Informe motivado N° 41644 de 2012

INFORME MOTIVADO 41644 DE 2011 (octubre 18 de 2012) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO RADICACIÓN: 11-41644 [Este documento contiene datos de carácter reservado] Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas Conducta: Infracción de lo dispuesto en el (i) Artículo 1º de la Ley 155 de 1959 modificado por el Artículo 1º del Decreto 3307 de 1963, (ii) el numeral 9 del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, (iii) el numeral 14 del Artículo 3 del Decreto 1687 de 2010.

Proceso de Selección Contractual: Concurso Público ICBF SN-014-2007, celebrado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF). Investigados: Los señores HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, RINA MENDOZA BELTRAN, MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, y las empresas PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., y HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA.

Adicionalmente en contra de las siguientes personas naturales: ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES en adelante PONCE DE LEÓN, JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ, en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. en adelante BITÁCORA y MIRYAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI en su calidad de representante legal suplente de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA.

Con fundamento en la facultad prevista en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas y de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto No. 19 de 2012, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha ocurrido una infracción en contra del régimen de protección de la competencia. Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución Nº 49454 del 20 de Septiembre de 2011, en contra de las empresas y personas naturales anteriormente señaladas, del cual se corre traslado a los investigados, de acuerdo con lo dispuesto en la norma. 1.

HECHOS Las circunstancias que rodearon la etapa precontractual del Concurso Público ICBF SN-014 - 2007, se enuncian a continuación 1: 1.1. Que mediante la Resolución No. 3033 del día 9 de noviembre de 2007, el ICBF ordenó la apertura del Concurso Público ICBF SN-014-2007. 1.2. Que el objeto a contratar por parte de dicha Entidad consistía en: "CONTRATAR EL CONTROL Y LA SUPERVISIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA, ENTRE OTROS DE LOS SIGUIENTES PROGRAMAS: RACIONES DE EMERGENCIA DESAYUNOS INFANTILES Y RECUPERACIÓN NUTRICIONAL;

ASÍ MISMO, CONTRATAR EL CONTROL Y LA SUPERVISIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES CONTRATISTAS Y UNIDADES APLICATIVAS DE LOS PROYECTOS 131 Y 140 DENOMINADOS: ASISTENCIA NUTRICIONAL AL ESCOLAR, HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR 0 – 7, HOGARES INFANTILES, CENTROS DE EMERGENCIA, INTERNADOS, SEMIINTERNADOS, EXTERNADOS, HOGARES GESTORES, INTERVENCIÓN DE APOYO, PREPARACIÓN PARA LA VIDA SOCIAL Y ORIENTACIÓN VOCACIONAL, PROYECTO DE VIDA INDEPENDIENTE, PREPARACIÓN PARA LA VIDA SOCIAL Y ORIENTACIÓN VOCACIONAL, ENCUENTRO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PROYECTO DE VIDA, CENTRO DE RECEPCIÓN, CENTROS DE OBSERVACIÓN, CENTROS CERRADO Y SEMICERRADO, HOGAR TRANSITORIO, CENTRO DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA CAE, CASA JUVENIL, HOGAR TUTOR, HOGARES SUSTITUTOS, CENTRO TRANSITORIO, CENTRO DE INTERNAMIENTO PREVENTIVO ESPECIALIZADO, CENTRO DE ATENCIÓN ESPECIALIZADO, INTERNADO ABIERTO". 1.3.

Que el ICBF publicó el pliego de condiciones definitivo el día 9 de noviembre de 2007, presentándose modificaciones a este, a través de las adendas 1, 2, 3, 4 y 5 donde además de modificarse el cronograma del proceso, se modificaron aspectos tales como los contemplados en los numerales: 1.6 Presupuesto Oficial Estimado, 2.3. Requisitos formales de la propuesta, 2.4.

Vigencia de la propuesta, 2.5.11. Capacidad de contratación residual, 2.6.1.1. Requisitos técnicos mínimos de experiencia del proponente, 2.5.1.2. Acreditación del pago del pliego, 2.5.1.8. Garantía de seriedad de la propuesta, 2.6.1. Requisitos técnicos mínimos, 2.6.1.1. Experiencia del proponente, 2.6.1.2. Certificación de calidad, 2.6.1.3.

Perfil y experiencia del talento humano, 2.7. Propuesta económica, 3.7. Causales de rechazo, 5.1.2.1. Obligaciones generales, 5.1.2.4. Componente administrativo, 5.1.2.5. Pruebas Microbiológicas, 5.1.2.8. Programa de desayunos infantiles, y 8.1 Forma de pago, entre otros. 1.4. Que el pliego de condiciones del proceso ICBF CP- 014 de 2007 en el numeral 3.7 denominado "CAUSALES DE RECHAZO DE LA PROPUESTA" incluye dentro de estas, la siguiente: "1.

Cuando se presenten dos o más propuestas por el mismo oferente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes. En este caso se rechazarán las dos (2) o más propuestas en las que concurra dicha situación". Así mismo por intermedio de la Adenda No. 3 se adicionó como causal de rechazo la siguiente: "17. Un mismo oferente no podrá presentar más de un (sic) oferta por macroregión. Para este efecto se entenderá también que se trata de un mismo oferente si existe coincidencia entre los integrantes de la unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura" 2 1.5.

Que para el cumplimiento del objeto a contratar, establecido en el pliego de condiciones del Concurso Público ICBF SN-0142007, este se dividió en seis (6) macro regiones, con su respectiva asignación presupuestal y conformadas por los siguientes regionales, tal y como se describe en la siguiente tabla: Tabla No 1. MACRO – REGIONES Y PRESUPUESTO DETERMINADO PARA EL OBJETO A CONTRATAR EN EL CONCURSO PÚBLICO ICBF SN-014-2007 Fuente: De información obrante a folio 3516 del expediente. 1.6.

Que el numeral 2.7 del pliego de condiciones estableció que para la formulación de la oferta económica el proponente debería tener en cuenta los siguientes aspectos, al determinar el presupuesto a presentar en su oferta económica: Tabla No 2. - CONDICIONES ESTABLECIDAS EN EL PLIEGO DE CONDICIONES DEL CONCURSO PÚBLICO ICBF SN-014-2007 PARA LA OFERTA ECONÓMICA.

Fuente: De información obrante a folio 3516 del expediente. 1.7 Que el presupuesto fijado para su ejecución contemplada una disponibilidad presupuestal de CUARENTA MIL QUINIENTOS VEINTIDOS MILLONES, NOVECIENTOS NUEVE MIL OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($40.522.909.083). de conformidad con la adenda No 3 que modifica el pliego de condiciones se determina por el ICBF para la ejecución del objeto a contratar que: - Para 2007 el presupuesto signado es de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL MILLONES OCHENTA Y SIETE MIL, CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($4.432.087.157) - Para 2008 el presupuesto asignado es de DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL, SEISCIENTOS DOS PESOS M/CTE ($19.420.638.602) - Para 2009 el presupuesto asignado es de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA MILLONES, CIENTO OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE ($16.670.183.324) 1.8.

Que en el pliego de condiciones del Concurso Público ICBF SN-014- 2007 se determinó que, mediante el sistema de balota se establecería el mecanismo para elegir al proponente favorecido, ya sea por la aplicación de: (i) media geométrica, (ii). media aritmética, (iii). media aritmética alta, y (iv) media aritmética baja. 3 1.9. Que el pliego de condiciones del Concurso Público ICBF SN-014-2007, contempló en su numeral 2.4 que se aceptaría la presentación de propuestas parciales, entendidas como aquellas en que un proponente oferta una o varias macro –regiones.

Este requisito fue modificado por medio de la Adenda 3, estableciéndose que: "los proponentes podrán presentar ofertas para una o varias macroregiones", e incluyendo la siguiente regla: "Un mismo oferente no podrá presentar más de una oferta por macroregión. Para ese efecto se entenderá que se trata de un mismo oferente si existe coincidencia entre los integrantes de la unión temporal, consorcio o promesa de sociedad futura y sociedad con objeto único" 4 1.10.

Que el día 12 de Diciembre de 2007, el ICBF realizó el acto de cierre y recibo de propuestas dentro del Concurso Público ICBF SN-014-2007 5. 1.11. Que al cierre y recibo de propuestas se presentaron los siguientes siete (7) proponentes, en las macro –regiones indicadas en la siguiente tabla. Tabla No 3 - PROPONENTES PRESENTADOS AL CIERRE Y RECIBO DE PROPUESTAS EN EL CONCURSO PÚBLICO ICBF SN-014-2007 1.12.

Que a partir de la evaluación a las propuestas presentadas y acorde a la metodología determinada por el ICBF, para establecer la oferta ganadora se adjudica el proceso de la siguiente manera 6: - Macro - región 1 al proponente Consorcio C&R, - Macro - región 2 al proponente Consorcio Interplantas - Macro - región 3 al proponente Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 - Macro - región 4 al proponente Promesa de Sociedad Futura ASVQ LTDA - Macro - región 5 al proponente Consorcio C&R - Macro - región 6 al proponente Promesa de Sociedad Futura Interventoría Social. 1.13.

Que en virtud de la adjudicación de la macro – región 3 se celebró el Contrato No. 991 del 28 de Diciembre de 2007 y se firmó acta de inicio, con el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 con el objeto de: "Realizar el control y la Supervisión Técnica y Administrativa de los programas: Desayunos Infantiles, raciones de emergencia, recuperación nutricional, así mismo a las entidades contratistas y unidades aplicativas de los proyectos 131 y 140 denominados: Asistencia Nutricional al escolar, hogares comunitarios de bienestar 0-7, hogares Infantiles, centros de emergencia, internados, seminternados, externados, hogares gestores, intervención de apoyo, preparación para la vida social ( ) en todos los municipios de la macro- región 3 ( )", por un valor de CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA MILLONES CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($5.830.103.679).

Para este contrato se dispuso inicialmente un plazo de ejecución contado a partir del acta de inicio y hasta el 31 de diciembre de 2009. 7 1.14. Con posterioridad, el día 8 de febrero de 2008, se suscribió la Adición y Modificación No. 1 al Contrato No. 991 de 2007 por un valor de SEISCIENTOS VEINTIÚN MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS M/CTE ($621.341.308). 8 1.15.

Que por medio de Resolución No. 001968 del 19 de mayo de 2008, el ICBF impone multa al Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato No. 991 del 28 de Diciembre de 2007 9, por un valor equivalente al 1% del valor total del contrato es decir la suma de SESENTA Y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CATORCE MIL CUATROSCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($64.514.450). 10 1.16.

Que el día 10 de octubre de 2008, el ICBF, por medio de la Resolución No. 004323, impuso multa al Consorcio Supervisores Inter-ICBF 2007 equivalente al 4% del valor total del contrato, es decir, la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($258.057.799) por el incumplimiento del Contrato 991 de 2007. 11 1.17.

Que el día 16 de octubre de 2008 el Consorcio Supervisores Inter-ICBF 2007, de manera conjunta con el Consorcio Interventores Asociados, presentaron al ICBF para su estudio y aval la propuesta de cesión del contrato 991 de 2007. Dicha comunicación fue suscrita por los representantes legales de cada uno de los anteriores consorcios, ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO y MIGUEL ANGEL BETTIN, respectivamente 12. 1.18.

Que el Consorcio Interventores Asociados se encontraba conformado 13 por las sociedades que a continuación se listan y representado por el señor MIGUEL ANGEL BETTIN JARABA (representante legal principal) y GLORIA GUZMAN GOMEZ (representante legal suplente): - BETTIN RECURSOS AMBIENTALES E INGENIERIA LTDA – BRAIN LTDA con una participación en el consorcio del 30%, y representada por su gerente el señor MIGUEL ANGEL BETTIN JARABA. - ATI INTERNACIONAL LTDA con una participación en el consorcio del 40%, y representada por el señor GLORIA PASTORA GUZMAN GOMEZ - Servicios de Ingeniería SERVINC LTDA con un participación del 30% y representada por el señor ALVARO FRANCISCO BETTIN DIAGO.

Estas dos últimas sociedades participaron en el Concurso Público ICBF-SN –014-07, convocado por el ICBF en las macro regiones 1, 3, 4, 5, 6, en calidad de integrantes del proponente PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA ASVQ LTDA en asociación con la empresa VQ INGENIERIA LTDA. 1.19. Que a los 31 días del mes de octubre de 2008 se firma entre el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 y el Consorcio Interventores Asociados, el Acuerdo de Cesión del Contrato de Consultoría 991 de 2007 suscrito entre el ICBF y el primero 14. 1.20.

Que el ICBF autorizó la cesión del Contrato 991 de 2001 entre el Consorcio Supervisores Inter ICBF-2007 y el Consorcio Interventores Asociados por medio de Acta de fecha 6 de noviembre de 2008. 15 1.21. Que el día 12 de abril de 2011, se publicó en el Diario El Tiempo la noticia: "Aparece otro contrato de los Nule con el ICBF" 16, en la cual, se pone de presente que el 28 de diciembre de 2007, se le adjudicó al Grupo Empresarial Nule, a través de la empresa Ponce de León, integrante del Consorcio Supervisores Inter-ICBF, el contrato de "supervisión técnica y administrativa del suministro de desayunos infantiles y raciones de emergencia para hogares comunitarios, hogares infantiles, internados y centros de emergencia en Atlántico, Bolívar, Sucre, La Guajira, Magdalena y San Andrés" 17.

2. LA ETAPA DE AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 2.1. Inicio de la actuación Por medio del escrito radicado con el No.1 1-41 644-1 de fecha 4 de mayo de 2011, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, solicitó al Coordinador del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia apoyar una averiguación preliminar, para establecer si existía evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación por presuntas violaciones al régimen de protección a la competencia, con fundamento en notas de prensa 18 relacionadas con presuntos temas de colusiones en licitaciones, respecto del Concurso Público ICBF SN-014-2007.

En la noticia publicada por el Diario El Tiempo el día 12 de abril de 2011, se informa: "Aparece otro contrato de los Nule con ICBF ( ) EL TIEMPO.COM estableció que el 28 de diciembre de 2007 se les entregó la supervisión técnica y administrativa del suministro de desayunos infantiles y raciones de emergencia para hogares comunitarios, hogares infantiles internados y centros de emergencias en Atlántico, Bolívar, Sucre, La Guajira, Magdalena y San Andres.

El contrato le fue asignado al Consorcio Supervisores Inter-ICBF-2007, integrado por la empresa Ponce de León y por la firma Hidrotec, los mismos del contrato de la bienestarina. El monto inicial de este segundo contrato es de 5.830 millones de pesos y hay varias coincidencias en la forma como los Nule accedieron a las dos interventorías del ICBF en menos de 24 horas.

( ) En ambas convocatorias los Nule presentaron más de una propuesta. En el caso de la supervisión de desayunos infantiles, el clan estaba presente en dos de siete propuestas. En una de ellas aparecen Bitácora Soluciones, GCS Geoconsulting y Horacio Mendoza Martínez y Cía. (cuya representante es Rina Mendoza, ex esposa de Miguel Nule). Ella también se presentó como persona natural en el proceso.

( )" 19 2.2. Pruebas recaudadas durante la etapa de averiguación preliminar. Que en desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 38 20 y 39 21 del artículo 1º del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 vigente para la fecha de la investigación, se acopiaron las siguientes pruebas: - Resolución No.126-007070 del 9 de Julio de 2010, expedida por la Superintendencia de Sociedades, por medio de la cual se declara una situación de Control Conjunto y de Grupo Empresarial conformado por los señores MANUEL NULE VELILLA identificado con c.c. 92.517.934 de Sincelejo, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con C.C. 92.511.491 de Sincelejo y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO identificado con C.C. 72.198.865, en calidad de matriz de un grupo empresarial. 22 En virtud de la Resolución No. 126-007070 del 9 de julio de 2010, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales declaró la existencia de un Grupo Empresarial conformado por las sociedades: MNV S.A., GAS KPITAL GR S.A., KPITAL ENERGY S.A., TRANSLOGISTIC S.A., COMPAÑÍA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A., E.S.P ENERTOLIMA INVERSIONES S.A. E.S.P, EMPRESA DE ENERGIA DE PEREIRA S.A. E.S.P, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL BOGOTÁ S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL MACONDO S.A. E.S.P, AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A. E.S.P. AGUAS KPITAL CUCUTA S.A. E.S.P. Y AGUAS DE LOS PATIOS S.A. E.S.P., derivado del control conjunto de los señores MANUEL FRANCISO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. - Documentos 23 recopilados en visita administrativa practicada en el ICBF, la cual se ordenó en el expediente 11-46719 y se trasladó mediante radicado No. 11-46719-23 al expediente 11-41644, respecto las actuaciones administrativas surtidas en el proceso de selección ICBF SN-014-2007, así como las propuestas entregadas por los partícipes en dicho concurso público. 24 2.3.

Conclusión de la averiguación preliminar. Habiendo analizado la información y documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, facultado para ello, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

3. LA INVESTIGACIÓN 3.1. La Resolución de Apertura Mediante la Resolución No. 49454 del 20 de Septiembre 2011, 25 esta Delegatura ordenó abrir investigación para determinar si los señores HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, RINA MENDOZA BELTRAN, MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO 26, y las empresas PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., y HORACIO MENDOZA MARTINEZ Y CIA LIMITADA, actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y del numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Así mismo se ordenó abrir investigación para determinar si los señores: ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ, en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., y MIRYAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI en su calidad de representante legal suplente de la empresa HORACIO MENDOZA MARTINEZ Y CIA LIMITADA, actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y del numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010.

La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas señaladas anteriormente en los siguientes hechos: - En virtud de la Resolución No. 126-007070 del 9 de julio de 2010, la Superintendencia de Sociedades, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales declaró la existencia de un Grupo Empresarial conformado por las sociedades: MNV S.A., GAS KPITAL GR S.A., KPITAL ENERGY S.A., TRANSLOGISTIC S.A., COMPAÑÍA ENERGETICA DEL TOLIMA S.A., E.S.P ENERTOLIMA INVERSIONES S.A. E.S.P, EMPRESA DE ENERGÍA DE PEREIRA S.A. E.S.P, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, CONCESIÓN AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A., PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, AGUAS KPITAL S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL BOGOTA S.A. E.S.P., AGUAS KPITAL MACONDO S.A. E.S.P, AGUAS DEL ALTO MAGDALENA S.A. E.S.P. AGUAS KPITAL CUCUTA S.A. E.S.P. Y AGUAS DE LOS PATIOS S.A. E.S.P., derivado del control conjunto de los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. - La relación existente entre el señor MIGUEL NULE VELILLA con la señora RINA MENDOZA BELTRAN, quienes para la época en que se cursó el Concurso Público ICBF SN-014-2007 eran esposos. - La relación del señor MIGUEL NULE VELILLA con el señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ, quienes para la época en que se cursó el Concurso Público ICBF SN-014-2007, eran yerno y suegro respectivamente. 3.2.

De la notificación de la Resolución de Apertura a los investigados. Dando cumplimiento a lo establecido en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se procedió a notificar la Resolución de Apertura de Investigación No. 49454 del 20 de septiembre de 2011, a los investigados, lo cual se verificó de la siguiente forma: 3.2.1.

Mediante notificación personal:

1. HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, el 26 de septiembre de 2011. 3.2.2. Mediante edicto. A través del edicto No. 17776 fijado el veintiocho (28) de septiembre de 2011 y desfijado el día treinta (30) de septiembre de 2011, se notificó a las siguientes personas:

1. RINA MENDOZA BELTRÁN (folio 3376).

2. MANUEL NULE VELILLA (folio 3377).

3. MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA (folio 3378).

4. GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO (folio 3379). 5- JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ (folio 3382). 6- MIRYAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI (folio 3383) 7- SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE liquidador judicial de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES (folio 3384).

8. SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE liquidador judicial de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA (folio 3385). 3.2.3. De la notificación de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO En cuanto a la notificación respecto de ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO, representante legal para la época de los hechos de la empresa PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, se observa lo siguiente: 1.

Según consta en el expediente se le envió el aviso de notificación el día veinte (20) de septiembre de 2011. El veintiséis (26) de septiembre de 2011 se aportan al expediente las constancias de devolución de los correos. Vencidos los plazos, el investigado no se notificó personalmente, por lo cual se fijó el Edicto No. 17776 fijado el veintiocho (28) de septiembre de 2011 y desfijado el día treinta (30) de septiembre de 2011.

No obstante lo anterior, el día 18 de enero de 2011, el señor ANTONIO JOSE RODRÍGUEZ otorgó poder al señor ROBERTO EMILIO MOZZO SÁNCHEZ, mediante radicado No. 11- 41644- 00028. 3.3. Argumentos de los investigados o apoderados. El Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, actuando como apoderado de los investigados HORACIO MENDOZA MARTINEZ, MIRYAM AUXILIADORA BELTRAN ZUCCARDI y RINA MENDOZA BELTRAN, encontrándose dentro del término legal, solicitó y aportó las pruebas que consideró necesarias frente a la Resolución No. 49454 del 20 de septiembre de 2011, por medio de un único escrito. 27 3.3.1.

Respecto de la señora RINA MENDOZA MARTINEZ El abogado CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, en defensa de la señora RINA MENDOZA MARTINEZ, en particular, manifestó: 28 (i) Se cursan dos (2) investigaciones 29 en contra de la investigada, cuyos orígenes de conocimiento son los mismos 30, la investigación con el No. 11- 46719 y la investigación 11-41644, donde, en términos del apoderado: " se hace reproche por el vínculo de afinidad de los señores HORACIO MENDOZA MARTINEZ, RINA MENDOZA BELTRAN con el señor MIGUEL NULE miembro del grupo empresarial NULE quienes a juicio de la de la apertura participaron en los procesos enunciados con varias empresas del grupo, adecuando la conducta a prácticas restrictivas de la competencia".

(Negrilla y cursiva fuera del texto) Manifiesta el apoderado de la señora RINA MENDOZA BELTRAN, que: "para la época de los hechos no existía vínculo de afinidad formal entre RINA MENDOZA y el señor MIGUEL NULE, por que habían dejado sin efecto su vínculo matrimonial, por lo tanto, sino existía relación entre ellos menos se puede predicar las conductas investigadas ( )" "No existía para la época del concurso público ninguna relación personal ni comercial, toda vez que en el año 2006 los señores habían acordado mediante conciliación notarial la separación de cuerpo (sic) y bienes de su sociedad conyugal." 31 3.3.2.

Respecto del señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ Manifestó el apoderado del señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, en defensa de este último que: (i) Se cursan dos (2) investigaciones 32 en contra del investigado, cuyos orígenes de conocimiento son los mismos 33, la investigación con el No. 11- 46719 y la investigación 11-41644, donde según el apoderado: "( ) se hace reproche por el vínculo de afinidad de los señores HORACIO MENDOZA MARTINEZ, RINA MENDOZA BELTRAN con el señor MIGUEL NULE miembro del grupo empresarial NULE quienes a juicio de la de la apertura participaron en los procesos enunciados con varias empresas del grupo, adecuando la conducta a practicas restrictivas de la competencia".

(Negrilla y cursiva fuera del texto). (ii) Se señala en el escrito de descargos presentado ante esta Delegatura que: "Practicadas las visitas administrativas se predica una colusión por parte del auto, porque presuntamente el señor HORACIO MENDOZA por ser suegro del señor MIGUEL NULE de igual forma hacía parte del grupo o mantenía relaciones con ellos partiendo del hecho del vínculo de afinidad.

Ante este (sic) aseveración es importante aclarar que el señor HORACIO MENDOZA nunca ha sido miembro del grupo Nule, ni él como persona natural ni la sociedad comercial que lleva su nombre. En ninguna de las empresas que aparecen como pertenecientes al grupo se encuentra ejerciendo el señor MENDOZA, como dignatario o actuando asociado." ( ) "Es de contera que si no existe vínculo entre la señora RINA MENDOZA y el señor MIGUEL NULE igual sucede con el señor MENDOZA MARTINEZ, por lo tanto, no se puede jurídicamente concebir algún comportamiento irregular del señor MENDOZA que afecte la competencia" 34. 3.3.3.

Respecto de la existencia de un vínculo entre la empresa BITÁCORA con el Grupo Empresarial para la época del concurso público. Al respecto, señala el abogado de las señoras RINA MENDOZA BELTRAN, MIRYAM AUXILIADORA BELTRAN ZUCCARDI y el señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ, que sólo hasta el año 2010, la empresa BITÁCORA, es incluida como empresa del Grupo Empresarial Nule, según el apoderado: "Como lo dije anteriormente el hecho que en el 2010 se incluya a esta sociedad en el grupo, no se puede hacer esa misma reflexión desde punto de vista responsabilidad objetiva, es decir, si lo es ahora lo era también. Muchas son las empresas en este país que han sido competidoras entre sí en aspecto (sic) de negocios y luego son fusionadas o adquiridas por la misma competencia, pero no se puede concluir que la relación del presente sea para valorar los hechos del pasado". 35 3.3.4.

Respecto de los efectos de la Resolución No. 126-007070 de Julio de 2010. Conforme al escrito de descargos presentado por el abogado de los investigados RINA MENDOZA BELTRAN, MYRIAM AUXILIADORA BELTRAN ZUCCARDI y HORACIO MENDOZA MARTINEZ, se señala que los efectos de la Resolución proferida por la Superintendencia de Sociedades, respecto del Grupo Empresarial Nule son hacía el futuro, por lo tanto, dicha Resolución no puede ser un referente probatorio para determinar hechos ocurridos en el año 2007. 3.3.5.

Inexistencia de colusión entre los oferentes. Señala el escrito de descargos de los tres (3) investigados referidos, que el pliego de condiciones aplicó reglas claras y cumplió con los principios de selección objetiva y transparencia. De igual manera, que el mecanismo de adjudicación implementado (sistema de balota) llevó a una selección rigurosa y transparente, el cual es hoy criticado por una noticia de prensa.

A lo anterior se agregó al escrito de descargos que: "Si bien es cierto la responsabilidad objetiva es propia del derecho administrativo, cuando se aplica la teoría, la investigación debe apuntar a demostrar que el hecho existió como tal y que se debe reparar. ( ) En ese momento histórico no existía el grupo empresarial, la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA, no era administrada ni gerenciada por el señor Miguel Nule, así lo expresa las (sic) certificación de existencia y representación legal que reposa en la Cámara de Comercio, al igual no existía acuerdo comercial con el señor Nule y como lo dije anteriormente no existía relación marital entre la señora RINA MENDOZA y menos con el señor HORACIO MENDOZA se podía predicar algún vinculo.

( ) Dice el acto de apertura que es indicio la relación de familiaridad entre el señor MIGUEL NULE y RINA MENDOZA haciéndolo extensivo al señor HORA CIO MENDOZA quien efectivamente es el padre de la señora RINA, eso no es suficiente para presumir una colusión ( ). La colusión debe demostrarse objetivamente, las pruebas deben arrojar que las ofertas muestran acuerdos o estrategias para manejar el precio o los servicios, como puede hacerse en eso un proceso de escogencia de interventores donde el factor predominante lo da el personal ofrecido? Se examinaron las ofertas y se encontraron algunos defectos que permitan concluir alguna actuación que merezca reproche? ( )" 36 3.3.6.

Solicitud del Apoderado. El doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO en el escrito de descargos, respecto de sus poderdantes solicitó: "( ) archivar la diligencias (sic) investigativas contra los señores HORACIO MENDOZA MARTINEZ y AUXILIADORA BELTRAN ZUCCARDI, toda vez que de conformidad con las pruebas que se evaluarán en este proceso no existe mérito para continuar con la misma.

Se me reconozca personería jurídica para actuar como representante de HORACIO MENDOZA MARTINEZ y AUXILIADORA BELTRAN ZUCCARDI de conformidad al poder otorgado." 37 3.4. ETAPA PROBATORIA.

3.4.1. PRUEBAS DECRETADAS Notificada la Resolución de Apertura de Investigación, de conformidad con el procedimiento establecido en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante Resolución No. 20934 de 30 de marzo de 2012, 38 ordenó practicar algunas pruebas solicitadas y tener como pruebas algunas de las aportadas por los investigados, al tiempo que decretó pruebas de oficio y rechazó la solicitud del señor CARLOS DAVID ROCHA, en su calidad de apoderado de HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN y RINA MENDOZA BELTRÁN, referente a trasladar, decretar, practicar y tener como pruebas aquellas obrantes en el expediente No. 11- 46719.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la investigación que se adelanta en el expediente 11-46719, no se refiere a los mismos hechos objeto de esta investigación 39. 3.4.1.1. Comunicación de la práctica de pruebas decretadas en la Resolución del Acto de Pruebas No. 20934 del 30 de marzo de 2012. Por medio de la Resolución No. 20934 del 30 de marzo de 2012, mediante la cual se decretaron pruebas en la investigación radicada con el número 11-41644, se ordenó de oficio, en el Numeral 2.4. del Artículo Segundo, la práctica de los interrogatorios de los señores MIGUEL NULE VELILLA, MANUEL NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario la Picota.

Con el fin de dar cumplimiento a lo anterior, por medio de la Resolución No. 37490 40 del 21 de Junio de 2012, se ordenó fijar el día 10 de julio de 2012 para la práctica de dichos interrogatorios y comunicar dicho acto administrativo a los investigados y/o a sus respectivos apoderados. 3.4.1.2. Adiciones y Modificaciones al Acto de Pruebas No. 20934 del 30 de marzo de 2012 por medio de la Resolución No. 43245 de 2012.

La Resolución No. 20934 de 2012, fue adicionada por la Resolución No. 43245 41 del 25 de Julio de 2012, ordenando la reprogramación de interrogatorios además, de la práctica de visitas administrativas en las empresas investigadas, y a la Superintendencia de Sociedades. De igual manera se adicionó el referido acto de pruebas, en el sentido de oficiar a la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera información concerniente y necesaria para el caso.

En relación con las visitas administrativas ordenadas mediante la Resolución No. 43245 del 25 de julio de 2012, es importante mencionar que mediante comunicaciones No.11-41644- 125 42 remitida al Grupo de Conglomerados de la Superintendencia de Sociedades, No. 11- 41644- 128 43 remitida al Grupo de Apoyo Judicial de la Superintendencia de Sociedades; y No.11-41644- 126 44 remitida al Doctor SAUL SOTOMONTE, se fijó fecha y hora para realizar visitas administrativas en las instalaciones de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES; y en las oficinas del Doctor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de BITÁCORA y PONCE DE LEÓN, respectivamente.

Sin embargo, dichos oficios no fueron comunicados adecuadamente a los investigados y/o apoderados, y en consecuencia, éstos no tuvieron la oportunidad de asistir a las visitas. Por lo tanto, con el fin de salvaguardar el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así como el derecho de defensa de los investigados, mediante comunicaciones del 24 de agosto de 2012 45, esta Delegatura revocó dichos oficios, en virtud de los numerales 1o y 3o del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo 46.

Teniendo en cuenta lo anterior, por medio de dichas comunicaciones, se informó que las pruebas recopiladas en ejercicio de dichas visitas y que obran en los folios: (i) 3866 al 3868; (ii) 3869 al 3906 del cuaderno reservado No. 1, (iii) 3907 hasta el 3917, (iv) 3918 al 3940 del cuaderno reservado No. 1, (v) 3941 al 4009, y (vi) 4044 al 4936; no fueron tenidas en cuenta en la investigación, debido a que las mismas son de carácter sumario.

No obstante, el número de folios referido, la Delegatura encontró con ocasión de la revisión de los documentos obrantes en el expediente, que hubo un error en la foliación, por lo que fue necesaria la refoliación desde el cuaderno 19 del expediente, generándose así, una modificación en los números de folios subsiguientes, sin que hubiese alteración alguna del expediente 47. 3.4.1.3.

Adiciones al Acto de Pruebas No. 20934 del 30 de marzo de 2012 por medio de la Resolución No. 44483 del 27 de Julio de 2012. Posteriormente, la Resolución No. 20934 de 2012, fue adicionada y modificada por la Resolución No. 44483 48 del 27 de Julio de 2012, por medio de la cual, se ordena la práctica de otras pruebas, requeridas a la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Registraduria Nacional del estado civil. 3.4.1.4.

Adiciones y Modificaciones al Acto de Pruebas No. 20934 del 30 de marzo de 2012 por medio de la Resolución No. 51323 del 29 de agosto de 2012. Finalmente, la Resolución No. 20934 de 2012, fue adicionada y modificada por la Resolución No. 51323 del 29 de agosto de 2012 49, en el sentido de ordenar una visita administrativa y programar un interrogatorio. 3.4.1.5.

Resolución No. 59544 del 2 de octubre de 2012, mediante la cual se desiste de la práctica de unas pruebas. Mediante la Resolución No. 59544 de 2012 50, se desistió de la práctica de unas pruebas ordenadas en la Resolución No. 20934 de 2012, Resolución No. 44483 de 2012, y Resolución No. 51323 de 2012. Así como del Audio de la Primera Audiencia de Aclaración y los 4 CD Video de la Segunda Audiencia de Aclaración, los cuales fueron solicitados al ICBF en desarrollo de la visita administrativa realizada durante la etapa de averiguación preliminar. 3.4.2.

Pruebas decretadas, practicadas e incorporadas a la investigación. 3.4.2.1. Documentales. Dentro del término para presentar descargos, fueron aportados e incorporados al expediente los siguientes documentos: Escrito de descargos 51 presentado por el Abogado CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, radicado con el No. 1 1-41 644-1 7 de fecha 21 de octubre de 2011, como apoderado de las personas naturales investigadas RINA MENDOZA BELTRAN, MYRIAM AUXILIADORA BELTRAN ZUCCARDI y HORACIO MENDOZA MARTINEZ. 3.4.2.2.

Oficios 3.4.2.2.1. A petición de parte. A fin de obtener pruebas documentales, necesarias para el trámite de la investigación y por solicitud de los investigados se ofició a la siguiente Entidad, quien atendió lo requerido por la SIC: (i) A la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. para que remitiera con destino al expediente 11-41644 copia de los documentos referentes a la constitución, representación, miembros de junta y demás actos registrados en dicha entidad relacionados con la sociedad BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. Dicha información fue solicitada mediante escrito radicado con No. 11-41644- 66 52, y fue remitida a esta Delegatura, por medio del documento radicado con el No. 11-41644-76 53. 3.4.2.2.2.

Decretadas de oficio. Este despacho decreto de oficio las siguientes pruebas: 3.4.2.2.2.1. Documentales: (i) Al Grupo de Conglomerados de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que remitiera al expediente: - Copia de la Resolución No. 126-007070 de julio 2010 y los actos administrativos que la modifiquen o adicionen. - Copia legible del organigrama del Grupo Empresarial declarado en la Resolución No. 126-007070 de julio 2010. - Copia de la Resolución por la cual se corre traslado de una investigación relacionada con la presunta existencia de una situación de control conjunto y Grupo Empresarial. - Participación accionaria de las empresas BITÁCORA, PONCE DE LEÓN, HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA 54, para el 31 de Diciembre de 2006 y 31 de Diciembre de 2007, y certificaciones expedidas por los revisores fiscales de cada sociedad, respectivamente.

Dichos documentos fueron solicitados mediante escrito radicado con No. 11- 41644-61 del 11 de mayo de 2012 55 y fueron allegados mediante comunicación radicada con el No. 11-41644- 78 del 12 de junio de 2012 56. Sin embargo, mediante comunicación No. 11-41644-146 57, se corrigió el oficio enviado inicialmente, en el sentido de solicitar la información correspondiente a la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, y se insistió en cuanto al envío de la información referente a la empresa BITÁCORA.

Mediante comunicación No. 11-41644-152 58, la Superintendencia de Sociedades comunicó a esta Superintendencia, que la información referente a las sociedades BITÁCORA, y HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, no reposa en sus archivos, razón por la cual, fue necesario desistir de dicha prueba mediante la Resolución No. 59544 del dos (2) de octubre de 2012.

Al Grupo de Liquidaciones de la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que remitiera con destino al expediente la siguiente información: Copia de los actos administrativos correspondientes a los procesos de liquidación judicial de las empresas PONCE DE LEÓN ASOCIADOS y BITÁCORA. 59 Mediante comunicación radicada con el No. 1 1-41 644-90 60, la Superintendencia de Sociedades, dio respuesta al oficio indicando lo siguiente: "( ) el expediente del proceso liquidatorio que dicha sociedad adelanta está disponible para que el funcionario que usted designe pueda consultarlo en el Grupo de Liquidaciones en horario de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. en jornada continua".

En consecuencia, el día 4 de septiembre de 2012, se llevó a cabo visita administrativa al Grupo de Apoyo Judicial de la Superintendencia de Sociedades. En dicha oportunidad, la Delegatura examinó los actos, y recopiló aquellos que consideró necesarios para la investigación 61. (iii) A la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de que remitiera con destino al expediente la siguiente información 62: - Registro Civil de la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN, identificada con cédula de ciudadanía número 64.572.749 de Sincelejo, donde conste la anotación del divorcio. - Registro Civil del señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con cédula de ciudadanía número 92.511.491 de Sincelejo, donde conste la anotación del divorcio.

Dichos documentos fueron solicitados mediante escrito radicado con el No. 1 1-41 644-64 63. La Registraduría dio respuesta parcial mediante comunicación radicada con el No. 11-41644-89 64. Pese a lo anterior, la Delegatura encontró que los oficios solicitados no son necesarios, debido a que los hechos que se pretendían demostrar con dicha prueba se encuentran debidamente ilustrados con el material probatorio obrante en el expediente, razón por la cual la Delegatura desistió de dicha prueba, tal y como se explicó en el artículo sexto de la Resolución No. 43245 de 2012.

(iv) Al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con el fin de que remitiera con destino al expediente la siguiente información: - Propuestas económicas correspondientes a cada uno de los proponentes partícipes en el Concurso Público ICBF- SN- 014-2007. Dicha información fue solicitada mediante escrito radicado con el No. 11- 41644- 63 65, y fue allegada mediante comunicación 11-41644- 70 66, en medio magnético, y 11-46719- 91 67, en documentos físicos.

(v) A la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN, con el fin de que remitiera copia de la sentencia o escritura pública en que conste la declaración del divorcio entre ella y el señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA. Dicha información fue solicitada mediante escrito radicado con el No. 11- 41644- 65 68, y fue allegada mediante comunicación 11-41644- 75 69.

(vi) Al señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, con el fin de que remitiera copia de la sentencia o escritura pública en que conste la declaración del divorcio entre él y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN. Mediante el Artículo Séptimo de la Resolución No. 43245 de 2012, esta Delegatura prescindió de dicha prueba, toda vez que no fue necesaria, debido a que los hechos concernientes al divorcio del señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRÁN, se encontraron debidamente demostrados con el material probatorio obrante en el expediente.

(vii) Al Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota con el fin de que impartiera instrucciones para realizar interrogatorios a los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. El día 19 de junio de 2012, mediante comunicación radicada con No. 11- 41644- 80 70, se le solicitó a la Dirección Técnica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC, autorización de ingreso para los funcionarios de esta Superintendencia al centro de reclusión La Picota, con el fin de practicar el día 10 de julio de 2012, los interrogatorios señalados anteriormente, dicha autorización fue concedida el día 20 de junio del mismo año. Mediante Resolución No. 37490 del 21 de junio de 2012 71, se comunicó a los demás investigados y/o apoderados la práctica de dichos interrogatorios, para el día 10 de julio de 2012.

(viii) A la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin que remitiera en medio magnético no protegido: copia de los certificados de experiencia y representación legal, Registro Único de Proponentes, Actas de constitución, reformas estatutarias desde la fecha de constitución de las sociedades MNV S.A., PONCE DE LEÓN y BITÁCORA y copia del último formulario de renovación de la matricula mercantil de dichas empresas.

Dicha información fue solicitada mediante escrito radicado con No. 41644- 127 72, y fue allegada al expediente mediante comunicación No. 1 1-41 644- 144 73. (ix) A la Cámara de Comercio de Bogotá para que remitiera con destino al expediente, en medio magnético no protegido, copia de los certificados de experiencia y representación legal, Registro Único de Proponentes, Actas de constitución y reformas estatutarias de desde la fecha de constitución de las sociedades BETTIN RECURSOS AMBIENTALES E INGENIERIA LTDA (BRAIN LTDA) y SERVICIOS DE INGENIERIA Y CONSTRUCCION LTDA (SERVINC LTDA).

Dicha información se requirió mediante 11-41644-142 74, y fue remitida mediante comunicación radicada con No. 11-41644-147 75. Sin embargo, en la respuesta remitida, se indicó que la información concerniente a la sociedad "SERVINC LTDA", no reposaba en los archivos de la entidad oficiada, por lo tanto, a través del Artículo Segundo de la Resolución No. 59544 del dos (2) de octubre de 2012, se desistió de dicha prueba.

(x) A la Registraduria Nacional del Estado civil con el fin que remitiera los registros civiles de los señores JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL BETTIN JARABA y ALVARO FRANCISCO BETTIN DIAGO. Mediante comunicación No. 11-41644-143 76, se solicitó la información referida. Mediante comunicación radicada con el No. 11-41644- 191 del 7 de septiembre de 2012 77, la entidad oficiada indicó que dicha información no reposaba en sus archivos.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la misma no es necesaria para demostrar los hechos objeto de la presente investigación, mediante la Resolución No. 59544 del dos (2) de octubre de 2012, se desistió de dicha prueba. 3.4.2.2.2.2. Inspecciones: (i) Se fijó el día ocho (8) de mayo de 2012 a las ocho y treinta de la mañana (08:30 a.m.) para que se realizara la inspección a la página web de contratación pública SECOP ( www.contratos.gov.co ), a fin de acopiar información relacionada con el Concurso Público ICBF- SN- 014-2007 78.

(ii) Se fijó el día ocho (8) de mayo de 2012 a las dos y treinta de la tarde (02:30 p.m.) para que se realizará la inspección a la página web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ( www.icbf.gov.co ), a fin de acopiar información relacionada con el CP-ICBF-SN-014-07 79. (iii) Mediante Resolución No. 43245 del 27 de julio de 2012, se ordenó una visita administrativa a las oficinas del señor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de BITÁCORA y PONCE DE LEÓN. La práctica de la visita administrativa fue comunicada al señor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, mediante oficio radicado con No. 11-41644- 170 80, y a los demás investigados y/o apoderados mediante oficios No. 11-41644- 162, 163, 164, 165, 166, 167, 168 y 169 81, y se practicó el día 5 de septiembre de 2012 82.

(iv) Mediante Resolución No. 43245 del 27 de julio de 2012, se ordenó una visita administrativa en las instalaciones de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. La práctica de la visita administrativa fue comunicada al Coordinador del Grupo de Conglomerados mediante oficio radicado con No. 11-41644- 162 83, y a la Coordinadora del Grupo de Apoyo Judicial mediante oficio con No. 11- 41644- 163 84 y a los demás investigados y/o apoderados mediante oficios No. 11-41644- 164, 165, 166, 167, 168, 169, y 170 85, y se practicó el día 4 de septiembre de 2012 86.

(v) Mediante Resolución No. 51323 del 2012, se ordenó una visita administrativa a las oficinas del señor PABLO MUÑOZ GOMEZ, en su calidad de liquidador judicial de MNV S.A., que hacía parte del Grupo Empresarial Nule. Dicha Resolución se comunicó a los investigados y/o apoderados 87, y al señor PABLO MUÑOZ GOMEZ mediante escrito radicado con No. 11- 41644- 183 88.

La visita se practicó el día 6 de septiembre de 2012 89. 3.4.2.2.2.3. Interrogatorios. (i) Interrogatorio al señor MIGUEL NULE VELILLA, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La diligencia se realizó en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, el día 10 de Julio de 2012 90.

(ii) Interrogatorio al señor MANUEL NULE VELILLA, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La diligencia se realizó en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, el día 10 de Julio de 2012 91. (iii) Interrogatorio al señor GUIDO ALBERTO NULE MARINO, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La diligencia se realizó en las instalaciones del Establecimiento Penitenciario y Carcelario La Picota, el día 10 de Julio de 2012 92.

(iv) Interrogatorio al señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La diligencia se realizó en las instalaciones de esta Superintendencia, el día 7 de mayo de 2012 93. (v) Se fijó las ocho de la mañana (08:00 a.m.) del siete (7) de mayo de 2012, para interrogar a la señora RINA MENDOZA BELTRÁN, en su calidad de persona natural investigada, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito radicado con No. 11- 41644- 52 94.

Llegados el día y la hora señaladas, la señora RINA MENDOZA BELTRÁN no se hizo presente a la diligencia. El día 30 de abril de 2012, mediante escrito radicado con el No. 11- 41644- 51, la señora RINA MENDOZA BELTRÁN, presentó ante esta Superintendencia excusa de no comparecencia, en la que manifiesta: "Las razones que justifican mi imposibilidad de asistir corresponden a que estoy radicada en la ciudad de Miami (EU) y no cuento actualmente con los recursos que me permitan viajar, e igualmente por razones de seguridad no me puedo trasladar a la ciudad de Bogotá porque he sido víctima de amenazas por desconocidos de las cuales tienen conocimiento las autoridades de Colombia',95.

Además de las razones expuestas en la excusa, esta Delegatura encontró que los hechos que se pretendían demostrar con el interrogatorio de la señora Rina Mendoza se encuentran debidamente acreditados en el acervo probatorio obrante en el expediente, por lo tanto, se prescinde de la práctica de éste interrogatorio. Aunado a lo anterior, la investigada ejerció su derecho de defensa en el curso de la investigación a través del Doctor Carlos David Rocha Avendaño, a quien ésta otorgó poder y por intermedio del cual, allegó la mencionada excusa y presentó los descargos que quiso hacer valer en su defensa.

(vi) Interrogatorio del señor ANTONIO JOSE RODRÍGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito No. 11- 41644- 56 del 30 de abril de 2012 96, citándolo para el día 9 de mayo de 2012 a las 2:00 pm.

Llegados el día y la hora señaladas, el señor ANTONIO JOSE RODRÍGUEZ JARAMILLO no se hizo presente 97 a la diligencia y presentó excusa radicada con el No. 11-41644-74 98. Mediante Resolución No. 43245 de 2012, se reprogramó el interrogatorio del señor ANTONIO JOSE RODRÍGEZ JARAMILLO, para el día primero (1 o) de Agosto de 2012 a las 10:00 am 99, audiencia a la cual asistió el investigado 100.

(vii) Se fijó las cuatro de la tarde (04:00 p.m.) del nueve (9) de mayo de 2012, para interrogar al señor JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ, en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA, sobre los hechos materia de investigación. La citación a la audiencia de interrogatorio fue enviada mediante escrito No. 11- 41644- 58 del 30 de abril de 2012 101.

Llegados el día y la hora señaladas, el señor JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ no se hizo presente a la diligencia y no presentó excusa 102. (viii) Interrogatorio a la señora MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI, en su calidad de representante legal suplente de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, sobre los hechos materia de investigación. Dicho interrogatorio fue practicado el 7 de mayo de 2011 103.

(ix) Interrogatorio al señor SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de las sociedades PONCE DE LEÓN, y BITÁCORA, sobre los hechos materia de investigación. Dicho interrogatorio fue practicado el 7 de mayo de 2011 104. 4. Audiencia de conciliación de la Ley 640 de 2001 Lo dispuesto por el artículo 33 de la Ley 640 de 2001 en relación con la citación a audiencia de conciliación, no resulta aplicable al presente caso por haberse iniciado el trámite de oficio por la Delegatura para la Protección de la Competencia. 5.

Audiencia de descargos 105 Conforme al procedimiento señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (Decreto Anti trámites), el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados, así como a sus respectivos apoderados, por una sola vez en los términos de la Ley 106, el día nueve (9) de octubre de 2012, a fin de que presentaran, de manera verbal, los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día y la hora, e instalada la audiencia, compareció: a. CARLOS DAVID ROCHA, en su calidad de apoderado de RINA MENDOZA BELTRÁN, MYRIAM AUXILIADORA BELTRAN ZUCCARDI y HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ. b. JORGE LUIS VERBEL GARCÍA, argumentando ser apoderado de MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA, y GUIDO NULE MARINO. Una vez verificado el expediente se comprobó por parte del Despacho que el señor JORGE LUIS VERBEL GARCÍA no está facultado para actuar en nombre de los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA, y GUIDO NULE MARINO en el presente trámite, y no allegó poder a la audiencia para tal fin.

Por lo anterior, el señor JORGE LUIS VERBEL GARCÍA se retiró de la audiencia. El Despacho, pudo comprobar que ninguna de las Resoluciones expedidas por esta Delegatura, en relación con este trámite, le han sido notificadas y/o comunicadas al señor JORGE LUIS VERBEL GARCÍA 107. Así mismo, se pudo verificar que en el único momento en que el Doctor VERBEL intervino como apoderado de los señores MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE, fue en las diligencias de interrogatorios practicados a cada uno de ellos, en los que le fue concedido poder verbal 108 para actuar en cada una de dichas diligencias exclusivamente 109.

Así mismo, no comparecieron a la audiencia, los señores: a. Los investigados RINA MENDOZA BELTRÁN, MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI y HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, aunque como ya se mencionó, fueron representados en esta diligencia por su apoderado CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO. b. Los investigados MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA, y GUIDO NULE MARINO, quienes como consta en el expediente no otorgaron poder a abogado alguno para que los representase en esta diligencia. c. ROBERTO EMILIO MOZZO SÁNCHEZ, ni su poderdante ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ JARAMILLO. d. JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ, en su calidad de investigado, como representante legal para la época de los hechos de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. e. SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE, en su calidad de liquidador judicial de las empresas BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES.

Instalada y dirigida la audiencia por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, se concedió el uso de la palabra al Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO. 5.1. De las constancias manifestadas en desarrollo de la audiencia verbal del nueve (9) de Octubre de 2012 En uso de la palabra, el Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, en su calidad de apoderado de HORACIO MENDOZA, RINA MENDOZA y MIRYAM AUXILIADORA ZUCARDI, presentó las siguientes consideraciones respecto al derecho de defensa: "El día viernes fuimos notificados para esta audiencia ( ) no hemos tenido la oportunidad necesaria para ejercer nuestra defensa" De igual forma, y respecto a los interrogatorios de parte practicados en el presente trámite, manifestó: "Con estos interrogatorios se violaba un principio fundamental, el principio de la no autoincriminación. Nosotros sabemos que los Interrogatorios de Parte según están constituidos en el Código de Procedimiento Civil tienen como objetivo fundamental la confesión ( ) y de ahí, la naturaleza del juramento.

De tal manera que si una persona jura se le viola el derecho a la no autoincriminación ( ) "Estos no son temas del derecho penal, son temas del derecho administrativo de igual manera ( ) "a todos los investigados se les tomo interrogatorio bajo la gravedad del juramento, esas pruebas son ilegales, son pruebas que violan un principio constitucional y de tal manera ese acervo probatorio no es bienvenido y por lo tanto se está generando una nulidad en todo lo que corresponde a este proceso" Por su parte, y como argumento sustancial de la colusión, se refirió a la necesidad de que los pliegos de condiciones fuesen vulnerables en los siguientes términos: "( ).

S i nosotros entramos a verificar el pliego de condiciones sobre el cual participaron los oferentes. Encontramos que era un pliego de condiciones "estricto". Que era un pliego de condiciones en los cuales cada una de sus etapas se verificaba a través del sorteo. Es decir, ahí no había o no existía la oportunidad para que algún tipo de estrategia que pudiese manejar pudiera dar como resultado la adjudicación de la licitación ( )".

Sobre el asunto, este Despacho responderá a dichas consideraciones en el acápite denominado Aspectos Procesales del presente Informe Motivado.

6. MERCADO AFECTADO El mercado afectado, en el presente caso, se circunscribe al Concurso Público No.014 de 2007 convocado por el ICBF, cuyo objeto era: "CONTRATAR EL CONTROL Y LA SUPERVISIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA, ENTRE OTROS DE LOS SIGUIENTES PROGRAMAS: RACIONES DE EMERGENCIA, DESAYUNOS INFANTILES Y RECUPERACIÓN NUTRICIONAL; ASÍ MISMO, CONTRATAR EL CONTROL Y LA SUPERVISIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES CONTRATISTAS Y UNIDADES APLICATIVAS DE LOS PROYECTOS 131 Y 140 DENOMINADOS: ASISTENCIA NUTRICIONAL AL ESCOLAR, HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR 0-7, HOGARES INFANTILES, CENTROS DE EMERGENCIA, INTERNADOS, SEMI INTERNADOS, EXTERNADOS, HOGARES GESTORES, INTERVENCIÓN DE APOYO, PREPARACIÓN PARA LA VIDA SOCIAL Y ORIENTACIÓN VOCACIONAL, PROYECTO DE VIDA INDEPENDIENTE, PREPARACIÓN PARA LA VIDA SOCIAL Y ORIENTACIÓN VOCACIONAL (SIC), ENCUENTRO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PROYECTO DE VIDA, CENTRO DE RECEPCIÓN, CENTROS DE OBSERVACIÓN, CENTROS CERRADO Y SEMI CERRADO, HOGAR TRANSITORIO, CENTRO DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA CAE, CASA JUVENIL, HOGAR TUTOR, HOGARES SUSTITUTOS, CENTRO TRANSITORIO, CENTRO DE INTERNAMIENTO PREVENTIVO ESPECIALIZADO, CENTRO DE ATENCIÓN ESPECIALIZADO, INTERNADO ABIERTO" En los procesos licitatorios, la competencia no se presenta entre todas aquellas personas que presten o estén en capacidad de prestar los servicios objeto de licitación, sino que se limita a aquellas personas que decidan presentar una oferta para participar dentro del proceso de selección. En un proceso de selección como el llevado a cabo por el ICBF, la competencia dentro del mismo no puede ser analizada para la totalidad de personas naturales o jurídicas que cumplan con los requisitos necesarios para realizar el objeto del contrato.

Dentro de este tipo de procesos, la competencia se limita a aquellas personas que estén en la capacidad de cumplir con el objeto del contrato, pero que a su vez hayan tomado la decisión de participar en calidad de proponentes y por lo tanto presentar una oferta dentro del mismo. Por lo anterior, el análisis de competencia se debe realizar en el marco de los proponentes del proceso de selección, los cuales se muestran a continuación: Tabla No 4 - Proponentes participes del proceso de selección ICBF-SN-014- 2007: Fuente: Elaboración SIC Sin embargo, dado que éste proceso en específico fue dividido en seis Macroregiones distintas, en donde cada uno de los proponentes tenía la potestad de escoger en cuales presentar oferta y dado que cada Macroregion era adjudicada por aparte, el análisis de competencia debe hacerse para cada Macroregión por separado.

Finalmente, en el marco de la presente actuación, solamente resulta relevante, y por lo tanto objeto de análisis, la Macroregión 1 y la Macroregión 3, por cuanto fue las únicas Macroregiónes en donde se presentaron de manera conjunta los dos proponentes investigados.

7. MARCO NORMATIVO 7.1 Los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico colombiano De forma general, la libre competencia, como valor constitucional, está prevista en el artículo 333 de la Carta Política. Respecto de la forma particular a las prácticas restrictivas de la competencia, la primera referencia en nuestro ordenamiento, aun vigente, se encuentra en el artículo 1 de la Ley 155 del 14 de diciembre de 1959 110, artículo que la doctrina de esta Superintendencia ha denominado como la " cláusula general de protección de la competencia " 111.

Además de la cláusula general de protección de la competencia, el ordenamiento jurídico colombiano estableció en el Decreto 2153 de 1992, la caracterización de las prácticas que son consideradas, de forma general, como restrictivas de la libre competencia. Dentro de las mismas se ubican los acuerdos anticompetitivos, los actos restrictivos de la competencia y el abuso de la posición de dominio.

Ahora bien, en el marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libe competencia, se encuentran de forma explícita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, aquellos acuerdos: "( ) que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas." 7.2 La responsabilidad de los representantes legales que ejecutan Acuerdos Restrictivos de la Competencia Conforme con lo establecido en el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer las multas que proceden de acuerdo con la ley, contra administradores, directores, representante legales, revisores fiscales y cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute, o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a las que se refieren la Ley 115 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992 o las normas que los modifiquen o adicionen.

Sobre dicho precepto, esta Superintendencia ha señalado que: "( ) para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen. " 112 7.3. Las licitaciones públicas en el régimen colombiano. Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007.

Las normas de Protección a la Competencia, tienen como objetivo velar por el interés general y la estabilidad de los mercados, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, en razón de los bienes y servicios que éste demanda para el cumplimiento de sus funciones. Es así como el Decreto 2153 de 1992 establece en el numeral 9 del artículo 47 que se consideran como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos que: "( ) tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" No obstante, aunque el artículo anterior hace parte de las normas aplicables en el marco de la protección a la competencia, debe tenerse presente la transversalidad que ésta tiene con el régimen colombiano de contratación estatal, y los objetivos que éste persigue en procesos los procesos de contratación pública.

Un proceso de selección como lo es el que nos ocupa en el presente caso, se debe ceñir a los principios de la contratación estatal y a los procedimientos que garanticen la selección objetiva de contratistas quienes de manera pública deben presentar sus ofertas de manera independiente, objetiva y transparente, condiciones que no se dan en el caso en que los proponentes partícipes en un proceso de selección desarrollen un acuerdo colusorio.

Es claro que no es objetiva la selección del contratista cuando se restringe indebidamente la competencia vía acuerdos colusorios, dado que la entidad estatal contratante no cuenta con información que le permita seleccionar al contratista que mejor atienda sus requerimientos. Dispone el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. 7.4. De la colusión en las licitaciones públicas Tal como indica el lenguaje usado por el legislador, el numeral noveno del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas, bajo un mismo verbo rector.

En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que " tenga por objeto " la colusión en las licitaciones o concursos. Y en segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos; ii) distribución de concursos o; iii) la fijación de términos de las propuestas.

De manera gráfica y para el caso que en este informe se analiza, se hace necesario enfatizar que la conducta se sanciona ya sea tanto por objeto, como efecto. Esta precisión tiene lugar al haber participado los investigados en dos diferentes macro-regiones (1 y 3), resultando beneficiados sólo en una. De esta manera, se analiza la conducta para la macro-región 1 por objeto, ya que en esta no resultaron ser adjudicatarios, mientras que en la macro-región 3 se analiza por objeto y por efecto, toda vez que esta fue adjudicada al CONSORCIO SUPERVISORES INTER -ICBF, integrado por la empresa HIDROTEC LTDA, y la empresa del Grupo Nule, PONCE DE LEÓN. Imagen No 1 - Descripción de la conducta de colusión en licitaciones, Numeral 9 del Art 47 del Decreto 2153 Fuente: Elaboración SIC En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo mercado se encuadre en lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo y, además, que dicho acuerdo demuestre la voluntad o consenso entre las partes, independientemente de su naturaleza jurídica o formalización. Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, tanto el objeto como el efecto de una conducta pueden ser considerados como restrictivos de la libre competencia; de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos acuerdos resultan reprochables.

En este sentido, se entiende por objeto la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado, a contrario sensu, en la conducta por efecto, el resultado lesivo se produce en el mercado independientemente de la forma que haya adoptado el acuerdo o la concertación. En consecuencia, cualquier forma de acuerdo que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de contratación estatal, para que los mismos sean iguales y transparentes para todos los participantes al momento de la asignación de las licitaciones o concursos, resulta no solo violatoria de las normas sobre libre competencia sino que también se encuentra en contravía de los principios fundamentales de la Contratación Estatal; transparencia, economía, objetividad y responsabilidad.

De igual forma, así como las conductas anticompetitivas son reprimidas por su objeto, también pueden serlo por su efecto, el cual se constituye como el resultado que un comportamiento determinado ocasiona o produce sobre el mercado. Es decir, independientemente que el agente hubiese buscado un resultado concreto, si éste se presenta debe ser reprochada la conducta que lo ocasionó, razón por la cual la configuración de cualquiera de los dos aspectos es suficiente para que tenga lugar la infracción. 7.5.

Modalidades comunes de manipulación en las licitaciones Según la doctrina de la OCDE 113 y la " Guía práctica para combatir la colusión en licitaciones " de la Superintendencia de Industria y Comercio, la manipulación de licitaciones puede tomar diferentes formas, aunque todas obstaculizan los esfuerzos de los compradores, que con frecuencia son gobiernos nacionales o locales y entidades del Estado, para obtener bienes y servicios.

Para el presente caso, este Despacho se concentrará en la modalidad de manipulación en las licitaciones llamada " ofertas encubiertas, de resguardo, simbólicas o complementarias", con el fin de determinar si las propuestas objeto de estudio fueron diseñadas para aparentar una competencia genuina. De acuerdo con la doctrina de la SIC y la OECD las ofertas de resguardo, encubiertas, simbólicas o complementarias se dan cuando personas o empresas acuerdan presentar ofertas que contemplan por lo menos un elemento de entre los siguientes: - un competidor acepta presentar una oferta más alta que la del ganador designado; - un competidor presenta una oferta que se sabe demasiado alta para ser aceptada; o - un competidor presenta una oferta que contiene términos especiales que se sabe son inaceptables para la Entidad contratante.

En general, apuntan hacia la presentación de ofertas que no tienen la posibilidad de obtener la adjudicación, ya sea por los sus precios o por no cumplir con las exigencias de la entidad que cursa el proceso de selección. De igual manera en el presente escrito se analizará el uso abusivo de la figura de consorcios, con el fin de lograr acuerdos colusorios mediante la presentación de dos o más de éstos, todos conformados por empresas de un mismo grupo empresarial no declarado, distorsionando la competencia en el mercado, y generando una ventaja no competitiva, en el marco de un proceso de selección y en favor de las empresas que integran el grupo empresarial.

8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA 8.1. Del concurso público ICBF-SN-014 de 2007, cursado por el ICBF. Teniendo en cuenta que la conducta objeto de investigación tiene como fundamento el proceso de contratación denominado concurso público ICBF-SN-014 de 2007, convocado por el ICBF, a continuación, se hace una descripción de cada uno de los aspectos relevantes del proceso de contratación citado. 8.1.1.

Objeto del proceso de selección El proceso de selección en el cual se analiza la existencia de un posible acuerdo colusorio por parte de los investigados, tuvo como objeto: "CONTRATAR EL CONTROL Y LA SUPERVISIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA, ENTRE OTROS DE LOS SIGUIENTES PROGRAMAS: RACIONES DE EMERGENCIA DESAYUNOS INFANTILES Y RECUPERACIÓN NUTRICIONAL;

ASÍ MISMO, CONTRATAR EL CONTROL Y LA SUPERVISIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADES CONTRATISTAS Y UNIDADES APLICATIVAS DE LOS PROYECTOS 131 Y 140 DENOMINADOS: ASISTENCIA NUTRICIONAL AL ESCOLAR, HOGARES COMUNITARIOS DE BIENESTAR 0 – 7, HOGARES INFANTILES, CENTROS DE EMERGENCIA, INTERNADOS, SEMIINTERNADOS, EXTERNADOS, HOGARES GESTORES, INTERVENCIÓN DE APOYO, PREPARACIÓN PARA LA VIDA SOCIAL Y ORIENTACIÓN VOCACIONAL, PROYECTO DE VIDA INDEPENDIENTE, PREPARACIÓN PARA LA VIDA SOCIAL Y ORIENTACIÓN VOCACIONAL, ENCUENTRO PARA LA CONSTRUCCIÓN DE PROYECTO DE VIDA, CENTRO DE RECEPCIÓN, CENTROS DE OBSERVACIÓN, CENTROS CERRADO Y SEMICERRADO, HOGAR TRANSITORIO, CENTRO DE ATENCIÓN ESPECIALIZADA CAE, CASA JUVENIL, HOGAR TUTOR, HOGARES SUSTITUTOS, CENTRO TRANSITORIO, CENTRO DE INTERNAMIENTO PREVENTIVO ESPECIALIZADO, CENTRO DE ATENCIÓN ESPECIALIZADO, INTERNADO ABIERTO ".

8.2. DE LA DECLARACIÓN POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, DE UNA SITUACIÓN DE CONTROL CONJUNTO Y DE GRUPO EMPRESARIAL EN LA RESOLUCIÓN No. 126-07070 Uno de los fundamentos por las cuales esta Delegatura profirió la Resolución de Apertura de la Investigación No. 49454 del 20 de Septiembre 2011, es la declaratoria de la existencia de un grupo empresarial por parte de la Superintendencia de Sociedades, a través de la Resolución No. 126-07070 de 2010, donde expresa lo siguiente: "ARTÍCULO PRIMERO. - DECLARAR como controlantes conjuntos, a los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA identificado con C. C. 92. 517. 934, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA identificado con C. C. 92.511.491 y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO identificado con C. C. 72.198. 865, de las sociedades MNV S.A, Gas Kapital Gr S.A., Kpital Energy S.A., Translogistic S.A., Compañía Energética del Tolima S.A. E. S. P., Enertolima Inversiones S.A., Empresas de Energía de Pereira S.A. E.S.P., Bitácora Soluciones Compañía Ltda., Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., Ponce de León y Asociados S.A Ingenieros Consultores, Aguas Kpital S.A. E. S. P., Aguas Kpital Bogotá S.A. E. S. P, Aguas Kpital Macondo S.A. E. S. P., Aguas del Alto Magdalena S.A. E. S. P., Aguas Kpital Cúcuta S.A. E. S. P. y Aguas de los Patios S.A. E. S. P.

ARTÍCULO SEGUNDO. - DECLARAR la existencia de un GRUPO EMPRESARIAL conformado por las sociedades, MNV S.A. Gas Kpital Gr S.A., Kpital Energy S.A., Translogistic S.A., Compañía Energética del Tolima S.A. E. S. P., Enertolima Inversiones S.A., Empresas de Energía de Pereira S.A. E. S. P., Bitácora Soluciones Compañía Ltda., Concesión Autopista Bogotá – Girardot S.A., Ponce de León y Asociados S.A Ingenieros Consultores, Aguas Kpital S.A. E. S. P., Aguas Kpital Bogotá S.A. E.S.P, Aguas Kpital Macondo S.A. E.S.P., Aguas del Alto Magdalena S.A. E. S. P., Aguas Kpital Cúcuta S.A. E. S. P. y Aguas de los Patios, derivada del Control Conjunto declarado en el artículo 1o de la parte resolutiva de esta providencia" 114 ( Negrillas en cursiva fuera del texto) Como se observa, la Superintendencia de Sociedades declaró la existencia de un grupo empresarial controlado conjuntamente por los referidos señores Nule.

La Superintendencia de Sociedades, respecto del control ejercido por personas naturales, se ha pronunciado así: "Con fundamento en las disposiciones citadas y bajo el principio que las personas naturales pueden ejercer el control o subordinación en las sociedades comerciales, es dable afirmar que en los eventos en que el controlante o los controlantes, aglutinen bajo su subordinación, varias personas jurídicas y practiquen sobre ellas una subordinación activa, esto es, aplicar el rigor de su poder con el fin de obtener unos resultados planeados, utilizando para ello el grupo de personas jurídicas que se encuentran bajo su dominio, indudablemente estamos ante un grupo empresarial, razón por la cual debe darse aplicación a lo ordenado en el artículo 30 de la ley 222, que consagra la obligación de otorgar el documento privado en el cual conste la situación de control y proceder a su inscripción en el registro mercantil" 115.

Procede esta Delegatura en el siguiente acápite a exponer los aspectos relevantes en materia de Grupos empresariales, con el propósito de analizar lo pertinente para el presente caso y en particular el control ejercido por los señores MANUEL, MIGUEL y GUIDO NULE y respecto de las empresas investigadas pertenecientes al grupo empresarial. Para tal fin, se plasma en el presente documento lo analizado y expuesto por esta Delegatura, en el informe motivado del expediente número 11-46719.

8.2.1. RESPECTO DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES "Con la expedición del Código de Comercio se consagraron disposiciones referentes a matrices, subordinadas y sucursales. Dichas disposiciones, consagradas inicialmente en el Capítulo XI de dicho Código, fueron modificadas posteriormente a través del Capítulo V de la Ley 222 de 1992. En desarrollo del concepto de matrices y subordinadas, el artículo 28 de la Ley 222 de 1992, consagró la definición de grupo empresarial así: "Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección. Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.

Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan". A partir del artículo citado, resulta claro que la existencia de un grupo empresarial se predica de la configuración de dos supuestos: (i) por un lado, el vínculo de subordinación y;

(ii) por otro lado, la unidad de propósito y dirección. Lo anterior implica que debe existir una situación de dirección o control individual o conjunto, ejercido sobre un grupo de sociedades encaminadas a la consecución de un objetivo común determinado por la matriz o controlante. La situación de control se predica de los supuestos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados, respectivamente, por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995 116.

La doctrina ha definido los grupos empresariales así: "la pluralidad de compañías, la unidad de designio y el control en cuanto a sus políticas, que impone una misma persona con poder suficiente en las mismas compañías". 117 8.2.1.1. Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil de los Grupos empresariales. El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, consagra la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial en el registro mercantil, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control 118.

Al no cumplirse con dicha obligación legal dentro del término previsto, la Superintendencia de Sociedades, declarará tal situación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil. "Esta función equivale a la capacidad que le asiste a esta entidad para, de manera transitoria, ubicarse en la posición de la o las personas con calidad de matriz o controlante, y declarar aquella situación de control o grupo empresarial sobre la cual no se realizó el correspondiente registro" 119.

Al respecto, es importante resaltar que el registro cumple una función declarativa de una situación preexistente. En esa medida, el registro no constituye la situación de grupo empresarial, sino que simplemente la declara con el fin de dar publicidad a terceros sobre dicha situación. En este sentido se ha pronunciado la Superintendencia de Sociedades: "En ese orden de ideas, debe entenderse entonces que la declaratoria de una situación de control o grupo empresarial por parte de esta entidad, no puede ser vista como un hecho constitutivo de una situación, sino la declaración de una situación actual o pasada, sobre la cual se omitió efectuar el correspondiente registro" 120.

8.2.2. DEL CONTROL CONJUNTO POR PARTICIPACIÓN EN EL GRUPO CONTRALADO POR LOS SEÑORES MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO NULE MARINO (en adelante Grupo Nule). 8.2.2.1. De la existencia de un Control Conjunto La Resolución No. 126-07070 de 2010 de la Superintendencia de Sociedades determinó: "la existencia de un control conjunto derivado del poder de decisión ejercido a través del derecho de propiedad en las acciones de los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, de manera directa e indirecta" en varias compañías.

Respecto al control conjunto directo, indicado en dicha resolución, se tiene: "CONTROL CONJUNTO DIRECTO.

1. SOCIEDAD MNV S.A. Respecto de esta compañía los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, ostentan directamente (cada uno) el 33% de la participación en el capital social de la compañía equivalente al 99%, situación que hace presumir que como personas naturales ejercen el control.

2. SOCIEDAD GAS KAPITAL GR S.A. En relación con esta sociedad se observa que los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, poseen directamente (cada uno) el 18% del capital social y de manera conjunta el 54%. CONTROL CONJUNTO INDIRECTO: A su turno tal y como se indica a continuación los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, participan indirectamente a través de las sociedades MNV S.A. y Gas Kpital Gr S.A. en las siguientes sociedades:

1. DE MANERA INDIRECTA A TRAVÉS DE LA SOCIEDAD MNV S.A. 1.1. Sociedad Kpital Energy S.A.: ( ) 1.2. Translogistic S.A., frente a esta compañía MNV S.A., registraba para el año 2008 una participación del 51 % y para el momento de la toma de información se certificó su participación a 31 de diciembre de 2009 en el 15%. Así mismo es importante señalar que la sociedad Bitácora Soluciones Ltda., se registra como inversionista en la Sociedad Translogistic con el 36%. 2.

Participación indirecta de los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, a través de la sociedad Gas Kpital Gr S.A. 2.1. De acuerdo con la investigación adelantada, la sociedad GAS KPITAL GR S.A., registra una participación del 49,67% en la sociedad Kpital Energy S.A. 2.2. En la sociedad Aguas Kpital S.A. E.S.P., se registra la sociedad Gas Kpital Gr S.A. con una participación 26% y la Sociedad BITÁCORA Soluciones Ltda con el 15%. 2.3.

( ) Finalmente es importante señalar que en la sociedad Gas Kpital Gr S.A., se registra como inversionista de la Sociedad Bitácora Soluciones Compañía Ltda, con el 3% del capital social. 3. Así mismo se estableció en la investigación que la sociedad Ponce de León y Asociados Ingenieros Consultores, participa en las sociedades: 3.1. Aguas Kpital S.A.E.S.P. con el 21 %, Aguas Kpital Bogotá S.A. E.S.P., con el 30%; en Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. 19.44%;

Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.con un 47% y en la sociedad Aguas de los Patios S.A. E.S.P. con el 45%. 3.2. Por su parte las sociedades Aguas Kpital S.A. E.S.P. y Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. participan respectivamente con el 21 % y el 19% en la sociedad Ponce de León y Asociados Ingenieros Consultores." (Subrayados en negrita fuera del texto).

De igual manera, y conforme la referida Resolución proferida por la Superintendencia de Sociedades, la estructura del Grupo empresarial declarado es la que se expone a continuación. 1.2. Enertolima Inversiones S.A. E.S.P 121 1.3. ( ) 1.5. Translogistic S.A., frete a esta compañía MNV S.A., registraba para el año 2008 una participación del 51 % y para el momento de la toma de información se certificó su participación a 31 de diciembre de 2009 en el 15%.

Así mismo es importante señalar que la sociedad Bitácora Soluciones Ltda., se registra como inversionista en la Sociedad Translogistic con el 36%. 2. Participación indirecta de los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, a través de la sociedad Gas Kpital Gr S.A. 2.1. De acuerdo con la investigación adelantada, la sociedad GAS KPITAL GR S.A., registra una participación del 49,67% en la sociedad Kpital Energy S.A. 2.2.

En la sociedad Aguas Kpital S.A. E.S.P., se registra la sociedad Gas Kpital Gr S.A. con una participación 26% y la Sociedad BITÁCORA Soluciones Ltda. con el 15%. 2.3. ( ) Finalmente es importante señalar que en la sociedad Gas Kpital Gr S.A., se registra como inversionista de la Sociedad Bitácora Soluciones Compañía Ltda, con el 3% del capital social. 3.

Así mismo se estableció en la investigación que la sociedad Ponce de León y Asociados Ingenieros Consultores, participa en las sociedades: 3.1. Aguas Kpital S.A.E.S.P. con el 21 %, Aguas Kpital Bogotá S.A. E.S.P., con el 30%; en Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. 19.44%; Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P.con un 47% y en la sociedad Aguas de los Patios S.A. E.S.P. con el 45%. 3.2.

Por su parte las sociedades Aguas Kpital S.A. E.S.P. y Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. participan respectivamente con el 21 % y el 19% en la sociedad Ponce de León y Asociados Ingenieros Consultores." (Subrayados en negrita fuera del texto). De igual manera, y conforme la referida Resolución proferida por la Superintendencia de Sociedades, la estructura del Grupo empresarial declarado es la que se expone a continuación." 122 Imagen No 2 - ORGANIGRAMA DEL GRUPO EMPRESARIAL DECLARADO Fuente: Elaboración SIC.

Tomada de la Resolución No.126-07070 de 2010 de la Superintendencia de Sociedades e incluyendo las revocatorias a dicha Resolución.

8.2.3. DE LA EXISTENCIA DEL GRUPO EMPRESARIAL NULE 8.2.3.1. De la unidad de propósito de las empresas que conforman el Grupo Nule Conforme a la Resolución No. 126-007070, proferida por la Superintendencia de Sociedades en uso de sus facultades legales, esta entidad estableció la existencia de una Unidad de Propósito respecto las empresas que conforman el Grupo Nule.

Tal conclusión se fundamenta en la investigación realizada por esta entidad, y por la cual se determina la existencia de un objetivo común para ejecutar diversas obras, resultantes de procesos de selección contractual cursados por diferentes entidades del Estado y adjudicadas a empresas del Grupo Nule mediante su participación en un sin número de consorcios y uniones temporales, tal y como se ilustra a continuación: Tabla No 5 - DE LA UNIDAD DE PROPÓSITO RESPECTO LOS PROCESOS Fuente: Elaboración SIC de información obrante en la resolución No 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades Nótese que de la relación de proyectos que pone de presente la Superintendencia de Sociedades, se permite evidenciar que la declaratoria del grupo empresarial surge de una situación de control y de unidad de propósito que ha venido presentándose, durante un periodo de tiempo que se evidencia desde el año 2003, no solo en contratos de obra, sino también de bienestar social como lo es el referido en numeral 22 de la tabla anterior, donde los integrantes del consorcio son los mismos del consorcio SUPERVISORES INTER-ICBF-2007, contrato que se adjudicó con un día de diferencia al analizado en este informe motivado.

"Aunado a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades estableció que las sociedades vinculadas realizaban contratos de mutuo, negocios jurídicos, y se avalaban entre sí, con el fin de cumplir obligaciones financieras, diversificando de esta manera el riesgo. Esto se determinó por medio de diversas actas de juntas directivas, actas de asambleas de accionistas de las empresas y actas de juntas de socios tal y como se observa en la siguiente tabla: Tabla No6 - ACTAS DE LA EMPRESA MNV S.A. Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades.

Tabla No 7 - ACTAS DE LA EMPRESA BITÁCORA. Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Tabla No 8 - ACTAS DE LA EMPRESA PONCE DE LEÓN Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Tabla No 9 - ACTAS DE LA EMPRESA AGUAS KPITAL BOGOTÁ S.A. Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades.

Tabla No 10 - ACTAS DE LA EMPRESA TRANSLOGISTIC S.A. Fuente: Elaboración SIC, conforme la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. 8.2.3.2. De la unidad de Dirección respecto el declarado Grupo NULE. Conforme la resolución 126-007070, la Superintendencia de Sociedades determinó respecto la unidad de dirección del grupo que declaró que los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, ostentaban la calidad de miembros de Junta Directiva de las siguientes sociedades: Kapital Energy S.A. Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P 123 a. Kapital Energy S.A. b. Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P 123 c. Aguas del Alto Magdalena S.A. E.S.P. d. Aguas Kpital S.A. e. Enertolima Inversiones S.A. E.S.P. 124 f. Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P 125.

A partir de lo establecido por la Superintendencia de Sociedades, respecto las empresas que declararon como parte del Grupo Nule, y de la existencia de unidad de propósito y dirección concluyó esta entidad que: "1. De acuerdo con los hechos señalados es claro que las vinculadas se direccionan para la consecución de la finalidad propuesta por la matriz que en esta caso se encuentra conformada por los controlantes conjuntos Señores Guido Alberto Nule Marino, Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla.

Poder de decisión derivado del derecho de propiedad que ostentan de manera conjunta en mas del 50% del capital directamente en las sociedades MNV S.A y GAS KPITAL GR S.A. e indirectamente a través de estas compañías en: 1. Kpital Energy S.A. 2. Translogistic S.A. 3. Compañía Energética del Tolima S.A E. S. P 4. Enertolima Inversiones S.A. E.S.P. 5.

Empresas de Energía de Pereira S.A. E.S.P. 6. BITÁCORA Soluciones Compañía Ltda. 7. Concesión Autopista Bogotá-Girardot S.A. 8. Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores. 9. Aguas Kpital S.A. E. S. P ( )" Negrilla y subrayado fuera de texto. 2. Como consecuencia de la situación de control, conjunto señalada por parte de los señores Guido Alberto Nule Mariño, Manuel Francisco Nule Velilla y Miguel Eduardo Nule Velilla, se deriva la conformación de un Grupo Empresarial, en la medida en que existe un objetivo económico común tendiente a desarrollar obras de infraestructura a nivel Nacional ( ) ( ) es procedente y pertinente declarar la existencia del Grupo Empresarial conformada por las compañías: 1.

MNV S.A.

2. GAS KPITAL GR S.A. ( ) 8. Bitácora Soluciones Compañía Ltda. ( ) 10. Ponce de León y Asociados S.A. Ingenieros Consultores. ( )" 8.2.3.3. Del carácter declarativo de las Resolución No. 126-007070, por la cual se declara la existencia del Grupo empresarial NULE. La referida Resolución por medio de la cual se declara el Grupo Empresarial Nule, tiene su razón dado al incumplimiento de dicho grupo de cumplir con la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial, conforme a lo previsto en el artículo 30 de la Ley 222 de 1992.

Al respecto, la mencionada resolución dispone lo siguiente: "( ) de acuerdo con el Derecho de Grupos regulado en nuestra legislación en los Arts. 260 del Código de Comercio, modificado por el Art. 26 de la Ley 222 de 1995 y siguientes, cuando en una sociedad o grupo de sociedades se registra la concentración de un poder de decisión por parte de otra u otras personas, se configura una situación de control o Grupo Económico que debe ser revelada en el registro mercantil".

La anterior norma, es clara en el sentido de generar la obligación de inscribir la situación de grupo empresarial en el registro mercantil, y se desprende de la preexistencia de una situación de poder decisorio ejercido individual o conjuntamente por personas naturales o jurídicas sobre un grupo de empresas encaminadas a cumplir un mismo propósito.

Así las cosas, es claro que el grupo empresarial nace una vez se configuran los supuestos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, así su declaratoria sea posterior en el tiempo. En esa medida, es una situación de hecho, que se configura una vez se constituye el grupo empresarial y no con la declaración de dicho grupo.

Claro lo anterior es oportuno precisar que, mediante la Resolución No. 125- 000138, a través de la cual se resolvió una solicitud de revocatoria directa respecto de la Resolución No. 126- 007070 de 2010, la Superintendencia de Sociedades indica lo siguiente: "( ) los efectos derivados de la declaratoria de una situación de control o grupo empresarial surgen desde el momento en que se configuran los presupuestos de control previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, de modo que su declaratoria por parte de la Superintendencia no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo ".

Así pues, es claro que la situación de grupo empresarial es una situación preexistente al momento de la declaratoria, por lo tanto afirmar que este tipo de Resoluciones no tienen efectos retroactivos carece de sustento, toda vez, que no es una decisión que constituya una situación, sino que por el contrario, declara una situación existente previamente.

En este orden de ideas, y dadas las consideraciones inmersas en la Resolución No. 126- 007070, que dan fundamento a la declaración de control conjunto y del Grupo empresarial referido en este escrito, no son de recibo por esta Delegatura los argumentos esgrimidos en el escrito de descargos presentado por el señor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO en su calidad de apoderado de los investigados HORACIO MENDOZA MARTINEZ, RINA MENDOZA BELTRAN y AUXILIADORA BELTRAN ZUCARDDI, a saber: " Es importante anotar que tanto como el escrito de la funcionaria del ICBF y el mismo auto de apertura 126 dan efecto de retroactividad al acto administrativo Resolución No. 126-07070 del 9 de Julio de 2010, en el sentido de dar por hecho jurídico la existencia de unas empresas como miembros del grupo empresarial, antes de la promulgación y ejecutoriedad del acto, olvidando que los efectos de los actos jurídicos son hacia futuro, el mismo acto dice a su final, " publíquese, notifíquese y cúmplase" por lo tanto no puede ser referente probatorio para determinar unos hechos de 2007.

" Señala además el apoderado que no se puede predicar la irretroactividad de los actos administrativos para determinar la existencia formal de una conducta acaecida en el año 2007, ya que sería violatoria del debido proceso Rechaza pues esta Delegatura los descargos del apoderado CARLOS DAVID ROCHA, al señalar que se viola el debido proceso respectos de sus investigados, cuando afirma equívocamente que esta Delegatura, abre investigación a éstos a partir del supuesto de retroactividad del acto administrativo proferido por la Superintendencia de Sociedades.

Se recalca de nuevo que dicha resolución no tiene carácter constitutivo, sino meramente declarativo, y que tal como se expuso en el presente escrito, se estableció por la Superintendencia de Sociedades una unidad de propósito respecto de las empresas integrantes del declarado grupo Nule que remonta de años incluso anteriores al 2007, época en la cual se cursó por el ICBF la convocatoria pública SN-014 de 2007.

Por último, respecto de los descargos en esta materia presentados por el Doctor Carlos David Rocha Avendaño, en defensa de la empresa Bitácora y el señor MIGUEL NULE VELILLA, advierte esta Delegatura que el abogado en mención no es apoderado de estos dos investigados. No obstante, analizado su argumento, no son de recibo los descargos presentados respecto de la inexistencia de algún vínculo entre la sociedad Bitácora Soluciones Compañía Ltda., con el Grupo Empresarial declarado, bajo el sustento de que para la época de los hechos investigados dicha sociedad no era administrada por el señor MIGUEL NULE VELILLA, dadas la razones ya expuestas." 127. 8.3.

De las actuaciones de las empresas integrantes de un grupo empresarial no declarado, para concertar un acuerdo colusorio. Conforme lo expuesto en los numerales anteriores, la existencia del denominado "Grupo Empresarial Nule" remonta de años atrás, y esta Delegatura expondrá en el presente acápite cómo la no declaración de dicho grupo, resultó ser una estrategia óptima para realizar un acuerdo colusorio en el proceso SN-CP-014 de 2007.

En condiciones de competencia se asume que la probabilidad de éxito es igual para cada uno de los proponentes en un proceso de selección contractual. No obstante, el hecho de que un partícipe pueda presentarse a nombre de dos proponentes distorsiona dicha competencia, violenta y trasgrede los principios que rigen la contratación estatal, como lo son la selección objetiva y la igualdad.

En el caso que ocupa, esto aparentemente fue lo que ocurrió con las empresas del grupo Nule, las cuales se presentaron separadas como integrantes de dos consorcios, a saber: BITÁCORA y Ponce de León, como integrantes del consorcio Supervisores INTER-ICBF 2007; y la Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo Social Colombia, respectivamente.

Pone de presente esta Delegatura que en ningún caso se analizarán o rebatirán hechos probados o ya declarados, como la declaración de la existencia del Grupo Empresarial Nule a partir de la Resolución 12-007070 de la Superintendencia de Sociedades, de la cual se predica la presunción de legalidad que tienen los actos administrativos, por mandato de la ley: "Artículo 88 (ley 1437 de 2011).

Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar." El análisis que a continuación se expone, parte del análisis de las conductas y las actuaciones de las empresas del Grupo Nule investigadas y de su actuar conjunto y armónico con otras del mismo, encaminadas a la adjudicación de las macro - regiones 1 y 3 y la ejecución del contrato obtenido respecto de la última. 8.4.

De las empresas del Grupo Nule partícipes en un acuerdo colusorio para lograr la adjudicación de macro-regiones en el proceso SN-CP-014 DE 2007. 8.4.1. De la composición accionaria de las empresas del Grupo Nule investigadas, para la época en que se celebró la Convocatoria Pública. En el curso de la investigación realizada por esta Delegatura se observó que dada la composición de las empresas del Grupo Nule investigadas para la época del concurso, no era notorio en el mercado que éstas integraban un grupo empresarial, más aún cuando éste no se encontraba declarado.

Por una parte, los socios de las distintas empresas no eran coincidentes y, además el tipo societario de algunas de las partícipes correspondía a sociedades anónimas, lo cual impedía la determinación de sus accionistas. Atendiendo a lo anterior, entiende esta Delegatura la imposibilidad que le acudió al ICBF para prever, o intuir si quiera, una colusión en la convocatoria pública cursada.

No obstante, y con el fin de ilustrar dicha imposibilidad por parte del ICBF y, utilizada para concurrir de manera desleal y anticompetitiva en el mercado por las empresas BITÁCORA y PONCE, se expone a continuación la configuración societaria de las sociedades investigadas e integrantes del Grupo, para determinar y referenciar una serie de personas naturales que, acorde los cargos y funciones que desempeñaban, no sólo al interior de las empresas sino del mismo grupo, facilitaron que un grupo empresarial no declarado realizase un acuerdo colusorio. 8.4.1.1.

Composición de MNV S.A. Si bien la sociedad MNV S.A. no hizo parte de ningún proponente del proceso de selección bajo estudio, atendiendo a la calidad de los investigados y de la declaración del Grupo Empresarial Nule por parte de la Superintendencia de Sociedades se presenta la composición accionaria de esta sociedad, con el fin de desarrollar de manera clara el análisis respecto de las empresas investigadas PONCE DE LEÓN y BITÁCORA.

Imagen No 3 – Composición Accionaria de MNV S.A. Fuente: Información obrante a folio 3651 del expediente 8.4.1.2. Composición accionaria de PONCE DE LEÓN Conforme el acervo probatorio obrante en el expediente, para el año 2007 y particularmente para la época para la cual se analiza la presunta existencia de un acuerdo colusorio, los accionistas que controlaban el mayor porcentaje de PONCE DE LEÓN eran, la señora ELBA STELLA BARRERA GALLÓN, con un 43.58% de las acciones de la sociedad; el señor ANTONIO JOSÉ RODRÍGUEZ, con el 34.94%; y la empresa Títulos Valores de Ingeniería Inc., con el 19.28% de las acciones; así: Imagen No 4 - Acta No. 25 Asamblea Universal de accionistas sociedad PONCE DE LEÓN ASOCIADOS E INGENIEROS CONSULTORES, del 21 de diciembre de 2007 Fuente: CD obrante a folio 5163 del expediente 8.4.1.3.

Composición societaria de BITÁCORA. Conforme el certificado de existencia y representación legal de la empresa BITÁCORA, adjunto a la propuesta del consorcio en que participó dicha empresa, se observa que para el año 2007 los socios de dicha sociedad eran, el señor JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ, en calidad de gerente, y el señor VICTOR HUGO MACEA BUELVAS, en calidad de suplente del gerente.

Imagen Nº 5 – Acta de Junta No. 37 de BITÁCORA Fuente: CD obrante a folio 5163 del expediente

8.4.2. ANÁLISIS DE LOS DOCUMENTOS OBRANTES EN LAS PROPUESTAS PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS Esta Delegatura al analizar la estrategia implementada por las empresas investigadas del Grupo Nule, BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA (en adelante Bitácora) y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES (en adelante PONCE) encontró que su comportamiento en el mercado impedía visualizarlas como integrantes de un grupo empresarial generando una "fachada" de empresas independientes, razón que impidió se detectará tal circunstancia por el ICBF e incluso, que esta entidad diera aplicación a las causales de rechazo inmersas en el pliegos de condiciones del proceso a saber: "3.7.

CAUSALES DE RECHAZO DE LAS PROPUESTAS. 1. Cuando se presenten dos a más propuestas por el mismo oferente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes. En este caso se rechazaran las dos (2) o más propuestas en las que concurra dicha situación. ( ) 2. Cuando el oferente persona natural o jurídica, o uno de los conformantes de la unión temporal, consorcio, sociedades con objeto único y promesas de sociedad futura o la oferta conjunta, sea partícipe en la conformación de otra persona jurídica que participe en el mismo proceso.

En este caso se rechazarán las dos o más propuestas formuladas por los oferentes en quienes concurra dicha participación. (..) " 128 Al analizar las propuestas presentadas en el Concurso Público SN-CP -014 de 2007 la información general proporcionada era la siguiente: A. Respecto la Carta de Presentación de la Propuesta: Dicho documento debía ser diligenciado por los proponentes conforme al formato proporcionado por el ICBF.

Para la propuesta de Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo Social Colombia este documento fue suscrito por: - MIRYAM AUXILIADORA BELTRAN ZUCARDI en su calidad de representante legal de HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LTDA. - JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ, en su calidad de representante legal de BITÁCORA. - RINA MENDOZA BELTRAN, como persona natural. - HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, como persona natural. - HECTOR HORACIO CHACON FAJARDO, en su calidad de representante legal de GCS GEO CONSULTING SERVICES S.A., y a su vez de la Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo Social Colombia.

Para la propuesta de Consorcio Supervisores Inter-ICBF -2007 este documento fue suscrito por: - ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES, y a su vez como representante legal del Consorcio Supervisores Inter-ICBF -2007. - GUILLERMO RAMON OTERO CALDERA, en su calidad de representante legal de HIDROTEC LTDA INGENIEROS CONSULTORES EN REESTRUCTURACION.

Como se observa, dados los nombres de las personas que suscriben estos documentos, es imposible que una entidad contratante intuya relación alguna entre estas propuestas. B. Respecto los certificados de experiencia y representación legal Para la propuesta de Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo Social Colombia se tiene que: - En el certificado 129 de la empresa BITÁCORA, y dada la información que en este documento reposa, se observa que el gerente era el señor JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ, y su suplente el señor VICTOR HUGO MACEA BUELVAS, ambos socios capitalistas de dicha sociedad. - Respecto de la sociedad PONCE se observa que para la época de la presentación de la propuesta el gerente general era el señor ANTONIO JOSE RODRIGUEZ JARAMILLO, y sus suplentes BERTHA LUCIA MERCADO GONZALEZ Y LUIS FRANCISCO ESLAVA RODRIGUEZ.

Respecto las personas que conformaban la junta directiva de esta empresa se encontraban LUIS ABELARDO HOYOS AGUIRRE, FERNANDO CARDENAS GIRALDO Y BERTHA LUCIA MERCADO GONZÁLEZ. Como se observa de nuevo no existe coincidencia alguna entre los representantes legales, socios o integrantes de la junta directiva, razón por la cual es imposible a través de estos certificados inferir o determinar que estas dos empresas se encontraban vinculadas de alguna manera.

De igual forma sucede con otros documentos que integran las propuestas presentadas por el consorcio y la promesa de sociedad futura referidas, como lo es el certificado de cumplimiento de aportes parafiscales suscrito por los correspondientes revisores fiscales. Así pues, observa esta Delegatura la imposibilidad de la entidad contratante para dar aplicaciones a las causales de rechazo contempladas en el numeral 3.7 del pliego y anteriormente citadas.

Ahora, al analizar las propuestas presentadas por CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF-2007 y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA "SUPERVISIONES DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA" no se detectan señales de advertencia notorias en la documentación presentada, como lo pueden ser correcciones o tachaduras similares, errores de ortografía coincidentes, conformación y estructuración de la propuesta de manera similar, o documentos cruzados de una propuesta a otra relacionando de manera alguna las empresas aparentemente competidoras.

No obstante, respecto de los formatos de la presentación de valores de los ítems y el factor multiplicador se encontraron señales respecto de un acuerdo colusorio. 8.4.2.1. Acerca de los formatos de la presentación de los valores de los ítems y del factor multiplicador. - Formato de cálculo del factor multiplicador contentivo de costos laborales, gastos generales de administración, costos de capital y honorarios Se procede a mostrar el formato de factor multiplicador tal como estaba contenido en el Numeral Séptimo de la Adenda 1 del Concurso Público ICBF SN – 014 de 2007, así como un ejemplo realizado por la entidad acerca de cómo llenar dicho formulario, el cual incluye los rubros que deben estar contenidos dentro del cálculo de este último.

Así mismo, se muestra la forma en que dicho formulario fue diligenciado por cada uno de los oferentes que participaron en el referido proceso de selección, indicando la Macro-región a la que pertenece cada formato diligenciado. Imagen No 6 - Formato de cálculo del factor multiplicador como aparecía en el pliego de condiciones Fuente: Numeral 7 de la Adenda 2 8.4.2.1.1.

Análisis del factor multiplicador para todos los conceptos salariales

1. SUELDO ANUAL BÁSICO 100% 2- PRESTACIONES SOCIALES 2.1 Prima anual 8.33% 2.2 Cesantía anual 8.33% 2.2.1 Retroactividad cesantías (1) Varía 2.3 Intereses a las cesantías (2) Varía 2.4 Vacaciones anuales (3) 5.00% 2.5 Seguridad social Varía 2.5.1 ATEP Varía (4) 2.5.2 IVM (13.5%, empleador 3/4 de 13.5%) 10.125% 2.5.3 EGM (12%, empleador 2/3 de 12%) 8.00% 2.6 Subsidio familiar 4.00% 2.7 SENA 2.00% 2.8 ICBF 3.00% 2.9 Seguros de ley (5) 0.50% 2.10 Indemnización de ley (6) Varía 2.11 Otros Varía 2.11.1 Incapacidad no cubierta seguridad social y medicina prepagada (6) Varía 2.11.2 Dotación 0.75 2.11.3 Auxilios varios Varía 2.11.4 Prestaciones extralegales Varía

3. COSTOS INDIRECTOS Varía Gastos legales y de administración (6) 3.1 Gastos directos no reembolsables 3.1.1 Arrendamiento oficinas 3.1.2 Servicios públicos 3.1.3 Mantenimiento y operación oficinas 3.1.4 Útiles y papelería 3.1.5 Gastos legales y bancarios 3.1.6 Capacitación personal (cursos, congresos, seminarios) 3.1.7 Vigilancia y aseo 3.1.8 Jubilaciones 3.1.9 Gastos de transporte y vehículos 3.1.10 Revistas y publicaciones técnicas 3.1.11 Actualización tecnológica (software, equipos, etc.) 3.1.12 Afiliación a asociaciones profesionales 3.1.13 Sistematización administración 3.2 Salarios y prestaciones no reembolsables 3.2.1 Personal administrativo 3.2.2 Personal técnico no facturable 3.2.3 Personal técnico con sueldo por encima de topes 3.2.4 Preparación de propuestas 3.3 Otros gastos no reembolsables 3.3.1 Costos capital de trabajo 3.3.2 Seguros 3.3.3 Relaciones públicas y gastos de representación 3.3.4 Depreciación instalaciones y equipos oficina 3.4 Asesoría legal permanente (responsabilidad civil, penal, laboral, etc.) 4.

HONORARIOS Varía entre el 10 y 40% del salario FM = 1 + 2 + 3 + 4 A continuación se anexan las imágenes tomadas de las propuestas de los partícipes en la convocatoria pública 014 de 2007 del ICBF, diligenciadas e incluidas por éstos en las propuestas: Imagen No. 7 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por promesa de sociedad ASVQ Limitada Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No.8 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por INTERVENTORÍA SOCIAL Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No9 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por CONSORCIO INTERPLANTAS Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No 10 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por CONSORCIO SUPERVISORES INTER- ICBF 2007 Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No 11 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por PSF DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA S.A. Fuente: Formato de factor multiplicador entregado por los proponentes para la macro-región 1 Imagen No12 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 3, diligenciado por los proponentes promesa de sociedad ASVQ LIMITADA Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No13 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por INTERVENTORÍA SOCIAL Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No 14 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por CONSORCIO INTERPLANTAS Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No 15 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF 2007 Fuente: Formato entregado por los proponentes Imagen No 16 - Formato de cálculo del factor multiplicador correspondiente a la macro-región 1, diligenciada por PSF DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA S.A. Fuente: Formato de factor multiplicador entregado por los proponentes para la macro región 3 Luego de cotejadas en detalle las imágenes que corresponden al formato de cálculo del factor multiplicador se puede concluir lo siguiente: - El formato de factor multiplicador tal como estaba señalado en el numeral 7 de la adenda 1 del pliego de condiciones definitivo dejaba cierto grado de discrecionalidad a los proponentes en su diligenciamiento, toda vez que permitía la relación de ítems correspondientes a los costos de la firma y al reconocimiento de los honorarios. - La totalidad de los proponentes, con excepción de los investigados, diligenciaron el formulario de forma autónoma y separada de conformidad con sus costos particulares, lo cual se ve reflejado en que los formatos del factor multiplicador son diferentes en cuanto al contenido de los ítems y sus respectivos porcentajes. - El formato de factor multiplicador diligenciado por los investigados, tanto para la Macro-región 1 como para la Macro-región 3, si bien es diferente en su forma, es idéntico en su contenido, con los mismos ítems y en repetidas ocasiones con los mismos porcentajes.

Adicionalmente, al verificar los rubros establecidos por la entidad en los pliegos de condiciones y sus respectivas adendas, se observa que el contenido de los formularios presentados por los investigados no coincide de manera exacta a lo establecido por la entidad. De lo anterior, se puede por lo tanto inferir razonablemente que existió un diligenciamiento conjunto de las propuestas de los dos investigados, convirtiéndose este hecho en un indicio de la existencia de un acuerdo colusorio entre dichos proponentes. 8.5.

De las actuaciones por parte de las empresas BITÁCORA y PONCE DE LEÓN en torno a la Convocatoria Pública ICBF SN-014 de 2007 y de su participación al interior del Grupo Nule para concertar y concretar un acuerdo colusorio. Conforme a la declaración del Grupo Empresarial Nule por parte de la Superintendencia de Sociedades, es claro que desde años anteriores al 2007, se evidenciaba la unidad de propósito respecto de los procesos de selección contractual en que las empresas que éste integraban.

Resalta esta Delegatura, como la declaración de ésta, incluyó entre otros proyectos uno denominado "CONSORCIO INTER ICBF" adjudicado con un día de diferencia al de la Convocatoria Publica SN 014 de 2007 del ICBF a la unión conformada entre la empresa PONCE DE LEÓN e HIDROTEC LTDA. Ahora, de acuerdo a las pruebas que integran el acervo probatorio del expediente, esta Delegatura evidenció una serie de correos electrónicos que mutuamente se remitían funcionarios de las empresas PONCE DE LEÓN, BITÁCORA SOLUCIONES, MNV S.A. Y AGUAS KPITAL, siendo las primeras dos competidoras aparentes en la Convocatoria Pública SN 014 de 2007 del ICBF y todas ellas integrantes del grupo empresarial Nule.

La información recopilada versa sobre el contrato del CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF quien resultó ganador en el proceso referenciado para la Macroregión 3, y cuya adjudicación se perfeccionó a través del Contrato Nº 991 de 2007. Los correos recogidos presentan fechas desde mayo de 2008, fecha en la cual estaba en ejecución el Contrato No. 991 de 2007 y aún no se había declarado la existencia del Grupo Nule, demostrándose así que independientemente de su declaración ya operaba materialmente un grupo empresarial orientado por las instrucciones de los señores Nule.

Procede la Delegatura a presentar una tabla en la que se relaciona la fecha de remisión de los correos en orden cronológico, el nombre del remitente y del destinatario con indicación de la sociedad para la cual laboraban, lo cual se pudo verificar en algunos casos a partir del análisis de la nómina de las empresas investigadas y en otros a través del dominio del correo electrónico del funcionario, y una enunciación sumaria del objeto del correo electrónico.

Tabla Nº 11 – Relación de los correos electrónicos. [Dato Reservado] Fuente: Elaboración SIC de información obrante a folios del 5425 al 5433 del expediente. De la Información contenida en la tabla precedente, se tiene lo siguiente: - Del correo No 1. [Dato Reservado] 130 Folio 5352 del expediente Imagen Nº 18 - Correos [Dato Reservado] Imagen Nº 20 [Dato Reservado] - Del correo No 2 [Dato Reservado] Tabla Nº 14 [Dato Reservado] Imagen Nº 29 - Correos [Dato Reservado] Imagen Nº 30 - Correos [Dato Reservado] Imagen Nº 35- Correos [Dato Reservado] - De los correos No. 7 y 8 IMAGEN No. 39 - Correos [Dato Reservado] Igualmente, respecto del Señor VICTOR MACEA quien aparece como responsable del proyecto correspondiente al Contrato 991 con el ICBF, encontró esta Entidad que: Para la época de la elaboración de las propuestas para el Concurso Público Nº ICBF SN-014-2007 adelantado por el ICBF, y como parte de la promesa de sociedad futura "SUPERVISIONES DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA S.A.", la sociedad BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. Tenía la siguiente composición societaria: Tabla No 16 - Composición accionaria de Bitácora Soluciones Compañía LTDA. Fuente: Elaboración SIC de la información contenida en el certificado de Existencia y Representación legal de la sociedad obrante en el folio 1231 del expediente.

Ambos socios de BITÁCORA, BETTIN y MACEAS, aparecen relacionados en el Acta de Junta Directiva Nº 102 de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A., quien para el Concurso Público era integrante del CONSORCIO SUPERVISORES INTER-ICBF 2007, quien resultó adjudicatario. En dicha Acta, la Junta Directiva de PONCE ratifica: " la facultad del Representante Legal de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. o quien haga sus veces, para que haga entrega de Bonificaciones por mera liberalidad a los trabajadores de la sociedad, según los documentos de transacción suscritos conforme a la siguiente tabla: "(Titulo de la tabla fuera del texto) Tabla No 17 - Contenida en el Acta No 102 de la Junta Directiva de Ponce de León Fuente: Elaboración SIC de información obrante a folio 5163 del expediente De igual forma, del acervo probatorio obrante en el expediente, en el cual, obran reclamaciones que los señores MACEA y BETIN realizaron a PONCE DE LEÓN por motivo de las bonificaciones, se puede observar que dichos señores se desempeñaban como empleados de la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A., como se puede observar a continuación: Respecto de la reclamación de la bonificación de VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS a PONCE DE LEÓN: El origen de la reclamación proviene de un contrato de transacción 146 firmado entre PONCE DE LEÓN y VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, en el que le reconoce al señor MACEAS, en los términos del contrato, la siguiente acreencia: "Que PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ha decidido entregar por mera liberalidad y por una sola vez una bonificación al señor VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, por reconocimiento en los resultados obtenidos en la adjudicación de licitaciones a la SOCIEDAD PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ".

Se puede observar, que el señor MACEA siendo socio de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES, apoyaba a la sociedad PONCE DE LEÓN en la adjudicación de licitaciones, quienes competían dentro del Concurso Público Nº ICBF SN-014- 2007 adelantado por el ICBF. En el acervo probatorio obrante en el expediente se puede observar un escrito de fecha 3 de noviembre de 2010 147, dirigido a SAÚL SOTOMONTE en su calidad de Liquidador de PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en donde el señor VÍCTOR HUGO MACEA BUELVAS expresó lo siguiente: "El suscrito, VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, prestó sus servicios personales y subordinados para la sociedad PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES, en virtud de un contrato de trabajo a término indefinido que se prolongó sin solución de continuidad desde el 15 de septiembre de 2001 hasta el 21 de julio de 2010 "Durante el lapso antes mencionado, desempeñé el cargo de DIRECTOR DE INTERVENTORÍA, siendo mi principal función la coordinación técnica y administrativa de la ejecución de los contratos de interventoría de la empresa, así como el control y seguimiento de costos y ejecución presupuestal de los mismos.

" Es importante poner de presente que el señor MACEA como empleado de PONCE DE LEÓN, ejecutó algunos proyectos, dentro de los cuales se encuentra el siguiente contrato: "CONSORCIO INTER-ICBF: Contrato con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, para la interventoría administrativa, técnica, operativa y de control de calidad del contrato de concesión para la operación de las plantas de producción de alimento de alto valor nutricional Bienestarina (de propiedad del ICBF).

PONCE DE LEÓN hizo parte de este Consorcio. " Además, con respecto a su vinculación laboral, en la comunicación, indicó que: "Entre el 15 de septiembre de 2001 y el 31 de octubre de 2008 mi vinculación a PONCE DE LEÓN S.A. se llevó a cabo a través de Empresas de Servicios Temporales, principalmente a través de CENEMPLEO LTDA. y CONTUPERSONAL LTDA. Bajo el esquema utilizado, periódicamente se cambiaba la empresa temporal que administraba las nóminas, pero la empresa usuaria era siempre PONCE DE LEÓN S.A. " Adicional a lo anterior, por medio de los siguientes comprobantes de pago de nómina 148, se puede confirmar su vinculación a PONCE DE LEON, durante el tiempo en que eran competidores de la Sociedad que él representaba y de la cual era socio, BITÁCORA Tabla No 18 - Relación de imágenes que se exhiben a continuación Fuente: Elaboración SIC Imagen No 41 – Comprobantes de pago Fuente: Ver CD contenido en el folio 5163 del expediente Imagen No 42 - Comprobantes de pago Fuente: Ver CD contenido en el folio 5163 del expediente Imagen No. 43 - Comprobantes de pago Fuente: Ver CD contenido en el Folio 8757 Con lo anterior, se demuestra que a través de la figura de la tercerización el señor MACEAS, se encontraba vinculado a la empresa PONCE DE LEÓN. Más adelante su vínculo, no fue a través de dicha figura, sino por medio de un contrato laboral suscrito con dicha empresa en el año 2008.

El señor MACEAS justificó que en razón a dicho contrato, solicitó a la empresa PONCE DE LEÓN, en el año 2010, una bonificación como reconocimiento de los resultados obtenidos como consecuencia de la adjudicación de licitaciones en las cuales participaba la empresa PONCE DE LEÓN. Respecto de la reclamación de la bonificación de JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ a PONCE DE LEÓN: Por su lado, esta Delegatura encontró una reclamación elevada por el señor JORGE LUIS BETTIN, quien también ostentaba la calidad de socio de la empresa BITÁCORA, y además era su representante, a la empresa PONCE DE LEÓN, en virtud de un contrato de transacción 149 firmado entre dicha empresa y el señor BETTÍN, donde se le reconoce lo siguiente: "Que PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ha decidido entregar por mera liberalidad y por una sola vez una bonificación al señor JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ, por reconocimiento en los resultados obtenidos en la adjudicación de licitaciones a la SOCIEDAD PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES ".

Por este motivo, y como reconocimiento en la colaboración del señor BETIN en la adjudicación de licitaciones a la sociedad PONCE DE LEÓN; a pesar de que este era trabajador y socio de BITÁCORA SOLUCIONES, competidor de PONCE DE LEON en el Concurso Público Nº ICBF SN-014-2007 adelantado por el ICBF; El señor JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ presentó un escrito de fecha 2 de noviembre de 201 0 150, dirigido a SAÚL SOTOMONTE en su calidad de Liquidador de PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S. A EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en donde expresó: " JORGE LUIS BETIN RODRIGUEZ, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No. 92.529.769 expedida en Sincelejo –sucre, mayor y domiciliado en Bogotá, en calidad de Ex – trabajador de la empresa Ponce de león y asociados s. a ingenieros consultores En Liquidación Judicial por medio de la presente y de la manera más respetuosa, allego a este Despacho, para que sea reconocida como deuda laboral la suma de cuarenta millones de pesos "40.000.000 por concepto de bonificación salarial por la obtención de licitaciones." Por lo anterior, el reconocimiento de las bonificaciones se dio en el contexto de una retribución por las licitaciones obtenidas por PONCE DE LEÓN con la colaboración del señor BETIN, quien a su vez se desempeñaba como representante de BITÁCORA, competidor de PONCE en más de un proceso de contratación pública.

Así mismo, se encontró una reclamación presentada por el señor BETTÍN a la empresa BITACORA, que tuvo como fundamento el contrato laboral 151, a término indefinido, en que el señor BETTÍN, figuraba como representante legal de BITACORA, desde el primero de diciembre de 2007. De todo lo expuesto resulta evidente que tanto el señor VÍCTOR HUGO MACEAS BUELVAS, como el señor JORGE LUIS BETIN, no sólo eran socios de BITÁCORA sino que se desempeñaban simultáneamente como trabajadores de dicha SOCIEDAD y PONCE DE LEÓN. Lo anterior, pese a que ambas sociedades se enfrentaron en más de un proceso de contratación pública en una aparente competencia, como es el caso del Concurso Público Nº ICBF SN-014-2007 adelantado por el ICBF que hoy nos ocupa. - De los correos 11 y 12 [Datos Reservados] Imagen No. 44 - Correos [Datos Reservados] Imagen No. 46 - Correos [Datos Reservados] Imagen No. 48 - Correos [Datos Reservados] Imagen No. 49 - Correos [Datos Reservados] - Del correo No. 13 [Datos Reservados] A continuación se presenta la imagen contentiva del RUE de BITÁCORA del que se deduce que su lugar de operación coincidía con la dirección del edifico Torre Empresarial donde funcionaban varias empresas del grupo en diferentes pisos.

Imagen No 52 RUE BITÁCORA Fuente: Información obrante en el folio 3874 del expediente Además, los anteriores hechos se refuerzan mediante unas comunicaciones relacionadas con el Departamento de Seguridad de la empresa Gas Kpital G.R. S.A. que a continuación se enuncian: [Datos Reservados] La robustez de la evidencia y la abundancia probatoria que esta Delegatura pudo acopiar en el trámite del proceso permiten colegir que la coincidencia en la ubicación geográfica de Ponce de León y Bitácora Soluciones, así como de otras sociedades del grupo empresarial, no fue un hecho fortuito que deba pretermitirse sino un acontecimiento valorable como prueba tendiente a demostrar la realidad de la ejecutoria del grupo empresarial Nule.

Así las cosas, la Delegatura colige que no existió ánimo de competir real entre las empresas BITÁCORA SOLUCIONES y PONCE DE LEON sino que ambas estructuraron un " modus operandi" que les permitiera eludir la causal de rechazo establecida por el ICBF en el proceso 014 de 2007 y ejecutar una operación óptima y racional que tuviera como objetivo aumentar la probabilidad de adjudicación para cualquiera de las dos en sacrificio de la competencia económica como principio de raigambre constitucional. 8.5.1.

Conclusión de las actuaciones por parte de las empresas BITÁCORA y PONCE DE LEÓN entorno a la Convocatoria Publica ICBF SN-014 de 2007 y de su participación al interior del Grupo Nule. Concluye esta Delegatura que en efecto, los reiterados cruces de información y los avales económicos entregados entre sus miembros, evidencian el accionar interdependiente que tuvo lugar entre las sociedades que de facto obedecían a una misma cabeza bajo el mando de los señores Manuel, Miguel y Guido Nule.

De esta forma, aun cuando formalmente se presentaban al mercado como competidores autónomos, su finalidad era falsear la competencia y aumentar las probabilidades de adjudicación en procesos contractuales de la Administración, tal como sucedió en el proceso SN-014-07 adelantado por el ICBF. Además de lo anterior, la apariencia de competencia generada entre empresas del Grupo Empresarial Nule, no declarado para la época en que se adelantó el Proceso de Selección 014 de 2007 del ICBF, permitió la evasión de la causal de rechazo establecida en el Numeral 3.7 del pliego de condiciones definitivo del referido proceso, según la cual no podía presentarse más de una propuesta por oferente so pena de que las mismas fueran descalificadas.

Considera esta Entidad imprescindible resaltar que previsiones como la contenida en la precitada causal de rechazo, tienen como objetivo garantizar el ejercicio del derecho a la libre competencia económica en el marco de los procesos contractuales que adelante la Administración, el cual se refleja en el bienestar general que siempre está detrás de los contratos estatales.

Para el caso que nos ocupa, dos empresas pertenecientes al Grupo Empresarial Nule (PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES y BITACORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA) concurrieron al proceso ICBF-SN-014-07 como partes de dos proponentes distintos, pese a que ambas respondían al poder de instrucción que de forma indirecta ejercían los señores Nule a través de su filial GAS KPITAL GR S.A (ver organigrama del grupo empresarial).

Pese a que los señores Nule no figuraban en ninguno de los documentos de las propuestas de las sociedades investigadas, sus instrucciones eran canalizadas a través de sus filiales o controladas directas (MNV S.A. y GAS KPITAL GR S.A.) garantizando la univocidad en las actuaciones de todas las empresas del grupo. Así las cosas, PONCE DE LEÓN participó como integrante del CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF, mientras que BITÁCORA hacía parte de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SUPERVISORES DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA, concertándose tal y como se ha expuesto en el presente informe, un acuerdo colusorio.

Viendo lo anterior, no concibe esta Delegatura la existencia de una real y libre competencia al interior de un proceso de selección de contratación pública, cuando dos sociedades de un mismo Grupo Empresarial participan en él haciendo parte de dos proponentes distintos, más aún cuando la naturaleza misma de estas formas corporativas tiene como fin el alcance de metas comunes y no la libre competencia entre sus miembros.

8.6. ACERCA DEL METODO DE ADJUDICACIÓN En los pliegos de condiciones correspondientes al proceso de selección bajo análisis, se establecieron cuatro (4) posibles mecanismos para determinar el orden de elegibilidad de las propuestas, los cuales correspondían a cuatro tipo de medias, las cuales dependerían del valor total ofrecido por cada uno de los proponentes que fuera calificado como hábil por el Comité Evaluador.

El método de adjudicación utilizado es el que se describe a continuación: " ( ) Para la formulación de la propuesta económica el proponente debe tener en cuenta los siguientes aspectos: - El valor de la propuesta debe estar según la siguiente tabla 157: ( ) Por último, se aplicará cualquiera de los siguientes mecanismos con el fin de establecer el orden de elegibilidad de las propuestas, procediéndose a escogerlo mediante el sistema de balotas.

MEDIA GEOMÉTRICA El valor de la media geométrica se calculará así: Donde: Obtenido el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo del valor de la media geométrica. Continuarán en el orden de elegibilidad: Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media geométrica en orden descendente. - A continuación, en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media geométrica. - A continuación, en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media geométrica. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media geométrica.

MEDIA ARITMÉTICA Donde: Obtenido el valor de la media aritmética se definirá el orden de elegibilidad de la siguiente manera: Obtiene el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo a la media aritmética alta. Continuaran en el orden de elegibilidad: - Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media aritmética en orden descendente. - A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media aritmética. - A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media aritmética. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media aritmética.

MEDIA ARTIMÉTICA ALTA Donde: Obtiene el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo de la media aritmética alta. Continuaran en el orden de elegibilidad: Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media aritmética alta en orden descendente. - A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media aritmética alta. - A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media aritmética alta. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media aritmética alta.

MEDIA ARITMÉTICA BAJA Donde: Obtenido el valor de la media aritmética baja se definirá el orden de elegibilidad de la siguiente manera: Obtiene el primer lugar en el orden de elegibilidad la propuesta que presente el precio más cercano por debajo a la media aritmética baja. Continuarán en el orden de elegibilidad: Las propuestas que estén del 100% al 95% del valor de la media aritmética baja en orden descendente. - A continuación en orden ascendente, las propuestas que se encuentren por encima del 100% y hasta el 105% del valor de la media aritmética baja. - A continuación en orden descendente las propuestas que sean inferiores al 95% del valor de la media aritmética baja. - Finalmente en orden ascendente las propuestas que superen el 105% del valor de la media aritmética baja.

( )" 8.6.1. Evaluación económica del proceso de selección ICBF-SN-014-2007 MACROREGIÓN 1: De acuerdo con la resolución mediante la cual se adjudica la Macroregión 1 dentro del proceso de selección ICBF-SN-014-2007, el método de adjudicación escogido para la Macroregión 1 fue el de la media aritmética baja, lo cual implica que dadas las ofertas económicas presentadas por los proponentes, los resultados serían los que se muestran a continuación: Tabla No20 - Evaluación económica de la macro - región 1 Fuente: Elaboración SIC con base en las propuestas económicas allegadas por el ICBF y la resolución mediante la cual se adjudica el proceso de selección. Es decir que dado el método de adjudicación escogido, la oferta económica que se encontraba más cercana por debajo a dicha media y por lo tanto se situó de primero en el orden de elegibilidad, fue la correspondiente al proponente consorcio C&R. Aunque esta macro-región no fue adjudicada al Consorcio Supervisores Inter-ICBF 2007 o a la Promesa de Sociedad Futura Supervisiones Desarrollo social Colombia, es claro que en estas se presentaron dos empresas del Grupo Empresarial Nule de manera silenciosa y estratégica, con el fin de aumentar la probabilidad de aumentar su margen de probabilidad de éxito en el Concurso Público 014 de 2007.

Acorde a los análisis realizados en acápites anteriores, es evidente que el objetivo de las empresas PONCE DE LEÓN y BITÁCORA era el de lograr la adjudicación del contrato derivado del proceso de selección, como también lo era para el Grupo Empresarial, sustento evidente en los correos electrónicos previamente analizados. MACROREGIÓN 3: De acuerdo con la resolución mediante la cual se adjudica la Macroregión 3 dentro del proceso de selección ICBF-SN-014-2007, el método de adjudicación escogido para dicha Macroregión 3 fue el de la media geométrica, lo cual implica que dadas las ofertas económicas presentadas por los proponentes, los resultados serían los que se muestran a continuación: Tabla No21 - Evaluación económica de la macro-región 3 Fuente: Elaboración SIC con base en las propuestas económicas allegadas por el ICBF y la resolución mediante la cual se adjudica el proceso de selección. Es decir que dado que el método de adjudicación escogido, la oferta económica que se encontraba más cercana por debajo a dicha media fue la correspondiente al proponente consorcio Supervisores Inter-ICBF 2007. 8.6.2.

Acerca de los incentivos para coludir dentro del proceso de selección ICBF-SN-14-2007 Una situación como la que se presentó dentro del proceso de selección ICBF-SN-014-2007, en donde se presentaron de manera conjunta pero como proponentes independientes empresas pertenecientes al mismo grupo empresarial lleva a preguntarse acerca de la racionalidad e incentivos que existían para que el grupo empresarial optará por esta opción en lugar de presentarse a través de un solo proponente al proceso de selección. La existencia de un componente del azar dentro de la escogencia del método de adjudicación, genera dentro del proceso de selección un grado de incertidumbre muy alto frente a quien puede ser el ganador.

Esta incertidumbre puede entonces configurarse como un incentivo por parte de los proponentes para buscar mecanismos con los cuales contrarrestar dicho grado de incertidumbre, como lo es la presentación independiente, pero simultanea de más de una propuesta por parte del mismo grupo empresarial dentro del proceso de selección. Lo anterior genera por un lado que entre ambos proponentes, tengan un mayor poder sobre la determinación de los métodos de adjudicación y por lo tanto tengan más posibilidad de manejarlos, al tiempo que genera que las probabilidades de ganar del grupo empresarial sean mayores, contrarrestando de esta manera la incertidumbre que surge como consecuencia de la existencia de múltiples métodos de adjudicación de los cuales uno va a ser escogido al azar. 8.6.3.

Acerca del aumento en las probabilidades de ganar como consecuencia de que dos proponentes actúen bajo la existencia de un acuerdo colusorio. Un incentivo que puede llevar a que dos empresas de un grupo empresarial se presenten como proponentes independientes dentro del mismo proceso de selección, es el hecho de que esta situación genera de manera inmediata un aumento en las probabilidades de ganar que tiene el grupo empresarial como un todo.

Si se asume que a un proceso de selección se presentan n proponentes, entonces la probabilidad de ganar de cada uno, si se encuentran en competencia, es de Esta probabilidad es por lo tanto, la probabilidad que tiene de ganar un grupo empresarial si se presenta como un solo proponente. En cambio, si el grupo empresarial decide que se presenten dos de sus empresas de manera independiente dentro del proceso de selección, entonces las probabilidades de ganar del grupo aumentan, ya que son de: En el proceso de selección ICBF-SN-014-2007 se presentaron un total de 6 proponentes, por lo cual las probabilidades de ganar del grupo empresarial con una sola empresa serían de: En cambio, si el grupo empresarial decide presentar dos propuestas, sus probabilidades de ganar son de: De lo anterior es claro que las probabilidades de ganar del grupo empresarial como un todo se duplican al presentar dos empresas del grupo como proponentes independientes dentro del mismo proceso de selección. Esto último puede ser considerado como un fuerte incentivo a presentar conjuntamente empresas que aunque aparentemente con competidoras, en realidad no lo son, por cuanto son controladas por las mismas personas.

Dado que las probabilidades de ganar dentro de un proceso de selección son un juego de suma cero, el aumento de las probabilidades de ganar del grupo empresarial como un todo, implica una disminución en las probabilidades de ganar de los demás proponentes que se encuentran en competencia. Lo anterior, ya que si el grupo empresarial hubiera presentado una sola empresa, solo hubiera habido 5 proponentes dentro del proceso de selección y las probabilidades de ganar de cada proponente hubieran sido de: En cambio, cuando el grupo presenta dos empresas de manera independiente, el proceso de selección cuenta con 6 participantes y las probabilidades de ganar de cada de los proponentes en competencia pasan de ser del 20% a ser del: Esta disminución en cambio se ve reflejada en un aumento de las probabilidades de ganar del grupo, las cuales pasan de ser de un 20% a ser de un 33.3%.

Es decir que el grupo empresarial aumentó su ganancia esperada como consecuencia de una disminución en la utilidad esperada de los proponentes en competencia. 8.6.4. Conclusiones del análisis económico En conclusión, la sola participación dentro del mismo proceso de selección de dos empresas que pertenecen al mismo grupo empresarial es en sí mismo un hecho que genera un beneficio para dichas empresas que se ve directamente reflejado en una disminución en las probabilidades de ganar de los demás proponentes que de presentaron en competencia al proceso de selección. Es así, como la conducta observada por parte de los investigados genera un daño directo sobre el proceso competitivo característico de un proceso de selección, lo cual se configura como un perjuicio hacia terceros, siendo estos los demás participes del proceso de selección, en el cual éstos esperaban un ambiente de transparencia, selección objetiva e igualdad de condiciones, como son los principios que rigen la contratación estatal y que fueron vulnerados por parte de los investigados.

Nótese que las actuaciones de las empresas investigadas del Grupo Nule en este informe, son un claro reflejo de la conducta establecida en el numeral 9o del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Es así como se puede establecer que aunque no lograron la adjudicación de la macro región 1, la presentación de las empresas PONCE DE LEÓN y BITÁCORA en dos proponentes diferentes implica una competencia desleal frente a los demás competidores en la convocatoria pública analizada, además de ser una conducta anticompetitiva.

De esta manera se puede afirmar la clara concertación de una colusión por objeto, aunque su estrategia y actuar colusivo entendido como el incremento en el margen de probabilidades de manera ventajosa, no logro el resultado esperado, entendido éste como la adjudicación del contrato para dicha macro-región. Ahora, con respecto a la macro región 3 es evidente, que su adjudicación concretada en el contrato 981 del ICBF, es resultado de un acuerdo que tuvo por objeto la colusión en el referido concurso, y como claro efecto la adjudicación del contrato, donde al igual que en la macro región 1 se actuó de manera desleal y anticompetitiva en el mercado relevante establecido para la convocatoria CP-014 de 2007 del ICBF. 8.7.

De la investigada RINA MENDOZA BELTRÁN Mediante la Resolución de Apertura de la Investigación se vinculó a la señora RINA MENDOZA BELTRAN, al haber participado en el proceso de selección adelantado por el ICBF, como integrante de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SUPERVISIONES DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA S.A., como competidora del CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF, integrado entre otros, por la empresa del Grupo Nule, PONCE DE LEON.

La vinculación de la señora RINA MENDOZA BELTRAN a esta investigación, se fundamentó en la existencia de la relación marital entre ella y el señor MIGUEL NULE VELILLA, uno de los controlantes del Grupo EMPRESARIAL declarado a partir de la Resolución No. 126-007070 de la Superintendencia de Sociedades. Una vez analizado el acervo probatorio obrante en el expediente, se encontró que en el Acta de audiencia de Conciliación No. 00056 de la Notaria 39 del Circulo de Bogotá de fecha 12 de octubre de dos mil seis (2006), consta que el señor MIGUEL NULE VELILLA y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRAN (esposos para esta fecha), acordaron la separación de cuerpos de carácter temporal por un tiempo de un (1) año a partir de la suscripción de dicho acuerdo.

Así mismo, obra en el expediente la escritura pública No. 3114, del día 23 de noviembre de 2007, mediante la cual se constituye el acto de disolución y liquidación de la sociedad conyugal por mutuo acuerdo entre el señor MIGUEL NULE VELILLA y la señora RINA CECILIA MENDOZA BELTRAN, donde se inventariaron entre otros los siguientes bienes sociales a liquidar: - Un crédito de la señora RINA MENDOZA, a cargo de la sociedad GAS KPITAL GR S.A. para la adquisición de un vehículo. - Veinte mil (20.000) acciones radicadas a nombre de MIGUEL NULE en la sociedad AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. - El porcentaje de participación que la señora RINA MENDOZA tenía en esa época en la empresa GCS CONSULTING SERVICES. - Dos mil seiscientas cincuenta y un (2.651) acciones del señor MIGUEL NULE, en la sociedad GAS KPITAL GR S.A. Así las cosas, se disolvió y liquidó la sociedad conyugal entre RINA MENDOZA y MIGUEL NULE.

Por su lado, la separación de cuerpos se dio por el tiempo de un (1) año contado a partir del 12 de octubre de 2006 tal y como se estableció en el Acta de conciliación mencionada. Sin embargo, la liquidación de la sociedad conyugal no implica la cesación de los efectos civiles del matrimonio. En efecto, el artículo 152 del Código Civil, dispone lo siguiente: "ARTICULO 152. <CAUSALES Y EFECTOS DE LA DISOLUCION>. <Artículo modificado por el artículo 5o. de la Ley 25 de 1992.

El nuevo texto es el siguiente:><Ver Notas del Editor> El matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por divorcio judicialmente decretado. Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el juez de familia o promiscuo de familia (subrayado fuera del texto) En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso.

En el mismo sentido, el artículo 160 del Código Civil, indica que los efectos civiles del matrimonio religioso cesan una vez ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio. "ARTICULO 160. <EFECTOS DEL DIVORCIO>.<Artículo modificado por el artículo 11 de la Ley 25 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí".

Así las cosas, es claro que el acervo probatorio obrante en el expediente, demuestra que los señores RINA MENDOZA y MIGUEL NULE, de mutuo acuerdo dispusieron la separación de cuerpos y bienes, más no el divorcio o cesación de efectos civiles del matrimonio. En este sentido, es necesario aclarar que la separación de cuerpos y bienes no son resultado del mismo acto conciliatorio, de hecho, como consta en el Acta de Conciliación suscrita el 12 de octubre de 2006: Imagen Nº 53 Por lo de 2006, sólo se acordó la separación de cuerpos temporal de hasta un (1) año, mientras que la separación de bienes se perfeccionó por medio de la escritura pública Nº 3114 del 23 de noviembre de 2007 de la Notaria Treinta y Nueve de Bogotá. Teniendo claro lo anterior, es prudente aclarar que con la separación de bienes, o liquidación de la sociedad conyugal, sólo se está poniendo fin a las consecuencias patrimoniales que conlleva el artículo 180 del Código Civil 159, pero ello no implica afectación alguna a las obligaciones surgidas por el vínculo del matrimonio.

A su vez, la separación de cuerpos acordada por los señores MIGUEL NULE y RINA MENDOZA fue temporal y hasta por 1 año. Esta figura simplemente refleja un acuerdo entre las partes para suspender la obligación de cohabitación que el matrimonio conlleva y se establece en el Artículo 178 del Código Civil. De igual forma, la separación de cuerpo temporal, como es el caso que nos ocupa, goza de una presunción de reconciliación en el Artículo 166 del Código Civil, el cual establece que: "Los cónyuges al expresar su mutuo consentimiento en la separación indicarán el estado en que queda la sociedad conyugal y si la separación es indefinida o temporal y en este caso la duración de la misma, que no puede exceder de un año. Expirado el término de la separación temporal se presumirá que ha habido reconciliación, pero los casados podrán declarar ante el juez que la tornan definitiva o que amplían su vigencia" Independientemente de lo anterior, la separación de cuerpos no conlleva necesariamente al divorcio, que es, en términos jurídicos, la disolución de los efectos surgidos por el matrimonio.

Así como lo expone el Artículo 160 del Código Civil es necesaria la declaración de disolución para que puedan cesar los efectos del matrimonio: "Ejecutoriada la sentencia que decreta el divorcio, queda disuelto el vínculo en el matrimonio civil y cesan los efectos civiles del matrimonio religioso, así mismo, se disuelve la sociedad conyugal, pero subsisten los deberes y derechos de las partes respecto de los hijos comunes y, según el caso, los derechos y deberes alimentarios de los cónyuges entre sí." Como conclusión, la separación de cuerpos, ya sea de hecho, judicial o prejudicial, una vez cumplido el término de 2 años se convierte en una causal de divorcio 160, la cual debe declararse porque su operación no es ipso iure.

La anterior declaración de cesación de efectos civiles del matrimonio no quedó demostrada en el expediente por parte de quienes manifestaron dicha condición. Ahora bien, esta Delegatura pretende determinar la relación como esposos de la señora RINA MENDOZA BELTRAN y el señor MIGUEL NULE VELILLA, debido a que éstos se presentaron como competidores independientes en el proceso de selección analizado, bajo la fachada de integrantes de distintos consorcios, cuando en realidad, perseguían un beneficio individual.

Sin embargo, tal y como se mencionó en el Informe Motivado correspondiente al expediente 11-46719 expedido por esta Delegatura y aplicable para este caso, el ICBF no tenía cómo saber qué relación de familiaridad existía entre MIGUEL NULE y su señora; y por la manera en que se conformaron las propuestas no era posible determinar la existencia de una causal de rechazo de las propuestas, de conformidad con lo previsto en los términos de referencia, conforme a los cuales: "CAUSALES DE RECHAZO DE LA PROPUESTA" el cual estableció en su numeral 4., la siguiente: "1.

Cuando se presenten dos o más propuestas por el mismo oferente, bajo el mismo nombre o con nombres diferentes para el mismo proceso. En este caso se rechazarán las dos (2) o más propuestas en las que concurra dicha situación". Así las cosas, a partir de la información que reposa en el expediente todo indica que le era imposible al ICBF determinar la relación existente entre el señor MIGUEL NULE y la señora RINA MENDOZA y dar aplicación a lo correspondiente al Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades para contratar establecido en el artículo octavo de la Ley 80.

Esta imposibilidad permitió que las propuestas presentadas por el CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF y la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SUPERVISIONES DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA S.A., pasaran desapercibidas ante el comité evaluador del ICBF y no fueran inhabilitadas. Pone de presente esta Delegatura lo señalado por la Honorable Corte Constitucional respecto el tema reafirmando su postura al respecto: "A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado" y que " No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga las oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna.

Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso. La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros.

La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede, inclusive, estimular la colusión contra el Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones. ( ) A las anteriores razones que justifican la restricción legal, se suma el designio patrocinado por el mismo Constituyente (CP arts. 126, 179 - 5 y 6 y 292), de poner término al fenómeno del nepotismo que lastima el primado de la igualdad de oportunidades y de acceso al servicio público en todas sus múltiples manifestaciones.

Cuando en una misma licitación o concurso, intervienen varios licitantes ligados por estrechos lazos de consanguinidad o afinidad, la probabilidad de que el contrato se adjudique a un miembro de una misma familia es mayor. La ley pude y debe remover los obstáculos que impidan que la igualdad sea real y efectiva. En Colombia el nepotismo ha obrado como rémora de la igualdad y en la causa de su eliminación está comprometida la misma Carta Política.

Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado.

Las razones expuestas le dan precedencia, en esta ocasión, a la defensa del interés general que se antepone a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica, que podrían alegarse desde el punto de vista de las personas a quienes se extienden las inhabilidades ( )" 161. (Subrayado y negrita fuera del texto). Finalmente, teniendo en cuenta que no se concretó el divorcio o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso entre la señora RINA MENDOZA BELTRAN y el señor MIGUEL NULE para la época en que se cursó el proceso de selección, es evidente que a pesar de haberse presentado aparentemente de manera individual, como proponentes independientes, existía un interés común entre dichos competidores, en la medida en que eran integrantes de una misma familia, pues los efectos civiles del matrimonio entre ellos no habían cesado.

Lo anterior, es un claro indicio de un acuerdo colusorio, que sumado al estudio económico y estadístico expuesto en este informe, y las demás pruebas analizadas revela el actuar colusorio de la señora MENDOZA y de los señores NULE, a través de las sociedades controladas por ellos. Así las cosas, la Delegatura encontró que la señora RINA MENDOZA sí tenía vínculos serios y estrechos con las empresas del GRUPO NULE, es así como: IMAGEN No. 54 – Correos [Datos Reservados]

8.8. DEL INVESTIGADO HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ En desarrollo de la investigación, no se encontró evidencia o prueba alguna que permitiera inferir que el señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ, hubiera participado en un acuerdo colusorio con los demás investigados. Lo anterior, teniendo en cuenta, que en los correos electrónicos, pagarés, contratos, y demás documentos obrantes en el expediente, no se pudo establecer un vínculo entre el señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ con los demás investigados, a partir de los cuales se pudiera inferir su participación en el acuerdo colusorio que tuvo lugar en desarrollo de la Convocatoria Pública ICBF 014- 2007.

8.9. DE LA INVESTIGADA MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI En desarrollo de la investigación, no se encontró evidencia o prueba alguna que permitiera inferir que la señora MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI, hubiera participado en un acuerdo colusorio con los demás investigados, en su actuación como representante legal de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA.

Al respecto, esta Delegatura pone de presente que del interrogatorio practicado a la señora MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI, se encontró un desconocimiento absoluto de los hechos que dieron lugar a esta investigación, así como de aquellos hechos relacionados con la participación de la empresa en procesos licitatorios.

8.10. DE LA EMPRESA INVESTIGADA HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LTDA En desarrollo de la investigación, no fue posible evidenciar que la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, hubiera participado en un acuerdo colusorio con los demás investigados. Lo anterior, teniendo en cuenta, que en los correos electrónicos, pagarés, contratos, y demás documentos obrantes en el expediente, no se pudo establecer un vínculo entre la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, con los demás investigados, a partir de los cuales se pudiera inferir su participación en el acuerdo colusorio que tuvo lugar en desarrollo de la Convocatoria Pública ICBF 014- 2007. 9.

ASPECTOS PROCESALES. En el presente acápite la Delegatura procede analizar las constancias expuestas por los apoderados y /o sus investigados en el curso de las actuaciones administrativas realizadas, en el curso de la investigación objeto de este informe. 9.1. Constancias expuestas en audiencias de interrogatorio de HORACIO FRANCISCO MENDOZA MARTÍNEZ, y de MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI, practicados el 7 mayo de 2012.

El apoderado del investigado, realiza una observación con base en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 (vicios del procedimiento), argumentando deficiencias desde la normatividad citada. Adicionalmente "advierte" al Despacho acerca de la vulneración de los artículos 33 y 29 de la Constitución Política de 1991. "Quiero hacer advertencia, a la deficiencia que se da en el tema del artículo 33 de la Constitución Nacional, para que se examine y se evalué, igualmente con el artículo 29, yo desarrollaré esos temas cuando correspondan en la pertinencia, para no hacer de esta audiencia un tema de debate " Empero de la problemática formulada por el apoderado del Señor Horacio Francisco Mendoza, el Doctor Carlos David Rocha Avendaño, sólo resta decir que al manifestar un vicio de procedimiento en el interrogatorio en cuestión, con base al artículo 21 de la ley 1340 de 2009, realiza una correcta citación de la norma, señalando las consecuencias jurídicas que advierte la mismo; pero no es claro en razón a que argumentos lo manifiesta.

Si bien el Doctor Carlos David Rocha Avendaño no indicó de manera concreta a qué tipo de vulneración se refería, este Despacho procede a realizar algunas precisiones acerca de los preceptos constitucionales que la contraparte considera vulnerados, empezando por el debido proceso previsto en el artículo 29 de la Carta. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-089 de 2011, se pronunció en el siguiente sentido: "El artículo 29 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental al debido proceso, de conformidad con el cual "toda clase de actuaciones judiciales y administrativas" deben desarrollarse con respeto de las garantías inherentes al derecho fundamental del debido proceso.

De conformidad con el texto constitucional, el debido proceso tiene un ámbito de aplicación que se extiende también a todas las actuaciones, procedimientos y procesos administrativos que aparejen consecuencias para los administrados. " En el mismo sentido, en la sentencia SU-133 de 1998, se indica lo siguiente: " sostuvo que se quebranta el derecho al debido proceso –que, según el artículo 29 de la Constitución obliga en todas las actuaciones administrativas- y se infiere un perjuicio cuando el nominador cambia las reglas de juego aplicables al concurso y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe " Subrayado propio.

Es importante mencionar que la Delegatura aplicó con el rigor pertinente, los mandatos constitucionales en materia al debido proceso, y particularmente, el trámite administrativo que le corresponde adelantar por la presunta infracción de las normas de libre competencia. 9.2. Constancias expuestas en audiencia de interrogatorio de Manuel Francisco Nule, practicado el 10 julio de 2012 Pide el investigado, que de conformidad con el proceso llevado a cabo por la SIC y plasmado en la resolución de apertura, lo desvinculen de la investigación respecto de los sucesos ocurridos en el año 2007, lo anterior, lo argumenta indicando que los actos administrativos no pueden ser retroactivos conforme a hechos ocurridos en estos tiempos; afirma además, que "para estas fechas no era controlante de ninguna de estas sociedades", agrega también, que al momento de ser presentadas las propuestas por las sociedades en cuestión, no era socio de ninguna de ellas.

"( )hacen referencia a una resolución del 9 de julio del 2010 emitida por la Superintendencia de Sociedades en la cual me declaran a mi entre otras personas como controlante de una serie de compañías, entiendo pues al mirar este documento que es un elemento que la Superintendencia de Industria y Comercio está teniendo en cuenta para hacer pues una apertura de investigación en mi contra en todo este proceso que me están poniendo hoy de presente, quisiera advertir desde este momento que a la fecha de 9 de julio de 2010 ya yo no tenía ninguna participación accionaria en ninguna de las empresas a la cual se refieren la Superintendencia de sociedades en la fecha 9 de julio de 2010, además de eso quisiera agregar que los hechos que están siendo investigado son hechos del año 2007 es decir son hechos de casi tres años de anterioridad a la fecha en la cual se me declara controlante y tengo entendido que los actos administrativos no son retroactivos, en ningún momento se está diciendo que para la fecha del 2007 yo había sido controlante por lo cual desde ya quisiera pedirles, no sé si es el momento procesal, me disculpan pues mi ignorancia absoluta en estos temas, pero desde ya quisiera pedirle a ustedes que son las personas que representan a la Superintendencia de Industria y Comercio en este momento que me desvinculen como investigado en este proceso ya que no encuentro ningún motivo para estar investigado ya que en esas fechas yo no era controlante de ninguna de estas sociedades además quisiera agregar que observando los proponentes en los cuales se presentaron a estas licitaciones en ninguno de los proponentes en ningún momento fui yo socio directamente en ninguna de estas sociedades ni he participado como administrador ni como miembro de la junta directiva ni nada pues de este tipo por lo cual quisiera pedirles ya que se me desvincule del proceso" En lo que respecta a las alegaciones relativas a la no retroactividad de los actos administrativos, quiere esta corporación aclarar al investigado que este concepto se refiere a la producción de los efectos del acto, lo anterior quiere decir que las relaciones jurídicas que cree, modifique o extinga el acto no podrán afectar situaciones anteriormente consolidadas, lo anterior no obsta para que los actos proferidos por la administración se refieran a sucesos anteriores a su expedición, como equivocadamente replica el Señor Nule.

Los actos administrativos de carácter declarativo responden a un principio de motivación, que corresponde a la exposición de los fundamentos de hecho y de derecho que los originan, fundamentos que necesariamente deben ser anteriores a su expedición, pues de lo contrario la manifestación de la voluntad de la administración solo podría basarse en hechos futuros, lo cual constituye un absurdo jurídico.

Por ende era necesario que el acto de la Superintendencia de Sociedades que declara la situación de control en el año 2010 fundara dicha calificación en hechos pasados. Así las cosas, es importante tener en cuenta que como ya se mencionó en este escrito, existe una diferencia entre los actos de carácter declarativo y los actos de carácter constitutivo.

De tal manera que los primeros declaran situaciones preexistentes, mientras que los segundos, crean situaciones. 9.3. Constancias expuestas en Audiencia Verbal del 9 de octubre de 2012. En desarrollo de la Audiencia Verbal adicionada por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012 al trámite de práctica restrictivas de la competencia consagrado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el Doctor CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, en su calidad de apoderado de HORACIO MENDOZA, RINA MENDOZA y MARÍA AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI, presentó las siguientes consideraciones respecto al derecho de defensa: "El día viernes fuimos notificados para esta audiencia ( ) no hemos tenido la oportunidad necesaria para ejercer nuestra defensa" De igual forma, y respecto a los interrogatorios de parte practicados en el presente trámite, manifestó: "Con estos interrogatorios se violaba un principio fundamental, el principio de la no autoincriminación. Nosotros sabemos que los Interrogatorios de Parte según están constituidos en el Código de Procedimiento Civil tienen como objetivo fundamental la confesión ( ) y de ahí, la naturaleza del juramento.

De tal manera que si una persona jura se le viola el derecho a la no autoincriminación ( ) "Estos no son temas del derecho penal, son temas del derecho administrativo de igual manera ( ) "a todos los investigados se les tomo interrogatorio bajo la gravedad del juramento, esas pruebas son ilegales, son pruebas que violan un principio constitucional y de tal manera ese acerbo probatorio no es bienvenido y por lo tanto se está generando una nulidad en todo lo que corresponde a este proceso" Por su parte, y como argumento sustancial de la colusión, se refirió a la necesidad de que los pliegos de condiciones fuesen vulnerables en los siguientes términos: "( ).

S i nosotros entramos a verificar el pliego de condiciones sobre el cual participaron los oferentes. Encontramos que era un pliego de condiciones "estricto". Que era un pliego de condiciones en los cuales cada una de sus etapas se verificaba a través del sorteo. Es decir, ahí no había o no existía la oportunidad para que algún tipo de estrategia que pudiese manejar pudiera dar como resultado la adjudicación de la licitación. ( )" Así las cosas, el Despacho procede a hacer las siguientes consideraciones: 9.3.1.

Del procedimiento administrativo utilizado por esta Superintendencia en investigaciones relativas a prácticas comerciales restrictivas. El procedimiento administrativo aplicable a los procesos que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio sobre prácticas restrictivas de la competencia está establecido en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 019 d 2012.

Al respecto, la norma expresa lo siguiente: "Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o par su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. "Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes. "Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

"Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. "Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.

"Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Así, teniendo en cuenta que en el procedimiento especial para este tipo de procesos no existe disposición alguna que haga referencia particular a los medios de prueba recurribles, es necesario acudir a la remisión expuesta en la norma para llenar este vacío. A su vez, el Código Contencioso Administrativo aplicable 162 no hace referencia alguna expresa sobre estos medios de prueba, ya que en su Artículo 57, sobre admisibilidad de las pruebas, estableció lo siguiente: "ARTICULO 57.

ADMISIBILIDAD. Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil." Por lo anterior, dentro del proceso administrativo por prácticas restrictivas de la competencia, son admisibles los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil (en adelante C.P.C.). En ese orden de ideas, el Artículo 208 del CPC, modificado por el Artículo 21 de la Ley 794 de 2003, establece que las reglas aplicables al interrogatorio de parte son las siguientes: "ARTÍCULO 208.

PRACTICA DEL INTERROGATORIO. A la audiencia podrán concurrir los apoderados; en ella no se admitirán alegaciones ni debates. "El juez, de oficio o a petición de una de las partes, podrá interrogar a las demás que se encuentren presentes, si lo considera conveniente. "Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad.

"Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta, el juez le dará las explicaciones a que hubiere lugar. "La parte podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de auto que lo ordene. "Cuando la pregunta fuere asertiva, la contestación deberá darse diciendo si es o no cierto el hecho preguntado, pero el interrogado podrá adicionarla con expresiones atinentes a aquel hecho.

La pregunta no asertiva deberá responderse concretamente y sin evasivas. El juez podrá pedir explicaciones sobre el sentido y los alcances de las respuestas. "Si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas o inconducentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo haga explícitamente con prevención sobre los efectos de su renuencia. "De todo lo ocurrido en la audiencia se dejará testimonio en el acta, que será firmada por el juez, los apoderados y las partes que hubieren intervenido; si aquellos y estas no pudieren o no quisieren firmar, se dejará constancia del hecho.

"En el acta se copiarán las preguntas que no consten por escrito y todas las respuestas, con las palabras textuales que pronuncien las partes y el juez. " Por lo anterior, no sólo no es un capricho de la autoridad el adelantar un juramento previo al interrogatorio de parte, sino que consiste en una formalidad procesal de dicho medio probatorio. 9.3.2.

Del juramento en el interrogatorio de parte y la responsabilidad penal. El Artículo 207 del C.P.C. establece en su inciso 6º que: "Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal, se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está en el deber de responderlas.". (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por lo anterior, si bien la solicitud inicial del juramento es una forma propia de la práctica de este medio probatorio, la excepción sobre las preguntas que puedan contener consecuencias penales se predica de cada uno de los cuestionamientos en particular, y no de la entera diligencia de interrogatorio.

De este modo, si bien hay una exclusión del juramento sobre las preguntas que puedan tener implicaciones penales, para el caso que nos ocupa no es recurrible dicho argumento, toda vez que el delito de "ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA" 163, consagrado en el Artículo 410A del Código Penal Colombiano, sólo hizo parte del ordenamiento penal con la entrada en vigencia del artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, el cual para la fecha de los hechos no se encontraba en vigor. 9.3.3.

Respecto del derecho a la no autoincriminación. El artículo 33 de la Constitución Política de Colombia establece que: "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.". 111 Esta garantía ha sido desarrollada por la Doctrina de la Corte Constitucional, quien en primera instancia llego a la siguiente conclusión en su Sentencia C-426 de 1997: "Para la Corte es claro, como se dijo al principio, que el artículo 33 de la Constitución sólo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Dicha posición fue respaldad por la misma Corporación, cuando en su Sentencia C- 622 de 1998 manifestó: "Esa decisión de la Corte, encontró fundamento en aspectos tales como la tradición constitucional de nuestro país, cuyo análisis le permitió verificar que desde la Constitución de 1821 y hasta la de 1886, dicho principio siempre estuvo ligado al ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y por lo tanto su aplicación circunscrita a los asuntos criminales, correccionales o de policía. Así mismo, tal como lo ha señalado la doctrina, esa garantía se encuentra consagrada en la legislación criminal de todos los pueblos civilizados, pues en ella subyacen " los más elementales principios de moral y humanidad" 164, que impiden que el Estado utilice su poder punitivo para obligar a una persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares más cercanos, en asuntos propios del ámbito penal, en los cuales la carga de la prueba le corresponde a aquél. "Pero además, el alcance del principio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, se determina analizando las ponencias y las actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ejercicio que permite concluir, sin lugar a equívoco, no sólo que el Constituyente no tuvo la intención de extender el ámbito de aplicación de dicha garantía a asuntos que no fueran criminales, correccionales o de policía, sino que expresamente lo concibió como un principio rector del derecho penal ~y como un componente específico del derecho de defensa del sindicado 16, a su vez contenido en el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

" Posteriormente, en la Sentencia C-422 de 2002 la Corte flexibilizó la interpretación de esta garantía, extendiendo su aplicación al afirmar que: "Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no obstante que en las decisiones que, entre otras muchas, se han relacionado surge como criterio orientador de la proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a la naturaleza de las actuaciones para señalar que la protección a la no auto incriminación "solo debe ser aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de policía" es lo cierto que tal principio en los términos textuales mismos de la regla Constitucional reviste una amplitud mayor pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados asuntos 166 y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas 167." (Subrayado y negrilla fuera del texto).

Por lo anterior, la garantía de no autoincriminación puede, en palabras expresadas en la providencia antes citada, "proyectarse en los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado". Pero ello, no implica que puede aplicarse de manera absoluta, y atendiendo a que la garantía estaba comprendida inicialmente como una figura del procedimiento penal 168, su aplicación plena se predica en ese campo.

Así, el reconocimiento de dicha garantía es, como lo expresó la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2011, "un derecho al silencio, a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, pero no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas. " Y la potestad de recurrir a la garantía de no autoincriminación no se consagra de manera idéntica en procedimientos penales como en procesos administrativos, salvo aquellos orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñan funciones públicas 169.

De esta manera, esta Delegatura no acepta ni encuentra fundamento alguno a lo manifestado por el abogado CARLOS DAVID ROCHA AVENDAÑO, según las cuales el juramento no es propio de procesos como el referido en esta investigación, ya que su utilización es apegada a la ley y no es contraria a la Constitución Nacional y al Derecho de defensa.

Así, ateniendo a lo manifestado en párrafos anteriores, la entrada en vigencia del delito de "ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA" 170, consagrado en el Artículo 410A del Código Penal Colombiano, sólo tuvo efecto desde el 12 de julio de 2011, fecha posterior a los hechos que motivaron la presente investigación. Por lo anterior, las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia relativas a acuerdos colusorios en procesos de contratación pública posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, gozan de una especial atención por parte de la Entidad frente al juramento en los interrogatorios, sin que con ello deba dejarse de lado el análisis planteado con anterioridad.

De esta forma, el Despacho es muy cuidadoso de no utilizar como prueba ningún elemento que pueda considerarse como violatorio del derecho de defensa y no autoincriminación, y por ello estar contaminado. Pero le resulta claro que los funcionarios que llevaron a cabo la práctica de los diferentes interrogatorios actuaron en consonancia y respeto a los principios constitucionales mencionados y con plenas garantías legales Así mismo, pone de presente el Despacho que pese a lo anterior, en desarrollo de los interrogatorios practicados a los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, se les puso de presente y dio lectura del Artículo 33 de la Constitución Política Nacional; toda vez que la situación particular de éstos ante los diferentes procesos penales que se cursan contra ellos, ameritaba obviar que para el momento de los hechos no existía el delito de "ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA", y se procedió a brindarles mayores garantías. 9.3.4.

Respecto al derecho de defensa y la citación con 5 días calendario de anterioridad a la audiencia del 9 de octubre. Este Despacho se permite aclarar que el objetivo de la audiencia practicada el 9 de octubre era que los investigados, terceros y sus apoderados, presentaran sus consideraciones frente al trámite de la investigación ante el Superintendente Delegado para La Protección de la Competencia. En razón a lo anterior, los argumentos expuestos en ella sólo narran las apreciaciones que los sujetos antes mencionados han tenido de las diferentes etapas de la investigación, y no se constituye en una audiencia probatoria adicional.

Debido a ello, la misma no se hace obligatoria en su asistencia y proscribe cualquier posibilidad de generar un indicio en contra por no acudir. De este mismo modo, cabe resaltar que desde la apertura de la investigación el expediente ha estado a disposición de los investigados y sus apoderados, con el fin de que adelanten una defensa técnica en pro de sus intereses.

De lo anterior, se desprende el deber de vigilancia del proceso por parte de los apoderados, Por último, el tenor literal de la norma que adiciona esta audiencia verbal expresa la imposibilidad de citar nuevamente a dicha audiencia en los siguientes términos: "Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

" 171 (Subrayado y negrilla fuera del texto). Por lo anterior, no hay lugar a que a dicha audiencia se cite por segunda vez, siempre y cuando la comunicación de convocatoria haya llegado a todos los terceros reconocidos e investigados dentro del trámite. 9.3.5. Frente al carácter estricto del pliego y su impermeabilidad para la colusión. El hecho de que dos empresas controladas por el mismo grupo de personas se presenten como proponentes independientes dentro del mismo proceso de selección, es en sí mismo una estrategia colusora encaminada a distorsionar el mercado relevante definido anteriormente.

Dicha distorsión se ve reflejada en una desigualdad en las oportunidades de ganar que tenían cada uno de los proponentes efectivos. Por esto, la entrada del grupo empresarial al proceso de selección a través de dos proponentes diferentes disminuyo directamente las probabilidades de ganar de los proponentes en competencia, como resultado del aumento en la probabilidad de ganar del grupo empresarial.

Es así, como la consecuencia de la estrategia implementada por los investigados fue la hacer que las probabilidades de ganar de los proponentes en competencia pasaran de un 20% a un 16.7% y que las probabilidades de ganar del grupo aumentaran de un 20% a un 33.3%. Una estrategia colusoria se puede llevar a cabo a través del uso de varias herramientas como son por ejemplo: el direccionamiento indirecto de los términos de referencia a través de observaciones para beneficio de los proponentes en colusión; la presentación de ofertas económicas complementarias encaminadas a distorsionar los métodos de adjudicación; la simulación de competencia, etc.

De lo anterior, son claras dos cosas: i) que la existencia de ofertas económicas complementarias encaminadas a distorsionar los métodos de adjudicación es sólo una de las muchas herramientas utilizadas para materializar un acuerdo colusorio tendiente a reducir la competencia dentro de un proceso de selección; y que ii) si bien la existencia de dicha estrategia puede ser suficiente para llevar a cabo un acuerdo colusorio, la misma NO es una condición necesaria para la materialización del mismo.

Finalmente, es claro que la disminución en las probabilidades de ganar de los proponentes en competencia, como resultado de la estrategia implementada por los investigados, tuvo el efecto de reducir los beneficios esperados de los potenciales participantes dentro del proceso de selección. Lo anterior, dado que para la época de los hechos los proponentes aun debían incurrir en altos costos para participar dentro de un proceso de selección, como es por ejemplo, la compra de los términos de referencia. Así, la disminución en los beneficios esperados mencionada anteriormente, podía generar una distorsión en la relación costo-beneficio de los potenciales proponentes y de esta manera, tener un efecto disuasivo sobre la decisión de éstos de participar en el proceso de selección, causando un daño sobre la competencia dentro del mismo.

En conclusión, la aseveración hecha por el señor CARLOS DAVID ROCHA no es procedente, ya que como se mencionó anteriormente, los investigados usaron sólo una de las posibles estrategias para materializar el acuerdo colusorio. En estos términos, dicha estrategia tuvo el efecto de distorsionar el mercado en el cual participaban los investigados, generando un perjuicio sobre terceros, es decir, sobre los proponentes que se presentaron en competencia y sobre la dinámica competitiva esperada dentro del proceso de selección. 10.

CONCLUSIÓN GENERAL. La figura del grupo empresarial es perfectamente compatible con la ideología constitucional que prevalece en la Carta Política de 1991, en efecto, el artículo 38 constitucional prevé el derecho de asociación con propósitos de desarrollar las distintas actividades que la vida en sociedad exige. Sobre esa premisa, la ley 222 de 1995 a través de la cual se reformó el Libro II del Código de Comercio, reguló la figura del Grupo Empresarial actualizando la legislación comercial y acomodándola a los avances tecnológicos mundiales que exigían la creación de economías de escala cuya provisión resulta posible a partir de la existencia y operatividad de grandes conglomerados empresariales.

Así las cosas, lo que se censura en el presente informe no es la existencia per se del grupo empresarial Nule sino su uso desviado y abusivo que pretermitiendo la normativa de competencia vigente logró falsear el mercado abierto con el proceso de selección contractual ICBF SN 14-2007. Y es que el trasfondo que se encuentra en todos los procesos de contratación pública es el interés general que la entidad contratante pretende satisfacer en cumplimiento de sus competencias constitucionales y legales.

Ese interés general se garantiza y materializa cuando se adelantan procesos de selección transparentes que den pleno cumplimiento a los principios y reglas que rigen la contratación pública y cuando a él concurran oferentes que en disputa real presenten propuestas que pretendan ser las más favorables para los intereses de la Entidad contratante.

Cuando la competencia entre los distintos oferentes es cierta y real, la puja misma genera que los participantes se esfuercen por vencer a sus contendores y confeccionen sus ofertas del modo más atractivo posible, lo cual redunda en un beneficio generalizado y colectivo pues los servicios que al Estado corresponde prestar se desarrollan más eficientemente.

Por el contrario, cuando la colusión entre oferentes se introduce en la órbita de la contratación estatal no sólo se obnubila la competencia de los otros participantes, sino que se trunca el proyecto de satisfacción del interés general que acompaña todo el proceso contractual. En el caso que nos ocupa y que da origen al presente informe motivado, esta Delegatura pudo reunir material probatorio suficiente que permitió colegir la existencia de un grupo empresarial que operaba de manera oculta o tácita con el fin de concurrir al proceso de selección ICBF SN-14-2007 evadiendo las causales de rechazo que en los términos de referencia se incluyeron por la entidad contratante y con el propósito de generar una apariencia de rivalidad mendaz que no correspondía a la realidad de los hechos puesto que lo que verdaderamente sucedía era el despliegue de una estrategia diseñada con antelación que aumentara razonablemente las probabilidades de adjudicación para una de las empresas del grupo.

El grupo Nule funcionaba a partir de una estructura escalonada en la que se diferenciaban con facilidad los controlantes, los controlados directos y los controlados indirectos. Los controlantes, esto es, los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA y GUIDO ALBERTO NULE MARINO, quienes ejercían el poder de dirección e instrucción, canalizaban sus indicaciones a través de sus controladas directas MNV S.A Y GAS KAPITAL GR S.A., de manera que las instrucciones llegaran oportunamente a las controladas indirectas, entre ellas, PONCE DE LEÓN Y BITÁCORA SOLUCIONES, así garantizando toda una articulación unísona de las varias sociedades del grupo.

Bajo el funcionamiento de ese andamiaje, no evidente para el año 2007 puesto que la Resolución de la Superintendencia de Sociedades mediante la cual se declara la existencia del grupo se produjo hasta el año 2010, las empresas BITÁCORA SOLUCIONES y PONCE DE LEÓN concurrieron al proceso de selección ICBF SN 14-2007 integrando formas asociativas diferentes, la primera dentro de la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SUPERVISIONES DESARROLLO SOCIAL COLOMBIA, y la segunda dentro del CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF que finalmente termina siendo adjudicatario para la Macroregión 3 y celebrando el contrato No. 991 de 2007.

Si tanto BITÁCORA SOLUCIONES como PONCE DE LEON hacían parte del mismo grupo empresarial, obedecían al mismo centro de instrucción y control, y entre ellas había unidad de propósito y dirección, no es posible que existiera un ánimo de competencia cierto y real como en apariencia sucedía, sino más bien el desarrollo de una estrategia colusoria que tenía por fin la adjudicación del contrato en desmedro de los demás competidores y de la misma Entidad Estatal que de haber percibido la operatividad de ese grupo hubiera procedido a rechazar las propuestas.

En consonancia con lo anterior, esta Delegatura, pudo constatar que, pese a que los señores Nule no figuraban como socios de las empresas BITÁCORA y PONCE DE LEON, investigadas en el presente proceso, sí ejercían el control indirecto a través de la empresa MNV S.A., en la cual figuraban como socios. Esta situación, les permitía organizar y coordinar todas las actuaciones de las empresas que pertenecían a dicho Grupo.

El material probatorio que a lo largo del proceso pudo acopiar esta Entidad y que fue valorado de forma prolija y detallada en apartes anteriores del presente informe, es lo suficientemente amplio y robusto para concluir que, una era la situación formal y otra bien distinta la situación material y real que se imponía en las varias empresas del conglomerado.

En ese sentido, las sociedades BITÁCORA SOLUCIONES y PONCE DE LEÓN formalmente se presentaron al proceso licitatorio ICBF SN 14-2007 como proponentes diferentes cuando ambas de facto estaban coordinadas por unos mismos controlantes y sostenían acuerdos ostensibles de no competir. La anterior situación no solamente se presentó en la etapa de ejecución contractual sino en las etapas precontractuales, lo cual permitió la orquestación de una estrategia racional y óptima confeccionada por el grupo desde el momento mismo en que se expidió el aviso de convocatoria pública del proceso ICBF SN14 2007, situación que se extendió hasta la etapa de ejecución contractual.

Una afirmación como la hecha con precedencia, se fundamenta en evidencia que permitió a esta Delegatura vislumbrar la movilidad del personal laboral entre las empresas del Grupo, así como el intercambio de información entre las mismas referente a la celebración del concurso referido, así como a la ejecución del contrato derivado de éste. En efecto, sólo es posible explicar que los detalles más mínimos del proceso licitatorio SN 14 de 2007, así como del contrato 991 de 2007 estuvieran por fuera de la órbita de las empresas que integraban el consorcio adjudicatario, es decir las empresas Ponce de León e Hidrotec, a partir del entendido de que en la realidad existía una dinámica empresarial de operación según la cual los tópicos administrativos del proyecto adjudicado se manejaban centralizadamente por las empresas controladas directas de los señores Nule.

A nivel interno, el Grupo empresarial Nule asignaba el seguimiento y supervisión de un proyecto determinado a alguno de los funcionarios que normalmente presentaba una rotación laboral enorme, incluso había funcionarios que en ciertas épocas tenían vinculaciones laborales simultáneas con 2 sociedades del conglomerado, esa movilidad laboral tan acentuada facilitaba las dinámica de articulación y la unidireccionalidad en las conductas de las empresas individualmente consideradas.

Con respecto al proyecto del que resultó adjudicatario el CONSORCIO SUPERVISORES INTER ICBF, su supervisión y seguimiento fue asignado al señor VICTOR HUGO MACEAS quien para la época de los hechos era uno de los socios de BITACORA SOLUCIONES. Es decir, el socio de BITACORA tenía a su cabeza el proyecto adjudicado a su competidor Ponce de Leon en una muestra ostensible y palmaria de colusión lesiva de la competencia. ¿Qué tan real puede resultar la competencia entre dos oferentes cuando uno de ellos administra los asuntos del otro?, considera la Delegatura que las varias conductas que contundentemente se demostraron en el proceso reiteran la existencia de una verdadera práctica restrictiva de la competencia. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que, a pesar de que el señor JORGE LUIS BETTÍN RODRÍGUEZ era el representante legal de BITACORA para la época de los hechos, el pago de la nómina de los empleados vinculados a dicha empresa se realizaba a través del Grupo Empresarial.

Ahora bien, el examen de tipicidad de las conductas que entre los investigados se desplegaron se analiza de forma concursal en tanto que se configuran las dos causales sancionables a la luz del numeral 9 del art. 47, es decir el objeto y el efecto de coludir en una licitación o concurso público. El efecto anticompetitivo se produce en tanto que una de las empresas en colusión resultó adjudicataria del proceso ICBF SN 014 de 2007 para la macroregión 3 demostrando la eficacia de las proyecciones económicas que los coludidos emplearon para resultar beneficiados; y por el otro lado, el objeto o la intención de coludir se mantiene incólume aun cuando los investigados no hayan resultado favorecidos en la adjudicación de la macroregión 1 a la que también se presentaron.

La conducta económicamente racional que concertadamente ejecutaron los investigados evidentemente ampliaba el margen de probabilidades de adjudicación en cuanto 2 proponentes que en realidad eran del mismo grupo se escindían artificialmente para ampliar el espectro de posibilidades de adjudicación. Por todo lo anterior la Resolución No. 126-007070 expedida por la Superintendencia de Sociedades tuvo una naturaleza meramente declarativa de una situación preexistente, es decir los supuestos de hecho que la ley 222 de 1995 exige para la existencia de los grupos empresariales se presentaban ex ante de la ejecutoria de la mencionada Resolución, pero la inscripción en el Registro mercantil del grupo empresarial no se hizo por parte de los agrupados porque su ocultación se erigió en una estrategia idónea para coludir en los concursos del Estado.

De todo lo anterior, se evidencia que en torno al Concurso Público ICBF SN-014- 2007, se creó un imaginario de competencia, en el que aparentemente los proponentes que participaron competían entre sí, cuando en realidad, en dos de los proponentes, se encontraban empresas del Grupo Nule, que actuaban en conjunto para lograr la adjudicación del contrato, a través de la presentación de una propuesta complementaria o simbólica, y otra propuesta que sí cumplía con los requisitos para resultar adjudicataria del Contrato No. 991 de 2007.

Con respecto a la señora RINA MENDOZA BELTRAN, esta Delegatura evidenció que su participación contra una de las empresas del Grupo Nule, controladas por su esposo, el señor MIGUEL NULE VELILLA, tenía como propósito simular competencia dentro del concurso, cuando en realidad dicha competencia no existía, pues de dicha relación de familiaridad se evidencia una clara estrategia tendiente a coludir con el fin de resultar adjudicatarios del contrato.

Respecto del señor HORACIO MENDOZA MARTINEZ, esta Delegatura manifiesta no haber encontrado más que una relación entre él y su hija, y él y señor MIGUEL NULE, derivada del matrimonio entre este último con su hija RINA MENDOZA. Respecto de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, esta Delegatura manifiesta no haber encontrado material probatorio que permita determinar la existencia de un acuerdo colusorio, entre dicha empresa y otras que se hubiesen presentado como proponentes independientes en el concurso público.

En consecuencia, en relación con la señora MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI esta Delegatura tampoco encontró evidencia tendiente a determinar su participación en una conducta restrictiva de la competencia.

11. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 11.1 RESPONSABILIDAD DE LOS SEÑORES MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARINO. 11.1.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. Mediante la Resolución No. 49454 del 20 de septiembre de 2011 [1], esta Delegatura abrió investigación en contra de los señores MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, así como en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público ICBF SN-014-2007, convocado por el ICBF.

La conducta tipificada en el numeral 9º del Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, a diferencia de lo preceptuado por el numeral 16 del Artículo 4 del mismo Decreto, comprende la ejecución directa de la conducta anticompetitiva, esto es, que los actos adelantados por las personas jurídicas o naturales, están directamente relacionados con la capacidad concertante de los individuos en el mercado, que para el caso concreto resultan ser los oferentes, potenciales participantes dentro del proceso de selección y autoridades contratantes.

Tal y como se ha pronunciado esta Delegatura en otras ocasiones [2], las personas naturales, al interior de los vehículos económicos denominados sociedades, suelen tener participación dentro de las conductas colusorias como facilitadores, tolerantes, autorizadores, colaboradores y ejecutores de las mismas; esta situación se debe a que su intervención hace parte de una serie de actos al interior de las sociedades, que al conjugarse llevan al desarrollo de la conducta tipificada en el numeral 9o del Decreto 2153 por parte de las empresas.

"Pese a lo anterior, cuando la coordinación del acuerdo escapa de la capacidad que poseen los representantes legales y directivos de las empresas, para pasar a aquellos con verdadero poder decisorio al interior de los diferentes agentes participantes, estos vínculos inter-empresariales convierten a las personas que atan los cabos en verdaderos agentes capaces de coordinar el actuar de los demás, y por ende, ser parte de los acuerdos contrarios a la libre competencia. Conforme a lo anterior, y dado el acervo probatorio analizado en el presente informe, es evidente que los señores Nule tuvieron el rol protagónico del acuerdo colusorio, toda vez que su capacidad decisoria, en detrimento de la capacidad volitiva de cada uno de los participantes, fue, no sólo importante para la configuración del acuerdo, sino vital" [3].

Tanto es así, que la aparente individualidad que los agentes reflejaban fue un simple velo que les permitió a los Nule orquestar, en provecho de los vínculos personales y bajo el abuso de la confianza que los particulares inspiran en la administración, todo un movimiento dirigido a asegurar la adjudicación del contrato en contienda. 11.2 RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES, y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA. 11.2.1.

Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. De conformidad con la Resolución de Apertura de Investigación No. 49454 del 20 de septiembre de 2011, esta Delegatura abrió investigación en contra de las empresas HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES, y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, y en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público ICBF SN-014-2007, convocado por el ICBF.

Tal y como se expuso a lo largo de este informe, es evidente que a través de las empresas PONCE DE LEON Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES, y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., se concretó el acuerdo colusorio, en la medida en que éstas se presentaron como proponentes independientes al concurso público, cuando no sólo no eran ajenas entre sí, sino que además actuaban de manera mancomunada para la obtención de un solo fin: obtener la adjudicación del Contrato 991 del ICBF, como resultado de un exitoso acuerdo colusorio. 11.2.2.

Imputación efectuada con respecto a la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA Mediante la Resolución No. 49454 del 20 de septiembre de 2011, esta Delegatura abrió investigación en contra de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, y en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público ICBF SN-014-2007, convocado por el ICBF.

En principio, dadas las presuntas relaciones de familiaridad entre el señor MENDOZA, suegro del señor MIGUEL NULE, fue posible presumir la participación de dicha empresa en el acuerdo colusorio descrito a lo largo de este escrito, sin embargo, esta Delegatura no encontró prueba alguna o fundamento que permitiera colegir su participación en dicho acuerdo.

Por tal razón no se puede imputar responsabilidad alguna por la conducta anticompetitiva de Colusión en Licitaciones a la empresa investigada. Como consecuencia de lo anterior, tampoco es posible imputar responsabilidad alguna a la señora MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI, quien fue vinculada a esta investigación en calidad de representante legal de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LTDA.

11.3. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS. 11.3.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. Esta Delegatura abrió investigación en contra de los señores ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN, JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA, y MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI en su calidad de representante legal de la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y CIA LIMITADA, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010.

Ahora bien, sin menoscabo de lo afirmado en párrafos anteriores respecto al liderazgo en la toma de decisiones por parte de los Nule, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010, es claro al afirmar que es procedente la imposición de multas a "cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. " Por esto, la disminución en el margen de maniobrabilidad de los representantes legales de las sociedades investigadas, en razón de la capacidad decisoria de los Nule, no desvirtúa el rol que jugaron los administradores en la configuración de la conducta.

En efecto, el hecho de haber facilitado su nombre y firma, así como el haber demostrado tolerancia ante los evidentes actos de subordinación de los agentes en el proceso de selección, son un reflejo de colaboración en la ejecución de la conducta anticompetitiva que a través de las autorizaciones entregadas por ellos a otras personas, les permitieron a éstos tomar las decisiones que sólo le competían a las empresas en su fuero interno e independiente.

11.4. RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ Y LA SEÑORA RINA MENDOZA BELTRÁN. 11.4.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación. Mediante la Resolución No. 49454 del 20 de septiembre de 2011, esta Delegatura abrió investigación en contra de la señora RINA MENDOZA BELTRÁN por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público ICBF SN-014-2007, convocado por el ICBF.

Teniendo en cuenta lo ya mencionado con respecto a la señora RINA MENDOZA BELTRÁN, y pese a la separación de cuerpos temporal que quedó demostrada en el expediente, la cesación de efectos civiles del matrimonio entre la señora RINA MENDOZA BELTRÁN y el señor MIGUEL NULE para la época en que se cursó el proceso de selección nunca ocurrió. Por lo mencionado, es permitido inferir que al tenor de lo expresado por la Corte la existencia de un vínculo civil no disuelto hace que las propuestas en que la señora MENDOZA participó concomitante a las que participaron las empresas del Grupo Nule, fuesen más un reflejo lógico de la consecución de intereses familiares, que un acto individual de competencia para la obtención de la adjudicación de un contrato.

Así mismo, no obstante, lo señalado por el señor MIGUEL NULE respecto a la inexistente relación de la señora MENDOZA con las empresas del Grupo Nule, la Delegatura logró establecer que la señora RINA MENDOZA sí tenía vínculos serios y estrechos con las mismas. Lo aquí expuesto, es un claro indicio de un acuerdo colusorio, que sumado al estudio económico y estadístico expuesto en este informe, revela el actuar bajo componenda de la señora MENDOZA y de los señores NULE.

11.4.2. RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ. Mediante la Resolución No. 49454 del 20 de septiembre de 2011, esta Delegatura abrió investigación en contra de HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, y en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, conductas que se habían presentado con ocasión del Concurso Público ICBF SN-014-2007, convocado por el ICBF.

En principio, fue posible presumir la participación del señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ en el acuerdo colusorio esbozado en este escrito, sin embargo, esta Delegatura no encontró prueba alguna o fundamento que permitiera colegir su participación en dicho acuerdo. Por tal razón no se puede imputar responsabilidad alguna por la conducta anticompetitiva de Colusión en Licitaciones al investigado. 12.

RECOMENDACIÓN. a. Sancionar con la multa máxima permitida a los investigados MANUEL NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA, y GUIDO ALBERTO NULE MARINO por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. b. Sancionar con la multa máxima permitida a las empresas PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES, y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. c. Sancionar con la multa máxima permitida a los señores ANTONIO JOSÉ RODRIGUEZ JARAMILLO, en su calidad de representante legal de la empresa PONCE DE LEÓN, y JORGE LUIS BETTIN RODRIGUEZ en su calidad de representante legal de la empresa BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LTDA., por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 14 del artículo 3o del Decreto 1687 de 2010. d. Sancionar con la multa máxima permitida a RINA MENDOZA BELTRÁN por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. e. No sancionar al señor HORACIO MENDOZA MARTÍNEZ, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 f. No sancionar a la empresa HORACIO MENDOZA MARTÍNEX Y CIA LIMITADA, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. g. No sancionar a la señora MYRIAM AUXILIADORA BELTRÁN ZUCCARDI, por la presunta infracción de lo ispuesto en el numeral 14 del artículo 3º del Decreto 1687 de 2010.

CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 De información obrante a folio 3516 del expediente. 2 Documento obrante en el cd correspondiente al folio 3516 del expediente. 3 Conforme a documentos obrantes a folios 146 a 151 del expediente. 4 De información obrante a folio 3516 del expediente. 5 Información obrante a folio No. 1475 del expediente. 6 Información obrante a folio 1687 del expediente. 7 Información obrante a folios 1686 al 1689 del expediente. 8 Información obrante a folios 2133 al 2138 del expediente. 9 Información obrante a folios 2221 al 2229 y del 2232 al 2235 del expediente. 10 Mediante Resolución No. 002765 del 7 de julio de 2008 el ICBF resuelve el recurso de reposición interpuesto por el contratista Consorcio Supervisores Inter-ICBF 2007, rechazando el mismo y confirmando en todas sus partes la Resolución 001968 de Mayo 19 de 2008.

Lo anterior conforme documentos obrantes a folios 2313 a 2317 del expediente. 11 Conforme documentos obrantes a folios 2479 a 2524 del expediente. 12 Conforme documentos obrantes en los folios 2636 a 2638 del expediente. 13 Conforme documento obrante a folio 2907 a 2908 del expediente. 14 Conforme documentos obrantes a folios 2809 a 2813 del expediente. 15 Conforme documento obrante a folios 2858 a 2863 del expediente. 16 Ver: Diario El Tiempo.

"Aparece otro contrato de los Nule con el ICBF". Sección Justicia. 12 de abril de 2011, en: http://www.eltiempo.com/justicia/ARTICULO-WEB-NEW NOTA INTERIOR-9161910.html. 17 Folios 2 – 3 de la carpeta No. 1 del expediente 11-41644. 18 Ibídem. 19 Ibídem. 20 "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 21 " Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 22 Folios 7 a 28 del expediente. 23 Folios 29 a 3374, ubicados en el expediente. 24 Folios 31 a 3374 del expediente correspondiente a información obtenida en desarrollo de la averiguación preliminar correspondiente a la investigación tramitada en el expediente 11-46719, el día 15 de abril de 2011, y obtenida en visita administrativa al ICBF, con el fin de obtener información relacionada con los procesos de licitación y adjudicación realizados por tal entidad. 25 Documento obrante a folios 3390 a 3401 del expediente. 26 Por error mecanográfico se escribió en la Resolución de Apertura de la Investigación, como segundo apellido del señor GUIDO NULE, MARIÑO, siendo el correcto MARINO. 27 Folios 3402 a 3415 del expediente. 28 Folios 3402 a 3414 del expediente. 29 Respecto de la existencia de las dos investigaciones referidas en el escrito de descargos de los investigados, es importante mencionar que en el Artículo Tercero de la Resolución No. 20934 del 3º de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas, se rechazó la solicitud de trasladar, decretar, practicar y tener como pruebas aquellas obrantes en el expediente 11-46719, por cuanto la investigación que cursa en la última no se encuentra relacionada con la investigación que responde al No. 11-41644.

Folio 3444 del expediente. 30 Folio 3403 del expediente. 31 Folio 3405 del expediente. 32 Respecto de la existencia de las dos investigaciones referidas en el escrito de descargos de los investigados, es importante mencionar que en el Artículo Tercero de la Resolución No. 20934 del 3º de marzo de 2012, mediante la cual se decreta la práctica de pruebas, se rechazó la solicitud de trasladar, decretar, practicar y tener como pruebas aquellas obrantes en el expediente 11-46719, por cuanto la investigación que cursa en la última no se encuentra relacionada con la investigación que responde al No. 11-41644.

Folio 3444 del expediente. 35 Folio 3406 del expediente. 34 Folios 3405 y 3406 del expediente. 35 Folio 3406 del expediente 36 Folios 3407 a 3410 del expediente. 37 Folio 3411 del expediente. 38 Folios 3438 a 3447 del expediente. 39 Folio 3501 del expediente 40 Folios 3790 a 3795 del expediente. 41 Folios a la 3839 a 3845 del expediente. 42 Folio 3834 del expediente 43 Folio 3837 del expediente 44 Folio 3835 del expediente 45 Comunicaciones radicadas con los consecutivos 153-154-155-156-157-158-159-160 y 161 del expediente, correspondiente a los folios 4934 al 4953 del expediente.

En dichas comunicaciones por error involuntario y de manera equívoca se usó el término credenciales de visita, al referirse a las comunicaciones donde se informaba la fecha y la hora en que se adelantaría la inspección cada una de las oficinas. 46 Código Contencioso Administrativo. Artículo 69: "Causales de Revocación. Los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.

Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la Ley. 2. ( ) 3. Cuando con ellos se cause un agravio injustificado a una persona". 47 En virtud de la refoliación, los documentos acopiados en dicha visita y que no fueron tenidos en cuenta en el curso de la investigación corresponden a: (i) 3886 al 3888 (ii) 3889 al 3926 del cuaderno reservado 1 (iii) 3927 al 3937 (iv) 3938 al 3960 (v) 3961 al 4029 y (vi) 4041 al 4932 48 Folios 3858 a 3862 del expediente. 49 Folios 4983 a 4986 del expediente 50 Folios 5459 a 5463 del expediente 51 Folios 3402 a 3414 del expediente 52 Folios 3531 del expediente 53 Folios 3590 a 3591 del expediente. 54 Conforme lo ordenado en el numeral 2.2.1 de la Resolución No. 20934 de 30 de marzo de 2012 se decretó oficiar al Grupo de Conglomerados de la Superintendencia de Sociedades con el fin de que remitiera con destino al expediente la información concerniente a la participación accionaria de las empresas BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA, PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES, y HORACIO MENDOZA MARTINEZ Y CIA LTDA para el 31 de Diciembre de 2006 y 31 de Diciembre de 2007 y las certificaciones expedidas por los revisores fiscales de cada sociedad respectivamente.

Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado esta Delegatura ofició al Grupo de Conglomerados, y de manera equivoca e involuntaria solicitó la información de la empresa MNV S.A y no de la empresa HORACIO MENDOZA MARTINEZ Y CIA LTDA. En respuesta a esta solicitud fue remetido a esta Delegatura el escrito radicado con el No. 11-41644-78, donde se adjuntó la información referente a la composición accionaria de MNV S.A y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS.

Al respecto esta Delegatura y en consideración a que los documentos solicitados respecto a la empresa MNV S.A no fueron solicitados en el Acto de pruebas, no obstante ser esta empresa una de las integrantes del denominado Grupo Empresarial Nule, no serán considerados ni tenidos en cuenta como parte del acervo probatorio del expediente 11-41644. 55 Folio 3523 y 3524 del expediente 56 Folios 3592 a 3653 del expediente 57 Folio 3876 del expediente 58 Folio 4933 del expediente 59 Conforme lo ordenado en el numeral 2.2.2. de la Resolución No. 20934 de 2012 se decretó oficiar al Grupo de Liquidaciones de la Superintendencia de Sociedades con el fin de que remitiera con destino al expediente la información concerniente a los actos administrativos correspondientes a los procesos de liquidación judicial de las empresas PONCE DE LEÓN ASOCIADOS S.A. INGENIEROS CONSULTORES y BITÁCORA SOLUCIONES COMPAÑÍA LIMITADA.

Con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado esta Delegatura ofició al Grupo de Liquidaciones, y de manera equivoca e involuntaria solicitó además la información de la empresa MNV S.A. Al respecto esta Delegatura y en consideración a que los documentos solicitados respecto a la empresa MNV S.A no fueron solicitados en el Acto de pruebas, no obstante ser esta empresa una de las integrantes del denominado Grupo Empresarial Nule, no serán considerados ni tenidos en cuenta como parte del acervo probatorio del expediente 11-41644. 60 Folio 3667 del expediente 61 Según obra en acta de visita radicada con No. 11-41644 – 189, obrante a folios 5048 y 5049 del expediente 62 Mediante Resolución No. 43245 de 2012 esta Delegatura, manifiesta que el oficio solicitado a la Registraduría Nacional del Estado civil con el fin de que remitiera los registros civiles de los señores MANUEL EDUARDO NULE VELILLA y RINA CECILIA MENDOZA BELTRAN y, el oficio remitido al señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA con el fin de que remitiera copia de la sentencia o escritura pública donde constará su divorcio con la señora RINA MENDOZA, no se hacen necesarios, ya que los hechos que se pretendían demostrar con dichos documentos se encuentran debidamente ilustrados en el material probatorio obrante en el expediente. 63 Folio 3528 del expediente 64 Folio 3666 del expediente 65 Folio 3527 del expediente 66 Folios 3538 y 3539 del expediente 67 Folios 3670 al 3774 del expediente 68 Folio 3530 del expediente 69 Folio 3575 al 3589 del expediente. 70 Folio 3775 del expediente 71 Folio 3790 del expediente 72 Folio 3836 del expediente 73 Folios 4022 y 4023 del expediente 74 Folio 3869 del expediente 75 Folios 3877 al 3885 del expediente 76 Folios 3871 al 3872 del expediente 77 Folio 5165 del expediente 78 Ver folios 3512 al 3516 del expediente. 79 Ver folios 3517 al 3520 del expediente. 80 Folios 4972 y 4973 del expediente 81 Folios 4954 al 4973 del expediente 82 Folios 5156 al 5158 del expediente 83 Folios 4954 y 4955 del expediente 84 Folios 4956 y 4957 del expediente 85 Folios 4954 al 4973 del expediente 86 Según consta en actas de visita obrantes a folios 5015 al 5016 y 5048 al 5049 del expediente 87 Folios 4974 al 5005 del expediente 88 Folio 5010 del expediente 89 Folios 5167 al 5178 del expediente 90 Folios 3815 al 3817 del expediente 91 Folios 3812 al 3814 del expediente 92 Folios 3818 al 3820 del expediente 93 Folios 3506 al 3507 del expediente 94 Folio 3479 del expediente 95 Folio 3477 del expediente 96 Folio 3483 del expediente 97 Folio 3522 del expediente. 98 Folios 3572 al 3574 del expediente 99 Folios 3839 y 3845 del expediente 100 Folios 4030 y 4031 del expediente 101 Folio 3486 del expediente 102 Tal y como consta en acta de no comparecencia obrante a folio 3521 del expediente 103 Folios 3508 al 3509 104 Folios 3510 al 3511 ( )Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la 105 Folios 5471 al 5473 del expediente 106 Artículo 155 Decreto 19 de 2012.

"( ) instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.( )" 107 Resolución de Apertura de la Investigación No. 49454 de 2011;

Resolución No. 20934 de 2012por medio de la cual se decretan pruebas; Resolución No. 37490 de 2012 por medio de la cual se comunica la práctica de unas pruebas; Resolución No. 43245 de 2012, por medio de la cual se modifica y adiciona la práctica de unas pruebas; Resolución No. 44483 de 2012, por medio de la cual se modifica y adiciona la práctica de unas pruebas;

Resolución No. 51323 de 2012, por medio de la cual se modifica y adiciona la práctica de unas pruebas; y Resolución No. 59544 de 2012, por la cual se desiste de la práctica de unas pruebas. 108 Folios 3812 al 3820 del expediente, correspondiente a las actas y CD de audio de cada uno de los interrogatorios. 109 Es importante aclarar que por error se envió comunicación No. 1 1-41 644-67 al Doctor Jorge Luis Verbel García, solicitando la copia del documento en el cual constara la declaración de divorcio entre el señor MIGUEL Nule y la Señora Rina Mendoza.

El doctor Jorge Luis Verbel dio respuesta a dicho oficio, mediante comunicación No. 1 1-41 644-73 indicando que él suscrito no tiene poder para representar al señor MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA dentro del expediente de la referencia. Atendiendo a lo anterior, ante su solicitud de remitir copia de la escritura pública en que conste el divorcio del señor MIGUEL EDUARDO NULE y RINA MENDOZA BELTRÁN con destino al expediente de la referencia, me permito manifestar que a la fecha me encuentro impedido para llevar a cabo dicha remisión".

En virtud de lo anterior, queda claro que el señor Verbel explícitamente ha reconocido ante esta Delegatura que no se encuentra facultado para actuar como apoderado de los señores NULE, y en consecuencia no se le ha reconocido en ningún momento personería para tales efectos. Así mismo, se pone de presente que el día cuatro de septiembre de 2012, el doctor JORGE LUIS VERBEL acudió a la visita administrativa practicada en las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades, sin embargo, en dicha oportunidad, tampoco intervino como apoderado de los señores NULE, tal y como consta en el acta de visita obrante a folios 5015 y 5016 del expediente, en la que se indica que se hizo presente, pero no se enuncia como apoderado de ninguno de los investigados. 110 Este artículo fue modificado por el Artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963. 111Superintendencia de Industria y Comercio.

Resolución 52209 del 10 de octubre de 2009. 112 Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 28350 del 22 de noviembre de 2004. 113 Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas, París, febrero de 2010. 114 Folios 3629 y 3630 del expediente. 115Superintendencia de Sociedades. Boletín Jurídico No. 10: http://www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=43&id=780&m=td&a=td&d=depend 116 LEY 222 DE 1995.

"ARTICULO 26. SUBORDINACION. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.

ARTICULO

27. PRESUNCIONES DE SUBORDINACION. El artículo 261 del Código de Comercio quedará así:

ARTICULO 261. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: 1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2.

Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere. 3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PARAGRAFO 1 o. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos. legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PARAGRAFO 2 o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior". 117 LAGUADO MONSALVE, Darío, citado por DEL HIERRO HOYOS, José Elías. Los Grupos de Interés Económico en el Sector Financiero. 1.991, pág. 2. 118 Artículo 30 Ley 222 de 1995: Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control.

Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control. Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el Registro Mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión. En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.

PARAGRAFO 1 o. Las Cámaras de Comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad, así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.

PARAGRAFO 2 o. Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el Registro Mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente. 119 Superintendencia de Sociedades.

Resolución No. 125- 000138 del 18 de enero de 2012. 120 Superintendencia de Sociedades. Resolución No. 125- 000138 del 18 de enero de 2012. 121 Mediante Resolución No 125- 014957 del 28 de septiembre de 2011 la Superintedencia de Sociedades revocó parcialmente la Resolución No. 126-007070 la situación de control respecto de las empresas ENERTOLIMA INVERSIONES ENINSA S.A. E.S.P., empresa de ENERGÍA DE PEREIRA ENERPEREIRA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA ENERTOLIMA S.A. E.S.P. De igual manera a través de Resolución No. 300-015418 de 2011 proferida por el Superintendente de sociedades se revoca parcialmente la Resolución No. 126-007070 de 2010 por virtud de la cual se declaraba la existencia de un grupo empresarial controlado por los señores Manuel Francisco Nule Velilla, Miguel Eduardo Nule Velilla y Guido Alberto Nule Mariño en el sentido de señalar que la sociedad CONCESION AUTOPISTA BOGOTÁ GIRARDOT S.A. no hace parte de dicho grupo. 122 Informe motivado del expediente 11-46719. 123 Mediante Resolución No 125- 014957 del 28 de septiembre de 2011 dicha Superintendencia revocó parcialmente la mencionada Resolución en el sentido de no existir situación de control respecto de las empresas ENERTOLIMA INVERSIONES ENINSA S.A. E.S.P., empresa de ENERGÍA DE PEREIRA ENERPEREIRA S.A. E.S.P. y COMPAÑÍA ENERGÉTICA DEL TOLIMA ENERTOLIMA S.A. E.S.P. 124 Ibídem. 125 Ibídem. 126 Refiere el apoderado al acto de apertura de la investigación No. 49454 de 2011 de esta Superintendencia. 127 Informe motivado del expediente 11-46719. 128 Folios 151 y 152 del expediente. 129 Folio 1232 de la carpeta 8 del expediente. 131 Folios 5392 y 5393 del expediente 132 Folios 5376 del expediente 133 Folio 5379 del expediente 134 Folio 5386 a 5389 del expediente 135 Folio 5394 del expediente 136 Folio 5378 del expediente 137 Folio 5377 del expediente 138 Folio 5383 del expediente 139 Folio 5352 del expediente 140 Folio 5351 del expediente 141 Ver folios 5276 y 5280 del expediente 142 Ver folio 5297 del expediente 143 Folio 5365 del expediente 144 Folio 5367 a 5370 del expediente 145 Folio 5366 del expediente 146 Ver CD contenido en el Folio 5163 del expediente. 147 Ibídem. 148 Ibídem. 149 Ibídem. 150 Ibídem. 151 Ibídem. 152 Folios 5331 al 5334 del expediente. 153 Folios 5329 y 5330 del expediente. 154 Folios 5326 al 5328 del expediente. 155 Folio 5320 del expediente. 156 Folio 5321 del expediente. 157 El valor del presupuesto oficial total, así como los valores del presupuesto oficial de cada Macro región fueron modificados mediante la adenda No. 3. 158 Los valores mínimos a ofertar corresponden aproximadamente al 95% del presupuesto oficial de cada Macroregión. 159 "Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, según las reglas del título 22, libro IV del Código Civil. 160 CODIGO CIVIL, "ARTICULO 154. <CAUSALES DE DIVORCIO>.

Son causales de divorcio: 8. La separación de cuerpos, judicial o de hecho, que haya perdurado por más de dos años. " 161 Sentencia C -054 del 24 de enero de 2001, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, conforme a lo resuelto en la Sentencia C-415- del 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 162 DECRETO 1 DE 1984, derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, el cual rige a partir del dos (2) de julio del año 2012. 163 "ARTÍCULO 410 -A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

" 164 Samper, José María, "Derecho Público Interno de Colombia", Editorial Temis. Bogotá, 1982. Citado en la Sentencia en mención. 165 Acta No. 13 de 6 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 65 de 2 de mayo de 1991; Gaceta Constitucional No. 51 de 16 de abril de 1991 y No. 82 de 25 de mayo del mismo año; acta de 31 de mayo de 1991, Gaceta Constitucional No. 122 de 1991.

Citado en la Sentencia en mención. 166 Ver Sentencia C-776/01 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Citado en la Sentencia en mención. 167 Ver S.P.V. Eduardo Cifuentes Muñoz Sentencia C-622/98 M.P. Fabio Morón Diaz. Ver igualmente la Sentencia T-1031/01 M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Citado en la Sentencia en mención. 168 Cfr. Sentencia C-102 de 2005 de la Corte Constitucional, citada en la Sentencia C-258 de 2011, "En la Sentencia C-102 de 2005 la Corte se pronunció sobre la naturaleza y los orígenes de esta institución, aspectos en relación con los cuales puntualizó que la misma ha sido tenida como una de las garantías civiles más importantes en el proceso penal, que está directamente relacionada con la prohibición de la tortura.

Expresó la Corte que "( ) el origen inmediato de la figura se remonta a la respuesta que tuvo el mundo liberal frente a las prácticas inquisitoriales del Tribunal de la Santa Inquisición, que estuvo presente en varios lugares del mundo. En los procesos que realizaba el Tribunal, como se recuerda, se consideraba que el mismo tenía por función investigar acusados, extraer la confesión y "salvar el alma".

De allí que la confesión fuera la prueba reina -probatio probatissima-, y para lograrla, los jueces debían procurar del encartado su confesión, utilizando cualquier medio: tormentos, amenazas, dádivas, todo con el fin de ahorrarle al funcionario la obligación de probar los cargos, pues con la confesión era suficiente. Aunado a las circunstancias de que se trataba de procesos oscuros y secretos, en los que los jueces no le informaban al acusado los motivos de la detención y, sin embargo, se les obligaba a contestar preguntas que no sólo los autoincriminaban, sino que podían constituir indicios para otras acusaciones distintas a las que originaron su detención e iniciar de esta forma otro proceso igualmente oscuro y secreto." Añadió la Corporación que "[c]ontra estas prácticas, hoy en día el derecho contra la tortura – art. 12 de la Constitución, y la prohibición de la autoincriminación – art. 33 ibídem, son garantías esenciales a favor del inculpado.

Estas garantías no admiten matices, ni modulaciones, ni salvedades, pues están directamente relacionadas con valores y principios tan importantes como la vida, la dignidad de la persona, asuntos que son de la esencia de la Constitución colombiana. Además, la prohibición de la autoincriminación y de la tortura están consagrados como derechos fundamentales de áplicación inmediata (art. 85 de la Carta)." 169 Sentencia C-258 de 201, "Al margen de esas consideraciones, lo cierto es que, en la medida en que el derecho disciplinario es una expresión del ius puniendi del Estado, la garantía del artículo 33 de la Constitución tiene plena aplicación en todos los procesos, judiciales o administrativos, orientados a establecer la responsabilidad disciplinaria de quienes desempeñen funciones públicas.

Así, la Corte, en Sentencia C-431 de 2004 expresó que "( ) la garantía constitucional de no auto incriminación opera dentro del contexto de la actuación punitiva del Estado, de la cual el derecho disciplinario es una de sus manifestaciones". De manera más general la Corte había puntualizado que "[e]l derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo ( )" y que "[e]llo implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario." 170 "ARTÍCULO 410 -A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

" 171 Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto 19 de 2012. [1] Informe Motivado correspondiente al expediente No. 11- 46719 [2] Informe Motivado correspondiente al expediente No. 11- 46719 [3] Ibídem