Informe motivado N° 38436 de 2011

INFORME MOTIVADO 38436 DE 2008 (marzo 31 de 2011) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Bogotá D.C. 1000 Doctor BERNARDO JACOME LLERAS Apoderado Especial AZUCARI, AMPARO CADENA DUQUE y GERMÁN DURÁN CARVAJAL. CARRERA 17A NO. 116.81 BOGOTA D.C. COLOMBIA Asunto: Radicación: 08-38436- -244-1 Trámite: 114 Evento: 330 Actuación: 472 Folios: 2 Respetado Doctor: Según el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, una vez "instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado, respecto de si ha habido una infracción ( )" En cumplimiento de lo anterior, remitimos para su conocimiento el respectivo informe correspondiente a la investigación que por prácticas comerciales restrictivas se adelantó en contra de las asociaciones: ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PRODUCTORES Y PROVEEDORES DE CAÑA DE AZÚCAR - PROCAÑA, ASOCIACIÓN COMITÉ DE CAÑICULTORES DEL INGENIO RISARALDA – AZUCARI y los señores(as) MARTHA CECILIA BETANCOURT Representante Legal de PROCAÑA, GUIDO MAURICIO LÓPEZ OCHOA Presidente de la Junta Directiva de PROCAÑA, JOSÉ VICENTE IRURITA RIVERA Miembro de la Junta Directiva de PROCAÑA, GERMAN DURÁN CARVAJAL Presidente de la Junta Directiva de AZUCARI Y AMPARO CADENA DUQUE Representante Legal de AZUCARI, en su calidad de representantes legales y miembros de junta directiva de la sociedad respectiva y como personas naturales investigadas.

Se le concede un término de diez días hábiles, que vence el quince (15) de abril de 2011, para que si lo considera necesario presente sus observaciones al informe motivado. Atentamente, CARLOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA INFORME MOTIVADO Radicación N° 08-38436 Investigación adelantada por prácticas comerciales restrictivas en contra de la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PRODUCTORES Y PROVEEDORES DE CAÑA DE AZÚCAR - PROCAÑA, ASOCIACIÓN COMITÉ DE CAÑICULTORES DEL INGENIO RISARALDA – AZUCARI, MARTHA CECILIA BETANCOURT REPRESENTANTE LEGAL DE PROCAÑA, GUIDO MAURICIO LÓPEZ OCHOA PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE PROCAÑA, JOSÉ VICENTE IRURITA RIVERA MIEMBRO DE LA JUNTA DIRECTIVA DE PROCAÑA, GERMAN DURÁN CARVAJAL PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE AZUCARI Y AMPARO CADENA DUQUE REPRESENTANTE LEGAL DE AZUCARI.

En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, y del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el artículo 4 del Decreto 1687 de 2010, la Delegatura de Protección de la Competencia – en adelante la Delegatura – presenta a consideración del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado, el cual da cuenta de la investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de los arriba mencionados por virtud de la Resolución de Apertura de Investigación No. 7580 del 12 de febrero de 2010, en contra de las empresas y personas anteriormente señaladas. 1.

HECHOS 1.1. Hechos relacionados con la queja: 1. Procaña es una asociación que agremia a los productores y proveedores de caña de azúcar ubicados en el valle de aburra, dedicada como su objeto social 1 señala: "El desarrollo, protección y satisfacción de los intereses de los asociados, bien individualmente o en conjunto, relacionados siempre con el sector rural y especialmente, de la caña de azúcar.

"Para el cumplimento de su objeto social; la asociación a través de sus representantes legales, asumirá la vocería de sus asociados para la defensa de sus intereses. "Podrá prestar asesorías de cualquier tipo siempre relacionadas con el sector agrícola, a sus asociados en especial las de orden técnico que se dirijan a mejorar el cultivo, producción y comercialización de la caña de azúcar.

Dicha asesoría será técnica, financiera, jurídica, económica y comercial, y podrá prestarse directamente o a través de personal especializado contratado para el efecto siempre bajo la supervisión de la asociación. "Representará ante la autoridad estatal en cualquiera de sus niveles en la discusión y definición de la política del sector agrario económico que tenga relación o incidencia con sus asociados.

"Contribuirá y colaborara con aquellos organismos científicos y tecnológicos dedicados a la investigación para el avance y mejoramiento del cultivo e industrialización de la caña de azúcar y demás cultivos asociados con ella. Podrá participar en los diversos proyectos y en el desarrollo de los mismos que se realicen con el objetivo de mejorar el desarrollo industrial y socioeconómico de la cañicultura en el país. "Podrá adelantar las gestiones necesarias ante los organismos del Estado y ante la industria nacional e internacional cualquier que se la especialidad de estas y que tengan relación con el gremio que representa para que este pueda disfrutar de beneficios individuales o colectivos de sus asociados.

Podrá gestionar y desarrollar todas las acciones relacionadas con el cultivo de la caña de azúcar, además de la industrialización y comercialización de todos los productos, subproductos y derivados, que conlleven al mejoramiento del sector y de los asociados". 2. AZUCARI es una asociación que agremia a los cañicultores de Risaralda, dedicada como su objeto social 2 señala: "1. llevar la representación de los cañicultores y/o dirimir con el ingenio comprador las controversias que se suscitaren entre las partes como consecuencia de la aplicación de las cláusulas de los contratos. 2.

Servir como grupo de apoyo a todas las actividades relacionadas con el cultivo de caña. 3. Concertar con el ingenio todas aquellas acciones que impliquen un beneficio mutuo y las que se estipulen en los contratos. 4. El motivar a todos los cañicultores del ingenio Risaralda a que lidere propuestas para crear alternativas de cambio en beneficio de nuestra industria azucarera. 5.

Todas las actividades tendientes a mejorar el negocio de caña de azúcar para beneficio de todos sus asociados, estos pueden ser de tipo informativo, técnico, económico, jurídico". 3. Mediante -quejas recibidas en mayo de 2007 por parte de los apoderados especiales de CARLOS SARMIENTO L. & CIA. INGENIO SAN CARLOS S.A., INGENIO DEL CAUCA S.A., INGENIO PROVIDENCIA S.A., INGENIO RISARALDA S.A., MAYAGÜEZ S.A., INGENIO CARMELITA S.A., INGENIO CENTRAL CASTILLA S.A., e INGENIO RIOPAILA S.A., y que fueron trasladadas del expediente con número de radiación 04-074580 e igualmente por quejas interpuestas los días 24 de septiembre de 2008, bajo el radicado 08-076913-0, por parte del Presidente y el Vicepresidente del Sindicato de Trabajadores de la Industria del Dulce, en adelante "SINTRAIDUBAR", perteneciente al Ingenio Risaralda, seccional Balboa-Risaralda y el Gerente de la Cooperativa Progresemos, y el 1 de abril de 2009 por parte de la Doctora Marcela Monroy Torres, en calidad de apoderada de SINTRAIDUBAR, la Cooperativa de Trabajo Asociado COOTRAVITERBO C.T.A., la Cooperativa Progresemos, la Cooperativa de Trabajo Asociado Matecaña C.T.A., y de PROCAÑA - Cooperativa de Trabajo Asociado, la SIC recibió información referente a que por parte de PROCAÑA y sus directivos, asociación que agremia a los productores de caña de azúcar, propiciaron la realización de acuerdos entre productores de caña de azúcar (en adelante cañicultores) y esta asociación, con el fin de negociar colectivamente las condiciones de sus contratos. 3 Afirmaron los quejosos que los miembros de la Asociación desarrollaron actividades tendientes a unir a los cañicultores, pretendiendo así la realización de negociaciones colectivas en torno al pago de la caña de azúcar destinada a la producción de alcohol carburante. 4 A su vez, tanto Presidente y Vicepresidente de SINTRAIDUBAR, como el Gerente de la Cooperativa Progresemos, afirmaron que algunos proveedores de caña del Ingenio Risaralda S.A., se encontraban "cartelizados" con las asociaciones gremiales AZUCARI y PROCAÑA con el fin de imponer al ingenio las condiciones de venta de la caña de azúcar que utiliza el ingenio, provocando una negativa por parte de los cañicultores para celebrar contratos de suministro con el ingenio hasta tanto no se fije una posición unificada por parte de esos gremios en relación con el pago de la caña de azúcar destinada a la producción de alcohol carburante. 5 Por último, la apoderada de SINTRAIDUBAR, la Cooperativa de Trabajo Asociado COOTRAVITERBO C.T.A., la Cooperativa Progresemos, la Cooperativa de Trabajo Asociado Matecaña C.T.A., y de PROCAÑA - Cooperativa De Trabajo Asociado, afirmaron que PROCAÑA y AZUCARI, sus directivos y afiliados, promovieron y realizaron acuerdos para que sus agremiados no aceptaran las condiciones de pago propuestas por el Ingenio Risaralda en el marco de negociaciones bilaterales con cada cañicultor. 6 De acuerdo a los hechos denunciados expuestos se tiene que, conforme con el dicho de los quejosos, PROCAÑA y AZUCARI, en su calidad de gremios, solicitaron a los cañicultores afiliados el otorgamiento de poderes, con el fin de representar y negociar colectivamente y así lograr el establecimiento de unos términos contractuales que les fueran más favorables.

Conforme con la información que obra en el expediente, 7 dicha negociación colectiva estaba orientada a obtener un mayor beneficio económico en la forma de pago de la caña de azúcar destinada a la producción de alcohol carburante ya que en las negociaciones individuales que se estaban planteando por parte de los ingenios frente a los cañicultores, se liquidaba a precios menores y con una metodología diferente de la que venía utilizándose para el pago de la caña destinada a la producción de azúcar y sus derivados. 8 El proceso de negociación conjunta denunciado, según se reporta en el expediente, buscaban que se definiera la forma de pago de la caña que se destina a la producción de alcohol carburante. 9 La anterior coyuntura, según lo expuesto, se presentó en virtud del otorgamiento de poderes por parte de los cañicultores a un negociador común, 10 para que representara a cada uno de los cultivadores con la finalidad de concretar, mediante una negociación en bloque, un precio común de venta de la caña destinada a la producción de etanol. 4.

Conforme con la información que reposa en el expediente, en el Acta XXXIII de la reunión de Asamblea Nacional Ordinaria de Afiliados de PROCAÑA, 11 se manifestó que: "(l)a solución planteada por parte del presidente de la junta directiva del gremio seria la negociación colectiva y enmarcada por parámetros tales como la participación del proveedor en un porcentaje de alcohol que se produzca de una tonelada de caña, éste porcentaje debe ser similar al que actualmente existe para la caña que se destina a producir azúcar, ninguno de los actores debe resultar con desmejoras en sus condiciones y la mayoría debe beneficiarse"; planteándose a su vez, en esta reunión, una estrategia y unas directrices para el negociador. 5.

Conforme con la información que reposa en el expediente, en la Reunión XXXIII de Asamblea Nacional Ordinaria de Afiliados de PROCAÑA, 12 el gremio mencionado, solicitó a los cañicultores afiliados el otorgamiento de poderes, a nombre de José Vicente Irurita, con el fin de representar y negociar colectivamente para lograr el establecimiento de unos términos contractuales que les fueran más favorables, procediendo en dicha reunión a repartir los poderes entre los miembros de la asamblea, los cuales se diligencian y son entregados a la mesa directiva, tal y como consta en el acta 13. 6.

Por parte de AZUCARI y frente a la negociación colectiva promovida por PROCAÑA, se encuentra en el expediente la Asamblea General Ordinaria de Asociados de la ASOC Comité de Cañicultores del Ingenio Risaralda 14, el respaldo a la iniciativa de promover el acuerdo de los cañicultores, ya que manifiestan que "(l)a respuesta de nuestros afiliados fue sorprendente. 91 de ellos firmaron el poder, junto con mas de 400 firmados por los cañicultores del Valle del Cauca, que representan a propietarios de 45.000 hectáreas". 7.

Conforme con el Acta XXXIII, visible a folios 2946 reverso a 2950, tal y como se ha mencionado anteriormente, la negociación colectiva estaba orientada a la obtención un mayor beneficio económico en la forma de pago de la caña de azúcar destinada a la producción de alcohol carburante ya que en la negociaciones individuales que se estaban planteando por parte de los ingenios frente a los cañicultores, se liquidaba a precios menores y con una metodología diferente de la que venía utilizándose para el pago de la caña destinada a la producción de azúcar y sus derivados. 8.

Según Acta XXXIV 15, el proceso de negociación conjunta denunciado, según se reporta en el expediente, durante el periodo desde que se inicio en junio del año pasado a la fecha presente, se manifiesta que "(e)l número de poderdantes ha venido en aumento. Cerca de 470 productores de caña ha firmado y representan 45 mil hectáreas del total del área sembrada en caña que hay en Colombia.

Esta equivale al 50% del área de cultivos qué está en manos de los proveedores que surten los ingenios 16 " presentaba como causa que se definiera la forma de pago de la caña que se destina a la producción de alcohol carburante. 9. Conforme con la evidencia testimonial 17 practicada dentro del expediente de la referencia, pudo determinarse como dicha negociación colectiva se intentó llevar a cabo por parte del gremio, pero la misma no tubo aceptación frente a los ingenios a quienes se les planteó la negociación colectiva, no materializándose nunca dicha negociación, conforme con las pruebas que obran en el expediente. 2.

PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS: En el desarrollo del análisis de los hechos denunciados, se realizaron las siguientes actuaciones por parte de la Delegatura: 2.1. Averiguación Preliminar. La actuación se inició con fundamento en los hechos objeto de la queja, puestos en conocimiento de Delegatura por parte de los apoderados de los ingenios anteriormente mencionados, dándose inicio a la misma a través de memorando de apertura de investigación el 16 de abril de 2008. 2.1.1.

Pruebas Recaudadas en la Averiguación Preliminar: Durante el trámite de la averiguación preliminar se recaudaron las siguientes pruebas: ? Traslado de 623 folios que obran en el expediente No 04-074580 18, los cuales se acumulan al radicado de la referencia, y que corresponden a las quejas presentadas ante esta Delegatura y que dan lugar a la Apertura de Investigación. ? El 20 de mayo de 2009, se practicó visita administrativa a las instalaciones de la Asociación Comité de Cañicultores del Ingenio Risaralda – AZUCARI, para recoger información relacionada en las actas de la Asamblea y Junta Directiva, asesorías en materia de contratación de caña de azúcar, correspondencia entre el gremio y sus asociados, boletines de información e información general del giro ordinario de sus actividades, listado de asociados, retiros de los mismos y cambio de actividad de estos. ? El 20 de mayo de 2009, se practicó visita administrativa a las instalaciones de la Asociación Colombiana de Productores y Proveedores de Caña de Azúcar - PROCAÑA, para recoger información relacionada en las actas de la Asamblea de afiliados y Junta Directiva, asesorías en materia de contratación de caña de azúcar, correspondencia entre el gremio y sus asociados, revisión de equipos de computo, boletines de información e información general del giro ordinario de sus actividades, listado de asociados, retiros de los mismos y cambio de actividad de estos.

Después de analizada la información recaudada en la averiguación preliminar, esta Delegatura consideró que existía mérito suficiente para abrir una investigación administrativa por presuntos actos de influenciación contrarios a la Libre Competencia. 2.2. Investigación. 2.2.1. Resolución de Apertura Mediante Resolución No. 7580 del 12 de febrero de 2010, se ordenó abrir investigación en contra de Asociación Colombiana de Productores y Proveedores de Caña de Azúcar - PROCAÑA y la Asociación Comité de Cañicultores del Ingenio Risaralda –AZUCARI, a fin de determinar si actuaron en contravención de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, que establece: "ARTICULO 1.

Modificado. Decreto Especial 3307 de 1963, Art. 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

Igualmente, determinar si actuaron en contravención de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 establece que: "Artículo 48. Actos Contrarios a la Libre Competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos. [ ] 2.

Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios". De igual manera, se abrió investigación en contra de la señora Martha Cecilia Betancourt Representante Legal De Procaña; el señor Guido Mauricio López Ochoa Presidente de la Junta Directiva de Procaña;

José Vicente Irurita Rivera miembro de la Junta Directiva de Procaña; Germán Durán Carvajal Presidente de la Junta Directiva de Azucari y Amparo Cadena Duque Representante Legal de Azucari para determinar si autorizaron, ejecutaron, o toleraron las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a las sociedades, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

La resolución de apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas, en la existencia de ciertos indicios que daban cuenta de la posible influenciación de ambos gremios en la voluntad de los cañicultores afiliados para que no aceptaran remuneraciones por el insumo, inferiores al porcentaje sugerido por PROCAÑA y AZUCARI. 19 De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se les dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa. 2.2.2.

Etapa Probatoria 2.2.2.1. Pruebas solicitadas por los investigados Notificada la resolución de apertura a los investigados y dentro del término para solicitar y aportar pruebas, el apoderado especial de PROCAÑA, Martha Cecilia Betancourt, Guido Mauricio López Ochoa y José Vicente Irurita, solicitó y se le concedieron las siguientes: 2.2.2.1.1.

Documentales ? Copias auténticas de las Actas de Asamblea Anuales de PROCAÑA 2003 a 2009. 20 ? Copia auténtica de la carta de 28 de agosto de 2006 enviada por PROCAÑA al Ministro de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante "MADR"). 21 ? Copia auténtica de la carta de 26 de septiembre de 2006 enviada por PROCAÑA a AZUCARI. 22 ? Presentación de PROCAÑA a sus afiliados, octubre de 2007. 23 ? Presentación "pago de alcohol a proveedores de caña Providencia S A. 2007". 24 ? Listado de poderes recogidos por PROCAÑA. 25 ? Copia de los estatutos de PROCAÑA. 26 ? Seminario PROCAÑA, Análisis de Contratos de Caña de Azúcar, marzo de 2010. 27 ? Carta dirigida por PROCAÑA al Ministerio de Minas y Energía y al MADR del 28 de marzo de 2006. 28 ? Carta dirigida por el Ingenio Riopaila Castilla a los señores Guido Mauricio López y Martha Cecilia Betancourt el 1 de julio de 2009. 29 ? Carta dirigida por PROCAÑA al MADR del 9 de agosto de 2006. 30 2.2.2.2.

Pruebas rechazadas La Delegatura de Protección de la Competencia, conforme con el artículo 178 el Código de Procedimiento Civil, rechazó pruebas solicitadas por el apoderado en mención, por cuanto los hechos que se pretenden probar son notoriamente impertinentes en relación con la presente actuación, las cuales fueron las siguientes: 2.2.2.2.1.

Trasladadas ? Copia del expediente No. 04-074580 correspondiente a la investigación que condujo a la expedición de la Resolución No. 6939 de 2009. 2.2.2.2.2. Documentales ? Copia simple del Decreto 3280 de 2005. ? Copia simple de la Resolución No. 064 de 2009 del MADR. ? Copia simple de la Resolución No. 012 de 2007 del MADR. ? Proyecto de alcohol carburante, presentación a proveedores de caña, Palmira, junio de 2004. ? Copia auténtica de la comunicación del MADR dirigida a Procaña en noviembre 7 de 2007. ? Directrices de conducta ética del empresario azucarero de Asocaña. ? Copia simple del documento denominado "Diagnóstico Preliminar del Mercado Agrícola" del MADR, 13 de abril de 2005. ? Carta dirigida por el MADR a PROCAÑA del 26 de noviembre de 2008. ? Presentación denominada "Una mirada desde el campo a la agroindustria de la caña de azúcar en Colombia, Situación Actual, Propuestas y Recomendaciones;

Procaña, Junio de 2007). ? Seminarios, reuniones y eventos realizados por PROCAÑA para sus afiliados en diferentes temas de su interés. ? Estudio denominado "Pago de caña en la agroindustria sucroalcoholera de Brasil" por Antonio Carlos Fernandez. ? Curriculum Vitae de Antonio Carlos Fernandez. ? Estudio denominado "Ubicación de los Proyectos". 2.2.2.2.3.

Testimoniales ? Octavio Cruz Moreno. ? Rodrigo Lince Tenorio. ? Carlos Alberto Peláez Caldas. ? James Cock. ? Alicia Barona de Piedrahita. La petición de decretar y practicar los citados testimonios se rechazó, por cuanto en la misma no se señaló el objeto sucinto de los testimonios conforme lo exige el artículo 219 del Código de Procedimiento Civil. 2.2.2.2.4.

Oficios El apoderado solicitó se oficie al MADR para que con destino al proceso remita copia auténtica de los siguientes documentos. ? "Diagnóstico Preliminar del Mercado Agrícola", MADR, 13 de abril de 2005. ? Resolución No. 064 de 2009 del MADR. ? Resolución No. 012 de 2007 del MADR. 2.2.2.3. Pruebas solicitadas por la Delegatura A través de la Resolución No 63629 de fecha 19 de noviembre de 2010, por medio de la cual se decretan pruebas en la investigación, la Delegatura para la Protección de la Competencia ordenó de oficio la práctica de otras, de la siguiente manera: 2.2.2.3.1 Interrogatorios de los Investigados ? MARTHA CECILIA BETANCOURT, en calidad de representante legal de PROCAÑA y persona natural investigada. ? GUIDO MAURICIO LÓPEZ OCHOA, Presidente de la Junta Directiva de PROCAÑA y persona natural investigada. ? JOSÉ VICENTE IRURITA RIVERA en condición de persona natural, quien se desempeñó como Presidente de la Junta Directiva de PROCAÑA durante la época de los hechos materia de investigación. ? AMPARO CADENA DUQUE en calidad de Gerente y Representante Legal de AZUCARI y de persona natural investigada. ? GERMÁN DURÁN CARVAJAL, Presidente de la Junta Directiva de AZUCARI y persona natural investigada. 2.2.2.3.2.

Testimoniales ? JUAN JOSÉ LULLE SUAREZ, Representante Legal de INGENIO DEL CAUCA S.A. ? MAURICIO IRAGORRI RIZO, Representante Legal de MAYAGUEZ S.A. ? GONZALO ORTIZ ARISTIZÁBAL, Representante Legal de PROVIDENCIA S.A. ? CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA, Representante Legal del INGENIO RISARALDA S.A. ? CARLOS ALBERTO MARTINEZ CRUZ, Representante Legal del ingenio CARLOS SARMIENTO L & CIA INGENIO SAN CARLOS. ? HAROLD ANTONIO CERON RODRIGUEZ, Representante Legal de RIOPAILA CASTILLA S.A. ? CONSTANZA RACINES en calidad de Gerente de la sociedad RACINES VICTORIA HNOS LTDA. ? DIEGO GONZALEZ CAICEDO, en su calidad de representante legal de la sociedad GONZALEZ Y BARRIENTOS & CIA S. en C. ? MARIA EUGENIA ROJAS OSPINA en calidad de propietaria del predio EL CAÑAVERAL. ? ALBERTO LLERAS VELARDE en calidad de Presidente de SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA DEL DULCE – SINTRAIDUBAR y de Gerente de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO –COOTRAVITERBO C.T.A. ? HECTOR DE JESÚS LONDOÑO LONDOÑO en calidad de Gerente de la COOPERATIVA PROGRESEMOS y de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MATECAÑA C.T.A. ? LUIS OREB GIRALDO MARÍN en calidad de Gerente de PROCAÑA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO. 2.2.2.3.3.

Documentales Todas las pruebas obrantes en el expediente No. 08-38436: 2.2.2.3.4. Oficios Oficiar a AZUCARI para que remita la siguiente información: ? Informes de la Junta Directiva y la Gerencia a la Asamblea General del año 2009. ? Actas de la Junta Directiva de AZUCARI del año 2009. ? Acta de Junta Directiva de AZUCARI del 4 de junio de 2007.

Oficiar a PROCAÑA para que remita la siguiente información: ? Informes de la Junta Directiva y la Gerencia a la Asamblea General de los 2006, 2007, 2008 y 2009. 2.2.2.3.5. Visitas Administrativas ? Visita de inspección a las oficinas de PROCAÑA. ? Visita de inspección a las oficinas de AZUCARI. 2.2.2.4. Actuaciones procesales relevantes. A través de la Resolución No. 47782 del 6 de septiembre de 2010, se resuelve una solicitud de tercero interesado, no admitiéndose bajo esta calidad a SINTRAIDUBAR, COTRAVITERBO C.T.A., COOPERATIVA PROGRESEMOS, COOPERATIVA MATECAÑA C.T.A. Y PROCAÑA COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO y declarándose improcedente la solicitud de pruebas realizada por la apoderada de los terceros rechazados 31.

Con la expedición de la Resolución No. 2351 del 27 de enero de 2011 32, se toman determinaciones relativas a la práctica de algunas pruebas y se decretan otras de oficio, citándose a audiencia al señor Carlos Alberto Blandón Representante Legal Suplente del Ingenio Risaralda S.A. Por medio de la Resolución No XXXX del 31 de marzo de 2011, se limita la práctica de una prueba, correspondiente a la recepción del testimonio decretado en la Resolución No 63629 de fecha 19 de noviembre de 2010, al señor CESAR AUGUSTO ARANGO ISAZA en calidad de Representante Legal del INGENIO RISARALDA S.A., para que declare sobre las ofertas en bloque destinadas a los ingenios con el fin de promover un acuerdo colectivo en torno al pago de la caña de azúcar destinada a la producción de alcohol carburante.

Esto teniendo en cuenta que los hechos sobre los cuales declararía el testigo se encuentran suficientemente esclarecidos con las demás pruebas que obran en el expediente. Con Resolución No 18582 del 31 de marzo de 2011, por la cual se resuelve una solicitud de nulidad de una actuación procesal, la Delegatura no accedió a las solicitudes elevadas por el Doctor Jorge Gabino Pinzón Sánchez, en su condición de apoderado de PROCAÑA, del señor GUIDO MAURICIO LOPEZ OCHOA, de la señora MARTHA CECILIA BETANCOURT MORALES y del señor JOSE VICENTE IRURITA RIVERA, en sus escritos radicados ante esta Superintendencia con los números 08-038436-00231, el 18 de febrero de 2011 y 08-038436-00236 el 11 de marzo de 2011, en el sentido de, por una parte, dejar sin efecto probatorio el testimonio del señor CARLOS HUMBERTO BLANDON SALDAÑO, decretado mediante la Resolución No 2351 del 27 de enero de 2010 y practicado el 11 de marzo de 2011, y de otra parte, hacer conducir con la policía nacional al señor CESAR AUGUSTO ARANGO IZASA, para que rinda el testimonio decretado en la Resolución No 63629 del 19 de noviembre de 2010.

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA Finalizada la etapa probatoria, el despacho procede a desarrollar sus consideraciones respecto de las pruebas en el expediente y los cargos imputados a los investigados en la Resolución de apertura.

3.1. LA INDUSTRIA DE LA CAÑA DE AZÚCAR La industria de la caña de azúcar está conformada principalmente por los proveedores y cultivadores (cañicultores) de este producto, así como por los compradores (ingenios) del mismo, quienes se encargan del procesamiento de esta materia prima destinada a la producción de azúcar y alcohol carburante.

Estos agentes intervinientes en la industria, se encuentran ubicados en el valle geográfico del río cauca, que comprende principalmente el sur del departamento de Risaralda hasta el sur del departamento del Valle del Cauca. La actividad económica que desarrolla este sector, tiene un fuerte impacto sobre la población situada en el territorio donde se forma esta industria, debido a la generación de 7.000 empleos directos y más de 27.000 empleos indirectos 33 que vinculan la parte agrícola, es decir la siembra de la caña. En relación a la parte industrial, la formación de empleo aumenta de manera considerable a 30.000 ocupaciones directas y más de 150.000 indirectas, beneficiando a un gran número de pobladores de estos territorios.

Básicamente la actividad agrícola suscribe alrededor de 1.700 contratos sobre 2.170 predios, dada la capacidad de producción que tienen los ingenios sobre 14 fábricas azucareras y 5 fábricas alcoholeras capaces de procesar 77.194 toneladas por día 34. Es también relevante resaltar que dentro de la industria existen diferentes asociaciones capaces de configurar, bajo el derecho constitucional de libre asociación, el impulso del sector, incentivando la investigación y el desarrollo técnico del cultivo de la caña de azúcar como sucede en CENICAÑA y TECNICAÑA a quienes les corresponde a modo de aporte voluntario el 0.65% 35 de la producción de azúcar del país. Existen además asociaciones que agrupan y reflejan los intereses de los proveedores de caña de azúcar, como, PROCAÑA a nivel nacional, AZUCARI como asociación de proveedores del ingenio Risaralda y ASOCAÑA en su calidad de ente que agremia a los cultivadores de caña de azúcar colombiana, conformada principalmente por ingenios. 36 Diagrama 1.

Fuente: Cuaderno 14, Folios 3404 a 3405. Esta composición gremial cuenta con la activa participación de los agentes que conforman el sector de la caña de azúcar, partiendo de la base que la totalidad de los ingenios actores en el mercado (13) están adscritos a ASOCAÑA, al menos 110 proveedores de caña en Risaralda, están adscritos a AZUCARI y 350 proveedores de caña, están adscritos a PROCAÑA 37.

En efecto, el área de tierra sembrada con caña de azúcar comprende un total de 210.284 hectáreas, de las cuales, en términos porcentuales, el 76% pertenece a los proveedores de caña y el 24% a los ingenios. 38 No obstante, la administración de la tierra no guarda esta misma relación, debido a que el 50% de la misma es cultivada por los cañicultores y el 50% restante por los ingenios.

En este orden de ideas, los ingenios alquilan 26% del total de la tierra destinada para el cultivo de la caña de azúcar, porcentaje éste que es propiedad de los cañicultores. 39 Geográficamente, la producción se concentra en el Valle del Cauca, donde la mitad de estas tierras planas son destinadas en su mayoría al cultivo de esta planta. De 316.344 hectáreas disponibles, 166.659 hectáreas son cultivadas, para un total del 52% de tierra dedicada a la cosecha de la caña de azúcar.

En Risaralda la extensión del cultivo asciende a 43.625 hectáreas 40. Tabla 1. Propiedad de La Tierra, 2009. Fuente: Presentación PROCAÑA 2009 1 Como se ha señalado anteriormente, el desarrollo de la actividad agroindustrial tiene un alto impacto socio-económico, puesto que sólo el sector de los cañicultores representa en el PIB agrícola del departamento del Valle del Cauca el 29% y del PIB nacional el 2.8% 41.

Esto es verificable por el nivel de realización del sector, que tuvo la facilidad de destinar la producción de este cultivo no solo a la fabricación de productos tradicionales como azúcar, miel, abonos y otros productos, sino que permitió el desarrollo de la industria de etanol generando empleo, expansión del sector, aumento de la producción y la productividad de la caña, impactando positivamente la economía de los hogares y de la región que dependen en gran medida de esta actividad Tabla 2.

Producción Estimada, 2009 Fuente: Presentación PROCAÑA 2009 42 El desarrollo productivo ha sido posible en parte a factores geográficos, como la ubicación de la zona de producción, la cual propicia un crecimiento adecuado de la caña de azúcar que permite tener cortes de buena calidad, viéndose estos reflejados en el rendimiento y calidad del producto extraído durante la etapa de procesamiento.

Un factor adicional es la inversión en infraestructura, el desarrollo en investigación, adopción de nueva tecnología y el encadenamiento de un proceso productivo consistente con cada una de las etapas previas al producto final. Fuente: Cuaderno 14, Folio 3410 Conforme con el diagrama arriba expuesto, se puede observar el desarrollo del proceso de siembra, cosecha y procesamiento de la caña de azúcar, que finalmente es destinada a la obtención de productos finales e intermedios de la misma.

Se entiende como productos finales la obtención de etanol y azúcar en diferentes niveles de procesamiento. En este orden de ideas, estaríamos analizando la compra de caña de azúcar al propietario de la tierra, destinada por los ingenios a la producción de etanol como el eje central del mercado afectado.

3.2. EL MERCADO AFECTADO La determinación del mercado presuntamente afectado, como en anteriores pronunciamientos lo ha hecho esta Delegatura, hace referencia a los bienes y servicios que son producto de la interacción económica de agentes pertenecientes a una determinada zona geográfica. Para el caso en particular, el mercado sobre el cual se presume una afectación, resulta ser el conformado en la compra de caña de azúcar por parte de los Ingenios a los cañicultores, la cual es destinada al procesamiento y producción final de alcohol carburante.

3.3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA Frente a las conductas violatorias del régimen de Protección de la Competencia imputadas mediante Resolución de Apertura No 7580 del 12 de febrero de 2010, en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente mencionadas, este despacho procederá a evaluarlas independientemente con el fin de determinar con claridad la naturaleza e imputabilidad de las conductas de los investigados a la luz del régimen de protección de la competencia. Previo al estudio de cada imputación se desarrollarán un conjunto de consideraciones preliminares alegadas por los investigados que han de ser aclaradas antes de proceder con el estudio de la imputación. 3.3.1.

Consideraciones Preliminares Durante el curso de la investigación, fueron recurrentes los alegatos de los investigados respecto de la naturaleza jurídica de las asociaciones gremiales. 43 Con el fin de proceder a estudiar el alcance e imputabilidad de las normas de protección de la competencia en cabeza de las asociaciones gremiales, esta Delegatura hará las correspondientes aclaraciones con el fin aclarar los límites de las asociaciones gremiales en el desarrollo de su actividad cuando la misma puede ser restrictiva de la competencia. 3.3.1.1.

Los gremios como sujeto pasivo de las normas de protección y defensa de la competencia Afirma el apoderado que las agremiaciones que además de tener el deber de asesorar económica y jurídicamente a sus afiliados, tienen el deber constitucional de velar por la defensa de los intereses legítimos de estos. Considera que PROCAÑA actuó en legítima defensa de sus afiliados, teniendo en cuenta que los ingenios azucareros no han aumentado el precio de compra de la caña, pese al aumento de su demanda, y a que el alcohol carburante les reporta mayores ingresos 44.

Concluye que el objetivo de acordar una metodología para la remuneración de la caña era mitigar las conductas anticompetitivas de los ingenios (conforme a la Resolución 6839 de 2009, de la Superintendencia de Industria y Comercio). Por otro lado, la defensa afirma que las agremiaciones no realizan actividades económicas, y que la ley define acto como "todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica" 45, por lo que las agremiaciones no pueden realizar actos.

Así mismo, que la actividad de PROCAÑA es simplemente la de representar los intereses de sus agremiados, que finalmente son los que la constituyen, por lo que "decir que PROCAÑA influenció a sus miembros sería tanto como decir que se influenció a sí misma, pues los intereses de ésta y de sus afiliados son los mismos" 46. Frente a los gremios y su desarrollo en las normas de competencia, esta Delegatura considera lo siguiente: Aunque la Ley 1340 de 2009, en su artículo 2 47 establece de manera clara que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica y a aquel que sin realizar una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo de la misma, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, es necesario afirmar que incluso antes de la promulgación de dicha Ley las asociaciones de profesionales y comerciantes y en general toda asociación, han estado sujetas al régimen de libre y leal competencia. Tal como lo indicó esta Superintendencia en el pasado 48, mediante Resolución 7969 de 2001, adicionada y corregida por la Resolución 13328 de 2001, se abrió investigación en contra de la Asociación de Agentes Navieros-Asonav, de algunos de sus miembros y otros, al considerar que existía merito por cuanto estas personas jurídicas presuntamente habrían realizado un acuerdo con el fin de fijar los precios de los fletes, entre otras, determinando el valor de cambio por encima de la Tasa representativa del mercado para el mercado de el transporte marítimo de carga.

Dicha actuación concluyó con la Resolución 10713 de 2002, mediante la cual se aceptaron las garantías ofrecidas por los investigados; igualmente mediante Resolución 25420 de 2002, confirmada por la 35523 de 2002, se sancionó por esta Superintendencia a la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Derivados del Petróleo de Nariño –ADICONAR, al determinar que influenció a los agentes del mercado de distribución de combustibles a no rebajar los precios de sus productos, utilizando como vehículo de ello a la agremiación; a su vez, a través de la Resolución 29302 de 2000 sancionó a la Asociación Nacional de Entidades de Seguridad Privada- ANDEVIP y otras empresas prestadoras del servicio de vigilancia privada, al acreditar principalmente la existencia de un acuerdo para el establecimiento de precios mínimos en la prestación de los servicios de vigilancia privada en varias de sus modalidades, así como para la determinación de los servicios que cada una de las empresas prestaba y para la prohibición de servicios adicionales sin costo como parte de las políticas comerciales de los agentes, el cual fue llevado a cabo con ocasión de la agremiación y mediante la misma.

Así, la actividad desempeñada por este tipo de personas jurídicas, podrá encuadrarse dentro de las prohibiciones de la normatividad vigente en materia de competencia en el caso en el que la misma pueda afectar la libre competencia en un mercado. En algunos casos, se ha afirmado que a las asociaciones no les es aplicable el derecho de la Competencia, en tanto que las mismas son el fruto del derecho de asociación, y ello conllevaría a que estas estén exentas de tal normatividad.

En efecto, la Constitución Nacional consagra en su artículo 38 el derecho de libre asociación. Sin embargo, conforme con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, cuando el derecho de asociación gira en torno a proyectos económicos y se ejerza con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, por lo cual, deberá ejercerse dentro de los límites del bien común; acorde con la función social de las empresas; con el derecho a la libre competencia, lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y; finalmente, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. 49 De acuerdo con lo anterior, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho, ya que los mismos, no son absolutos.

Por esto, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, los cuales deberán ser desarrollados por el legislador, dentro de los cuales no es extraño el régimen de protección de la competencia en Colombia. Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, las acciones realizadas por las asociaciones o agremiaciones deberán analizarse con una doble perspectiva: En primer lugar, dichas personas jurídicas tienen un obrar propio, que las pone como un agente de un mercado determinado, por ejemplo, cuando las mismas adquieren bienes o proveen servicios de consultoría;

En segundo lugar, las asociaciones y los gremios, desarrollan actividades para y con objeto de representar los intereses de sus asociados, de manera tal que, o bien sus recomendaciones, directrices, decisiones o bien su carácter de escenario o instrumento de representación de sus asociados, propicie o traiga consigo la realización de actos contrarios al régimen de protección de la libre y leal competencia. Es precisamente en esta segunda dimensión, en desarrollo de actividades por y para sus asociados, que tanto gremios como asociaciones de profesionales, técnicos y artesanos consideran que su actuar no está restringido, pues su objeto no es otro que representar los intereses de sus asociados.

La representación de los intereses de sus asociados es considerada como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración entre competidores puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados al gremio o la asociación de profesionales.

Sin embargo, muchas de las actividades que algunas asociaciones y gremios desarrollan en pro del gremio, pueden restringir la libre competencia o pueden ir en contra de los intereses de los consumidores, y, por tanto, de los intereses del derecho de la competencia. Las asociaciones y gremios, en vista de los límites del derecho de la competencia, deben abstenerse de tomar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.

Conforme con la doctrina y las guías publicadas por otras autoridades de competencia, existen un conjunto de actividades que los gremios deben abstenerse de desarrollar o deben desarrollar con absoluta cautela y cuidándose de convertirse un nodo de decisión colectiva de los asociados que termine facilitando el juego de oferta y demanda. Así, sin ser una lista exhaustiva, pueden llegar a considerarse restrictivas las decisiones de asociaciones o gremios relacionadas con precios, publicidad, compras o ventas conjuntas a través de la asociación, estándares técnicos, certificación, normas de conducta e intercambio de información. Con todo, quizá los tipos más preocupantes para el derecho de la competencia son las recomendaciones relacionadas con precio o las prestaciones de contratos uniformes, compras conjuntas, publicidad e intercambio de información. Respecto de los precios o prestaciones de contratos uniformes, las asociaciones deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precio, lista de precios, lista de descuentos o promociones permitidas a sus asociados, en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia. 50 Del mismo modo, no deben las asociaciones recomendar, sugerir o constituirse en un nodo para decidir conjuntamente el contenido de las prestaciones de contratos uniformes, en vista que dichas decisiones, sugerencias o recomendaciones, pueden llegar a ser restrictivas de la competencia. También puede ser igual de restrictivo que una asociación o gremio busque que sus asociados, o parte de sus asociados, busquen fijar los precios de venta o de compra de ciertos bienes que los mismos adquieren en común, cuando dicho acuerdo no busca otra cosa que no competir. 51 Puede haber compras conjuntas no anticompetitivas, siempre y cuando, las condiciones, precios y demás elementos propios de una compraventa sean definidos independientemente por cada miembro y haya ganancias de eficiencia en otras variables como seguros, fletes, o reducciones en cualquier otro costo de transacción asociado a dicha compra.

De la misma manera, las asociaciones pueden llegar a falsear el juego de la libre competencia al facilitar la coordinación o la colusión tácita de sus asociados cuando recomiendan, sugieren o deciden respecto de la cantidad, la naturaleza o la forma de hacer publicidad de los miembros de la asociación. Evidentemente, lo anterior no se refiere a las decisiones, recomendaciones o sugerencias relacionadas con el respeto del Estatuto de Protección del Consumidor, con el fin de incentivar a sus miembros a desarrollar publicidad leal, veraz y de buena fe con el fin de eliminar prácticas de publicidad engañosa.

Se refiere a las limitaciones a la competencia en publicidad, como por ejemplo las que buscan que no se publiciten precios o no se haga publicidad comparativa. Por último, las asociaciones deben evitar constituirse en nodos de intercambio de información que permitan y faciliten la coordinación o la colusión entre sus miembros. 52 No quiere esto indicar que sea reprochable que los agentes de un mercado tengan información, en principio, el bienestar de los consumidores es mayor si estos están bien informados y existe mayor transparencia sobre lo que adquieren.

Del mismo modo, no puede ser reprochable que una asociación publique estadísticas sobre un sector de la economía, recolectada de sus asociados cuando la misma se hace con un fin informativo. Sin embargo, en ciertos eventos, puede ser considerada anticompetitivo el intercambio de información que puede poner en desventaja a miembros del mismo mercado no agremiados, o incluso a miembros agremiados que podrían verse afectados por información que elimina las incertidumbres propias de los mercados competitivos y que son incentivos comunes al mercado competitivo.

Así por ejemplo, el intercambio sistemático, periódico y frecuente de información sobre precios, costos de producción, términos contractuales, prestaciones ofrecidas y cualquier otra información directamente relacionada con la relación precio-producto que de otra manera sería vista como reservada, constituye un tipo de intercambio de información que podría ser considerado contrario a las normas de libre competencia. Del mismo modo, el intercambio de información sistemático, periódico y frecuente de información referente a ventas, compras, producción, inventarios, capacidad instalada ociosa u otra información no necesariamente relacionada con precios, puede a su vez ser definida como contraria a la libre competencia. 3.3.2.

Sobre la presunta violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 3.3.2.1. Sobre el alcance del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 La Ley 155 de 1959, por medio de la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en su artículo 1 (modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963) establece que: "ARTÍCULO 1.

Modificado. Decreto Especial 3307 de 1963, Art. 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".

La norma, que ha sido poco estudiada por esta Superintendencia, reprocha dos tipos de actos. En primer lugar, prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. En segundo lugar, y en consonancia con la prohibición anterior, prohíbe en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y 53 a mantener o determinar precios inequitativos.

En relación con el primer supuesto, es pertinente traer a colación que la norma busca que las materias primas, los productos o servicios nacionales o extranjeros no se vean restringidos por un acuerdo o convenio 54 que tenga por objeto limitar su producción, abastecimiento, distribución o consumo. El fin de la norma, no es otro que evitar que, por intermedio de acuerdos restrictivos de la competencia, se reduzca la oferta y, por ende, haya un incremento de precios.

Al ser una prohibición por objeto, la norma, no sólo indica el estándar de prueba que pretende necesitar para definir a la conducta como restrictiva, sino que también determina que tales actos tienen una peligrosidad tal que, el mero acuerdo, es por él mismo restrictivo. Frente al segundo supuesto parte de la doctrina, ha dicho que esta segunda prohibición del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se ha de interpretar teniendo en cuenta que para que una práctica sea restrictiva de la competencia debe, en primer término, tender a limitar la libre competencia, y, en segundo término, debe mantener o determinar precios inequitativos.

Sin embargo, este despacho ha considerado que tal interpretación es errada. En efecto, tal como está contemplado en el artículo de la referencia, la ley pretende prohibir aquellas "practicas, procedimientos o sistemas" que tiendan a limitar la libre competencia y aquellas "prácticas, procedimientos o sistemas" que tiendan a mantener o determinar precios inequitativos.

No es, como dice parte de la doctrina, una sola prohibición sino dos. Antes de la modificación de la Ley 155 de 1959 por el Decreto 3307 de 1963, el artículo primero prohibía " toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, con el propósito de determinar o mantener precios inequitativos " (Negrilla añadida por el Despacho), como se puede ver, la norma conjuraba eventuales causas para que los precios fuesen inequitativos (considerando que la importancia de la libre competencia era conducir a la formación de precios equitativos).

Al consultar el origen de la norma, encontramos que el artículo primero del proyecto de ley presentado al congreso, tenía una redacción similar a la que tiene hoy la norma 55, sin embargo, el ponente del proyecto en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes 56 propuso la modificación del texto a la que sería su versión definitiva 57 manifestando que: "es requisito indispensable "el propósito", la intención de determinar precios inequitativos en perjuicio de los consumidores, para que los acuerdos, convenios, prácticas, procedimientos o sistemas que intencionalmente limiten la libre competencia sean prohibidos, sean contrarios a esta ley."(Negrilla añadida por la Delegatura), aunque esta redacción no fue del todo aceptada 58, los supuestos de la norma quedaron subordinados conjuntivamente a que se estuvieran determinando o manteniendo precios inequitativos.

En ese sentido se resolvieron los primeros casos por prácticas comerciales restrictivas 59 y se manifestó la jurisprudencia contenciosa administrativa inmediatamente posterior a la promulgación de la Ley 155 de 1959 60. Con todo, mediante Decreto Ley 3307 de 1963, se estableció una disyunción al cambiar el lenguaje de la norma original por una redacción alternativa, a la fecha vigente.

Así lo confirmó la Real Academia de la Lengua Española, quien fue consultada en el desarrollo del expediente No 04-047600, respecto del alcance de la "y" en la segunda parte del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, diciendo que según lo interpretan se habría de entender que "quedan prohibidas las prácticas, etc., que tiendan a limitar la libre competencia y las medidas que tiendas a mantener o determinar precios inequitativos", mostrando que la partícula "y" no corresponde a una conjunción que impone la presencia de diferentes requisitos para una única prohibición, sino dos prohibiciones diferentes.

Una interpretación diferente llevaría al absurdo, pues puede haber prácticas y procedimientos o sistemas que limiten la libre competencia sin determinar precios inequitativos, o prácticas y procedimientos o sistemas que determinen precios inequitativos sin que, por sí mismas, limiten la libre competencia. O incluso, habría prácticas que, sin limitar la libre competencia, permitirían mantener o determinar precios inequitativos.

Si el fin de la norma es contener las prácticas restrictivas de la competencia, mal podría interpretarse el artículo mencionado llevando a permitir prácticas anticompetitivas que no definieran precios inequitativos. Así las cosas, las prohibiciones derivadas del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 son tres: 1) Los acuerdos "que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros". 2) "Las prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia" 3) "Las prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a" "mantener o determinar precios inequitativos" Para el caso que nos ocupa, las empresas investigadas se considera que tienen como fin el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a afectar la libre competencia. No hay necesidad de interpretar que se entiende por prácticas, procedimientos o sistemas pues su sentido natural y obvio es suficiente para comprender que la ley incluye el ejercicio de actividades unilaterales o plurilaterales sin distinguir por quien son estas desarrolladas.

Ahora bien, el vocablo "tendientes" indica que, la norma no castiga exclusivamente el efecto, sino que el desarrollo de la práctica tenga como fin limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos. Así, si una práctica tiene como efecto limitar la libre competencia o un procedimiento o sistema tiene como efecto determinar precios inequitativos, se verifica que la misma tendía a lo mismo.

Sin verificar el efecto, el estándar para verificar el incumplimiento de la prohibición conlleva determinar la intención de las partes de lograr dicho fin o la idoneidad de la práctica o procedimiento y sistema para verificar dicho fin. En conclusión, para determinar que una práctica, procedimiento o sistema tendió a limitar la libre competencia, es necesario que se verifique: i) que en efecto se limitó la libre competencia; o ii) que la misma es idónea para limitar la libre competencia. 3.3.2.2.

La conducta de los investigados a la luz del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Conforme con los hechos del expediente mencionados, la imputación que hizo el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia a los investigados mediante la Resolución No. 7580 del 12 de febrero de 2010, sólo tendrá sentido si la misma recae sobre aquellas "prácticas, procedimientos o sistemas" tendientes a limitar la libre competencia. Resta entonces determinar si la práctica desarrollada por los investigados, esto es, las agremiaciones, consistente en un tipo de acuerdo por virtud del cual se solicitan poderes para la negociación colectiva de los precios de la caña de azúcar utilizada para la producción de alcohol carburante y la participación en un porcentaje del alcohol que se produzca por tonelada, 61 a) limitó o; b) tendió a limitar la libre competencia. 3.3.2.2.1.

Limitar la Libre Competencia Respecto de la limitación de la libre competencia conforme con las pruebas obrantes en el expediente se pudo verificar que los ingenios, principales potenciales afectados de la conducta de las asociaciones y sus asociados, no se vieron afectados por el acuerdo para otorgar poder al representante legal del gremio para que negociare independientemente.

Así, se puede apreciar en lo manifestado en el testimonio realizado al Presidente del Sindicato de Trabajadores de la Industria del Dulce Mayoritario, 62 SINTRAIDUBAR, el señor ALBERTO LLERAS VELARDE AGUIRRE, puso de presente los siguiente: "Pregunta: ¿Usted sabe si en algún momento se presentaron inconvenientes en el suministro de materia prima para el ingenio? "Respuesta: No, no se presentaron inconvenientes en el suministro de materia prima, pero si se ha creado ya algo psicológico en todos los trabajadores.

Porque de hecho en esa área es la única fuente de empleo grande que tenemos. "¿Pero nunca han suspendido la entrega de materia prima? Pues el ingenio, no puedo decir que el ingenio ha parado su producción, porque no tiene materia prima, no." (Texto resaltado por la Delegatura) Igualmente en el testimonio realizado al señor CARLOS HUMBERTO BLANDON SALDAÑA 63 en calidad de Gerente Financiero Administrativo y Representante Legal Suplente del Ingenio Risaralda S.A., manifestó a esta Delegatura, luego de habérsele preguntado si la producción de etanol se había visto afectada por la intención de los cañicultores de no aceptar el ofrecimiento hecho por parte del Ingenio Risaralda, a lo cual este respondió " No, nosotros de todas maneras proveímos el etanol, nosotros teníamos claro y jurídicamente que nuestros contratos nos permitían hacer eso".

Adicionalmente, tal como se evidencia en el acerbo probatorio resaltado por esta Delegatura en el desarrollo de la averiguación preliminar y la investigación administrativa, ponen de plano, como la conducta tendiente a limitar la libre competencia, esto es la negociación colectiva de los precios de la caña de azúcar utilizada para la producción de alcohol carburante no llegó a buen término, y se quedó en un mero plan.

En efecto, el acuerdo planteado por PROCAÑA y AZUCARI, no fue aceptado por parte de lo ingenios, tal y como lo expresa el señor JUAN JOSE LULLE SUAREZ 64, en calidad de Representante legal del Ingenio del Cauca S.A., en el testimonio efectuado, manifestó ante el despacho: "Pregunta: ¿Cual fue la posición que el ingenio asumió en relación con esta propuesta del Dr. José Vicente o con esta estrategia o dinámica planteada por José Vicente lrurita y por PROCAÑA Y AZUCARI ? "Respuesta: Nosotros básicamente pensábamos que la negociación debía continuar siendo bilateral, y ahí había detrás un digamos un hecho económico que es este: en el caso de Colombia la cosecha de la caña la asumen los ingenios, lo más generalizado en todos los países azuqueros es que la cosecha la hacen los cañicultores y les ponen la caña a los ingenios en la báscula, El caso de Colombia es distinto los ingenios compran en la mata.

Entonces eso ha derivado a que en términos reales la caña colombiana, en términos de lo que realmente acaba participando el ingenio al cañicultor, sea la caña mejor pagada del mundo, usted hace la cuenta de cuanta, de cuanta, hablemos de azúcar, (hombre) de una tonelada de azúcar se obtienen x kilos, de una tonelada de caña se obtienen x kilos de azúcar y le hace la cuenta de que el ingenio colombiano esta asumiendo el costo de la cosecha, lo que acaba pagando el ingenio colombiano un promedio porque todos los contratos son diferentes, pero sacando un promedio, eso es mucho más que lo que le participa un ingenio en el Brasil, México, Guatemala en la india, o en donde sea, en Australia en cualquier parte, la proporción de lo que paga Colombia es mucho mas alto de otra parte del mundo.

En el caso del alcohol se iban a reemplazar los mercados de menor retribución o de menores precios por el alcohol que era un mejor negocio, ahí lo que iba a haber era que el precio iba a incrementarse, pero la participación seguía siendo la misma, x que ya era la participación en términos reales mas alta del mundo, y aquí lo que se pretendía era que se mejorara el precio y sino que se mejorara todavía mas la participación, y entonces ante ese hecho, nosotros ante este hecho dijimos obviamente que no. Y no adelantamos ninguna negociación, salvo las reuniones que promovió antes de iniciarse el programa de alcohol carburante que promovió el ministerio de agricultura salvo eso no hubo ninguna otra reunión, porque nosotros no admitimos entrar a ninguna negociación, básicamente eso fue lo que paso, esa fue la actitud digamos que tomo la empresa"(Negrilla resaltada por la Delegatura).

De igual manera, esta negativa a negociar con PROCAÑA, fue manifestada por el presidente del Ingenio Riopaila Castilla, en carta 65 del 15 de diciembre de 2008, al doctor Guido Mauricio López, presidente de la Junta Directiva de PROCAÑA y Martha Cecilia Betancourt M., presidenta ejecutiva de PROCAÑA, en la cual puso de presente: "[R]especto al sistema de pago de la caña, queremos recordar que este es un tema bilateral proveedor - cliente, donde existe competencia entre compradores y la debe existir entre vendedores, razón por la cual desde ahora comentamos que no participaremos en ninguna reunión donde se trate este tema en forma colectiva, como empresa seguiremos negociación de forma individual con cada uno de nuestro proveedores de caña actuales y potenciales".

Un argumento adicional que desvirtúa el efecto que pudo tener un acuerdo tendiente a generar una restricción anticompetitiva en el mercado de la caña de azúcar, según la explicación del segundo supuesto de hecho del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, es el desarrollo que tenían desde un principio los contratos de compra de caña. El términos más precisos, el señor CARLOS HUMBERTO BLANDON SALDAÑA 66 en calidad de Gerente Financiero Administrativo y Representante Legal Suplente del Ingenio Risaralda S.A., manifestó en testimonio rendido ante esta Delegatura, lo siguiente: "PREGUNTA: ¿Conoce usted señor Blandón si como consecuencia de la posición del Ingenio frente a la propuesta de José Vicente Irurita los cañicultores se rehusaron a firmar o renovar los contratos? "Respuesta: Vale un poco distinguir o aclarar el tema o precisarlo, en qué términos. Digámosle que los contratos ya estaban firmados, los contratos de caña. El Ingenio Risaralda como iba a producir alcohol, que empezó en Marzo del 2006, tiene una cláusula que nos dicen nuestros abogados, nos facultaba para nosotros sustituir el azúcar crudo de exportación que era la de peor precio por otro producto de mejor precio, de mayor valor agregado que es el alcohol carburante, ( ) el ingenio puede ir a cualquier mercado sustituto de las exportaciones que busque un mejor precio para los prooveedores cañicultores ( ) " hay mucha gente que todavía no ha firmado, entonces nosotros de eso lo que hacemos es seguir el espíritu del contrato, se liquida como un azúcar crudo como si se exportara, pero como no va a la exportación pues por honorario (si) no cobrábamos los fletes a Buenaventura ni los gastos de exportación que es un mejor precio todavía, ese es básicamente la precisión, no es la firma del contrato sino el ofrecimiento de cómo se debería pagar esa azúcar sustitutiva que se iba a utilizar en la planta de alcohol".

(Negrita resaltada por la Delegatura) Esto implica que la producción de etanol, dada la vigencia de términos pactados en los contratos de compra de caña, no tenía forma de ser afectada, debido a que los contratos ya se encontraban en su mayoría firmados y cada ingenio tenía la opción facultativa de sustituir parte del azúcar producido y destinado al mercado extranjero, por producción de etanol, en razón a que la puesta en funcionamiento de esta actividad productiva le ofrecía tanto a los cañicultores como al ingenio un mayor precio del que se lograba liquidar u obtener en el mercado internacional del azúcar.

Tal y como consta en la Escritura Pública No 266 del 24 de abril de 1996, celebrado entre Gilberto Jaramillo Montoya e Hijos Agropecuaria San Gil y el Ingenio Risaralda S.A. 67, con vigencia de 20 años, el cual fue aportado en el interrogatorio celebrado el 4 de febrero del año 2011, a la señora AMPARO CADENA DUQUE en calidad de Persona Natural investigada y Representante Legal de AZUCARI, donde consta lo siguiente: " ANEXO No. 1: PROCEDIMIENTO PARA EFECTUAR LA LIQUIDACIÓN DE LOS DIFERENTES MERCADOS A FAVOR DE LOS PROVEEDORES DE CAÑA: [E]l INGENIO podrá realizar transacciones en los siguientes mercados y de ellos debe dar participación los proveedores: mercado domestico, Idema, exportación, ventas para concentrados, venta de miel virgen o High Test Molasses, producción de panela y cualquier otro mercado sustitutivo, que tienda a buscar mejores ingresos netos para el ingenio y para los proveedores." Para el caso de los contratos que aún no se habían firmado por parte de los cañicultores que no aceptaban negociar a los 19 litros ofrecidos por el Ingenio Risaralda, la cláusula que le permitía a los ingenios destinar una determinada cantidad de azúcar sustitutiva a la producción de etanol iba a estar vigente.

Es decir, si los cañicultores no tenían la intención de negociar sobre los 19 litros de etanol, que para el caso del Ingenio Risaralda eran ofrecidos como pago de esta nueva actividad productiva, pero aún así, los cañicultores firmaban el contrato de suministro o de compra de caña que se venían firmado con el ingenio, continuaría la producción de etanol pero con la liquidación del azúcar sustitutiva a un determinado precio internacional al que no se le deducían gastos de exportación debido a que eran inexistentes Es necesario precisar que, aunque planteadas las dos opciones anteriores en las que el Ingenio Risaralda no tuvo una disminución o afectación en la producción por el posible efecto de un acuerdo tendiente a limitar la libre competencia, resulta necesario mostrar, con datos del sector, cual fue la producción total de etanol para estos años y plantear si, los 490 poderes otorgados al señor José Vicente Irurita que representaban en la negociación alrededores de 45.000 hectáreas sembradas de caña de azúcar, pudieron llegar a tener un efecto negativo en la producción de etanol de no firmarse el acuerdo propuesto por PROCAÑA y AZUCARI.

Así, de las 45.000 hectáreas pertenecientes a los cañicultores agremiados a PROCAÑA y AZUCARI representaban el 21,42% del área total de caña sembrada (210.284 Hectáreas) 68, es decir que el área restante se encontraba en propiedad de los Ingenios y de los cañicultores que no necesariamente se encontraban agremiados a PROCAÑA y AZUCARI o que desistieron de firmar estos poderes para la negociación. En consonancia con lo anterior, el apoderado de PROCAÑA afirma que los cañicultores carecen del poder para definir o, inclusive, influenciar las condiciones de comercialización de la caña. Esta situación, dice, ha sido corroborada por entidades del gobierno, incluyendo la Superintendencia de Industria y Comercio, que en la resolución de apertura de esta investigación afirmó que los ingenios constituyen el 99,7% de la demanda de caña de azúcar, por lo que los cañicultores no tienen más alternativas para ofrecer su producto.

En el mismo sentido, afirma, se manifiesta el Ministerio de Agricultura en el estudio denominado "Diagnóstico de Mercado Agropecuario", en el cual se indica que en la cadena del azúcar hay una concentración del lado de la demanda, y que la oferta es dispersa, y actúa de forma individual o a través de agremiaciones que no tienen poder de negociación frente a la industria.

Argumenta que la misma naturaleza de la caña impone una demanda concentrada, ya que una vez cortada empieza a perder sacarosa, por lo que no es viable exportarla o comercializarla más allá de un perímetro geográfico delimitado. Dadas estas características, considera que: "El mercado del cultivo, producción y comercialización de la caña para su uso en la producción del azúcar y de etanol es oligopsónico; en él se presenta una dependencia directa y necesaria de los cultivadores en relación con los ingenios, a quienes tienen que vender su producto dado el hecho de que son sus únicos compradores, y sin que su carácter de proveedores únicos permita o haya sido usado para imponerle precios de venta a los ingenios.

Ocurre todo lo contrario" 69. Encuentra como ejemplos de la falta de poder de negociación de los cañicultores que los ingenios cada vez más trasladan costos que antes asumían, y el fracaso de PROCAÑA en su intento de negociar con los ingenios una metodología para definir la forma de remuneración de la caña. Dada la falta de poder de mercado, afirma la defensa, se sobreentiende la incapacidad para determinar precios en el mercado, diciendo que: "[S]e entiende como criterio de poder de mercado la capacidad para determinar los precios en éste.

Según ha quedado comprobado por la SIC, en el mercado de producción de caña de azúcar no existen condiciones de competencia en lo que atañe a la formación del precio de compra de la caña para azúcar y para alcohol carburante, debido a la existencia de acuerdos anticompetitivos entre los ingenios para la fijación de dicho precio de manera concertada y no como consecuencia de la competencia por el producto que constituye su materia prima" 70 Concluye que para poder influir en el incremento de precios debe presentarse la preexistencia de poder de mercado en el agente influenciado, por lo que la falta de poder de mercado de los cañicultores impide que PROCAÑA pudiese influenciarlos para que estos incrementaran sus precios (dado que son los ingenios los que definen los precios de compra), lo cual se evidencia en el hecho de que los cañicultores continuaron celebrando sus contratos de forma individual y en las condiciones preestablecidas.

Ante lo manifestado por el apoderado, esta Delegatura considera que, la afirmación conforme a la cual los cañicultores carecen de poder de negociación ha de ser al menos dilucidada en el proceso, y sólo la mera afirmación y la referencia a un documento no evidencian el poder de negociación de los cañicultores. Además, tal y como se encuentra desarrollado en las consideraciones de este informe motivado, lo expuesto por el apoderado busca desestimar la existencia de un acto de influenciación, pero, de tomarse a la ligera, ratifica el aparente móvil de los cañicultores para de formar un acuerdo como respuesta coordinada ante la falta de poder en las negociaciones por parte de éstos frente a los ingenios.

Ahora bien, en razón a que el poder de negociación de lo cañicultores solo se vería reflejado en el efecto de la negociación de los contratos, y, aún cuando ya existe evidencia cualitativa que indica que la negociación colectiva de los cañicultores no fue idónea para atender su fin, en tanto la evidencia testimonial indica que los ingenios continuaron con los contratos vigentes y no modificaron sus términos, resta entonces determinar, con evidencia cuantitativa si hubo algún cambio en las condiciones del mercado derivadas de la acción de los cañicultores, la cual, indicara la tendencia, idoneidad o el efecto de la negociación colectiva para restringir la libre competencia. Así, en la Gráfica 1 se muestra el comportamiento de la producción total de azúcar 71, volumen de azúcar destinado a la exportación y la producción total de etanol para el período comprendido entre los años 2000-2010.

Gráfico 1. Producción de Azúcar y de Azúcar de Exportación en TM/C y Producción Nacional Etanol Fuente: ASOCAÑA, Estadísticas Sector Azucarero Colombiano. Conforme con los datos, vale la pena destacar que el volumen de azúcar para la exportación sigue el mismo comportamiento que la producción total de azúcar. No obstante, este no es un efecto exclusivo para este bien, pues el etanol que entró a ser producido en el año 2005 y que mostró un importante incremento en la producción del biocombustible para el siguiente año, al pasar de una producción de 27.033.896 litros de etanol a 265.688.843 litros al final del 2006, también se vio afectado por la disminución en la producción de azúcar, al adoptar el mismo comportamiento descendente entre los años 2007 y 2008 y un posterior ascenso entre 2008 y 2009 consolidando una producción de 324.563.229 litros de etanol 72.

Así resulta relevante analizar, cuáles pudieron ser los posibles factores que influyeron en la disminución, o, ascenso en la producción total de azúcar que finalmente tuvo una incidencia en el comportamiento del etanol y del azúcar de exportación, por ser determinante para la producción y comercialización de ambos bienes. El descenso pronunciado que empieza a tener la producción de azúcar desde el año 2005 hasta el año 2009 obedece a factores diferentes a la limitación deliberada de la producción de caña. Un primer factor es la entrada en producción de etanol (2005), que generó una reducción en la producción de azúcar del 0.9% 73 respecto del año inmediatamente anterior (2004), al pasar de 2.739.986 TMVC a 2.715.206 TNMVC.

Entre el año 2006 y 2007 la proporción de área sembrada seguía creciendo al aumentar en un 2.5% la zona cultivada de caña, al pasar de 198 mil hectáreas en 2006 a 203 mil en 2007 74, no obstante, hubo una reducción en la producción de azúcar, esto debido a que, si bien aumentó el área sembrada, la producción de caña molida descendió principalmente por la afectación de factores climáticos, reduciendo así la producción total de azúcar; en una menor medida y cada vez con menor incidencia la producción de etanol tuvo también un impacto en la caída de la producción de azúcar para ese año. El último factor que aparentemente influye en el descenso de la producción de azúcar, fue el bloqueo realizado por cerca de 1.500 corteros de caña, lo cual implicó un aumento en el tiempo de la cosecha, de 12.5 meses a 13.1, lo que ocasionó dejar de producir cerca de 263 mil toneladas de azúcar y 39 millones de litros de alcohol 75.

Esta situación sería diferente en 2009 y precisamente el bloqueo del año anterior habría de generar un alto inventario para este año, lo cual, unido a un clima favorable (bajas precipitaciones), inversión y mayor rendimiento agrícola, termino por incrementar en 23% la caña molida con respecto al año anterior (2008). Entre 2009 y 2010 la producción de azúcar habría de descender nuevamente, debido a un hecho notorio alrededor del país que se había presentado en años anteriores, el fuerte invierno. Básicamente las fuertes precipitaciones generaban dificultades en los terrenos, ocasionando que la materia extraña se incrementara en el momento de corte y alza de la mata, disminuyendo así su productividad y eficiencia, impactando en ese sentido la producción de azúcar y de etanol.

En las diferentes consideraciones planteadas anteriormente, el impacto sobre la producción de etanol tanto en su disminución como en su aumento, se debieron a factores externos ya contemplados, que en ningún momento, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, establecen una vinculación directa con el posible efecto que habría podido tener la firma de los 490 poderes otorgados al señor José Vicente Irurita para negociar el pago en litros de la caña destinada a este nuevo proceso de producción. Esto implica, que la producción de etanol tuvo en una primera etapa, un incremento importante por las expectativas de ser un nuevo mercado y el compromiso de mantener una oferta determinada ante la demanda interna del biocombustible, pero que por ser un producto que se vale de la molienda de caña y de la producción de azúcar por rendimiento, para obtener etanol como producto final, está sujeto en buena medida al comportamiento de la producción de caña. Es decir, los factores que posteriormente incidieron en el descenso de su producción no obedecen a la negociación de las hectáreas de caña que representaba el señor José Vicente Irurita, ya sea porque muchos de los contratos se encontraban firmados, o porque aún firmados, la producción de etanol nunca paró debido a la uniformidad de los contratos en las condiciones de sustitución de productos de mejor precio.

Aún cuando efectivamente descendió la producción, las causas se remitieron a factores climáticos (altas precipitaciones) o bloqueos por parte de los corteros, que no determinaron un cese a la producción del biocombustible, compensado en gran medida por el incremento en la inversión del sector que se venia dando desde que comenzó la producción en 2005, así como mejoras de eficiencia y productividad que lograron garantizar la estabilidad del sector.

Así las cosas, aparece claro que, el acuerdo de los cultivadores de caña para otorgar poderes a un representante de la asociación PROCAÑA con el fin de negociar colectivamente los precios de la caña de azúcar destinada a la producción de alcohol carburante, no limitó la libre competencia. Ahora, resta determinar si el mismo tendió a limitar la libre competencia, conforme con la descripción definida en los numerales 3.4.1.1. y 3.4.2.1. 3.3.2.2.2.

Tendió a Limitar la Libre Competencia Tal como se explicó en el acápite dedicado a los hechos de la presente investigación, un grupo de agremiados a PROCAÑA y AZUCARI otorgaron poderes para la negociación colectiva de los precios de la caña de azúcar utilizada para la producción de alcohol carburante y la participación en un porcentaje del alcohol que se produzca por tonelada de caña. El fin de dicho acuerdo, tal como lo indica el expediente, era lograr condiciones que evitaran el abuso de la posición de dominio contractual derivada de los términos de los contratos.

Dicho convenio, por su objeto, se constituye en una práctica contraria a la libre competencia, pues un acuerdo de negociación colectiva, es una de aquellas prácticas, procedimientos o sistemas de colaboración indebida entre competidores a menos que el mismo se dé entre un porcentaje de competidores no significativo. Los cultivadores de caña asociados a PROCAÑA y a AZUCARI, a pesar de su participación en el mercado, compiten por la venta de caña a los ingenios.

No cabe duda, que un acuerdo de esta naturaleza, visto a la luz del numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 es un acuerdo restrictivo de la competencia. Así, en razón a la naturaleza del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y los estándares de evidencia que esta norma impone, conforme con las pruebas obrantes en el expediente, se puede afirmar con certeza que la práctica desarrollada por la agremiación de cañicultores tuvo como fin limitar la libre competencia. En efecto, a pesar de que como bien afirma el apoderado de los investigados es palmario en la evidencia recabada por este despacho que el fin buscado, esto es la renegociación de los términos contractuales, era al parecer inocuo, en tanto que los contratos ya estaban firmados hasta por términos de diez (10) años y la estructura y naturaleza del bien negociado que les impedía llevar a feliz término una negociación colectiva, como en efecto se verificó, esto no obsta para afirmar que la agremiación avaló, instruyó, recomendó e implementó un mecanismo de colaboración entre competidores que tiende a ser restrictivo de la libre competencia. Ahora bien, conforme con los investigados, dicho acuerdo provino y estuvo respaldado institucionalmente por el Gobierno Nacional.

El defensor alega que el Estado debe ser coherente con lo prescrito en el artículo 64 de la Constitución Política, que señala: "Es deber del estado promover el acceso progresivo a los servicios de comercialización de productos con el fin de mejorar el ingreso y la calidad de vida de los campesinos". Dice además, que, teniendo en cuenta que el sector agropecuario es un sector básico de interés para la economía colombiana, la Ley 1340 de 2009 permite acuerdos y convenios autorizados por el Ministerio de Agricultura 76.

Estos acuerdos deben ser precedidos de negociaciones (lo que, afirma la defensa, ha sucedido en otros sectores, como el del algodón y el de la leche cruda). Por lo anterior, afirma que: " en la misma proposición de que da cuenta el acta, se solicitaba expresamente que una vez se recibieran los poderes para avanzar en la negociación, se debía solicitar que el Gobierno Nacional fuera el facilitador del proceso, para lo cual debía notificarse al Ministro de Agricultura, a fin de que se sirviera aprobar el procedimiento y nombrar su representante.

Todo ello encaminado a la creación de una comisión con participación de los productores de caña, los ingenios y el gobierno para, se destaca, concertar, no un precio, sino una metodología técnica para la determinación de la participación en los ingresos derivados de la caña que se destina a la producción de etanol, en forma tal que ello sea equitativo para la parte débil de la cadena y de la relación contractual, y sin pretender la realización ni de un contrato marco ni de un contrato colectivo" 77.

Este eventual periodo de negociación no puede considerarse como un acuerdo, sino como una etapa preliminar a un acuerdo respaldado por el Ministerio de Agricultura. En este sentido dice el apoderado, "el propósito manifiesto de Procaña y sus directivos de hacer partícipe al Gobierno Nacional, como árbitro en el proceso de establecer una metodología para determinar el precio equitativo a todos los miembros de la cadena productiva de la caña que se destina a producir etanol" 78, a lo que el Ministerio de Agricultura manifestó su interés de facilitar los acercamientos entre los cañicultores y los ingenios, con el fin de discutir los beneficios de los biocombustibles entre estos 79.

Respecto de lo dicho, esta Delegatura considera que lo manifestado por el apoderado no corresponde ni a lo desarrollado por el artículo 5 de la Ley 1340 de 2009, 80 ni a lo establecido en el parágrafo del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, conforme a la cual, el Gobierno Nacional, representado por la Superintendencia de Industria y Comercio, puede autorizar acuerdos entre miembros de las cadenas de producción de productos básicos de la economía nacional.

Adicionalmente, para la época de los hechos no estaba en vigencia la Ley 1340 de 2009, y por lo tanto, no habría razón para que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural emitiera concepto previo, vinculante y motivado, en relación con la autorización de acuerdos y convenios que tengan por objeto estabilizar ese sector de la economía; situación que, en gracia de discusión, para el presente caso no se dio, ya que dicho concepto ni se emitió, ni el mismo obra dentro de las pruebas aportadas y obtenidas en el desarrollo de la investigación. Incluso, también en gracia de discusión, si el mismo estuviera, las investigadas no sólo desarrollaron las tratativas previas, está probado en el expediente tanto en evidencia testimonial como procedimental, que la agremiación PROCAÑA y AZUCARI, no solo instruyeron a sus afiliados sino que implementaron negociaciones visitando los principales ingenios, aunque, como se dijo, sin llegar a feliz término. 3.3.2.2.3.

Conclusión Respecto de la Violación del Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Conforme con las pruebas visibles en el expediente, se puede concluir que: 1. Un grupo mayoritario de agremiados a Procaña y a Azucari otorgaron poderes para la negociación colectiva de los precios de la caña de azúcar utilizada para la producción de alcohol carburante y la participación en un porcentaje del alcohol que se produzca por tonelada. 2.

Dicho mecanismo de negociación no limitó la libre competencia pues no generó, como lo indican las obras en el expediente, cambio alguno en los términos de los contratos firmados por los ingenios con los cañicultores. 3. Sin embargo, dicha práctica, por su objeto, se constituye en un acuerdo que limita la libre competencia, pues un convenio para la negociación colectiva, el cual se constituye en una de aquellas prácticas, procedimientos o sistemas de colaboración indebida entre competidores por intermedio de la agremiación, que, a menos que el mismo se dé entre un porcentaje de competidores no significativo, resulta restrictivo de la competencia. En el presente caso, se demostró en el expediente que los agremiados a PROCAÑA y a AZUCARI que firmaron el acuerdo representaban más del 20% del mercado de venta de caña de azúcar. 4.

Por último, la imputación hecha por esta superintendencia, conforme con los antecedentes de esta entidad, 81 impediría la sanción, en razón a que, conforme con la definición del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, no puede darse la noción de acuerdo como práctica restrictiva de la competencia habiendo un único imputado, pues no se cumple el elemento plurilateral.

Ahora bien, en el expediente aparece claro que PROCAÑA Y AZUCARI sirvieron de nodo para el desarrollo de un acuerdo de los Cañicultores, que conforme con la argumentación presentada en el numeral 3.4.1.1. es un comportamiento vedado a las agremiaciones en tanto el mismo es restrictivo de la competencia. Y por ello, sin necesidad de considerar que existen varios imputados del acuerdo, está probado en el expediente que así fue.

Se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que sancione a PROCAÑA y a AZUCARI en razón a que avaló, instruyó, recomendó e implementó un mecanismo de colaboración entre competidores que tiende a ser restrictivo de la libre competencia. 3.3.2.3. Sobre la presunta violación del numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

El numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 establece que: "Artículo 48. Actos Contrarios a la Libre Competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos. [ ] 2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios".

El presente artículo establece que es restrictivo de la competencia el acto desarrollado por un (a) sujeto indeterminado, que tenga como fin (b) influenciar (c) a una empresa (d) para que (i) incremente sus precios o (ii) desista de bajar precios. La norma entonces impone que exista un acto de influenciación que lleve al resultado de cambiar la política de precios de una empresa sea subiendo los mismo o bajando dichos precios.

Conforme con la Jurisprudencia el Consejo de Estado 82, es necesario que concurran los elementos subjetivo (arriba literales a y c) y objetivo que integran la estructura jurídica del acto de influenciación. En este orden de ideas y atendiendo lo manifestado por el alto tribunal 83, el elemento subjetivo se refiere a los sujetos activos o pasivos que se encuentran inmersos en la conducta, por lo tanto, el sujeto activo, es quien ejerce el acto de influenciar sobre una empresa determinada, con la intención de poder incidir en su política de precios y el sujeto pasivo, es el destinatario de los actos de influenciación, entendiéndolo como aquel que recibe el mensaje u orden por parte del sujeto activo.

En el presente caso, conforme con la resolución de apertura, (a) PROCAÑA y AZUCARI (b) por intermedio de una propuesta de negociación colectiva promovieron acuerdos o negociaciones colectivas o en bloque buscando influenciar (c) a un grupo de agricultores de caña de azúcar (d) para que (i) estos incrementaran los precios de la caña de azúcar utilizada para la producción de alcohol carburante y la participación en un porcentaje del alcohol que se produzca por tonelada cobrados a los Ingenios.

Respecto de dicha imputación, conforme con las pruebas obrantes en el expediente, cabe las siguientes apreciaciones. 3.3.2.3.1. Respecto de elemento subjetivo Según el análisis de la norma, el sujeto activo ha de ejercer cierta influencia sobre el sujeto pasivo para que modifique su política de precios a la alza o a la baja. El presente acuerdo, tal como se imputó en la resolución de apertura, no puede llevar a la conclusión de que la Asociación influenció a los Cañicultores pues, aparece en el expediente que, fueron los cañicultores quienes solicitaron a la asociación una medida para contrarrestar y renegociar los contratos con los ingenios.

Así aparece en el testimonio del señor Diego González Caicedo 84 en calidad de Gerente de la Sociedad González, productor y proveedor de caña de azúcar al ingenio del Cauca S.A., quien puso de presente a esta Delegatura en diligencia de testimonio lo siguiente: "Pregunta: ¿Firmo usted poder a José Vicente Irurita? ¿Por qué o para que lo firmó? "Respuesta: Para representación. ( ) "Pregunta: ¿Específicamente para qué? Respuesta: Para que por intermedio de PROCAÑA entrara a hablar con los ingenios, creando un espacio para poder negociar libremente las reglas de juego.

( ) "Pregunta: Sabe o conoce, ¿De dónde, de quién, o por qué surgió la idea de firmar poderes al señor José Vicente Irurita? "Respuesta: Fue una autorización para que la Junta de PROCAÑA hablara con los ingenios, para que nos representaran. Surgió de los mismos cañicultores, a raíz que estaban muchos o todos descontentos con las liquidaciones de alcohol, si, solo alcohol".

(Negrita resaltada por la Delegatura) Así las cosas, tal como aparece en el Acta XXXIII 85 del 1 de junio de 2006, y el Acta XXXIV 86 del 30 de mayo de 2007, se puede inferir como por parte de los cañicultores afiliados a PROCAÑA, surge la iniciativa de encontrar una solución colectiva a la inconformidad que estaban presentando ante el precio que se les estaba pagando por concepto de la caña de azúcar destinada a la elaboración de alcohol carburante.

Lo cual puede entenderse como un acto bilateral en el cual una parte (los cañicultores) le solicitaron a otra parte (el gremio) una solución que pusiera fin a dicha situación y cuya respuesta por parte del gremio fue la de promover el acuerdo colectivo en mención. En concordancia con lo anteriormente expuesto, y atendiendo lo manifestado por la señora MARTHA CECILIA BETANCOURT 87 en calidad de representante legal de PROCAÑA, según consta en el interrogatorio a esta realizado durante la investigación administrativa, la misma manifestó: "Pregunta: Procaña realizó o llevó a cabo algún tipo de (sic) gestiones para que los agricultores otorgaran ese poder al doctor Irurita?, si es así, ¿qué tipo de gestiones fueron las que realizo Procaña para que los agricultores otorgaran dicho poder? "Respuesta: El gremio lo que hiso fue recolectar, atender al afiliado que decía yo quiero que el doctor me represente, que el doctor Irurita muestren cuales son las ventajas de la metodología, en tanto que cada agricultor individualmente era muy complicado que fuera escuchado por el ministerio, por lo ingenios y por todo el mundo.

Pero básicamente, la gestión del gremio fue recolectar la información entregar toda la información que pidieran las entidades y atender las inquietudes del agricultor incluyendo la firma del poder cuando este lo quisiera, pero de hecho era un tema totalmente ordinario". (Negrita resaltada por la Delegatura) Esta declaración hace patente que PROCAÑA atendió a las inconformidades planteadas por los cañicultores, y el deseo de estos de lograr una negociación ante los Ingenios, que si bien es cierto, fue a través de acuerdo promovido por los Gremios, dicha solución surgió de la voluntad de ambas partes.

Por consiguiente, el elemento subjetivo no se cumple, al no estar determinados el sujeto activo y pasivo en los términos que la norma en análisis prevé. 3.3.2.3.2. Respecto de elemento subjetivo Otro factor a tener en cuenta dentro del análisis de la norma en mención y en concordancia con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, es el que se presenta en la incidencia o influenciación que tiene el sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en cuanto a este como destinatario de los mismos actos, al recibir el mensaje u orden por parte del sujeto activo.

Esto quiere decir que por parte del sujeto activo de la conducta debe de presentarse algún grado de constreñimiento o presión para que este efectivamente se lleve a cabo. Dice el Consejo de Estado, respecto de la finalidad de la influenciación, en el desarrollo jurisprudencial de la norma, que su objeto: " no es otro, que el ejercicio de la actividad económica desplegada por una empresa, en la que sus actos vayan encaminados a alterar el libre albedrío de otra empresa, respecto del precio que está dispuesta a asignar a los productos y servicios que ofrece 88.

Y respecto del fin, afirma: "En efecto la conducta de "influenciar" presupone "incidir", "sugerir", esto es, "insinuar" o "inspirar" una idea, en el parecer de otro sobre el monto del precio que debe cobrarse al público consumidor por un determinado producto, bien sea para aumentarlo o disminuirlo" 89. Por lo tanto, la adecuada interpretación del verbo rector contemplado en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 es que la influencia de un tercero sin determinar su efecto, será suficiente para que se considere tipificada la conducta de influenciación restrictiva de la competencia. Para efectos del análisis del elemento objetivo del caso en concreto, este Despacho considera que no es relevante entrar a determinar este supuesto, ya que al no cumplirse el elemento subjetivo, la conducta en no tiene aplicación, sin embargo, se discutirá sucintamente, en gracia de discusión. De acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente, puede deducirse que la incidencia del sujeto activo al pasivo, no se presentó de una manera directa, ya que como manifestó la señora MARTHA CECILIA BETANCOURT 90 en calidad de representante legal de PROCAÑA, en el interrogatorio en mención, al preguntársele que si PROCAÑA realizó o llevó a cabo algún tipo de gestiones para que los agricultores otorgaran ese poder al doctor Irurita?, esta respondió " [E]n esa acta se le dijo a la gente, cuales eran las informaciones que el doctor Irurita iba a utilizar, cuales eran las fuentes de esa información, y que las personas que a bien lo tuvieran, porque tampoco era un tema obligatorio, que quieran ser representadas por el doctor, para que el mostrara cual era la metodología, lo hiciera, entonces se puso a disposición el poder para que lo firmara quien quisiera, de hecho la gente que asistió a la asamblea unos firmaron, otros no".

Igualmente se puso de presente en el acta de la XXXIV Asamblea Nacional Anual Ordinaria de Afiliados 91, en la intervención del presidente de la Junta Directiva de PROCAÑA, el Doctor José Vicente Irurita manifestó que "[P]or eso debo informales como va este proceso, que empezamos el 1 de junio del año en pasado durante la Asamblea Ordinaria de Afiliados.

Desde entonces, cerca de medio millar de cultivadores de caña me han otorgado poder para iniciar la negociación de metodología para el pago de la caña que se destine para alcohol. "Por supuesto, en Procaña no estamos sentados aguardando que quienes aún no han firmado, se resuelvan a hacerlo. Debemos obrar por los que si firmaron " Por lo tanto, puede concluirse que la incidencia que debe ejercerse por parte del sujeto activo no estuvo del todo presente, por haberse presentado de manera voluntaria la aceptación a la propuesta promovida por PROCAÑA y secundada por AZUCARI en cuanto a la firma de dicho poder.

Respecto de la naturaleza del poder, asegura la defensa, que el poder otorgado a José Vicente Irurita no lo facultaba para la celebración de contratos y que "[L]a finalidad de los poderes era única y exclusivamente nombrar un vocero que representara los intereses de los productores que fueran poderdantes ante el Gobierno y los Ingenios (sic) tendiente a adelantar conversaciones y establecer por consenso una metodología para determinar el pago de la caña que se destine a la producción de alcohol carburante" 92.

También afirma que el margen de utilidad del 50% se dio como referencia, teniendo en cuenta lo que sucede con la caña que se destina para la producción de azúcar. El apoderado de PROCAÑA, alega, respecto de la naturaleza del poder mencionada por el apoderado de los investigados, es claro para esta Delegatura y de acuerdo a los documentos y testimonios obrantes en el expediente que la intencionalidad de dicho documento, no era otra diferente a la de poder realizar la negociación colectiva por parte de los gremios en representación de los cañicultores interesados en dicho acuerdo, tal y como consta en el acta No XXXII I de la Asamblea Nacional Ordinaria de Afiliados, en el punto 9, correspondiente a PROPOSICIÓNES Y ASUNTOS VARIOS 93, donde el doctor José Vicente Irurita, Presidente de la Junta Directiva de Procaña, presenta la siguiente propuesta: "En la pasada Asamblea Extraordinaria nos comprometimos a presentarles una estrategia de negociación colectiva para definir la forma de pago de la caña que se destina para alcohol carburante.

Y como tal aquí la tenemos. "El objetivo es que la negociación debe ser colectiva y enmarcada por parámetros tales como la participación del proveedor en un porcentaje de alcohol que se produzca de una tonelada de caña, este porcentaje debe ser similar al que actualmente existe para la caña que se destina a producir azúcar, ninguno de los actores debe resultar con desmejoras y la mayoría debe beneficiarse.

"Estrategia ? "Los proveedores de caña firman un documento (poder – se anexa formato) donde otorgan el poder amplio y suficiente a la persona o entidad seleccionada para avanzar en las negociaciones y solicitan que el gobierno sea el facilitador del proceso. ( ) "DIRECTRICES PARA EL NEGOCIADOR ( ) "5- Lograr que los industriales fijen el pago de la caña que se destine a la producción del alcohol carburante, en un porcentaje de litros de alcohol por cada tonelada de caña, partiendo del 50%.

( ) "Si aprueban esta estrategia por favor procedamos a la firma y entrega de los poderes. "La propuesta se aprobó por esta asamblea de una manera unánime" En este orden de ideas, es visible como los cañicultores le otorgan un poder amplio y suficiente al señor José Vicente Irurita para que los represente y en nombre de estos logre como objetivo la negociación colectiva, determinando así el preció que se otorgaría a todos los cañicultores, sin tener en cuenta la diferencias estructurales y comercial de cada uno de estos, si bien es cierto no lo faculta para que firme los contratos con los Ingenios en su representación, si lo facultan para que logre acordar un objetivo especifico referente al precio de la caña de azúcar destinada a la producción de alcohol carburante.

Lo anterior confirma que la influenciación no tuvo cabida, en tanto los afiliados al gremio fueron quienes, desde el año 2006 hasta mediados del año 2008, insistieron al gremio el desarrollo de negociaciones conjuntas con los ingenios para modificar los precios pagados por tonelada de caña destinada a la producción de alcohol carburante. 4.

RECOMENDACIÓN Teniendo en cuenta que en el desarrollo de la presente investigación, se encuentra demostrado que por parte de PROCAÑA y AZUCARI, se llevo a cabo un acuerdo que infringió las normas de protección a la libre competencia, en donde se realizaron prácticas y procedimientos o sistemas tendientes ha limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

Se considera pertinente recomendar al Superintendente lo siguiente: 4.1. Responsabilidad de las Personas jurídicas Conforme con las pruebas que visibles en el expediente, y lo dicho atrás, esta Delegatura encuentra acreditada la existencia de un acuerdo tendiente a limitar por su objeto la libre competencia, siendo éste un convenio para la negociación colectiva, el cual se constituye en una de aquellas prácticas, procedimientos o sistemas de colaboración indebida entre competidores por intermedio de la agremiación, que, a menos que el mismo se dé entre un porcentaje de competidores no significativo, resulta restrictivo de la competencia. En el presente caso, se demostró en el expediente que los agremiados a PROCAÑA y a AZUCARI que firmaron el acuerdo representaban más del 20% del mercado de venta de caña de azúcar.

La Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar a la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PRODUCTORES Y PROVEEDORES DE CAÑA DE AZÚCAR - PROCAÑA y la ASOCIACIÓN COMITÉ DE CAÑICULTORES DEL INGENIO RISARALDA – AZUCARI, por haber infringido lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. 4.2.

La responsabilidad de los representantes legales De conformidad con el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, el Superintendente de Industria y Comercio se encuentra facultado para imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el mencionado decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.

Bajo los anteriores lineamientos, se procedió a establecer respecto de MARTHA CECILIA BETANCOURT y AMPARO CADENA DUQUE en calidad de Representantes Legales de las Empresas Investigadas y de GUIDO MAURICIO LÓPEZ OCHOA presidente de la Junta Directiva de Procaña, JOSÉ VICENTE IRURITA RIVERA Miembro de la Junta Directiva de Procaña y GERMÁN DURÁN CARVAJAL Presidente de la Junta Directiva de Azucari en calidad de personas naturales investigadas, si los mismos incurrieron en alguna(s) de la(s) conducta(s) que se mencionaron, con el fin de determinar el grado de responsabilidad que era susceptible de adjudicársele.

El análisis realizado, permitió concluir que por parte de estos se ejecutó y en otros casos toleró las conductas anticompetitivas en las que incurrió sus representadas, proscritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. 5. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, esta Delegatura pudo establecer que las asociaciones ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE PRODUCTORES Y PROVEEDORES DE CAÑA DE AZÚCAR - PROCAÑA y ASOCIACIÓN COMITÉ DE CAÑICULTORES DEL INGENIO RISARALDA – AZUCARI., hayan actuado en contravención de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963 y lo dispuesto por numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

De igual forma, esta Delegatura pudo establecer que las personas naturales investigadas MARTHA CECILIA BETANCOURT Representante Legal de Procaña, GUIDO MAURICIO LÓPEZ OCHOA Presidente de la Junta Directiva de Procaña, JOSÉ VICENTE IRURITA RIVERA Miembro de la Junta Directiva de Procaña, GERMAN DURÁN CARVAJAL Presidente de la Junta Directiva de Azucari y AMPARO CADENA DUQUE Representante Legal de Azucari, hayan sido responsables de la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

En consecuencia, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar a las personas naturales y jurídicas investigadas en la presente actuación administrativa al haberse verificado que, conforme a la imputación jurídica realizada en la Resolución No. 7580 del 12 de febrero de 2010, son responsables de infringir, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De la misma manera, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente no sancionar a las personas naturales y jurídicas investigadas en la presente actuación administrativa al haberse verificado que, conforme a la imputación jurídica realizada en la Resolución No. 7580 del 12 de febrero de 2010, no son responsables de infringir, el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.

Además, esta Delegatura recomienda al Señor Superintendente instruir a la Asociación PROCAÑA y a la Asociación AZUCARI y sus representantes legales, abstenerse de iniciar procesos de negociación colectiva con el fin de obtener condiciones uniformes en contratos de compraventa de caña de azúcar, cualquiera sea su fin. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Atentamente, CARLOS PABLO MÁRQUEZ SCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia 1 Cuaderno 12, folio 2917. 2 Cuaderno 8, folio 1778. 3 Afirma el apoderado del INGENIO PROVIDENCIA S.A. que "[ ] [m]ás de 400 cañicultores han otorgado poder al señor José Vicente Irurita, presidente de la Junta Directiva de PROCAÑA, con el fin de que sea él quien negocie y defina los nuevos términos de los contratos, logrando fórmulas de pago uniformes para todos los proveedores de caña [ ]".

Visible a folios 317, Cuaderno 2. 4 Cuaderno 1, folios 8-9; 156-165. Cuaderno 2, Folios 317-318, 324-334; 444-445; 448-455; 463; 475-479; 485. 5 Cuaderno 3, folio 640. 6 Cuaderno 4, folios 876 a 967. 7 Cuaderno 1, folio 85. 8 Cuaderno 2, folio 324. 9 Cuaderno 1, folio 85. 10 Cuaderno 1, folio 145. 11 Cuaderno Reservado 4. Folios 2946-2950. 12 Cuaderno Reservado 4.

Folios 2946-2950. 13 Cuaderno Reservado 4. Folio 2949 reverso. 14 El acápite "OTRAS GESTIONES REALIZADAS – ESTUDIO DE LIQUIDACIONES CON BASE EN ALCOHOL" Carpeta Reservada 3, Folios 2006-2007. 15 Cuaderno Reservado 4. Folio 2953-2962. 16 Cuaderno Reservado 4. Folio 2957. 17 Juan José Lulle Suarez. Rep. legal del Ingenio del Cauca. Pregunta: ¿Cual fue la posición que el ingenio asumió en relación con esta propuesta del Dr. José Vicente o con esta estrategia o dinámica planteada por José Vicente Irurita y por PROCAÑA Y AZUCARI? Respuesta: "Nosotros básicamente pensábamos que la negociación debía continuar siendo bilateral" "En el caso del alcohol se iban a reemplazar los mercados de menor retribución o de menores precios por el alcohol que era un mejor negocio, ahí lo que iba a haber era que el precio iba a incrementarse, pero la participación seguía siendo la misma, por que ya era la participación en términos reales mas alta del mundo, y aquí lo que se pretendía era que se mejorara el precio y sino que se mejorara todavía mas la participación, y entonces ante ese hecho, nosotros ante este hecho dijimos obviamente que no".

"Y no adelantamos ningún negociación, porque nosotros no admitimos entrar a ninguna negociación, básicamente eso fue lo que paso, esa fue la actitud digamos que tomo la empresa". Cuaderno 20. Folio. 5352. Martha Cecilia Betancourt. Rep. legal y presidente de PROCAÑA. Pregunta: Al otorgar dicho poder los cañicultores se abstuvieron de negociar unilateralmente, pues digamos bilateralmente con los ingenios y en caso de ser afirmativa esa respuesta, señale la razón de la misma.

Respuesta: "No doctora la respuesta es no, porque insistimos como el tema no era para negociar contratos sino para establecer una metodología y nuevas ideas, el agricultor siguió con su contrato padeciendo las mismas afujías, las mismas dificultades que padecía anteriormente, antes de la firma del poder, porque el tema del poder era una metodología que como nunca fue acogida de parte de los ingenio ni de parte de nadie, el agricultor siguió solito, yendo con su contrato a tratar de que le quitaran, o que le perjudicaran lo menos posible en su contrato." Cuaderno. 20 Folio. 5203. 18 La relación de documentos trasladados fue la siguiente: Cuaderno No 14: Folios: 151.

Números: 27-30; 37; 53; 60-61; 65-66; 252-277; 322-433.: Cuaderno No 15 Reservado: Folios: 101. Números: 306-348; 131-166; 187-208. Cuaderno No 18: Folios: 15. Números: 1; 22-31; 40; 50; 52; 54. Cuaderno No 20: Folios: 102. Números: 129-230.: Cuaderno No 22: Folios: 28. Números: 2-5; 31-48; 59; 64; 67-70.: Cuaderno No 24: Folios: 39. Números: 29-67.: Cuaderno No 26: Folios: 2.

Números: 1-38; Reservado. Folios 3. Numero 44; 74-75.: Cuaderno No 29 Reservado: Folios: 7. Números: 39; 155-161.: Cuaderno No 33: Folios: 20. Números: 2-5; 29; 34-42; 53-58.: Cuaderno No 35: Folios: 7. Números: 1; 18-19; 24; 33-34; 43.: Cuaderno No 38: Folios: 29. Números: 1; 20- 34; 40-44; 46-47; 50-51; 53-56.: Cuaderno No 40: Folios: 14.

Números: 124-137. 19 Resolución No. 7580 del 12 de febrero de 2010. 20 Cuaderno 12, folios 2922 a 3010 21 Cuaderno 13, folio 3011 22 Cuaderno 13, folio 3012 23 Cuaderno 14 folios 3389 a 3460 24 Cuaderno 14, folios 3461 a 3490 25 Cuaderno 15 folios 3626 al 3638 26 Cuaderno 15, 3716 a 3732 27 Cuaderno 15 folio 3733 al 3811 28 Cuaderno 16, folio 3840 29 Cuaderno 16, folio 3845 30 Cuaderno 16, folios 3841 y 3842 31 Por medio de la Resolución No. 63620 del 19 de noviembre de 2010, se resuelve un recurso de reposición, confirmándose en todas sus partes la decisión en la Resolución No 47782 de 2010.

Folios 4593 a 4600 del cuaderno 18 del expediente. 32 Folios 5375 a 5380 del cuaderno 20 del expediente. 33 Presentación Procaña, aportada al expediente, folio 3394 cuaderno No 14 34 Cuaderno 14, Folios 3394 a 3395. 35 Cuaderno 14, Folio 3399. 36 Presentación Procaña, aportada al expediente, cuaderno No 14, folio 3396 37 Cuaderno 14, Folio 3398. 38 Cuaderno 14, Folio 3404. 39 Cuaderno 14, Folio 3405. 40 Cuaderno 14, Folio 3403. 41 Visible a folio 4864, Cuaderno Reservado 6. 42 Visible a folio 3426, Cuaderno 14. 43 Cuaderno 12, Folios 2916, 2920 y 2921. 44 Según la defensa el costo de producción del alcohol carburante es menor que el de la azúcar, y su precio en el mercado interno es mayor que el del azúcar, y, sin embargo, pagan menos por la caña de azúcar destinada para la producción de alcohol carburante.

Cuaderno Público No. 12, folios 2871 y 2896. 45 Artículo 45, Decreto 2153 de 1992. 46 Cuaderno Público No. 12, folio 2908. 47 Ley 1340 de 2009, artículo 2: "Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: "Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico" 48 Resolución 10713 de 2002, Resolución No 35523 de 2002, Resolución 29302 de 2000. 49 Sentencia C-792 de 2002.

Corte Constitucional. M.P. Jaime Córdoba Triviño, Bogotá, D.C. 50 Resolución No 25420 de 2002, confirmada por la Resolución No 35523 de 2002 51 bidem. 52 Resolución No 25420 de 2002, confirmada por la Resolución No 35523 de 2002 y Resolución No 8027 de 2002. 53 Real Academia de la Lengua Española.- Consulta elevada en el mes de noviembre de 2004, en el desarrollo del expediente No 04-047600.

El departamento de español al día, responde: "Según lo entendemos, quedan prohibidas las prácticas, etc., que tiendan a limitar la libre competencia y las medidas que tiendas a mantener o determinar precios inequitativos". 54 Véase: Numeral 1, artículo 45, Decreto 2153 de 1992. Dice el numeral citado: "Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertadas o conscientemente paralela entre dos o más empresas". 55 Artículo primero: "A más de las prohibiciones sobre constitución de monopolios de que trata el artículo 6° de la Ley 27 de 1888, quedan prohibidos los acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción o distribución de mercancías, artículos o productos nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener precios inequitativos en perjuicio de los consumidores, bien sean pactados o ejecutados por sociedades regulares o de hecho o por personas naturales" (Negrilla añadida).

Proyecto de Ley No. 5 en la Cámara de Representantes; Presentado por el Ministro de Hacienda, Hernando Agudelo Villa. 56 Representante Álvaro Campo Posada. 57 Texto aprobado por unanimidad en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes el 29 de abril de 1959. Aprobado en plenaria de la Cámara de Representantes el 19 de mayo de 1959.

Aprobado en la Comisión Tercera del Senado en las sesiones del 22, 27 y 28 de octubre de 1959. Aprobado en la plenaria del Senado en las sesiones del 6 y 12 de noviembre de 1959. Finalmente aprobado en la Cámara de Representantes en las sesiones del 3 y 14 de diciembre de 1959. 58 Por ejemplo, Ramiro Piedrahita, ponente para el primer debate en la Comisión Tercera del Senado, dijo en su ponencia: "Recomiendo que se prescinda de la palabra "inequitativas" si se suprime esta palabra, quedan prohibidos todos los acuerdos en perjuicio de los consumidores". 59 Vgr.

Resolución No. 005 de 31 de agosto de 1961, del Consejo Directivo de la Superintendencia de Regulación Económica. Se decide sancionar a empresas curtidoras por un acuerdo, siendo la consideración central para justificar la sanción el estudio de la evolución de los precios en el mercado: "la mayor parte de las empresas curtidoras (el 90% aproximadamente) se agruparon en una organización. Esta entró en acuerdos o convenios con cinco firmas compradoras del cuero crudo en el país las cuales absorben más o menos el 86% de la producción total.

La serie estadística anterior muestra los efectos de este acuerdo, en relación con los precios de las pieles crudas" (Negrilla añadida). 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; 27 de mayo de 1963; CP: Ricardo Bonilla Gutiérrez. "las disposiciones del artículo primero de la ley y su parágrafo no establecen limitaciones cuantitativas y se refieren a cualquier clase de acuerdos o convenios (expresión mucho más amplia que las de fusión, consolidación o integración) y tampoco hace distingos sobre si se trata de morosas que se dediquen a una misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora (como se hace en el artículo cuarto), sino que prohíbe esos convenios en cuanto tiendan a determinar precios inequitativos en perjuicio de consumidores o de productores de materias primas" (Negrilla añadida). 61 Véase folios 2946-2950, Cuaderno Reservado 4. 62 Carpeta 20, Folio. 5362. 63 Carpeta 21, Folio 5175. 64 Cuaderno 20, Folio. 5352. 65 Carpeta 16, Folio 3845. 66 Carpeta 21, Folio 5175. 68 Cuaderno 14, Folio 3405. 69 Cuaderno Público No. 12, folio 2881. 70 Cuaderno Público No. 12, folio 2904. 71 Medido en Toneladas métricas en su equivalente a volumen de azúcar crudo. 72 ASOCAÑA, Estadísticas Sector Azucarero Colombiano. 73 ASOCAÑA, http://www.asocana.org/modules/documentos/secciones.aspx?tipo=3&valor=255.16 de Marzo de 2011. 74 ASOCAÑA. http://www.asocana.orq/modules/documentos/secciones.aspx?tipo=3&valor=252. 16 de Marzo de 2011. 75 ASOCAÑA, http://www.asocana.orq/modules/documentos/secciones.aspx?tipo=3&valor=254. 16 de Marzo de 2011. 76 Artículo 5, Ley 1340 de 2009. 77 Cuaderno Público No. 12, folio 2891. 78 Cuaderno Público No. 12, folio 2900. 79 Cuaderno Público No. 12, folio 2894. 80 Ley 1390 de 2009, ARTÍCULO 5o.

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN GENERAL DE COMPETENCIA EN EL SECTOR AGRÍCOLA. Para los efectos del parágrafo del artículo 10 de la Ley 155 de 1959, considérese como sector básico de interés para la economía general, el sector agropecuario. En tal virtud, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural deberá emitir concepto previo, vinculante y motivado, en relación con la autorización de acuerdos y convenios que tengan por objeto estabilizar ese sector de la economía. 81 Véase: Superintendencia de Industria y Comercio.

Investigación contra Sociedad de Cirugía Genera4 del Atlántico et. al. Resolución 23650 de 1999. 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente No 2001-01261. Recurso de Apelación contra la sentencia del 17 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 83 Ibídem. 84 Cuaderno 20, Folios 5332 a 5339. 85 Cuaderno Reservado 4, Folios 2946 a 2952. 86 Cuaderno Reservado 4, Folio 2953 a 2962. 87 Carpeta 20, Folio 5204. 88 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Consejero Ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente No 2001-01261. Recurso de Apelación contra la sentencia del 17 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Pag. 25. 89 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente No 2001-01261.

Recurso de Apelación contra la sentencia del 17 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Pag. 25. 90 Carpeta 20, Folio 5204.0.0 91 Carpeta Reservada 4, Folio 2960. 92 Cuaderno Público No. 12, folio 2888. 93 Carpeta Reservada 4, Folio 2949.