Art�culo NF NF8 NF20 NF24 INFORME MOTIVADO No. 348260 DE 2020 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia VERSIÓN ÚNICA Radicación 17- 348260 Caso “SCHLUMBERGER”
TABLA DE CONTENIDO
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 4
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 5
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 6 3.1. SCHLUMBERGER y WELFFER AUGUSTO CHACÓN 6 3.1.1. Argumentos relacionados con la falta de definición del mercado relevante por parte de la Delegatura en la resolución de apertura de investigación 6 3.1.2. Argumentos relacionados con el análisis de significatividad realizado por la Delegatura en el acto de apertura de investigación 7 3.2.
SCHLUMBERGER y FANNY RAMÍREZ CEPEDA 7 3.2.1. Argumentos según los cuales la exigencia de realizar operaciones de factoring únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera no tenía por objeto obstruir la libre circulación de facturas 7 3.2.2. Argumentos sobre la disyuntiva normativa entre el régimen de protección a la libre competencia y las responsabilidades emitidas por la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades 8 3.3.
SCHLUMBERGER 9 3.3.1. Argumentos sobre la supuesta restricción a la cesión de créditos 9
3.4. FANNY RAMÍREZ CEPEDA 9 3.4.1. Argumentos sobre la supuesta implementación de una respuesta estandarizada mediante la cual se rechazaba la vinculación de nuevos agentes prestadores de servicios de factoring como proveedores alternativos de SCHLUMBERGER 9
3.5. WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ 9 3.5.1. Argumentos sobre la supuesta violación del derecho de defensa por la inexistencia de la imputación fáctica y jurídica de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ 9 3.5.2. Argumentos sobre la presunta violación al debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia por haber aplicado una responsabilidad objetiva a WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ 10
3.6. BAKER TILLY 11
4. ACTUACIÓN PROCESAL 11
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 12 5.1. Consideraciones de la Delegatura sobre las conductas implementadas por los investigados 12 5.1.1. La limitación del endoso de facturas restringiéndolo solo a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, el rechazo sistemático de nuevos factores y el direccionamiento a ciertos factores 12 5.1.2.
La obstrucción a la cesión de documentos de contenido de crediticio por parte de SCHLUMBERGER 28 5.1.3. La conducta del revisor fiscal BAKER TILLY y el correcto ejercicio de su auditoria 31 5.2. Consideraciones sobre los argumentos de defensa de los investigados 34 5.2.1. Sobre la falta de definición del mercado relevante por parte de la Delegatura 34 5.2.2.
Sobre el análisis de significatividad realizado por la Delegatura 36 5.2.3. Sobre la limitación del endoso de facturas restringiéndolo solo a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, el rechazo sistemático de nuevos factores y el direccionamiento a ciertos factores 39 5.2.4. Sobre la obstrucción a la cesión de documentos de contenido de crediticio por parte de SCHLUMBERGER 42 5.2.5.
Sobre los argumentos de defensa de BAKER TILLY 43
6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS 46 6.2. Responsabilidad de SCHLUMBERGER SURENCO S.A. – SUCURSAL EN COLOMBIA 46 6.2. Responsabilidad de BAKER TILLY COLOMBIA LTDA 47 6.3. Responsabilidad de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ 48 6.4. Responsabilidad de FANNY RAMÍREZ CEPEDA 52 7. RECOMENDACIÓN 53 INFORME MOTIVADO Radicación: 17-348260 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: - Artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. - Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Investigados: Personas jurídicas vinculadas: SCHLUMBERGER SURENCO S.A. es investigada por presuntamente haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Así quedó señalado en el artículo PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68848 del 29 de noviembre de 2019. BAKER TILLY COLOMBIA LTDA. es investigada por presuntamente incumplir la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 y, en consecuencia, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Así quedó señalado en artículo SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68848 de 2019. Personas naturales vinculadas con SCHLUMBERGER SURENCO S.A.: Mediante el artículo TERCERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68848 de 2019 se abrió investigación contra las personas naturales relacionadas en la siguiente tabla, identificadas conforme sigue a sus nombres, según la condición y/o calidad a ellas atribuida.
El fundamento de la imputación consistió en que, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009– por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de esta investigación. Tabla No. 1 Personas naturales investigadas Personas vinculadas con SCHLUMBERGER SURENCO S.A. Nombre Identificación WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ C.E. 405.601 FANNY RAMÍREZ CEPEDA C.C. 51.792.635 El presente documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio dentro de la presente investigación.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La presente actuación administrativa inició con ocasión de la comunicación radicada con el No. 14-118315 del 3 de junio de 2014 [1], mediante la cual IGNACIO ARANGO GÓMEZ informó que SCHLUMBERGER SURENCO S.A. – SUCURSAL EN COLOMBIA (en adelante “ SCHLUMBERGER ”) de SCHLUMBERGER SURENCO S.A., domiciliada en la República Oriental de Uruguay, habría restringido la libre circulación de las facturas.
El denunciante indicó que a través de este comportamiento se habría impedido que las Pymes accedieran al factoring como una alternativa rápida y ágil para efectos de lograr financiación. Con el propósito de abordar el tema de fondo se procedió a analizar la manera como la compañía se relaciona con sus proveedores, en especial para efectos del proceso de compra y venta de los bienes y servicios que transa en el mercado.
Mediante memorando interno radicado con el No. 17-348260 del 4 de octubre de 2017 [2], se ordenó dar inicio a una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía evidencia sobre la posible comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia. Finalmente, mediante la información recaudada en la etapa preliminar la Delegatura identificó múltiples comportamientos desplegados por SCHLUMBERGER que habrían obstruido la libre circulación de facturas en el mercado.
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 68848 de 2019 [3] la Delegatura formuló la imputación contra los investigados ya referidos. Afirmó que que SCHLUMBERGER habría limitado la facultad de sus proveedores de participar en operaciones de factoring mediante la implementación de varias políticas internas.
En primer lugar, SCHLUMBERGER habría exigido que los proveedores de bienes y servicios solo podían endosar las facturas con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia. Esta exigencia, que no está contemplada en el marco legal de la actividad de factoring, habría sido impuesta de manera discrecional con el propósito de cumplir con lo preceptuado por la Superintendencia de Sociedades en lo relativo a la posible comisión o participación en conductas relacionadas con el lavado de activos y la financiación del terrorismo.
Como consecuencia de esta política, SCHLUMBERGER habría rechazado las solicitudes de registro allegadas por factores que no estuvieran vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia y habría limitado la libre elección de que gozan los proveedores de bienes y servicios para transar sus facturas con quien más les convenga. En segundo lugar, la Delegatura habría encontrado que además de rechazar las solicitudes allegadas por factores que no eran vigilados por la Superintendencia Financiera, SCHLUMBERGER también habría rechazado las solicitudes allegadas por factores que sí cumplían con esta condición. Esta circunstancia habría traído como efecto la reducción en el número de factores inscritos en SCHLUMBERGER y, así, el direccionamiento para que los proveedores de bienes y servicios solo contrataran con los factores previamente registrados – BBVA o COLTEFINANCIERA –.
Por último, SCHLUMBERGER no solo habría limitado la libre circulación de las facturas, sino que además habría implementado mecanismos para restringir la cesión de documentos de contenido crediticio mediante la implementación de requisitos extralegales.
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este acápite se resumen los argumentos de defensa que presentaron los investigados. Incluye los expuestos en sus descargos y los que alegaron durante la audiencia realizada por mandato del inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [4]. 3.1.
SCHLUMBERGER y WELFFER AUGUSTO CHACÓN 3.1.1. Argumentos relacionados con la falta de definición del mercado relevante por parte de la Delegatura en la resolución de apertura de investigación A juicio de los investigados, la Delegatura desconoció el ámbito de aplicación de la Ley 1340 de 2009, toda vez que el régimen de protección de la competencia está basado en la definición del mercado relevante, que se constituye como un requisito indispensable a la hora de analizar una conducta posiblemente anticompetitiva.
Agregaron que de manera excepcional es posible omitir dicha definición, pero que la Delegatura no argumentó suficientemente la razón por la cual omitió dicho requisito. Sobre los argumentos de la Delegatura en relación con ese punto, los investigados indicaron que (i) no es cierto que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante OCDE) sugiera eliminar el análisis del mercado relevante en las actuaciones administrativas por prácticas restrictivas unilaterales y que (ii) no es posible sustentar la decisión con base en normas y fallos relativos a la competencia desleal, pues su regulación es distinta a la de prácticas restrictivas de la competencia. En este orden de ideas, los investigados manifestaron que la Delegatura debió determinar de manera clara el mercado en el que enmarcó el análisis anticompetitivo y sustentar si la conducta afectó o tuvo la potencialidad de afectar la libre competencia y los consumidores pertenecientes a dicho mercado. 3.1.2.
Argumentos relacionados con el análisis de significatividad realizado por la Delegatura en el acto de apertura de investigación Los investigados manifestaron que la Delegatura no expuso argumentos suficientes para determinar que las conductas desplegadas por los investigados fueron lo suficientemente significativas en el mercado. Sobre el particular, indicaron que el análisis de significatividad debe versar sobre conductas específicas e individualizadas, enmarcadas dentro de un mercado relevante para así poder verificar su posible afectación. En el mismo sentido, expresaron que el análisis realizado por la Delegatura podría vulnerar los principios del derecho administrativo sancionatorio y los principios constitucionales, pues no hay norma en el ordenamiento jurídico colombiano que faculte a la Autoridad para que “considere que una conducta es significativa con base en una agregación de conductas individuales que no se relacionan entre sí y son llevadas a cabo por agentes que tampoco se relacionan entre sí” [5].
En consecuencia, la Delegatura debió analizar únicamente las conductas realizadas por SCHLUMBERGER y concluir que carecían de significatividad independientemente de que se analizaran desde una perspectiva cuantitativa o cualitativa. Por último, los investigados señalaron que la Superintendencia no puede confundir entre la significatividad de la sanción y la significatividad de la conducta anticompetitiva.
De analizar la significatividad de la conducta a partir del efecto ejemplarizante que podría generar la sanción, se llegaría a la conclusión de que todas las conductas anticompetitivas son significativas. 3.2. SCHLUMBERGER y FANNY RAMÍREZ CEPEDA 3.2.1. Argumentos según los cuales la exigencia de realizar operaciones de factoring únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera no tenía por objeto obstruir la libre circulación de facturas Los investigados manifestaron que en ningún momento tuvieron la intención de restringir la libre circulación de facturas de sus proveedores y que no los obligaron a realizar actividades de factoring con un factor específico.
Su intención ha sido la de operar de manera coherente con los estándares internacionales de cumplimiento. Sobre esa base, afirmaron que su actuar se fundamentó en que, al ser SCHLUMBERGER una sucursal de sociedad extranjera, esta debe tomar medidas especiales con el fin de prevenir la financiación del terrorismo y el lavado de activos. Pretendía, entonces, alcanzar estándares corporativos internacionales sin sacrificar que los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER pudieran descontar sus facturas.
En ese sentido, manifestaron que todos sus actos estuvieron encaminados a definir de manera responsable sus relaciones con terceros, razón por la cual implementaron la medida “más objetiva y conservadora” para prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo: “llevar a cabo la actividad de factoring únicamente con empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia”.
En su concepto, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera brindaban mayor confianza al tener sistemas robustos a la hora de establecer relaciones comerciales, pues sus estándares de mitigación de riesgos son superiores a los de empresas de otros sectores económicos. En el evento de que SCHLUMBERGER tuviera un resultado adverso al cumplimiento de las normas relativas a la prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo, se vería afectado el factor, el proveedor de bienes y servicios y SCHLUMBERGER.
Al ser parte de una organización global, también se vería contagiada la organización por el descuido de un factor. Por esta razón, los investigados afirmaron que se limitaros a implementar las medidas necesarias para proteger a SCHLUMBERGER de conductas que pudieran verse incursas en el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Estas medidas no fueron tomadas ni implementadas de manera caprichosa por la compañía, sino que tuvieron en cuenta el impacto que podría tener en la organización la participación en las conductas referidas.
Finalmente, SCHLUMBERGER expresó que las conductas que pretende establecer la Delegatura con esta investigación desconocen los esfuerzos que la investigada ha alineado con políticas internacionales y que buscan perseguir a quienes contravengan el orden económico internacional mediante conductas que implementen el lavado de activos y la financiación del terrorismo. 3.2.2.
Argumentos sobre la disyuntiva normativa entre el régimen de protección a la libre competencia y las responsabilidades derivadas de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades Los investigados expresaron que la interpretación normativa realizada por la Superintendencia es contradictoria con las responsabilidades que SCHULMBERGER tiene como vigilada de la Superintendencia de Sociedades.
Esa interpretación “implica la no exigencia de ningún requisito para permitir la libre circulación de facturas” [6], pero la Superintendencia de Sociedades, en los términos de la Circular Básica, la obliga a implementar un Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (en adelante SAGRLAFT ), esto es, a establecer los mejores controles posibles para prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo a través de la actividad económica que desarrolla SCHLUMBERGER.
Sobre el particular, los investigados indicaron que se encuentra un contrasentido regulatorio, pues, aun cuando están obligados a implementar un SAGRLAFT, en los términos de la Circular Básica de la Superintendencia de Sociedades, deben “relajar sus medidas de prevención de riesgos de LA/FT frente al pago de facturas (…)” para no limitar la libre circulación de facturas.
En el mismo sentido, los investigados manifestaron que, al ser SCHLUMBERGER una sucursal de sociedad extranjera, no solo debe cumplir con la normativa colombiana, sino que están sujetos a ciertos estándares de nivel global cuyo incumplimiento derivaría en riesgos reputacionales y contingencias en otras jurisdicciones o para su casa matriz. 3.3.
SCHLUMBERGER 3.3.1. Argumentos sobre la supuesta restricción a la cesión de créditos La investigada manifestó que la Delegatura busca hacerle extensiva una obligación que no está consagrada en la ley, al considerar que es sancionable como una práctica restrictiva de la competencia la limitación de actividades de factoring sobre documentos distintos a una factura.
Sobre este punto, señaló que si bien en materia administrativa el principio de legalidad tiene una aplicación menos rigurosa que en materia penal, esta flexibilidad no puede tener un carácter extremo. Para el efecto afirmó, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que debe establecerse como mínimo “los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta”.
La investigada agregó que no restringió la cesión de créditos durante el periodo investigado, pues no hubo ningún caso de solicitud de pago a través de la figura de cesión de créditos que haya sido rechazada.
3.4. FANNY RAMÍREZ CEPEDA 3.4.1. Argumentos sobre la supuesta implementación de una respuesta estandarizada mediante la cual se rechazaba la vinculación de nuevos agentes prestadores de servicios de factoring como proveedores alternativos de SCHLUMBERGER La investigada manifestó que con el procedimiento de vincular a los factores como proveedores de SCHLUMBERGER no solo se buscaba reducir los riesgos asociados al lavado de activos y financiación del terrorismo, sino que también pretendía administrar adecuadamente la gestión de pagos.
En ese sentido, aunque no existía restricción para llevar a cabo actividades de factoring con entidades financieras, su registro como nuevos proveedores debía superar varias etapas y podía durar varios días, situación que iba en contra de la función propia del factoring, que busca que los proveedores de bienes y servicios puedan conseguir liquidez lo más pronto posible.
La investigada concluyó que para SCHLUMBERGER era fundamental contar con el registro de proveedores y su verificación con el fin de reducir riesgos, de manera que sus conductas estuvieron encaminadas a dar cumplimiento a las políticas de la compañía, encontrando un balance entre la labor de registro y el conocimiento de los factores.
3.5. WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ 3.5.1. Argumentos sobre la supuesta violación del derecho de defensa por la inexistencia de la imputación fáctica y jurídica de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ El investigado manifestó que la resolución de apertura de investigación no presentó evidencia que demostrara su participación en la conducta atribuida a SCHLUMBERGER.
Las pruebas presentadas en esa oportunidad se limitaban a exponer que en su rol como representante legal de SCHLUMBERGER presuntamente colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró las conductas, sin que se realizara la debida adecuación típica del comportamiento. Esta circunstancia le habría impedido ejercer su derecho de defensa, toda vez que no conoció los hechos por los cuales se le atribuyó la comisión de una conducta anticompetitiva.
El único hecho mencionado en la imputación para atribuirle responsabilidad es haber ocupado el cargo de representante legal de SCHLUMBERGER para la época de los hechos investigados. Sobre el particular, expuso que de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia tenía que demostrar (i) la responsabilidad administrativa de la persona jurídica por una conducta restrictiva de la competencia y (ii) que el comportamiento de la persona natural se adecuó a los verbos rectores contenidos en la norma.
En su concepto la Delegatura no cumplió esa carga. Por último, señaló que nadie puede defenderse de una imputación impropia, impersonal y carente de elementos probatorios. De ser así, el derecho de defensa se convertiría simplemente en el ejercicio exclusivamente formal del derecho, que en ningún caso podría considerarse suficiente para garantizar ese principio constitucional. 3.5.2.
Argumentos sobre la presunta violación al debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia por haber aplicado una responsabilidad objetiva a WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ El investigado manifestó que se vulneraron las garantías referidas porque la imputación se sustentó únicamente en el hecho de haber ocupado el cargo de representante legal de SCHLUMBERGER.
En su concepto, esto conllevó a “la aplicación de una responsabilidad objetiva proscrita por el ordenamiento jurídico colombiano y la Constitución Política” [7]. En concepto del investigado, la imputación solo se fundamentó en: (i) el acta de junta directiva de SCHLUMBERGER del día 26 de junio de 2015, mediante la cual se certificó su nombramiento como representante legal;
(ii) el certificado de existencia y representación legal de SCHLUMBERGER en el que se enlistan las facultades del representante legal y; (iii) el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, que relaciona los deberes de los administradores. Fundamentos que para el investigado no resultaron suficientes para que se le atribuyera responsabilidad administrativa y de los cuales concluyó que lo verdaderamente reprochable por la Delegatura era fungir como representante legal de SCHLUMBERGER.
Del mismo modo, el investigado manifestó que, en los términos del artículo 24 de la Ley 222 de 1995, tiene la posibilidad de desvirtuar la presunción de responsabilidad establecida en el artículo 23 de la misma Ley probando que no tuvo conocimiento de la acción reprochada. Sin embargo, la Superintendencia no demostró las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que supuestamente el investigado conoció los hechos reprochados a SCHLUMBERGER.
Por lo tanto, alegó que le “resultó imposible desvirtuar aquello que ni siquiera fue mencionado por parte de la autoridad” [8]. Por último, el investigado manifestó que, de conformidad a lo establecido por el Tribunal de Cundinamarca en la sentencia 156 del 19 de octubre de 2018, “la SIC tenía la carga probatoria de acreditar fehacientemente la participación en el comportamiento anticompetitivo, es decir que autorizó, conoció o toleró las conductas endilgadas que no tienen soporte probatorio”.
De manera que, no es posible imputar responsabilidad objetiva sin que haya una imputación fáctica y jurídica clara que permita concluir el grado de participación del investigado en la conducta reprochada.
3.6. BAKER TILLY La investigada manifestó que desde 2014 ha adoptado diferentes estrategias con el fin de verificar el cumplimiento de los aspectos requeridos por la Ley 1676 de 2013 por parte de SCHLUMBERGER. Indicó que ha modificado sus pruebas de auditoría con el fin de determinar el cumplimiento de las normas referidas. Dentro de estas pruebas se encuentran la manifestación de la auditada sobre el cumplimiento de las normas, revisión aleatoria de proveedores y revisión de contratos.
Según la investigada, las actuaciones mencionadas constituyen una estrategia válida y eficiente para verificar que SCHLUMBERGER ha cumplido con su obligación de no obstruir la libre circulación de facturas y, por lo tanto, no es posible imputarle a BAKER TILLY el haber tolerado la conducta atribuida su cliente. Así mismo, la investigada argumentó que de conformidad con el principio de investigación integral la Delegatura debe valorar los elementos favorables y desfavorables al investigado.
De manera que, al analizar los elementos favorables, se debe concluir que la evolución de las pruebas de auditoría que ha ejecutado BAKER TILLY sobre SCHLUMBERGER indica que no ha tolerado las conductas atribuidas a esta última y en ese sentido se resuelva absolverla de responsabilidad. Finalmente indicó que el artículo 7 la Ley 1231 de 2008 dispone que “[t]oda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita”.
En ese sentido, en el caso de que BAKER TILLY conociera alguna estipulación con estos efectos, como lo sería el manual de política interna de SCHLUMBERGER en relación con la estipulación de permitir el endoso de sus facturas solo a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, la revisora fiscal podría entender esas cláusulas por no escritas y por lo tanto no tendría deber alguno respecto a ellas, salvo verificar que las operaciones celebradas por SCHLUMBERGER se ajustaran a los estatutos y prescripciones de junta directiva.
4. ACTUACIÓN PROCESAL Dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012– para presentar descargos y aportar o solicitar la práctica de pruebas FANNY RAMÍREZ CEPEDA [9] y WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ [10] presentaron ofrecimiento de garantías con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009–.
Dichas solicitudes fueron rechazadas por el Superintendente de Industria y Comercio mediante los actos administrativos con radicados Nos. 17-348260-83 y 17-348260-84 del 16 de junio de 2020. Así mismo, SCHLUMBERGER [11] presentó ofrecimiento de garantías, que también fue rechazado mediante el acto administrativo radicado con el No. 17-348260-85 del 16 de junio de 2020.
La Delegatura, mediante las Resoluciones No. 43128 del 30 de julio de 2020 y 57957 del 21 de septiembre de 2020, ordenó la práctica de pruebas. Una vez practicadas, mediante Resolución No. 62211 del 5 de octubre de 2020 cerró el periodo probatorio y programó la audiencia de argumentación verbal establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012.
Esta audiencia se llevó a cabo el 23 de octubre de 2020.
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 5.1. Consideraciones previas A continuación se presentarán las consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de carácter general que fueron propuestos por los investigados sobre la imputación contenida en la resolución de apertura de investigación, a saber, i) la alegada omisión de la Delegatura en definir un mercado relevante y ii) la alegada falta de significatividad de las conductas investigadas. 5.1.1.
Sobre la definición del mercado relevante La delimitación de mercado relevante es una de las herramientas más utilizadas por diferentes autoridades de competencia con el fin de determinar las posibles afectaciones generadas por cuenta de posibles prácticas anticompetitivas. Sin embargo, la normativa colombiana –de manera coherente con la práctica internacional– establece que el análisis de mercado relevante no es un requisito necesario para iniciar una investigación o sancionar una conducta anticompetitiva [12].
Lo que es necesario es que la autoridad realice un análisis sobre el marco económico dentro del cual se desarrolla la conducta y su posible impacto en la libre concurrencia empresarial, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. La no obligatoriedad de realizar una delimitación del mercado relevante tiene su razón de ser, precisamente, en que esta herramienta puede tener ciertas limitaciones para estimar el poder de mercado de ciertos agentes cuando se analiza una actividad económica con dinámicas particulares o especiales, como ocurre en este caso con la actividad de factoring.
Sobre el particular, cuando se estudian actos unilaterales es posible que la metodología de mercado relevante sea inadecuada para aproximarse a la situación de competencia de un sector específico. Puede ocurrir que el poder de afectación de un agente económico sobre un mercado no sea la consecuencia de su tamaño relativo o que, en los términos del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 [13], dicha afectación sea atribuible a un agente económico que, aunque no participa de la oferta o demanda de los bienes o servicios vinculados con la actividad económica investigada, sí está en capacidad de afectar su desarrollo.
Así las cosas, aun cuando en la Resolución No. 68848 de 2019 la Delegatura no estableció un mercado relevante por las características especiales de la conducta investigada, sí señaló y caracterizó el marco económico en el que se desarrolló la conducta anticompetitiva. Consistió en “el de la oferta de liquidez para agentes que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor, por ejemplo, mediante la transmisión a título oneroso de dicho crédito a quien ofrece dicha liquidez a cambio en un descuento en su valor nominal”.
Sobre este punto, se advierte que en la operación de factoring intervienen el comprador (factor) y el vendedor (proveedor de bienes o servicios). Pero adicionalmente interviene, aunque de manera ajena a la actividad interviene y de forma indirecta, el comprador de bienes y servicios, en este caso SCHLUMBERGER. Como se señaló en el acto de apertura, debido al funcionamiento de la operación de factoring este comprador de bienes y servicios tiene la capacidad de afectar la dinámica competitiva de la operación con sus decisiones.
En efecto, si bien SCHLUMBERGER no participa directamente en la actividad de oferta o demanda de dichos derechos patrimoniales, tiene un papel fundamental para el funcionamiento de este mercado. Como deudor de los créditos contenidos en los instrumentos que sirven para la transacción, está en la capacidad de afectar la dinámica de competencia de dicho mercado por el simple hecho de ejecutar cualquier acción que impida la circulación de los mencionados instrumentos de pago.
Atendiendo las particularidades de la operación de factoring señaladas y la necesidad de investigar conductas anticompetitivas que afecten cualquier mercado, no era indispensable la definición de un mercado relevante para el caso concreto. Esto no implica que se haya omitido la realización de un análisis económico sobre la actividad en la cual se habría desarrollado la conducta.
La Delegatura analizó el marco económico de las conductas imputadas, el comportamiento de los agentes investigados y la actividad económica afectada, la potencialidad que tenía este comportamiento de afectar a las empresas demandantes de las actividades de factoring y, en general, los efectos de la conducta imputada. Una vez analizados los puntos anteriores, se determinó que era impertinente utilizar el análisis de mercado relevante, pues la conducta anticompetitiva sería atribuible a los ahora investigados, principalmente por su capacidad de afectar negativamente la dinámica competitiva de un mercado en el cual no participan directamente.
Según los investigados, la Delegatura señaló que la OCDE sugiere eliminar el análisis del mercado relevante. Sin embargo, la Delegatura nunca hizo tal afirmación. Lo que afirmó en la resolución de apertura es que la OCDE, atendiendo a ciertas dinámicas económicas, ha reconocido los problemas que puede generar el análisis de mercado relevante para el estudio de algunas conductas posiblemente anticompetitivas.
Por esta razón ha considerado el uso de diferentes herramientas alternas para analizar esta clase de conductas, tal como se aplicó en la presente investigación. Dentro de las herramientas identificadas por la OCDE se encuentran (i) el índice de presión de precios, (ii) modelos de simulación de fusiones y (iii) efectos directos en casos de monopolización y abuso de posición dominante.
Sobre el particular, la OCDE precisa que la definición de mercado relevante será prescindible según el tipo de conducta objeto de investigación, de manera que ese ejercicio resulta esencial en casos de abuso de posición de dominio, pero es prescindible en los demás casos de prácticas restrictivas [14]. Los investigados también afirmaron que la imputación estuvo fundada en normas o antecedentes de competencia desleal.
Eso no es cierto. La mención a estas decisiones, que estuvo referida exclusivamente a la función administrativa que la Superintendencia tiene en esa materia, fue simplemente una referencia sobre la impertinencia de la definición del mercado relevante por las dinámicas económicas propias de ciertos casos. Como se señaló en párrafos anteriores, la Delegatura tuvo en cuenta la impertinencia de realizar un análisis de mercado relevante por la existencia de factores económicos que determinaron la necesidad de abrir una investigación administrativa.
Dentro de estos factores se incluye el impacto que la conducta investigada podía tener sobre la posibilidad de las empresas de acudir al factoring como mecanismo de financiación, teniendo en cuenta su relevancia y vulnerabilidad. Adicionalmente, tuvo como factor relevante el impacto que podía generar la conducta imputada en el mercado de entidades dedicadas al factoring, pues a causa de las conductas atribuidas a los investigados algunos de los competidores de este mercado podrían ser excluidos. 5.1.2.
Sobre el análisis de significatividad realizado por la Delegatura El régimen sancionatorio de protección de la libre competencia cuenta con metodologías e instituciones propias que le permiten a esta Superintendencia, como Autoridad Única de Competencia, velar por la protección de los fines y propósitos que le fueron asignados. Dentro de las metodologías previstas se encuentra el análisis de significatividad, que tiene como finalidad que la Autoridad determine qué conductas deben ser investigadas por ser contrarias al interés general que se protege.
Sobre este punto, debe reiterarse lo ya dicho por esta Superintendencia respecto a que el examen de significatividad toma relevancia en el momento en el que la Delegatura toma la decisión de dar inicio o no a una investigación administrativa. Esto es así porque –como de manera expresa lo establece el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009– el análisis de significatividad en nada cambia el carácter ilegal de la conducta objeto de investigación. Por lo tanto, si al momento de adoptar la decisión definitiva del caso se llegara a la conclusión de que la conducta investigada careciera de significatividad, no por ello se produciría como consecuencia el archivo de la investigación, pues la falta de significatividad no transforma en legal la conducta restrictiva [15].
En el mismo sentido, es importante indicar que el análisis de significatividad no depende de criterios taxativos, pues la norma de ninguna forma los define. La valoración de la significatividad de la conducta se realiza con fundamento en la importancia del impacto potencial de la práctica restrictiva en el funcionamiento de la competencia [16] y sobre la base de criterios de carácter cuantitativo y cualitativo.
Algunos de ellos son la dimensión del mercado, el poder de mercado, la naturaleza del bien o servicio afectado, el efecto de la conducta y la prevención general, entre otros. La aplicación de cada una de estos dependerá entonces del análisis de cada caso concreto. En consecuencia, el análisis de significatividad en este caso se enmarcó en el impacto que podrían tener las conductas anticompetitivas imputadas a SCHLUMBERGER.
Por un lado, ese comportamiento afectaría la libre circulación de las facturas como estrategia para que las empresas obtengan liquidez y, por el otro, afectaría la libre concurrencia de los factores en la ejecución propia de la actividad de factoring. Para la presente investigación, el examen realizado por la Delegatura tuvo en cuenta la finalidad de la norma infringida por los investigados, la cual busca favorecer el acceso a liquidez a las empresas en Colombia.
Al respecto, la Delegatura reitera lo dispuesto en la Resolución No. 42216 de 2019: “si bien la Ley no limita los criterios que pueden emplearse para analizar la significatividad de un comportamiento y que esta Entidad ha indicado que 'el ordenamiento jurídico no ha establecido ninguna clase de requisito cuantitativo' [17] en su evaluación, es pertinente resaltar un criterio vinculado a los fundamentos de la potestad sancionadora de la administración y cuyo propósito es generar observancia y respeto del orden jurídico, este es el carácter de prevención general [18].
Al respecto, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la potestad sancionatoria: “(…) Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente.
Por ello esta Corporación ha señalado que "la potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas." En total concordancia, el Consejo de Estado [19] ha establecido lo siguiente: “(…) La función sancionatoria de la administración "tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas".
La sanción administrativa tiene por finalidad normativa -y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición- evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa”. En razón a lo expuesto, esta Superintendencia ha manifestado que un comportamiento es significativo si genera una afectación a la competencia en el ámbito en el que tiene lugar y si un pronunciamiento de esta Autoridad es idóneo para precisar el carácter reprochable de esa conducta y para impedir su difusión en ámbitos más extensos.
Esto es así porque en esa hipótesis los recursos de la Entidad estarán adecuadamente utilizados si se dedican a la investigación y represión del comportamiento en cuestión puesto que, de esa forma, indudablemente se orientarían a la protección del interés general. Nótese que, de conformidad con lo que ha precisado reiteradamente esta Entidad, ese es precisamente el contenido del concepto de significatividad: un mandato que impone a la Entidad orientar sus recursos a investigar comportamientos que podrían afectar el interés general [20].
Con fundamento en ese criterio, la gravedad del comportamiento de los investigados, la importancia de proteger los factores de los que depende la generación y el desarrollo empresarial y el valor de prevención general de estudiar y emitir un pronunciamiento sobre esa conducta son, entre otros muchos factores relevantes para este caso, razones que evidencian la significatividad del comportamiento investigado [21].
Es importante anotar que ninguno de los argumentos de defensa propuestos en este caso desvirtúa las conclusiones expuestas. Los investigados afirmaron que se les atribuyó responsabilidad administrativa por hechos relacionados con otros agentes del mercado. En primer lugar, si el argumento está referido a la atribución de responsabilidad –esto es, al carácter ilegal del comportamiento–, nada tiene que ver con la significatividad de la conducta.
Recuérdese que por expresa disposición legal el análisis de significatividad no dice nada sobre el carácter legal o ilegal de la conducta. En segundo lugar, el juicio de reproche se circunscribió a las conductas realizadas por los investigados en lo relativo a la obstrucción a la libre circulación de facturas y la cesión de documentos de contenido crediticio.
A ninguno de los investigados se le atribuyó responsabilidad por lo que hubieran hecho otros agentes. Asunto distinto es que por el carácter masivo del comportamiento se requiriera un pronunciamiento de la autoridad competente para garantizar una de las finalidades del derecho administrativo sancionatorio y que, en consecuencia, el análisis de la conducta resultara significativo de conformidad con los criterios explicados.
En segundo lugar, los investigados afirmaron que SCHULMBERGER no tiene un nivel de participación de mercado como para afectarlo de manera unilateral. Sin embargo, ya está claro que el poder de afectación de las conductas imputadas a los investigados no surgió como consecuencia del tamaño de SCHLUMBERGER en el mercado en el que participa de manera directa, esto es, en el suministro de servicios a la industria petrolera dirigidos a la explotación o exploración de sondeos petroleros [22].
Surgió por la capacidad que tuvieron los investigados para obstruir el mercado de la oferta de liquidez a los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER y a los prestadores de servicios de factoring (factores). Aun cuando el mercado de oferta de liquidez no hace parte del objeto social ni del giro ordinario de los negocios de ninguno de los aquí investigados, resulta ser un mercado aislado en el que sí concurren.
Por un lado, los proveedores de bienes y servicios y factores de manera directa y, por otro lado, SCHLUMBERGER de manera indirecta porque la libre circulación de los documentos de contenido crediticio depende estrictamente de que SCHLUMBERGER no restrinja su circulación, independientemente del documento o título que los contenga. 5.2. Consideraciones de la Delegatura sobre las prácticas restrictivas ejecutadas por los investigados En este capítulo la Delegatura presentará las pruebas que acreditan que SCHLUMBERGER sí incurrió en la práctica restrictiva de la competencia imputada.
En primer lugar, se pudo demostrar que limitaba la facultad de sus proveedores para endosar sus facturas porque lo restringía únicamente a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Para ello, rechazaba a nuevos factores e incluso direccionaba las posibles operaciones de factoring hacia los de su preferencia. En segundo lugar, quedó acreditado que SHCLUMBERGER obstruía la posibilidad de que sus proveedores cedieran los créditos a su favor mediante la imposición de requisitos adicionales a los establecidos en la Ley.
De otra parte, se demostró que BAKER TILLY efectivamente habría incumplido la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y, en consecuencia, que toleró el desarrollo de las conductas anticompetitivas desplegadas por SCHLUMBERGER. 5.2.1. La limitación del endoso de facturas únicamente a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, el rechazo de nuevos factores y el direccionamiento a ciertos factores La Delegatura imputó a SCHLUMBERGER que adoptó medidas para que sus proveedores de bienes y servicios solo pudieran endosar las facturas a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, que rechazó sin fundamento válido nuevos factores y que direccionó a sus proveedores hacia ciertos factores específicos.
Lo primero que debe destacarse sobre la imputación es que SCHLUMBERGER y FANNY RAMÍREZ CEPEDA en su escrito de descargos, admitieron los fundamentos fácticos de la imputación. Sin embargo, trataron de justificarlo porque, en su concepto, esa política empresarial tenía como objetivo prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, así como cumplir lo dispuesto en la Circular Externa No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 de la Superintendencia de Sociedades sobre esa materia [23].
Sobre la base de lo anterior, la imputación fáctica quedó acreditada. No obstante, a continuación se presentan las evidencias que corroboran la ocurrencia de las conductas: - Correo electrónico del 18 de marzo de 2014, enviado por MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMBERGER ) a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), con el asunto: “FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS” [24]: “(…) 2.
Dado que no podemos de ninguna manera impedir el endoso de las facturas (títulos valores), sí podemos incluir la exigencia que solo se acepte el endoso de aquellas facturas que cumplan con los requisitos legales de Titulo Valor – aquí se restringe un poco el pago a terceros porque muy pocas facturas cumplen con estas exigencias - (se podrían incluir todos los requisitos legales en el procedimiento de facturación, adicional de otros como cámara de comercio, certificado de superfinanciera (cuando aplique), certificación bancaria, y otros que consideren pertinentes para garantizar la idoneidad del tercero a quien se le van hacer los pagos) ”.
(Subrayado y destacado por fuera del texto) - El correo electrónico referido fue reenviado el 4 de octubre de 2015 por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) a MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (supervisora de Tesorería de SCHLUMBERGER ), con el asunto “FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS” [25]: “ Documentos para posibles vinculados (Entidades Financieras) El endoso solo se aceptará con entidades legales vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Schlumberger se reserva el derecho de admisión y vinculación de Proveedores alternativos y/o vinculados Certificado. A continuación los documentos necesarios para el estudio de vinculación de Proveedores alternativos y/o vinculados para las operaciones de Factoring - Certificado de Cámara y Comercio - Fotocopia del RUT - Fotocopia del RIT (Registro de Información Tributaria) - Certificado de la Superintendencia Financiera - Certificación Bancaria para el pago - Copia de la Cedula de Representante Legal”.
(Subrayado y destacado por fuera del texto) Tal y como puede observarse, para la época en que los correos electrónicos transcritos fueron enviados, las investigadas tenían conocimiento del derecho que les asiste a los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER a transar a título oneroso los documentos de contenido crediticio. Sin embargo, con la finalidad de “garantizar la idoneidad del tercero” SCHLUMBERGER estableció como requisito que los proveedores de bienes y servicios únicamente pudieran endosar sus facturas a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera.
A través de este requisito se configuró la conducta restrictiva imputada. Por un lado, porque excluyó de manera inmediata a aquellos agentes económicos prestadores de servicios de factoring que no se encuentran bajo la vigilancia de la entidad y que bajo la normativa colombiana pueden prestar estos servicios. Por otro lado, porque restringió la facultad de decisión que le asiste a los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER para escoger con quién transar a título oneroso dichos documentos según sus necesidades. - Esta información se replicó de manera idéntica en el documento “Condiciones de endoso-Bancos.pdf” [26], obtenido por la Delegatura en el marco de la visita administrativa que realizó a SCHLUMBERGER en el mes de octubre de 2016.
“(…) Documentos para posibles vinculados (Entidades Financieras) El endoso solo se aceptará con entidades legales vigiladas por la Superintendencia Financiera. A continuación los documentos necesarios para el estudio de vinculación de Proveedores alternativos y/o vinculados para las operaciones de Factoring. 1. Certificado de Cámara y Comercio 2.
Fotocopia del RUT 3. Fotocopia del RIT (Registro de Información Tributaria) 4. Certificado de la Superintendencia Financiera 5. Certificación Bancaria para el pago 6. Copia de la Cedula de Representante Legal (…)” (Subrayado y destacado por fuera del texto) Observa la Delegatura que a pesar de los conceptos emitidos por el área legal de SCHLUMBERGER, mediante los cuales de manera reiterada puso de presente que la compañía debía garantizar el pago a quién tuviera el título endosado, las modificaciones al procedimiento de endoso y pago a terceros siempre se circunscribieron alrededor de la misma exigencia: que las operaciones de endoso fueran realizadas únicamente con entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, en contravención con lo previsto en la normativa colombiana. - Otra evidencia que corroboró la implementación de la política restrictiva es el correo electrónico del 21 de agosto de 2014, enviado por SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER ) a MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMBERGER ), con copia a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), con el asunto “ENDOSO DE FACTURACIÓN” [27]: “Buen día Mariana Hemos recibido este endoso con una entidad que no está vigilada por la Superfinanciera, en este caso en el que el proveedor manifiesta que ya cedió los derechos por favor nos puedes confirmar qué podríamos hacer al respecto”.
Este correo electrónico fue contestado por MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMBERGER ) a SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER ) y copiado a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) [28]. La respuesta fue la siguiente: “Sandra, De conformidad con mis correos anteriores y el concepto expedido hace un tiempo, SLB no se puede oponer al endoso de facturas y las mismas se deben pagar a quien el titular de la factura indique.
El tema es exigir los documentos que corresponden para un endoso. En tal sentido remito nuevamente el concepto enviado hace un tiempo donde indicábamos todo al respecto de esto”. (Subrayado y destacado por fuera del texto) En esta oportunidad SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER ) informó al área legal de SCHLUMBERGER y a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) sobre el endoso realizado por un proveedor de bienes y servicios a una entidad que no se encontraba bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera.
Seguidamente se señala que para tramitar las solicitudes de endoso se debían exigir una serie de documentos adicionales a los previstos en la ley. Esta medida, como ya se anotó, generó como consecuencia que se obstaculizara la facultad que tienen los proveedores de bienes o servicios de negociar su factura con el factor de su preferencia. En el mismo sentido, la Delegatura corroboró que la política implementada por SCHLUMBERGER no solo se quedó en correos electrónicos cruzados entre el área legal de la compañía y los miembros del centro financiero.
Se ejecutó de manera sistemática ante múltiples solicitudes de proveedores que tenían como objetivo negociar sus facturas. De lo anterior dan cuenta los correos electrónicos que se transcriben a continuación: - Correo electrónico enviado el 29 de septiembre de 2015 por MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (Supervisora de Tesorería en SCHLUMBERGER ) a múltiples funcionarios de SCHLUMBERGER, copiado a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), con el asunto: “ENDOSOS FACTURAS”.
El mensaje es el siguiente [29]: “Buenos días: Para su ayuda, requerimos de su colaboración para controlar que las facturas de los Proveedores que Endosan, sean únicamente Endosadas a entidad financieras, para tener la seguridad de que son entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Por ahora venimos trabajando con BBVA, COLTEFINANCIERA.
Si llega una factura endosada para otra entidad por favor la revisamos tan pronto llegue, para analizar cada caso. Slds Cristina”. - Esta situación se corroboró con la declaración rendida por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) durante la etapa preliminar y cuya ratificación no fue solicitada durante la etapa probatoria.
En ella manifestó que institucionalmente SCHLUMBERGER formalizó que el endoso se realizara únicamente con entidades que acreditaran que se encontraban vigiladas por la Superintendencia Financiera. Al respecto la declarante manifestó lo siguiente [30]: “ Delegatura: Vamos a entrar un poquitico en el tema de los endosos, ¿Cómo funciona? FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Los endosos están parametrizados según la Ley.
Recibimos los endosos previa verificación. Institucionalmente tenemos formalizado que aceptamos endosos de entidades que estén vigiladas por la Superbancaria (sic), que cumplan todas las normas de SAGRLAFT y SARBANES-OXLEY para la parte de lo que es nuestra casa matriz. (…) Delegatura: Me decía que solamente con entidades que estén vigiladas por la Superfinanciera, ¿Por qué? FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Para dar cumplimiento y dar estricta verificación a los lineamientos de SAGRLAFT donde no podemos exponernos a entidades que no sean.
( ) FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Entonces mediante requerimiento de SAGRLAFT está documentado que tenemos parametrizado que sea con entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Esto no exime de que la entidad que sea beneficiaria y vinculada para el pago tenga que radicar documentos para la creación, como el RUT, su certificado de existencia y representación legal (…).
Opera casi como si fuera un proveedor para tener todas las seguridades y todas las certezas de que estamos operando en parámetros de ley (…)”. Seguidamente, FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) puntualizó que las solicitudes que no cumplieran este requisito eran rechazadas de plano por SCHLUMBERGER [31]. “ Delegatura: Como dice que solo es con entidades financieras, si una compañía que se dedica al factoring, que ese es su objeto social, presenta su solicitud ante SLB, ¿se la niegan de entrada? ¿Ni siquiera la estudian? FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Sí, porque está ya parametrizado y está dentro de nuestras políticas y condiciones que sea vigilada por la Superintendencia Bancaria (sic).
Delegatura: ¿Nada qué hacer? FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Nada qué hacer. No somos digamos desconocedores de la ley pero sí nos reservamos el derecho de vinculación por la política como tal”. Por otro lado, en lo relativo a la implementación de la política restrictiva por parte de SCHLUMBBERGER, FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) manifestó que SCHLUMBERGER no tenía preferencias por entidades financieras para realizar las operaciones de factoring.
Sin embargo, admitió que la empresa sí establecía el requisito consistente en que el factor se vinculara como proveedor. Para ello, el factor debía acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el manual de SAGRLAFT. Ahora bien, en el numeral 11 del manual se condicionaba el reconocimiento como cliente de SCHLUMBERGER (para clientes nacionales) a que la entidad se encontrara vigilada por la Superintendencia Financiera [32]: “ Delegatura: Con el fin de que nos explique un poco las políticas de SCHLUMBERGER en torno a la necesidad de que sea una entidad financiera quien realice el factoring.
(…) Vamos a ahondar en el tema y en el por qué de esta decisión. FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Quiero retomar algo de lo último que nos dijiste. Las únicas entidades BBVA y COLTEFINANCIERA no es que estén ni monopolizando el mercado, ni que sean las autorizadas. Supongo yo, como el proveedor tiene libertad de elegir a dónde va a ir a endosar sus facturas, BBVA, COLTEFINANCIERA les estarán dando las tasas que les convienen.
Eso es competencia de los bancos, quiero hacer esa claridad. No los obligamos a que sea un banco específico, pero sí que sea un vinculado nuestro para endoso de facturas. ¿Qué es un vinculado? Aquel proveedor que cumple con los requisitos establecidos en nuestro manual de SAGRLAFT, dado que la Superintendencia de Sociedades nos obliga a mantener políticas y lineamientos propios para protegernos del lavado de activos y políticas de anticorrupción y terrorismo, nosotros sí establecimos políticas muy sólidas, muy serias en tanto que nos ayuda a cubrir a la compañía como a dar cumplimiento de la Superintendencia de Sociedades como de SOX a nivel US GAP.
En este precepto tenemos configurado que para vincular un proveedor, llamémoslo así, de endosos, debe estar vigilado por la Superintendencia Financiera, debido a que nos hace una gran parte de la labor que es la verificación de aquellas compañías que, nos da la garantía y la certeza de que no es una compañía que tenga alguna distorsión legal y vaya en contravención del lavado de activos.
Entonces nos da la facilidad, la certeza y la seriedad de que estamos trabajando con compañías de total transparencia. Alinearnos a vincular un tercero que no sea vigilado por la Superintendencia Bancaria (sic) nos daría mayor trabajo, ¿no? Nos daría la necesidad de estudiarlo, enviarlo a nuestro proceso de estudio, enviarlo al proceso de activación, creación y autorización en casa matriz que es bastante dispendioso y demorado, le daría casi lo mismo al proveedor esperar todo este tiempo de estudio y proceso llegar al tiempo de la factura, ellos necesitan es liquidez.
( )”. La política de la empresa fue reiterada por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) en los siguientes términos [33]: “ FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Estamos entendidos y juiciosos del entendimiento de que la ley nos obliga a aceptar endosos de facturas. Pero si bien es cierto, por ser una entidad multinacional regida por normas de SOX y de SAGRLAFT, nos tomamos el derecho de vinculación, nos reservamos el derecho de vinculación de nuestros proveedores.
Creo que con eso no estamos ni cometiendo un pecado ni estamos restringiendo como tal, estamos cuidando la integridad de la empresa”. La Delegatura, entonces, encontró acreditada la imputación relacionada con el rechazo de las solicitudes de vinculación que presentaban los factores a SCHLUMBERGER. La compañía, en virtud de sus políticas contables y de conformidad con lo establecido en el “Manual de Administración del Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (SAGRLAFT)- SCHLUMBERGER SURENCO S.A., SUCURSAL COLOMBIA” [34], adelantaba el proceso de pago de una factura endosada por un proveedor siempre y cuando estuvieran vinculados en el registro de proveedores alternativos o vinculados de la compañía [35].
Así lo señaló FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) al asegurar que todo proveedor de bienes y servicios de SCHLUMBERGER debe cumplir con todos los requisitos de activación para hacer parte del registro de vinculados y con ello habilitarse para proceder con las operaciones de endoso [36]: “ Delegatura: ¿Lo pueden hacer con cualquier entidad financiera o tienen algunas específicas? FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Se podría hacer con cualquier entidad financiera, pero si está vinculada.
Si está vinculada quiere decir sí está creada en nuestro sistema, ha cumplido con toda la activación. Delegatura: ¿Si no está? FANNY RAMÍREZ CEPEDA: Si no está, se debe pedir todos los documentos, enviarlos para que los autoricen y los activen. (…)”. Por su parte, MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (supervisora de Tesorería en SCHLUMBERGER ) manifestó que si un proveedor solicitaba que quería endosar su factura a un factor diferente a entidades vinculadas a la compañía –a saber, BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA S.A. (en adelante BBVA ) o COLTEFINANCIERA S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO (en adelante COLTEFINANCIERA )–, se debía adelantar el proceso de verificación con el fin de llevar a cabo la activación en el sistema en calidad de vinculado [37]: “ Delegatura: Y si yo fuera un proveedor y quiero endosar, pero no se lo quiero endosar a ellos ¿Qué hago? MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: Tú tienes que manifestármelo y entregarme los documentos para hacer la creación de ese tercero en el sistema.
Delegatura: ¿Y cómo lo hacen? MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: Como si fuera un tercero normal”. Sin embargo, a pesar de que los funcionarios de SCHLUMBERGER manifestaron que era posible la vinculación de nuevos proveedores alternativos con el objeto de que se adelantaran las operaciones de factoring, la Delegatura encontró que la compañía implementó una estrategia tendiente a negar sistemáticamente la vinculación de nuevas empresas.
Los motivos que para el efecto presentó SCHLUMBERGER fueron dos. En primer lugar, que las empresas solicitantes no eran vigiladas por la Superintendencia Financiera y, en segundo lugar, que las solicitudes presentadas por entidades que sí eran vigiladas no serían tramitadas porque “a la fecha se han registrado que (sic) inscrito numerosas entidades financieras que están haciendo la cobertura adecuada” [38].
A continuación se expondrán los elementos probatorios que corroboran que SCHLUMBERGER rechazó sistemáticamente la vinculación de empresas dedicadas al factoring porque las solicitantes no eran vigiladas por la Superintendencia Financiera. En primer lugar, se encuentra un correo electrónico del 29 de julio de 2014, mediante el cual CLAUDIA VERGARA FRANCO (asesora comercial de DIVISA S.A. ) manifestó a la cuenta finanfiscal@slb.com que había remitido la documentación solicitada por SCHLUMBERGER para formalizar su vinculación como proveedor de factoring y así proceder con la atención de algunos clientes que eran proveedores de SCHLUMBERGER.
El mensaje es el siguiente [39]: “Reciba un cordial saludo: La semana pasada envié por correo certificado un sobre dirigido al Señor Seferino Estrada con los documentos de DIVISA S.A. para vincularnos como proveedor de factoring y poder atender unos clientes, proveedores de SCHLUMBERGER. Como ha sido difícil localizarlo telefónicamente, acudo a este medio para validar qué documentos faltan para completar dicha vinculación y proceder a realizar operaciones de factoring bajo el procedimiento establecido por SCHLUMBERGER, el cual ya conocemos.
Quedo atenta a una respuesta.” Ese mismo día los funcionarios de SCHLUMBERGER tramitaron la solicitud de DIVISA. Inicialmente solicitaron la confirmación de la recepción de los documentos, para posteriormente proceder con la aplicación de las políticas fijadas por la compañía en esa materia. No obstante, según el análisis preliminar realizado identificaron que DIVISA no era una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera y, en consecuencia, rechazaron la solicitud en cuestión. Lo anterior se corroboró con el mensaje remitido por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) a SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER ), con copia a CLAUDIA VERGARA FRANCO (asesora comercial de DIVISA ).
“Sandra Por favor confirma si ya tenemos la información y documentos de DIVISA S.A. para la vinculación como proveedor de factoring y se aplica de acuerdo a las políticas de SLB”. Por su parte, SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER ) respondió el mensaje a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), con copia a CLAUDIA VERGARA FRANCO (asesora comercial de DIVISA ), con el asunto: “RE: Factoring Divisa”, así: “Fanny buen día Te confirmo que no he recibido dichos documentos.
Dudo que sea una entidad vigilada por la Super. Saludos Sandra”. En relación con la duda manifestada en el anterior mensaje, relativa a si DIVISA era vigilada por la Superintendencia Financiera, CLAUDIA VERGARA FRANCO (asesora comercial de DIVISA ) manifestó que la participación de esa empresa en el mercado se había dado en cumplimiento de todos los requisitos legales y que había realizado operaciones de factoring con otras compañías como ECOPETROL y BAVARIA.
Sobre esa base, la remitente afirmó que en su criterio DIVISA había cumplido los mandatos legales para efectos de dichas operaciones [40]. “Buenas tardes Sandra: Nosotros somos vigilados por la Superintendencia de Sociedades, somos una compañía de más de 15 años en el mercado, donde toda nuestra operación a lo largo de estos años ha contado con solvencia moral, ética y económica para garantizar absoluta confianza tanto de los descontadores como de los pagadores.
NO CAPTAMOS recursos del público porque todos los recursos son del sector financiero, pueden solicitar referencias de DIVISA S.A. en bancos como CITIBANK COLOMBIA con nuestro gerente de cuenta José Joaquín Mariño en Bogotá. Hoy en día tenemos convenios con empresas como Bavaria, Cristalería Peldar, Almacenes Éxito, así mismo atendemos proveedores de empresas como Ecopetrol, Pacific, Perenco y muchas otras grandes empresas, respetando siempre los procedimientos establecidos por las empresas para las operaciones de factoring y cumpliendo así con las Leyes expedidas en Colombia sobre las operaciones de factoring reglamentadas en la Ley 1231 de 2008 y Ley 1676 de 2013.
Los documentos se enviaron en sobre cerrado a nombre del Sr Seferino Estrada, y según la guía ya fueron recibidos en las oficinas de Cota. Si lo requieren puedo visitarlos para presentarles formalmente a Factoring Divisa, sujeta a la disponibilidad de horario de ustedes”. Sin perjuicio de la descripción realizada por CLAUDIA VERGARA FRANCO (comercial de DIVISA ) en relación con la experiencia y operación de DIVISA en el mercado de factoring, mediante correo electrónico del 29 de julio de 2014 SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER ) señaló que SCHLUMBERGER solo aceptaba entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera para efectos del endoso [41].
“Claudia buenas tardes Gracias por la información. Para todos los endosos las entidades que aceptamos deben estar vigiladas por la superintendencia Financiera. Gracias Sandra”. La respuesta entregada por SCHLUMBERGER resultaba contraria a lo previsto en la Ley, según lo indicó CLAUDIA VERGARA FRANCO (comercial de DIVISA ). El mismo 29 de julio de 2014, por medio de correo electrónico le recordó a SANDRA MILENA BRICEÑO PEÑA (AP & Treasury Supervisor de SCHLUMBERGER ) y a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) sobre las responsabilidades en las que incurren los administradores respecto del incumplimiento de lo previsto en los artículos 86 y 87 de la Ley 1676 de 2013 (retención de facturas).
El mensaje fue el siguiente [42]: “Sandra: Para información de ustedes me permito enviarles la Ley 1676 de 2013 que habla de las responsabilidades de la administración frente al cumplimiento de la Ley. Como la Ley es muy extensa no me permite enviárselas completa pero pueden ingresar a este link: http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/2013/LEY%201676%20DEL%2020%20DE%20AGOSTO%20DE%202013.pdf La solicitud de DIVISA fue rechazada finalmente por SCHLUMBERGER porque no era una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera.
La respuesta final de la compañía se dio en los siguientes términos [43]: “Estimada Claudia Entendemos perfectamente que la ley les permite ejercer la actividad de Factoring, sin embargo y regidos por las directrices de casa matriz nos condicionan a manejar negocios de factoring con compañías vigiladas y certificadas por la Superintendencia Bancaria.
Cordial Saludo, Fanny”. Sobre la base de lo expuesto, está claro que SCHLUMBERGER reconocía que por mandato legal las empresas prestadoras de servicios de factoring no tienen que ser vigiladas por la Superintendencia Financiera. Sin embargo, el conocimiento de la disposición legal no fue suficiente para cumplirla y, en consecuencia, atender las solicitudes que se presentaban en esa materia.
Tampoco lo fue para modificar su política de endoso y pago a terceros. Como se evidenció en el caso particular de DIVISA, su solicitud fue rechazada por razones que no se encuentran soportadas en la ley y que, además, no atendían los requisitos impuestos por SCHLUMBERGER. En razón de lo expuesto, la Delegatura encontró que esta compañía limitó la facultad de los proveedores de bienes y servicios de acceder a operaciones de factoring con factores que no fueran vigilados por la Superintendencia Financiera.
Es importante resaltar que SCHLUMBERGER no se limitó a rechazar de manera ilegal factores que no eran vigilados por la Superintendencia Financiera. También rechazó de manera infundada a otros solicitantes que sí eran vigilados por esa entidad. Para hacerlo, la investigada argumentó que sus proveedores ya contaban con numerosas entidades financieras inscritas y que, en su consideración, eran suficientes para que atendieran las operaciones de endoso.
Como se expondrá posteriormente, este rechazo sistemático favoreció las operaciones de factoring que desarrollaban BBVA y COLTEFINANCIERA. De lo anterior dan cuenta las siguientes evidencias. En primer lugar, se encontró el mensaje que remitía SCHLUMBERGER a las compañías que solicitaban su vinculación como proveedores para ejecutar operaciones de factoring, fueran o no vigiladas por la Superintendencia Financiera [44]: “ Estimado XXXXXX En nombre de Schlumberger Surenco S.A. queremos agradecer a su compañía la opción que han tenido a bien ofrecernos, sin embargo debemos informar que por instrucciones de nuestra Casa Matriz se ha limitado la vinculación de los proveedores de Operaciones de Factoring a los ya existentes en nuestra base de datos.
Por lo anterior la solitud de Banco AV Villas como un proveedor alternativo y/o vinculado de Schlumberger no será procesada ya que a que (sic) a la fecha se han registrado que (sic) inscrito numerosas entidades financieras que están haciendo la cobertura adecuada y suficiente para satisfacer las operaciones de endosos con nuestros proveedores en cumplimiento de lo que la ley estableció en esta materia.
Agradecemos y valoramos su interés en formar parte de nuestros distinguidos proveedores y afiliados”. (Subrayado y destacado por fuera del texto) La política descrita se puede corroborar con el proceso de vinculación que adelantó BTG PACTUAL como proveedor alternativo. En el correo electrónico enviado el 11 de septiembre de 2014 por ANDRÉS URIBE MEJÍA (Asset Management Colombia de BTG PACTUAL ) a FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ), con el asunto “Información BTG Pactual”, se presentó la respectiva solicitud en los siguientes términos [45]: “Buenas tardes Fanny, Muchas gracias por tu tiempo en la reunión del martes, donde pudimos aclarar la manera como operan ustedes con las operaciones de Factoring.
Nuevamente te expresamos nuestra entera disposición para trabajar con ustedes en este tipo de operaciones sin entorpecer en lo más mínimo las operaciones de Schlumberger. Igualmente te quiero adjuntar información de BTG Pactual Colombia y del Fondo Crédito que administramos en BTG Pactual. Quedamos muy atentos a tus comentarios. Saludos”.
La solicitud presentada por BTG PACTUAL el 11 de septiembre de 2019 solo fue contestada el 29 de octubre siguiente. En la cadena de correos que se cruzaron los funcionarios de BTG PACTUAL y SCHLUMBERGER quedó constancia de las múltiples ocasiones en las que el factor solicitó información relacionada con el estado su solicitud de vinculación, de la cual no había recibido información hasta la fecha de contestación. En ese contexto, la referida solicitud fue rechazada por SCHLUMBERGER mediante correo del 29 de octubre de 2014, enviado por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) a ANDRÉS URIBE MEJÍA (Asset Management Colombia de BGT PACTUAL ) con el asunto “RE: Información BTG Pactual” [46].
El argumento que sustentó el rechazo fue el siguiente: “ Estimado Andrés En nombre de Schlumberger Surenco S.A queremos agradecer a su compañía la opción que han tenido a bien ofrecernos, sin embargo debemos informar que por instrucciones de nuestra Casa Matriz se ha limitado la vinculación de los proveedores de Operaciones de Factoring a los ya existentes en nuestra base de datos.
Por lo anterior la solitud de BTG Pactual como un proveedor alternativo y /o vinculado de Schlumberger no será procesada ya que a que (sic) a la fecha se han registrado que (sic) inscrito numerosas entidades financieras que están haciendo la cobertura adecuada y suficiente para satisfacer las operaciones de endosos con nuestros proveedores en cumplimiento de lo que la ley estableció en esta materia.
Agradecemos y valoramos su interés en formar parte de nuestros distinguidos proveedores y afiliados”. (Subrayado y destacado por fuera del texto) Esa misma respuesta fue remitida al BANCO AV VILLAS S.A. con ocasión de la solicitud que presentó para vincularse como proveedor alternativo de servicios de factoring. Así se logró acreditar con el correo electrónico del 29 de octubre de 2014 enviado por FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) a LEONARDO GUTIÉRREZ GONZÁLEZ (especialista de Producto del BANCO AV VILLAS S.A. ).
El mensaje fue el siguiente [47]: “ Estimado Leonardo En nombre de Schlumberger Surenco S.A. queremos agradecer a su compañía la opción que han tenido a bien ofrecernos, sin embargo debemos informar que por instrucciones de nuestra Casa Matriz se ha limitado la vinculación de los proveedores de Operaciones de Factoring a los ya existentes en nuestra base de datos.
Por lo anterior la solicitud de Banco AV Villas como un proveedor alternativo y /o vinculado de Schlumberger no será procesada ya que a que (sic) a la fecha se han registrado que inscrito (sic) numerosas entidades financieras que están haciendo la cobertura adecuada y suficiente para satisfacer las operaciones de endosos con nuestros proveedores en cumplimiento de lo que la ley estableció en esta materia.
Agradecemos y valoramos su interés en formar parte de nuestros distinguidos proveedores y afiliados”. (Subrayado y destacado por fuera del texto). La dinámica expuesta se constituyó como un mecanismo mediante el cual SCHLUMBERGER limitó el acceso de sus proveedores de bienes y servicios a participar en operaciones de factoring, con lo que restringió la libre circulación de facturas.
Esta política de restricción de vinculación de nuevos proveedores tuvo como efecto que el número de factores vinculados a la empresa disminuyera a lo largo del tiempo. Es así como en el año 2014 SCHLUMBERGER contaba con cinco empresas vinculadas como proveedores de servicios de factoring, pero en el mes de octubre de 2016 se redujo a dos.
La reducción anotada corresponde a la política implementada que ha sido descrita por dos razones: la primera, porque SCHLUMBERGER hizo diferentes insinuaciones a sus proveedores para que las operaciones de endoso de sus facturas se realizaran con las entidades financieras ya vinculadas en el registro de proveedores de SCHLUMBERGER, esto es, con BBVA o COLTEFINANCIERA.
La segunda, porque impidió la llegada de nuevos proveedores con el pretexto de que sus proveedores contaban con “numerosas entidades financieras que están haciendo la cobertura adecuada y suficiente para satisfacer las operaciones de endosos”. Una prueba que corrobora lo anunciado es la declaración de MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (supervisora de Tesorería en SCHLUMBERGER ), quien explicó lo siguiente sobre el mecanismo utilizado para direccionar las solicitudes de endoso hacia las entidades financieras BBVA o COLTEFINANCIERA [48].
“ Delegatura: ¿Y cuántos de esos casos tiene? MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: No, ninguno. Como te digo, nosotros, hasta hoy, hemos trabajado con BBVA y COLTEFINANCIERA, nos ha ido muy bien y nuestros proveedores han buscado esas dos entidades, que son las que hoy en día manejamos, por comodidad. No hemos tenido problemas de que me digan “venga, yo quiero trabajar con Banco Colombia o Banco Bogotá”.
No, no se ha presentado. Quizás, también dentro del proceso y acercamiento a los proveedores, se les ha insinuado que son las entidades que están vigentes (…). Delegatura: Si yo soy un proveedor nuevo y estoy en Colombia, ¿cómo es ese acercamiento?, ¿cómo me cuenta SLB?, ¿cómo me sugiere en caso de yo necesitar el endoso de una factura, me sugieren que sea con el BBVA porque ustedes lo manejan con ellos? MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ: Sí, la sugerencia se hace mas no la imposición. Lo que sí se sugiere es muchas veces es, “mira, tenemos BBVA, Coltefinanciera ya creados” y es que, créanme que la creación de un tercero acá es bien engorrosa y nos toma tiempo.
Acá no se crea un tercero de hoy para mañana para girarle. Debe surtir varios pasos y aprobaciones”. La insinuación a la que MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ (supervisora de Tesorería en SCHLUMBERGER ) hizo referencia fue utilizada como una medida para direccionar la decisión de los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER respecto del factor que utilizarían en las operaciones de endoso ( BBVA o COLTEFINANCIERA ).
Nótese que la efectividad de esa insinuación se potencializó por las medidas que adoptó la investigada para que sus proveedores no pudieran contar con otras opciones de oferta cuando querían acceder a financiación mediante la circulación de sus facturas. Para el año 2014, los endosos de las facturas de los proveedores de SCHLUMBERGER se distribuyeron entre los siguientes factores: Participación por factor en el valor total de los endosos de proveedores de SCHLUMBERGER en 2014 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio [49].
El gráfico anterior muestra las participaciones de BBVA, BANCO DE OCCIDENTE S.A., ALIANZA FIDUCIARIA S.A., MACROFINANCIERA S.A. y COLTEFINANCIERA, que correspondieron porcentualmente al 46,20%, 34,2%, 5,67%, 7,9% y 6,03%, respectivamente. Sin embargo, para el año 2015 las participaciones de BANCO DE OCCIDENTE S.A., ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y MACROFINANCIERA S.A. cayeron a 0%, 2,8% y 1,06%, respectivamente.
En contraste, en el transcurso de 2014 a 2015 BBVA pasó de 46,2% a 88,8%, con lo que presentó un crecimiento mayor a 40 puntos porcentuales. A su vez, es importante destacar que el valor total de los endosos de los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER aumentó un 28,94% en términos reales [50] del año 2014 a 2015 [51]. Las cifras anunciadas se presentan en el siguiente gráfico: Gráfico.
Participación por factor en el valor total de los endosos de proveedores de SCHLUMBERGER en 2015 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio [52]. Con sustento en la información que obra en el expediente (parcial a octubre de 2016), BBVA y COLTEFINANCIERA fueron los únicos proveedores de servicios de factoring de SCHLUMBERGER.
En especial, BBVA provee cerca del 97,6% de la operación, lo cual implicaría que en el transcurso de 2014 a 2016, BBVA aumentó su participación en 51,4 puntos porcentuales. Gráfico. Participación por factor en el valor total de los endosos de proveedores de SCHLUMBERGER parcial en 2016 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio [53].
Esta situación derivó en que estas dos compañías ampliaran su participación en las operaciones de factoring que realizaron los proveedores de SCHLUMBERGER en el año 2014, hasta tener el 100% para el año 2016. Con esto se demostró el impacto a la libre competencia que se presentó al limitar (i) el acceso de otras empresas competidoras al mercado de factoring y (ii) la posibilidad de sus proveedores de elegir empresas para ejecutar ese tipo de operaciones.
En conclusión, está acreditado que SCHLUMBERGER implementó medidas direccionadas a restringir la libre circulación de facturas por parte de sus proveedores de bienes y servicios. Esta restricción se materializó porque excluyó de manera categórica a las empresas de factoring que no eran vigiladas por la Superintendencia Financiera y porque, además, restringió la facultad decisoria de los proveedores de bienes y servicios respecto de las entidades vigiladas que prestan servicios de factoring. 5.2.1.1.
Sobre los argumentos de defensa de los investigados relacionados con la limitación del endoso únicamente a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, el rechazo a nuevos factores y el direccionamiento a ciertos factores Los argumentos propuestos por los investigados no desvirtúan las conclusiones planteadas hasta este punto. - En primer lugar, es pertinente recordar que, tal como lo ha reconocido la Corte Constitucional, [54] de conformidad con la legislación colombiana “pueden adelantar operaciones de factoring: (i) las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, las cooperativas financieras, los establecimientos bancarios, sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera;
(ii) las cooperativas de ahorro y crédito y las secciones de ahorro y crédito de las cooperativas multiactivas o integrales, bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de la Economía Solidaria; (iii) las sociedades comerciales cuyo objeto contemple la realización de operaciones de factoring, con la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades; y (iv) las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio”.
En consecuencia, la conducta de SCHLUMBERGER constituye una clara limitación ilegal a la libertad de empresa y la libertad de competencia de los agentes que legítimamente desarrollar la actividad de factoring. Así mismo, configura una evidente violación a la libertad de elección que el régimen constitucional y legal de libre competencia reconoce a los proveedores de SCHLUMBERGER interesados en obtener financiación mediante la circulación de sus facturas.
En el mismo sentido, los priva de los beneficios que una verdadera dinámica de competencia les podría otorgar para mejorar las condiciones de financiación ofrecidas. La conducta investigada, entonces, genera efectos anticompetitivos. - En segundo lugar, debe someterse a examen la explicación que ofrecieron los investigados para justificar su conducta ilegal, que consistió en que el incumplimiento de las normas que fundaron la imputación en este caso era indispensable para que SCHLUMBERGER cumpliera su deber de adoptar medidas para prevenir conductas de lavado de activos y financiación del terrorismo.
Al respecto, el cumplimiento de la normativa sobre prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo no puede justificar la limitación de la libre circulación de facturas en perjuicio de los proveedores y de los factores. El fundamento de esta conclusión se encuentra en que, contrario a lo que afirmaron los investigados, los dos deberes analizados (prevenir el lavado de activos y la financiación del terrorismo y permitir la libre circulación de facturas) no son contradictorios.
Ambos hacen parte del correcto funcionamiento económico de las empresas y, en ese sentido, es deber de los agentes económicos integrar y armonizar su cumplimiento. La primera evidencia de que los deberes en cuestión no son contradictorios y que, de hecho, pueden coexistir, se encuentra en la declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA (gerente del Centro Financiero de SCHLUMBERGER ) [55].
Esa funcionaria admitió que la política restrictiva de la libre circulación de facturas que adoptó SCHLUMBERGER no se debió a la imposibilidad de armonizar el cumplimiento de ambos deberes. Expresamente indicó que fue una razón de conveniencia lo que motivó ese comportamiento. Según dijo, para SCHLUMBERGER era mucho más fácil aprovechar los mecanismos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo exigidos a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que diseñar y ejecutar sus propios mecanismos de prevención para armonizar el cumplimiento de los dos deberes analizados.
Según la declarante, aprovechar los sistemas de prevención de otros “nos hace una gran parte de la labor”, mientras que diseñar mecanismos propios “nos daría un mayor trabajo”. La declarante expresamente afirmó lo siguiente: FANNY RAMÍREZ CEPEDA: “(…) En este precepto tenemos configurado que para vincular un proveedor, llamémoslo así, de endosos, debe estar vigilado por la Superintendencia Financiera, debido a que nos hace una gran parte de la labor que es la verificación de aquellas compañías que, nos da la garantía y la certeza de que no es una compañía que tenga alguna distorsión legal y vaya en contravención del lavado de activos.
Entonces nos da la facilidad, la certeza y la seriedad de que estamos trabajando con compañías de total transparencia. Alinearnos a vincular un tercero que no sea vigilado por la Superintendencia Bancaria (sic) nos daría mayor trabajo, ¿no? Nos daría la necesidad de estudiarlo, enviarlo a nuestro proceso de estudio, enviarlo al proceso de activación, creación y autorización en casa matriz que es bastante dispendioso y demorado, le daría casi lo mismo al proveedor esperar todo este tiempo de estudio y proceso llegar al tiempo de la factura, ellos necesitan es liquidez.
( )”. La segunda evidencia de que los deberes no son contradictorios se encuentra en algunas comunicaciones entre funcionarios de SCHLUMBERGER. Las comunicaciones que se presentan a continuación versan sobre un aspecto diferente al que ahora se analiza. Sin embargo, evidencian que la exigencia de que los factores estuvieran vigilados por la Superintendencia Financiera tenía como propósito restringir la libertad de los proveedores para obtener financiación. En consecuencia, como en relación con la circulación de las facturas se empleó esa misma estrategia, es razonable concluir que el propósito en este ámbito era el mismo: imponer un requisito prohibitivo que, en la práctica, impidiera que los proveedores de SCHLUMBERGER cedieran sus facturas a entidades diferentes de BBVA y COLTEFINANCIERA.
El mensaje en cuestión fue remitido el 18 de marzo de 2014 por MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMBERGER ). En ese documento manifestó [56]: “ 5. Para los demás casos de pago a terceros en el que la factura no sea título valor, y que se haga mediante la cesión de créditos, sí podemos restringir la cesión del mismo mediante cláusula en el contrato dado que no tengo restricción legal alguna que me lo impida, o de no generar controversia con nuestros proveedores/contratistas podemos hacerlo mediante la exigencia de requisitos como: autorización escrita por parte de slb, copia del contrato de cesión, cámara de comercio, certificado de superfinanciera (cuando aplique), certificación bancaria, etc. ”.
Como se puede apreciar, el requisito consistente en que el factor estuviera vigilado por la Superintendencia Financiera era una estrategia para restringir la libertad de circulación de las facturas y evadir la clara prohibición legal en ese sentido. La tercera evidencia de que los deberes no son contradictorios se encuentra en el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la Ley 1676.
Esa norma evidencia que la interpretación de los investigados sobre la posible disyuntiva entre la Circular Externa No. 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 de la Superintendencia de Sociedades y la obligación de no impedir la libre circulación de facturas es errónea. Ambos regímenes pueden armonizarse, pues es perfectamente factible establecer controles que cumplan con los estándares y políticas para mitigar los riesgos derivados del lavado de activos y la financiación del terrorismo, sin que estos controles lleguen a afectar la libre circulación de facturas.
De hecho, la norma citada presupone el cumplimiento simultáneo de las disposiciones sobre prevención de lavado de activos y financiación de terrorismo y de las disposiciones sobre la actividad de factoring. Así se puede deducir de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, modificado por el artículo 88 de la Ley 1676, cuyo texto incluye medidas en relación con los deberes y responsabilidades derivados de la actividad de factoring: “Artículo 8: Prevención de lavado de activos.
Las empresas que presten servicios de compra de cartera al descuento deberán verificar la procedencia de los títulos que adquieran. En todo caso, el comprador o beneficiario del servicio queda exonerado de responsabilidad por la idoneidad de quienes actúen como factores. Quienes actúen como factores adoptarán medidas, metodologías y procedimientos orientados a evitar que las operaciones en que intervengan puedan ser utilizadas, directa o indirectamente, como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o destinados a su financiación; o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas; o para el lavado de activos y/o la canalización de recursos hacia la realización de actividades terroristas; o para buscar el ocultamiento de activos provenientes de dichas actividades.
Deberá informarse a las autoridades competentes sobre cualquier operación sospechosa de lavado de activos o actividad delictiva. En todo caso, las empresas de factoring, deberán sujetarse a lo regulado por el artículo 103 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Solamente podrán prestar servicios de compra de cartera al descuento las instituciones financieras habilitadas para ello y las empresas legalmente organizadas como personas jurídicas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente”.
En este sentido, y entendiendo que aun cuando no se derive responsabilidad por la idoneidad de quienes sean factores, las empresas compradoras de bienes o servicios pueden implementar medidas adicionales para mitigar los riesgos económicos o reputacionales de las actividades de lavado de activos y financiación del terrorismo, siempre y cuando estas medidas no limiten la libre circulación de facturas.
Por lo tanto, las políticas o medidas tomadas por SCHLUMBERGER no pueden desconocer el cumplimiento de otras disposiciones legales, sino que deben ser adaptadas para que se logre la correcta aplicación de la totalidad de las disposiciones normativas a su cargo. En la presente investigación se evidenció que SCHLUMBERGER tomó medidas con el fin de dar cumplimiento de los lineamientos impartidos por la Superintendencia de Sociedades, pero desconoció el cumplimiento de las disposiciones en materia de libre circulación de facturas al exigir que los proveedores de servicios de factoring fueran únicamente empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera. - En tercer lugar, los investigados también presentaron argumentos de defensa en relación con el rechazo sistemático de factores diferentes a BBVA COLTEFINANCIERA.
Para el efecto, afirmaron que la vinculación de nuevos factores como proveedores en su base de datos era una herramienta necesaria con el fin de prevenir actividades de lavado de activos y financiación del terrorismo y que, por lo tanto, esta vinculación estaba sometida a varias revisiones que podían extenderse en el tiempo. Sobre este punto la Delegatura insiste en lo señalado en los párrafos anteriores de este numeral, pues aun cuando la intención de la conducta desplegada haya sido mitigar los riesgos lavado de activos y financiación del terrorismo, se tiene que esto no puede ser tenido como una excusa válida para afectar los intereses de los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER y de los factores interesados en adquirir los derechos de contenido crediticio de estos últimos.
Adicionalmente, es preciso señalar que el argumento ofrecido por los investigados no explica ni justifica por qué se rechazaba sistemáticamente la vinculación de nuevos factores que, inclusive, sí eran empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera [57]. Así mismo, la Delegatura destaca el hecho de que los investigados no se hayan pronunciado en relación con la imputación por haber recomendado sistemáticamente a los proveedores realizar operaciones de factoring exclusivamente con BBVA y COLTEFINANCIERA [58].
Esta situación generó que estas dos compañías pasaran de tener el 80.39% [59] de operaciones de factoring que realizaron los proveedores de SCHLUMBERGER en el año 2014, a tener el 100% para la época de enero a octubre del año 2016 [60]. Así se demostró la afectación a la libre competencia que se presentó al limitar el acceso de otras empresas competidoras al mercado de factoring. 5.2.2.
La obstrucción a la cesión de documentos de contenido de crediticio por parte de SCHLUMBERGER En el proceso quedó acreditado que SCHLUMBERGER restringió a sus proveedores de bienes y servicios la cesión de documentos de contenido crediticio durante el periodo comprendido entre los años 2014 y 2018. SCHLUMBERGER incluyó la cláusula “ Derechos de cesión y subcontratación ” o “ Derechos de cesión ” en el texto de sus contratos, cuya única finalidad consistía en obstruir de manera eficaz la circulación de tales derechos.
El texto de la cláusula era el siguiente [61]: “Derechos de cesión y subcontratación 25.1 El contrato es celebrado en consideración a las calidades del EL CONTRATISTA y en consecuencia, una vez celebrado no podrá ceder la posición contractual ni los derechos del Contrato sin previa autorización, expresa y escrita de Schlumberger, pudiendo Schlumberger reservarse las razones que tenga para negar la autorización de la cesión. Schlumberger podrá ceder la totalidad o parte de sus derechos y obligaciones bajo este Contrato a cualquiera de sus filiales, sin requerir autorización o consentimiento previo del EL CONTRATISTA”.
(Subrayado fuera de texto) De lo anterior da cuenta el correo electrónico del 18 de marzo de 2014, enviado por MARIANA ACUÑA GONZÁLEZ (Contracts Manager de SCHLUMBERGER ). En ese documento manifestó [62]: “ 5. Para los demás casos de pago a terceros en el que la factura no sea título valor, y que se haga mediante la cesión de créditos, sí podemos restringir la cesión del mismo mediante cláusula en el contrato dado que no tengo restricción legal alguna que me lo impida, o de no generar controversia con nuestros proveedores/contratistas podemos hacerlo mediante la exigencia de requisitos como: autorización escrita por parte de slb, copia del contrato de cesión, cámara de comercio, certificado de superfinanciera (cuando aplique), certificación bancaria, etc. ”.
(Subrayado y destacado por fuera del texto) Tal y como se puede observar, del correo electrónico citado SCHLUMBERGER tenía previsto restringir la circulación de los documentos de contenido crediticio mediante (i) la inclusión de una cláusula en sus contratos o (ii) la inclusión de requisitos adicionales a los previstos en la ley. Expresamente indicó que podían imponer la restricción “mediante la exigencia de requisitos como: autorización escrita por parte de slb, copia del contrato de cesión, cámara de comercio, certificado de superfinanciera (cuando aplique), certificación bancaria, etc.” [63].
A continuación se enlistan los contratos suscritos por SCHLUMBERGER y sus proveedores de bienes y servicios en los cuales la Delegatura identificó la inclusión de la cláusula “ Derechos de cesión y subcontratación ” o “ Derechos de cesión ” –con un texto idéntico al citado–. Mediante esas estipulaciones impuestas SCHLUMBERGER obstruyó el derecho que le asiste a los proveedores de bienes y servicios para transar a título oneroso, si así lo requieren, sus derechos de contenido crediticio: (i) CONTRATO DE SUMINISTRO DE PRODUCTOS SLB-SCS-1545/SLB-U-FAC-CPG-SOLICOL-86339 celebrado entre SCHLUMBERGER y SOLUCIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A.S., el cual entró en vigencia a partir del 1 de diciembre de 2016 por un periodo de 24 meses [64].
(ii) CONTRATO DE SERVICIOS SLB-SCS-1311/SLB-U-FAC-CPG-PAANTEKOSAS-279271 celebrado entre SCHLUMBERGER SURENCO S.A. y PAANTEKCO S.A.S., el cual entró en vigencia el 1 de junio de 2014 por un periodo de 24 meses [65]. (iii) CONTRATO DE suministro de productos SLB-SCS-1419/SLB-U-MEQ-CPG-TELLANTASYCIA-86380 suscrito entre SCHLUMBERGER SURENCO S.A. y TELLANTAS Y CIA LTDA, el cual entró en vigencia el 1 de marzo de 2015 por un periodo de 12 meses [66].
(iv) CONTRATO DE suministro de productos SLB-SCS-1444/SLB-U-CPG-ARCFIRESAS-215383 (85667) suscrito entre SCHLUMBERGER SURENCO S.A. y ARC FIRE S.A.S., el cual entró en vigencia el 15 de mayo de 2015 por un periodo de 12 meses [67]. Para el periodo comprendido entre 2015 a 2018, tiempo en el que estuvieron vigentes los contratos referidos, SCHLUMBERGER restringió a sus proveedores la capacidad de ceder los derechos de crédito emanados de tales contratos.
Esta conducta evidentemente constituye un obstáculo insalvable para que los proveedores acudieran al factoring para obtener liquidez. Por otro lado, si bien cualquier exigencia extralegal resultaría reprochable de conformidad con el régimen de libre competencia económica en Colombia, la Delegatura resalta que solicitar de manera previa y escrita la autorización por parte de SCHLUMBERGER para realizar la cesión de crédito se constituye como un elemento efectivo adicional para obstruir la libre circulación de los documentos contentivos de derechos económicos.
Sobre el particular, vale la pena destacar los requisitos exigidos por la ley y contrastarlos con los requisitos exigidos por SCHLUMBERGER para ese propósito: Comparativo de los requisitos establecidos en la ley para la cesión de créditos frente a los requisitos exigidos por SCHLUMBERGER para los mismos fines. REQUISITOS NORMATIVOS [68] REQUISITOS DE SCHLUMBERGER [69] 1.
Entregar el título 2. Notificar al deudor 1. Autorización escrita por parte de SCHLUMBERGER. 2. Copia del contrato de cesión. 3. “Cámara de Comercio” vigente no mayor a 3 meses. 4. Certificado de Superfinanciera vigente no mayor a 3 meses. 5. Certificación bancaria. Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio. Con base en todo lo anterior, la Delegatura puede concluir que la inclusión de cláusulas –cuyo objeto o efecto sea restrictivo– se constituye no solo en un elemento a través del cual se obstruye la libre circulación de los documentos contentivos de derechos económicos, sino que además desincentiva de plano a todos sus proveedores de bienes y servicios de realizar operaciones de factoring.
Como resultado de la ejecución de la conducta restrictiva e ilegal por parte de SCHLUMBERGER se afecta la libre disposición de los proveedores para transar los títulos y adquirir liquidez y, además se obstruye la libre concurrencia de los factores en la ejecución propia de la actividad de factoring. 5.2.2.1. Sobre la obstrucción a la cesión de documentos de contenido de crediticio por parte de SCHLUMBERGER Los argumentos de los investigados no desvirtúan las conclusiones expuestas.
El primero consistió en que la actividad de factoring únicamente se realiza sobre la factura como título valor, por lo que SCHLUMBERGER sí estaría autorizada para restringir la cesión de créditos. El segundo consistió en que SCHLUMBERGER no se habría obstruido la cesión de documentos de contenido crediticio porque no recibió solicitudes de pago originadas en esta figura.
En primer lugar, las actividades de factoring no están restringidas ni se limitan a las facturas como título valor. Al respecto, se reitera que el marco legal específico en lo que respecta a la actividad de factoring está conformado por la Ley 1231 de 2008, reglamentada por los Decretos 3327 de 2009 y 2669 de 2012, además de lo previsto en la Ley 1676 de 2013.
Si bien la Ley 1676 de 2013 introdujo modificaciones a la Ley 1231 de 2008 en relación con la actividad de factoring, no hubo novedad alguna respecto de la definición de la actividad y los documentos contentivos de derechos patrimoniales de contenido crediticio sujetos a transferencia a título oneroso. Sobre el particular, el numeral 2 del artículo 2 del Decreto 2669 de 2012 establece que las operaciones de factoring no se circunscriben a un único tipo de título en concreto, norma que en la actualidad guarda plena vigencia y aplicación para el objeto de la presente investigación: “Artículo 2.
Definiciones. Para los efectos de este decreto se adoptan las siguientes definiciones: 2. Operación de factoring: Aquella mediante la cual un factor [70] adquiere, a título oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del título que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos”.
(Subrayado por fuera del texto). En este orden de ideas, se reitera que mediante las operaciones de factoring el acreedor transfiere a título oneroso derechos ciertos de contenido crediticio que bien pueden estar comprendidos en: (i) un título valor, que circula mediante el endoso, u (ii) otra clase de instrumentos, como bien podría ser un contrato suscrito entre SCHLUMBERGER y sus proveedores, la transferencia de cuyos derechos se concretaría a través de la cesión. En cualquier caso, el deudor se encuentra desprovisto de toda discrecionalidad para impedir u obstaculizar la transferencia que de los derechos de crédito llegue a realizar su acreedor –vendedor de bienes o prestador de servicios–.
Sobre este punto, es válido resaltar, incluso, el efecto que la normativa prevé respecto de las cláusulas que pretenden restringir u obstaculizar la facultad que le asiste al proveedor en su calidad de acreedor de transar sus títulos. Así, el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, establece que “toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita ”.
Aunque esta regla se refiere a la circulación de facturas, su aplicación no puede ser limitada o restringida a tales instrumentos. La posición del proveedor de bienes y servicios es equivalente a la de quien ha emitido una factura y cuyo endoso le permitiría acceder a liquidez, pues también tiene a su disposición un título en el que consta un derecho de contenido crediticio y de cuya negociación y venta puede obtener recursos.
De esta manera, una limitación a la transferencia de derechos de crédito contenidos en cualquier documento que no sea un título valor tiene los mismos efectos que la limitación de la circulación de la factura cambiaria, esto es, la imposibilidad de acceder a mecanismos de financiación o liquidez a través de factoring. En segundo lugar, la falta de solicitudes de pago con ocasión de una cesión de créditos por parte de los proveedores de SCHLUMBERGER deviene del efecto disuasorio y, por lo tanto, restrictivo, del contenido de la cláusula - “ Derechos de cesión y subcontratación ” o “ Derechos de cesión ”- citada en el numeral 5.2.2.
Lo anterior se debe a que no se podría esperar que, superadas las etapas de negociación entre el proveedor y SCHLUMBERGER y la suscripción del contrato, el proveedor pretendiera incurrir en un incumplimiento contractual al ceder sus derechos patrimoniales de crédito. De hacerlo se estaría exponiendo a que SCHLUMBERGER hiciera oponible lo estipulado en la cláusula de terminación extraordinaria del contrato por hechos imputables al proveedor y que, como consecuencia, hiciera efectiva la cláusula penal prevista en sus contratos. 5.2.3.
Sobre la imputación a BAKER TILLY en su calidad de revisor fiscal de SCHLUMBERGER BAKER TILLY incumplió la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y, en consecuencia, toleró el desarrollo de las conductas anticompetitivas desplegadas por SCHLUMBERGER. La obligación referida tiene el siguiente contenido: “ Artículo 778.
Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013). (…) Parágrafo 2o. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87 ). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores.
El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración ”. (Subrayado y destacado por fuera del texto) La norma trascrita impone al revisor fiscal la obligación de emitir pronunciamiento en su dictamen anual acerca de que los administradores de las sociedades comerciales cumplieron su deber legal de dejar constancia en la memoria de gestión anual “de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores”.
Así, el legislador impuso al revisor fiscal esta obligación como un instrumento para garantizar el cumplimiento de una política pública orientada a facilitar la liquidez de las empresas. Por lo tanto, la omisión de este deber se entiende como un favorecimiento a la conducta anticompetitiva consistente en limitar la libre circulación de las facturas.
En efecto, cuando el revisor fiscal no verifica el cumplimiento de la obligación de no entorpecer la circulación de las facturas emitidas por los proveedores, se violenta uno de los controles impuestos por el legislador para garantizar el fin mencionado. Nótese que la omisión del revisor fiscal permite que la obstrucción de la libre circulación de las facturas se instale como una práctica comercial y permanente sin mayor control ni autorregulación, eludiéndose con ello la finalidad preventiva que sí tuvo en cuenta el legislador.
A continuación se expondrán los elementos probatorios que acreditan que BAKER TILLY incumplió la obligación referida. En primer lugar, se resalta la respuesta que BAKER TILLY [71] otorgó al requerimiento de información que la Delegatura realizó en el marco de la visita administrativa del 26 de enero de 2018 [72]. En esa oportunidad la investigada afirmó: “6.
Solicitud SIC: Concepto circular interna que dio lugar a la implementación de la confirmación relativas a la libre circulación de facturas prevista en los parágrafos 1 y 2 del artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 para los años 2014, 2015, 2016 y 2017. Respuesta Baker Tilly: Adjuntamos comunicación del socio de aseguramiento sobre implementación de las cartas de confirmación sobre libre circulación de facturas.
No obstante, aclaramos que la firma ha adoptado diferentes estrategias de auditoría con el fin de cubrir los aspectos requeridos por la Ley 1676 de 2013. Es así como en los años 2014, 2015 y 2016 la firma solicitó al cliente cartas de representación, verificó la existencia de un procedimiento interno de Schlumberger Surenco S A. para el endoso de facturas y evidenció la realización de operaciones de factoring de diferentes proveedores, lo cual se encuentra en los papeles de trabajo que se adjuntan en el numeral 10o.
En el año 2017, la firma cambió su estrategia con el fin de obtener confirmaciones de parte de una selección aleatoria de proveedores de nuestros clientes, la cual se puso en marcha desde diciembre del año inmediatamente anterior. Adjuntamos la respectiva instrucción”. (Subrayado y destacado por fuera del texto) De la respuesta citada se evidencia que BAKER TILLY conoció el “Procedimiento Trámite de Endosos” [73] de SCHLUMBERGER, en el cual se establecía la restricción de endosar facturas a terceros no vigilados por la Superintendencia Financiera.
Adicionalmente, el acceso al contenido del procedimiento de trámite de endosos por parte de BAKER TILLY se corroboró a partir de los memorandos de resumen de auditoría [74] para los años 2015 [75] y 2016 [76], de los cuales se resalta: “ PROCEDIMIENTOS DESARROLLADOS (…) 2. Se efectuó una revisión para cerciorarnos que los procedimientos y los controles internos son adecuados, que la sociedad cumple satisfactoriamente las normas legales y estatutarias y que los estados financieros reflejan razonablemente la situación financiera y los resultados de las operaciones del ejercicio”.
(Subrayado y destacado por fuera del texto) Así las cosas, se comprobó que BAKER TILLY efectuó una revisión del manual “Procedimiento Trámite de Endosos” [77] para los años 2015 y 2016 y, además, que concluyó que se ajustaba a las normas legales y estatutarias. Sin embargo, en ese documento se encontraba expresamente la política interna que SCHLUMBERGER aplicaba en violación al régimen de libre competencia, pues mediante su implementación condicionó las operaciones de endoso de facturas a que fueran realizadas solo con empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera.
Adicionalmente, la Delegatura resalta que para el año 2016 BAKER TILLY, como revisor fiscal de SCHLUMBERGER, dictaminó [78]: “[L]a sociedad no ha obstaculizado de ninguna forma las operaciones de factoring que los proveedores de la entidad han pretendido hacer con sus respectivas facturas de venta”. De este modo, el dictamen de BAKER TILLY es contrario a la realidad claramente evidenciable que enfrentaban los proveedores de bienes y servicios de SCHLUMBERGER, debido a que para el año 2016 estaba vigente el procedimiento interno que restringiría la libertad de que dispone el emisor de las facturas para negociarlas con el factor de su preferencia. Así mismo, durante la etapa probatoria se comprobó que para el año 2017 BAKER TILLY empleó como medida de verificación la remisión de cartas de confirmación a una selección aleatoria de proveedores de SCHLUMBERGER.
Sin embargo, se demostró que solamente se enviaron dichas cartas a 31 proveedores [79] de los 556 inscritos para ese año [80]. En adición, de los 31 proveedores a quienes se solicitó confirmación sobre la posibilidad de endosar facturas, solamente 2 respondieron a estas comunicaciones [81]. En conclusión, las medidas adoptadas por BAKER TILLY con el fin de verificar el cumplimiento de la obligación de SCHLUMBERGER fueron insuficientes.
Adicionalmente, se encuentra demostrado que BAKER TILLY conocía el procedimiento interno de SCHLUMBERGER para el endoso de facturas en el que se establecían restricciones para el efecto [82] y, aun así, avaló el cumplimiento de las normas obligatorias referentes a la libre circulación de facturas por parte de SCHLUMBERGER [83]. 5.2.3.1. Sobre los argumentos de defensa de BAKER TILLY relacionados con su actuación como revisor fiscal La investigada argumentó que en su calidad de revisora fiscal ha cumplido eficientemente con la auditoría y que ha adoptado diferentes estrategias para cubrir los aspectos requeridos por la Ley 1676 de 2013, en lo referente a la libre circulación de facturas de su cliente SCHLUMBERGER.
Sobre las estrategias adelantadas, BAKER TILLY indicó que para los años 2014 y 2015 solicitó a SCHLUMBERGER una manifestación en la que se indicara si la compañía cumplía las normas a las que estaba obligada. Posteriormente, para el año 2016 agregó la verificación de que se hubieran realizado endosos de facturas emitidas por los proveedores de SCHLUMBERGER.
Finalmente, para el año 2017 adicionó (i) la emisión de cartas de confirmación a una selección aleatoria de proveedores de SCHLUMBERGER, (ii) la solicitud de una carta de cumplimiento sobre el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 por parte de SCHLUMBERGER y (iii) otras pruebas alternas ante la ausencia de respuestas a las cartas de confirmación. Los argumentos descritos no pueden desvirtuar las conclusiones que se han expuesto en este aparte.
En primer lugar, debe destacarse que la investigada no se pronunció sobre el hecho de que conocía el procedimiento interno de SCHLUMBERGER para el endoso de facturas en el que se establecía la restricción de endosar facturas a terceros no vigilados por la Superintendencia Financiera [84]. A ello se debe agregar que avaló el cumplimiento de las normas obligatorias por parte de SCHLUMBERGER [85] a pesar de haber evidenciado lo contrario.
En consecuencia, la defensa consistente en que adoptó medidas y estrategias en nada controvierte el hecho demostrado de que realizó afirmaciones contrarias a la realidad para avalar la conducta ilegal de su cliente. En segundo lugar, debe señalarse que para los años 2014 y 2015 BAKER TILLY no adelantó ninguna actividad para verificar específicamente el cumplimiento por parte de SCHLUMBERGER.
De hecho, consideró suficiente una afirmación genérica de la compañía de que cumplía con todas las normas a las que estaba obligada. Así mismo, es llamativo que la revisora fiscal solamente se pronunció sobre la verificación de la libre circulación de facturas en su “Informe del Revisor Fiscal” para el año 2016 [86]. En relación con las cartas de confirmación enviadas por BAKER TILLY a los proveedores de SCHLUMBERGER para verificar su posibilidad de endosar sus facturas a terceros, se encontró que para el año 2017, en el cual se implementó esta nueva forma de verificación, solamente se enviaron dichas cartas a 31 proveedores [87] de los 556 inscritos para ese año [88].
De los 31 proveedores a quienes se solicitó confirmación sobre la posibilidad de endosar facturas, solamente 2 respondieron a estas comunicaciones [89]. De otra parte, la investigada señaló que en los casos en que no se obtuvo respuesta a las cartas de confirmación adelantó un procedimiento alterno para determinar la razonabilidad de las cifras contenidas en las cuentas de SCHLUMBERGER relacionadas con los terceros y señaló que dentro de dicho procedimiento se encontraba la revisión de las facturas que componen el saldo confirmado para el fin del ejercicio y la validación de los soportes de transacciones, para contrastar los registros contables efectuados al cierre del periodo.
Así, concluyó que no se evidenciaron indicios de haberse obstruido la circulación o endoso de las facturas. Sin embargo, la Delegatura no encuentra correlación entre las actividades que la investigada adelantó y la conclusión a la que llegó. El resultado de las actividades mencionadas señalaría que las facturas aceptadas por SCHLUMBERGER efectivamente fueron pagadas al final del ejercicio, sin que esto permita concluir si estas facturas fueron endosadas o no, o si se presentaron limitaciones a su libre circulación. En definitiva, no es factible concluir que las actuaciones realizadas por la revisora fiscal constituyen una estrategia efectiva, o por lo menos idónea, para verificar que SCHLUMBERGER ha cumplido con su obligación de no obstruir la libre circulación de facturas.
BAKER TILLY también argumentó que, con fundamento en la Ley, simplemente tuvo por no escritas las estipulaciones de SCHLUMBERGER que limitaban la libre circulación de las facturas. Este argumento, evidentemente, no puede ser acogido. La investigada partió de una interpretación errónea del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo<SIC> 1231 de 2008, pues, sin ningún fundamento, convierte la sanción jurídica de ineficacia de pleno derecho de tales cláusulas –cuyo propósito es evitar que produzcan efectos para los titulares de los créditos– en una correlativa atribución o potestad para omitir su deber de verificación frente a las políticas internas de SCHLUMBERGER y, en consecuencia, ignorar conscientemente una estipulación contractual abiertamente ilegal.
Según esa lógica el servicio que presta BAKER TILLY es completamente innecesario, pues no se requiere un profesional que verifique que el comportamiento de un comerciante es legal si cualquier ilegalidad sencillamente puede darse por inexistente debido a que la Ley la entiende por no escrita. En el caso bajo investigación esta conducta es aún más reprochable, pues BAKER TILLY no solo decidió ignorar la existencia de la política de SCHLUMBERGER que limitaba la libre circulación de facturas a través de la cláusula en cuestión, sino que además dio por cumplida la obligación de SCHLUMBERGER de no limitar la libre circulación de facturas.
Finalmente, la investigada argumentó que de conformidad con el principio de investigación integral la Delegatura debe valorar tanto los elementos desfavorables para el investigado como aquellos que le son favorables. Así, al analizar los elementos favorables a BAKER TILLY, la Delegatura debe concluir que la evolución de las pruebas de auditoría que ha ejecutado BAKER TILLY sobre SCHLUMBERGER indica que no ha tolerado las conductas atribuidas a esta última y en ese sentido se debe recomendar el archivo de la investigación. Sobre este punto, es claro que la realización de las pruebas de auditoría no es suficiente para desvirtuar las conclusiones que la Delegatura ha planteado con fundamento en un conjunto de pruebas que inequívocamente evidencian la responsabilidad de BAKER TILLY.
Recuérdese, sobre ese particular, que la efectividad de las pruebas de auditoría que la revisora fiscal está completamente desvirtuada, pues no puede concebirse como un control serio el ejercicio consistente en enviar cartas a 31 de 556 proveedores [90], mucho menos si solo 2 de los destinatarios de las solicitudes ofrecieron una respuesta.
En contraste, existe material probatorio –que incluso no fue discutido por la investigada aunque lo conoció desde el inicio de la actuación– que efectivamente corroboró que BAKER TILLY conocía el procedimiento interno de SCHLUMBERGER para el endoso de facturas en el que se establecía la restricción de endosar facturas a terceros no vigilados por la Superintendencia Financiera [91] y, aun así, avaló el cumplimiento de las normas referentes a la libre circulación de facturas por parte de SCHLUMBERGER [92].
6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS 6.1. Responsabilidad de SCHLUMBERGER SURENCO S.A. – SUCURSAL EN COLOMBIA De conformidad con lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura logró acreditar que SCHLUMBERGER incurrió en la conducta descrita en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, toda vez que estableció una política tendiente a limitar la libre circulación de facturas y la cesión de documentos de contenido crediticio.
Esta política desarrollada por la investigada implicaba que sus proveedores de bienes y servicios solamente podían endosar sus facturas a entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera. Adicionalmente, se demostró que la investigada direccionaba a sus proveedores con el fin de que realizaran sus operaciones de factoring solamente con BBVA y COLTEFINANCIERA, rechazando u obstaculizando la vinculación de otras compañías de factoring como beneficiarios de los pagos de sus facturas.
Finalmente, se comprobó que SCHLUMBERGER implementó cláusulas contractuales con la intención de desincentivar que sus proveedores ejercieran la cesión de derechos de contenido crediticio en favor de terceros. Esta medida se implementó desde el año 2014 [93] a través de la exigencia de requisitos adicionales a los establecidos legalmente, y se extendió hasta el año 2018 por medio de la inclusión de estos requisitos en cláusulas de los contratos que celebraba SCHLUMBERGUER con sus proveedores [94].
Como conclusión de lo expuesto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad de SCHLUMBERGER SURENCO S.A. e imponga la sanción correspondiente, por haber limitado la libre circulación de facturas, infringiendo lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. 6.2.
Responsabilidad de BAKER TILLY COLOMBIA LTDA BAKER TILLY, en su calidad de revisor fiscal de SCHLUMBERGER, incumplió la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. En consecuencia, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, pues toleró las conductas anticompetitivas realizadas por SCHLUMBERGER.
Sobre el particular, pese a que BAKER TLLY manifestó haber implementado diferentes estrategias para la debida verificación, la Delegatura encontró que avaló el supuesto cumplimiento de la normatividad relativa a la libre circulación de facturas, aun cuando el procedimiento interno aplicado por SCHLUMBERGER, y conocido por BAKER TILLY, establecía que los proveedores de bienes y servicios solo podían endosar facturas con empresas vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Adicionalmente, se demostró que para los años 2014 y 2015 BAKER TILLY se limitó a recibir por parte de SCHLUMBERGER un documento mediante el cual la compañía manifestaba que cumplía con las normas a las que estaba obligada –las cartas de representación–. Lo anterior, sin que hubiera realizado ninguna verificación adicional respecto del cumplimiento relativo a la libre circulación de facturas.
Ahora bien, esta circunstancia fue modificada por BAKER TILLY para los periodos 2016 y 2017. Así, para el año 2016 BAKER TILLY, además de la carta de representación, adicionó la verificación de realización de endoso de facturas emitidas por los proveedores de bienes y servicios. Por último, para el periodo del 2017 BAKER TILLY adoptó como nueva estrategia enviar a los proveedores de bienes y servicios una carta en la que se indagaba sobre la posibilidad de transar a título oneroso la factura y sobre la presunta obstrucción de esta actividad por parte de SCHLUMBERGER –carta de confirmación–.
Tal y como se expuso en el acápite precedente, la metodología utilizada, además de no tener éxito toda vez que BAKER TILLY solo obtuvo respuesta de dos de los proveedores consultados, dista mucho de poder ser calificada como idónea, pues las verificaciones posteriores respecto de los proveedores que no contestaron no guardan ninguna relación con el asunto de la presente investigación, esto es, la libre circulación de las facturas emitidas por los proveedores de bienes y servicios.
Como conclusión de lo expuesto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad de BAKER TILLY COLOMBIA LTDA e imponga la sanción correspondiente, por haber incumplido la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 y, en consecuencia, incurrir en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tolerar las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 6.3.
Responsabilidad de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ Previo a pronunciarse sobre la responsabilidad de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ, la Delegatura responderá los señalamientos planteados por el investigado relacionados con la violación del debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia. La Delegatura desestimará tales argumentos por cuanto en el acto de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos no se desconoció la presunción de inocencia, ni se determinó la existencia de una responsabilidad objetiva del investigado.
En sustento de esta conclusión, a continuación se expondrá la naturaleza del acto administrativo de apertura de investigación y el estándar de prueba sobre la comisión de la conducta que dicho acto requiere, teniendo en cuenta que a través de la resolución de apertura no se busca asignar una responsabilidad sin verificar la presunta participación. Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado [95], el acto administrativo del pliego de cargos comprende dos aspectos.
Por un lado, contiene la relación de las faltas que concretan una imputación jurídico–fáctica de quien es objeto de la investigación. Por otro, tal acto administrativo se muestra como la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de la imputación en que se ejercerá el derecho de defensa. En ese sentido, se ha catalogado el pliego de cargos como un acto preparatorio, esto es, como “aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto” [96] y, por lo tanto, “(…) no es de aquellos actos que ponen fin a la actuación respectiva, sino que, por el contrario (…) la impulsan propiciando su continuidad” [97].
Así, el Consejo de Estado ha sostenido que es a partir de la formulación del pliego de cargos que “se traba probatoriamente la relación entre investigado e investigador, porque es a partir de allí, cuando se despliega una mayor actividad y se ejerce plenamente el derecho de contradicción y defensa” [98]. En el caso particular de los trámites administrativos que se adelantan por infracciones al régimen de protección de la competencia, conforme lo disponen los artículos 52 del Decreto 2153 de 1992 y 47 del CPACA, se tiene que el acto de imputación por el cual se abre investigación y de formula pliego de cargos debe reunir los elementos probatorios que permitan concluir que existe mérito suficiente para iniciar y/o adelantar dicha actuación administrativa.
En este sentido, el pliego de cargos es apenas el inicio del proceso frente a los investigados, por lo tanto, solo es necesario que a juicio de la autoridad existan méritos suficientes que vinculen a personas naturales o jurídicas con las posibles conductas anticompetitivas, que permitan determinar la necesidad de iniciar una investigación formal en la que, ahora sí, se discuta su posible responsabilidad administrativa.
Es importante recalcar que para ese momento no existe certeza sobre la comisión de una conducta contraria al régimen de protección de la competencia. Es por esto que, con el fin de respetar los derechos de presunción de inocencia y debido proceso, debe cumplirse el trámite administrativo legal con el objetivo de determinar si existió o no una conducta anticompetitiva.
Sólo en el momento en que se haya desarrollado todo el proceso será posible determinar con si existió alguna conducta contraria al régimen de competencia y la necesidad de recomendar una sanción o el archivo de la investigación. Estas decisiones, hay que recordar, son de competencia del Superintendente de Industria y Comercio. De conformidad con lo anterior, el acto de apertura de investigación se adecuó integralmente a la ley y no vulneró ningún derecho del investigado.
Como se señaló, tras concluir que existía mérito suficiente para iniciar una actuación administrativa, la Delegatura, por medio de la Resolución No. 68848 del 29 de noviembre de 2019, inició un proceso formal que vinculó al investigado con el objeto de –tras la práctica de pruebas y su valoración– determinar la existencia o inexistencia de una conducta anticompetitiva.
Una vez aclarado lo anterior, es procedente señalar que se recomendará archivar la investigación en favor de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ, pues no se encontró evidencia suficiente que permita demostrar que la conducta imputada haya sido tolerada, facilitada, colaborada, autorizada o ejecutada por el investigado. Al respecto, se estableció durante la etapa probatoria que el investigado solamente ejercía funciones de representante legal de SCHLUMBERGER relacionadas exclusivamente con las labores de su cargo de gerente de distribución. Al respecto, WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ en la declaración rendida el 28 de septiembre de 2020 indicó que: “ Pregunta: ¿Como representante legal usted recibía reportes por parte de las otras gerencias? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: No, no recibía ni ningún reporte” [99] “ Pregunta: ¿Como representante legal tenía alguna injerencia sobre las políticas que implementaba la compañía a nivel general? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: Sobre las políticas, básicamente respetaba las políticas de la compañía en todo sentido, de seguridad, medio ambiente lo que se refiere a mi gestión, pero es de respetar las políticas que ellos crean y hacen.” [100] “ Pregunta: ¿Como representante legal usted tenía funciones específicas en ese cargo? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: Solamente para lo que era mi función, en algunas circunstancias eras un representante legal y tu firma valía para cualquier gestión, sin embargo, si era un caso diferente de lo que uno tiene a cargo normalmente te explican para qué es, pero no es que tú decidas sobre eso que estás firmando.
Seguramente te explican de qué se trata, necesito una firma para esto y con eso uno firma a confianza de que el gerente que es tu colega está haciendo las cosas correctas. Pregunta: ¿Qué implicaciones se derivaban de este cargo de representante legal? ¿Qué tipo de documentos firmaba usted? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: La mayor parte de documentos que yo firmaba eran temas aduaneros, las declaraciones de aduana, más que todo eso.
Pregunta: Durante su ejercicio como representante legal diferente a las cuestiones aduaneras, ¿qué otros documentos firmó? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: Realmente eso eran la mayoría y otros documentos si es que había. Por ejemplo, si era un contrato que iba a operar sobre mi gestión, sobre labor de logística por ejemplo que tenga que ver con mis funciones yo ponía una firma de visto bueno sobre si estaba incluidas todas las actividades para la labor que yo debía representar en ese momento (…)” [101].
“ Pregunta: ¿Tiene conocimiento de por qué la gerencia de distribución obtenía la representación legal principal de la compañía a nivel Colombia? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: Era importante porque digamos nosotros teníamos la firma de todas las declaraciones aduaneras, era el principal propósito de esa representación legal, porque eso es diario, entonces son muchos documentos aduaneros que hay que firmar, declaraciones de responsabilidad, declaraciones de aduana, etc., que sí son de mi competencia y pues lógicamente alguien que no sea yo en ese momento se iba a ver, digamos, se podría ver involucrado en algo que no era de su conocimiento” [102].
Como se puede observar, el investigado únicamente ejercía funciones de representante legal en aquellas áreas estrechamente relacionadas con su cargo de gerente de distribución. En ese sentido, firmaba documentos en representación de SCHLUMBERGER cuando se derivaban de la distribución y logística de la compañía, como era el caso de declaraciones de responsabilidad y documentos aduaneros.
Así mismo, se pudo concluir que WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ no tenía injerencia o conocimiento de las políticas implementadas por la compañía en relación con la libre circulación de facturas, pues su labor como gerente de distribución no lo facultaba para estar enterado de las políticas y procedimientos implementados por el área financiera de SCHLUMBERGER.
Así lo manifestó WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ en la declaración rendida el 28 de septiembre de 2020: “ Pregunta: ¿Conoció los procedimientos implementados para el pago de facturas a proveedores de la compañía? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: Realmente mi función era de que el proveedor funcione. El único momento en el que tal vez yo entraba era cuando el proveedor no me prestaba el servicio porque no le habían pagado, entonces lo que yo hacía era dirigir al gerente financiero o dirigir un reenvío de esa queja del proveedor que no me quería prestar el servicio porque no se le había pagado.
Eran los momentos en los cuales yo intervenía por pago de proveedores.” [103] “ Pregunta: En relación con el pago a los proveedores, ¿conocía como era el procedimiento? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: No, lo único que yo tenía era que para que a ellos les paguen yo tenía que darles las constancias de recibido, en ese tiempo se llamaba el 'Good Receipt', que el 'Good Receipt' esté en el sistema, esa era mi principal función y que básicamente haya cumplido con el servicio para el cual fue contratado.
Pregunta: ¿Tenía usted conocimiento sobre operaciones de factoring? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: No, no realmente. Pregunta: Dentro de los proveedores que usted tenía a cargo en su gerencia de distribución, ¿algún proveedor le solicitó información en relación con operaciones de factoring y de cómo manejaba la compañía este procedimiento? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: No, no señora, realmente la palabra yo la conocí cuando me llegó la notificación, ahí recién supe qué era factoring y que había un proceso sobre eso.
Pregunta: ¿En alguna ocasión algún proveedor le comunicó a usted que iba a endosar la factura? WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ: No, no señora.” [104] Por todo lo anterior, la Delegatura recomendará archivar la investigación en beneficio de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ. Aunque el investigado ocupó el cargo de representante legal de SCHLUMBERGER para la época de los hechos objeto de investigación, la Delegatura no puede concluir que haya tolerado, facilitado, colaborado, autorizado o ejecutado la conducta investigada. 6.4.
Responsabilidad de FANNY RAMÍREZ CEPEDA La Delegatura recomendará el archivo de la presente investigación administrativa adelantada contra FANNY RAMÍREZ CEPEDA porque la investigada falleció el 23 de agosto de 2020. Esta circunstancia fue conocida en el proceso mediante memorial radicado con número 17-348260-125 [105]. Respecto del fallecimiento de los sujetos investigados durante el desarrollo del trámite administrativo, la Delegatura en situaciones anteriores [106] ha puesto de presente la ausencia de norma expresa que regule este aspecto en las investigaciones administrativas.
Sin embargo, también ha manifestado que debido al carácter individual y personal de la responsabilidad que se investiga y la naturaleza sancionatoria de la actuación, por analogía se pueden aplicar las previsiones establecidas en materia penal o disciplinaria [107]. De modo que la muerte de la investigada genera la terminación de la investigación en lo relacionado con esta.
Sobre el particular, la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha concluido que las actuaciones administrativas por presuntas infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica son de carácter estrictamente sancionatorio y, por lo tanto, corresponden al ámbito de la responsabilidad personal. Circunstancia que lo distingue de aquellos otros procedimientos administrativos de “naturaleza resarcitoria” en los cuales lo que prima es el interés patrimonial [108]. 5.
RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe la Delegatura recomienda al señor Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 5.2. Declarar responsable y sancionar a SCHLUMBERGER SURENCO S.A. porque está demostrado que incurrió en el comportamiento anticompetitivo descrito en el en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 5.3.
Declarar responsable y sancionar a BAKER TILLY COLOMBIA LTDA porque está demostrado que incumplió la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 y, en consecuencia, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tolerar las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 5.4.
Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de WELFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ, por las causas expuestas en este Informe Motivado 5.5. Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de FANNY RAMPIREZ CEPEDA, por las causas expuestas en este Informe Motivado. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. <
Notas al pie · 163
- 1.Folio 4 al 6 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.El escrito radicado con el No. 14-118315 del 3 de junio de 2014 fue acumulado al expediente radicado con el No. 14-43077, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- 2.Folio 1 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 1.
- 3.Folio 255 a 286 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 3.
- 4.Decreto 2153 de 1992. “Artículo 52 . Procedimiento. (...) Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad. (…)”
- 5.Folio 421 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 3 y folio 557 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 4.
- 6.Folio 424 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 3 y folio 333 del cuaderno reservado FANNY RAMIREZ CEPEDA.
- 7.Folio 554 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 4.
- 8.Folio 554 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 4.
- 9.FANNY RAMÍREZ CEPEDA presentó el ofrecimiento de garantías mediante escrito radicado con el No. 17-348260-54 del 7 de enero de 2020.
- 10.WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ presentó el ofrecimiento de garantías mediante escrito radicado con el No. 17-348260-79 del 5 de marzo de 2020.
- 11.SCHLUMBERGER presentó el ofrecimiento de garantías mediante escrito radicado con el No. 17-348260-64 del 15 de enero de 2020.
- 12.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 35103 del 3 de junio de 2016. “En primer lugar, considera el despacho relevante mencionar que ha sido reconocido por numerosas autoridades de competencia, que la definición de mercado relevante no siempre resulta ser necesaria o incluso adecuada para evaluar posibles restricciones de competencia. Así las cosas, en ocasiones dicho análisis puede resultar innecesario, o incluso llevar a conclusiones imprecisas.”
- 13.Ley 1340 de 2009. “Artículo 2 : Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”.
- 14.ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OCDE). 2012. Policy Round Tables: “Market Definition”.
- 15.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 de 2018.
- 16.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 63901 del 28 de octubre de 2014 (SURGAS), Resolución No. 41412 de 2018 (BUREAU VERITAS – TECNICONTROL); Resolución No. 35143 de 2017 (MEZCLAS LÁCTEAS); Resolución No. 35072 de 2020 (BOLETERÍA); Resolución No. 42216 de 2019 (SAN MARTÍN), entre otros.
- 17.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 63901 del 28 de octubre de 2014.
- 18.Cfr. Restrepo Medina, Manuel Alberto y Nieto Rodríguez, María Angélica. El derecho administrativo sancionador en Colombia. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. 2017. Pág. 17.
- 19.“Principio de Favorabilidad en Sanciones Administrativas” Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consultado en línea en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Jurisprudencia2003/principiofavorabilidad031.htm
- 20.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 42216 de 2019.
- 21.Ibídem.
- 22.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “Estados Financieros Schlumberger Surenco 2014-2013”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\5. ESTADOS FINANCIEROS 2014 2013\ESTADOS FINANCIEROS 2014”3. Descripción de las actividades de la empresa contenida en la Nota No. 1 a los estados financieros a 31 de diciembre de 2014 y 2013 de SCHLUMBERGER.
- 23.Folio 351 del cuaderno reservado de FANNY RAMÍREZ CEPEDA. Escrito de descargos de FANNY RAMÍREZ CEPEDA folio 350 a 354 y; folio 424 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 3 Escrito de descargos de SCHLUMBERGER folio 423 a 436.
- 24.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS [10185805]”, con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS”.
- 25.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “FACTORING PAQUETE [10064184]”, con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS” y Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “1. Condiciones de endoso – Bancos”, con ruta de acceso: “RESPUESTA REQUERIMIENTO\1. CONDICIONES DE ENDOSO”.
- 26.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “1. Condiciones de endoso – Bancos”, con ruta de acceso: “RESPUESTA REQUERIMIENTO\1. CONDICIONES DE ENDOSO”.
- 27.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “FW_ENDOSO DE FACTURACIÓN [10988701]”. Con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS”.
- 28.Ibídem.
- 29.Folio 234 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 2.Archivo denominado: “ENDOSOS FACTURAS[10878020]”. Con ruta de acceso: EXPORTADO.
- 30.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA en Minuto 7:40.
- 31.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA en Minuto 14:18.
- 32.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Ampliación de la declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA en Minuto 0:28.
- 33.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Ampliación de la declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA en Minuto 18:47.
- 34.Folios 36 al 54 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 35.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “1. Condiciones de endoso – Bancos”, con ruta de acceso: “RESPUESTA REQUERIMIENTO\1. CONDICIONES DE ENDOSO”.
- 36.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA en Minuto 10:24.
- 37.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Declaración de MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ en Minuto 11:54.
- 38.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “05. BTG Pactual”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\2. SOLICITUDES EMPRESAS NO FINANCIERAS”.
- 39.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “02. Factoring Divisa”. Con ruta de acceso: “RESPUESTA REQUERIMIENTO\2. SOLICITUDES EMPRESAS NO FINANCIERAS”.
- 40.Ibídem.
- 41.Ibídem.
- 42.Ibídem.
- 43.Ibídem.
- 44.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “FACTORING PAQUETE [10064184]”, con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS”.
- 45.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “05. BTG Pactual”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\2. SOLICITUDES EMPRESAS NO FINANCIERAS”.
- 46.Ibídem.
- 47.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “04. AvVillas”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\2. SOLICITUDES EMPRESAS NO FINANCIERAS”.
- 48.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Declaración de MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ en Minuto 13:00.
- 49.Folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 50.Para llevar a cabo este cálculo se asumió que toda la facturación fue pagada el mes de diciembre del año correspondiente, debido a que en los documentos aportados por SCHLUMBERGER algunas fechas específicas (mes y día) no están disponibles para algunas facturas.
- 51.El valor total de los endosos realizados por los proveedores de SCHLUMBERGER en 2014 y 2015 no son comparables con el valor total del año 2016, pues la información aportada no corresponde al 31 de diciembre de 2016.
- 52.Folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 53.Folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 54.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-882 de 2014.
- 55.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Ampliación de la declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA en Minuto 0:28.
- 56.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS [10185805]”, con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS”.
- 57.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “FACTORING PAQUETE [10064184]”, con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS”. Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “05. BTG Pactual”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\2. SOLICITUDES EMPRESAS NO FINANCIERAS” y Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “04. AvVillas”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\2. SOLICITUDES EMPRESAS NO FINANCIERAS”.
- 58.Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Ampliación de la declaración de FANNY RAMÍREZ CEPEDA en Minuto 0:28. Folio 91 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Declaración de MARÍA CRISTINA CORTÉS RAMÍREZ en Minuto 13:00.
- 59.Folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 60.Folio 113 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 61.Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “SLB –SCS-1275 BAYING Contrato Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva.
- 62.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS [10185805]”, con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS”.
- 63.Ibídem.
- 64.Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “Contrato Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva.
- 65.Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “SLB-SCS-1311 PAANTEKO Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva.
- 66.Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “SLB-SCS-1419 TELLANTAS Contrato Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva.
- 67.Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “SLB-SCS-1444 ARC FIRE Contrato Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva.
- 68.Código Civil Artículo 1960.
- 69.Folios 18 y 19 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 70.De conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 8 de la Ley 1676 de 2013, para todos los efectos legales se denomina factor a la persona jurídica que preste los servicios de compra de cartera al descuento, al cual no le son aplicables las disposiciones vigentes sobre preposición contenidas en esa norma.
- 71.Folio 164 del cuaderno reservado BAKER TILLY No. 1.
- 72.Folios 167 a 175 del cuaderno público SCHLUMBERGER No. 2.
- 73.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “1. Condiciones de endoso – Bancos”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\1. CONDICIONES DE ENDOSO”.
- 74.Son los papeles de trabajo en los que la revisora fiscal resume el ejercico de auditoría externa realizado sobre la empresa revisada.
- 75.Folio 161 del cuaderno reservado BAKER TILLY No.
- 1.Archivo denominado “SRC R4 Dic15”, con ruta de acceso: “\Baker Tilly\Revisoría Fiscal 2015\Resumen”.
- 76.Folio 161 del cuaderno reservado BAKER TILLY No.
- 1.Archivo denominado “R-4 Resumen de temas significativos resultado de auditoria”, con ruta de acceso: “\Baker Tilly\Revisoría Fiscal 2016\Resumen”.
- 77.Folio 106 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “1. Condiciones de endoso – Bancos”, con ruta de acceso: “\RESPUESTA REQUERIMIENTO\1. CONDICIONES DE ENDOSO”.
- 78.Folio 191 del cuaderno reservado BAKER TILLY No.
- 1.Archivo denominado “R-1 EEFF SLB Surenco 2016”, con ruta de acceso: “\BAKER_TILLY\REQUERIMIENTOS\02.DVD\INFORMACION\ Carpeta de grabación temporal\descarga de herraminta cliente schlumberger\Revisoría Fiscal 2016\Resumen”.
- 79.Folio 404 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 3.Archivo denominado “PT Libre Circulación - SLB Surenco.xlsx”.
- 80.Consecutivo “17348260–0014100002” del cuaderno reservado General No. 1.
- 81.Folio 404 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 3.Archivo denominado “PT Libre Circulación - SLB Surenco.xlsx”.
- 82.Folio 164 del cuaderno reservado BAKER TILLY No. 1.
- 83.Folio 191 del cuaderno reservado BAKER TILLY No.
- 1.Archivo denominado “R-1 EEFF SLB Surenco 2016”, con ruta de acceso: “\BAKER_TILLY\REQUERIMIENTOS\02.DVD\INFORMACION\ Carpeta de grabación temporal\descarga de herraminta cliente schlumberger\Revisoría Fiscal 2016\Resumen”.
- 84.Folio 164 del cuaderno reservado BAKER TILLY No. 1.
- 85.Folio 191 del cuaderno reservado BAKER TILLY No.
- 1.Archivo denominado “R-1 EEFF SLB Surenco 2016”, con ruta de acceso: “\BAKER_TILLY\REQUERIMIENTOS\02.DVD\INFORMACION\ Carpeta de grabación temporal\descarga de herraminta cliente schlumberger\Revisoría Fiscal 2016\Resumen”.
- 86.Folio 191 del cuaderno reservado BAKER TILLY No.
- 1.Archivo denominado “R-1 EEFF SLB Surenco 2016”, con ruta de acceso: “\BAKER_TILLY\REQUERIMIENTOS\02.DVD\INFORMACION\ Carpeta de grabación temporal\descarga de herraminta cliente schlumberger\Revisoría Fiscal 2016\Resumen”.
- 87.Folio 404 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 3.Archivo denominado “PT Libre Circulación - SLB Surenco.xlsx”.
- 88.Consecutivo “17348260–0014100002” del cuaderno reservado General No. 1.
- 89.Folio 404 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 3.Archivo denominado “PT Libre Circulación - SLB Surenco.xlsx”.
- 90.Folio 404 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 3.Archivo denominado “PT Libre Circulación - SLB Surenco.xlsx”.
- 91.Folio 164 del cuaderno reservado BAKER TILLY No. 1.
- 92.Folio 191 del cuaderno reservado BAKER TILLY No.
- 1.Archivo denominado “R-1 EEFF SLB Surenco 2016”, con ruta de acceso: “\BAKER_TILLY\REQUERIMIENTOS\02.DVD\INFORMACION\ Carpeta de grabación temporal\descarga de herraminta cliente schlumberger\Revisoría Fiscal 2016\Resumen”.
- 93.Folio 128 del cuaderno público SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado “FW: ENDOSO FACTURAS CAMBIARIAS [10185805]”, con ruta de acceso: “E:\2017348260-SLB\DATOS y Folios 18 y 19 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No. 1.
- 94.Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “Contrato Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva. Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “SLB-SCS-1311 PAANTEKO Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva. Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “SLB-SCS-1419 TELLANTAS Contrato Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva. Folio 145 del cuaderno reservado SCHLUMBERGER No.
- 1.Archivo denominado: “SLB-SCS-1444 ARC FIRE Contrato Firmado”, con ruta de acceso: InfoSchlumbergersujetaareservavisitaSuper.zip\Info Schlumberger sujeta a reserva visita Super\Muestra Contratos proveedores sujeto a reserva.
- 95.Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Rad.: 11001-03-25-000-2010-00048-00 Exp.: 0384-10.
- 96.GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo. Derecho Administrativo, ABC Editores Librería. 2004. Citado en: Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Rad.: 11001-03-25-000-2010-00048-00 Exp.: 0384-10.
- 97.Sentencia del 22 de mayo de 2008 proferida dentro del proceso número 2000-02738. Citada en: Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 30 de mayo de 2013. Rad.: 25000-23-24-000-2007-90049-01.
- 98.Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 16 de febrero de 2012, expediente: 11001-03-25-000-2009-00102-00.
- 99.Diligencia de declaración de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (2020-09-28 at 07:07 GMT-7) del Cuaderno público SCHLUMBERGUER electrónico (consecutivo 83 en adelante). Archivo denominado: 17348260--0015800003. Min 19:23.
- 100.Diligencia de declaración de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (2020-09-28 at 07:07 GMT-7) del Cuaderno público SCHLUMBERGUER electrónico (consecutivo 83 en adelante). Archivo denominado: 17348260--0015800003. Min 20:26.
- 101.Diligencia de declaración de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (2020-09-28 at 07:07 GMT-7) del Cuaderno público SCHLUMBERGUER electrónico (consecutivo 83 en adelante). Archivo denominado: 17348260--0015800003. Min 22:35.
- 102.Diligencia de declaración de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (2020-09-28 at 07:07 GMT-7) del Cuaderno público SCHLUMBERGUER electrónico (consecutivo 83 en adelante). Archivo denominado: 17348260--0015800003. Min 44:50.
- 103.Diligencia de declaración de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (2020-09-28 at 07:07 GMT-7) del Cuaderno público SCHLUMBERGUER electrónico (consecutivo 83 en adelante). Archivo denominado: 17348260--0015800003. Min 28:10.
- 104.Diligencia de declaración de WELFFER AUGUSTO CHACÓN LÓPEZ (2020-09-28 at 07:07 GMT-7) del Cuaderno público SCHLUMBERGUER electrónico (consecutivo 83 en adelante). Archivo denominado: 17348260--0015800003. Min 32:18.
- 105.Documento allegado mediante comunicación radicada con el número: 17-348260-125.
- 106.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado de la actuación administrativa 17-327251.
- 107.Ley 734 de 2002. “Artículo
- 29.CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. Son causales de extinción de la acción disciplinaria las siguientes:
- 1.La muerte del investigado (…).”
- 108.Corte Constitucional, Sentencia C-818 del 9 de agosto de 2005. Expediente D-5521. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-818-05.htm