Decisión 419818 de 2024 — SIC

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 20-419818 Caso “ELECTROHUILA” 2024 TABLA DE CONTENIDO DEL INFORME MOTIVADO 1. Identificación del investigado y resumen de la imputación 1.1. Agente del mercado investigado 1.2. Resumen de la imputación 1.3. Ofrecimiento de garantías 2.

Argumentos de defensa 2.1. Argumentos de defensas de ELECTROHUILA 3. Aspectos procesales 3.1. Actuaciones procesales 3.2. Sobre el saneamiento de la irregularidad planteada por ELECTROHUILA 4. Fundamentos de la recomendación de la delegatura 4.1. Argumentos que confirman la hipótesis de la investigación 4.1.1 Naturaleza jurídica y objeto social de.ELECTROHUILA 4.1.2 Régimen de contratación de ELECTROHUILA 4.1.3 Manual de contratación de ELECTROHUILA 4.2.

Prácticas anticompetitivas de ELECTROHUILA en sus procesos de selección 4.2.1 Cobro por el derecho a participar en los procesos de selección adelantados por ELECTROHUILA 4.2.2 Sobre el rechazo de las ofertas presentadas por figuras plurales 4.2.3 Convocatorias públicas de contratación adelantadas por ELECTROHUILA en las que se vio afectada la libre competencia 4.2.4 Conclusiones sobre el cobro del derecho a participar 4.2.5 Conclusiones sobre la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales 5.

Respuesta a los argumentos de defensa presentados por ELECTROHUILA 5.1. Sobre la naturaleza restrictiva del Estatuto General de Contratación y de los regímenes especiales 5.2. Sobre las restricciones a la competencia en el Estatuto de Contratación Pública 5.3. Sobre el efecto positivo que ha tenido el cobro por el derecho a participar y la prohibición de participación de figuras asociativas 5.4.

El cobro por participar en los procesos de selección es una práctica de las empresas prestadoras de servicios de electricidad que está justificada por el principio de igualdad 5.5. Contratar con figuras asociativas es una actividad riesgosa 6. Responsabilidad de ELECTROHUILA 6.1. De la responsabilidad de ELECTROHUILA por la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.

Recomendación Recomendación de sanción a ELECTROHUILA INFORME MOTIVADO ELECTROHUILA Radicación: 20-419818 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegatura”) presenta el informe motivado de esta actuación administrativa.

El presente informe está dividido en 6 capítulos: 1. En el capítulo uno se presentará al investigado, la síntesis de la imputación contenida en la Resolución No. 72167 del 17 de noviembre de 2023 y se hará una breve mención relacionada con las garantías ofrecidas. 2. En el capítulo dos se expondrán los argumentos de defensa del investigado. 3.

En el capítulo tres se mencionan las actuaciones administrativas que se desarrollaron, desde la formulación del pliego de cargos y hasta antes de la suscripción de este Informe Motivado. Así mismo, se abordarán los argumentos presentados por el investigado relacionados con aspectos procesales de la actuación. 4. En el capítulo cuatro se presentarán los fundamentos de la recomendación de la Delegatura. 5.

En el capítulo cinco se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa que planteó el investigado. 6. En el capítulo sexto se hará alusión a la responsabilidad del investigado. 7. En el capítulo séptimo se expondrá la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio. 1. Identificación del investigado y resumen de la imputación 1.1.

Agente del mercado investigado. RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. NIT. 891.180.001-1 1.2. Resumen de la imputación. La Delegatura, mediante la Resolución No. 72167 del 17 de noviembre del 2023 (en adelante “Resolución de Apertura”) y con fundamento en el material probatorio recaudado durante la etapa de averiguación preliminar, ordenó abrir una investigación y formular pliego de cargos contra ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. (en adelante “ ELECTROHUILA ”) por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Concretamente, ELECTROHUILA habría incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia entre 2019 y 2023, toda vez que en los términos de referencia de 55 procesos de selección que adelantó durante ese periodo estableció que (i) los interesados en participar en estos procesos de selección debían pagar un precio por el derecho a participar y (ii) las ofertas no podían ser presentadas por figuras asociativas (consorcios o uniones temporales).

Se aclara que en algunos procesos ELECTROHUILA incluyó las dos reglas mencionadas y en otros solo incluyó una de estas. Los 55 procesos de selección en los que ELECTROHUILA habría incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica son los siguientes: Tabla No. 1: INVITACIONES PÚBLICAS ADELANTADAS POR ELECTROHUILA IDENTIFICADAS POR LA DELEGATURA EN LOS QUE SE INCLUYERON LAS REGLAS ANTICOMPETITIVAS OBJETO DE ESTUDIO No. NOMBRE DEL PROCESO TARIFA DE COBRO POR EL DERECHO A PARTICIPAR CAUSAL DE RECHAZO: LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS POR FIGURAS PLURALES 1 EHUI-SD-004-2019 0.1% SÍ 2 EHUI-SD-014-2019 0.1% SÍ 3 EHUI-SD-046-2019 0.1% SÍ 4 EHUI-SC-017-2019 0.1% NO 5 EHUI-SD-056-2019 0.1% NO 6 EHUI-SD-045-2019 0.01% SÍ 7 EHUI-SD-044-2019 0.1% SÍ 8 EHUI-SAF-141-2019 No aplica SÍ 9 EHUI-SAF-022-2020 0.1% SÍ 10 EHUI-SD-031-2020 0.1% SÍ 11 EHUI-SD-032-2020 0.1% SÍ 12 EHUI-SGAL-140-2020 0.1% SÍ 13 EHUI-SD-004-2020 0.1% SÍ 14 EHUI-SD-033-2020 0.1% SÍ 15 EHUI-GG-091-2020 0.1% SÍ 16 EHUI-SD-170-2020 0,1% SÍ 17 EHUI-SGAL-012-2020 0,1% SÍ 18 EHUI-SAF-009-2021 0.01% SÍ 19 EHUI-SD-035-2021 0.01% SÍ 20 EHUI-SD-043-2021 0.01% SÍ 21 EHUI-SD-077-2021 0.01% SÍ 22 EHUI-SD-047-2021 0.01% SÍ 23 EHUI-SD-078-2021 0.01% SÍ 24 EHUI-SD-042-2021 0.01% SÍ 25 EHUI-SAF-091-2021 No aplica SÍ 26 EHUI-SC-010-2021 0,01% SÍ 27 EHUI-SC-052-2021 0,01% SÍ 28 EHUI-SC-053-2021 0,01% SÍ 29 EHUI-SC-158-2021 0,01% SÍ 30 EHUI-SC-159-2021 0,01% SÍ 31 EHUI-SC-160-2021 0,01% SÍ 32 EHUI-SD-093-2021 0,01% NO 33 EHUI-SD-144-2021 0,01% SÍ 34 EHUI-SD-157-2021 0,01% SÍ 35 EHUI-SD-170-2021 0,01% SÍ 36 EHUI-SD-174-2021 0,01% SÍ 37 EHUI-SD-179-2021 0,01% SÍ 38 EHUI-SD-191-2021 0,01% SÍ 39 EHUI-SAF-058-2022 0.01% SÍ 40 EHUI-SD-068-2022 0.01% SÍ 41 EHUI-SD-055-2022 0.01% SÍ 42 EHUI-SC-076-2022 0.01% SÍ 43 EHUI-SC-071-2022 0.01% SÍ 44 EHUI-SC-074-2022 0.01% SÍ 45 EHUI-GG-069-2022 0.01% SÍ 46 EHUI-SAF-070-2022 No aplica SÍ 47 EHUI-SD-064-2022 0,01% SÍ 48 EHUI-SD-067-2022 0,01% SÍ 49 EHUI-SD-072-2022 0,01% SÍ 50 EHUI-SD-077-2022 0,01% SÍ 51 EHUI-SD-083-2022 0,01% SÍ 52 EHUI-SD-092-2022 0,01% SÍ 53 EHUI-SAF-016-2023 0.01% SÍ 54 EHUI-SD-063-2023 0.01% NO 55 EHUI-SD-050-2023 0,01% SÍ Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [1]. 1.3.

Ofrecimiento de garantías. Por medio del Radicado No. 20-419818-49 [2], ELECTROHUILA presentó un ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la presente investigación administrativa. No obstante, mediante la Resolución 21344 del 30 de abril de 2024, la Superintendente de Industria y Comercio expuso las razones por las cuales no era procedente aceptar el ofrecimiento de garantías propuesto por ELECTROHUILA [3]. 2.

Argumentos de defensa En este capítulo se hará referencia a los argumentos presentados por ELECTROHUILA en sus descargos, durante el periodo probatorio y en el marco de la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1. Argumentos de defensa de ELECTROHUILA.

Los argumentos de defensa de ELECTROHUILA son los siguientes: (i) El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y los regímenes especiales o exceptuados de aplicar la Ley 80 de 1993, “ representan per se una limitante legítima a la participación de oferentes –y de la entrada de nuevos oferentes– en los procesos de selección de contratistas ”.

Lo anterior, debido a que el ordenador del gasto tiene que “ obrar con toda la diligencia y cuidado a efectos de seleccionar la mejor oferta que satisfaga la necesidad de la administración ”, por lo tanto, es “ un mercado con restricciones " [4]. (ii) Exigirle a los posibles proponentes el pago de un precio para poder participar en los procesos de selección y prohibir la participación de figuras asociativas en los mismos son medidas que no han “ buscado dificultar o impedir, en forma considerable, la entrada de nuevos participantes ” en cada proceso de selección. Han pretendido “ seleccionar la mejor oferta en pro de la defensa de los intereses del Estado ”.

Adicionalmente, resaltó que no son medidas injustificadas o desproporcionadas pues “ hacen parte de la evolución normativa colombiana y de mercados en diferentes ámbitos, así como la particularidad que demanda cada proceso de contratación" [5]. Este argumento fue reiterado durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 [6].

(iii) En la legislación nacional existen algunas restricciones con finalidades diferentes y legítimas. ELECTROHUILA mencionó las siguientes [7]: - De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, los oferentes deben estar inscritos en el Registro Único de Proponentes (en adelante, “RUP”). Así mismo, resaltó que este requisito no era exigido por ELECTROHUILA en sus procesos de selección. - El artículo 6 del Decreto 222 de 1983 (hoy derogado) establecía que se admitía la figura del consorcio previa autorización de la entidad contratante. - El artículo 2.2.1.2.4.2.2 del Decreto 1082 de 2015 establece que puede haber convocatorias limitadas a micro, pequeñas y medianas empresas (en adelante “Mipymes”). - Los requisitos habilitantes en la contratación estatal son limitantes para presentar propuestas en los procesos de selección. (iv) Exigirle a los posibles proponentes el pago de un precio para poder participar en los procesos de selección y prohibir la participación de figuras asociativas en los mismos, son medidas que “ han resultado eficaces en la defensa de los recursos públicos ” y no han sido eficaces en restringir la entrada de nuevos participantes y oferentes [8].

(v) Solicitar un pago por el derecho a participar es una práctica utilizada por las empresas prestadoras de servicios de electricidad que “ busca la obtención de las mejores ofertas dada la especialidad y capacidad que demanda cada uno de los objetos a contratar ”. A modo de ejemplo, ELECTROHUILA hizo alusión a los siguientes procesos de selección adelantados por el GRUPO DE EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN (en adelante “ Grupo EPM ”) y por la EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACÍFICO S.A.- E.S.P. DISPAC S.A. (en adelante, “ DISPAC) [9]: - Proceso CRW182832 del 25 de abril de 2022 adelantado por Grupo EPM. - Proceso CRW84987 del 31 de diciembre de 2019 adelantado por el Grupo EPM. - Solicitud pública de ofertas No. 004 del 12 de abril de 2023 adelantada por DISPAC - Solicitud pública de ofertas No. SPO-DG-006-2023 del 21 de julio de 2023 adelantada por DISPAC.

(vi) El pago por el derecho a participar es una medida “ justificada desde la perspectiva del principio de igualdad ”, pues este principio “ admite excepciones justificadas en el cumplimiento de finalidades de orden superior, necesarias y proporcionales ”. En ese sentido, cobrar por el derecho a participar permite “ garantizar que los proponentes tienen las condiciones mínimas económicas necesarias no solo para participar sino también para ejecutar, en caso de ser adjudicatario [10] ”.

(vii) ELECTROHUILA ha establecido que en algunos de sus procesos de selección no se pueden presentar figuras plurales para minimizar riesgos asociados a las condiciones y calidades del contratista, pues ha detectado que hay mayores riesgos cuando el contratista es una figura plural. Adicionalmente resaltó que en el año 2004 la unión temporal GESTIÓN COMERCIAL ELECTROHUILA incumplió sus obligaciones contractuales de naturaleza laboral, y por lo tanto el 9 de junio de 2006 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva declaró que ELECTROHUILA era solidariamente responsable por el mencionado incumplimiento [11].

Este argumento fue reiterado durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 [12]. (viii) En la mesa de trabajo número 2 del 21 de septiembre de 2021, adelantada entre ELECTROHUILA y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, se concluyó que ELECTROHUILA, al ser una empresa de servicios públicos, tiene la discrecionalidad para no contratar con uniones temporales y consorcios.

Es legalmente viable y está consagrado en el manual de contratación de la entidad [13]. 3. Aspectos procesales 3.1. Actuaciones procesales. A continuación, se relacionan las actuaciones que se surtieron en el trámite de la presente investigación y para las cuales se expidieron las siguientes resoluciones: Tabla 2. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa NÚMERO DE RESOLUCIÓN FECHA OBJETO 72167. 17 de noviembre de 2022 “Por medio de la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos” 17318. 11 de abril de 2024 “Por la cual se resuelve sobre el decreto de pruebas, se cierra etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012” 21344. 30 de abril de 2024 “Por la cual se rechaza un ofrecimiento de garantías” 3.2.

Sobre el saneamiento de la irregularidad planteada por ELECTROHUILA. ELECTROHUILA alegó que la Resolución de Apertura había sido notificada irregularmente. Al respecto, argumentó que su apoderado (quien tenía la facultad de notificarse personalmente) intentó realizar el trámite de notificación personal de forma electrónica por medio de la página web de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, (en adelante, la “ SUPERINTENDENCIA ”).

No obstante, este trámite no pudo realizarse pues la mencionada página web presentaba fallas. Frente a la anterior situación, el apoderado procedió a comunicarse con la línea telefónica de atención de la SUPERINTENDENCIA. Allí le indicaron que debía enviar un correo electrónico con los documentos pertinentes a contactenos@sic.gov.co [15].

Así las cosas, el 23 de noviembre de 2023 y dentro del término para hacerlo, por medio de un correo electrónico el apoderado de ELECTROHUILA presentó el poder que le había sido otorgado, solicitó que se le reconociera la personería jurídica y que se le notificara la Resolución de Apertura. A pesar de esto, el 30 de noviembre de 2023 ELECTROHUILA recibió la notificación por aviso de la Resolución de Apertura [16].

Consideraciones de la Delegatura La irregularidad planteada fue saneada pues ELECTROHUILA pudo ejercer su derecho al debido proceso. A continuación, la Delegatura expondrá las razones por las cuales puede concluir lo anterior: El 17 de noviembre de 2023 la Delegatura envió la citación para la notificación personal de la Apertura de Investigación al correo electrónico establecido por ELECTROHUILA para recibir notificaciones judiciales.

En principio, y teniendo en cuenta lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009, ELECTROHUILA tendría hasta el 24 de noviembre de 2023 para notificarse personalmente [17]. Sin embargo, ELECTROHUILA tuvo hasta el 29 de noviembre de 2023 para notificarse personalmente, debido a que: (i) Por medio de la Resolución No. 72982 del 21 de noviembre de 2023, fueron suspendidos los términos de las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas por la SUPERINTENDENCIA durante los días 24 y 27 de noviembre de 2024.

Lo anterior teniendo en cuenta que la plataforma tecnológica y los sistemas de información de la SUPERINTENDENCIA estarían en mantenimiento. Este mantenimiento fue realizado desde las 6:00 p.m. del 23 de noviembre hasta las 11:30 p.m. del 27 de noviembre de 2023 [18]. (ii) Por medio de la Resolución No. 74254 del 28 de noviembre de 2023 los términos de las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas por la SUPERINTENDENCIA fueron suspendidos nuevamente, en esta oportunidad durante el día 28 de noviembre de 2023.

Lo anterior teniendo en cuenta que el datacenter de la SUPERINTENDENCIA requería una reconfiguración [19]. Ahora, a pesar de que el 23 de noviembre de 2023 el apoderado de ELECTROHUILA sí envió un correo electrónico solicitando que se le reconociera personería jurídica y se le notificara la Resolución de Apertura, el grupo de notificaciones de la SUPERINTENDENCIA conoció el contenido de este correo electrónico el 1 de diciembre de 2023, fecha en la que el mencionado correo quedó radicado [20].

En este punto es fundamental resaltar que el personal de la SUPERINTENDENCIA encargado de darle trámite a cada solicitud que se envía a la entidad por medio del correo electrónico contactenos@sic.gov.co solo puede hacerlo cuando la información queda radicada, es decir, cuando se le asigna un número de radicado. El proceso de radicación no siempre ocurre el mismo día en el que el interesado envía el correo electrónico.

Por lo anterior, el 30 de noviembre de 2023 (un día después de que venciera el plazo para que ELECTROHUILA se notificara personalmente), la oficina de notificaciones de la SUPERINTENDENCIA procedió con el envío a ELECTROHUILA de la notificación por aviso de la Resolución de Apertura [21]. Imagen No. 1: Constancia de radicación del correo electrónico enviado por el apoderado de ELECTROHUIL Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [22].

Es entonces claro que la SUPERINTENDENCIA procedió de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 23 de la Ley 1340 de 2009 y que la notificación por aviso se realizó en debida forma [23]. Concretamente y de acuerdo con el acervo probatorio y las actuaciones obrantes en el expediente, se encuentra probado que se surtieron todos los pasos para una debida notificación y que el acto administrativo de apertura de investigación fue debidamente conocido por ELECTROHUILA y su apoderado, cumpliendo así el propósito de la notificación, que no es otro que la publicidad de los actos.

En efecto, ELECTROHUILA y su apoderado estuvieron debidamente informados desde el inicio del procedimiento, participando activamente en todas y cada una de las etapas de la investigación. Esto se refleja en la serie de comunicaciones y memorandos enviados, en los cuales ejercieron su derecho de defensa y realizaron diversas solicitudes y aporte de pruebas: i) Mediante comunicación con el radicado No. 20-419818-47 del 22 de diciembre de 2023, allegó solicitud de que “se corrija la situación irregular planteada y se disponga realizar la notificación personal de la resolución 72167 del 17 de noviembre de 2023”; ii) Mediante comunicación radicada con el No. 20-419818-48 del 22 de diciembre de 2023, allegó soporte del cumplimiento de la orden establecida en el ARTÍCULO 4 de la Resolución de Apertura correspondiente a la publicación de dicho acto administrativo en un diario de amplia circulación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012; iii) Mediante el memorando con radicado No. 20-419818-46 del 22 de diciembre de 2023, solicitó acceso al expediente (acceso que fue concedido); iv) Mediante comunicación con radicado No. 20-419818-49 del 27 de diciembre de 2023, presentó a la SUPERINTENDENCIA un ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la presente investigación administrativa; v) Con la comunicación radicada con el número 20-419818-52 del 3 de enero de 2024 presentó descargos, solicitó y aportó pruebas en el término establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012; vi) El día 29 de abril de 2024 se hizo presente en la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

En consecuencia, es indudable que el debido proceso no fue vulnerado, puesto que la notificación cumplió cabalmente con su cometido. ELECTROHUILA participó activamente en todas y cada una de las etapas de la investigación, demostrando así que tuvo pleno conocimiento del acto de apertura. En ningún momento se evidenció una falta de información sobre dicho acto y mucho menos una violación al derecho de audiencia y defensa. 4.

Fundamentos de la recomendación de la delegatura 4.1. Argumentos que confirman la hipótesis de la investigaciónç En la presente investigación se confirmó la imputación de la Resolución de Apertura [24]. En efecto, la Delegatura acreditó que ELECTROHUILA infringió el régimen de libre competencia en 55 procesos de selección que adelantó entre 2019 y 2023.

Concretamente, ELECTROHUILA vulneró la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al exigir a los posibles proponentes el pago de un precio por el derecho a participar en el proceso de selección y al prohibir que las ofertas fueran presentadas por figuras asociativas. Como fundamento de lo anterior, en este capítulo se presentará el análisis del caso y se expondrán los elementos probatorios que permiten concluir que ELECTROHUILA efectivamente desplegó los comportamientos imputados.

Para ello, primero se hará referencia a la naturaleza jurídica y al objeto social de ELECTROHUILA, para posteriormente contextualizar sobre el régimen de contratación que le aplica y su manual de contratación. Luego, con base en ese contexto y en el material probatorio de esta investigación, se examinará la conducta investigada. Para ello se analizará (i) el requisito relacionado con el pago de un precio por el derecho a participar en algunos procesos de selección adelantados por ELECTROHUILA y (ii) la prohibición de la participación de figuras asociativas en los procesos de selección adelantados por ELECTROHUILA. 4.1.1.

Naturaleza jurídica y objeto social de ELECTROHUILA ELECTROHUILA es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios que hace parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público y está vinculada al MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA [25]. En términos generales, su objeto social consiste en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica y de las actividades complementarias de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía eléctrica, así como en la prestación de servicios conexos o relacionados con la prestación de servicios públicos.

Teniendo en cuenta lo anterior, es fundamental tener presente que las empresas de servicios públicos domiciliarios hacen parte del sector descentralizado por servicios de la Rama Ejecutiva del Poder Público [26] '' y están sujetas a controles administrativos [27] y al régimen general de los servicios públicos domiciliarios previsto en la Ley 142 de 1994 [28].

De conformidad con el artículo 14 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos pueden ser oficiales, mixtas o privadas [29]. Así, son empresas prestadoras de servicios públicos oficiales aquellas en las que el 100% de su capital es propiedad de la Nación, de entidades territoriales o de entidades descentralizadas. Son empresas prestadoras de servicios públicos mixtas aquellas en las que los aportes de capital que tiene la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas es igual o superior al 50%.

Y son empresas prestadoras de servicios públicos privadas aquellas cuyo capital pertenece en su mayoría a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales. De acuerdo con la información que obra en el expediente, ELECTROHUILA es una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, toda vez que la Nación y las entidades territoriales tienen más del 50% de los aportes del capital.

Su composición accionaria es la siguiente: Tabla No. 3: Composición accionaria de ELECTROHUILA ACCIONISTA NO. ACCIONES PARTICIPACIÓN La Nación – Ministerio de Hacienda 36.566.229 83,05% Departamento del Huila 3.628.415 8,24% Infihuila 2.747.486 6,24% Municipio de Aipe 173.169 0,39% Municipio de Neiva 167.657 0,38% Municipio de Pitalito 147.869 0,34% Empresas Públicas de Neiva 99.094 0,23% Municipio de Gigante 47.013 0,11% Municipio de Timaná 46.562 0,11% Municipio de Campoalegre 45.364 0,10% Municipio de Rivera 42.076 0,10% Municipio de Colombia 41.849 0,10% Municipio de La Plata 32.340 0,07% Municipio de Agrado 23.534 0,05% Municipio de Guadalupe 19.763 0,04% Municipio de Yaguará 19.445 0,04% Municipio de Tello 19.292 0,04% Municipio de Garzón 18.724 0,04% Municipio de Tarqui 18.052 0,04% Municipio de Palermo 16.848 0,04% Municipio de Suaza 14.489 0,03% Municipio de Iquira 13.138 0,03% Municipio de Acevedo 12.943 0,03% Municipio de La Argentina 12.918 0,03% Municipio de San Agustín 11.983 0,03% Municipio de Hobo 9.483 0,02% Municipio de Oporapa 9.111 0,02% Municipio de Paicol 4.711 0,01% Municipio de Tesalia 4.571 0,01% Municipio de Saladoblanco 3.543 0,01% Municipio de Baraya 3.170 0,01% Municipio de Pital 2.700 0,01% Municipio de Teruel 2.590 0,01% Municipio de Villavieja 2.492 0,01% Municipio de Altamira 201 0,00% Codensa 54 0,00% TOTALES 44.028.878 100,00% Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [30].

Ahora bien, teniendo clara la naturaleza jurídica de ELECTROHUILA, a continuación la Delegatura expondrá un análisis sobre el régimen de contratación que aplica. 4.1.2. Régimen de contratación de ELECTROHUILA Los procesos de contratación que adelanta ELECTROHUILA para el desarrollo de su objeto social están sujetos a su propio manual de contratación, a lo previsto en el régimen especial para las empresas de servicios públicos domiciliarios y a las normas de derecho privado [31].

Lo anterior, de conformidad con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001), en el que se establece que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios no se encuentran sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que disponga la Ley.

Así mismo, debe tenerse en cuenta el parágrafo del artículo 8 de la Ley 143 de 1994, que señala que el régimen aplicable a los contratos de las empresas públicas que prestan el servicio de electricidad es el de derecho privado. No obstante, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, aunque ELECTROHUILA tiene un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tiene el deber de aplicar los principios de la función administrativa (que según el artículo 209 de la Constitución Política son igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad), los principios de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades [32].

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que aun cuando la Constitución y la Ley les concedieron a las empresas de servicios públicos domiciliarios un régimen especial para su actividad contractual, ello no significa que tengan autonomía y libertad absoluta frente a los controles y aplicación de normas de derecho público. Así, la autonomía para la prestación de los servicios públicos con la que el constituyente dotó a estas empresas (justificada en la importancia de estos como instrumento para la consecución de los fines del Estado Social de Derecho y para la garantía de una existencia digna), encuentra límites en la misma Constitución [33].

Así las cosas, es importante resaltar que los principios de la función administrativa y los principios de la contratación estatal son los lineamentos fundamentales que orientan la administración pública en el desarrollo de sus funciones y, en el caso particular, constituyen un mandato de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios con régimen especial de contratación. En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado respecto al régimen legal aplicable a las empresas exceptuadas del Estatuto General de Contratación lo siguiente: “(…) Para empezar, y en primer lugar, se señala que el régimen contractual no es exclusivamente el derecho privado, sino una combinación de éste con los principios de la función administrativa.

Esta conclusión aplica tanto a partir de la vigencia del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 –norma en la cual el legislador positivizó esta idea– como desde antes, cuando la doctrina y la jurisprudencia, aplicando los principios generales del derecho, llegaron a esta conclusión. (…) examinado el tema en retrospectiva, todo indica que la influencia más fuerte que ejercen los principios públicos en la actividad contractual de las entidades excluidas se presenta durante el procedimiento de selección de contratistas, porque en este iter se incrementan las razones y justificaciones para que rijan, con más fuerza que en otros momentos, la publicidad, la transparencia, la igualdad, la moralidad, entre otros principios" [34] (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Adicionalmente, el Consejo de Estado también se ha pronunciado específicamente respecto del régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, estableciendo expresamente que es de carácter mixto: “(…) Así, la ley permite que algunas entidades del Estado, en atención a precisas necesidades y características de las actividades comerciales, industriales o financieras que realizan, o incluso, también, en algunos casos, por necesidades sociales o públicas, utilicen normas del derecho privado o normas especiales que garanticen la ejecución de sus actividades en condiciones legales que les dé competitividad y agilidad para alcanzar sus fines.

Algunos ejemplos de esta tendencia son: (…); la Ley 142 de 1994 (reformada por la Ley 689 de 2001) para las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios; la Ley 143 de 1994 para las empresas del sector eléctrico. (…) Nótese que, aun cuando la ley excluye a algunas entidades la aplicación del mencionado estatuto, les impone el deber de dar cumplimiento a los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, así como aquellos establecidos para la gestión fiscal en el artículo 267 y las somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal [35].

(…) Así las cosas, el régimen legal aplicable a los contratos que celebren las entidades excluidas del Estatuto de la Contratación Pública es mixto y se enmarca en «un régimen especial: el derecho privado combinado con principios de la función administrativa y de la gestión fiscal [36] », (…). Este precepto irradia los principios de la función administrativa en los procesos contractuales de las entidades estatales con regímenes exceptuados, tanto en la etapa precontractual como en la contractual, de donde se deduce que es intención expresa del Legislador sujetar su actividad contractual a unos mínimos del derecho administrativo, por la preponderancia de los intereses públicos que finalmente desarrollan" [37] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Así, es claro que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios se encuentran excluidas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en atención a sus necesidades concretas. Sin embargo, y para efectos del presente caso, ello no significa que estén exentas de la aplicación de los principios de la función administrativa, pues estos principios irradian a entidades de carácter privado que cumplen funciones de interés público, precisamente “ por la preponderancia de los intereses públicos que finalmente desarrollan ”.

Además, no se puede dejar de lado que la Ley 142 de 1994 y la Ley 143 de 1994 consagran disposiciones relativas a la garantía y promoción de la libre competencia económica. En particular, el artículo 30 de la Ley 142 de 1994 señala que los actos y contratos se interpretarán en la forma que “ mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios ”.

Así mismo, de acuerdo con el literal a) del artículo 3 de la Ley 143 de 1994, al Estado le corresponde promover la libre competencia en las actividades del sector de electricidad. Finalmente, el artículo 7 de la misma ley, establece que en las actividades de dicho sector podrán participar distintos agentes económicos “ públicos, privados o mixtos, los cuales gozarán de libertad para desarrollar sus funciones en un contexto de libre competencia, de conformidad con los artículos 333, 334 y el inciso penúltimo del artículo 336 de la Constitución Nacional, y el artículo 3 de esta Ley ”.

En relación con todo lo anterior, el Consejo de Estado ha establecido que la aplicación de los principios de la función administrativa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios encuentra relación directa con la garantía de la libre competencia económica: “ (…) En síntesis, las normas que rigen la contratación de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, atrás señaladas, guardan inescindible relación, de medio a fin, con el régimen de derecho privado al que se encuentran sujetas, en cuanto éste permite realizar los principios de igualdad, neutralidad y libre competencia, asegurando así una prestación que responda a la realización de los fines sociales del Estado.

( ) en suma, si bien la Ley 142 de 1994 sometió los actos y contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado prestadoras de los servicios públicos domiciliarios al régimen de derecho privado, también dispuso que en la aplicación de ese régimen deben sujetarse a los principios constitucionales y fines estatales, incluidos la eficiencia, libre iniciativa y competencia económica, transparencia, neutralidad, regulación y control estatal, entre otros" [38] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

En el mismo pronunciamiento, el Consejo de Estado destacó la aplicación de la libre competencia por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, así: “ (…) Las características, propósitos y elementos que hacen posible la libre competencia, destacados en la jurisprudencia, coinciden plenamente con los principios de libre iniciativa y competencia económica, transparencia, neutralidad y prestación eficiente, a cuya aplicación remite el artículo 30 de la Ley 142 de 1994, como reglas de interpretación de las normas que rigen la contratación de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

(…) La necesidad de aplicar y proteger la eficacia de estos principios es razón suficiente para erigir el derecho privado como su régimen jurídico rector, como lo hace la ley. Siendo así, la aplicación del derecho privado, dispuesto comúnmente para regular intereses particulares, a las actividades de las empresas de servicios públicos domiciliarios, procede siempre que no se soslaye el estricto cumplimiento de los principios y fines constitucionales" [39] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Así mismo, la Corte Constitucional [40] también se ha pronunciado respecto de la relación del principio de la libre concurrencia con los principios de la función administrativa, la libre competencia y la igualdad entre los proponentes: “(…) En particular, la Corporación ha resaltado la importancia de dos de los principios que rigen este procedimiento: la libre concurrencia y la igualdad entre proponentes.

El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales ” (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Finalmente, lo expuesto fue corroborado por XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX (XXXXXXXXXXXXX XXXXX XX XXXXXXXXXXXX xxxx xx xxxxx xx xx xxxxxx xxxxxxxxxxxxxx ), quien durante la declaración que rindió en el marco de la visita administrativa adelantada por la Delegatura el 29 de septiembre de 2023 en las instalaciones de ELECTROHUILA, reconoció que a la entidad debe aplicar los principios de la función administrativa y de la contratación estatal: “ DELEGATURA: Ese manual de contratación que usted mencionó, que nos indicó que lo estableció la Junta Directiva, ¿qué más lo componen? ¿Cómo está estructurado? XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX: No, estructura básicamente son procedimiento, cuantías, mmm, algunos temas de inhabilidades, algunos temas que de hecho…. hemos ajustado de cómo se hacen los pliegos de condiciones.

Cosas muy particulares, pero dentro del rol de la contratación privada, ¿no? No contratación pública. Obviamente también hay un tema de principios por fundamento de la Ley 80 y la Ley 1150, pues nos regimos por los principios generales de la contratación estatal, entonces eso está básicamente regulado en el estatuto" [41]. En resumen, ELECTROHUILA es una empresa de servicios públicos domiciliarios que está exenta de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

No obstante, según el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, debe aplicar los principios de la función administrativa en su actividad contractual, lo cual incluye garantizar la libre competencia. Esta aplicación debe hacerse de acuerdo con su régimen especial, armonizando estos principios con los de autonomía privada, libre iniciativa económica y régimen de competencia, considerando la naturaleza particular de la entidad y su actividad. [42] 4.1.3.

Manual de contratación de ELECTROHUILA El Manual de Contratación de ELECTROHUILA [43] (en adelante, “Manual de Contratación”) fue aprobado por la Junta Directiva de ELECTROHUILA mediante el Acuerdo No. 14 del 20 de diciembre de 2019 y fue modificado por medio del Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021. En relación con los principios rectores que rigen la contratación de ELECTROHUILA, el Manual de Contratación establece lo siguiente: “ LOS PRINCIPIOS RECTORES: Sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, la contratación de ELECTROHUILA S.A. E.S.P. está orientada por los siguientes principios, los cuales les imponen a los administradores la obligación de actuar en búsqueda del mejor desarrollo del objeto social y de la optimización de los recursos.

(…) c) IGUALDAD: ELECTROHUILA S.A. E.S.P. dará el mismo trato y protección a quienes intervengan en la actuación contractual, sin perjuicio de la protección consagrada legalmente a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. d) IMPARCIALIDAD: Se hará sin tener en consideración factores de afecto o de interés y en general cualquier motivación subjetiva, teniendo en cuenta además que la finalidad de la actuación es garantizar los derechos de quienes intervienen, sin discriminación alguna (…)”.

Como se puede observar, ELECTROHUILA en su Manual de Contratación, reconoce la obligación de cumplir con los principios de la función administrativa, tal como lo establece la jurisprudencia mencionada. Además, ha incluido explícitamente principios esenciales para su actividad contractual como el de igualdad e imparcialidad. Es importante destacar que, en cumplimiento de estos principios, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deben seleccionar a sus contratistas con objetividad.

Para ello, en el marco de los procesos de selección que adelantan deben garantizar la libertad de acceso a los proponentes, la igualdad de condiciones y la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la presentación de la mejor oferta para la empresa contratante. En ese sentido, el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “ Y es que si no se garantiza la libre concurrencia de los interesados, se vulnera el principio de selección objetiva, pues al excluir posibles proponentes se estaría creando un universo restringido de oferentes en el que perfectamente puede no estar la mejor oferta" [44] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir que: (i) ELECTROHUILA, en su Manual de Contratación, reconoce expresamente su obligación de cumplir con los principios de la función administrativa, así como con los principios de igualdad, imparcialidad, transparencia entre otros, y que (ii) la aplicación de estos principios debe estar orientada, entre otras cosas, a seleccionar objetivamente a sus contratistas. 4.2.

Prácticas anticompetitivas de ELECTROHUILA en sus procesos de selección. A juicio de la Delegatura y con base en el material probatorio que obra en el expediente, ELECTROHUILA estableció barreras de entrada injustificadas y desproporcionadas que dificultaron e impidieron considerablemente la entrada de nuevos participantes en al menos 55 procesos de selección que adelantó entre el 2019 y el 2023.

Es preciso resaltar que las barreras de entrada en un mercado pueden ser: (i) naturales, que son las que surgen de las características propias de cada sector, como por ejemplo las economías de escala, en las que se disminuye el costo unitario cuando se aumenta la producción favoreciendo a las grandes empresas; (ii) artificiales, que corresponden a obstáculos estratégicos que imponen los agentes que ya participan dentro de un mercado para no permitir u obstaculizar la entrada de nuevos participantes en este mercado, como por ejemplo los contratos de exclusividad suscritos con proveedores o distribuidores; y (iii) legales o regulatorias, que corresponden a normas o decretos dictados por una autoridad competente que impide la entrada de nuevos competidores al mercado, como por ejemplo una licencia de explotación de un recurso natural [45].

Independientemente de su clasificación u origen, estas barreras de entrada afectan la forma en que los potenciales oferentes pueden participar en un mercado, llegando incluso a impedir su participación. Para la Delegatura, ELECTROHUILA incurrió en prácticas restrictivas de la competencia al establecer condiciones que dificultaron e impidieron la entrada de nuevos participantes.

Estas condiciones crearon barreras de entrada artificiales, generando como consecuencia un mercado menos competitivo y eficiente. A continuación, la Delegatura describirá las prácticas restrictivas de la competencia evidenciadas en los diferentes procesos de selección adelantados por ELECTROHUILA. Primero presentará las reglas anticompetitivas establecidas por ELECTROHUILA en sus procesos de contratación (cobro por participar y la prohibición de participación a figuras plurales).

Posteriormente, la Delegatura expondrá cómo estas prácticas anticompetitivas se materializaron en 55 procesos de selección adelantados entre 2019 y 2023. 4.2.1. Cobro por el derecho a participar en los procesos de selección adelantados por ELECTROHUILA. Como se mencionó anteriormente, el Manual de Contratación de ELECTROHUILA fue aprobado por su Junta Directiva mediante el Acuerdo No. 14 del 20 de diciembre de 2019.

En este Manual de Contratación se estableció que, en las contrataciones realizadas por medio de invitación pública, ELECTROHUILA cobraría por el derecho a participar en el proceso de selección: “ ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. – INVITACIÓN: La invitación a contratar puede ser privada o pública. (…)

2. INVITACIÓN PÚBLICA Se hará solicitud pública de oferentes mediante aviso en un periódico de amplia circulación o a través de la página web de ELECTROHUILA S.A. E.S.P., en la que se publicarán los términos de referencia cuando el contrato que se pretende celebrar sea superior a los 1000 SMLMV, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo trigésimo. En este evento, la entidad cobrará por el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con el porcentaje que para el efecto establezca la Gerencia General" [46] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, el Manual de Contratación fue modificado por el Acuerdo No. 07 del 28 de mayo de 2021. A pesar de que, en lo relacionado con la invitación pública de contratación, este acuerdo incrementó la cuantía, la regla sobre el cobro por el derecho a participar no sufrió ninguna modificación, como se muestra a continuación: “ ARTÍCULO DÉCIMO QUINTO. – INVITACIÓN: La invitación a contratar puede ser privada o pública.

(…)

2. INVITACIÓN PÚBLICA Se hará solicitud pública de oferentes mediante aviso en un periódico de amplia circulación o a través de la página web de ELECTROHUILA S.A. E.S.P., en la que se publicarán los términos de referencia cuando el contrato que se pretende celebrar sea superior a los 1350 SMLMV, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo trigésimo. En este evento, la entidad cobrará por el derecho a participar en el proceso, de acuerdo con el porcentaje que para el efecto establezca la Gerencia General" [47] (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, como se puede evidenciar, es a la Gerencia General de ELECTROHUILA a quien le corresponde la determinación del precio que se cobra por el derecho a participar en los procesos de selección adelantados por esta entidad. Así las cosas, a través del documento de gerencia No. 276 del 26 de diciembre de 2019, dicho precio se determinó de la siguiente forma: “ PRIMERO: FIJAR como tarifa para el pago de derechos de participación en los procesos de contratación de invitación pública el 0.1% del presupuesto oficial de cada proceso, el cual se aproximará por exceso o por defecto al múltiplo de mil más cercano, valor este que deberá ser consignado en las cuentas de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. que se designen en los términos de referencia de cada proceso contractual ” (Subrayado y negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, el 12 de enero de 2021, a través del documento de gerencia No. 014, la tarifa por los derechos de participación fue disminuida con el fin de “ dar mayor participación y pluralidad ”: “

CONSIDERANDO

QUE: (…)

CUARTO: Con el propósito de dar mayor participación y pluralidad de oferentes, se modificará la tarifa para el pago de derechos de participación en los procesos de contratación de invitación pública, de tal forma que se reduzca al 0.01% del presupuesto de cada proceso.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la cláusula primera del documento de gerencia No. 276 del 26 de diciembre de 2019, la cual quedará así: 'PRIMERO: FIJAR como tarifa para el pago de derechos de participación en los procesos de contratación de invitación pública el 0.01% del presupuesto oficial de cada proceso, el cual se aproximará por exceso o por defecto al múltiplo de mil más cercano, valor este que deberá ser consignado en las cuentas de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. que se designen en los términos de referencia de cada proceso contractual' (Subrayado y negrilla fuera de texto).

De acuerdo con lo anterior, para la Delegatura es claro que la disminución de la tarifa por el derecho a participar en los procesos de selección respondió a una serie de circunstancias que ELECTROHUILA pudo evidenciar en sus procesos de contratación, como por ejemplo un menor número de proponentes. Tal es así que, en el documento de gerencia No. 014, estableció que con la disminución de la tarifa se buscaba una “ mayor participación y pluralidad de oferentes ”.

Esto demuestra que ELECTROHUILA evidenció que, efectivamente, el cobro por el derecho a participar limitaba la pluralidad de oferentes. Si bien la denominada “tarifa” disminuyó, la Delegatura considera que el cobro por el derecho a participar sigue siendo un claro desincentivo para participar en los procesos de contratación de ELECTROHUILA.

Adicionalmente, es fundamental resaltar que ni en el Manual de Contratación ni en ningún otro documento de ELECTROHUILA se justifica la incorporación del cobro por el derecho a participar en las invitaciones públicas, ni se explica cuáles son los factores objetivos para determinar su valor. A continuación, la Delegatura presentará a modo de ejemplo, tres términos de referencia de tres invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA para ilustrar cómo se regula el derecho a participar.

(i) Invitación Publica – EHUI-SGAL-140-2020 De acuerdo con los términos de referencia de este proceso de selección, se buscaba contratar el suministro del “ servicio de transporte público terrestre automotor especial y de carga a todo costo para las actividades de los procesos Gerencial, Distribución, Comercialización y Apoyo de Electrohuila S.A. E.S.P." [49].

Concretamente, en el aparte 2.1.1. se reguló el derecho a participar de la siguiente forma: “ 2.1.1 DERECHO A PARTICIPAR El derecho a participar en el presente proceso de contratación tendrá un valor no reembolsable de dieciséis millones treinta y ocho mil pesos ($16.038.000) M/Cte. Conforme a lo anterior, la persona que haya consignado la suma en mención no podrá exigir su reintegro si decide no participar en el proceso.

El valor deberá consignarse a nombre de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. en la cuenta corriente número 390-01009-8 del Banco Popular, indicando en el comprobante: “DERECHO A PARTICIPAR EN LA INVITACIÓN PÚBLICA EHUI-SGAL-140-2020”. Copia del recibo de consignación se deberá adjuntar a la propuesta lo cual dará el derecho a participar en la INVITACIÓN PÚBLICA EHUI-SGAL-140- 2020.

El plazo máximo para consignar será el establecido en el cronograma" [50] (Subrayado y negrilla fuera de texto). (ii) Invitación Publica – EHUI-SD-056-2019: De acuerdo con los términos de referencia de este proceso de selección, se buscaba contratar el “ Diseño detallado, fabricación, suministro, transporte al sitio, construcción, montaje, asesoría, pruebas y puesta en servicio de la línea a 115 kV Altamira-La Plata y sus módulos asociados, Subestación La Plata 115/34.5 kV y las líneas de conexión a la red del SDL incluyendo Plan de Manejo y Gestión Ambiental, Social y Arqueológica aplicable al proyecto " [51].

Concretamente, en el aparte 2.19.1. se reguló el derecho a participar de la siguiente forma: “ 2.19.1 Derecho a participar El derecho a participar en el presente proceso de contratación tendrá un valor no reembolsable de treinta y siete millones de pesos ($37.000.000) M/Cte. Conforme a lo anterior, la persona que haya consignado la suma en mención no podrá exigir su reintegro si decide no participar en el proceso.

El valor deberá consignarse a nombre de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. en la cuenta corriente número 390-01009-8 del Banco Popular, indicando en el comprobante: “DERECHO A PARTICIPAR EN LA INVITACIÓN PÚBLICA EHUI-SD-056-2019”. Copia del recibo de consignación se deberá adjuntar a la propuesta lo cual dará el derecho a participar en la INVITACIÓN PÚBLICA EHUI-SD-056-2019.

El plazo máximo para consignar será el establecido en el cronograma." [52] (Subrayado y negrilla fuera de texto). (iii) Invitación Pública – EHUI-SD-004-2020 De acuerdo con los términos de referencia de este proceso de selección, se buscaba contratar el “ Servicio de línea viva a contacto, potencial y termografía para mejorar la calidad del servicio en los circuitos urbanos del sistema eléctrico a cargo del operador de red Electrohuila S.A. E.S.P. en las zonas Neiva- Norte, Zona Sur, Zona Centro y Occidente del departamento del Huila " [53].

Concretamente, en el aparte 2.1.1 se reguló el derecho a participar de la siguiente forma: “ 2.1.1 DERECHO A PARTICIPAR El derecho a participar en el presente proceso de contratación tendrá un valor no reembolsable de veintiún millones de pesos ($21.000.000) M/Cte. Conforme a lo anterior, la persona que haya consignado la suma en mención no podrá exigir su reintegro si decide no participar en el proceso.

El valor deberá consignarse a nombre de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. en la cuenta corriente número 390-01009-8 del Banco Popular, indicando en el comprobante: “DERECHO A PARTICIPAR EN LA INVITACIÓN PÚBLICA EHUI-SD-004-2020”. Copia del recibo de consignación se deberá adjuntar a la propuesta lo cual dará el derecho a participar en la INVITACIÓN PÚBLICA EHUI-SD-004-2020.

El plazo máximo para consignar será el establecido en el cronograma." [54] (Subrayado y negrilla fuera de texto) Así las cosas, la Delegatura concluye que desde 2019 (año en el que fue aprobado por la Junta Directiva el manual de contratación de ELECTROHUILA mediante el Acuerdo No. 14 del 20 de diciembre de 2019) ELECTROHUILA le ha venido cobrando a los posibles proponentes una suma de dinero únicamente por el derecho a participar en los procesos de contratación realizados mediante invitación pública.

Con el agravante que no existe una justificación que sustente la imposición de dicho cobro ni parámetros objetivos para determinar su valor. 4.2.2. Sobre el rechazo de las ofertas presentadas por figuras plurales La segunda práctica restrictiva de la competencia desplegada por parte de ELECTROHUILA consiste en que, en los términos de referencia de las invitaciones públicas, se establece una causal de rechazo de las propuestas que sean presentadas por uniones temporales, consorcios o cualquier figura plural.

La Delegatura revisó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA y constató que no contiene una disposición donde se establezca expresamente esta causal de rechazo ni ninguna relacionada con la negativa a contratar con uniones temporales, consorcios o cualquier figura plural. De hecho, el artículo octavo del Manual de Contratación (tanto el vigente en 2019 como en el modificado por medio de la reforma del 2021) especifica quiénes pueden celebrar contratos con ELECTROHUILA y no prohíbe la contratación de figuras plurales.

A continuación se expone el artículo referido: “ ARTÍCULO OCTAVO. – CAPACIDAD PARA CONTRATAR: Pueden celebrar contratos con ELECTROHUILA S.A. E.S.P. los considerados legalmente capaces en las disposiciones legales, que no estén incursos en algunas de las causales consagradas en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007" [55].

De acuerdo con lo establecido en el artículo citado, es evidente que no se prohíbe la celebración de contratos con figuras plurales. De hecho, es claro que ELECTROHUILA puede celebrar contratos con uniones temporales y consorcios. Como se mostrará más adelante, ELECTROHUILA ha celebrado contratos mediante estas figuras jurídica s [56]. No obstante, lo que observó la Delegatura es que en los términos de referencia de algunas invitaciones públicas, ELECTROHUILA estableció como causal de rechazo la presentación de ofertas por uniones temporales, consorcios o cualquier otra figura plural de asociación, como se expondrá a continuación: (i) Invitación Pública - EHUI-SD-144-2021 Por medio de esta invitación pública, se buscaba contratar los servicios para la “ Verificación y construcción, instalación e implementación de soluciones de energía sostenible consistentes en sistemas solares fotovoltaicos individuales (SSFVI) para generar electricidad para usuarios rurales dispersos en las zonas no interconectadas (ZNI) del municipio de San Vicente del Caguán del departamento del Caquetá, en las veredas Esmeralda de Lobo, Tailandia, Las Piscinas, Resguardo indígena Llanos del Yari Yaguara II, Alta Gracia, Resguardo indígena Embera chamid La Libertad 2, Planadas del Yarí, Turpial 1, Patio Bonito, Bajo Palermo, La Novia, La Cadena, Pensilvania, Los Lirios, El Sinaí, Betania, Las Gaviotas, Las Violetas, El Alcaraban, Palermito, La Primavera, La Libertad 2, Circacias, La Holanda, Mandalay, Yarumales 3, Villa Carmona, El Azulejo, La Heliconia, Palmichales N1, Tuprial 1, El Progreso, Alto Yarí, La Danta, Banderas, Los Andes, en el marco del Contrato FAZNI Minminas GGC-615 DE 2020, suscrito entre la Nación - Ministerio de Minas y Energía y la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P.- ELECTROHUILA S.A. E.S.P. " [57].

En el aparte 2.5. de los términos de referencia fueron establecidas las causales de rechazo de las ofertas, entre las que se encontraba la causal objeto de estudio y reproche. “ (…)

2.5. RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. (…) 22. Cuando la oferta sea presentada por consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta" [58]. (ii) Invitación Publica - EHUI-SAF-009-2021 Por medio de esta invitación pública se buscaba “ Contratar el servicio de vigilancia y seguridad privada permanente para todos los bienes muebles e inmuebles de propiedad de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P., y de todos aquellos por los cuales llegue a ser responsable" [59].

En el aparte 2.4. de los términos de referencia fueron reguladas las causales de rechazo de las ofertas, dentro de las cuales se encontraba la siguiente causal objeto de estudio y reproche: “ (…)

2.4. RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. (…) 21. Cuando la oferta sea presentada por consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta" [60]. (iii) Invitación Pública - EHUI-SC-076-2022 Por medio de esta invitación púbica se buscaba contratar la “ Compra de facturas tamaño carta / papel natural laser 72 grs que contengan todos los requerimientos de ley e información para el usuario" [61].

En el aparte 2.3. de los términos de referencia se regularon las causales de rechazo de las ofertas, dentro de las cuales fue incluida la siguiente causal objeto de estudio y reproche: “ (…)

2.3. RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. (…) 22. Cuando la oferta sea presentada por consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta" [62]. A juicio de la Delegatura, el hecho de que ELECTROHUILA no permita la participación de figuras plurales en las invitaciones públicas de contratación afecta claramente la libre competencia. Esta restricción (i) limita la libre concurrencia de oferentes en los procesos de selección, (ii) impide la presentación de ofertas más competitivas y (iii) desconoce que la ley permite la conformación de figuras asociativas precisamente para fomentar una mayor participación en los procesos de selección. Como resultado, la regla excluye a posibles proponentes que podrían satisfacer las necesidades de la entidad de manera eficiente y competitiva [63].

Esta exclusión no solo reduce el número de participantes en los procesos de contratación, sino que también restringe la diversidad y calidad de las ofertas presentadas. Al limitar la competencia, ELECTROHUILA no aprovecha las potenciales innovaciones y mejoras que podrían ofrecer las figuras asociativas, las cuales, al unir recursos y capacidades, tienen la real posibilidad de cumplir con los requisitos y demandas de la entidad de manera más efectiva y eficiente.

Además, esta práctica contradice los principios de igualdad y libre concurrencia que deben regir los procesos de contratación pública de las entidades estatales, impidiendo que se logre el objetivo de obtener las mejores condiciones para la entidad contratante. En última instancia, esta política de exclusión puede resultar en un uso ineficiente de los recursos públicos y en una menor satisfacción de las necesidades del servicio público que está llamada a satisfacer y salvaguardar. 4.2.3.

Convocatorias públicas de contratación adelantadas por ELECTROHUILA en las que se vio afectada la libre competencia La Delegatura realizó una revisión de los procesos adelantados por ELECTROHUILA desde 2019 hasta el 2023, publicados en la página web de esa entidad [64]. Una vez revisados, se encontraron documentos contractuales como estudios del sector, pliegos, respuestas a observaciones y aclaraciones, actas de cierre y documentos de gerencia que contenían el número de proponentes y el adjudicatario, entre otros.

De dicha revisión, llamaron significativamente la atención 55 invitaciones públicas, cuyo presupuesto total asciende a la suma de 251.090.522.547 COP, ya que, sobre la base de lo expuesto, en estos procesos se afectó la libre competencia. Los 55 procesos se muestran a continuación [65]. Tabla No. 4: INVITACIONES PÚBLICAS ADELANTADAS POR ELECTROHUILA IDENTIFICADAS POR LA DELEGATURA No. NOMBRE DEL PROCESO No. DE AGENTES IDENTIFICADOS EN ESTUDIOS SECTOR No. DE AGENTES QUE PRESENTARON PROPUESTA TARIFA PAGO DE DERECHOS DE PARTICIPACIÓN VALOR QUE DEBÍA PAGAR POR PARTICIPAR EN COP ¿ESTABLECEN COMO CAUSAL DE RECHAZO LA PRESENTACIÓN DE OFERTAS POR FIGURAS PLURALES? ESTADO DE LA INVITACIÓN PÚBLICA 1 EHUI-SD-004-2019 No se publicaron estudios 2 0.1% 1.300.000 SÍ DESIERTO 2 EHUI-SD-014-2019 No se publicaron estudios 1 0.1% 2.400.000 SÍ ADJUDICADO 3 EHUI-SD-046-2019 No se publicaron estudios 2 0.1% 1.400.000 SÍ ADJUDICADO 4 EHUI-SC-017-2019 No se publicaron estudios 2 0.1% 3.100.000 NO ADJUDICADO 5 EHUI-SD-056-2019 No se publicaron estudios 3 0.1% 37.000.000 NO ADJUDICADO 6 EHUI-SD-045-2019 No se publicaron estudios 4 0.01% 3.200.000 SÍ ADJUDICADO 7 EHUI-SD-044-2019 No se publicaron estudios 3 0.1% 7.600.000 SÍ ADJUDICADO 8 EHUI-SAF-141-2019 No se publicaron estudios 8 No aplica 10.000.000 SÍ ADJUDICADO 9 EHUI-SAF-022-2020 9 3 0.1% 1.671.000 SÍ ADJUDICADO 10 EHUI-SD-031-2020 10 1 0.1% 1.317.000 SÍ ADJUDICADO 11 EHUI-SD-032-2020 10 1 0.1% 1.469.000 SÍ ADJUDICADO 12 EHUI-SGAL-140-2020 12 1 0.1% 16.038.000 SÍ ADJUDICADO 13 EHUI-SD-004-2020 4 1 0.1% 21.000.000 SÍ ADJUDICADO 14 EHUI-SD-033-2020 3 Grupo 1: (3) Grupo 2: (2) 0.1% Grupo 1: (10.180.00) Grupo 2: (3.291.000) SÍ ADJUDICADO 15 EHUI-GG-091-2020 5 2 0.1% 9.867.000 SÍ ADJUDICADO 16 EHUI-SD-170-2020 6 1 0,1% 4.915.000 SÍ DESIERTO 17 EHUI-SGAL-012-2020 5 1 0,1% 9.450.000 SÍ ADJUDICADO 18 EHUI-SAF-009-2021 8 3 0.01% 217.000 SÍ ADJUDICADO 19 EHUI-SD-035-2021 15 1 0.01% 106.500 SÍ DESIERTO 20 EHUI-SD-043-2021 13 1 0.01% 190.000 SÍ DESIERTO 21 EHUI-SD-077-2021 13 3 0.01% 218.000 SÍ ADJUDICADO 22 EHUI-SD-047-2021 4 3 0.01% 518.000 SÍ ADJUDICADO 23 EHUI-SD-078-2021 5 3 0.01% 846.000 SÍ ADJUDICADO 24 EHUI-SD-042-2021 5 0 0.01% 525.000 SÍ DESIERTO 25 EHUI-SAF-091-2021 No se publicaron estudios 11 No aplica 10.000.000 SÍ ADJUDICADO 26 EHUI-SC-010-2021 4 1 0,01% 217.000 SÍ ADJUDICADO 27 EHUI-SC-052-2021 7 2 0,01% 123.000 SÍ ADJUDICADO 28 EHUI-SC-053-2021 3 1 0,01% 138.000 SÍ ADJUDICADO 29 EHUI-SC-158-2021 7 2 0,01% 662.000 SÍ ADJUDICADO 30 EHUI-SC-159-2021 7 1 0,01% 662.000 SÍ ADJUDICADO 31 EHUI-SC-160-2021 7 2 0,01% 634.000 SÍ ADJUDICADO 32 EHUI-SD-093-2021 6 9 0,01% 494.000 NO ADJUDICADO 33 EHUI-SD-144-2021 6 2 0,01% 1.246.493 SÍ ADJUDICADO 34 EHUI-SD-157-2021 6 2 0,01% 178.155 SÍ ADJUDICADO 35 EHUI-SD-170-2021 6 1 0,01% 774.255 SÍ ADJUDICADO 36 EHUI-SD-174-2021 7 3 0,01% 133.000 SÍ ADJUDICADO 37 EHUI-SD-179-2021 7 0 0,01% 186.643 SÍ DESIERTO 38 EHUI-SD-191-2021 7 2 0,01% 263.000 SÍ ADJUDICADO 39 EHUI-SAF-058-2022 8 1 0.01% 230.000 SÍ ADJUDICADO 40 EHUI-SD-068-2022 7 2 0.01% 73.000 SÍ ADJUDICADO 41 EHUI-SD-055-2022 7 1 0.01% 9.187.000 SÍ DESIERTO 42 EHUI-SC-076-2022 5 1 0.01% 11.000 SÍ ADJUDICADO 43 EHUI-SC-071-2022 5 0 0.01% 11.000 SÍ DESIERTO 44 EHUI-SC-074-2022 5 0 0.01% 11.000 SÍ DESIERTO 45 EHUI-GG-069-2022 4 1 0.01% 89.000 SÍ ADJUDICADO 46 EHUI-SAF-070-2022 No se publicaron estudios 14 No aplica 10.000.000 SÍ ADJUDICADO 47 EHUI-SD-064-2022 5 0 0,01% 390.000 SÍ DESIERTO 48 EHUI-SD-067-2022 4 1 0,01% 73.181 SÍ DESIERTO 49 EHUI-SD-072-2022 7 1 0,01% 37.539 SÍ DESIERTO 50 EHUI-SD-077-2022 5 1 0,01% 829.000 SÍ DESIERTO 51 EHUI-SD-083-2022 7 1 0,01% 158.000 SÍ DESIERTO 52 EHUI-SD-092-2022 7 1 0,01% 158.000 SÍ DESIERTO 53 EHUI-SAF-016-2023 9 2 0.01% 263.266 SÍ ADJUDICADO 54 EHUI-SD-063-2023 6 2 0.01% 1.980.000 NO ADJUDICADO 55 EHUI-SD-050-2023 7 1 0,01% 328.000 SÍ ADJUDICADO Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [66].

Una vez revisada la información de los 55 procesos, es relevante mencionar que: (i) en 11 procesos ELECTROHUILA no publicó estudios del sector; (ii) la Delegatura evidenció una baja concurrencia e incluso en la mayoría de estos procesos una diferencia significativa entre el número de los agentes de mercado identificados en los estudios del sector como potenciales oferentes y aquellos que efectivamente presentaron oferta.

En 44 procesos se identificaron múltiples proveedores en el estudio de mercado, pero menos del 60% de los posibles proveedores identificados participaron en el proceso de selección. La razón de la baja concurrencia y la diferencia entre los potenciales oferentes y los que efectivamente presentaron propuesta podría corresponder a la inclusión de barreras de entrada injustificadas establecidas por ELECTROHUILA en el Manual de Contratación y en los términos de referencia de las invitaciones públicas, las cuales limitan la libre competencia. Para ilustrar esto, a modo de ejemplo se expondrá lo ocurrido en algunos procesos de selección. Por ejemplo, en el marco del proceso EHUI-SGAL-140-2020 [67] se evidenció lo siguiente: (i) las condiciones del proceso establecían el cobro por el derecho a participar y la restricción de presentar oferta por parte de figuras plurales, so pena de rechazo;

(ii) el estudio de mercado identificó 12 potenciales oferentes pero solo 1 proponente presentó oferta; (iii) 6 potenciales proponentes presentaron observaciones relacionadas con el cobro del derecho a participar [68]; (iv) 12 potenciales proponentes presentaron observaciones relacionadas con la restricción de presentación de ofertas por parte de figuras plurale [69]; y (v) el monto por el derecho a participar fue de 16.038.000 COP. En el proceso EHUI-SGAL-012-2020 [70] se evidenció lo siguiente: (i) las condiciones del proceso establecían el cobro por el derecho a participar y la restricción de presentar oferta por parte de figuras plurales, so pena de rechazo;

(ii) el estudio de mercado identificó 5 potenciales oferentes pero solo 1 proponente presentó oferta; (iii) 7 potenciales proponentes presentaron observaciones relacionadas con el cobro por el derecho a participar [71]; y (iv) el monto por el derecho a participar fue de 9.450.000 COP. Una situación en la que se evidencia que las medidas adoptadas por ELECTROHUILA llegaron a limitar la competencia de tal forma que ningún posible proponente encontró atractivo el proceso de selección se presentó en los procesos de selección relacionados con la compra de papel para facturas.

En ese caso se evidenciaron 3 procesos de selección en 2022 [72], todos con el mismo objeto consistente en la “ Compra de facturas tamaño carta / papel natural laser 72 grs que contengan todos los requerimientos de ley e información para el usuario ”. De estos, los procesos EHUI-SC-071-2022 y EHUI-SC-074-2022 fueron declarados desiertos. Incluso es pertinente resaltar que en el proceso EHUI-SC-074-2022 se presentaron observaciones solicitando que se permitiera la participación de figuras plurales, como se muestra a continuación: “ Solicitamos de manera respetuosa determinar por qué razón y en qué normatividad se encuentra plasmado la prohibición irrestricta de presentar una oferta por medio de un consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta de asociación, ya que esta se encuentra permitida en la ley y es una de las formas de aunar esfuerzos entre personas jurídicas y/o naturales para cumplir los requisitos del pliego de condiciones y a su vez para cumplir a cabalidad las obligaciones contractuales del futuro contratista " [73].

En conclusión, del total de las 55 invitaciones públicas identificadas: (i) 33 tuvieron solo 1 proponente; (ii) 5 fueron declaradas desiertas por la falta de proponentes; (iii) 14 tuvieron 2 proponentes; y (iv) 3 tuvieron 3 o más agentes proponentes. Como se puede evidenciar, en más de la mitad de los procesos revisados no hubo pluralidad de oferentes.

Gráfica No. 1: Participación en los procesos identificados Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [74]. 4.2.4. Conclusiones sobre el cobro del derecho a participar. La Delegatura constató que en los 55 procesos identificados adelantados desde 2019, ELECTROHUILA aplicó lo consagrado en el Manual de Contratación correspondiente al cobro por el derecho a participar en el proceso de selección [75].

Dentro de los 55 procesos identificados, se pudo evidenciar que en 19 el valor cobrado fue entre 1.000.001 COP hasta 15.000.000 COP, en 3 el valor cobrado fue superior a 15.000.000 COP, en 26 el valor cobrado estuvo entre 100.001 COP hasta 1.000.000 COP y en 7 el valor cobrado fue menor a 100.000 COP. El proceso EHUI-SD-056-2019 [76] llamó significativamente la atención de la Delegatura, pues en este se estableció un cobro por participar de 37.000.000 COP [77].

Lo expuesto anteriormente se ilustra en la siguiente gráfica: Gráfica No. 2: Monto cobrado en los procesos de contratación identificados Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [78]. Ahora bien, la Delegatura expondrá algunas de las observaciones relacionadas con el cobro por el derecho a participar que ELECTROHUILA recibió en el marco de algunos procesos de selección. A modo de ejemplo, en las invitaciones públicas EHUI-SGAL-140-2020 [79] y EHUI-SGAL-012-2020 [80], ELECTROHUILA recibió las siguientes observaciones: Tabla No. 5: Observaciones relacionadas con el cobro por el derecho de participación presentadas en la invitación pública EHUI-SGAL-140-2020 No. OBSERVACIÓN 1 “ Deseamos saber en qué se basan para cobrar el valor de ($16.038.000) para el derecho de participar en el proceso.

Este monto es extremadamente costoso y limita de alguna forma la participación equitativa de las empresas. Además al tener este costo no se tiene en cuenta el valor que se debe pagar en pólizas ”. 2 “ Quisiera saber el valor del derecho a participar por qué están (sic) alto y en el pliego dice que este no será devuelto por qué esta razón ”. 3 “ Solicitamos a la Entidad que el derecho a participar en el proceso de contratación no tenga ningún valor, debido a que la invitación la rigen parámetros que solo favorecen a un proponente, esto de acuerdo los principios rectores del manual de contratación de ELECTROHUILA, como son la igualdad, imparcialidad y transparencia. Requerimos esto con el fin de no limitar la participación de las diferentes empresas y así contar con una convocatoria pública transparente que esté acorde a los principios Rectores del Acuerdo N. 14 de 20 de diciembre de 2019 por el cual se aprueba el Manual de Contratación de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. ” (se resalta).

Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [81]. La respuesta de ELECTROHUILA a estas observaciones fue la siguiente: “ Electrohuila S.A. E.S.P. históricamente en los procesos de contratación de invitación pública siempre ha exigido como requisito habilitante el derecho a participar que corresponde a un porcentaje del 0.1% del presupuesto oficial de cada proceso y dicha exigencia se fundamente en el manual de contratación de la entidad y en el documento de gerencia No. 276 de 2019.

Además, dicho valor es mínimo frente al del presupuesto oficial y marginal respecto de las condiciones financieras exigidas en atención al valor del eventual contrato" [82]. Las anteriores observaciones le permiten a la Delegatura concluir que, para algunos potenciales oferentes, el cobro por el derecho a participar representaba una carga adicional que impedía su participación en el proceso de contratación o, incluso si participaban, los colocaba en situación desfavorable respecto de otros participantes.

Se destaca que en algunos casos los proponentes evidenciaron que dicho cobro implicaba que solo una persona podría participar en el proceso de selección. Sin embargo, ELECTROHUILA no tuvo en cuenta las observaciones, argumentando que el cobro por el derecho de participación era una práctica histórica y que la tarifa no era representativa en relación con el presupuesto del proceso.

Así mismo, llama la atención que en las respuestas a las observaciones ELECTROHUILA comparara el precio cobrado por participar con el presupuesto del proceso de selección, considerándolo un valor marginal frente a las condiciones financieras exigidas. La Delegatura resalta que no es clara la relación entre el presupuesto del proceso de selección y el cobro por participar.

Además, es importante señalar que solo un proponente resultará como adjudicatario, mientras que los demás sufrirán un detrimento en su patrimonio independientemente de su situación financiera. En conclusión, aunque en la estructuración del proceso de selección EHUI-SGAL-140-2020 ELECTROHUILA se identificaron 12 potenciales participantes, solo 1 presentó oferta.

Esta situación demuestra el efecto de la práctica anticompetitiva desplegada por ELECTROHUILA sobre la concurrencia de participantes en los procesos de contratación adelantados por esta empresa. Estas barreras de entrada artificiales desincentivan a los posibles oferentes, especialmente a aquellos que podrían presentar propuestas competitivas, pero que no pueden asumir los costos adicionales impuestos arbitrariamente.

Además, esta práctica afecta la diversidad y calidad de las ofertas recibidas, ya que restringe el acceso a los proponentes que tienen la capacidad financiera para soportar estas cargas adicionales. De esta forma, se reduce la variedad de opciones para la entidad contratante, limitando la posibilidad de obtener las mejores condiciones en términos de calidad, precio y eficiencia. Una situación similar se presentó en la invitación pública EHUI-SGAL-012-2020.

Las siguientes fueron las observaciones que recibió ELECTROHUILA y las respuestas que proporcionó: Tabla No. 6: Observaciones relacionadas con el cobro por el derecho de participación presentadas en la invitación pública EHUI-SGAL-012-2020 No. OBSERVACIÓN RESPUESTA DE ELECTROHUILA 1 “ DERECHO A PARTICIPAR hay alguna posibilidad de que este derecho de participación se solicite al oferente ganador? ”.

“ No se acepta la solicitud y se mantiene lo reglado en los términos de referencia, en atención a que Electrohuila S.A. E.S.P. ha tenido como política institucional desde hace varias décadas la práctica de solicitar un pago por derechos de participación exclusivamente para sus invitaciones públicas y proporcional al monto a contratar, el cual se solicita como requisito de habilitación a los oferentes que participen en la misma, práctica esta que no ha sido cuestionada.

Dichos recursos son destinados para cubrir parte de los gastos administrativos en que debe incurrir la empresa para adelantar el proceso precontractual de la invitación pública a cotizar ”. 2 “ El numeral 2.1.1 Derechos a Participar encontramos que este requisito viola lo reglamentado en la Ley 1150 de 2007 articulo 2. Numeral 4 parágrafo 4o que dispone: -“Parágrafo 4o.

Las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes. Respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo ”.

“ Electrohuila S.A. E.S.P. en ningún momento ha transgredido los principios constitucionales, legales y reglamentarios en el presente proceso de contratación, ya que si bien es cierto los mismos rigen los procesos de nuestra empresa, ello no hace obligatorio aplicar el régimen de contratación estatal ”. 3 “ Por lo anterior y con fundamento en el parágrafo 4 del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial, la aplicación de los principios rectores del manual de contratación de la entidad y en aras de garantizar la pluralidad de oferentes solicitamos respetuosamente eliminar la exigencia contenida en el numeral 2.1. 1 ".

" Respecto de la observación específica, En cuanto al numeral 2.1.1. denominado DERECHO A PARTICIPAR, se informa que Electrohuila S.A. E.S.P. ha tenido como política institucional desde hace varias décadas la práctica de solicitar un pago por derechos de participación exclusivamente para sus invitaciones públicas y proporcional al monto a contratar; práctica esta que no ha sido cuestionada.

Respecto de las tarifas, estas son fijadas por Electrohuila S.A. E.S.P. en los términos de referencia y no se puede exigir su reintegro ya que dichos recursos son destinados para cubrir parte de los gastos administrativos en que debe incurrir la empresa para adelantar el proceso precontractual de la invitación pública a cotizar. De lo anterior consideramos que es importante poner de presente que el derecho a participar como exigencia exclusiva de los procesos de invitación pública adelantados por la empresa tiene amparo y fundamento en el Manual de Contratación de ELECTROHUILA S.A. E.S.P. específicamente en su artículo décimo quinto, numeral 2 INVITACIÓN PÚBLICA ".

Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [83]. Nuevamente se evidencia que las observaciones presentadas demuestran que la exigencia del cobro por el derecho a participar representaba una carga adicional y una medida disuasoria para la participación de posibles proponentes en el proceso de selección. Igualmente, las respuestas de ELECTROHUILA demuestran la desatención respecto de las alegaciones de los interesados.

En respuesta a estas observaciones, ELECTROHUILA justificó el cobro por participar alegando que: “ [d]ichos recursos son destinados para cubrir parte de los gastos administrativos en que debe incurrir la empresa para adelantar el proceso precontractual de la invitación pública a cotizar ”. En relación con este punto, la Delegatura resalta que durante la etapa probatoria ELECTROHUILA no demostró que efectivamente este dinero fuera utilizado para cubrir los gastos administrativos, tal y como alegaba.

Además, más adelante se demostrará que ELECTROHUILA no necesita cobrar a los proponentes para poder costear los gastos administrativos generados por adelantar los procesos de contratación. Por otro lado, respecto de la explicación ofrecida por ELECTROHUILA para justificar el cobro por el derecho a participar en las invitaciones públicas, durante la visita administrativa adelantada en la mencionada entidad, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (XXXX XXXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX) realizó las siguientes dos manifestaciones que llaman la atención de la Delegatura: (i) en primer lugar, manifestó que se trata de un pago que “ desde que yo estoy en el área de contratación hace 15 años, siempre se ha cobrado ”, pero que la tarifa ha disminuido puesto que " con el tiempo y con muchas reclamaciones de los oferentes, la misma Contraloría nos dijo que era una tarifa muy alta para que se presentaran a los procesos de invitación pública, debido a esto hubo un ajuste (…)”;

(ii) en segundo lugar, indicó que esa tarifa que cobra ELECTROHUILA “(…) cubre como los gastos que presenta el proceso, nosotros publicamos al Diario La República, esto genera un costo y es más para esos gastos administrativos (…)" [84]. Lo anterior demuestra que ELECTROHUILA es consciente de que cobrar a un proponente para participar en un proceso de selección afecta la concurrencia, pues decidió modificar el monto de la tarifa, pasando de cobrar 0.1% del presupuesto oficial a cobrar el 0.01% del mismo.

Este cambio también fue evidenciado por la Delegatura en los procesos adelantados desde el 2021, relacionados en la Tabla No. 4. No obstante, a pesar de haber modificado la tarifa, la baja concurrencia en los procesos continuó, evidenciándose la misma tendencia en la diferencia entre el número de posibles proponentes identificados por ELECTROHUILA en los estudios del sector y el número de agentes que presentaron su oferta.

Ahora bien, como se indicó anteriormente, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (XXXX XXXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX ) y ELECTROHUILA manifestaron que el dinero que se reunía por cobrar el derecho a participar en las invitaciones públicas era usado para cubrir los costos administrativos incurridos al adelantar un proceso de contratación. Al respecto, la Delegatura resalta que ni en los descargos ni en la etapa probatoria, ELECTROHUILA demostró esta afirmación. Por el contrario, la Delegatura pudo evidenciar que: (i) si el dinero que cada proponente paga como derecho a participar fuera utilizado por ELECTROHUILA para cubrir los gastos administrativos derivados de cada proceso de selección, disminuir este cobro traería perjuicios significativos a ELECTROHUILA y su operación se vería afectada.

Sin embargo, la disminución de la tarifa no implicó ningún perjuicio para la entidad contratante, ya que los procesos se siguieron adelantando. (ii) De los 55 procesos identificados, hubo 3 en los que se estableció que el cobro por el derecho a participar [85] sería devuelto a los proponentes que no resultaran adjudicatarios, sin que esto hubiera impedido la realización de los procesos de selección. (iii) Adicionalmente, la alegación analizada no encuentra soporte en la información contable publicada en la página web de la empresa.

La Delegatura consultó los estados financieros (estado de resultado integral) de ELECTROHUILA correspondientes a los años 2019, 2020, 2021 y 2022, que están incluidos en los “ reportes integrados ” publicados por la empresa en su página web [86]. Esta revisión evidenció las utilidades que muestran los estados financieros de ELECTROHUILA para los años 2019, 2020, 2021 y 2022, como se expone a continuación: Tabla No. 7: Utilidades obtenidas por ELECTROHUILA (en miles de pesos) Nombre 2022 2021 2020 2019 Ingresos Operacionales 697.886.432 575.656.812 552.051.807 544.929.902 Utilidad Bruta 113.253.098 72.930.492 83.035.507 116.785.322 Utilidad Operacional 68.256.197 21.812.026 32.372.013 82.386.448 Utilidad Neta del año 40.870.785 6.216.770 18.848.461 45.967.912 Resultado Integral total neto del anÞo 49.056.963 593.546 14.771.169 45.967.912 Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [87].

De los valores expuestos, se puede evidenciar que desde 2019 hasta 2022, ELECTROHUILA ha obtenido utilidades que le permitirían asumir los costos propios e inherentes a los procesos de contratación que adelanta, sin necesidad de cobrar a los interesados en participar en las invitaciones públicas. Esto demuestra la ausencia de una necesidad que justifique el cobro del derecho de participación. Teniendo en cuenta el material probatorio anteriormente expuesto, para la Delegatura es evidente que cobrar un precio a los posibles proponentes para que puedan tener derecho a participar en las invitaciones públicas convocadas por ELECTROHUILA constituye una barrera disuasoria para la concurrencia a los procesos de selección contractual que adelanta la entidad.

Aún más, el hecho de que ELECTROHUILA haya mantenido la práctica del cobro por participar a lo largo de los años, a pesar de las observaciones y reclamaciones de los proponentes, demuestra una falta de atención a las condiciones en que opera el mercado y a los principios de competencia justa. La reducción de la tarifa de 0.1% a 0.01% del presupuesto oficial, aunque significativa, no ha sido suficiente para eliminar el efecto disuasorio sobre los posibles oferentes.

La persistencia de la baja concurrencia en los procesos de selección, a pesar de la reducción de la tarifa, evidencia que el problema radica en la misma existencia del cobro y no solo en su cuantía. Se trata entonces de una medida que no tiene ninguna justificación objetiva ni sustento legal. Al contrario, es una medida que restringe la libre competencia y lesiona principalmente el principio de libre concurrencia. 4.2.5.

Conclusiones sobre la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales. Por otra parte, en 51 del total de las 55 invitaciones públicas identificadas por la Delegatura, se estableció en las condiciones y términos de las invitaciones la causal de rechazo consistente en que las ofertas que fueran presentadas por parte de una figura plural.

Al respecto, llaman la atención de la Delegatura dos circunstancias. Primero, que en varios de esos procesos de selección se recibieron observaciones relacionadas con la eliminación de esta causal, las cuales fueron rechazadas y desatendidas por parte de ELECTROHUILA. Segundo, se identificaron 4 invitaciones públicas en las que se eliminó dicha causal y se permitió la presentación de ofertas por figuras plurales.

En relación con la primera situación, la Delegatura identificó en la revisión de los documentos contractuales de las invitaciones públicas adelantadas por ELECTROHUILA que, por ejemplo, en las invitaciones EHUI-SGAL-140-2020 [88], EHUI-SD-004-2020 [89] y EHUI-SC-074-2022 [90] los interesados presentaron observaciones relacionadas con la eliminación de la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales.

A continuación, se muestran las observaciones recibidas por ELECTROHUILA en las invitaciones públicas referidas y las respuestas proporcionadas: Tabla No. 8: Observaciones relacionadas con la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales INVITACIÓN PÚBLICA OBSERVACIÓN RESPUESTA DE ELECTROHUILA EHUI-SGAL-140-2020 “ Solicitamos se nos aclare si se permitirá presentar la propuesta por uniones temporales y/o consorcios, esto teniendo en cuenta que dentro de las causales de rechazo numeral 22, no está permitido, pero en varios apartes del pliego de condiciones, se habla de la presentación de estas figuras plurales ”.

“ Se aclara que es una causal de rechazo de las ofertas cuando la misma sea presentada por consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta ”. “Como se puede evidenciar l a entidad no es clara y busca confundir a los oferentes, toda vez que por un lado es causal de rechazo la presentación de la oferta en consorcio o unión temporal. Por lo anterior se solicita a la entidad cumplir con lo establecido en la ley y la norma permitir participar a los consorcios y las uniones temporales y no limitar el proceso al no dejar presentar las ofertas conjuntas toda vez que estas buscan cumplir con la capacidad de contratar”.

“ Favor Revaluar y Permitir consorcios o uniones temporales ”. “ Se mantiene lo reglado en los términos de referencia en atención a la naturaleza de la actividad, la duración del contrato y lo estratégica que resulta para la compañía, dado que se trata de una actividad peligrosa y se requiere garantizar la prestación del servicio de manera permanente, debiéndose minimizar los riesgos sobrevinientes asociados a las condiciones y calidades del contratista, los cuales son mayores cuando se trata de formas conjuntas ”.

EHUI-SD-004-2020 “ Teniendo en cuenta que en los numerales 3.1.1.7 y 3.2.2 del documento de invitación pública se menciona que los proponentes pueden ser consorcio o unión temporal y que en pro del desarrollo del sector y la mejora de las capacidades de atención de prestación del servicio de energía eléctrica por parte de Electrohuila al usuario final; solicitamos retirar esta condición como una causal de rechazo ”.

“ Electrohuila S.A E.S.P. mantiene lo reglado en los términos de referencia en el sentido de que no es permitido presentar ofertas a través de formas conjuntas, consorcios o uniones temporales, tener en cuenta lo reglado en el numeral 2.3 RECHAZO DE LAS PROPUESTAS, causal 22 ”. EHUI-SC-074-2022 “ Solicitamos de manera respetuosa determinar por qué razón y en qué normatividad se encuentra plasmado la prohibición irrestricta de presentar una oferta por medio de un consorcio, unión temporal o cualquier forma conjunta de asociación, ya que esta se encuentra permitida en la ley y es una de las formas de aunar esfuerzos entre personas jurídicas y/o naturales para cumplir los requisitos del pliego de condiciones y a su vez para cumplir a cabalidad las obligaciones contractuales del futuro contratista ”.

“ Electrohuila S.A E.S.P. se permite informar que esta es una facultad que tiene la compañía dada su naturaleza de régimen especial. En consecuencia, se mantiene lo reglado de lo términos de referencia ”. Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [91]. Las observaciones mencionadas demuestran la insistencia de los posibles oferentes para que ELECTROHUILA permitiera la presentación de ofertas por parte de uniones temporales, consorcios o cualquier otra figura asociativa.

A pesar de esto, ELECTROHUILA no modificó los términos de referencia y ni siquiera consideró los efectos positivos que tendría eliminar la causal de rechazo objeto de examen. Esto, teniendo en cuenta que las observaciones se basaron en que las figuras plurales “ buscan cumplir con la capacidad de contratar ” y que “ es una de las formas de aunar esfuerzos entre personas jurídicas y/o naturales para cumplir los requisitos del pliego de condiciones y a su vez para cumplir a cabalidad las obligaciones contractuales del futuro contratista”.

Es importante resaltar que, en las respuestas a estas observaciones, ELECTROHUILA se limitó a indicar que tiene la facultad de establecer tales condiciones debido a su régimen especial. En el caso de la invitación pública EHUI-SGAL-140-2020, señaló que la causal de rechazo obedecía, entre otros aspectos, a la naturaleza de la actividad, la duración del contrato y a que “(…) se requiere garantizar la prestación del servicio de manera permanente, debiéndose minimizar los riesgos sobrevinientes asociados a las condiciones y calidades del contratista, los cuales son mayores cuando se trata de formas conjuntas ”.

Sin embargo, no profundizó en cuáles son esos mayores riesgos sobrevinientes asociados a las figuras plurales. Igualmente, para la Delegatura es relevante anotar que, en el caso de la invitación pública EHUI-SD-004-2020, adicional a la observación relacionada en la anterior tabla se presentó una observación encaminada a disminuir la experiencia exigida.

Sin embargo, la observación no fue tenida en cuenta por ELECTROHUILA porque “ se requiere garantizar la experiencia por ser una labor especializada y sus riesgos eléctricos son altos aunado al hecho de que este criterio en los términos exigidos es el que generalmente utiliza la empresa en este tipo de procesos ”. Para la Delegatura, la razón expuesta por ELECTROHUILA tiene una justificación clara y objetiva, atendiendo a la naturaleza del objeto a contratar, a diferencia de las respuestas dadas a las observaciones relacionadas con la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales.

Adicionalmente, es importante señalar que empresas como las que presentaron esta observación, al no cumplir con algún requisito habilitante, buscarían unir esfuerzos a través de uniones temporales o consorcios para poder participar en el proceso de selección. Aceptar ofertas presentadas por figuras plurales permitiría la participación de aquellos agentes que, individualmente, no reúnen los requisitos exigidos por la empresa de servicios públicos.

Así las cosas, para la Delegatura las decisiones de ELECTROHUILA han sido contrarias a los principios de igualdad e imparcialidad que deben guiar sus actuaciones y, por tanto, contrarias a la libre competencia. Mantener la causal de rechazo de ofertas analizada restringe injustificadamente la libre concurrencia en las invitaciones públicas, bajo el pretexto de que es para garantizar el cumplimiento del objeto contractual y la continuidad del servicio.

Al respecto, hay otras formas de asegurar el cumplimiento del objeto contractual sin necesidad de negar la posibilidad de participar en el proceso de selección a figuras plurales. Por ejemplo, podría determinar requisitos habilitantes jurídicos, técnicos y financieros acordes con las necesidades que tenga ELECTROHUILA, que pueden ser acreditados por figuras plurales, o exigir pólizas de cumplimiento, entre otras opciones.

Esto demuestra que la justificación dada por ELECTROHUILA no es coherente ni razonable. Adicionalmente, XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (XXXX XXXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX), en la declaración que rindió durante la visita administrativa del 28 de septiembre de 2023, manifestó lo siguiente respecto de la causal de rechazo de propuestas presentadas por uniones temporales, consorcios o cualquier figura plural: “ DELEGATURA: Bueno otro punto particular es el tema de las uniones temporales, pues las figuras asociativas más que todo.

XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX: ELECTROHUILA: Sí, las uniones y los consorcios. DELEGATURA: Sí, también existe como cierta limitación frente a ese punto. Cuéntenos un poco sobre pues la motivación o las razones por las cuales definitivamente ELECTROHUILA no está aceptando en algunos casos o no sé si en todos los casos pues el tema de las figuras asociativas.

XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX: ELECTROHUILA: Sí. Es que ELECTROHUILA hace muchísimos años tuvo muy malas experiencias con los consorcios y las uniones temporales que generaron incumplimientos, demandas laborales y en ese entonces fue cuando la gerencia decide no volver a contratar con uniones temporales y/o consorcios debido a esta mala experiencia que le ocasionó a la empresa daños y perjuicios, porque tengo entendido que eso fue por un incumplimiento de un consorcio que finalmente las empresas no respondieron y bueno, en fin.

Entonces por eso la empresa no, no lo ha permitido. Sí lo permite en algunos casos especiales cuando son proyectos muy específicos, una construcción de una línea 115. Entonces una línea 115 es una línea de alta tensión y potencia, donde yo puedo construir la línea y el otro la subestación y me puedo consorciar. Eso sí ha habido contratos de uniones temporales y de consorcios para proyectos grandes y especiales, específicos, no cualquier obra, porque si es una obra de construcción de ampliación de red, pues eso sí me lo puede hacer un constructor, pero cuando son de alto nivel de tensión, sí lo permitimos.

Pero la razón y por políticas y por buenas prácticas, la empresa no ha permitido esos consorcios y uniones temporales por lo mismo, por el incumplimiento que se presentó en su momento, y pues … tenemos que, como nos decía a nosotros una abogada, que estuvimos en Bogotá en una capacitación, 'ustedes gozan de tener un manual de contratación, de que ese es el, la biblia de ustedes por la cual tienen que ustedes regirse y si la junta directiva y ahí en el manual no establece que los consorcios y las uniones temporales pues, para blindar la empresa mucho mejor' (…)" [92].

Lo dicho por XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (XXXX XXXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX indica dos cosas. La primera, la razón por la que ELECTROHUILA no aceptaría ofertas ni contrataría con uniones temporales, consorcios o cualquier figura plural es para evitar controversias derivadas de la ejecución de contratos con ese tipo de figuras, debido a malas experiencias en el pasado.

La segunda, a pesar de la preferencia de no contratar con uniones temporales y/o consorcios, habría algunos procesos en los que ELECTROHUILA sí aceptaría propuestas de figuras plurales, en atención a la naturaleza y las condiciones del bien o servicio que requiera. Según XXXXXX XXXXXXX XXXXX, se trataría de “ proyectos grandes y específicos ”.

Con base en lo expuesto, la Delegatura analizó los 55 procesos que identificó, en especial aquellos cuyo objeto está relacionado con obras [93], para verificar si era posible determinar las características de las invitaciones públicas que encajarían en la descripción dada por la jefe encargada de Servicios Administrativos de ELECTROHUILA.

Sin embargo, del análisis de los procesos identificados no se evidenció una regla o característica específica para determinar cuáles serían los procesos a los que XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (XXXX XXXXXXXXX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX describió como aquellos en los que ELECTROHUILA aceptaría ofertas de figuras plurales. Esto se debe a que las invitaciones públicas analizadas, aunque relacionadas con obras, no tienen objetos idénticos y su presupuesto oficial varía. De modo que de 17 procesos con un objeto relacionado con obras, en 4 no se estableció la causal de rechazo de ofertas de uniones temporales, consorcios o cualquier figura plural, mientras que en los otros 13 sí se estableció esa causal.

Lo que sí se pudo evidenciar es que en los 13 procesos en los que se incluyó la causal de rechazo hubo baja concurrencia. Es decir, se presentaron menos propuestas que el número de agentes identificados en los estudios del sector como potenciales oferentes, como se ilustra a continuación: Gráfica No. 3 - Diferencia entre agentes identificados en estudios previos como potenciales oferentes y agentes que presentaron ofertas (procesos de obra) Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [94].

La situación descrita llama la atención, pues aun cuando ELECTROHUILA cuenta con autonomía y libertad para determinar los requisitos que regirán sus procesos de contratación, debe ejercer dicha autonomía en el marco de todas las normas que rigen su actividad contractual. Es decir, además de lo establecido en su manual de contratación y las normas de derecho privado, en su actuar deben observarse, en todo caso, los principios de la función administrativa establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, en particular los de igualdad, transparencia e imparcialidad.

Igualmente, incluso el artículo 333 de la Constitución establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres dentro de los límites del bien común. Además que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. En el caso objeto de estudio, ELECTROHUILA, al demandar bienes y servicios en cada proceso de contratación que adelanta, debe garantizar la igualdad de oportunidades.

Esto se relaciona con la garantía de condiciones para que haya libre concurrencia a los mercados que genera (cada proceso de contratación) [95]. Por lo tanto, ELECTROHUILA no puede discriminar injustificadamente a los interesados en proveer los bienes o servicios que demanda ni imponer limitaciones arbitrarias e infundadas que no atiendan a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, menos cuando se evidencia la relación de causalidad entre la medida de rechazar ofertas de figuras plurales y la baja concurrencia a los procesos.

Es preciso resaltar el caso de la invitación EHUI-SD-093-2021 [96], en la que no se estableció la causal de rechazo de ofertas presentadas por figuras plurales. En dicho proceso el número de participantes que presentaron oferta fue mayor al número de potenciales proponentes identificados en los estudios previos. Así, se presentaron 9 proponentes, aunque en los estudios del sector la entidad identificó 6 potenciales proponentes.

En ese caso, incluso, resultó adjudicataria la UNIÓN TEMPORAL PALESTINA [97]. En conclusión, lo descrito a lo largo de este capítulo prueba la existencia de una práctica anticompetitiva desplegada por parte de ELECTROHUILA en al menos 55 procesos de selección adelantados desde el 2019 hasta el 2023, pues a lo largo de la investigación ELECTROHIULA no pudo refutar la tesis planteada por la Delegatura, ni justificar su actuar de forma razonable o legal. 5.

Respuesta a los argumentos de defensa presentados por ELECTROHUILA A continuación, se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa planteada por ELECTROHUILA en sus descargos, en la etapa probatoria y en la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 5.1.

Sobre la naturaleza restrictiva del Estatuto General de Contratación y de los regímenes especiales. ELECTROHUILA argumentó que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) y los regímenes especiales o exceptuados de aplicar la Ley 80 de 1993 “ representan per se una limitante legítima a la participación de oferentes –y de la entrada de nuevos oferentes– en los procesos de selección de contratistas ”.

Lo anterior, debido a que el ordenador del gasto tiene que “ obrar con toda la diligencia y cuidado a efectos de seleccionar la mejor oferta que satisfaga la necesidad de la administración ”. Por lo tanto, en su concepto se trata de “ un mercado con restricciones" [98]. Consideraciones de la Delegatura A pesar de que los anteriores argumentos expuestos por ELECTROHUILA están conformados por meras afirmaciones que no tienen ningún respaldo jurídico y fáctico, la Delegatura procederá a exponer las razones por las cuales los mismos no son de recibo.

El Estatuto General de Contratación fue creado, entre otras cosas, para agrupar las reglas y principios que rigen los contratos estatales, pues por medio de la celebración de contratos es que el Estado puede cumplir con sus fines y con la efectiva prestación de los servicios públicos. Ahora bien, a pesar de que la Ley permite que algunas entidades del Estado estén exceptuadas del cumplimiento del Estatuto General de Contratación, esto no las exime también del cumplimiento de los principios de la función administrativa, tal y como se ha expuesto a lo largo del presente Informe Motivado.

Por todo lo anterior, el principio de igualdad, el de concurrencia y el de selección objetiva son la base de todos los procesos de selección que son adelantados por las entidades estatales. Por medio del principio de concurrencia se busca que al proceso de selección se presente el mayor número de oferentes posible, y por medio del principio de igualdad se debe garantizar la creación de espacios para que los agentes del mercado puedan competir entre iguales y bajo igualdad de condiciones, pues solo así la entidad pública que adelanta el proceso de selección podrá seleccionar la mejor oferta para satisfacer sus intereses de la forma más eficiente.

Teniendo en cuenta lo anterior, ELECTROHUILA se equivoca al afirmar que el Régimen General de Contratación y los regímenes exceptuados de su aplicación representan por sí solos una limitante a la participación de oferentes. Por lo tanto, los argumentos de ELECTROHUILA no están llamados a prosperar. 5.2. Sobre las restricciones a la competencia en el Estatuto de Contratación Pública.

ELECTROHUILA argumentó que en el Estatuto de Contratación Pública existían algunas restricciones legítimas a la libre competencia, como la inscripción en el RUP, los procesos de selección que son limitados a las Mipymes y los requisitos habilitantes de los procesos de selección. Adicionalmente, refirió el artículo 3 del Decreto 222 de 1983 (hoy derogado), en el que se establecía que en los procesos de selección se admitía la figura del consorcio previa autorización de la entidad contratante.

Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados por ELECTROHUILA son improcedentes. La inscripción en el RUP, los procesos limitados a las Mipymes y los requisitos habilitantes establecidos en los pliegos de condiciones de los procesos de selección no son restricciones a la libre competencia, sino herramientas del Estado para garantizar que los procesos de selección sean transparentes y competitivos.

Se aclara que la Delegatura no hará alusión al artículo 3 del Decreto 222 de 1983 toda vez que ha sido derogado. En relación con la inscripción en el RUP: El RUP es un registro en el que las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiran contratar con el Estado, incluyen la información correspondiente a su capacidad jurídica, financiera, de organización y su experiencia. Dicho registro también contiene información relativa a multas, sanciones e inhabilidades que estos tengan [99].

Adicionalmente, el artículo 6 de la Ley 1150 del 2007 le otorgó al RUP la categoría de plena prueba de aquellas calidades relacionadas con la experiencia, las condiciones jurídicas, financieras y organizacionales de los proponentes, estableció los casos en los que por las características del objeto a contratar se requiere la verificación de los requisitos habilitantes por medio de otra documentación, y los casos en los que no se requiere del RUP.

Al respecto, el Consejo de Estado ha definido el RUP como la herramienta con la que cuentan las entidades estatales para verificar que los proponentes efectivamente cumplan con los requisitos habilitantes exigidos, permitiéndoles centrar su atención en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas [100]. Teniendo en cuenta lo anterior, la obligación de registro en el RUP, lejos de ser una restricción a la competencia o una barrera de acceso al mercado, es una medida establecida por el legislador para garantizar el cumplimiento de los principios de eficacia, transparencia, responsabilidad y selección objetiva.

Tan es así que, en los antecedentes legislativos de la Ley 1150 de 2007, el Gobierno Nacional estableció que la modificación del RUP estaba dirigida entre otros propósitos a: “(…) generar condiciones más eficaces de acreditación de experiencia y capacidad del proponente sin la innumerable copia de certificaciones, contratos, anexos y explicaciones; así como a combatir el direccionamiento de los procesos de selección pues, a través del registro llevado por una entidad neutral y experta, se buscaba poner límite al amplio margen de maniobra de la Administración que se inclinaba a introducir las condiciones del proponente en el objeto y factores de evaluación, así como a interpretar su cumplimiento; práctica nociva que en su momento, se conoció coloquialmente bajo la expresión, de 'pliegos a la medida”.

Así, en clave de robustecer principios tales como los de eficiencia, selección objetiva, igualdad y transparencia en la selección de contratistas, se promovió la consolidación de un solo registro en el cual la actividad de la Administración, en relación con los requisitos habilitantes, se limitaba a verificar su acreditación bajo la fórmula pasa – no pasa [101].

En conclusión, a pesar de que la obligación de inscripción en el RUP puede generar ciertas cargas mínimas en el proponente, como adelantar los trámites exigidos por las Cámaras de Comercio, tiene una finalidad legítima que persigue el cumplimiento de los principios de la contratación estatal. Gracias al RUP las entidades estatales pueden verificar de forma confiable que cada proponente cuenta con la experiencia y la capacidad jurídica, técnica y financiera exigida para cada proceso de selección. Así, la Delegatura reitera que los argumentos presentados por ELECTROHUILA son improcedentes.

De ninguna manera el registro en el RUP, que sí tiene sustento legal y jurisprudencial, puede compararse con la arbitraria exigencia establecida en sus términos de referencia de cobrar un precio a los proponentes para que puedan participar en los procesos de selección. En relación con los procesos de selección limitados a las Mipymes: De acuerdo con el artículo 12 de la Ley 1150 del 2012<SIC, es 1150 de 2007> (modificado por el artículo 34 de la Ley 2069 de 2020) y de conformidad con los artículos 13, 333 y 334 de la Constitución Política, las entidades estatales pueden adelantar procesos de selección en beneficio de las Mipymes.

No obstante, es fundamental resaltar que las entidades estatales no tienen la potestad de limitar un proceso de selección para que únicamente participen Mipymes. Así las cosas, de acuerdo con los artículos 2.2.1.2.4.2.2. y 2.2.1.2.4.2.2. del Decreto 1082 de 2015 (modificados por el artículo 5 del Decreto 1860 de 2021), un proceso de selección únicamente puede limitarse a Mipymes colombianas con mínimo un año de existencia, cuando el valor del mismo es menor a 125.000 USD y cuando al menos dos Mipymes colombianas hayan solicitado que en el proceso de selección solo puedan participar Mipymes colombianas.

Adicionalmente, las entidades estatales pueden limitar los procesos de selección a Mipymes colombianas que tengan domicilio en el departamento o en el municipio en el que se ejecutará el contrato. Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura reitera que los argumentos de ELECTROHUILA no son de recibo, pues la limitación de procesos de selección a Mipymes es una medida que ha sido establecida por el legislador en virtud del derecho a la igualdad y a la libre competencia, con una finalidad legítima.

Esta finalidad está encaminada a fomentar la participación de las Mipymes, propiciar el emprendimiento, el crecimiento, la consolidación y la sostenibilidad de estas [102]. Contrario a lo argumentado por ELECTROHUILA, estas medidas buscan crear espacios competitivos que a su vez fomentan el emprendimiento y la participación de las pequeñas empresas en el marco de la contratación estatal.

Las medidas analizadas en esta actuación, en cambio, impiden la materialización de esos objetivos de política pública. Por un lado, mediante el cobro generan un obstáculo sustancial para proponentes que tengan la condición de Mipymes. Por el otro, al prohibir las figuras asociativas impiden que ese tipo de empresas generen mecanismos legítimos de coordinación para obtener experiencia y afianzarse en el mercado.

En relación con los requisitos habilitantes como una limitación para participar en los procesos de selección: Los requisitos habilitantes no deben ser entendidos como una limitación para participar en procesos de selección. Por el contrario, son una herramienta que permite a las entidades estatales cumplir con los principios de la contratación estatal, especialmente el de selección objetiva.

A través de los requisitos habilitantes las entidades estatales pueden establecer las características mínimas que debe cumplir un proponente, no solo para participar en un proceso de selección, sino también para ejecutar el contrato que se derive de dicho proceso. Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido lo siguiente: “ Entre los criterios indispensables para realizar una selección objetiva, la ley 1150 de 2007 escindió dos clases de requisitos exigibles a los oferentes: de un lado los denominados habilitantes, encaminados principalmente a la constatación de determinadas exigencias sobre todo de índole personal; del otro, los llamados factores evaluables mediante la asignación de puntaje.

La distinción realizada por la norma no conlleva un desconocimiento de la importancia que tienen los condicionamientos que debe reunir la persona del oferente para habilitarse dentro del procedimiento de selección, no se debe olvidar el carácter intuito personae de los contratos estatales, simplemente implica que la calificación numérica recae, en la nueva regulación, exclusivamente sobre la oferta que se presenta (Subrayado y negrilla por fuera del texto).

Los requisitos habilitantes están estrechamente relacionados con la experiencia, la capacidad jurídica, financiera y organizacional de los proponentes. Por ello, las entidades estatales deben establecerlos de forma adecuada y proporcional a la naturaleza, el objeto y el valor del contrato. Los requisitos habilitantes nunca pueden establecerse de forma arbitraria, caprichosa o con la intención de favorecer a un proponente.

En este punto la Delegatura resalta que, tal y como ha quedado demostrado a lo largo de este Informe Motivado, la prohibición de la presentación de propuestas por medio de figuras asociativas, so pena de rechazo, establecida por ELECTROHUILA en algunos de sus procesos de selección, sí resulta ser un requisito arbitrario y caprichoso [103].

Tan es así que ELECTROHUILA, durante las distintas etapas probatorias de la presente actuación administrativa, no pudo justificar ni fáctica ni jurídicamente la inclusión de esta limitación en sus términos de referencia. Teniendo en cuenta lo anterior, es erróneo considerar que los requisitos habilitantes limitan negativamente la participación de los proponentes en procesos de selección. Como se explicó, el establecimiento de requisitos habilitantes persigue un fin legítimo y legal, que no puede considerarse como anticompetitivo. 5.3.

Sobre el efecto positivo que ha tenido el cobro por el derecho a participar y la prohibición de participación de figuras asociativas. ELECTROHUILA argumentó que exigir a los posibles proponentes el pago de un precio para poder participar en los procesos de selección y prohibir la participación de figuras asociativas son medidas que no han “ buscado dificultar o impedir, en forma considerable, la entrada de nuevos participantes ” en cada proceso de selección, sino que han pretendido “ seleccionar la mejor oferta en pro de la defensa de los intereses del Estado ”.

Resaltó que no son medidas injustificadas o desproporcionadas, ya que “ hacen parte de la evolución normativa colombiana y de mercados en diferentes ámbitos, así como la particularidad que demanda cada proceso de contratación" [104]. Agregó que “ han resultado eficaces en la defensa de los recursos públicos ” y no han sido eficaces en restringir la entrada de nuevos participantes y oferentes.

Consideraciones de la Delegatura En relación con los anteriores argumentos, la Delegatura resalta que ELECTROHUILA, ni en su escrito de descargos ni durante la etapa probatoria, presentó pruebas para respaldarlos. Sumado a lo anterior, a juicio de la Delegatura, ELECTROHUILA en sus descargos reconoció expresamente que cobrar un precio para participar en los procesos de selección y prohibir la participación de figuras asociativas sí son medidas que limitan la competencia, aunque sostuvo que esta limitación no ha sido “considerable”.

Al respecto, es pertinente mencionar que, por medio del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se prohibieron todas las “ prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia ”, es decir, quedaron proscritas todas las conductas idóneas para limitar la libre competencia. En ese sentido, sería irrelevante que por medio del comportamiento de ELECTROHUILA la limitación a la competencia no haya sido “considerable” en concepto de la investigada, puesto que lo que se reprocha por medio de la normativa citada es la mera existencia de un comportamiento idóneo para limitar la libre competencia, tal y como ocurrió en este caso concreto.

En todo caso, ya está claro que la limitación sí fue considerable y que en la práctica tuvo el efecto de limitar la libertad de concurrencia en los procesos de selección analizados. Además, es precisamente por lo anterior que para la Delegatura no es aceptable que ELECTROHUILA argumente que el número de oferentes que se presentaron a los procesos de selección en los que se estableció como causal de rechazo la presentación de ofertas por figuras plurales “ presentan un promedio muy similar de oferentes " [105] al de los procesos en los que la mencionada causal de rechazo no se incluyó. ELECTROHUILA también argumentó que las reglas objeto de estudio le habían permitido seleccionar la mejor oferta en pro de la defensa de los intereses del estado.

Al respecto, la Delegatura resalta nuevamente que estas afirmaciones no fueron probadas por ELECTROHUILA durante las distintas etapas de esta actuación administrativa. Además, de haberlo intentado, tampoco lo habría logrado, dado que al restringir la entrada de oferentes, no se recibieron suficientes ofertas para realizar una comparación objetiva.

Sin una adecuada competencia se corre el riesgo de adjudicar contratos a propuestas que no necesariamente ofrecen las mejores condiciones en términos de precio, calidad o eficiencia. Este enfoque restrictivo, en lugar de defender los intereses del Estado, los compromete al potencialmente limitar la capacidad de obtener las mejores condiciones contractuales posibles.

Dicho lo anterior, la Delegatura revisó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA y pudo evidenciar que en el mismo están incorporadas algunas de las medidas establecidas en el Estatuto de la Contratación Pública, que fueron diseñadas precisamente para seleccionar la mejor oferta y por lo tanto para defender los intereses del Estado. En efecto, en el artículo décimo octavo del Manual de Contratación de ELECTROHUILA están establecidos los criterios de habilitación, evaluación y calificación de los proponentes.

Dentro de los criterios de habilitación, al igual que en el Estatuto de General de Contratación, están establecidas la capacidad jurídica, financiera y técnica, la experiencia y la organización de los proponentes. Dentro de los criterios de evaluación y calificación se encuentran la calidad del bien o del servicio, el precio, el plazo de ejecución del contrato, entre otros.

En relación con los requisitos habilitantes y los requisitos de evaluación, el Consejo de Estado ha establecido que: “En efecto, el legislador expresó de manera clara que "…la oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad".

La ley señala principalmente como requisitos habilitantes la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización. Estos factores no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisión/rechazo. Estas exigencias, vienen a constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente debe cumplir" [106].

Así las cosas, incluir dentro de los términos de referencia de los procesos de selección medidas que restringen la competencia no puede ser considerado como una acción tendiente a seleccionar la mejor oferta y a cumplir con los fines del Estado. Además, como se ha mencionado en este Informe Motivado, a pesar de que ELECTROHUILA no esté obligada a aplicar el Estatuto General de Contratación Estatal, sí está regida por los principios de la función pública y los principios de la contratación estatal.

Estos principios son herramientas orientadoras y reguladoras para cualquier entidad estatal, permitiendo el cumplimiento de los fines del Estado y la elección de la mejor oferta. Por último, ELECTROHUILA sostuvo que las dos medidas objeto de estudio no son injustificadas o desproporcionadas y agregó que hacen parte de la evolución normativa colombiana.

No obstante, no explicó la justificación de estas medidas ni esa supuesta evolución normativa. Por lo tanto, la Delegatura no se pronunciará sobre estos aspectos, pues desconoce el sustento y las razones que llevaron a ELECTROHUILA a proponer dichas afirmaciones. 5.4. El cobro por participar en los procesos de selección es una práctica de las empresas prestadoras de servicios de electricidad que está justificada por el principio de igualdad.

ELECTROHUILA argumentó que solicitar un pago por el derecho a participar es una práctica utilizada por las empresas prestadoras de servicios de electricidad que “ busca la obtención de las mejores ofertas dada la especialidad y capacidad que demanda cada uno de los objetos a contratar ”. Adicionalmente, a modo de ejemplo hizo alusión a algunos procesos de selección adelantados por el GRUPO EPM y DISPAC.

Así mismo, resaltó que cobrar por el derecho a participar es una medida “ justificada desde la perspectiva del principio de igualdad ”, pues este principio “ admite excepciones justificadas en el cumplimiento de finalidades de orden superior, necesarias y proporcionales ”. En ese sentido, cobrar por el derecho a participar permite “ garantizar que los proponentes tienen las condiciones mínimas económicas necesarias no solo para participar sino también para ejecutar, en caso de ser adjudicatario ”.

Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados por ELECTROHUILA no son aceptados por la Delegatura. El hecho de que otras empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía eléctrica también realicen un cobro por el derecho a participar en un proceso de selección no significa que este comportamiento esté legitimado.

El reproche de la Delegatura se enfoca en la forma en la que se limita la competencia simplemente por el hecho de cobrar un precio a los proponentes solo para poder participar en el proceso de selección, sin importar el valor que se deba pagar. La Delegatura no encuentra ninguna relación entre el pago de un precio con la idoneidad del contratista y el cumplimiento del principio de igualdad.

Adicionalmente, durante las distintas etapas de esta actuación, ELECTROHUILA tampoco demostró la relación entre dicho cobro y el principio de igualdad y la escogencia de la mejor oferta. En este punto la Delegatura trae a colación el proceso de selección EHUI-SC-076-2022. El valor que se debía pagar para poder participar en este proceso de selección era de 11.000 COP. Esta es una suma que probablemente tanto proponentes con un músculo financiero fuerte y proponentes con un músculo financiero menos robusto podrían pagar.

Así las cosas, si lo que se busca con esta medida es seleccionar la mejor oferta, garantizar el cumplimiento del contrato y cuidar los recursos del Estado, para la Delegatura no es claro cómo el pago de 11.000 COP podría garantizar estas finalidades, especialmente cuando ELECTROHUILA tiene otras herramientas para asegurar la selección de la mejor oferta y el cumplimiento del contrato.

El mismo cuestionamiento aplica para el proceso de selección EHUI-SD-056-2019. En este proceso de selección, para poder participar, el proponente interesado debía hacer un pago de 37.000.000 COP. Dado que esta suma alta, es probable que solo empresas con un músculo financiero muy fuerte pudieran pagar este precio. Teniendo en cuenta lo anterior, tampoco es claro para la Delegatura cómo el pago de este valor garantiza que ELECTROHUILA recibirá las mejores ofertas posibles y que el contratista seleccionado tenga las mejores cualidades para ejecutar el contrato.

Por ejemplo, puede haber un proponente que pueda realizar el pago por participar pero que tenga muy poca experiencia, ninguna experiencia relacionada con el objeto del contrato, o que, a pesar de poder pagar, haya incumplido contratos suscritos con otras entidades del Estado. En conclusión, para esta Delegatura, de acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos y con las reglas de la sana crítica, es evidente que obligar a los posibles proponentes a realizar un pago para participar en un proceso de selección no busca seleccionar la mejor oferta ni cumplir con los fines del Estado, sino que limita la competencia y genera barreras en el mercado.

Expuestos los anteriores argumentos, y teniendo presente que ELECTROHUILA no allegó ningún tipo de material probatorio que apoye sus argumentos, la Delegatura reitera que es claro que no existe ninguna justificación que respalde el cobro por el derecho a participar. 5.5. Contratar con figuras asociativas es una actividad riesgosa. ELECTROHUILA ha establecido que en algunos de sus procesos de selección no se pueden presentar figuras plurales debido a que busca minimizar riesgos asociados a las condiciones y calidades del contratista, pues ha detectado que hay mayores riesgos cuando el contratista es una figura plural.

Adicionalmente resaltó que en el año 2004 la UNIÓN TEMPORAL GESTIÓN COMERCIAL ELECTROHUILA incumplió sus obligaciones contractuales de naturaleza laboral y que, en consecuencia, el 9 de junio de 2006 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva declaró que ELECTROHUILA era solidariamente responsable por el mencionado incumplimiento.

Además, resaltó que en la mesa de trabajo número 2 del 21 de septiembre de 2021, adelantada entre ELECTROHUILA y la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, se concluyó que ELECTROHUILA, al ser una empresa de servicios públicos, tiene la discrecionalidad para no contratar con uniones temporales y consorcios, que es legalmente viable y está consagrado en el manual de contratación de la entidad.

Consideraciones de la Delegatura Los argumentos expuestos por ELECTROHUILA no son de recibo. La Delegatura resalta que ELECTROHUILA no acreditó ninguna de las afirmaciones anteriores con las que pretende justificar por qué en algunos de sus procesos de selección no pueden presentarse figuras asociativas. No obstante, la Delegatura se pronunciará sobre esos argumentos.

Llama la atención que ELECTROHUILA argumente que en algunos de sus procesos de selección no se pueden presentar figuras asociativas porque ha detectado mayores riesgos en cuanto a las calidades y condiciones del contratista cuando se trata de una figura plural. Además, complementa el anterior argumento haciendo alusión a una decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva en 2006, que declaró a ELECTROHUILA solidariamente responsable por el incumplimiento de las obligaciones laborales de una unión temporal.

Frente a lo anterior, la Delegatura reitera que en la norma y en el Manual de Contratación de ELECTROHUILA se hace relación a herramientas suficientes para poder establecer los parámetros y las características que deben cumplir los proponentes y futuros contratistas, sin necesidad de tener que prohibir la participación de figuras plurales.

Un ejemplo de estas herramientas con las que cuenta son los requisitos habilitantes, pues a partir de ellos establece los requisitos mínimos que deben cumplir los proponentes en cuanto a su experiencia, capacidad financiera, jurídica y técnica. El hecho de que ELECTROHUILA hubiera sido condenada solidariamente por el incumplimiento de las obligaciones laborales de una unión temporal contratista no es un argumento válido para justificar la prohibición en cuestión. ELECTROHUILA cuenta con una serie de herramientas que pueden minimizar estos riesgos, como por ejemplo las pólizas de cumplimiento, las cláusulas de indemnidad e incluso el contrato mismo que se derive del proceso de selección. Lo que esta situación no autoriza es a limitar injustificadamente la competencia. Por último, y contrario a lo supuestamente mencionado por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, (i) prohibir la participación de figuras plurales en procesos de selección no es una medida legítima.

Al contrario, es una medida ilegal que restringe la libre competencia, como ha quedado demostrado a lo largo de este informe motivado. En adición, (ii) esta prohibición no está establecida de forma expresa en el Manual de Contratación de ELECTROHUILA. 6. Responsabilidad de ELECTROHUILA 6.1. De la responsabilidad de ELECTROHUILA por la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De acuerdo con lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura recomendará sancionar a ELECTROHUILA toda vez que ejecutó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia de forma continua, reiterada e ininterrumpida en los 55 procesos de selección detallados en la Tabla No. 1 del presente Informe Motivado.

La Delegatura recomendará sancionar a ELECTROHUILA de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, debido a que ELECTROHUILA, en su calidad de empresa prestadora de servicios públicos, aprovechó que su régimen de contratación no está sujeto al Estatuto General de la Contratación, sino que está sujeto al régimen privado, para establecer dentro de los términos de referencia de algunos procesos de selección que adelantó, condiciones y requisitos para participar que limitaron la libre competencia. Concretamente, ELECTROHUILA estableció que (i) los interesados en una convocatoria pública debían pagar un precio por el derecho a participar y (ii) que las ofertas presentadas por figuras plurales, como consorcios o uniones temporales serían rechazadas.

Requisitos que le permitieron limitar la libre competencia económica desde 2019 hasta al menos 2023, pues a partir de los mencionados requisitos creó barreras artificiales de entrada que impidieron que potenciales proponentes pudieran participar en algunos de los procesos adelantados por la entidad. 7. Recomendación Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado la Delegatura procede a recomendar a la Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: Recomendación de sanción a ELECTROHUILA Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a ELECTRIFICADORA DEL HUILA S.A. E.S.P. El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegó reúne los elementos de configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <

Notas al pie · 112

1.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del cuaderno público electrónico No. 1 (en adelante “CP1-ELECT”).
2.Radicado No. 20-419818-49, archivo 20419818–0004900002 del del CP1-ELECT”.
3.Radicado No. 20-419818-70, archivo 2024021344RE000000001 del CP1-ELECT.
4.Radicado No. 20-419818-52, archivo 20419818–0005200002 del CP1-ELECT.
5.Ibidem.
6.Radicado No. 20-419818-69, archivo 20419818–0006900003.mp4 del CP1-ELECT.
7.Ibidem.
8.Ibidem.
9.Ibidem.
10.Ibidem.
11.Ibidem.
12.Radicado No. 20-419818-69, archivo 20419818–0006900003.mp4 del CP1-ELECT.
13.Ibidem.
14.Radicado No. 20-419818-047, archivo 20419818–0004700002.pdf del CP1-ELECT.
15.Radicado No. 20-419818-047, archivo 20419818–0004700002.pdf del CP1-ELECT.
16.Ibidem.
17.L. 1340/2009. “ Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia ” Art. 23 . Notificaciones y Comunicaciones. “ Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente.
18.Superintendencia de Industria y Comercio. Res. 7298 del 21 de noviembre de 2023. “ Por la cual se suspenden términos en los trámites administrativos y jurisdiccionales que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio ”.
19.Superintendencia de Industria y Comercio. Res. 74254 del 28 de noviembre de 2023. “ Por la cual se suspenden términos en los trámites administrativos y jurisdiccionales que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio ”.
20.Radicado No. 23-530836-0, archivo 23530836--0000000001.pdf Acumulados. La Ruta es la siguiente: Acumulados/ Acumulado 23-530836/000.
21.L. 1340/2009. “ Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia ” Art. 23 . Notificaciones y Comunicaciones. “ Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo ”.
22.Radicado No. 23-530836-0, archivo 23530836--0000000001.pdf Acumulados. La Ruta es la siguiente: Acumulados/ Acumulado 23-530836/000.
23.L. 1340/2009. “ Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia ” Art. 23 . Notificaciones y Comunicaciones. “ Las resoluciones de apertura de investigación, la que pone fin a la actuación y la que decide los recursos de la vía gubernativa, deberán notificarse personalmente. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo ”.
24.La Delegatura hace referencia al comportamiento establecido en el numeral 1 de la Resolución 72167 de 2023.
25.Radicado No. 20-419818-31, archivo 20419818–0003100003 del CP1-ELECT del CP. ELECTROHUILA fue constituida mediante Escritura Pública No. 0417 de la Notaría Octava de Bogotá el 17 de julio de 1947, inscrita bajo el No. 00470428 del libro IX de la Cámara de Comercio.
26.L. 489/98, art. 38 núm. 2 y art.
68.Igualmente, C. Const., Sent. C-736, sep. 19/2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “ Nótese cómo en el literal d) el legislador incluye a las 'demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público', categoría dentro de la cual deben entenderse incluidas las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, que de esta manera, se entienden como parte de la Rama Ejecutiva en su sector descentralizado nacional ”.
27.C. Const., Sent. C-306, jul. 10/2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “ En síntesis, en el esquema de la descentralización por servicios, los proveedores pueden constituirse en empresas en las que el Estado tiene participación accionaria en colaboración con los particulares (sociedades de economía mixta), así como en sociedades en las que todos los activos son estatales (empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades públicas). Estas sociedades son necesarias para que el Estado pueda prestar óptimamente los servicios, por lo que el legislador puede crearlas ponderando el interés general de su participación en los mercados con la libertad de empresa. Estas empresas con participación pública pueden concurrir a los mercados para competir con el sector privado, atendiendo a las dinámicas del mercado. Sin embargo, no están exentas de aplicar en ciertos eventos normas de derecho público, sin que lo anterior implique el abandono del régimen jurídico privado para sus actividades misionales ” (se resalta).
28.L. 142 /94. “ Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones ”. Las empresas de servicios públicos domiciliarios que se encuentren relacionadas con el servicio de electricidad se encuentran sujetas al régimen especial de la Ley 143 de 1994, “ Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética ”.
29.L. 142/94, art. 14 núm. 5, 6 y 7.
30.Radicado No. 20-419818-28, archivo “ Gobierno Corporativo - Electrohuila (7_11_2023 15_10_47).html ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818--0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 1 GOBIERNO CORPORATIVO.
31.Radicado No. 20-419818-28, archivos “ REGLAMENTODECONTRATACION ” y “ MANUAL-DE-CONTRATACION-2021-V-6-DEFINITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUN_22_2021 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818–0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 2 TRAMITE PROVEEDORES / MANUAL DE CONTRATACION. Acuerdo No. 018 del 29 de septiembre de 2006, modificado por el Acuerdo No. 14 de 20 diciembre de 2019, a su vez modificado por el Acuerdo No. 07 de 28 de mayo de 2021, por medio de los cuales se aprobó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA.
32.L. 1150/2007, art.
13.“ Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal ”.
33.C. Const., Sent. C-736, sep. 19/2007. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. “(…) la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad. A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa. 5.2.3 En cualquier caso, esta mayor o menor autonomía no puede obviar algunas limitaciones que emanan de la propia Constitución. En especial, la Corte llama la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta (…)”.
34.C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia 2007-00104 (45607), oct. 24/2016. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
35.C.E., S. de Consulta, Conc. 2020-00212-00 (2456), may. 13/2021. C.P. Álvaro Namén Vargas.
36.C.E., Sec. Tercera, Sent. Exp. 25.801, abr. 8/2014. C.P.
37.Op. Cit. C.E., S. de Consulta, Conc. 2020-00212-00 (2456), may. 13/2021. M.P. Álvaro Namén Vargas.
38.C.E., Sec. Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia. AP-760012331000200502130 01, dic. 2/2013. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.
39.Ibídem.
40.C. Const., Sent. C- 300 , abr. 25/2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
41.Folio 92 del Cuaderno público físico 1 (en adelante “CPF1”) del CP. Declaración de XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX. Min. 7:44 a 8:39. Para la consulta en el expediente electrónico la ruta es la siguiente: Cuaderno Público Físico 1 (CPF1)/F092/DECLARACIONES/08-DEC_XXXXXXXXXXXX/GRABACIÓN/XXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX- GTE GRAL.MP3
42.Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 13 de diciembre de 2022, radicado 2488, C.P. Édgar González López.
43.Radicado No. 20-419818-28, archivos “ REGLAMENTODECONTRATACION ” y “ MANUAL-DE-CONTRATACION-2021-V-6-DEFINITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUN_22_2021 ” del CP1-ELECTdel CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818--0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 2 TRAMITE PROVEEDORES / MANUAL DE CONTRATACION. Acuerdo No. 018 del 29 de septiembre de 2006, modificado por el Acuerdo No. 14 de 20 diciembre de 2019, a su vez modificado por el Acuerdo No. 07 de 28 de mayo de 2021, por medio de los cuales se aprobó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA.
44.C.E., Sec. Tercera, Sent. 2005-0237, ene. 27/2016. M.P. Jaime Orlado Santofimio Gamboa.
45.SIC. Guía de análisis de integraciones empresariales (trámites de pre-evaluación) . P.
25.Disponible en https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Proteccion_Competencia/Integraciones_Empresariales/2019/Gu%C3%ADa%20Integraciones%20Empresariales_agosto16_2019_%20(1).pdf .
46.Radicado No. 20-419818-28, archivos “ REGLAMENTODECONTRATACION ” y “ MANUAL-DE-CONTRATACION-2021-V-6-DEFINITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUN_22_2021 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818--0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 2 TRAMITE PROVEEDORES / MANUAL DE CONTRATACION. Acuerdo No. 018 del 29 de septiembre de 2006, modificado por el Acuerdo No. 14 de 20 diciembre de 2019, a su vez modificado por el Acuerdo No. 07 de 28 de mayo de 2021, por medio de los cuales se aprobó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA.
47.Radicado No. 20419818-22, archivo 20419818–0000200004 del CP1-ELECT del CP.
48.Folio 28, archivo “ DG No. 276-2019 ” del Cuaderno reservado general físico 1 (en adelante “CRGF1”) del Cuaderno reservado general (en adelante “CRG”). La ruta es la siguiente: CRG / CRGF1 / F028 / PUNTO 8.
49.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-140-2020_TERMINOS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 13 – EHUI-SGAL-140-2020.
50.Ibidem.
51.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SD-056-2019_TERMINOS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 15 – EHUI-SD-056-2019.
52.Ibidem.
53.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SD-004-2020_TERMINOS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 16 – EHUI-SD-004-2020.
54.Ibidem.
55.Radicado No. 20-419818-28, archivos “ REGLAMENTODECONTRATACION ” y “ MANUAL-DE-CONTRATACION-2021-V-6-DEFINITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUN_22_2021 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818--0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 2 TRAMITE PROVEEDORES / MANUAL DE CONTRATACION. Acuerdo No. 018 del 29 de septiembre de 2006, modificado por el Acuerdo No. 14 de 20 diciembre de 2019, a su vez modificado por el Acuerdo No. 07 de 28 de mayo de 2021, por medio de los cuales se aprobó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA.
56.Radicado No. 20-419818-22 del CP1-ELECT. La Delegatura se refiere a los siguientes procesos de invitación pública: (i) EHUI-SD-056-2019, cuyo objeto era “ Diseño detallado, fabricación, suministro, transporte al sitio, construcción, montaje, asesoría, pruebas y puesta en servicio de la línea a 115 kV Altamira-La Plata y sus módulos asociados, Subestación La Plata 115/34.5 kV y las líneas de conexión a la red del SDL incluyendo Plan de Manejo y Gestión Ambiental, Social y Arqueológica aplicable al proyecto ”. El adjudicatario fue el CONSORCIO PERLUN-INCER. (ii) EHUI-SD-063-2023, cuyo objeto era “ Ampliación y construcción de redes eléctricas en media y baja tensión en 41 veredas del municipio de Suaza departamento del Huila. Contrato FAER GGC-488-2022 suscrito entre La Nación-Ministerio de Minas y Energía y la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. ”. El adjudicatario fue el CONSORCIO D&D SUAZA 2023. (iii) EHUI-SD-093-2021, cuyo objeto era “ Construcción de la subestación Palestina 2.5 MVA 34.5/13.8 kV y línea de alimentación Solarte Pitalito – Palestina 34.5 kV con adecuación en subestación Solarte y en circuitos 13.8 kV Palestina para división de carga en nuevos circuitos – Plan de inversiones ”. El adjudicatario fue la UNIÓN TEMPORAL PALESTINA.
57.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SD-144-2021 _EHUI-SD-144-2021 TERMINOS DE REFERENCIA ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 50 – EHUI-SD-144-2021.
58.Ibidem.
59.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ T REFERENCIA ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 2 – EHUI-SAF-009-2021.
60.Ibidem.
61.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SC-076-2022_EHUI-SC-076-2022 terminos de referencia ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 27 – EHUI-SC-076-2022.
62.Ibidem.
63.Corte Constitucional, Sentencia C- 815 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sobre esta particular indica: “El derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, “se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración”.
64.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del CP1-ELECT del CP.
65.Los objetos de los procesos identificados por la Delegatura están relacionados con la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, la compra de postes, la prestación del servicio de transporte público terrestre automotor especial y de carga, ejecución de obras públicas, el suministro de cable, de dispositivos móviles, papelería y de otros bienes y servicios.
66.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del CP1-ELECT del CP.
67.El objeto era: “ Suministrar el servicio de transporte público terrestre automotor especial y de carga a todo costo para las actividades de los procesos Gerencial, Distribución, Comercialización y Apoyo de Electrohuila S.A. E.S.P. ”.
68.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-140-2020_RESPUESTAS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 13 – EHUI-SGAL-140-2020. Algunas de las observaciones fueron: “ Deseamos saber en que se basan para cobrar el valor de ($16.038.000) para el derecho de participar en el proceso. Este monto es extremadamente costoso y limita de alguna forma la participación equitativa de las empresas. Además al tener este costo no se tiene en cuenta el valor que se debe pagar en pólizas ”. O “ Quisiera saber el valor del derecho a participar porque están (sic) alto y en el pliego dice que este no será devuelto porque esta razón ”. O “ Solicitamos a la Entidad que el derecho a participar en el proceso de contratación no tenga ningún valor, debido a que la invitación la rigen parámetros que solo favorecen a un proponente, esto de acuerdo los principios rectores del manual de contratación de ELECTROHUILA, como son la igualdad, imparcialidad y transparencia. Requerimos esto con el fin de no limitar la participación de las diferentes empresas y así contar con una convocatoria pública transparente que esté acorde a los principios Rectores del Acuerdo N. 14 de 20 de diciembre de 2019 por el cual se aprueba el Manual de Contratación de la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. ”.
69.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-140-2020_RESPUESTAS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818–0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 13 – EHUI-SGAL-140-2020. Algunas de las observaciones fueron: “ Solicitamos se nos aclare si se permitirá presentar la propuesta por uniones temporales y/o consorcios, esto teniendo en cuenta que dentro de las causales de rechazo numeral 22, no está permitido, pero en varios apartes del pliego de condiciones, se habla de la presentación de estas figuras plurales ”. O “ Como se puede evidenciar la entidad no es clara y busca confundir a los oferentes, toda vez que por un lado es causal de rechazo la presentación de la oferta en consorcio o unión temporal. Por lo anterior se solicita a la entidad cumplir con lo establecido en la ley y la norma permitir participar a los consorcios y las uniones temporales y no limitar el proceso al no dejar presentar las ofertas conjuntas toda vez que estas buscan cumplir con la capacidad de contratar ”.
70.El objeto era: “ Suministro de personal temporal para atender actividades ocasionales o transitorias; reemplazos por vacaciones, licencias, permisos sindicales y/o incapacidades, así como también apoyar la ejecución de proyectos específicos y nuevos del negocio, requeridos por la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. ”.
71.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-012-2020_RESPUESTAS ” del CP1-ELECTdel CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 57 – EHUI-SGAL-012-2020. Algunas de las observaciones fueron:” DERECHO A PARTICIPAR hay alguna posibilidad de que este derecho de participación se solicite al oferente ganador? ”. O “ El numeral 2.1.1 Derechos a Participar encontramos que este requisito viola lo reglamentado en la Ley 1150 de 2007 articulo
2.Numeral 4 parágrafo 4º que dispone: -“Parágrafo 4°. Las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes. Respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo ”. O “ Por lo anterior y con fundamento en el parágrafo 4 del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, y la Guía para las Entidades Estatales con régimen especial, la aplicación de los principios rectores del manual de contratación de la entidad y en aras de garantizar la pluralidad de oferentes solicitamos respetuosamente eliminar la exigencia contenida en el numeral 2.1.1 ”.
72.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del CP1-ELECT del CP. Procesos: EHUI-SC-071-2022, EHUI-SC-074-2022 y EHUI-SC-076-2022.
73.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SC-074-2022_RESPUESTA ACLARACIONES EHUI-SC-074-2022 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818–0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 29 – EHUI-SC-074-2022.
74.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818–0002200005 –del CP1-ELECT del CP.
75.Radicado No. 20-419818-28, archivos “ REGLAMENTODECONTRATACION ” y “ MANUAL-DE-CONTRATACION-2021-V-6-DEFINITIVA-firmada_LINA-OBREGON_OK_SUSCRITO_AVO_JUN_22_2021 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818--0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 2 TRAMITE PROVEEDORES / MANUAL DE CONTRATACION. Acuerdo No. 018 del 29 de septiembre de 2006, modificado por el Acuerdo No. 14 de 20 diciembre de 2019, a su vez modificado por el Acuerdo No. 07 de 28 de mayo de 2021, por medio de los cuales se aprobó el Manual de Contratación de ELECTROHUILA.
76.El objeto era: “ Diseño detallado, fabricación, suministro, transporte al sitio, construcción, montaje, asesoría, pruebas y puesta en servicio de la línea a 115 kV Altamira-La Plata y sus módulos asociados, Subestación La Plata 115/34.5 kV y las líneas de conexión a la red del SDL incluyendo Plan de Manejo y Gestión Ambiental, Social y Arqueológica aplicable al proyecto ”.
77.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SD-056-2019_TERMINOS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 15 – EHUI-SD-056-2019.
78.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del CP1-ELECT del CP.
79.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-140-2020_RESPUESTAS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 13 – EHUI-SGAL-140-2020.
80.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-012-2020_RESPUESTAS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 57 – EHUI-SGAL-012-2020.
81.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del CP1-ELECT del CP.
82.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-140-2020_RESPUESTAS ” del CP1-ELECT. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 13 – EHUI-SGAL-140-2020.
83.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-012-2020_RESPUESTAS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 57 – EHUI-SGAL-012-2020.
84.Radicado No. 20-419818-27, archivo 20419818–0002700001.pdf del CP1-ELECT. Declaración de XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX. Min. 36:34 y min. 37:40. Para consulta en el expediente electrónico la ruta es la siguiente: Cuaderno Público Físico 1 (CPF1)/F092/DECLARACIONES/04_XXXXXXX XXXXXXX /GRABACIÓN/XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX - XXXX XXXX XXX.MP3.
85.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del CP1-ELECT del CP. La Delegatura se refiere a los procesos EHUI-SAF-070-2022, EHUI-SAF-091-2021 y EHUI-SAF-141-2019.
86.Radicado No. 20-419818-28, archivos “ Electrohuila-Reporte-integrado-2019_compressed ”, “ ElectroHuila-Reporte-Integrado-2020 ”, “ REPORTE-INTEGRADO-2021-EH ” y “ Reporte-Integrado-EH-2022 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818--0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 3 REPORTE INTEGRADO.
87.Radicado No. 20-419818-28, archivos “Informes - Electrohuila (7_11_2023 15_50_58)”, “ Electrohuila-Reporte-integrado-2019_compressed ”, “ ElectroHuila-Reporte-Integrado-2020 ”, “ REPORTE-INTEGRADO-2021-EH ” y “ Reporte-Integrado-EH-2022 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 028 / 20419818--0002800003.zip / 20-419818 WEB 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 3 REPORTE INTEGRADO.
88.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SGAL-140-2020_TERMINOS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 13 – EHUI-SGAL-140-2020. El objeto era: “ Suministrar el servicio de transporte público terrestre automotor especial y de carga a todo costo para las actividades de los procesos Gerencial, Distribución, Comercialización y Apoyo de Electrohuila S.A. E.S.P. ”.
89.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SD-004-2020_TERMINOS ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 16 – EHUI-SD-004-2020. El objeto era: “ Servicio de línea viva a contacto, potencial y termografía para mejorar la calidad del servicio en los circuitos urbanos del sistema eléctrico a cargo del operador de red Electrohuila S.A. E.S.P. en las zonas Neiva- Norte, Zona Sur, Zona Centro y Occidente del departamento del Huila ”.
90.Radicado No. 20-419818-22, archivo “ EHUI-SC-074-2022_EHUI-SC-074-2022 terminos de referencia ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818–0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / 29 – EHUI-SC-074-2022. El objeto era: “ Compra de facturas tamaño carta / papel natural laser 72 grs que contengan todos los requerimientos de ley e información para el usuario ”.
91.Radicado No. 20-419818-22, archivos “ EHUI-SGAL-140-2020_RESPUESTAS ”, “ EHUI-SD-004-2020_RESPUESTAS ” y “ EHUI-SC-074-2022_RESPUESTA ACLARACIONES EHUI-SC-074-2022 ” del CP1-ELECT del CP. La ruta es la siguiente: CP / CP1-ELECT / 022 / 20419818--0002200005.zip / 20-419818 ELECTROHUILA 2 / DATOS / HALLAZGO 2 / Carpetas 13 – EHUI-SGAL-140-2020, 16 – EHUI-SD-004-2020, y 29 – EHUI-SC-074-2022 20419818--0002200005 del CP1-ELECT.
92.Folio 92 del CPF1 del CP. Declaración de XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX. Min. 42:16 a 44:28. Para consulta en el expediente electrónico la ruta es la siguiente: Cuaderno Público Físico 1 (CPF1)/F092/DECLARACIONES/04_XXXXXXX XXXXXXX /GRABACIÓN/ XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX - XXXX XXXX XXX.MP3.
93.Procesos en la Tabla No. 2 de este acto administrativo. Los procesos a los que hace referencia la Delegatura son los identificados en la columna denominada “ No. ” de la Tabla No. 2 con los siguientes números: 4, 5, 13, 16, 22, 32, 33, 35, 36, 37, 38, 40, 41, 49, 51, 52 y 54.
94.Radicado No. 20-419818-22, archivo 20419818--0002200005 del CP1-ELECT del CP. Es relevante señalar que en los dos (2) primeros procesos (EHUI-SC-017-2019 y EHUI-SD-056-2019) el número de agentes identificados en los estudios previos corresponde a cero (0) toda vez que en la página web de ELECTROHUILA no fueron publicados.
95.C. Const., Sent. C-713, oct. 7/2009. M.P. María Victoria Calle Correa. “ La jurisprudencia constitucional ha reconocido que el derecho a la igualdad de oportunidades, aplicado a la contratación de la administración pública, se plasma en el derecho a la libre concurrencia u oposición, según el cual, 'se garantiza la facultad de participar en el trámite concursal a todos los posibles proponentes que tengan la real posibilidad de ofrecer lo que demanda la administración.´ (…) La libre concurrencia, entraña, la no discriminación para el acceso en la participación dentro del proceso de selección, a la vez que posibilita la competencia y oposición entre los interesados en la contratación ”.
96.El objeto era: “ Construcción de la subestación Palestina 2.5 MVA 34.5/13.8 kV y línea de alimentación Solarte Pitalito – Palestina 34.5 kV con adecuación en subestación Solarte y en circuitos 13.8 kV Palestina para división de carga en nuevos circuitos – Plan de inversiones ”.
97.Radicado No. 20-419818-22 del CP1-ELECT. Dentro de los procesos identificados por la Delegatura, las siguientes invitaciones publicas también fueron adjudicadas a figuras plurales: (i) EHUI-SD-056-2019, cuyo objeto era “ Diseño detallado, fabricación, suministro, transporte al sitio, construcción, montaje, asesoría, pruebas y puesta en servicio de la línea a 115 kV Altamira-La Plata y sus módulos asociados, Subestación La Plata 115/34.5 kV y las líneas de conexión a la red del SDL incluyendo Plan de Manejo y Gestión Ambiental, Social y Arqueológica aplicable al proyecto ”. El adjudicatario fue el CONSORCIO PERLUN-INCER. (ii) EHUI-SD-063-2023, cuyo objeto era “ Ampliación y construcción de redes eléctricas en media y baja tensión en 41 veredas del municipio de Suaza departamento del Huila. Contrato FAER GGC-488-2022 suscrito entre La Nación-Ministerio de Minas y Energía y la Electrificadora del Huila S.A. E.S.P. ”. El adjudicatario fue el CONSORCIO D&D SUAZA 2023.
98.Radicado No. 20-419818-52, archivo 20419818–0005200002 del CP1-ELECT.
99.L 1150/2007, art.
6.“ De la verificación de las condiciones de los proponentes. Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales, se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal (…) En dicho registro constará la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación (…) 6.2. De la información sobre contratos, multas y sanciones a los inscritos. Las entidades estatales enviarán mensualmente a la Cámara de Comercio de su domicilio, la información concerniente a los contratos, su cuantía, cumplimiento, multas y sanciones relacionadas con los contratos que hayan sido adjudicados, los que se encuentren en ejecución y los ejecutados .”
100.C.E., Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sent. 2015-02431 (59925), Oct. 22/2021. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. “(…) dicho registro se establecía como la herramienta de verificación de las condiciones de los proponentes o requisitos habilitantes, como son, la información relacionada con la experiencia, capacidad jurídica, financiera y de organización del proponente y su clasificación. De manera que estas condiciones sólo deben ser objeto de verificación por parte de la Administración, con base en la información certificada en el RUP, en aras de que las entidades se centren únicamente en el examen de los aspectos técnicos y económicos de las propuestas ”.
101.Ibidem. “ Piedra angular de la apuesta que hace el proyecto por la obtención de los objetivos concurrentes de eficiencia y transparencia se encuentra en la reformulación del contenido del deber de selección objetiva con el objeto de que la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos, de forma que las condiciones del proponente (capacidad administrativa, operacional, financiera y experiencia) no sean objeto de evaluación, sino de verificación de cumplimiento; es decir, se conviertan en requisitos de habilitación para participar en el proceso (pasa, no pasa) y en consecuencia la evaluación de las ofertas se concentre en los aspectos técnicos y económicos”.
102.L. 155/1956. “ Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas. Art.
1.Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.
103.Ya lo ha dicho la Corte Constitucional en sentencia C-624 de 1998, Op. Cit.: “[L]as limitaciones a la libertad económica y de contratación tampoco pueden inferirse o imponerse por el Estado de una manera arbitraria e infundada. Así, esta Corte ha señalado que las limitaciones constitucionales de la libertad de empresa, para que sean legítimas, deben emanar o ser dispuestas en virtud de una ley y no afectar el núcleo esencial del derecho. La legitimidad de las intervenciones depende de la existencia de motivos adecuados y suficientes para limitar los procesos de creación y funcionamiento de las empresas”. En efecto, debe reconocerse que el derecho consagrado en el artículo 333 de la Constitución no solo entraña la libertad de iniciar una actividad económica, sino de mantenerla o proseguirla en condiciones de igualdad y libertad. Igualmente, la libertad de contratación deriva de la Constitución una doble garantía: su propia condición exige que sus limitaciones generales tengan una base legal y que se justifique socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones justas y libres. Esto último debe hacer la ley cuando la autonomía se revele insuficiente para asegurarlas y dicha intervención solidaridad.
104.Radicado No. 20-419818-52, archivo 20419818–0005200002 del CP1-ELECT.
105.Radicado No. 20-419818-52, archivo 20419818–0005200002 del CP1-ELECT.
106.C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010, Rad. 2008-00101-00(36054)B. CP. Enrique Gil Botero

Informe motivado N° 419818 de 2024

CONSIDERANDO

RESUELVE

Notas al pie · 112