Art�culo NF INFORME MOTIVADO NO. 348253 DE 2021 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia VERSIÓN ÚNICA Radicación 17-348253 “FACTORING HALLIBURTON”
TABLA DE CONTENIDO
TABLA DE CONTENIDO 2
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 5
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 5 2.1. Conductas tendientes a prohibir la cesión de derechos económicos de los proveedores 5 2.2 Retención de la factura original 6
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 7 3.1. Argumentos de HALLIBURTON 7 3.1.1. Defensa sobre la imposición contractual de la prohibición de cesión de créditos 7 3.1.2. Defensa sobre la adopción de políticas internas por HALLIBURTON para evitar las operaciones de factoring 8 3.1.3. Defensa sobre la imposición de requisitos extralegales para la operación de factoring 9 3.1.4.
Defensa sobre la retención de la factura original 9 3.1.5. Defensa sobre la imputación relacionada con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 10 3.2. Argumentos de las personas naturales vinculadas a HALLIBURTON 10 3.2.1. Defensas sobre el cumplimiento de las obligaciones como representantes legales y suplentes de HALLIBURTON 10 3.2.2. Defensa sobre la indebida imputación contenida en la Resolución No. 68847 del 29 de noviembre de 2019 12 3.2.3.
Defensas sobre la inexistencia de elementos materiales probatorios que den cuenta de las imputaciones realizadas 12 3.3. Argumentos de KPMG 12 3.3.1. Imposibilidad de vincular a KPMG, persona jurídica, como facilitador de una conducta violatoria del régimen de libre competencia 12 3.3.2. Falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio 13 3.3.3.
Caducidad de la potestad sancionatoria de la Superintendencia 13 3.3.4. Atipicidad de la conducta imputada por el alcance dado a los artículos 778 del Código de Comercio y 16 de la Ley 590 de 2000 13 3.3.5. Atipicidad de la conducta imputada por desconocimiento de aspectos propios del régimen de títulos valores 14
4. ACTUACIÓN PROCESAL 14 4.1. Presunta violación al debido proceso, el derecho de defensa y contradicción por no tener acceso a la totalidad de las evidencias obrantes en los cuadernos reservados 15 4.2. Presunta violación al derecho de no autoincriminación por incumplir con los requisitos mínimos para practicar pruebas en visita administrativa 15 4.3.
Solicitud de nulidad con fundamento en la causal genérica prevista en el artículo 29 constitucional 16
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 16 5.1. Consideraciones previas 16 5.1.1. Sobre la aparente solicitud de revocatoria y los defectos del acto administrativo de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos 16 5.1.2. Sobre las alegadas irregularidades de la resolución de apertura de investigación 17 5.1.2.1. Sobre la supuesta indebida imputación 17 5.1.2.2.
Sobre la supuesta contravención a los principios de tipicidad y legalidad en la Resolución No. 68847 de 2019 22 5.1.2.3. Sobre el presunto desconocimiento del régimen de los títulos valores por parte de la Delegatura 27 5.1.2.4. Sobre la competencia de la SIC para investigar y sancionar a quienes desempeñen funciones de revisoría fiscal 28 5.1.2.5.
Sobre el supuesto desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba en la Resolución No. 68847 de 2019 29 5.1.2.6. Sobre la falta de motivación de la Resolución No. 68847 de 2019 30 5.1.3. Análisis económico sobre la actividad de factoring en Colombia 31 5.2. Consideraciones de la Delegatura sobre las prácticas restrictivas ejecutadas por los investigados 34 5.2.1.
Sobre las políticas internas encaminadas a evitar el factoring a través de la imposición de requisitos extralegales para el desarrollo de estas operaciones y de la retención del original de la factura 35 i) Sobre la imposición de requisitos extralegales para el desarrollo de operaciones de factoring 40 ii) Sobre la política encaminada a retener las facturas originales 41 iii) Sobre la ausencia de operaciones de factoring desde el año 2014 hasta el 2017 48 5.2.2.
Consideraciones sobre los argumentos de defensa presentados por los investigados 49 i. Sobre los argumentos de defensa sobre las políticas internas para impedir el factoring 49 ii. Sobre los argumentos de defensa de los investigados relacionados con la retención de la factura original 52 iii. Sobre el aparente cese de la conducta restrictiva de HALLIBURTON en el año 2017 55 5.2.3.
Sobre la prohibición de la cesión de derechos de crédito y la adopción de políticas internas para impedir las operaciones de factoring 55 5.2.4. Sobre la imputación a KPMG en su calidad de revisor fiscal de HALLIBURTON 56
6. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS 57 6.1. Responsabilidad de HALLIBURTON 57 6.2. Responsabilidad de KPMG 58
7. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS NATURALES 58 7.1. Responsabilidad de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA 58 7.2. Responsabilidad de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA 61 7.3. Responsabilidad de JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA 62 8. RECOMENDACIÓN 63 INFORME MOTIVADO Radicación: 17-348253 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: - Artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. - Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Investigados: Personas jurídicas: GOINTERNATIONAL SOUTH AMERICA S.A. (en adelante HALLIBURTON ), identificada en Colombia con NIT 860051812-2, es investigada por presuntamente haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Así quedó señalado en el artículo PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68847 del 29 de noviembre de 2019, mediante la cual se formuló pliego de cargos y se abrió investigación. KPMG S.A.S. (en adelante KPMG ), identificada con NIT 860000846-4, por presuntamente incumplir con la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, y, en consecuencia, por la presunta infracción de lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas imputadas a HALLIBURTON.
Personas naturales vinculadas: Tal como se señaló en el artículo TERCERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68847 de 2019, se abrió investigación contra las personas naturales relacionadas en la siguiente tabla, identificadas conforme sigue a sus nombres, según la condición y/o calidad a ellas atribuida. El fundamento de la imputación consistió en que, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009– por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de esta investigación. Tabla No. 1.
Identificación de las personas naturales investigadas Personas vinculadas con HALLIBURTON Nombre Identificación JUAN DAVID OROZCO MONTOYA C.C. 71.772.845 JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA C.C. 9.519.093 LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA C.C. 19.453.822 El presente documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio dentro de esta actuación.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La actuación inició con ocasión de comunicaciones radicadas con el No. 14-104700 del 15 de mayo de 2014 [1] y con el No. 14-118315 del 3 junio de 2014 [2], mediante las cuales SERGIO ALONSO CASTAÑO SUELTA e IGNACIO ARANGO GÓMEZ informaron a esta Superintendencia acerca de la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de HALLIBURTON, entre otras compañías, comoquiera que en su consideración “(…) la negativa de estas empresas a permitir la libre circulación de las facturas impide el acceso de muchas Pymes al factoring como una alternativa ágil y viable de financiación, generando millonarios perjuicios y restringiendo la libre competencia”.
Con el propósito de abordar el tema de fondo, se procedió a analizar la manera como la compañía se relaciona con sus proveedores. Mediante memorando interno radicado con el No. 17-348253 del 4 de octubre de 2017 [3], se ordenó la apertura de una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía mérito para iniciar una investigación por la presunta comisión de conductas infractoras del régimen de protección de la libre competencia económica por parte de HALLIBURTON.
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 68847 del 29 de noviembre de 2019 [4], la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) formuló la imputación ya referida. En relación con HALLIBURTON, la Delegatura afirmó que la empresa habría limitado la facultad de sus proveedores de participar en operaciones de factoring.
Tal limitación se habría configurado a través de (i) la prohibición de cesión de derechos económicos en cabeza de los proveedores y (ii) la retención de la factura original de los proveedores. 2.1. Conductas tendientes a prohibir la cesión de derechos económicos de los proveedores La Delegatura afirmó que HALLIBURTON habría prohibido expresamente a sus proveedores la cesión de los derechos crediticios que tuvieran a su favor, con lo que les habría impedido disponer libremente de las facturas emitidas en el marco de la relación comercial.
Así mismo, sostuvo que HALLIBURTON se valió de otros comportamientos dirigidos a limitar la práctica de la operación de factoring. La evidencia que se presentó para sustentar esa imputación es la siguiente: a) Imposición contractual de la prohibición de cesión de créditos La Delegatura afirmó que HALLIBURTON contaba con un modelo de contrato para suscribir con sus proveedores denominado “Acuerdo marco para la prestación de servicios y/o suministro de bienes” [5], el cual incluía una cláusula que prohibía expresamente la cesión total o parcial los derechos de económicos derivados del contrato.
Ese modelo de contrato, según lo señalado por la compañía, tuvo vigencia hasta el 2014, año en el cual se creó un nuevo modelo denominado “Contrato marco de compra de bienes y servicios”, el cual eliminó la cláusula en cuestión. Ahora bien, la Delegatura sostuvo que, si bien el modelo nuevo de contrato de HALLIBURTON se implementó en el año 2014, los otrosíes de contratos firmados con antelación no incluyeron las modificaciones del nuevo modelo de contrato.
En consecuencia, la prohibición de ceder los derechos económicos derivados del contrato para proveer bienes o servicios habría continuado vigente después de 2014. b) Adopción de políticas internas por HALLIBURTON para evitar operaciones de factoring La Delegatura afirmó que HALLIBURTON habría contado con una política interna que buscaba restringirle a sus proveedores la cesión de derechos económicos derivados de los contratos.
Esa política interna habría consistido en no contratar con proveedores o prescindir de los que tuvieran como práctica la cesión de facturas. La compañía justificaba esta directriz en consideraciones de reciprocidad, toda vez que HALLIBURTON en su calidad de proveedor no realizaba este tipo de negocios con las facturas que expedía. c) Imposición de requisitos extralegales para la operación de factoring En la apertura de investigación se expuso que HALLIBURTON habría impuesto condiciones adicionales a las establecidos por la ley para permitir la cesión de derechos económicos mediante operaciones de factoring.
Estos requisitos se basaban en la implementación de todo un proceso interno mediante el cual, ante la solicitud de un proveedor de realizar factoring con sus facturas, se sometía esta petición a un examen y se elevaba un documento de carácter contractual como adición al negocio jurídico principal entre el proveedor y HALLIBURTON con la indicación de los términos de pago del crédito a favor de un tercero. 2.2 Retención de la factura original La Delegatura afirmó que HALLIBURTON habría retenido las facturas originales de sus proveedores y que con ello les habría impedido realizar operaciones de factoring.
El fundamento de esa afirmación consistió en que, aun cuando HALLIBURTON cambió las directrices contractuales relacionadas con la libre circulación de las facturas en 2014, se identificó que hasta el año 2017 habría mantenido vigente la política de exigir que la factura fuera radicada en formato original y dejada bajo custodia de la compañía. a) Los requisitos exigidos por HALLIBURTON para el pago de facturas Con fundamento en los documentos recaudados durante la etapa preliminar, la Delegatura sostuvo que dentro de los requisitos que HALLIBURTON imponía a sus proveedores para poder radicar las cuentas por pagar pendientes se encontraba el de entregar solamente la factura original.
Si se incumplía, no se aceptaría la factura al momento de la radicación. b) La efectiva retención de las facturas originales por parte de HALLIBURTON La Delegatura sostuvo que, luego de que los proveedores radicaban los documentos de las cuentas por pagar junto con la factura original en las condiciones establecidas por HALLIBURTON, la factura habría sido retenida durante todo el plazo para el pago.
La Delegatura agregó que esa conducta era contraria a las normas sobre libre circulación de facturas porque la factura original debe estar en cabeza del proveedor para que tenga la facultad de negociarla. c) El plazo para el pago de facturas por parte de HALLIBURTON Dentro de las guías que tiene la compañía para establecer los procedimientos internos, existe un plazo estándar para los pagos a los proveedores de sesenta (60) días.
Sin embargo, también se estableció que la empresa prefiere pagar dentro de los veinte (20) días en tanto se les conceda un descuento del 2% [6]. No obstante, en el año 2016 la compañía migró sus estándares de pago a un plazo de ciento ochenta (180) días debido a la crisis del mercado de petróleo a nivel mundial. Esta situación perjudicó el desarrollo de actividades de HALLIBURTON.
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En el presente acápite se compendian los argumentos de defensa que los investigados presentaron en sus escritos de descargos y en el transcurso de la audiencia realizada por mandato del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [7]. 3.1. Argumentos de HALLIBURTON HALLIBURTON argumentó que no existen suficientes elementos de prueba que permitan demostrar que violó las normas de protección de la competencia. En consecuencia, solicitó que se ordenara el archivo de la investigación. 3.1.1.
Defensa sobre la imposición contractual de la prohibición de cesión de créditos a) Frente al cargo relacionado con la limitación expresa que habría impuesto HALLIBURTON a la cesión de derechos económicos, la compañía afirmó que la imputación se basó en un solo contrato celebrado con BUREAU VERITAS el 1 de agosto de 2013 con vigencia hasta agosto de 2019.
Por lo tanto, en concepto de la investigada la imputación se fundó en una generalización equivocada porque partió de la base de que las condiciones de un solo contrato se extendieron a la totalidad de los proveedores. HALLIBURTON agregó que la cláusula analizada no tendía a limitar la libre circulación de las facturas, sino la cesión de las obligaciones contractuales.
En adición, refirió que no hay evidencia de que BUREAU VERITAS hubiese tenido la intención de ceder sus créditos, ni que HALLIBURTON hubiese negado una solicitud en ese sentido. De otra parte, HALLIBURTON sostuvo que desde el año 2014 adoptó varias medidas encaminadas a facilitar la libre circulación de las facturas. En primer lugar, modificó sus modelos contractuales con el fin de eliminar la restricción a partir de la vigencia de la Ley 1676 de 2013.
Al respecto resaltó que previo a la expedición de esa norma la limitación a la libre circulación de facturas u operaciones de factoring no constituía una práctica restrictiva de la competencia. En segundo lugar, implementó la plataforma tecnológica SAP, que facilitó la circulación de las facturas y el uso de la facturación electrónica. Esto permitió una comunicación abierta con los proveedores ofreciendo información de las facturas y pagos en el sistema de manera actual, oportuna y veraz.
Agregó que las auditorías adelantadas en HALLIBURTON únicamente evidenciaron los denominados “riesgos de auditorías”, los cuales no tienen relación con la libre circulación de facturas. Sobre esa base, la investigada concluyó que no se presentó ninguna alerta de incumplimiento de la normativa ni quejas de los proveedores indicando obstáculos para realizar operaciones de factoring.
En tercer lugar, HALLIBURTON ha promovido la facturación electrónica frente a sus proveedores, razón por la cual para el año 2019 representaron aproximadamente un 20% total de las facturas tramitadas para pago. b) HALLIBURTON manifestó que la Superintendencia pasó por alto que, tras la implementación de las medidas descritas, las operaciones de factoring de sus proveedores aumentaron considerablemente en los últimos tres años.
Al respecto, refirió que empresas de distinto tamaño y naturaleza han realizado más de 660 operaciones de este mecanismo. Particularmente señaló que las empresas que realizaron operaciones de factoring corresponden a micro, pequeñas y medianas empresas, entidades sin ánimo de lucro e incluso sociedades extranjeras, lo que evidenciaría que HALLIBURTON no restringe la realización de operaciones de factoring y corroboraría que los proveedores han accedido a ese mecanismo libremente y sin ningún tipo de obstáculo.
Sobre este punto, HALLIBURTON señaló que la Superintendencia no debió descartar el endoso de las facturas efectuadas por parte del proveedor de transporte MULTICARGO. Sobre ese aspecto adujo que, si bien ese caso no consistió en una operación de factoring, sí se materializó en un endoso de facturas a favor de un patrimonio autónomo, el cual fue el beneficiario final de los pagos.
Esto acreditaría, en concepto de la investigada, que el endoso o la cesión de los derechos derivados de las facturas originales fue plenamente aceptado y ejecutado por parte de HALLIBURTON. c) HALLIBURTON argumentó que la imputación estuvo basada en situaciones aisladas e interpretaciones erróneas, pues en su concepto no existe una sola prueba que acredite que se ha opuesto o ha rechazado alguna operación de factoring solicitada por sus proveedores.
Para sustentar lo anterior argumentó que no existe evidencia que demuestre que BUREAU VERITAS tenía la intención de realizar una operación de factoring ni de que hubiese solicitado autorización para el efecto y que HALLIBURTON se la hubiese negado. De otra parte, refirió que BUREAU VERITAS, al responder un requerimiento de la Delegatura, aclaró que “no ha recibido instrucción alguna por parte de HALLIBURTON relacionada con la imposibilidad de realizar endoso de facturas u operación de cesión de créditos”.
En concepto de la investigada, esto confirma que nunca llevó a cabo ninguna acción dirigida a imposibilitar el endoso de facturas o cesión de créditos. 3.1.2. Defensa sobre la adopción de políticas internas por HALLIBURTON para evitar las operaciones de factoring En concepto de HALLIBURTON, el cargo analizado se fundó en una interpretación descontextualizada y equivocada de la declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON.
En primer lugar, adujo que al momento de declarar el funcionario llevaba tan solo dos meses en Colombia. En segundo lugar, lo que el funcionario afirmó fue que en ese entonces HALLIBURTON no realizaba operaciones de factoring con las facturas emitía a sus clientes, no que la compañía restringía las operaciones de factoring de sus proveedores.
En tercer lugar, sostuvo que la Delegatura obvió las demás declaraciones rendidas durante la etapa preliminar, en particular las de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA y TANIA PERDOMO, empleados de HALLIBURTON, quienes reconocieron que la ley permite la libre circulación de facturas y afirmaron que HALLIBURTON no puede impedir el ejercicio de esos derechos a terceros.
En tal sentido, la investigada alegó que el hecho de que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON, de manera desprevenida hubiese reconocido que las operaciones de factoring no son de su gusto, no significa que HALLIBURTON haya implementado una política encaminada a prohibir el factoring a sus proveedores. 3.1.3. Defensa sobre la imposición de requisitos extralegales para la operación de factoring La investigada consideró que la Delegatura malinterpretó la declaración de YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ, gerente se Supply Chain de HALLIBURTON, cuando describió el procedimiento interno de HALLIBURTON para proceder con el pago de las facturas endosadas.
Al respectó, aclaró que dicho procedimiento no contiene cargas o requisitos extralegales que el proveedor deba satisfacer para la aceptación o aprobación previa del endoso de una factura. HALLIBURTON agregó que la Delegatura no tuvo en cuenta la declaración de TANIA PERDOMO, funcionaria de HALLIBURTON, quien manifestó que las solicitudes de factoring o endosos de facturas formuladas por proveedores no se someten a la aprobación de la investigada, sino que se procede con la creación del denominado “vendedor de pago” para poder llevar a cabo el pago de la factura al tercero indicado por el proveedor.
Este procedimiento es necesario porque HALLIBURTON, una filial de una entidad vigilada por la SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, está obligada a cumplir con el Foreign Corrupt Practice Act (FCPA) de los Estados Unidos de América, por lo que debe llevar evaluaciones de los pagos que se hacen a terceros. 3.1.4. Defensa sobre la retención de la factura original HALLIBURTON afirmó que no retiene las facturas de sus proveedores con el fin de evitar la realización de operaciones de factoring.
Con el fin de sustentar su posición indicó, en primer lugar, que los requisitos que exige para el pago de las facturas se ajustan al artículo 772 del Código de Comercio, que requiere la presentación del original del documento porque solo ese tiene el carácter de título valor. En segundo lugar, refirió que son los proveedores quienes libremente deciden entregar la factura original, sin que HALLIBURTON imponga esa obligación. En tercer lugar, la investigada resaltó que LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, gerente financiero de HALLIBURTON, al rendir declaración durante la etapa preliminar aclaró que los proveedores están en libertad de negociar sus facturas y que HALLIBURTON no ha impuesto una restricción en tal sentido.
Finalmente, adujo que no existe prueba alguna que demuestre que HALLIBURTON haya conservado la factura original del proveedor ni que se haya opuesto a devolverla ante una solicitud de este tipo. De otra parte, HALLIBURTON argumentó que los plazos que ha manejado para el pago de las facturas y los descuentos por pronto pago son legales y negociados de común acuerdo con su proveedores.
En el caso de los plazos de pago, la modificación fue establecida a partir del 2016 por la necesidad de viabilizar las actividades económicas de la compañía como consecuencia de la crisis del sector petrolero. Para el efecto, propuso a sus proveedores la correspondiente modificación y ellos tuvieron libertad para aceptarla o no. Respecto de los descuentos por pronto pago, afirmó que son acuerdos negociados entre HALLIBURTON y sus proveedores por solicitud de estos últimos.
Por lo tanto, no constituyen una imposición unilateral ni un mecanismo encaminado a impedir la libre circulación de facturas, sino que se establecen como una opción que pueden ejercer los proveedores interesados. Por último, la investigada agregó que ese tipo de mecanismos han sido utilizados en todos los mercados y materializan la autonomía de la voluntad privada como principio rector de la celebración y ejecución de contratos. 3.1.5.
Defensa sobre la imputación relacionada con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 HALLIBURTON argumentó que la imputación se basó en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 sin precisar reproches claros y concretos de infracción distintos a los descritos en el artículo 778 del Código de Comercio, argumentando su efecto útil a los propósitos generales de la normatividad en competencia. Para la investigada, esa interpretación en materia sancionatoria implica ampliar el alcance de lo estrictamente establecido en el pliego de cargos respecto de las conductas y los motivos de reproche a presuntos escenarios de infracción no expresados al inicio de la investigación. Sobre esa base, HALLIBURTON afirmó que la Delegatura no puede extender la imputación por presunta infracción del artículo 778 del Código de Comercio a supuestos no expuestos alegando una supuesta interpretación del efecto útil en concordancia del artículo 1 de la ley 155 de 1959, pues lo anterior atenta contra el derecho de defensa al no encontrarse debidamente tipificada la conducta. 3.2.
Argumentos de las personas naturales vinculadas a HALLIBURTON 3.2.1. Defensas sobre el cumplimiento de las obligaciones como representantes legales y suplentes de HALLIBURTON i. JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON, al formular sus descargos [8] manifestó que la Delegatura cometió un error grave al afirmar que él está obligado a llevar a cabo la administración, supervisión y dirección de los negocios de esa compañía desde el año 2012, pues fue nombrado representante legal por medio de acta de directorio del 13 de agosto de 2016, inscrita el 22 de septiembre de 2016 ante la Cámara de Comercio. ii.
LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, representante legal y gerente financiero de HALLIBURTON, al formular sus descargos [9] afirmó que la Delegatura se equivocó al sostener que él actuó y ejerció funciones propias de representante legal entre febrero de 2015 y octubre de 2017. Al respecto, adujo que se limitó a ejercer unas funciones propias de su cargo en el área financiera, de manera que no se puede concluir que en ese periodo hubiese estado obligado a llevar la administración, supervisión y dirección de los negocios y asuntos de HALLIBURTON. iii.
JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA, representante legal de HALLIBURTON y antecesor de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, al formular sus descargos [10] afirmó que la Delegatura se equivocó al considerar que él fue representante legal de HALLIBURTON desde el año 2012, pues en realidad su vínculo laboral con la empresa inició el 3 de marzo de 1997 y terminó el 7 de diciembre de 2014.
Al respecto, agregó que nunca fungió como representante legal principal de HALLIBURTON, pues únicamente se desempeñó como primer suplente del representante legal. Por lo tanto, manifestó que no existen pruebas que permitan aseverar que estuvo obligado a llevar a cabo la administración, supervisión y dirección de los negocios de HALLIBURTON.
Sobre esa base, concluyó que no incumplió con ninguno de sus deberes como administrador durante el periodo que fungió como representante legal suplente de la sucursal de la compañía. iv. JUAN DAVID OROZCO MONTOYA alegó [11] que la Delegatura malinterpretó y descontextualizó la declaración que rindió el 18 de mayo de 2016, pues nunca afirmó que HALLIBURTON tuviera una política encaminada a restringir el factoring, sino que la compañía no utilizaba el factoring para financiarse.
Agregó que en la valoración de su versión debe tenerse en cuenta que cuando la rindió llevaba apenas dos meses vinculado a HALLIBURTON y menos de un mes como representante legal. En adición, aclaró que no tenía ningún tipo de relación con los asuntos relativos a los proveedores, facturación o pagos, por lo que le resultaba imposible tolerar la implementación o estructuración de la presunta estrategia de retención de facturas.
Finalmente, argumentó que el área de compras o de procura de HALLIBURTON no está subordinada al representante legal, por lo que este funcionario no se encuentra involucrado en la elaboración, ejecución o terminación de los contratos y tampoco en la selección de los proveedores. v. LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, representante legal y gerente financiero de HALLIBURTON, afirmó que la Delegatura basó su imputación en una parte descontextualizada de la declaración que rindió el 18 de octubre de 2016.
Al respecto, adujo que, si bien afirmó que la factura original de los proveedores se quedaba en HALLIBURTON, expresamente aclaró esos proveedores tenían la plena libertad y autonomía de llevarse la factura original de las instalaciones de la compañía si pretendían negociarla. Por lo tanto, el hecho que la factura original reposara en HALLIBURTON no se debe a una política interna de la compañía, sino a una costumbre generalizada de los proveedores.
Agregó que, aunque pudiera concluirse que HALLIBURTON conservaba el original de la factura, no hay prueba de que se hubiese opuesto a devolverla ante una eventual solicitud de un proveedor. El investigado también argumentó que recibir el original de la factura no constituye una práctica restrictiva de la competencia y estaría acorde con lo establecido en el artículo 772 del Código de Comercio, el cual exige que para que una factura se considere como un título valor negociable, esta debe ser la original y estar firmada por el emisor y el obligado.
Por lo tanto, el obligado siempre deberá recibir la factura original. LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, representante legal y gerente financiero de HALLIBURTON, manifestó que la Superintendencia, de manera equivocada, concluyó que las acciones internas adelantadas por HALLIBURTON para proceder con el pago de las facturas endosadas por parte de los proveedores constituyen múltiples obstáculos para estos en cuanto a la libertad de exigir y negociar las facturas.
Tal conclusión estaría plenamente desvirtuada con lo narrado en las declaraciones de YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ y TANIA PERDOMO empleadas de HALLIBURTON. vi. JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA, representante legal de HALLIBURTON y antecesor de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, alegó que la Delegatura basó la imputación en su contra en declaraciones de terceros, principalmente la de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON.
Al respecto, argumentó que esa declaración se interpretó de forma descontextualizada porque el declarante nunca aseveró la existencia de una política formal de HALLIBURTON consistente en obstaculizar las operaciones de factoring de sus proveedores y, por el contrario, la empresa sí las permitía. De otra parte, alegó que mientras fue representante legal de la compañía sus acciones estuvieron encaminadas a cumplir con la normativa vigente, aspecto sobre el cual resaltó que para ese entonces las normas que fundamentan la imputación no estaban vigentes.
Finalmente, resaltó que durante los últimos meses previos a su desvinculación de HALLIBURTON, que ocurrió el 7 de diciembre de 2014, presenció la realización de esfuerzos necesarios y suficientes para modificar los contratos que contenían la cláusula restrictiva a la cesión de derechos económicos. vii. JUAN DAVID OROZCO MONTOYA y JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA, representantes legales de HALLIBURTON, señalaron que no omitieron su deber de velar por la debida realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.
JUAN DAVID OROZCO MONTOYA resaltó que no pudo incumplir esos deberes en los años 2014 y 2015 porque adquirió la calidad de representante legal en el año 2016. JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA, por su parte, resaltó que estuvo vinculado a HALLIBURTON hasta diciembre de 2014, por lo que no pudo obstaculizar de ninguna manera las funciones de revisoría fiscal de los informes de los años 2014 y 2015.
No obstante, los investigados argumentaron que la omisión que se les atribuyó no tiene fundamento jurídico. De un lado, porque los administradores de sucursales de sociedades extranjeras no están obligados a rendir el informe de gestión de que trata el artículo 46 de la Ley 222 de 1995, tal como lo anuncia la Circular Externa No. 201-000004 del 2017 de la Superintendencia de Sociedades.
De otro lado, porque según el organigrama de HALLIBURTON y las funciones establecidas en el contrato de trabajo, los investigados no tenían ningún tipo de relación ni injerencia sobre la revisoría fiscal. Por otra parte, LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, representante legal y gerente financiero de HALLIBURTON, alegó que en la imputación nunca se estableció cómo habría obstaculizado u omitido sus deberes por no velar para que se permitieran las funciones de revisoría fiscal.
En su criterio, las labores que realizó permitieron el correcto funcionamiento de esa área. Particularmente, señaló que en realidad facilitó la actividad porque era el encargado de remitir las cartas de recomendación y aceptación de las propuestas de revisoría fiscal de KPMG. 3.2.2. Defensa sobre la indebida imputación contenida en la Resolución No. 68847 del 29 de noviembre de 2019 Los investigados manifestaron que la Delegatura no señaló con precisión y claridad los hechos en los que habrían incurrido los investigados.
En su concepto, la Delegatura se limitó a enunciar dos de las funciones que recaen sobre los administradores de acuerdo con el Código de Comercio, pero no precisó las acciones concretas que permitan adecuar típicamente los verbos rectores de tolerar, autorizar o ejecutar las conductas reprochadas a HALLIBURTON en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Según los investigados, esa circunstancia violó su derecho al debido proceso y a la defensa y contradicción. 3.2.3. Defensas sobre la inexistencia de elementos materiales probatorios que den cuenta de las imputaciones realizadas Los investigados argumentaron [12] que no existe prueba alguna que acredite que incumplieron sus deberes como administradores de una sucursal de una sociedad extranjera.
Agregaron que tampoco se demostró la supuesta retención del original de las facturas ni las supuestas desaprobaciones o negaciones al pago al endosatario de esos documentos. Por lo tanto, concluyeron que no existen pruebas que den cuenta de una política implementada por HALLIBURTON dirigida a imposibilitar las operaciones de factoring a sus proveedores. 3.3.
Argumentos de KPMG 3.3.1. Imposibilidad de vincular a KPMG, persona jurídica, como facilitador de una conducta violatoria del régimen de libre competencia KPMG afirmó que fue vinculada como persona jurídica aunque, según los artículos 13 de la Ley 46 de 1990 y el artículo 215 del Código de Comercio, la revisoría fiscal la ejecutan únicamente personas naturales, concretamente contadores públicos.
Es por eso que, cuando se contrata a una compañía que presta servicios contables, esta deberá asignar a un contador para que ejecute la labor directamente y se haga responsable por el ejercicio de sus funciones. Sobre esa base, la investigada argumentó que no desempeñó el cargo de revisor fiscal de HALLIBURTON para los periodos fiscales objeto de la investigación, por lo que la responsabilidad recaería sobre las personas naturales que adelantaron dicha función. Por otra parte, la investigada sostuvo que HALLIBURTON realiza sus operaciones comerciales en Colombia a través de una sucursal que, en los términos del artículo 263 del Código de Comercio, tiene naturaleza de un establecimiento de comercio.
Por lo tanto, no le es exigible rendir el informe de gestión anual que interesa en este caso. Al respecto, con fundamento en pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades [13] formuló dos argumentos. De un lado, que solo las sociedades comerciales constituidas en Colombia están obligadas a presentar dicho informe de gestión y, del otro, que los administradores de las sucursales no tienen la obligación de presentar dicho informe porque no cuentan con un órgano corporativo de decisión. Así, como no era exigible la elaboración del informe de gestión anual para HALLIBURTON, a su revisor fiscal le era imposible pronunciarse al respecto. 3.3.2.
Falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio KPMG argumentó que la competencia para determinar las infracciones cometidas por los revisores fiscales se encuentra radicada en cabeza de la Superintendencia de Sociedades con base en los artículos 216 y 217 del Código de Comercio y en el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995.
Agregó que esa competencia está fundada en el factor subjetivo y el criterio de especialidad, que aunados a una falta de indicación de una facultad expresa de la Superintendencia de Industria y Comercio frente al deber del parágrafo segundo del artículo 778 del Código de Comercio, hacen que la conducta que se imputa a KPMG deba ser conocida por la Superintendencia de Sociedades. 3.3.3.
Caducidad de la potestad sancionatoria de la Superintendencia La investigada expuso que la imputación remite a varias conductas, algunas de las cuales ocurrieron en 2014. Por lo tanto, la facultad sancionatoria ya habría caducado. 3.3.4. Atipicidad de la conducta imputada por el alcance dado a los artículos 778 del Código de Comercio y 16 de la Ley 590 de 2000 KPMG manifestó que, de conformidad con los artículos 778 del Código de Comercio y 16 de la Ley 590 de 2000, la conducta anticompetitiva imputada solo aplica en el estricto sentido en el que resulte siendo una barrera de acceso a los mercados de las MIPYMES.
Sin embargo, en concepto de la investigada la imputación no cumplió con esta exigencia legal, pues solo se limitó a mencionar el contrato del factoring y la relación con las MIPYMES, pero no delimitó su actuación dentro del acceso al mercado o canales de comercialización de las MIPYMES concretamente. En ese sentido, señaló que se debió haber especificado y determinado con hechos y pruebas que se retuvieron facturas en sí, y no que se materializó una supuesta práctica generalizada de HALLIBURTON sino particularizada a sus proveedores MIPYMES.
Finalmente, afirmó que el principio de legalidad, el de interpretación restrictiva, el de que los servidores públicos sólo pueden obrar conforme a la ley y la prevalencia de las disposiciones especiales sobre las generales, impiden extender una prohibición más allá del supuesto de hecho legalmente determinado. Para KPMG, la existencia de la prohibición general está subordinada a las disposiciones de orden especial, de manera que la restricción de la libre circulación de facturas establecida en los artículos 778 del Código de Comercio y 16 de la Ley 590 de 2000 debe ser entendida y sancionada sólo si se dan los requisitos previstos en las normas especiales.
Además, reiteró que toda norma especial tiene aplicación preferencial sobre la general. Agregó que la referencia a la Sentencia C-491 de 2016 de la Corte Constitucional en la resolución de apertura de investigación, que se empleó para afirmar que el artículo 778 mencionado debe ser aplicado en estricta relación con el régimen especial al cual pertenece, resulta inaplicable al presente caso porque, según KPMG, la prohibición analizada no es ambigua, sino que con claridad establece que únicamente aplica en relación con MIPYMES. 3.3.5.
Atipicidad de la conducta imputada por desconocimiento de aspectos propios del régimen de títulos valores KPMG argumentó que la Delegatura ignoró que no toda factura adquiere el carácter de título valor y, por ende, que a no toda factura es aplicable la ley de circulación. Agregó que la aceptación de la factura requiere de la entrega del original y que lo mismo se exige para el pago.
Sobre esa base, argumentó que la Delegatura debió delimitar la imputación y probar que las facturas retenidas por HALLIBURTON no correspondían a las entregadas a esta sociedad para adelantar su aceptación inicial o proceder a su pago al legítimo tenedor una vez llegado su vencimiento. Para KPMG, los cargos formulados se presentan en forma generalizada e indeterminada, de manera que no es posible distinguir el objeto de la solicitud del original de la factura.
4. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez notificada la Resolución No. 68847 de 2019, dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012–, HALLIBURTON [14], JUAN DAVID OROZCO MONTOYA [15] y LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA [16] ofrecieron garantías con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009–.
Mediante los actos administrativos radicados con el No. 17-348253-78-1, 17-348253-79-1 y 17-348253-80-1 del 16 de junio de 2020 [17], el Superintendente de Industria y Comercio decidió negar las garantías ofrecidas por los investigados por considerar que “las garantas ofrecidas (…) no supondrían un cambio significativo o estructural en las dinámicas del mercado”, de manera que “no son suficientes para suspender o modificar la conducta por la cual se le investiga”.
Por otro lado, mediante las Resoluciones No. 42728 del 29 de julio de 2020 [18], No. 47454 del 14 de agosto de 2020, No. 55657 del 14 de septiembre 2020 [19] y No. 62210 del 05 de octubre de 2020 [20] se ordenó la práctica de pruebas dentro de la investigación. Una vez practicadas todas las pruebas decretadas, mediante Resolución No. 62210 del 05 de octubre de 2020 se cerró el periodo probatorio y se programó la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, la cual se llevó a cabo el martes 17 de noviembre de 2020. 4.1.
Presunta violación al debido proceso, el derecho de defensa y contradicción por no tener acceso a la totalidad de las evidencias obrantes en los cuadernos reservados Algunos investigados [21] alegaron una supuesta violación al debido proceso y los derechos de defensa y contradicción porque el 3 de enero de 2020 la Delegatura negó el acceso al cuaderno del expediente denominado “Proveedores Halliburton” debido a que contiene información reservada de terceros.
Argumentaron que, según las constancias de desgloses, el contenido del cuaderno no corresponde a secretos industriales o comerciales, sino a “información especial de la relación contractual de los mismos proveedores con Halliburton y pueden constituir un elemento probatorio que contribuya a la defensa”. Mediante las Resolución No. 42728 de 2020 [22], la Delegatura justificó la negación al acceso de esta información teniendo en cuenta que está relacionada con aspectos contractuales, metodologías de facturación, comportamientos financieros y estrategias comerciales y logísticas de las compañías proveedoras de HALLIBURTON.
Por lo tanto, tiene carácter reservado en los términos del inciso 5 del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Agregó que la información en cuestión no fue utilizada como evidencia para decidir sobre la responsabilidad de los investigados y que la decisión de fondo que se tome en el presente caso únicamente podrá estar fundada en los elementos materiales probatorios que los investigados tuvieron la oportunidad de conocer y de controvertir.
En consecuencia, la decisión impugnada estuvo sustentada el artículo 29 de la Constitución Política, los principios referidos en el artículo 3 del CPACA y el artículo 164 del Código General del Proceso (CGP). 4.2. Presunta violación al derecho de no autoincriminación por incumplir con los requisitos mínimos para practicar pruebas en visita administrativa Algunos investigados alegaron [23] que el objeto establecido en las credenciales de las visitas administrativas practicadas durante la etapa preliminar de esta actuación impedía determinar el asunto sobre el cual versaría la diligencia. Por lo tanto, argumentaron que las pruebas practicadas en esa oportunidad son nulas de pleno derecho debido a que se adelantaron con violación a su derecho a la no autoincriminación. Mediante la Resolución No. 42728 de 2020 [24], la Delegatura explicó que el objeto de la credencial de la visita administrativa contó con el nivel de precisión adecuado para la etapa del proceso en la que se practicó y, por lo tanto, que no implicó la violación de los derechos fundamentales de los investigados.
Al respecto, aclaró que durante la etapa preliminar de la actuación la Delegatura no estáí en condiciones de indicar con precisión y detalle queí conducta estaí investigando porque, de hecho, será la realización de la diligencia –y de las demás actividades adelantadas en esa etapa– lo que permitiráí determinar ese aspecto. Agregó que el objeto establecido en las credenciales de las visitas administrativas no impidió el adecuado ejercicio del derecho de no autoincriminación de los investigados con fundamento el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 (modificado parcialmente por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012). 4.3.
Solicitud de nulidad con fundamento en la causal genérica prevista en el artículo 29 constitucional En el desarrollo de la audiencia del 21 de agosto de 2020, los investigados LUIS GONZALO VEíLEZ MEJIíA, representante legal y gerente financiero de HALLIBURTON, y JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON, solicitaron que se declarara la nulidad de la declaración del primero con fundamento en la causal genérica del artículo 29 de la Constitución. El fundamento de su petición consistió en que no se permitióí que el declarante aportara evidencias de las operaciones de factoring realizadas por HALLIBURTON durante el año 2020 y, además, por la imposibilidad de presentar los soportes que pudiera tener LUIS GONZALO VEíLEZ MEJIíA. Mediante la Resolución No. 42728 de 2020, la Delegatura decretó de oficio la exhibición e incorporación de los documentos que fundamentaron la solicitud de nulidad.
Por lo tanto, la solicitud carece de objeto en la medida en que su propósito se materializó en la actuación.
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 5.1. Consideraciones previas A continuación se resolverán los argumentos de carácter procesal que fueron propuestos por los investigados a lo largo de la presente actuación administrativa y que no han sido resueltos hasta el momento. 5.1.1. Sobre la aparente solicitud de revocatoria y los defectos del acto administrativo de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos KPMG habría solicitado que se revocara la resolución de apertura de investigación en lo relacionado con la imputación formulada en su contra.
Su fundamento consistió en una supuesta indebida imputación y una supuesta falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. A continuación se presentarán las consideraciones de la Delegatura sobre el particular. En primer lugar, es importante aclarar que la solicitud de KPMG, que formuló en su escrito de descargos, no puede ser considerada como una solicitud de revocatoria directa de la resolución de apertura de investigación. En efecto, en el escrito en cuestión la investigada manifestó que su memorial tenía por objeto “(…) presentar descargos frente a la Resolución 68850 de 2019, así como para aportar, solicitar el decreto y practica de las pruebas que se relacionan en el presente memorial”.
Adicionalmente, no hizo referencia al fundamento legal previsto para la revocatoria directa del acto administrativo ni especificó cuál de las causales previstas en el artículo 93 del CPACA se habría configurado. Por último, los argumentos que alega como fundamentos para la revocatoria del acto de apertura en realidad se refieren a supuestas irregularidades de orden procesal en el actual trámite administrativo.
En segundo lugar, si la petición de KPMG hubiera correspondido a una solicitud de revocatoria directa, habría sido improcedente. Ese medio de impugnación solo procede contra actos administrativos definitivos y la resolución de apertura de investigación no tiene ese carácter. Esta posición ha sido sostenida y reiterada por la Delegatura en diversas decisiones.
Ejemplo de esto son las Resoluciones No. 79109 del 20 de diciembre de 2012, No. 60462 del 17 de octubre de 2013, No. 52178 del 8 de agosto de 2016, No. 56930 del 26 de agosto de 2016, No. 419 del 11 de enero de 2019 y No. 26263 del 5 de julio de 2019. Sin perjuicio de lo anterior, dado que los argumentos de KPMG se refieren a posibles nulidades procesales, en virtud del principio de eficacia y el de prevalencia del derecho sustancial se procede a resolverlas. 5.1.2.
Sobre las alegadas irregularidades de la resolución de apertura de investigación A continuación se presentan las consideraciones sobre las supuestas irregularidades de la resolución de apertura de investigación alegadas por los investigados [25]. Los asuntos que se analizarán son (i) la indebida imputación; (ii) la contravención a los principios de tipicidad y legalidad;
(iii) la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio; (iv) el desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba; y (v) la falta de motivación al no describirse los comportamientos reprochados. 5.1.2.1. Sobre la supuesta indebida imputación KPMG afirmó que la imputación formulada en su contra es inadecuada porque se le atribuyó la calidad de revisor fiscal aunque no la tiene y porque la imputación se fundó en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. a. En relación con el primer argumento de defensa, KPMG afirmó que, de acuerdo con los artículos 215 del Código de Comercio, 13 de la Ley 43 de 1990 y 12 de la Ley 145 de 1960, la revisoría fiscal solo puede ser desempeñada por personas naturales que sean contadores públicos.
La Delegatura considera que dicha alegación no obedece a la realidad y finalidades propias de tales normas. El artículo 215 del Código de Comercio estableció que: “El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones. Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960.
En caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes” (destacado de KPMG ). A su turno, el artículo 12 de la Ley 145 de 1960 dispuso que: “Las firmas u organizaciones profesionales dedicadas al ejercicio de actividades contables sólo podrán cumplir las funciones adscritas a los contadores públicos bajo la responsabilidad de personas que hayan obtenido la inscripción correspondiente y no podrán encargarse, en ningún caso, de la revisoría, auditoría o interventoría de cuentas de las sociedades o instituciones en las cuales alguno de los afiliados a tales firmas u organizaciones sea ocasional o permanentemente contador, cajero o administrador” (destacado de KPMG ).
Es evidente que la investigada dejó de lado que el referido artículo 12 de la Ley 145 debe leerse conjuntamente con el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 43 de 1990 y con el artículo 4 de la Ley 43 de 1990. La primera norma estableció lo siguiente: “Los contadores públicos y las sociedades de contadores públicos quedan facultadas para contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos o baso su responsabilidad”.
El artículo 4 de la Ley 43 de 1990, por su parte, dispone: “Se denominan sociedades con contadores públicos; a la persona jurídica que contempla como objeto principal desarrollar por intermedio de sus socios y de sus dependientes o en virtud de contratos con otros contadores públicos, prestación de los servicios propios de los mismos y de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general señaladas en esta ley (…)”.
Se aprecia, entonces, que las personas jurídicas que tengan el referido objeto principal deberán prestar esos servicios mediante sus socios y/o sus dependientes. Sobre el particular, no debe perderse de vista el hecho de que las sociedades de contadores públicos, al ser personas jurídicas, actúan por intermedio de personas naturales, esto es, a través de las personas en quienes se ha radicado su representación para dar cumplimiento de sus obligaciones.
De ahí que, tanto el contador público que realiza materialmente la actividad de revisoría fiscal, como la sociedad que figura como revisora fiscal de la empresa contratante y lo contrata para el efecto, forman una misma unidad inescindible. En el mismo sentido, la investigada destaca del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 lo siguiente: “Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: 1.
Por razones del cargo. a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan (…)” (destacado de KPMG ). Al respecto, si bien esta normativa ha facultado al contador público como único profesional con funciones de fiscalización y de dar fe pública sobre las actuaciones empresariales de los administradores de una determinada compañía, no excluye la posibilidad de que las personas jurídicas puedan desempeñar dicha función tal y como se establece en el inciso segundo del artículo 215 del Código de Comercio.
De esta forma, se resalta que cuando este artículo habla de la necesidad de nombrar a un contador público para desempeñar personalmente el cargo, se está refiriendo expresamente al evento en el cual una asociación o firma de contadores sea designada como revisor fiscal. En consecuencia, la interpretación de la investigada no es correcta. Las normas analizadas no prohíben que una sociedad de contadores públicos tenga la calidad de revisor fiscal de un comerciante.
Lo único que dispone es que una sociedad de contadores que tenga esa calidad deberá asegurarse de que la persona natural que materializa el servicio sea contador público. En este sentido, la Corte Constitucional [26] precisó que “(…) el ejercicio profesional de la contaduría, según la ley, se ejercita directa y personalmente por los contadores, pero también con la participación de las 'sociedades de contadores públicos', que se crean como personas jurídicas de derecho privado, pero bajo la condición, que es lo que las caracteriza, de que su objeto social principal debe ser la prestación de los servicios propios de la contaduría pública y de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general”.
Así las cosas, la misma ley y la jurisprudencia permiten que una persona jurídica, bajo la figura de la sociedad de contadores públicos, “(…) en cuanto ciertamente agrupa a profesionales de la contaduría, y que se contrae específicamente a las actividades relacionadas con la ciencia contable, como se encuentran definidas por el art. 2 de la ley 43/90 (…)” [27], pueda ser designada como revisor fiscal en la medida en que esta sociedad “(…) desarrolla una actividad profesional, asimilable a la que individualmente ejerce el contador público, que está facultado para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión (…)” [28].
En consecuencia, si bien es cierto que las normas en cita sostienen que la revisoría fiscal es practicada materialmente por un contador público, esto de ninguna manera puede entenderse en el sentido de que las personas jurídicas no puedan ser revisores fiscales. Ciertamente, las sociedades de contadores designadas como revisor fiscal deben cumplir con la obligación de que las personas naturales a través de las cuales obran, cumplan con los requisitos exigidos para tal efecto por la ley, tales como contar con los conocimientos específicos de las ciencias contables, entre otros.
Es por esto que la Delegatura advierte que la defensa de KPMG sobre este punto está basada en una interpretación errada proveniente de una lectura incompleta de las normas referidas. Sobre el particular, y con el fin de dar mayor sustento a la responsabilidad de las sociedades de contadores, el Consejo de Estado [29] ha manifestado al respecto que: “(…) Las sociedades de contadores, como personas jurídicas son sujetos capaces de adquirir derechos, de contraer obligaciones y de desarrollar cualquiera de las actividades a las que se refiere la disposición transcrita, sobre todo por hallarse autorizadas por la referida ley, la cual establece que tanto los contadores públicos como ellas pueden ´… contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos y bajo su responsabilidad (…)”.
Por esta razón, aun cuando la función de revisoría fiscal es materializada por una persona natural, dicha circunstancia de ninguna manera exime de responsabilidad a la persona jurídica que realiza el acto de designación, pues es en nombre y por cuenta de ella que la persona natural ejecuta la función de revisoría. Así también lo ha entendido la Junta Central de Contadores [30] al afirmar lo siguiente: “(…) Es de anotar también que por el principio de identidad, las personas jurídicas, definidas en el artículo 633 del Código Civil como "Una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente", son únicas y diferentes de otras personas jurídicas o naturales, de tal suerte que si el ejercicio de la revisoría fiscal recae en una persona jurídica que nombra a una persona natural para que materialice la función contratada, ésta se considera parte integral de un todo que se forma con la persona jurídica elegida para cumplir la función de fiscalización. (…) En consecuencia, cuando un profesional de la Contaduría Pública actúa como delegado de la persona jurídica elegida como revisor fiscal, no lo hace a título personal sino en nombre y representación de quien lo contrató, de donde se deriva la 'responsabilidad personal' y la 'responsabilidad social', referida la primera a la persona natural escogida para materializar la función y la segunda a la persona jurídica elegida por el máximo órgano social, siendo una y otra responsables de la labor y a su vez titulares de la investidura del revisor fiscal.
Es conveniente precisar que cuando la persona jurídica nombra a una persona natural para que gestione en su nombre la revisoría fiscal, no por ello deja de tener tal condición, infiriéndose entonces que el contador público, con las características ya anotadas, designado para materializar la función, también adquiere la calidad de revisor fiscal por virtud de su nombramiento, quien, además, actúa en calidad de delegado de la firma elegida por el máximo órgano social para desempeñar las funciones propias del cargo ”.
(Destacado de la Delegatura) En vista de todo lo anterior, en ningún momento la persona jurídica podría quedar exenta de responsabilidad, pues “no se puede pretender un fraccionamiento y considerar que solo la persona natural asumirá todas las responsabilidades emanadas del desarrollo de sus funciones” [31]. Las consideraciones anteriores son predicables de KPMG porque se trata de una sociedad de contadores públicos en los términos expuestos.
En efecto, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad se observa dentro de las actividades principales contenidas en su objeto social se encuentra la “(…) prestación de servicios profesionales y desarrollo de actividades de (…) revisoría fiscal (…)”, entre otras. KPMG, entonces, se constituyó como una sociedad de contadores públicos para efectos de prestar, por intermedio de sus socios y de sus dependientes o en virtud de contratos con otros contadores públicos, los servicios de revisoría fiscal, la cual se entiende como parte de las actividades relacionadas con la ciencia contable de conformidad con el artículo 2 de la Ley 43 de 1990.
En esta misma línea, no puede dejarse de lado la relación contractual existente entre KPMG y HALLIBURTON, que demuestra, desde la propuesta comercial hasta el acta de Asamblea que nombra a la primera como revisora fiscal de la segunda, que el objeto principal de dicha vinculación contractual es la prestación de servicios de revisoría fiscal.
Para el efecto, se encuentra que: - Las propuestas de prestación de servicios profesionales que KPMG presentó a HALLIBURTON durante los años 2014, 2015 y 2016 [32] tienen por objeto la presentación de las propuestas de servicios profesionales de Revisoría Fiscal y los honorarios para “(…) ejercer las funciones de Revisoría Fiscal consagradas en las normas legales vigentes y aquellas aplicables a las Entidades, en especial las previstas en el Código de Comercio y en sus estatutos sociales (…)”.
Para el efecto, KPMG dividió su enfoque de Revisoría Fiscal en las categorías de Auditoría Financiera, Auditoría de Control Interno y Auditoría de Cumplimiento. La Auditoría Financiera se refiere al desarrollo de las “(…) funciones propias de revisoría fiscal (…)” en atención a las normas internacionales de auditoría. La Auditoría de Control Interno alude a la metodología para realizar el control y las auditorías a nivel interno de la compañía contratante.
Por su parte, la Auditoría de Cumplimiento se encarga de la revisión “(…) sobre el cumplimiento de la normatividad legal – contables aplicables a las Compañías (…)”, el cual culmina con un informe que expide el revisor fiscal en donde KPMG indicará si los actos del administrador se ajustan a los estatutos, las órdenes o instrucciones del órgano societario y los otros requerimientos legales aplicables a las compañías. - Con ocasión de lo anterior, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de HALLIBURTON, por medio de documento privado del 18 de octubre de 2016, inscrito el 27 de octubre de 2016 con el No. 00263060 del Libro VI, esa compañía nombró a KPMG S.A.S. como revisor fiscal [33]. - La aceptación de las propuestas de revisoría fiscal a KPMG durante los años 2014, 2015 y 2016, suscritas por el representante legal suplente de HALLIBURTON [34], dan cuenta de la relación contractual “por concepto de revisoría fiscal” ejercida por KPMG.
Con todo lo expuesto es evidente que KPMG sí realizó funciones de revisoría fiscal de HALLIBURTON por cuanto, en su calidad de sociedad de contadores públicos, estuvo plenamente facultada de acuerdo con su objeto para contratar y desarrollar las actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Así, la imputación contra KPMG como la persona jurídica que ejerce funciones de revisoría, y que en tal calidad habría contribuido a la conducta investigada, se realizó en forma correcta. b. KPMG también alegó que su naturaleza jurídica es incompatible con la imputación realizada con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En su concepto, esa norma solo puede justificar imputaciones contra personas naturales y no existe ningún precedente que avale su aplicación contra personas jurídicas. El argumento de KPMG parte de un criterio de interpretación estrictamente literal del título del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Según la investigada, como el título de esa norma es “Monto de las multas a personas naturales”, únicamente puede atribuirse a ese tipo de personas.
Ese criterio de interpretación es incorrecto. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, el título de las normas jurídicas, pese a tener una función interpretativa, no tiene valor normativo. Por lo tanto, el título “no conforma una norma de derecho autónoma y dirigida a predicar consecuencias jurídicas de la actuación del Estado o los particulares” [35].
En el caso del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 esa conclusión es evidente. Si se atendiera solo al título de la disposición –que se limita a referir el “monto de las multas”–, se perdería de vista que la norma regula otros aspectos fundamentales para el derecho administrativo sancionatorio. En efecto, el referido artículo 26, a pesar de su limitado título, establece la descripción de la conducta sancionable –colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia–, la sanción aplicable –multa–, el monto y los criterios de graduación de la sanción y los destinatarios de la norma sustancial que, como se explicará con detalle a continuación, es todo tipo de persona independientemente de su naturaleza jurídica.
En relación con el último aspecto referido, esto es, los destinatarios de la norma, es importante hacer una precisión. La Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el contenido completo de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, ha dejado claro que el criterio que determina cuál de las dos disposiciones se debe emplear para establecer la imputación no es la naturaleza de la persona que tendrá la calidad de investigado.
Al respecto, nótese que el contenido completo de las dos normas no hace la distinción que propuso KPMG. En el caso del artículo 25, la norma establece que la sanción deberá ser impuesta al “infractor”, sin señalar que ese infractor deba ser una persona natural o una persona jurídica. Lo mismo ocurre en el artículo 26, que establece que la sanción allí prevista se debe imponer “a cualquier persona”, esto es, a cualquier persona natural o jurídica que incurra en el comportamiento sancionable.
La entidad ha afirmado lo siguiente respecto a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009: “(…) así, en consonancia con los preceptos constitucionales, la ley 1340 de 2009 es aplicable a cualquier agente que desarrolle actividades económicas independientemente de su forma jurídica, esto es a cualquier agente de mercado. Por tal razón no puede pretenderse interpretar la aplicación de estas normas en un sentido restringido, cuando lo que precisamente buscan es ser inclusivas y cobijar a todos los agentes económicos” [36].
En este caso la norma aplicable es el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, no el artículo 25 de la citada ley, procedente cuando el sujeto investigado incurre directamente en conductas contrarias a la libre competencia en calidad de agente económico, y no cuando se le impone una sanción administrativa por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta.
En línea con lo anterior, KPMG ha sido vinculada en esta actuación administrativa precisamente por haber tolerado las conductas desplegadas por HALLIBURTON, mas no por haber incurrido de forma directa en las conductas contrarias a la libre competencia en calidad de agente económico. Esta interpretación corresponde con los criterios aplicados por esta Superintendencia en casos anteriores [37].
Como se puede apreciar, el criterio para determinar la imputación que corresponde a una persona no es su naturaleza jurídica. Es, en realidad, el contenido específico del comportamiento que hubiera realizado. En consecuencia, si la persona cometió la infracción que constituye una práctica anticompetitiva, su imputación tendrá que formularse con base en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Si, en cambio, la persona no cometió la infracción, sino que contribuyó a su realización mediante cualquiera de las conductas descritas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 –colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar–, su imputación deberá establecerse con fundamento en esta norma. La consideración anterior evidencia que el único título de imputación que podría atribuirse a KPMG es el que corresponde al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En conclusión, no hubo error alguno al fundamentar la imputación formulada contra KPMG en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en tanto que dicha prescripción legal permite caracterizar con mayor precisión el verdadero carácter de su participación en las infracciones investigadas. 5.1.2.2. Sobre la supuesta contravención a los principios de tipicidad y legalidad en la Resolución No. 68847 de 2019 Los investigados [38] manifestaron que en el acto de apertura de investigación no se determinó de forma concreta su participación en las conductas imputadas.
También argumentaron que la interpretación de la Delegatura de los artículos 778 del Código de Comercio y 1 de la Ley 155 de 1959 vulneró los principios de tipicidad y legalidad por cuanto, de conformidad con la remisión al artículo 16 de la Ley 590 de 2000, la limitación de la libre circulación de facturas solamente constituye una práctica restrictiva cuando proviene de un acuerdo anticompetitivo y con ella se genera una barrera de acceso a los mercados para las MIPYMES.
Adicionalmente, afirmaron que el acto de apertura de investigación no estableció cómo se infringió la prohibición general, pues fue imputada de forma complementaria. i) De los principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio La jurisprudencia constitucional tiene claro que los principios de legalidad y tipicidad son aplicables en el derecho administrativo sancionatorio.
Sin embargo, también ha precisado que en ese contexto operan con menor rigor y, por tanto, con mayor flexibilidad. Esto implica que en el derecho administrativo sancionatorio la descripción de la conducta sancionable no debe hacerse “con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal” [39]. Así mismo, que para determinar el contenido de la conducta prohibida es admisible acudir al contexto normativo en el que se enmarca la disposición, pues se considera más admisible “el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco” [40].
Esta consideración ha sido expresamente reconocida para el régimen de protección de la competencia, pues la jurisprudencia constitucional determinó que las normas que hacen parte de ese régimen deben ser leídas, interpretadas y aplicadas en relación con el subsistema normativo al que pertenecen [41]. ii) Sobre la aplicación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la conducta investigada Sobre la disposición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, esta Superintendencia ha señalado en diferentes oportunidades que se trata de una prohibición general a partir de la cual quedan proscritas todas aquellas prácticas restrictivas de la competencia que, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica dentro del régimen de protección de la competencia, merecen ser objeto de investigación y sanción siempre que puedan afectar la libre competencia en los mercados.
Se trata, entonces, de una disposición de textura abierta en la medida en que prohíbe toda conducta tendiente a restringir la libre competencia económica, sin que el texto realice una descripción detallada de sus características. En estas condiciones, la norma otorga a la Autoridad de Competencia un amplio margen de acción cuando en uso de sus facultades exige la observancia del régimen de protección de la competencia [42].
Debe señalarse que ese régimen se encuentra conformado por una pluralidad de normas encabezadas principalmente por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Al respecto, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que dentro del sistema jurídico colombiano existe un subsistema particular que corresponde al “régimen general de la competencia”, del cual hace parte el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 [43].
Así las cosas, puede señalarse que todas estas normas se encuentran sustancialmente relacionadas entre sí, en la medida que, no obstante sus particularidades y propósitos específicos, pueden llegar a complementarse y hacen parte de un subsistema particular cimentado sobre la prohibición general, cuya finalidad no es otra diferente de la de proteger el derecho constitucional de la libre competencia. Resulta válido afirmar que cuando dentro de la dinámica de los mercados se incurra en una conducta específica, esta pueda verse precisada en su alcance a partir de la prohibición general o demás disposiciones que integran el régimen de protección de la competencia. Tanto es así que esta Entidad ha sido enfática en señalar que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 aplica tanto para las conductas específicas del Decreto 2153 de 1992, como para aquellas otras conductas que tiendan a limitar la libre competencia. Por lo tanto, si una conducta anticompetitiva se encuadra dentro de establecidas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también resulta violatoria de la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas las conductas, prácticas, procedimientos o acuerdos que limiten, o tiendan a limitar la competencia [44].
La anterior complementariedad entre las normas que integran el régimen de protección de la competencia se evidencia, precisamente, en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio. En esta disposición de forma expresa se establece que toda retención de la factura que impida su libre circulación constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [45].
Esta norma, a su vez, adicionó la lista no taxativa de prácticas restrictivas de la competencia prevista en los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual prevé el ámbito funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de lo señalado en la Ley 155 de 1959. iii) El alcance del artículo 778 del Código de Comercio A continuación se presentarán las razones que permiten determinar el verdadero alcance del artículo 778 del Código de Comercio, que fue sustento de la imputación. Ese artículo, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, establece lo siguiente: “ Artículo 778.
Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013). Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación. Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.
En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código. Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita. Parágrafo 1. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87 ).
Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Parágrafo 2. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87 ). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración.”.
(Subraya y destacado por fuera del texto original). Esta norma tiene como propósito proteger la facultad de los proveedores de bienes y servicios de disponer de los derechos patrimoniales de contenido crediticio originados en las relaciones comerciales con sus clientes y, por esa vía, proteger y promover la actividad de factoring, la cual a su vez permite facilitar el acceso al crédito y hacer más eficaces los mecanismos de obtención de liquidez.
Este propósito coincide con lo señalado en el Decreto 2669 de 2012 [46], cuya finalidad es “facilitar la circulación de las facturas y favorecer el crecimiento de la actividad de factoring, por cuanto constituye un importante mecanismo de apalancamiento para las pequeñas y medianas empresas del país”. Lo anterior cobra más sentido si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 [47], el parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto 3327 de 2009 [48] y el artículo 6 del Decreto 2669 de 2012 [49].
Estas normas tienen como finalidad evitar o prohibir de forma expresa cualquier comportamiento tendiente a restringir la libre circulación de las facturas. Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 1231 de 2008 se resaltó que extender la calidad de título valor a las facturas es uno de los mecanismos para garantizar su circulación de forma más segura y eficaz [50] y así incentivar y desarrollar la actividad de factoring.
De igual forma, en la exposición de motivos que se incorporó en los diferentes informes de ponencia que fueron presentados durante el proceso de formación de la Ley 1676 de 2013 [51], se resaltó la importancia de que existan mecanismos efectivos de acceso al crédito con el propósito de fomentar la creación y expansión de las empresas a nivel nacional.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, entender la norma y su remisión al artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [52] de forma limitada, de tal modo que solamente se estén prohibiendo conductas que restrinjan la libre circulación de derechos de crédito como resultado de un acuerdo entre dos o más empresas o de un comportamiento desarrollado por un agente con posición de dominio, la hace completamente inadecuada para lograr los propósitos antes referidos.
Esto es así porque lo que se evidencia en la práctica es que una empresa no requiere acordar con otros o tener posición de dominio en un determinado mercado para desplegar conductas que limiten o restrinjan la libre circulación de las facturas presentadas por sus proveedores. Esta conducta indudablemente puede materializarse de forma unilateral, pues basta con la sola acción de la empresa compradora frente a las facturas de sus proveedores para generar un efecto restrictivo.
Esto es posible con cualquier conducta que obstaculice la posibilidad de que los proveedores dispongan de sus derechos de crédito, ya sea a través de la retención de la factura, o a través de disposiciones de naturaleza contractual que dificulten o imposibiliten el endoso o la cesión de los créditos, o de cualquier tipo de instrucción o amenaza de retaliación comercial, entre otros comportamientos.
De la misma forma, interpretar la norma en el entendido de que únicamente se pueda calificar la conducta como una práctica restrictiva de la competencia en los casos en los que el proveedor afectado sea una MIPYME implicaría desconocer la garantía fundada en un derecho como el de la libre competencia, el cual es, por mandato constitucional [53], “un derecho de todos” que no puede restringirse válidamente en razón del tamaño de la empresa afectada.
Ya mediante Resolución No. 7676 de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio ha reconocido que las prohibiciones adicionadas por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [54] no aplican en forma exclusiva para aquellas conductas encaminadas a impedir u obstruir el acceso al mercado de pequeñas y medianas empresas. Al respecto, precisó (i) que el comportamiento descrito tiene como sujeto pasivo a terceros indeterminados, (ii) que afirmar que la norma solo aplica cuando se ven afectadas MIPYMES implica validar el actuar de un cartel entre competidores o de un agente dominante cuyos propósitos o efectos sean restringir el acceso al mercado a cualquier agente, y (iii) que la prohibición de obstruir el acceso al mercado protege al mercado y al normal proceso de competencia que en él se desarrolla.
En este punto, es importante reiterar lo ya señalado sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa. Como ya se advirtió, estos principios se materializan de una forma más flexible en el ámbito administrativo sancionatorio, lo que permite que la determinación del contenido de la prohibición se adelante mediante criterios teleológicos y, en particular, de conformidad con el régimen de protección de la competencia, que es el subsistema normativo al que pertenece la disposición analizada.
Para tal fin, es necesario acudir a dos pautas interpretativas establecidas por la jurisprudencia constitucional con fundamento en la normativa aplicable a esta actividad. En primer lugar, al criterio interpretativo “del efecto útil de las normas”. Este criterio, según lo ha determinado la jurisprudencia, exige que “debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias” [55].
En segundo lugar, al criterio según el cual el entendimiento de las normas debe ir más allá de la mera literalidad cuando la aplicación de ese método conduzca a un resultado ilógico o contrario a la finalidad que se pretende con la norma. En esos casos los criterios a emplear serán los sistemáticos y finalísticos. Ha señalado la Corte: “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.
El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística” [56]. Atendiendo lo anterior, el deseado efecto útil de las normas, junto con la necesaria interpretación sistemática y finalística que el operador jurídico debe realizar, impiden dar el limitado alcance literal que propusieron los investigados al artículo 778 del Código de Comercio.
En primer lugar, porque se estaría desconociendo que las normas que forman parte del régimen de protección de la competencia están integradas de forma sustancial y dirigidas a un mismo propósito, que es la protección de ese derecho colectivo en beneficio de todos. En segundo lugar, si la norma cuya infracción se acusa tiene como propósito promover el acceso al crédito y hacer más efectivos los mecanismos de financiación, la interpretación literal y limitada de su texto impediría la materialización de dicho propósito en el mercado.
Por las anteriores razones debe entenderse que el artículo 778 del Código de Comercio no está limitado a acuerdos o abusos de la posición dominante y mucho menos a la condición de que la afectada se trate de una MIPYME. Por el contrario, su infracción se puede presentar a través de un acto unilateral de una empresa con o sin posición dominante y, por supuesto, como resultado de un acuerdo entre dos o más empresas. 5.1.2.3.
Sobre el presunto desconocimiento del régimen de los títulos valores por parte de la Delegatura KPMG sostuvo que la Delegatura ignoró que no toda factura es un título valor y que tanto su aceptación como su pago requieren el original del documento. Adicionalmente, sostuvo que el acto de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos debió probar (i) que las facturas presuntamente retenidas no correspondían a las entregadas a HALLIBURTON para adelantar su aceptación inicial o proceder a su pago al legítimo tenedor una vez llegado su vencimiento, así como (ii) que las facturas sobre las que se ejerció tal retención en efecto reunían los requisitos para ser un título valor.
Las consideraciones realizadas por KPMG serán rechazadas en atención a los siguientes argumentos. La imputación formulada en la resolución de apertura de la presente investigación no desconoció el régimen de los títulos valores. Es cierto que en abstracto puede que una factura no llegue a reunir los requisitos generales y particulares para ser considerada como un título valor.
Sin embargo, está demostrado que las facturas que se les exigía a los proveedores de HALLIBURTON debían cumplir con los requisitos de los artículos 774 y 621 del Código de Comercio y del artículo 617 del Estatuto Tributario, so pena de ser rechazadas al momento de la recepción. Por ese motivo es absolutamente adecuado afirmar que las facturas expedidas a cargo de HALLIBURTON son un título valor.
De otra parte, aunque es cierto que para la aceptación y el pago de la factura se requiere el original del documento, lo que se ha reprochado es que HALLIBURTON retuvo las facturas originales una vez aceptadas y no las devolvió para que los proveedores que a bien lo tuvieran procedieran con la negociación de sus títulos. Finalmente se reitera que el acto de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos contó con las pruebas que dieron noticia sobre la posible comisión de una conducta contraria al régimen de protección de la competencia. Por lo tanto, no es de la naturaleza propia de dicho acto contener las pruebas absolutamente definitivas que den razón de la comisión de esas conductas.
Así las cosas, las pruebas enunciadas en el acto administrativo que inició la presente actuación, en tanto pruebas sumarias [57], eran suficientes para soportar la hipótesis de la autoridad con base en la cual se le imputó cargos a los investigados. 5.1.2.4. Sobre la competencia de la SIC para investigar y sancionar a quienes desempeñen funciones de revisoría fiscal No está en discusión que la autoridad encargada de investigar el incumplimiento de los deberes propios de los administradores de las sociedades y sus revisores fiscales es la Superintendencia de Sociedades.
Sin embargo, dicha afirmación no resulta excluyente de los supuestos previstos en los parágrafos del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008. En efecto, los parágrafos de la norma indican: “(…) Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. Rige a partir del 20 de febrero de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 Parágrafo 2. <Parágrafo adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
Rige a partir del 20 de febrero de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración ”.
(subrayas fuera del texto) Así, la norma señala que cualquier retención de una factura que obstruya su libre circulación será entendida como una práctica restrictiva de la competencia que será investigada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Teniendo en cuenta que la omisión de la constancia de los administradores sobre la no obstrucción a la circulación de facturas, así como la falta del pronunciamiento de los revisores fiscales sobre esta obligación, son conductas que contribuyen con la realización de la mencionada práctica restrictiva, estos comportamientos pueden ser investigados por esta Superintendencia en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En efecto, esta norma establece que se impondrán sanciones a cualquier persona que participe en la comisión de conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. Así las cosas, mientras que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y en esa calidad vigila que los agentes de mercado cumplan con lo previsto por el régimen protección de la competencia, la Superintendencia de Sociedades, a su turno, ejerce sus funciones de forma directa sobre las sociedades en procura de que estas adelanten su actividad económica en cumplimiento de las normas especiales y estatutarias que para el efecto existan.
En este sentido, la concurrencia de investigaciones independientes adelantadas por distintas autoridades administrativas no plantea problemas de constitucionalidad ni pone en tela de juicio la competencia de esta Superintendencia. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al determinar que “es constitucionalmente admisible que el legislador producto de su libertad de configuración normativa establezca la coexistencia de sanciones administrativas frente a una misma conducta (…)” [58].
Igualmente, la Corte ha manifestado que las sanciones administrativas pueden concurrir si el fundamento, la finalidad y el tipo de sanciones son distintos [59]. A propósito de lo anterior, se advierte que el criterio de especialidad de la norma que fue citado por los investigados con sustento en las Leyes 57 y 153 de 1887, según el cual la norma especial prima sobre la general, no resulta aplicable en este caso.
En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que dicho criterio hermenéutico se emplea para solucionar los conflictos entre las leyes [60]. Esto quiere decir que, para dar paso a la interpretación propuesta por los investigados, se requeriría de una real controversia entre el régimen de protección de la competencia y la Ley 222 de 1995 en el aspecto relevante en esta oportunidad.
Esa controversia es inexistente, dados los distintos fines y bienes jurídicos perseguidos por las normas citadas. 5.1.2.5. Sobre el supuesto desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba en la Resolución No. 68847 de 2019 KPMG sostuvo que se vulneró la presunción de inocencia y se invirtió la carga de la prueba de los investigados.
En su concepto, la Delegatura no acreditó que HALLIBURTON retuviera las facturas presentadas por sus proveedores, con lo que obligó a los investigados a probar que no incurrieron en ninguna irregularidad. Al formular la imputación la Delegatura sí refirió el material probatorio que –con el alcance preliminar propio de ese acto administrativo– justificaba la apertura de una investigación para determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas.
La imputación en contra de HALLIBURTON se sustentó en múltiples evidencias que sugerían la existencia de la política encaminada a la retención de las facturas de sus proveedores. Tales documentos fueron las políticas y procedimientos relacionados con el proceso de facturación y varias declaraciones rendidas por funcionarios de HALLIBURTON.
Sobre este aspecto, es importante recordar la naturaleza preliminar y preparatoria del acto de apertura de investigación [61], así como el carácter sumario de las pruebas allí referidas. Así, no es cierto que la Delegatura haya dado por ciertos determinados hechos que pueden ser constitutivos de una infracción sin tener evidencia suficiente.
Simplemente planteó una imputación con un sustento probatorio razonable teniendo en cuenta los requisitos de validez y los estándares de prueba de esa decisión. Es en el presente informe, después de todo un proceso en el que los investigados pudieron ejercer adecuadamente su derecho de defensa, que esta Delegatura realizará una valoración de todo el material probatorio obrante en el expediente con el fin de llegar a una conclusión respecto de la responsabilidad de los investigados. 5.1.2.6.
Sobre la falta de motivación de la Resolución No. 68847 de 2019 JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON y LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, representante legal y gerente financiero de HALLIBURTON [62], alegaron que la imputación realizada en su contra resultó insuficiente y careció de claridad porque no realizó una descripción de los comportamientos en que pudieron haber incurrido.
Esta circunstancia habría violado su derecho al debido proceso porque les impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción de manera concreta. El acto de apertura de investigación fue debidamente motivado. De conformidad con los artículos 47 del CPACA y 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012–, el acto con el que se formula una imputación se encuentra suficientemente motivado cuando incluye los siguientes elementos: (i) los hechos que originan la actuación administrativa y las pruebas que los sustentan, (ii) las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, (iii) las disposiciones presuntamente vulneradas y (iv) las sanciones o medidas que serían procedentes.
Sobre el primer elemento, debe señalarse que en la Resolución No. 68847 de 2019 se expuso de manera precisa por qué el supuesto comportamiento omisivo por parte de los investigados comportaba una infracción al régimen de protección de la competencia. De hecho, se puntualizó la hipótesis fáctica y jurídica que en su momento permitió afirmar que la conducta endilgada a HALLIBURTON habría sido tolerada por parte de los investigados.
Puntualmente, en los numerales 12.1.1. y 12.1.3 del acto de apertura de investigación la Delegatura se refirió al deber de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, como representante legal y gerente general de HALLIBURTON, y de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, como representante legal suplente y gerente financiero de HALLIBURTON, respectivamente, quienes de conformidad con las funciones otorgadas por la ley y los estatutos sociales debían velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias y porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.
Se indicó que en virtud de las obligaciones a su cargo, debían conocer las políticas de contratación de la compañía, por lo que desde su posición habrían tolerado la estructuración y/o implementación de una estrategia de HALLIBURTON tendiente a restringir la facultad de los proveedores de participar en operaciones de factoring [63]. En la Resolución No. 68847 de 2019 la Delegatura presentó las consideraciones necesarias para sustentar la formulación de cargos mediante la descripción de las actuaciones cometidas y las normas que se habrían infringido con dichas actuaciones.
Ahora bien, la imputación realizada tuvo la finalidad de determinar si de forma activa u omisiva, habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. De igual manera, se debe tener en cuenta que los investigados presentaron descargos frente a los cargos que se imputaron y las pruebas que se presentaron en la Resolución No. 68847 de 2019.
Así las cosas, a juicio de la Delegatura la Resolución No. 68850 de 2019 sí sustentó la hipótesis con base en la que los investigados pudieron ejercer de forma debida su derecho de defensa y contradicción mediante la presentación de descargos y su participación en la instrucción de la investigación. 5.1.3. Análisis económico sobre la actividad de factoring en Colombia El factoring es una opción de financiamiento para empresas que proveen bienes o servicios.
En esa actividad interactúan al menos tres agentes: (i) el proveedor de bienes o servicios que al mismo tiempo es acreedor del derecho que se transa; (ii) el factor que ofrece liquidez al proveedor-acreedor y adquiere el derecho [64]; y (iii) el comprador de bienes o servicios que a su vez es deudor o pagador de dicho derecho. En el siguiente esquema se ilustra la manera como funciona este servicio de financiación. Diagrama No. 1.
Esquema de funcionamiento del factoring Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en esquema “Proceso de factoring” de ASOBANCARIA [65]. La dinámica entre los participantes de esta actividad se explica continuación: 1. El proveedor suministra bienes o presta servicios a una empresa. 2. De esta transacción se derivan unos derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio, que podrán incorporarse en una factura emitida por el proveedor y aceptada por la empresa compradora.
Por lo general, proveedor y comprador acuerdan un plazo para que este pague su deuda y cumpla con la obligación. 3. El proveedor para obtener liquidez recurre a un factor que ofrece comprar el derecho crediticio por su valor nominal menos una tasa de descuento a cambio de no tener que esperar el plazo que solicita el comprador para pagar la deuda. 4.
El factor en su calidad de endosatario debe informarle al comprador-deudor sobre la tenencia de la factura 3 días antes del vencimiento de la misma. 5. El comprador al vencimiento del término para cumplir con su obligación paga el valor total de la deuda al factor, con lo cual el factor recibe la remuneración esperada y el deudor extingue su obligación en el tiempo convenido.
De lo anterior, el factoring no solo resuelve el problema de liquidez del proveedor-acreedor, sino que también hace viable el otorgamiento de plazos en beneficio del comprador-deudor y genera para el factor una ganancia por esperar el vencimiento del plazo requerido para el pago total de la obligación [66]. El factoring se ha convertido en una herramienta de financiamiento con gran potencial de crecimiento en el mercado latinoamericano. De acuerdo con la Factor Chain International (en adelante, FCI ) [67], la actividad de factoring [68] en el mundo alcanzó un volumen de 2.917.105 millones de euros [69] en 2019, donde la mayor participación fue del continente europeo correspondiente al 67,75% del total de este valor [70].
Mientras que, en Suramérica, la participación fue de 4,52%. Figura No. 1. Volumen de factoring por país (millones de euros) Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review En los últimos años el volumen de factoring [71] en Colombia presentó una disminución. En 2015 fue de 10.333 millones de euros [72], mientras que en el año 2019 fue de 7.667 millones de euros [73], según la información reportada anualmente por FCI.
Esto indica que la actividad de factoring habría disminuido su tamaño en cerca del 26% durante este periodo (Figura No. 1). Al revisar la participación del volumen de factoring de algunos países de la región en comparación con el total de Suramérica, se evidencia que Colombia tiene una participación menor conforme pasa el tiempo. En 2015, el volumen de factoring en Colombia representó el 11,9% del total de volumen de factoring de Suramérica, mientras que en 2019 esta participación se redujo hasta el 5,8% (Figura No. 2).
Por su parte, en 2015 Colombia contó con 33 empresas relacionadas con el factoring y en 2019 solo con 14 empresas. Esta disminución coincide con la desaceleración que presentó el país a nivel de volumen de factoring (Figura No. 3). Figura No. 2. Participación por país en el volumen de factoring de Suramérica. Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review Contrario al comportamiento de Colombia, el volumen de factoring en Chile supera los 20.000 millones de euros anuales desde el año 2015 y presentó un crecimiento de 51% entre 2015 y 2019, ya que en el año 2015 registró un volumen de factoring de 22.300 millones de euros y en el año 2019 el volumen fue de 33.600 millones de euros (Figura No. 1).
Adicionalmente, Chile es uno de los países representativos en factoring de la región, pues entre 2015 y 2019 su participación anual promedio fue de 23,28% (Figura No. 2). Si bien el número de empresas dedicadas a esta actividad en Suramérica disminuyó entre 2015 y 2019, 1.295 [74] y 847 [75] empresas, respectivamente, Chile pasó de tener 70 empresas en 2015 a 164 compañías de factoring en 2019 (Figura No. 3).
Por otra parte, Perú fortaleció sus actividades de factoring, ya que en 2015 el volumen de factoring fue de 1.475 millones de euros y en 2019 pasó a 13.905 millones de euros, lo cual implica un crecimiento del 843% (Figura No. 1). El incremento de volumen de factoring en Perú ha tenido como consecuencia un incremento de su participación, mientras que en 2015 tan solo representaba el 1,7%, en 2019 llegó a ser el 10,53% de la participación del factoring en la región (Figura No. 2).
Figura No. 3. Número de empresas de factoring. Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review. En Argentina, a pesar de contar con un volumen de factoring más bajo que el de Colombia, el comportamiento del volumen de factoring también es creciente, toda vez que pasó de 1.551 millones de euros en 2015 a 4.133 millones de euros en 2019, es decir, creció 166% entre estas fechas (Figura No. 1).
Argentina ha venido creciendo paulatinamente en su participación en el volumen de factoring en la región, debido a que en 2015 abarcó el 1,79% de la región y en 2019 fue de 3,13% (Figura No. 2). En cuanto al número de empresas, Argentina se mantuvo estable entre 2015 y 201, pues contó con 5 empresas dedicadas a esta actividad (Figura No. 3).
Teniendo en cuenta los datos presentados, se evidencia el debilitamiento de esta actividad en Colombia en los últimos años, en contraste con los resultados que han obtenido algunos de los países de la región. Esto evidencia que en Colombia existe un rezago en el desarrollo del factoring como herramienta para el financiamiento de las empresas.
Como se explicó en el presente documento, el análisis de las conductas objeto de investigación y su valoración en la presente actuación, tiene como fundamento evitar que un comportamiento ilegal realizado por unos determinados agentes sea replicado en el mercado en detrimento de los empresarios y proveedores. Esto tiene como objetivo evitar la generalización de una conducta irregular y en este sentido contribuye con la finalidad legítima de que propender por la prevención general, como criterio válido ya utilizado por esta Superintendencia [76] e incluso por autoridades de competencia de otros países [77].
En ese sentido, si agentes relevantes en el mercado como es HALLIBURTON entorpecen la libre circulación de las facturas, se podría generar un efecto “spill over” que afectaría el mercado. 5.2. Consideraciones de la Delegatura sobre las prácticas restrictivas ejecutadas por los investigados En el presente capítulo la Delegatura expondrá los fundamentos de la recomendación que presentaraí al Superintendente de Industria y Comercio.
Con ese propósito, presentará las razones por las cuales considera que están probados los hechos imputados en relación con la imposición de requisitos extralegales a las operaciones de factoring y con la retención de los originales de las facturas de los proveedores una vez aceptadas. Así mismo, se analizarán los argumentos de defensa expuestos por los investigados. 5.2.1.
Sobre las políticas internas encaminadas a evitar el factoring a través de la imposición de requisitos extralegales para el desarrollo de estas operaciones y de la retención del original de la factura La Delegatura corroboró que HALLIBURTON obstruyó la libre circulación de facturas de sus proveedores mediante una política interna orientada a impedirles realizar operaciones de factoring entre 2014 y hasta marzo 2017, fecha esta última en la que, al parecer, se habría eliminado dicha política interna y a partir de la cual se realizaron cientos de operaciones de factoring por parte de los proveedores.
Este comportamiento restrictivo quedó acreditado mediante la declaración de varios altos funcionarios de HALLIBURTON que tuvieron conocimiento de los hechos sobre los cuales versó su declaración. En adición, se corroboró mediante los documentos que establecen la política de la compañía en relación con los requisitos que debían cumplirse para la presentación de las facturas por parte de los proveedores.
Finalmente, la realización del comportamiento ilegal tiene un respaldo adicional en el hecho de que, a pesar de unas condiciones de contexto que sugieren que existían necesidades de liquidez y financiación, en el periodo analizado ningún proveedor de HALLIBURTON endosó ninguna de sus facturas. La primera prueba que acredita la conclusión anotada corresponde a la declaración rendida el 18 de octubre de 2016 por JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal principal de HALLIBURTON.
El declarante afirmó que, si bien era de su conocimiento que la ley permitía las operaciones de factoring, como política interna HALLIBURTON no manejaba el endoso de facturas u operaciones de factoring y que prefería no contratar, en lo posible, con proveedores que realizaran este tipo de operaciones. Al respecto el investigado indicó [78]: “ DELEGATURA: Respecto a la forma en la que se manejan los endosos de facturas como título valor en HALLIBURTON, ¿me podría hablar? (…) JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Como nosotros no manejamos esa figura actualmente, no que la ley no lo permita, la ley lo permite, pero nosotros como práctica interna de la compañía no lo realizamos.
Entonces, no le puedo hablar algo sobre algo que no, realmente no es una práctica común que así sea operativa. Que así sea permitido, no… DELEGATURA: ¿Por qué no? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Digamos eso muchas veces es simple… digamos es política interna, pero también es, digamos, replicando lo que nuestros clientes nos solicitan. Entonces nosotros, digamos honrando los requisitos contractuales, pues trabajamos de la misma manera.
DELEGATURA: Y digamos cuando usted me dice que no, pues que eso no se maneja acá, ¿eso quiere decir que, a los proveedores, no se acepta que los proveedores endosen facturas o a empresas de factoring o a terceros? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Nosotros esperaríamos que no porque es la manera en la que nosotros nos comportamos. Pero como le digo, la ley lo permite, entonces pues yo no puedo evitar que mi proveedor lo haga si la ley lo permite.
De preferencia, como te digo nosotros no lo hacemos, esperaríamos que nuestros proveedores hicieran lo mismo. Porque digamos eso va dentro de la cadena. DELEGATURA: Pero, ¿eso es porque está acordado en el contrato marco que se maneja con cada proveedor? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Correcto. DELEGATURA: Que digamos, al cual se hizo referencia también en el requerimiento de información que ustedes respondieron en el 2014, que decían que había una cláusula dentro de esos contratos en la cual pues no se permitía la cesión de deudas a un tercero. JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Correcto ”.
En el mismo sentido, el declarante destacó que HALLIBURTON prefería no contratar con proveedores que tuvieran como práctica la realización de operaciones de factoring. Indicó [79]: “ DELEGATURA: Tú hablas de unas órdenes individuales, que se puede llegar el caso en el que el proveedor te diga voy a vender estas facturas, ¿qué decisión tomaría la entidad? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Pues la compañía preferiría no tener ese tipo de proveedores ”.
Ahora bien, en audiencia de ratificación llevada a cabo el 20 de agosto de 2020 [80], JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON, modificó su versión de los hechos sobre los cuales ya había declarado previamente. Sobre estos mismos puntos esta vez respondió lo siguiente: “DESPACHO: En la declaración del 18 octubre 2016, cuando se le preguntó sobre qué decisión toma la compañía cuando un proveedor quiere vender sus facturas, usted indicó que la compañía preferiría no tener ese tipo de proveedores.
¿Me podría indicar a qué se refería específicamente? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Bueno, digamos, cuando yo rendí esa, esa declaración, venía llegando al país, en particular, y digamos, pensando en eso, yo estoy muy relacionado con la parte del cliente, los proveedores, digamos, no es algo que yo normalmente manejo, pero básicamente eso es una posición de compañías de nosotros, a nosotros como emisores de facturas, no es una práctica que nosotros como Halliburton realicemos, pero en el caso de los proveedores, precisando eso que es importante, pues digamos, no es potestad o decisión de nosotros, es decisión de los, de los proveedores hacerlo o no”.
Adicionalmente, en la misma ratificación señaló [81]: “APODERADO: Simplemente para confirmar en el 18 de octubre del 2016, llevando usted dos meses aproximadamente en el rol de gerente general de la operación de Halliburton en Colombia, frente a la pregunta que el Despacho le hizo en relación, abro comillas, respecto a la manera en que se manejan los endosos de facturas como título valor en HALLIBURTON me podría hablar, me podría elaborar.
Y usted respondió, abro comillas, 'nosotros no manejamos esa figura actualmente'. Yo lo que quisiera entender, y que usted y pedirle que nos confirmara es: ¿usted exactamente a qué se refería, si se refería a las facturas que HALLIBURTON emite a sus clientes o si se refería a las facturas que Halliburton recibe de sus proveedores? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Bueno, yo lo mencionaba, digamos, nosotros como compañía con las facturas que nosotros emitimos, no utilizamos el factoring por el costo financiero que trae, pero es, es HALLIBURTON o sea, nosotros… No ha sido práctica en el país. En otros países sí se hace, pero digamos en Colombia no ha sido una práctica común hacerlo por el costo financiero que trae”.
Así, en relación con el manejo que HALLIBURTON le daba a los endosos de facturas realizados por sus proveedores, en su declaración del 20 de agosto de 2020 el representante legal de HALLIBURTON cambió de manera sustancial el sentido de lo que previamente había declarado el 18 de octubre de 2016. Al ratificar su declaración afirmó que la decisión de realizar o no el endoso de las facturas es potestativa de los proveedores de HALLIBURTON y que la investigada en nada interfería. Sin embargo, esta circunstancia no quedó igualmente acreditada en la primera declaración referida.
Por el contrario, en esa oportunidad fue enfático en manifestar varios puntos sobre el endoso de facturas por parte de los proveedores de HALLIBURTON. En primer lugar, que HALLIBURTON esperaba que sus proveedores se comportaran de la misma forma como lo hacía la compañía, esto es, no realizando operaciones de factoring o de endoso de facturas.
En segundo lugar, que en el contrato marco que HALLIBURTON celebraba con sus proveedores estaba acordado que no se permitía la cesión de deudas a un tercero, dentro de lo cual se incluye la posibilidad de celebrar operaciones de factoring. Finalmente, que HALLIBURTON prefería no tener como proveedores a aquellos que recurrieran a la comercialización de sus facturas.
En este sentido surge para la Delegatura la tarea de establecer si la declaración rendida el 20 de agosto de 2020 por JUAN DAVID MONTOYA OROZCO (representante legal de HALLIBURTON ) tiene elementos que permitan confirmar su credibilidad o si por el contrario existen elementos de juicio que determinan que la veracidad de lo afirmado se encuentra en la declaración rendida en el marco de la etapa preliminar, el 18 de octubre de 2016.
En lo que respecta a la valoración de las ratificaciones rendidas en el marco de las investigaciones por prácticas anticompetitivas, en oportunidades anteriores se ha afirmado que el hecho de que un investigado haya realizado afirmaciones contrarias a las que declaró en una oportunidad anterior, de ninguna manera puede indicar que la última declaración remplaza, elimina o le resta valor demostrativo a la que se rindió en una primera instancia, pues lo declarado en ratificación no puede ser considerado como verdad incontrovertible por el simple hecho de ser una declaración posterior [82].
Aunque la primera de estas declaraciones se tomara en el marco de la averiguación preliminar, constituye un elemento de juicio adicional para valorar la veracidad de la declaración rendida en etapa de instrucción. Lo anterior ha sido abordado por la Corte Suprema de Justicia al analizar la retractación de las declaraciones, situación que es equiparable a los casos en los que, al ratificar una declaración rendida durante una visita administrativa, el declarante varía su versión. Al respecto, la Corte Superama de Justicia se ha pronunciado en los siguientes términos: “A la luz del desarrollo jurisprudencial del derecho a la confrontación, de la prueba de referencia y, en general, de los usos de las declaraciones anteriores al juicio oral, relacionados en otros apartados de este fallo, el anterior precedente debe precisarse en los siguientes sentidos: La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también parece serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.
La retratación o cambio de versión de un testigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia ” ¨ [83]. (Negrilla fuera de texto) En el mismo sentido, en otro pronunciamiento sobre el asunto la Corte señaló lo siguiente: “En todo caso, en no pocas oportunidades, la Corte se ha ocupado de resaltar que, las inconsistencias, divergencias o contradicciones intrínsecas o extrínsecas del testimonio, o incluso la constatación de que un testigo que faltó a la verdad en cierta parte de su narración no lo convierte en inaceptable o lo descalifica de plano, pues habrá de escudriñarse, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la validez o no del relato en su integridad, de cara al resto de medios suasorios, para lo cual debe ser analizado con mayor celo y precaución ” [84].
(negrilla fuera de texto) Sobre esta base, se presentarán las razones por las que se debe concluir que la versión presentada por el investigado durante la declaración rendida el 18 de octubre de 2016 corresponde a la realidad de los hechos. Para ese fin es necesario precisar las reglas de valoración de las declaraciones como medio de prueba, teniendo en cuenta que la contradicción entre las dos declaraciones impone a la autoridad administrativa el deber de aplicar un particular rigor en la apreciación y la valoración de las pruebas.
Sobre el particular, la jurisprudencia [85] ha establecido que la valoración de este medio de prueba depende de los siguientes factores: En primer lugar, el de la determinación de lo que la ley denomina la “ciencia del dicho del declarante”. Esto corresponde a la identificación de las razones por las cuales tuvo conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, en particular sobre su percepción directa de las circunstancias en cuestión. En segundo lugar, el relacionado con que la declaración sometida a examen sea responsiva, exacta y completa.
Estas condiciones se refieren, en su orden, a que la narración sea presentada de manera espontánea y con precisión de la fuente de conocimiento, a que la respuesta sea cabal y no deje lugar a incertidumbre y, finalmente, a que en la declaración no se omitan circunstancias que podrían ser relevantes para la apreciación de la prueba. En tercer lugar, se encuentra el criterio atinente a la constancia y a la sólida coherencia interna de la declaración, que exige del declarante la congruencia de la narración en todas sus circunstancias fundamentales, de manera que dé cuenta del “rumbo verosímil de los acontecimientos con rigurosa exactitud” [86].
Es importante resaltar que –siempre a la luz de las reglas de la sana crítica– el criterio que ahora se comenta permite concluir que contradicciones en aspectos accesorios de la declaración o inexactitudes en determinados detalles no son circunstancias que puedan privarla de credibilidad. En la medida en que se mantenga la estricta coherencia en los puntos fundamentales, aquellas desviaciones menores bien podrían explicarse por condiciones como el transcurso de lapsos prolongados entre el tiempo de ocurrencia de los hechos y la oportunidad de la declaración o, incluso, en comprensibles faltas de atención [87].
En cuarto lugar, un criterio trascendental para el ejercicio de valoración de las declaraciones consiste en su concordancia con los resultados que arrojan otros medios de prueba disponibles en el proceso. Una precisión importante en relación con este criterio es que, con fundamento en la regla de libertad probatoria (art. 165, CGP), para corroborar la declaración es posible emplear cualquier medio de prueba.
Finalmente, un criterio adicional para la valoración de las declaraciones mencionado por la jurisprudencia es el de la probidad del declarante [88], referido a la honestidad de sus costumbres y al valor de sus cualidades subjetivas. Los anteriores criterios permiten establecer, con razonable suficiencia, la credibilidad y coherencia de la declaración. Sobre la base de los criterios de valoración referidos, la Delegatura corroboró que el relato del representante legal de HALLIBURTON durante la etapa preliminar merece credibilidad.
En primer lugar, el declarante precisó la ciencia de su dicho y ofreció una versión espontánea en el marco de una visita administrativa que no debía anunciarse previamente. En segundo lugar, rindió una declaración responsiva, exacta y completa. Al respecto, es importante resaltar dos aspectos. De un lado, que del contexto y de la integridad de la declaración se evidenció que el investigado tenía conocimiento fundamental sobre el tema objeto de su versión. Del otro, que para corroborar las afirmaciones de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA la Delegatura interrogó varias veces en el mismo sentido, de manera que no se omitieron circunstancias que pudieron ser influyentes en la apreciación de la prueba y, además, el declarante fue insistente en cuanto al sentido de su versión. La tercera razón que acredita el valor probatorio de la declaración consistió en que la versión del representante legal de HALLIBURTON fue coherente y no tuvo contradicciones.
En cuarto lugar, la declaración fue concordante con los resultados que arrojan otros medios de prueba. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que las afirmaciones de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA coinciden plenamente con el hecho de que para el periodo comprendido entre el año 2014 e inicios del año 2017 no se hubieran presentado operaciones de factoring por parte de los proveedores HALLIBURTON [89].
Así mismo, la declaración es consistente con los documentos referidos en la resolución de apertura de investigación que acreditan que la compañía exigía la entrega del original de la factura y no preveía su devolución una vez aceptada. Un resultado completamente diferente se aprecia al realizar el mismo ejercicio de valoración sobre la declaración que el representante legal de HALLIBURTON rindió el 20 de agosto de 2020 durante la etapa probatoria de esta actuación [90].
En primer lugar, para esta segunda oportunidad ya no puede acreditarse en igual medida la espontaneidad en la declaración rendida. En segundo lugar, porque no existe material probatorio en el expediente que corrobore que antes de marzo de 2017 HALLIBURTON permitía que sus proveedores realizaran operaciones de factoring. Adicionalmente, para la Delegatura no resulta coherente que el investigado en las respuestas entregadas tratara de corregir sus afirmaciones indicando en varios apartes que lo que mencionó en una primera oportunidad se refería exclusivamente a las facturas que HALLIBURTON emite a sus clientes.
En efecto, esa excusa pierde de vista que las preguntas de la Delegatura durante la etapa preliminar se orientaron exclusivamente al manejo que HALLIBURTON le daba a las facturas de sus proveedores. Es más, el sentido preciso de las preguntas de la Delegatura fue manifestado de manera expresa en reiteradas ocasiones. Sobre la base de lo expuesto, la Delegatura encuentra que la declaración que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON, rindió durante la etapa preliminar de esta actuación acredita que la compañía obstruyó la libre circulación de facturas de sus proveedores mediante una política interna orientada a impedirles realizar operaciones de factoring.
Esta política se habría materializado a través de (i) la imposición de requisitos extralegales para el desarrollo de operaciones de factoring y (ii) la retención de las facturas originales presentadas por sus proveedores. Fue esa política la que generó que entre 2014 y marzo de 2017 no se hubieran presentado ese tipo de operaciones. A continuación la Delegatura presentará el restante material probatorio que evidencia los dos aspectos de la política analizada. i) Sobre la imposición de requisitos extralegales para el desarrollo de operaciones de factoring HALLIBURTON condicionó la realización de operaciones de factoring al cumplimiento de requisitos adicionales a los legalmente previstos para el efecto.
Esto trajo como consecuencia que se generara un efecto disuasorio en los proveedores al encontrar dificultades de orden administrativo para realizar ese tipo de operaciones. Así lo acredita la declaración que YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ, gerente de Supply Chain de HALLIBURTON, rindió el 18 de octubre de 2016 [91]. Esta declaración, es importante aclararlo, se configuró como plena prueba en los términos del artículo 222 del CGP porque los investigados no solicitaron su ratificación. En relación con el manejo que HALLIBURTON le daba al endoso de facturas la declarante indicó lo siguiente: “ DELEGATURA: Bueno, ahora ahondando un poco más, quisiera que nos contara la forma en la que se maneja el tema del factoring, el tema de endoso de facturas que tienen, pues, la calidad de título valor.
¿Cómo lo maneja la empresa? ¿qué pasa si… o sea, cómo se maneja dentro del contrato de suministro y cómo se maneja en la práctica? YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ: Bueno, hasta la fecha de hoy no hemos tenido ninguna notificación de un proveedor, claramente donde diga que se maneje el factoring. Lo que hablábamos esta mañana, decíamos: si bien esta por la Ley es permitido, si se llegase a aceptar el caso nosotros hacemos un proceso interno de evaluación y revisión, porque lógicamente pues la ley lo permite y debemos manejarlo ¿no?… Hasta el momento no hemos tenido ninguna notificación, o sea por lo menos en lo que yo llevo (…)”.
Posteriormente precisó [92]: “ DELEGATURA: ¿En caso de que hubiera una solicitud de endoso, el proveedor con quién se comunica, con tu área o con el área financiera, para el pago de una factura? YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ: Por ejemplo, este caso que nos pasó le llegó directamente al área financiera, pero también nos contactó para verificar que los servicios fueran correctos y poder dar el aval para pagar las facturas.
(…) No ha pasado, pero igual si llegara pues lo revisamos entre todos. DELEGATURA: ¿Y quién da el visto bueno? ¿Cuántas personas intervienen en la toma de la decisión final? YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ: No, realmente tendríamos que mirar con el proveedor cuáles son las condiciones que nos está colocando, y finalmente tendríamos que pues hablar, porque si hay un tema ya de esto, pues yo debo legalizarlo ante un documento con el contrato, para avisarle a Finanzas, quien hace los pagos.
Entonces obligatoriamente tenemos que interactuar nosotros porque tendríamos que tener el conocimiento con el proveedor y debo dejarlo en un contrato legal, para pasárselo a Finanzas para que proceda con el pago ”. De conformidad con la declaración citada, la política anticompetitiva implementada por HALLIBURTON se materializó, en primer lugar, mediante el sometimiento de las operaciones de factoring pretendidas por sus proveedores a un “proceso de evaluación y revisión” interno por parte de múltiples dependencias de la compañía. Y, en segundo lugar, a través de la necesidad de elaboración de un documento de carácter contractual que se adicionaría al contrato original para que otra dependencia –Finanzas– tuviera conocimiento de que se surtiría una operación de factoring.
Ahora bien, el carácter ilegal del comportamiento de HALLIBURTON no se desvirtúa porque la compañía no hubiera recibido ninguna solicitud orientada a la realización de operaciones de factoring. Precisamente esa circunstancia, esto es, la ausencia de operaciones de factoring por parte de los proveedores de HALLIBURTON entre el año 2014 y marzo de 2017, obedeció a la implementación de requisitos extralegales mediante los cuales se disuadió a los proveedores de realizar ese tipo de operaciones.
Debe tenerse claro que cualquier exigencia extralegal realizada por parte de HALLIBURTON resulta censurable de conformidad con lo previsto en el régimen de protección de la competencia. Por lo tanto, la Delegatura concluye que HALLIBURTON impidió la fluida ejecución de los procedimientos que suponen el pago de cuentas por pagar a terceros distintos a los proveedores que emiten las facturas.
Como resultado de la ejecución de la conducta restrictiva e ilegal HALLIBURTON afectó la libre disposición de los proveedores para endosar sus facturas y adquirir liquidez, además de que obstruyó la libre concurrencia de los factores en la ejecución propia de la actividad de factoring. ii) Sobre la política encaminada a retener las facturas originales La Delegatura constató que HALLIBURTON estableció lineamientos y directrices en el proceso de pagos encaminados a exigir y retener las facturas originales que sus proveedores presentaban.
Por disposición expresa contenida en las órdenes de compra y en los manuales que compartía con sus proveedores, en los que se incluían los requisitos que se debían agotar al momento de radicar las facturas, HALLIBURTON exigía la entrega de las facturas originales para posteriormente retenerlas ilegítimamente. Así limitó la libre circulación de esos documentos.
El primer elemento de prueba en apoyo de la conclusión anotada se encuentra en múltiples órdenes de compra del año 2015 expedidas por HALLIBURTON. Esos documentos evidencian que la investigada estableció una condición para iniciar el proceso de pago a sus proveedores: la entrega de la factura original con sus respectivos soportes. Imagen No. 9.
Orden de Compra de HALLIBURTON No. 4201100201, del 4 de agosto de 2015. Fuente: Expediente [93]. Imagen No. 10. Orden de Compra de HALLIBURTON No. 4201121158, del 12 de noviembre de 2015. Fuente: Expediente [94]. El segundo elemento de prueba se encuentra en los comunicados emitidos por el área de finanzas de HALLIBURTON, contentivos de los “requisitos y calendario para la radicación de facturas (…)” para los años 2016 [95] y 2017 [96].
Esos documentos establecían que HALLIBURTON “ no recibiría las facturas cuyas remisiones se encontraran en copia ”. A continuación se relacionan las condiciones impuestas en estos documentos: Imagen No. 11. Requisitos de HALLIBURTON para la radicación de facturas. REQUISITOS Y CALENDARIO PARA LA RADICACIÓN DE FACTURAS: AÑO 2016 REQUISITOS Y CALENDARIO PARA LA RADICACIÓN DE FACTURAS: AÑO 2017 3.
Al radicar la factura en todos los casos usted deberá indicar siempre el número de orden de compra vigente de manera impresa en el cuerpo de la factura y esta debe tener cupo disponible; en el caso de contar con preauthorization document siempre deberá anexarlo a la factura original, con el fin de realizar la validación correspondiente en el momento de la radicación para que esta sea aceptada, de igual manera, el número de Preauthorization deberá estar impresa en el cuerpo de la factura. 12.
Todas las facturas que radiquen deberán siempre estar acompañadas del soporte que permita evidenciar que el bien o servicio prestado fue recibido a satisfacción por parte del funcionario de Halliburton (Firma legible y Numero de ID de quien recibe el bien o el servicio) en original. No se recibirán facturas cuyas remisiones estén en copia.
Facturas sin soportes no serán aceptadas. 11. Todas las facturas que radiquen deberán siempre estar acompañadas del soporte que permite evidenciar que el bien o servicio prestado fue recibido a satisfacción por parte del funcionario de Halliburton (Firma y Número de ID de quien recibe el bien o el servicio) en original. No se recibirán facturas cuyas emisiones estén en copia.
Facturas sin soportes no serán aceptadas. Advertencia final: Fuente: Expediente. Tal y como puede apreciarse, la instrucción impartida por HALLIBURTON en las órdenes de compra y en los documentos “Requisitos y Calendario para la Radicación de Facturas: Año 2016” [97] y “Requisitos y Calendario para la Radicación de Facturas: Año 2017” resulta inequívoca de cara a los proveedores: siempre deben radicar la factura original para el pago de los servicios prestados.
En el evento que no se radicara la factura en original junto con los correspondientes soportes, los documentos de pago “ser[ían] rechazados vía notificación fehaciente” por parte de HALLIBURTON. Una tercera evidencia en apoyo de la conclusión de la Delegatura consiste en que dentro de las instrucciones provistas por HALLIBURTON no se hallara ninguna relativa a un procedimiento de devolución de la factura original a su emisor una vez aceptada.
Esta circunstancia, sumada al restante material probatorio expuesto hasta este punto, desvirtúa la posibilidad de que el requisito analizado –orientado a exigir la entrega del original de la factura– tuviera como único propósito la aceptación del documento. Por lo tanto, la ausencia de reglas para devolver la factura después de aceptada corrobora la implementación de la política anticompetitiva analizada.
Como consecuencia de esto, los proveedores de HALLIBURTON no pudieron disponer de sus facturas para celebrar operaciones de factoring. La cuarta evidencia que corroboró la ejecución de la conducta anticompetitiva es la declaración que ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO, contadora de HALLIBURTON, rindió el 18 de octubre de 2016. Al indagar por la factura original en el procedimiento de pago a los proveedores, la declarante afirmó que desde el principio en esa área –Contabilidad– se tenían las facturas originales y que solamente se habría accedido a su devolución bajo el específico evento de reembolsos.
Al respecto la declarante señaló: [98]. “ DELEGATURA: Y digamos tú, en tu área, ¿desde un principio tienen la factura original? ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO: Sí”. Posteriormente la declarante precisó [99]: “ DELEGATURA: ¿Ha sabido si algún proveedor ha pedido el original para algún motivo? (…) ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO: Sí, nosotros entregamos algunos originales, pero es para el proceso de reembolsables.
Es cuando el cliente nos va a hacer el pago de algún servicio, ellos nos piden la original. Sin embargo, pues tiene un procedimiento: se le coloca un sello a la copia, donde un contador certifica que es fiel copia de la original y la original sí se entrega al cliente. Es un proceso de reembolsables. DELEGATURA: ¿Pero para efectos de endoso, no tienes noticia de que haya sucedido? ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO: No tengo conocimiento”.
Esta declaración corrobora que HALLIBURTON no tenía un procedimiento específico para devolver las facturas radicadas por sus proveedores una vez aceptadas. Esto permite concluir que, una vez radicadas, las facturas eran retenidas hasta el momento del pago, lo que definitivamente habría truncado por completo cualquier posibilidad de realizar una operación de factoring.
El quinto elemento de prueba que acredita la política restrictiva de retención de la factura original fue la declaración rendida por LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, gerente financiero de HALLIBURTON, el 18 de octubre de 2016 [100]. Sobre el procedimiento de pago que los proveedores de HALLIBURTON debían agotar, el declarante afirmó que la empresa se quedaba con la factura original y que si el proveedor deseaba negociarla debía notificarlo previamente.
De igual forma indicó que el hecho de que la factura original reposara en la empresa se constituyó en la práctica implementada por HALLIBURTON. “ DELEGATURA: Según su conocimiento, ¿me podría decir cuántas facturas emiten los proveedores y quién se queda con el original? ¿El original se queda acá en esta empresa ? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: Bueno el número no lo conozco, ¿sí? Lo desconozco.
El original queda en la empresa, sí. Sin embargo, no hay restricción a que si alguien la va a negociar pueda llevársela, pero tendrían que informarnos que esa factura se va a negociar. Ha sido la práctica, digamos. DELEGATURA: Eso es una práctica, digamos, ¿tiene algún fundamento que sea así? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: No, básicamente como dicen, ha sido la práctica siempre.
DELEGATURA: ¿En Colombia o en todo el mundo? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: Bueno en otros países que yo he trabajado, por ejemplo en Venezuela, también el original siempre reposa en la empresa, el original. ¿Sí? En Colombia también y básicamente ¿por qué lo hacemos?, porque nosotros trabajamos para compañías operadoras, Ecopetrol, por ejemplo, y ellos auditan nuestros gastos y cuando auditan piden el original.
No solo Ecopetrol, Petrobras, Occidental, BP, Equion en este momento y lo mismo la DIAN. Sin embrago, yo sé que hay una ley que dice que el original pues debe estar en manos del proveedor, nosotros no hemos aplicado nunca eso. Siempre hemos mantenido la factura original básicamente porque una vez que se recibe la factura normalmente no hay objeción y se va a pagar.
Entonces y tampoco es la costumbre o no se ha dado de que nos pidan que hagamos factoring de facturas”. Para valorar esta declaración es necesario hacer referencia a la correspondiente diligencia de ratificación practicada el 21 de agosto de 2020 [101]. En esta segunda oportunidad el declarante contradijo abiertamente su propia declaración ante las preguntas de la Delegatura relacionadas con la radicación de la factura original en HALLIBURTON.
En esta ocasión el investigado respondió: “DESPACHO: ¿Dentro de estos documentos que lleva el proveedor, la factura que radica es la original? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: Pues mira, puede ser la original, puede ser copia, puede ser electrónica, nosotros no tenemos ninguna restricción en ese sentido porque cualquiera, cualquiera se recibe y siempre está a disposición del proveedor una vez aceptada.
DESPACHO: Sí. Luis Gonzalo, si alguien quiere negociar la factura puede llevársela, pero ¿nos puede informar previamente cómo opera ese aviso para retirar la factura? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: El proveedor es, mira, y aclarando, porque de pronto también en ese momento yo pude mal entender la pregunta. Si el proveedor entrega la factura original y desea llevársela, nosotros simplemente la entregamos, porque pues es del proveedor.
No, no hacemos ninguna retención de factura y quiero dejarlo bien en claro: nunca lo hemos hecho y nunca ha sido una práctica de la empresa ” [102]. Como se observa, en esta segunda declaración el gerente financiero de HALLIBURTON contradijo abiertamente lo que había afirmado de manera categórica en la declaración que rindió el 18 de octubre de 2016.
En la primera ocasión afirmó expresamente que el original de la factura se quedaba en HALLIBURTON, que si un proveedor pretendía negociarla debía informarle esa situación a HALLIBURTON de manera previa y que retener la factura había sido la “práctica siempre” a pesar de que la Ley lo prohíbe. Por el contrario, en la ratificación indicó que los proveedores de HALLIBURTON podían radicar la factura en cualquiera de sus modalidades –original en físico, electrónico o copia– para acceder al pago correspondiente.
Para justificar las evidentes contradicciones, el gerente financiero de HALLIBURTON manifestó que sus respuestas durante la primera declaración obedecieron a que malinterpretó las preguntas formuladas. Como se pasa a exponer, esa explicación es inaceptable por dos razones. En primer lugar, porque tanto las preguntas de la Delegatura como las respuestas del declarante se plantearon de manera categórica y clara.
A manera de ejemplo, no hay ninguna ambigüedad en la pregunta “(…)¿El original se queda acá en esta empresa?”. Tampoco la hay en la respuesta categórica “(…) yo sé que hay una ley que dice que el original pues debe estar en manos del proveedor, nosotros no hemos aplicado nunca eso”. En segundo lugar, la declaración que LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA rindió durante la etapa preliminar de esta actuación merece credibilidad sobre la base de la correspondiente valoración desarrollada de conformidad con las reglas sobre la materia –explicadas en el numeral 5.2. de este informe–.
La realización del ejercicio de valoración anunciado evidencia que la versión que el declarante rindió el 18 de octubre de 2016 [103], durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación, corresponde a la verdad. De una parte, el gerente financiero de HALLIBURTON rindió una declaración espontánea en la que ofreció una versión responsiva, exacta y completa que, además, no tuvo contradicciones internas.
De otra parte, su declaración inicial está respaldada con el restante material probatorio. En efecto, coincide con (i) las instrucciones que se dieron a los proveedores mediante las órdenes de compra del 4 de agosto [104] y 12 de noviembre [105] de 2015; (ii) los comunicados remitidos por el área de Finanzas de HALLIBURTON sobre los “requisitos y calendario para la radicación de facturas (…)” para los años 2016 [106] y 2017 [107]; y (iii) la declaración de ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO, contadora de HALLIBURTON [108].
En cambio, la versión de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA en la ratificación durante la investigación no cuenta con los mismos elementos. En primer lugar, de esta segunda declaración ya no puede acreditarse la espontaneidad que caracterizó la primera. En segundo lugar, llama la atención el hecho de que, en el desarrollo de esta audiencia, el investigado en varias oportunidades manifestara el querer corregir lo que afirmó en un primer momento bajo el argumento de un mal entendimiento de lo preguntado, circunstancia que nunca puso de presente durante la primera declaración y que, como ya quedó claro, no es cierta.
Finalmente, lo único que corrobora la segunda versión de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA es la declaración de otros investigados que también afirmaron que una vez la factura era radicada por los proveedores quedaba a disposición de estos para ser negociada. Sin embargo, como se explicó, esto se encuentra desvirtuado teniendo en cuenta que HALLIBURTON no contaba con un procedimiento o una instrucción documentada para la devolución de las facturas originales y, además –como pasa a verse–, por la ausencia absoluta de operaciones de factoring por parte de los proveedores de HALLIBURTON durante el periodo analizado.
En conclusión, la conducta anticompetitiva reprochable a HALLIBURTON encuentra su base en que las directrices dadas para el proceso de recepción, procesamiento y pago de las facturas estuvieron encaminadas a retener el original de los documentos. En este sentido, HALLIBURTON tampoco previó un proceso o instrucción de devolución de la factura original una vez aceptada, evento que solamente ocurría en las situaciones particulares de reembolso.
Con esto se habría generado un obstáculo a la libre circulación y disposición de la facturas emitidas por los proveedores de la investigada. iii) Sobre la ausencia de operaciones de factoring desde el año 2014 hasta el 2017 De conformidad con la información aportada por HALLIBURTON el 13 de enero de 2020 [109], la compañía ha gestionado un total de 782 operaciones de factoring realizadas por sus proveedores.
Posteriormente, con ocasión de un requerimiento formulado por la Delegatura, HALLIBURTON aclaró que el número total de operaciones de ese tipo que ha gestionado asciende a 1201 [110]. Al margen del número total de operaciones, el aspecto que debe resaltarse es que solo a partir del mes de marzo de 2017 HALLIBURTON comenzó a gestionar operaciones de factoring realizadas por sus proveedores.
De conformidad con la información aportada por la compañía, la primera operación de factoring que realizó uno de sus proveedores fue llevada a cabo el 2 de marzo de 2017, con las facturas de COOPERATIVA DE SERVICIOS PETROLEROS [111]. El aspecto resaltado es llamativo por dos razones. En primer lugar, porque la Ley 1676 de 2013 entró en vigencia el 20 de febrero de 2014 y solo más de tres años después –en marzo de 2017– efectivamente se dieron las primeras operaciones de factoring por parte de los proveedores de HALLIBURTON.
Esta circunstancia, valorada de conformidad con las máximas de la experiencia (art. 176, CGP), corrobora la existencia de las prácticas restrictivas analizadas. En efecto, es completamente inusual que en más de tres años los proveedores de HALLIBURTON no hubieran tenido una necesidad de financiación o de obtención de liquidez, sobre todo si se tiene en cuenta que –como lo afirmó reiteradamente la investigada al justificar la extensión de los plazos de pago a sus proveedores– el mercado del petróleo sufrió una crisis en ese periodo [112].
En segundo lugar, no puede perderse de vista que la realización de operaciones de factoring por parte de los proveedores de HALLIBURTON inició precisamente unos meses después de las visitas administrativas practicadas por la Delegatura en las instalaciones de la investigada, que tuvieron lugar el 18 y 19 de octubre de 2016 [113]. Esta circunstancia sugiere que fue como resultado de la actuación de la Delegatura que HALLIBURTON cesó las prácticas que obstruían la realización de operaciones de factoring por parte de sus proveedores.
Incluso, la situación fue señalada en misma visita administrativa por YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ, gerente de Supply Chain de HALLIBURTON [114], al rendir declaración: “ DELEGATURA: Bueno, ahora ahondando un poco más, quisiera que nos contara la forma en la que se maneja el tema del factoring, el tema de endoso de facturas que tienen, pues, la calidad de título valor.
¿Cómo lo maneja la empresa? ¿qué pasa si… o sea, cómo se maneja dentro del contrato de suministro y cómo se maneja en la práctica? YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ: Bueno, hasta la fecha de hoy no hemos tenido ninguna notificación de un proveedor, claramente donde diga que se maneje el factoring. Lo que hablábamos esta mañana, decíamos: si bien esta por la Ley es permitido, si se llegase a aceptar el caso nosotros hacemos un proceso interno de evaluación y revisión, porque lógicamente pues la ley lo permite y debemos manejarlo ¿no?… Hasta el momento no hemos tenido ninguna notificación, o sea por lo menos en lo que yo llevo (…)”.
Todo lo anterior permite concluir que las políticas internas de HALLIBURTON basadas en la imposición de requisitos extralegales para el desarrollo de operaciones de factoring y en la retención de las facturas originales emitidas por sus proveedores sí causaron un efecto restrictivo en las operaciones de factoring que podrían haber realizado sus proveedores, pues desde 2014 hasta 2017 no hubo ninguna operación. Esto, por supuesto, contrasta con las 1201 operaciones realizadas desde marzo de 2017 hasta septiembre de 2020.
Para la Delegatura es evidente que solamente con posterioridad a la visita administrativa realizada a la empresa en octubre de 2016, HALLIBURTON facilitó la realización de operaciones de factoring a sus proveedores. 5.2.2. Consideraciones sobre los argumentos de defensa presentados por los investigados i. Sobre los argumentos de defensa sobre las políticas internas para impedir el factoring A continuación se presentarán las consideraciones específicas de la Delegatura sobre cada uno los argumentos de defensa formulados por los investigados.
Primero se analizarán las defensas relacionadas con la imputación sobre la implementación de políticas internas para impedir el factoring a través de la imposición de requisitos extralegales. a. La Delegatura desconoció que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA llevaba tan solo dos meses en Colombia cuando rindió su declaración en octubre del año 2016 La afirmación analizada no constituye un argumento para desacreditar las respuestas que ofreció el investigado durante la visita administrativa realizada en octubre de 2016.
La supuesta falta de experiencia del declarante está desvirtuada. De un lado, ya se explicó con profundidad que el declarante mostró dominio sobre el tema al responder cada una de las preguntas formuladas por la Delegatura. De otro lado, se destaca que al interrogársele sobre su experiencia laboral mostró una amplia trayectoria en HALLIBURTON: “ DELEGATURA: ¿Cuál ha sido su experiencia laboral? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Empecé en Halliburton en 1998, llevo 18 años en la compañía. Trabajé en Colombia 18 años, después en Panamá y México y ahora desde el 16 de agosto de 2016 tomo el cargo de gerente país en Colombia” [115].
Así, es cierto que el declarante fue designado como gerente de la sucursal de HALLIBURTON en Colombia el 16 de agosto de 2016 [116]. Sin embargo, contaba con una experiencia de casi dos décadas en la compañía que le permitía tener conocimiento de los asuntos objeto de la declaración. Adicionalmente, no puede perderse de vista que en el curso de la declaración la Delegatura advirtió al investigado que si no entendía alguna parte de lo preguntado se encontraba en el derecho de solicitar las aclaraciones correspondientes.
Por lo tanto, si el investigado no hubiera tenido conocimiento sobre un determinado tema debido al corto tiempo que para ese entonces llevaba asumiendo la dirección de la sucursal de HALLIBURTON en Colombia, lo pudo haber manifestado. Sin embargo, el investigado respondió a todas las preguntas con espontaneidad y de manera completa y cabal. b. En su declaración de octubre de 2016, JUAN DAVID OROZCO MONTOYA se refirió a que HALLIBURTON no realizaba operaciones de factoring, no a que restringía las operaciones de factoring de sus proveedores En concepto de los investigados, durante su primera declaración JUAN DAVID OROZCO MONTOYA se limitó a afirmar que HALLIBURTON prefería no realizar operaciones de factoring con sus propias facturas, pero no admitió que la compañía impedía a sus proveedores realizar ese tipo de operaciones.
Sin embargo, una valoración razonable de esa declaración impide llegar a la conclusión anotada. Dos razones sustentan esta consideración. En primer lugar, el declarante afirmó de manera expresa y reiterada que HALLIBURTON sí adoptaba medidas para impedir que sus proveedores endosaran sus facturas. Como se indicó en el numeral 5.2.1. de este informe, después de que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA admitió esa circunstancia, la Delegatura le preguntó si HALLIBURTON impedía a sus proveedores el endoso de facturas con fundamento en el contrato que celebraba con ellos.
El declarante contestó “correcto”. En seguida, con el fin de someter a examen la declaración, la Delegatura volvió a preguntar si esa prohibición estaba basada en “una cláusula dentro de esos contratos en la cual pues no se permitía la cesión de deudas a un tercero”. El declarante nuevamente contestó “correcto”. En segundo lugar, es cierto que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA hizo referencia a la política de HALLIBURTON en relación con el endoso de sus propias facturas, esto es, las que expide a cargo de sus propios clientes.
También es cierto que el declarante afirmó que HALLIBURTON prefiere no participar en ese tipo de operaciones con sus propias facturas. No obstante, la referencia que el declarante hizo a esas circunstancias tuvo una función concreta en su declaración: justificar la prohibición que HALLIBURTON imponía a sus proveedores para impedirles que endosaran sus facturas.
En efecto, cuando la Delegatura le preguntó si “¿eso quiere decir que (…) no se acepta que los proveedores endosen facturas (…)?”, el declarante explicó que “Nosotros esperaríamos que no porque es la manera en la que nosotros nos comportamos (…) De preferencia, como te digo nosotros no lo hacemos, esperaríamos que nuestros proveedores hicieran lo mismo”.
En consecuencia, JUAN DAVID OROZCO MONTOYA no se limitó a decir que HALLIBURTON prefería no endosar sus propias facturas. Agregó que, debido a esa preferencia, HALLIBURTON imponía restricciones de carácter contractual para impedir que sus proveedores pudieran endosar sus propias facturas. Como se puede apreciar, la declaración que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA rindió en octubre de 2016 fue adecuadamente valorada por la Delegatura.
En adición, en el numeral 5.2.1. de este informe quedó claro que la declaración que rindió después en el curso de la etapa probatoria de esta investigación no tiene valor demostrativo. Por lo tanto, la versión creíble del declarante constituye una prueba más para demostrar la conducta anticompetitiva atribuida a HALLIBURTON. Sin perjuicio de lo anterior, es pertinente aclarar que acoger el argumento de defensa de los investigados no desvirtúa las conclusiones que la Delegatura ha planteado en este informe.
Ciertamente, aunque pudiera afirmarse que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA se limitó a referir las preferencias de HALLIBURTON en relación con sus propias facturas, debe tenerse en cuenta que la conducta imputada a HALLIBURTON está acreditada con otros medios de prueba. c. La Delegatura no tuvo en cuenta las declaraciones de otros funcionarios de HALLIBURTON que afirmaron que la compañía ni impedía la libre circulación de facturas Es cierto que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal de HALLIBURTON, LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, representante legal suplente y gerente financiero de HALLIBURTON, y TANIA GISSELA PERDOMO ESQUIVEL, Procurement Specialist Senior de HALLIBURTON, admitieron que la ley permite la libre circulación de facturas y que HALLIBURTON no puede impedir el ejercicio de ese derecho a terceros.
Sin embargo, se recaudó suficiente material probatorio para concluir que, pese al conocimiento de la ilegalidad de la conducta, la persona jurídica investigada sí impidió la libre circulación de las facturas de sus proveedores. En particular, se acreditó que HALLIBURTON exigió a sus proveedores la factura original con el pleno conocimiento de que tal instrucción sería generalmente obedecida, para luego no devolver el documento una vez aceptad.
Esa práctica imposibilitó cualquier potencial operación de factoring. a. HALLIBURTON no impuso requisitos extralegales para el factoring La investigada argumentó que YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ, gerente de Supply Chain de HALLIBURTON, durante su declaración de 18 de octubre de 2016 [117] simplemente refirió el proceso interno para el pago de facturas y no mencionó la existencia de requisitos adicionales para su endoso.
Agregó que TANIA GISSELA PERDOMO ESQUIVEL, Procurement Specialist Senior de HALLIBURTON, en su declaración de 14 de diciembre de 2017 [118] aclaró que las solicitudes de factoring o endosos de facturas formuladas por proveedores no se someten a la aprobación por parte del comité de HALLIBURTON, sino que se procede simplemente con la creación de un “vendedor de pago” para llevar a cabo el correspondiente pago.
El argumento de defensa está desvirtuado porque YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ, gerente de Supply Chain de HALLIBURTON, expresamente declaró sobre la forma en la que HALLIBURTON manejaba las solicitudes de factoring formuladas por sus proveedores. Al respectó, refirió expresamente la existencia de un proceso interno de evaluación y revisión desarrollado por el área de Finanzas como condición para la realización de operaciones de factoring.
De otra parte, es cierto que TANIA GISSELA PERDOMO ESQUIVEL, Procurement Specialist Senior de HALLIBURTON, se refirió puntualmente a la inscripción del “vendor de pago” como un proceso a cargo del área de compras. Sin embargo, aclaró que es un proceso distinto del registro y trámite de operaciones de factoring, que estaba a cargo del área de Finanzas de HALLIBURTON y que correspondía a aquel en el que se establecían los requisitos extralegales.
Al respecto la declarante indicó: DELEGATURA: ¿Hay otro proceso que no sea el que usted está refiriéndose, que no sea el de pagar? Es que como hace énfasis que el proceso que es de pagar lo maneja finanzas, ¿hay algún proceso que no sea de pagar relacionado con factoring, que no sea de finanzas? TANIA GISSELA PERDOMO ESQUIVEL: Ah, OK. Como sería, pues básicamente (…) si la solicitud pasa por nosotros, que es Compras, puede ser que el proveedor nos diga: señores voy a hacer factoring o algo así. Nosotros pues igual se comunica inmediatamente al área de Finanzas y el área de Finanzas hace ya el proceso como tal de facturación, o sea del factoring como tal.
DELEGATURA: Pero ¿ustedes en qué intervienen?, ¿simplemente le comunican a Finanzas? TANIA GISSELA PERDOMO ESQUIVEL: Sí, exactamente. Y también en creación de la cuenta a la cual debemos hacerle la transferencia. O sea, básicamente podemos recibir, como la notificación puede ser, o la información, pero quien se encarga ya del proceso como tal de recibir la factura o entregarla, no sé, pues es el área de Finanzas.
¿Nosotros cuándo intervenimos? Intervenimos para crear la cuenta, o el 'vendor de pago' se denomina por nosotros. Para que la plata se haga a la empresa a cual se le ha hecho el factoring de las facturas ”. De acuerdo con lo anterior, TANIA GISSELA PERDOMO ESQUIVEL, Procurement Specialist Senior de HALLIBURTON, hizo referencia al proceso de creación de un vendedor de pago, con el fin de registrar a la persona jurídica a quien se le realizaría el pago de las facturas una vez tramitadas las operaciones de factoring al interior de HALLIBURTON.
No obstante la declaración de YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ, gerente de Supply Chain de HALLIBURTON, hace referencia principalmente al proceso de recepción y aceptación de las solicitudes de factoring realizadas por los proveedores, que de acuerdo a lo analizado se basó en una serie de requisitos injustificados que dificultaron la realización de estas operaciones con total libertad. e. El caso MULTICARGO Según HALLIBURTON, se demostraría que no restringió la libre circulación de facturas con el endoso que realizó el proveedor TRANSPORTE MULTIMODAL DE CARGA S.A. (en adelante MULTICARGO ) al PATRIMONIO AUTÓNOMO F.C. MULTICARGO COLPATRIA.
Al respecto, la Delegatura advierte que el endoso de facturas que realizó el proveedor MULTICARGO entre el año 2013 y 2014 [119] no constituyó una operación de factoring propiamente dicha. Así, los endosos fueron realizados -por el proveedor MULTICARGO a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO F.C. MULTICARGO COLPATRIA creado por él mismo y del cual, a su vez, también es beneficiario [120], por lo que en realidad resulta siendo el mismo proveedor MULTICARGO quien a través del PATRIMONIO AUTÓNOMO recibe los recursos derivado de las facturas.
Adicionalmente, debe agregarse que este único caso en el que se realizaron endosos tampoco tuvo como finalidad la obtención de financiamiento a corto plazo para el proveedor, como sucedería en una operación de factoring, por lo que no puede considerarse como prueba suficiente para rebatir la existencia de la restricción tal y como ya fue demostrada en este informe. ii.
Sobre los argumentos de defensa de los investigados relacionados con la retención de la factura original a. HALLIBURTON requiere que los proveedores hagan la entrega de la factura original para su aceptación de conformidad con lo previsto en el artículo 772 del Código de Comercio Los investigados argumentaron que la exigencia de presentar el original de la factura está fundada en el artículo 772 del Código de Comercio y en la necesidad de conservar los documentos necesarios para los registros contables de HALLIBURTON.
Para efectos de someter a examen ese argumento, es importante anotar que el artículo 772 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1 de la Ley 1231 de 2008, establece lo siguiente: “ ARTÍCULO 772. FACTURA. Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.
No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito. El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio.
Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables(…)”. Sobre la base de la norma transcrita es posible establecer cuatro conclusiones. La primera es que toda factura tiene la calidad de título valor. Así lo corroboró la Corte Constitucional mediante la sentencia C-852 de 2009.
La segunda es que el emisor, vendedor o prestador del servicio debe emitir un original y dos copias de la factura. Así mismo, que la factura original debe ser conservada por el emisor, vendedor o prestador del servicio a efectos de poderla negociar mediante endoso. La tercera conclusión consiste en que el titular del documento debe presentar la factura original en dos momentos.
En primer lugar, para la aceptación de la factura por parte del obligado. En esa oportunidad el obligado firma el documento original y se queda con una de las copias, de manera que no debe conservar la factura original cuando le sea presentada para efectos de la aceptación. En segundo lugar, la factura original debe ser presentada para el pago.
La última conclusión que debe plantearse sobre la base de la norma analizada es que las copias de la factura “son idóneas para todos los efectos tributarios y contables contemplados en las leyes pertinentes”. Así lo establece expresamente el artículo 3 del Decreto 3327 de 2009. En adición, ese ha sido el criterio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN ), que indicó: “(…) 4.
Sobre el artículo 772 del Código de Comercio antes de la modificación que nos ocupa, la entidad hizo pronunciamientos referentes a la obligación de facturar, con base en el parágrafo del artículo 2o del Decreto 1165 de 1996, haciendo énfasis en que para la factura cambiaria de compraventa como título valor, era admisible la entrega de la copia al adquirente, para entender cumplido el requisito de la expedición de la «factura de venta» de que trata el artículo 617 del Estatuto Tributario, como una excepción a la regla general de entregar el original de la factura de venta al adquirente como soporte de sus operaciones comerciales.
En la actualidad esta disposición resulta aplicable a la factura de que trata la Ley 1231 de 2008 ” [121] (subrayas fuera del texto). Como ya quedó explicado, en este caso se demostró que entre 2014 y marzo de 2017 HALLIBURTON exigía a sus proveedores la entrega de la factura original y que nunca la devolvía. Ahora, sobre la base de lo expuesto en este aparte, está claro que esa conducta no está justificada con fundamento en el artículo 772 del Código de Comercio.
De un lado, porque esa norma establece que la factura original debe ser presentada para su aceptación, pero aclara que debe ser devuelta al proveedor una vez que sea aceptada. Por lo tanto, la norma no avala la retención de la factura que realizaba HALLIBURTON. De otro lado, la norma aclara que las copias de la factura son idóneas para efectos tributarios y contables.
Por lo tanto, no se justifica la retención del original con el pretexto de que era indispensable para esos propósitos. b. No existe prueba en el expediente que demuestre que HALLIBURTON se haya opuesto a devolver la factura original ante una solicitud de este tipo. HALLIBURTON exigía a sus proveedores que entregaran sus facturas originales y no contemplaba un procedimiento para su correspondiente devolución. Esa exigencia era comunicada a los proveedores mediante las directrices que HALLIBURTON establecía para el proceso de recepción, procesamiento y pago de las facturas, las cuales estaban contenidas en políticas, procedimientos, lineamientos y programas, entre otros documentos.
La imposición de esa condición es un comportamiento idóneo para limitar la libre circulación de las facturas y, por tanto, suficiente para configurar la infracción imputada. En primer lugar, porque los proveedores no conservan el documento indispensable para promover la circulación de sus facturas en condiciones de libertad. En segundo lugar, porque la exigencia es suficiente para disuadir a los proveedores de intentar conservar los originales, pues –como quedó visto– una solicitud en ese sentido podría comprometer la realización efectiva del pago correspondiente.
La idoneidad de la exigencia analizada para impedir la circulación de las facturas está corroborada porque, como quedó explicado, entre 2014 y marzo de 2017 ningún proveedor de HALLIBURTON realizó una operación de ese tipo. Ante la situación descrita, el hecho de que no exista prueba de que –entre 2014 y marzo de 2017– HALLIBURTON se hubiera negado a devolver la factura original no es una circunstancia que desvirtúe la conclusión consistente en que la investigada limitó la libre circulación de las facturas.
La razón es que las exigencias que expresamente impuso la compañía eran suficientes para impedir ese tipo de operaciones. En adición, en el mejor escenario esa conducta evidenciaría que HALLIBURTON limitó la libre circulación de las facturas de sus proveedores, salvo de aquellos que excepcionalmente solicitaran la devolución del documento original.
Incluso en esa hipótesis la consulta analizada habría configurado la infracción que se imputó a la investigada. Así las cosas, la existencia de operaciones de factoring desarrolladas solo hasta inicios del año 2017 no desacredita la conducta desplegada por HALLIBURTON, ni el valor demostrativo de todos los demás elementos probatorios en el expediente, los cuales dan cuenta de que sí existieron lineamientos generales al interior de la investigada para retener las facturas originales de sus proveedores.
Por el contrario, el hecho de que solo hasta 2017 se hayan dado los primeros casos de factoring ratifica que la política de retención de las facturas originales sí tuvo un gran impacto en la circulación de las mismas. De esta forma, la Delegatura advierte que no es necesario que se presentara una prueba en donde HALLIBURTON se negara expresamente a devolver la factura, pues el simple hecho de no devolverla en forma unilateral inmediatamente después de aceptarla, ya implica una restricción ilegítima a la libre circulación. Si la factura original no está en manos del vendedor, es imposible que disponga del derecho de contenido crediticio originado en la transacción con el comprador para efectos de acceder a opciones de financiación como el factoring mediante el endoso del título. c. Como práctica frecuente los proveedores dejan el original de la factura para posteriormente recibir el pago.
Este argumento no es aceptable. Establecer la obligatoriedad de radicar la factura original so pena de rechazo habría desincentivado cualquier intento por parte de los proveedores de conservar el título al momento de presentarlo para su aceptación. Así, la entrega del original no sería una preferencia del proveedor, sino el resultado de una imposición. Sobre este punto es importante aclarar que la devolución de la factura original es una obligación en cabeza de HALLIBURTON con independencia de si un proveedor pretende o no negociar su factura.
Así lo establece el artículo 772 del Código de Comercio. En consecuencia, la factura original debía permanecer siempre en poder de los proveedores después de la aceptación de HALLIBURTON y durante el plazo previsto para su pago. d. La Delegatura no valoró integralmente la declaración de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, gerente financiero de HALLIBURTON El argumento de defensa no tiene un sustento adecuado.
Aunque resulta claro que LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA reconoció que la ley permite la libre circulación de facturas, con total claridad afirmó también que en la práctica HALLIBURTON retenía las facturas originales. De esta manera, aunque el declarante afirmó que conocía la normativa y entendía su función, refirió que HALLIBURTON exigía la factura original como requisito para su aceptación y que nunca la devolvía. e. Los plazos que ha manejado HALLIBURTON para el pago de las facturas y los descuentos por pronto pago son legales La Delegatura no planteó ningún reproche en relación con los plazos de pago establecidos por la investigada ni porque ofreciera a sus proveedores que les pagaría más pronto a cambio de descuentos en el valor.
El comportamiento objeto de reproche es que HALLIBURTON conservaba el original de la factura durante los plazos de pago, con lo que impidió la negociación del derecho de crédito incorporado en los títulos. iii. Sobre el aparente cese de la conducta restrictiva de HALLIBURTON en el año 2017 Como quedó plenamente demostrado en el título 5.2.2., HALLIBURTON incurrió en una conducta restrictiva de las operaciones de factoring.
Sin perjuicio de lo anterior, es necesario señalar que existen elementos de juicio que sugieren que la conducta investigada habría cesado en 2017. En efecto, quedó demostrado que a partir del mes de marzo de 2017 HALLIBURTON empezó a gestionar operaciones de factoring de sus proveedores [122]. La primera de ellas, habría sido realizada el 2 de marzo de 2017 por el proveedor COOPERATIVA DE SERVICIOS PETROLEROS LDTA.
Desde ese momento, se habrían llevado a cabo, por lo menos, 1201 operaciones de factoring por parte de los proveedores de HALLIBURTON. Cómo se advirtió en el título 5.2.2., este cambio frente a las operaciones de factoring habría sido la consecuencia de las visitas administrativas adelantadas por parte de la Delegatura para la Protección de la Competencia durante los días 18 y 19 de octubre de 2016 a las oficinas de HALLIBURTON. 5.2.3.
Sobre la prohibición de la cesión de derechos de crédito y la adopción de políticas internas para impedir las operaciones de factoring La Delegatura constató que, a través de las disposiciones contenidas en los contratos con sus proveedores, HALLIBURTON prohibió la cesión de créditos. Lo anterior se pudo demostrar con lo establecido en los textos del “Acuerdo marco para la prestación de servicios y/o suministro de bienes” [123] y el “Contrato marco de compra de bienes y servicios” [124].
Ambos modelos establecían los lineamientos generales de los contratos que HALLIBURTON suscribió con sus proveedores durante el periodo objeto de investigación. El primer modelo de contrato, denominado “Acuerdo marco para la prestación de servicios y/o suministro de bienes” [125], contiene una cláusula que expresamente prohíbe la cesión total o parcial de los derechos económicos derivados del contrato con HALLIBURTON.
El texto de la cláusula es el siguiente: “18. DE LA CESIÓN TOTAL O PARCIAL (…) 18.3. De igual modo, la CONTRATISTA tiene prohibido ceder a terceros, en todo o en parte, los créditos de cualquier naturaleza derivados de este CONTRATO. La CONTRATISTA tampoco podrá ofrecer los créditos derivados de este CONTRATO en garantía de ninguna transacción comercial que venga a realizar.
En ambas hipótesis, la CONTRATISTA necesitará de autorización previa y expresa de HALLIBURTON firmada por el signatario de este CONTRATO.” (Subraya y destacado de la Delegatura) De conformidad con lo manifestado por la investigada en sus descargos [126], este contrato estuvo vigente solo hasta el 2014, año en el cual estableció un nuevo modelo de contrato, denominado “Contrato marco de compra de bienes y servicios”.
Este nuevo contrato eliminó la cláusula que prohibía ofrecer en garantía las acreencias derivadas entre el proveedor y HALLIBURTON. Sin embargo, la Delegatura encontró que, incluso con posterioridad al año 2014, se mantuvo vigente la prohibición contractual referida. No obstante lo anterior, el Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 30412 del 20 de mayo de 2021, determinó que una estipulación con ese contenido no acredita la configuración de la infracción imputada.
Lo anterior debido a que ese tipo de estipulaciones contractuales no tienen la capacidad para limitar la libre circulación de las facturas debido a que los títulos valores se rigen por los principios de literalidad y autonomía. Esto significa que son independientes respecto del contrato subyacente del cual se hayan derivado. Es decir, el titulo valor no puede estar limitado por una cláusula del contrato del cual se deriva, aun cuando este último sugiera o estipule restricciones en tal sentido.
Por esta razón, la Delegatura procederá a acoger este argumento según el cual la restricción de cesión de derechos económicos derivados definidos en un contrato no tiene la suficiencia para limitar la libre circulación de un título valor en virtud de su autonomía. 5.2.4. Sobre la imputación a KPMG en su calidad de revisor fiscal de HALLIBURTON La Delegatura abrió investigación contra KPMG porque no habría verificado si la administración de HALLIBURTON dejó constancia en su memoria de gestión anual acerca de que la compañía no entorpeció la libre circulación de las facturas.
Sin embargo, en la Resolución No. 30412 del 20 de mayo de 2021 el Superintendente de Industria y Comercio recalcó que la obligación referida solo tiene aplicación cuando se trata de sociedades comerciales. Por consiguiente, considerando que en Colombia HALLIBURTON opera a través de una sucursal de la sociedad GOINTERNATIONAL SOUTH AMERICA S.A., domiciliada en la República de Panamá, su administración no debe dejar la constancia referida y, por lo tanto, el revisor fiscal no debe pronunciarse sobre el particular.
Por esta razón, la Delegatura procederá a recomendar el archivo de la actuación contra KPMG.
6. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS JURÍDICAS 6.1. Responsabilidad de HALLIBURTON De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, la Delegatura logró acreditar que HALLIBURTON incurrió en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Con las evidencias presentadas en este informe se probó que HALLIBURTON incurrió en las conductas que consistieron en (i) adoptar políticas internas y requisitos extralegales para evitar operaciones de factoring y (ii) retener las facturas originales de los proveedores, lo que obstaculizó la libre circulación de las facturas y por lo tanto impactó gravemente el desarrollo de operaciones de factoring entre el año 2014 a 2017.
En relación con la adopción de políticas internas y requisitos extralegales para evitar operaciones de factoring, la Delegatura evidenció que existieron procedimientos dentro de la empresa, así como una serie de directrices, encaminados a restringir la libre circulación de facturas de los proveedores. Para el presente caso, HALLIBURTON impuso un requisito consistente en un “proceso interno de evaluación y revisión” en el evento de que se realizaran operaciones de factoring.
Acerca de la conducta encaminada a retener el original de la factura de sus proveedores, durante la presente investigación se logró acreditar que HALLIBURTON estableció lineamientos y directrices encaminados a exigir y luego retener a sus proveedores las facturas originales. Así mismo, no se encontró un procedimiento referente a la devolución unilateral de la factura original una vez aceptada por parte de HALLIBURTON.
En ese sentido, al evitar que los originales de las facturas fueran conservados por sus emisores, se limitó la potencial transferencia de derechos económicos incorporados en los documentos, lo cual obstaculizó su libre circulación y desincentivó las operaciones de factoring. Lo anterior concuerda con el hecho de que entre el año 2014 y el mes de marzo de 2017 los proveedores de HALLIBURTON no desarrollaron operaciones de factoring, pues como se encontró plenamente acreditado fue a partir del mes de marzo de 2017 que comenzaron a realizar ese tipo de operaciones [127].
En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad de HALLIBURTON durante el periodo comprendido entre el año 2014 y el mes de marzo de 2017 y que, en consecuencia, imponga la sanción correspondiente. 6.2. Responsabilidad de KPMG Como se indicó, con fundamento en el precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio se recomendará archivar la actuación contra KPMG.
La razón es que la obligación que no habría incumplido no era exigible en este caso porque HALLIBURTON opera a través de una sucursal.
7. RESPONSABILIDAD DE PERSONAS NATURALES 7.1. Responsabilidad de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA En la presente investigación se logró evidenciar que LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, gerente financiero de HALLIBURTON, tenía conocimiento y participaba en el procedimiento de pagos al interior de esa compañía. Específicamente sus funciones se encontraron relacionadas con el área de contabilidad general, tesorería, cuentas por cobrar y cuentas por pagar o “orden to cast” [128].
Así lo afirmado el investigado al rendir declaración durante la etapa probatoria: “ DESPACHO: ¿Qué funciones desempeña en el cargo que tiene actualmente? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: Bueno, mi función como gerente financiero está principalmente enfocada en rendir informes a la casa matriz de la sucursal. Eh mi reporte directo, pues es con, con la gerencia financiera regional, eh y a la vez pues eh en línea con la gerencia financiera regional hacia el corporativo financiero que está ubicado en Estados Unidos.
Que eso en cuanto a reportes y funciones que están enfocadas específicamente en, pues cumplir con temas de presupuesto, asegurar que los reportes cumplen con todas las normas eh que establece la casa matriz para contabilidad de Estados Unidos y ante la SEC, y localmente pues mi responsabilidad como gerente financiero, eh incluye el manejo del área de contabilidad general, tesorería y, eh cuentas por cobrar eh en fin funciones que son netamente eh dedicadas a hacer que la sucursal pueda funcionar en el país. Dentro de esas funciones eh tengo también responsabilidad que me ha asignado la compañía como representante legal suplente, en donde actuó en los momentos en que el representante principal, pues no puede atender algunas funciones, pero principalmente en temas administrativos que tiene que ver con eh firma de documentos, por ejemplo ante las entidades públicas, ante la DIAN, ante la Superintendencia de Sociedades, de todo lo que tiene que ver con eh representar la sociedad antes entidades eh para solicitar permisos de manejo de explosivos por la actividad que nosotros desempeñamos ante el Ministerio de Defensa, en fin eh para todo lo que tiene que ver con facturación a Ecopetrol y a otros clientes, básicamente funciones inherentes al cargo del área financiera.
DESPACHO: ¿Qué áreas de la compañía le reportan usted? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: Solamente del área financiera, es decir, la, las áreas que mencione anteriormente, con básicamente, es contabilidad y hay un área eh que eh aunque no es directamente contabilidad, se llama “order to cash”, o orden para pagar que básicamente lo que hace es, hacer un proceso en donde se recibe toda la información de nuestros clientes, se y se procesa en el sistema y se generan las facturas para ver los clientes eh entonces, aunque no es de finanzas directamente, también me reportan a mí”.
De acuerdo con la anterior declaración, LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA conoció y estuvo a cargo de velar porque el proceso de pagos y recepción de facturas cumpliera con la normativa aplicable. De esta manera, al ser el directo encargado de conocer y velar porque el área financiera tramitara en debida forma las cuentas por pagar en lo que atañe directamente con el pago a proveedores, debió implementar medidas efectivas para que en el proceso a su cargo se garantizara la libre circulación de facturas.
Dicha situación no sucedió, teniendo en cuenta que, según la evidencia presentada a lo largo del presente acto administrativo, las instrucciones que se le dieron a los proveedores desde esa área se basaron en la obligatoriedad de radicar la factura original para posteriormente retenerla. Igualmente, de conformidad con su declaración del 21 de agosto de 2020, como gerente y cabeza visible del área financiera de la empresa, LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA se encargaba de transmitir los lineamientos sobre cuentas por pagar al área de procura, quienes eran los encargados, a su vez, de trasmitir esa información a los proveedores con el fin de que estos pudieran facturar adecuadamente los productos o servicios prestados a HALLIBURTON [129].
En efecto, el investigado manifestó lo siguiente: “DESPACHO: ¿Qué, qué personas al interior de HALLIBURTON establecen los lineamientos de las cuentas por pagar? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: ¿Te refieres eh, a Halliburton en Colombia o a Halliburton a nivel corporativo? DESPACHO: En Colombia. LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: No, eh, eh nosotros no tenemos ninguna atribución para establecer eh procedimiento de cuentas por pagar diferente a lo que establece, se establece corporativamente, sin embargo, lo que sí hacemos es, eh, teniendo en cuenta las, las especificidades de cada país, informar al área de procura para que comunique a los proveedores cuáles son las condiciones que, que se requieren para las facturas se procesan a través del centro de transacciones corporativo, pero nosotros no tenemos forma de intervenir porque pues eso está, está programado eh corporativamente, no sé, no hay acceso desde nosotros, mi forma de modificar la forma como está establecido el sistema”.
En la misma declaración, sobre la dirección de cuentas por pagar resaltó que la operación de era área de la compañía dependía directamente él [130]: “PREGUNTA: Y entonces el área de cuentas por pagar, ¿de quién depende? LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA: El área de cuentas por pagar, eh en, en cada país tiene unos puntos focales como lo mencioné. En el caso de Colombia, en cuentas por pagar, depende de mí, pero solamente como les decía, esa persona está encargada de servir de contacto entre el centro de transacciones y la operación en Colombia entonces sí depende de mí ”.
Como quedó ampliamente acreditado en este informe, existió una efectiva retención de las facturas originales radicadas por los proveedores desde el área liderada por LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, pues dentro del procedimiento de pagos nunca se garantizó que estos títulos valores fueran devueltos a sus proveedores una vez fueran aceptados por HALLIBURTON.
En el expediente no consta ninguna acción que haya adelantado el investigado para cesar dicha conducta de retención de la factura original. Así, no se acreditó que el área financiera, liderada por LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, hubiese implementado algún procedimiento tendiente a devolver la factura original a los proveedores una vez aceptada.
De las evidencias presentadas, queda claro que LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA, como líder los procedimientos de cuentas por pagar en lo concerniente a la relación con los proveedores, y en particular sobre las facturas presentadas por los mismos, se regía por una serie lineamientos en los que la Delegatura pudo evidenciar que HALLIBURTON exigía a sus proveedores la presentación de las facturas originales, las cuales a su vez retenían.
Este aspecto resultó de conocimiento y de resorte del investigado, quién no advirtió ni realizó ninguna gestión oportuna para impedir que se generaran estas limitaciones a la libre circulación de las facturas emitidas por sus proveedores, aunque era consciente de su ilegalidad. Para la Delegatura lo anterior quedó debidamente acreditado con la declaración rendida por LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA el 18 de octubre de 2016 [131], cuando se le preguntó sobre la factura original en el procedimiento de pago de las facturas a los proveedores.
En esta declaración, mediante una narración completamente espontánea, reconoció que el original de las facturas de los proveedores permanecía en HALLIBURTON y que esa era una práctica habitual de la compañía en la región, lo que concuerda plenamente con los demás elementos de prueba presentados a lo largo del presente informe y que dan cuenta de una retención de estos documentos de manera injustificada.
Otro aspecto que para la Delegatura fue de gran relevancia para determinar la responsabilidad de LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA consistió en el desarrollo del cargo de primer representante legal suplente desde el 13 de agosto de 2016, tal y como se establece en el certificado de existencia y representación legal de la compañía. Desde esa fecha el investigado tenía bajo su responsabilidad llevar a cabo la administración, supervisión y dirección de los negocios de la empresa, en ausencia del representante legal principal.
De esta manera en su calidad de representante legal suplente de HALLIBURTON estaba encargado de cumplir las funciones del Gerente General en caso de ausencia del principal, por lo que cuando ejerciera como segundo suplente se le atribuían las mismas obligaciones de carácter legal que tienen los administradores de una sociedad. Se resalta que dentro del acervo probatorio y los contratos allegados por HALLIBURTON se pudo evidenciar que el investigado además tenía pleno conocimiento de la relación contractual con algunos de los proveedores, pues en la calidad de representante legal suplente suscribió varios de los contratos marco actuando en calidad de representante legal [132].
Por lo anterior, esta Delegatura cuenta contó con evidencia suficiente para concluir que LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA actuó y ejerció funciones como representante legal, como mínimo, durante el periodo comprendido entre febrero de 2015 y abril de 2017. Aunque no puede afirmarse que LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA fue la persona que determinó los lineamientos o procedimientos de facturación al interior de HALLIBURTON, pues como lo señaló en sus declaraciones seguía las políticas establecidas corporativamente, sí le asistía el deber de diligencia de haber identificado posibles restricciones a la libre circulación de facturas y en ese sentido su responsabilidad será atribuida por colaborar y tolerar la conducta investigada.
De esta manera, LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA falló en adoptar las medidas necesarias tendientes a terminar las dinámicas anticompetitivas que conocía, teniendo en cuenta que desde su posición dentro de la compañía, podía hacerlo. En consecuencia, por los motivos señalados la Delegatura concluye que el investigado incurrió en la conducta señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 7.2.
Responsabilidad de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA La Delegatura cuenta con elementos de prueba suficientes para atribuir responsabilidad administrativa a JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, representante legal principal de HALLIBURTON. De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la empresa, el investigado fue nombrado representante legal por medio del acta de directorio del 13 de agosto de 2016, inscrita el 22 de septiembre de 2016, bajo el número 00261772 del Libro VI ante la Cámara de Comercio y adelantó funciones de Gerente General desde el mismo año 2016 [133].
Por lo anterior, tenía bajo su responsabilidad llevar a cabo la administración, supervisión y dirección de los negocios de la empresa, además del estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias según la Ley 222 de 1995. Para la época de los hechos objeto de investigación y desde que fue nombrado gerente general de HALLIBURTON, se derivaban para el investigado, entre otras, las obligaciones de la supervisión general para la operación y funcionamiento de la compañía, para lo cual debía prestar debida diligencia a todas las operaciones desarrolladas en procura del debido desarrollo de las actividades propias de HALLIBURTON.
Así, en diligencia de ratificación y declaración practicada el 20 de agosto de 2020 [134], al preguntarle sobre las funciones desempañas expresó: “ DESPACHO: ¿Que funciona, qué funciones desempeña en el cargo que, que ostenta actualmente? JUAN DAVID OROZCO MONTOYA: Bueno como funciones principales del cargo tiene 4 funciones principales y 4 funciones secundarias dentro de las funciones principales está todo lo relacionado al, al relacionamiento con los clientes del desarrollo de negocios es la como una de las funciones principales, la segunda es propender por tener toda la plataforma de entrega de los servicios, eso consiste en tener todas las bases funcionando, tener digamos toda la el, el apoyo que requieran las líneas operativas de servicio para poder ejecutar sus, sus labores, otra es velar por la seguridad e integridad de todos los, los colaboradores y la cuarta función principal es ser encargado del, del estado de pérdidas y ganancias de la, de la compañía. Dentro de las funciones secundarias está por velar por las competencias el desarrollo de las competencias de todas las personas de la compañía, asegurarse que los que los servicios se presten de acuerdo a los estándares de calidad, adicionalmente, verificar que se implementen nuevas tecnologías y a la vez, velar por que el estado de pérdidas y ganancias de largo plazo pues sea sostenible, esas son las funciones secundarias, digamos, podría decir que son las ocho funciones principales, hay unas que son adicionales de, digamos, de supervisión general, pues del, del funcionamiento general de la compañía, eh pues estar en, en, en apoyo a todas las operaciones y hay varios grupos funcionales que apoyan esas funciones básicamente ”.
Así, JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, como supervisor y garante del funcionamiento general de HALLIBURTON, incumplió con su obligación de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, pues desde su posición, al menos, toleró las conductas imputadas a HALLIBURTON tendientes a limitar la facultad de los proveedores para realizar libremente operaciones de factoring.
Como se explicó a profundidad en este informe, para la Delegatura la declaración rendida por JUAN DAVID OROZCO MONTOYA el 18 de octubre de 2016 [135], mediante la cual afirmó que HALLIBURTON como política interna prefería no contratar con proveedores que endosaran sus facturas, revistió de gran significancia para analizar la responsabilidad del investigado.
Tal como se argumentó en los acápites anteriores, la primera declaración presentada fue consistente teniendo en cuenta que fue responsiva, pues se acreditó el conocimiento que tuvo el investigado sobre la materia y la espontaneidad con la que fue presentada, además de su concordancia con otros elementos de prueba. Para la Delegatura, la primera declaración, valorada en forma conjunta con las demás evidencias del expediente, da cuenta de los lineamientos generales encaminados a restringir la libre circulación de facturas a los proveedores de HALLIBURTON.
Por otro lado, la Delegatura igualmente llama la atención por la retractación realizada por el investigado en declaración del 20 de agosto de 2020 [136], pues conforme a lo explicado, resultó evidente que el investigado pretendió darle un sentido completamente diferente a lo afirmado en la primera declaración, sugiriendo que sus respuestas respecto a la posibilidad de realizar operaciones de factoring siempre se basaron en lo que HALLIBURTON aplicaba como política interna en sus las facturas que emitía para sus propios clientes y no en cuanto a la posibilidad de restringirle este derecho a sus proveedores.
En el presente caso se observa que JUAN DAVID OROZCO MONTOYA, por el cargo que ostenta en HALLIBURTON, estaba en condiciones para analizar y aplicar lo dispuesto en la Ley 1231 de 2008 y el Decreto 3327 de 2009. A JUAN DAVID OROZCO MONTOYA le asistía el deber de diligencia de identificar posibles violaciones a la libre circulación de facturas, por lo que debió implementar medidas efectivas para garantizar la libre circulación de facturas de los proveedores de HALLIBURTON, situación que en realidad no sucedió, tal y como fue expuesto en el presente informe.
De esta manera, la Delegatura determinó que la responsabilidad de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA será atribuida por tolerar la conducta, pues por su posición en la empresa y su relación con los hechos estaba en condiciones de identificar los riesgos, formular las preguntas pertinentes y proponer o adoptar los correctivos correspondientes para que de ninguna manera se limitara o restringiera la libre circulación de las facturas al interior de esa compañía. En consecuencia, por los motivos señalados la Delegatura concluye que el investigado incurrió en la conducta señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 7.3.
Responsabilidad de JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA expuso que la facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó, toda vez que el investigado no trabaja para la HALLIBURTON ni para ninguna sociedad corporativamente relacionada con HALLIBURTON desde el 7 de diciembre de 2014. Como sustento de lo anterior, el investigado presentó una certificación expedida por parte de HALLIBURTON que acredita que JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA estuvo vinculado a la compañía para el periodo comprendido entre el 3 de marzo de 1997 al 7 de diciembre de 2014, así como los certificados de existencia y representación legal donde se constata que no fungía como el representante legal principal de la compañía en el periodo investigado.
Teniendo en cuenta lo anterior, no sería posible atribuir ningún tipo de responsabilidad a JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA pues ya habrían pasado más de 5 años desde su desvinculación de HALLIBURTON y por ende de cualquier participación en la conducta investigada. 8. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 8.1.
Declarar responsable y sancionar a HALLIBURTON por haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.2.
Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de KPMG S.A.S., de la investigación respecto de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.3.
Declarar responsable y sancionar a JUAN DAVID OROZCO MONTOYA por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado y ejecutado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.4.
Declarar responsable y sancionar a LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado y ejecutado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.5.
Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA por haber operado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 169
- 1.Folio 2 a 3 del cuaderno público No.
- 1.Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 17-348253. El escrito radicado con el No. 14-104700 del 15 de mayo de 2014 fue acumulado al expediente radicado con el No. 14-43077 de acuerdo con lo dispuesto en artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- 2.Folio 4 al 6 del cuaderno público No.
- 1.El escrito radicado con el No. 14-118315 del 3 de junio de 2014 fue acumulado al expediente radicado con el No.14-43077 de acuerdo con lo dispuesto en artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- 3.Folio 1 del cuaderno público No. 1.
- 4.Folio 587 a 622 del cuaderno público No. 2.
- 5.Folios 11 y 28 del cuaderno reservado No. 1.
- 6.Folio 14 del cuaderno reservado No.
- 1.Documento: “ST-LA-HAL-PR-100-ES”, Pagina: 28.
- 7.Decreto 2153 de 1992. “Artículo 52 . Procedimiento. (...) Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad. (…)”.
- 8.Folios 820 a 861 del cuaderno reservado «JUAN DAVID OROZCO MONTOYA» No. 1
- 9.Folios 785 a 819 del cuaderno reservado «LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA» No. 1
- 10.Folios 862 a 908 del cuaderno reservado «JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA« No. 1
- 11.Cuaderno digital “Audiencias”. Archivo denominado “Audiencia de Argumentación Verbal 019”
- 12.Cuaderno digital “Audiencias”. Archivo denominado “Audiencia de Argumentación Verbal 019”
- 13.Superintendencia de Sociedades. Oficios 340-037496 del 5 de junio de 2003, 220-012663 del 27 de febrero de 2012 y 220-051233 del 10 de abril 2015.
- 14.HALLIBURTON presentó ofrecimiento de garantías mediante escrito radicado con el No. 17-348253-070 del 13 de enero de 2020. Folios 751 a 781 del cuaderno público No 2.
- 15.JUAN DAVID OROZCO MONTOYA coadyuvó dicha solicitud en su escrito de descargos, radicado con el No. 17-348253-072 del 14 de enero de 2020. Folios 783 a 784 del cuaderno público No. 2.
- 16.LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA coadyuvó dicha solicitud en su escrito de descargos, radicado con el No. 17-348253-072 del 14 de enero de 2020. Folios 783 a 784 del cuaderno público No. 2.
- 17.Comunicaciones radicadas con los No. 17-348253-78-1, 17-348253-79-1 y 17-348253-80-1, del 16 de junio de 2020. Cuaderno público digital No. 3.
- 18.Cuaderno público digital No. 3.
- 19.Cuaderno público digital No. 3.
- 20.Cuaderno público digital No. 3.
- 21.Folios 653 a 750 del cuaderno reservado «Defensa HALLIBURTON» No.1, Folios 820 a 861 del cuaderno reservado «JUAN DAVID OROZCO MONTOYA» No. 1 y Folios 785 a 819 del cuaderno reservado «LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA» No. 1.
- 22.Cuaderno público digital No. 3.
- 23.Folios 653 a 750 del cuaderno reservado «Defensa HALLIBURTON» No.1, Folios 820 a 861 del cuaderno reservado «JUAN DAVID OROZCO MONTOYA» No. 1 y Folios 785 a 819 del cuaderno reservado «LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA» No. 1.
- 24.Cuaderno público digital No. 3.
- 25.Folios 653 a 750 del cuaderno reservado «Defensa HALLIBURTON» No.1 y Folios 909 a 984 del cuaderno público No.
- 2.Respectivamente.
- 26.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 27.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 28.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 29.Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia 4032 de mayo 8 de 1997.
- 30.Junta Central de Contadores. Circular Externa No. 033 del 14 de octubre de 1999. Consultada vía web el 8 de octubre de 2020. Disponible en: https://cijuf.org.co/CTCP/jccp/circular033.pdf.
- 31.Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Oficio CTCP-10-01415-2019 del 1 de octubre de 2019. Consulta 1-2019-028667. Radicación: 2019-0977-CONSULTA. Tema: NOMBRAMIENTO REVISOR FISCAL – PERSONA JURÍDICA. Consultado vía web el 8 de octubre de 2020. Disponible en: https://cijuf.org.co/sites/cijuf.org.co/files/normatividad/2019/CONCEPTO%20977.pdf.
- 32.Folio 420 del cuaderno reservado No.
- 2.Archivo denominado: “1. Modelos de propuesta 2014, 2015 y 2016”.
- 33.Folio 684 del cuaderno reservado Halliburton.
- 34.Folio 420 del cuaderno reservado No.
- 2.Archivo denominado: “1. Modelos de propuesta 2014, 2015 y 2016”.
- 35.Corte Constitucional. Sentencia C – 752 de 2015
- 36.Resolución 58339 de 2017. Expediente 16-118342. En la citada resolución también se consideró: “En este sentido es claro que FABIO DOBLADO BARRETO no colaboró, autorizó, ejecutó o toleró la conducta principal de un agente económico al que estuviera vinculado, sino que, por el contrario, FABIO DOBLADO BARRETO es precisamente el agente económico responsable y es a él a quien se le endilga la comisión de la conducta principal de obstrucción de la actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio”.
- 37.Resolución 1728 de 2019. Expediente No. 15-81527. En dicha resolución se indicó que: “Sin embargo, este Despacho decide acoger la recomendación hecha por la Delegatura con respecto a archivar la investigación con respecto a esta segunda imputación, es decir la relacionada con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que en el Expediente solo se encontraron pruebas que sustentaran la actuación de HERNANDO LANCHEROS IBAÑEZ como agente de mercado, más no como persona natural facilitadora de la conducta”.
- 38.Folios 820 a 861 del cuaderno reservado «JUAN DAVID OROZCO MONTOYA» No. 1, Folios 785 a 819 del cuaderno reservado «LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA» No. 1., y Folios 862 a 908 del cuaderno reservado «JOSÉ MIGUEL RUIZ CEPEDA« No.
- 1.Respectivamente.
- 39.Corte Constitucional. Sentencia C – 921 de 2001.
- 40.Corte Constitucional. Sentencia C – 860 de 2006.
- 41.Corte Constitucional. Sentencia C – 032 de 2017.
- 42.Mediante la Sentencia C- 032 de 2017, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Cfr. Resolución SIC No. 4697 del 14 de febrero de 2017, expediente No. 13-103403.
- 43.Corte Constitucional. Sentencia C - 032 de 2017.
- 44.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 80847 de 2015; Resolución No. 91235 de 2015; Resolución No. 54403 de 2016; Resolución No. 2076 de 2019.
- 45.Ley 590 de 2000. “Artículo 16 . Prácticas restrictivas. La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las MIPYMES, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. Para este propósito, se adiciona el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con el siguiente numeral: "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, con el siguiente numeral: "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".”.
- 46.“Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5 del Decreto 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones”
- 47.“Artículo 4 . (…) Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.”
- 48.“Artículo
- 4.(…) Parágrafo 1o. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá retener el original de la factura, so pena de ser administrativa, civil y penalmente responsable de conformidad con las leyes aplicables.”
- 49.“Artículo
- 6.Endoso o cesión por parte del proveedor. El endoso de la factura de venta o la cesión de un crédito por el proveedor, surtirá efectos no obstante cualquier acuerdo entre el proveedor y el deudor que prohíba tal endoso o cesión.”
- 50.Senado de la República. Exposición de motivos del proyecto de Ley 151 de 2007.
- 51.En este sentido ver el informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley número 200 de 2012 – Senado que con posterioridad se convertiría en la Ley 1676 de 2013. En este texto se incorporan algunos cambios al proyecto de ley inicial, como lo es, precisamente, la descripción normativa de la práctica restrictiva de la libre competencia económica que es objeto de la presente investigación que quedó plasmada en el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
- 52.“Artículo 16 . Prácticas restrictivas. La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las Mipymes, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. Para este propósito, se adiciona el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con el siguiente numeral: "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, con el siguiente numeral: "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
- 53.Cfr. Constitución Política, artículo 333 .
- 54.“Artículo 16 . (…)
- 10.Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y (…) "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
- 55.Corte Constitucional. Sentencia C – 569 de 2004.
- 56.Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C- 011 de 1994 y C-147 de 1998.
- 57.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 523 de 2009 y Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 59253 de 2018 (actuación administrativa con radicado No. 14-130744)
- 58.Corte Constitucional. Sentencia C – 699 de 2015.
- 59.Corte Constitucional. Sentencia C – 597 de 1996.
- 60.Corte Constitucional, Sentencias C – 451 de 2015 y C – 439 de 2016.
- 61.GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo. Derecho Administrativo, ABC Editores Librería. 2004. Citado en: Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Rad.: 11001-03-25-000-2010-00048-00 Exp.: 0384-10.
- 62.Folios 820 a 861 del cuaderno reservado «JUAN DAVID OROZCO MONTOYA» No. 1, Folios 785 a 819 del cuaderno reservado «LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA» Respectivamente.
- 63.Resolución de apertura de investigación No. 68847 de 2019, páginas 61 a 66.
- 64.Esto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de Ley 1231 de 2008, modificado por el Artículo 88 de la Ley 1676 de 2013, el cual establece que la condición mínima que habilita para ejercer el factoring en Colombia es tratarse de una empresa legalmente organizada como persona jurídica e inscrita en la Cámara de Comercio.
- 65.Asobancaria. “Conozcamos el factoring”. http://www.asobancaria.com/sabermassermas/conozcamos-el-factoring/.
- 66.OCDE. Financing SMEs and Entrepeneurs 2016. An OECD Scoreband Highlights. Paris: OCDE Publishing 2016.
- 67.La FCI es el Órgano Representativo Global para el Factoring y Financiamiento de Cuentas por Cobrar Comerciales Nacionales e Internacionales de Cuenta Abierta. FCI se estableció en 1968 como una asociación mundial sin fines de lucro. Cuenta con cerca de 400 empresas miembros en más de 90 países. Las transacciones de los miembros representan casi el 60% del volumen de factoring corresponsal internacional del mundo. Consultado en línea en el siguiente enlace: https://fci.nl/en/about-fci. Traducción de la Delegatura.
- 68.El factoring es una forma de compra de cuentas por cobrar, en la que los vendedores de bienes y servicios venden sus cuentas por cobrar (representadas por facturas pendientes) con un descuento a un proveedor financiero (comúnmente conocido como el "factor"). Un diferenciador clave del factoring es que, por lo general, el proveedor financiero se hace responsable de administrar la cartera de deudores y cobrar el pago de las cuentas por cobrar subyacentes. Consultado en línea en el siguiente enlace: https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-Standard-Definitions-for-Techniques-of-Supply-Chain-Finance-Global-SCF-Forum-2016.pdf. Traducción de la Delegatura.
- 69.Este valor corresponde a 12.689.406.750 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 70.FCI (2020)
- 71.El volumen de factoring corresponde al valor del conjunto de transacciones de factoring en niveles. Esta información es obtenida del FCI y se encuentra expresada en millones de euros.
- 72.Este valor corresponde a 44.948.550 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4.350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 73.Este valor corresponde a 33.351.450 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 74.Facilitating Open Account (FCI) – Receivables Finance. Annual Review 2016.
- 75.Facilitating Open Account (FCI) – Receivables Finance. Annual Review 2020.
- 76.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018. (BUREAU VERITAS – TECNICONTROL).
- 77.Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Expediente S/DC/0617/17 - ATRESMEDIA / MEDIASET Consultado en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/2746591_41.pdf. Hoja 73.
- 78.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo: “HALLIBURTON_JUAN_DAVID_OROZCO”. Minuto 06:02:00.
- 79.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo denominado: “HALLIBURTON_JUAN_DAVID_OROZCO”. Minuto 08:12.
- 80.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - JUAN DAVID OROZCO MONTOYA (2020-08-20 at 12:30 GMT-7)” minuto: 00:19:51.
- 81.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - JUAN DAVID OROZCO MONTOYA (2020-08-20 at 12:30 GMT-7)” minuto: 00:27:12.
- 82.Véase: Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para la Protección de la Competencia. Actuación Administrativa No. 13-266923. Informe Motivado Caso: Pañales. Pg. 75
- 83.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 9 de noviembre de 2006, rad. 25738.
- 84.Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 14 de junio de 2017, rad. 40378.
- 85.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475. También en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de julio 19 de 2007, rad. 2006-2791-01. (C.P. Martha Sofía Sanz Tobón), y de junio 13 de 2013, rad. 1997-11812-01 (C.P. Enrique Gil Botero).
- 86.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475.
- 87.Véase por ejemplo lo considerado por el Tribunal de Justicia Europeo en el Caso T-72/09, Pilkington Group Ltda e.a. v Comission, Sentencia ECLI:EU:T:2014:1094, párrafo 69.
- 88.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475
- 89.Cuaderno reservado digital persona jurídica Defensa Halliburton No. 2 Archivo denominado: “Relaci_n operaciones.xlsx”
- 90.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - JUAN DAVID OROZCO MONTOYA (2020-08-20 at 12:30 GMT-7)” minuto: 00:19:51.
- 91.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ. Archivo denominado: “HALLIBURTON_YOLANDA_ROMERO”. Min: 12:17.
- 92.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ. Archivo: “HALLIBURTON_YOLANDA_ROMERO”. Min: 17:12.
- 93.Folio 147 del cuaderno reservado No.1.
- 94.Folio 145 del cuaderno reservado No.1.
- 95.Folio 188 del cuaderno reservado No.1. Archivo denominado: “8.6 COMUNICADO PROVEEDORES 2016 – proveedores normales”.
- 96.Folio 433 del cuaderno público No.
- 2.Archivo denominado: “Circular 2017”.
- 97.Folio 188 del cuaderno reservado No.1. Archivo denominado: “8.6 COMUNICADO PROVEEDORES 2016 – proveedores normales”.
- 98.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO. Archivo denominado: “HALLIBURTON_ADRIANA_CARREÑO”. Minuto 5:58.
- 99.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO. Archivo: “HALLIBURTON_ADRIANA_CARREÑO”. Minuto 06:25.
- 100.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “HALLIBURTON_LUIS_GONZALO_MEJIA”. Minuto 19:20.
- 101.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA (2020-08-21 at 07:00 GMT-7)” minuto: 00:24:37.
- 102.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA (2020-08-21 at 07:00 GMT-7)” minuto 00:35:02.
- 103.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “HALLIBURTON_LUIS_GONZALO_MEJIA”. Minuto 19:20.
- 104.Folio 147 del cuaderno reservado No.1.
- 105.Folio 145 del cuaderno reservado No.1.
- 106.Folio 188 del cuaderno reservado No.1. Archivo denominado: “8.6 COMUNICADO PROVEEDORES 2016 – proveedores normales”.
- 107.Folio 433 del cuaderno público No.
- 2.Archivo denominado: “Circular 2017”.
- 108.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de ADRIANA ISABEL CARREÑO CASTAÑO. Archivo denominado: “HALLIBURTON_ADRIANA_CARREÑO”. Minuto 5:58.
- 109.Folio 736 cuaderno reservado persona jurídica Defensa Halliburton. Archivo denominado “Anexo
- 6.Resumen Endoso Factoring Halliburton.xlsx
- 110.Cuaderno reservado digital persona jurídica Defensa Halliburton No. 2 Archivo denominado: “Relaci_n operaciones.xlsx.
- 111.Folio 736 cuaderno reservado persona jurídica Defensa Halliburton. Archivo denominado “Anexo
- 6.Resumen Endoso Factoring Halliburton.xlsx y Cuaderno reservado digital persona jurídica Defensa Halliburton No. 2 Archivo denominado: “Relaci_n operaciones.xlsx.
- 112.Folios 668 y 669 cuaderno reservado persona jurídica Defensa Halliburton.
- 113.Folio 47 cuaderno Público No. 1 Acta de visita administrativa HALLIBURTON LATIN AMERICA SUCURSAL COLOMBIA del 18 de octubre de 2016.
- 114.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ. Archivo denominado: “HALLIBURTON_YOLANDA_ROMERO”. Min: 12:17.
- 115.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo: “HALLIBURTON_JUAN_DAVID_OROZCO”. Minuto 06:02:00.
- 116.Folio 307 del cuaderno reservado No.
- 1.Archivo denominado: “Contrato OROZCO MONTOYA JUAN DAVID.pdf”.
- 117.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de YOLANDA MARGARITA ROMERO HERNÁNDEZ. Archivo denominado: “HALLIBURTON_YOLANDA_ROMERO”. Min: 12:17.
- 118.Folio 299 cuaderno reservado No. 1 Declaración de TANIA GISSELA PERDOMO ESQUIVEL. Archivo: “DECLARACION TANIA.mp3”. Min: 12:17.
- 119.Folio 30 del cuaderno reservado No. 1.Archivo denominado: “MULTICARGO.xlsx”.
- 120.Folio 541 Cuaderno Reservado, Persona Jurídica Multicargo “Archivo denominado”: CONTRATO MULTICARGO
- 121.DIAN. Circular No. 00096 del 16 de octubre de 2008.
- 122.Folio 736 cuaderno reservado persona jurídica Defensa Halliburton. Archivo denominado “Anexo
- 6.Resumen Endoso Factoring Halliburton.xlsx y Cuaderno reservado digital persona jurídica Defensa Halliburton No. 2 Archivo denominado: “Relaci_n operaciones.xlsx.
- 123.Folios 11 y 28 del cuaderno reservado No. 1.
- 124.Folios 11 y 28 del cuaderno reservado No. 1.
- 125.Folios 11 y 28 del cuaderno reservado No. 1.
- 126.Folios 653 a 750 del cuaderno reservado «Defensa HALLIBURTON» No.1
- 127.Folio 736 cuaderno reservado persona jurídica Defensa Halliburton. Archivo denominado “Anexo
- 6.Resumen Endoso Factoring Halliburton.xlsx y Cuaderno reservado digital persona jurídica Defensa Halliburton No. 2 Archivo denominado: “Relaci_n operaciones.xlsx.
- 128.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA (2020-08-21 at 07:00 GMT-7)” minuto: 00:10:09.
- 129.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA (2020-08-21 at 07:00 GMT-7)” minuto: 00:26:02.
- 130.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - LUIS GONZALO VÉLEZ MEJÍA (2020-08-21 at 07:00 GMT-7)” minuto: 00:58:41.
- 131.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de LUIS GONZÁLEZ MEJÍA VÉLEZ. Archivo denominado: “HALLIBURTON_LUIS_GONZALO_MEJIA”. Minuto 19:20.
- 132.Folio 299 del cuaderno reservado No.
- 1.Archivos denominados “contrato_EXPERTOS &MISION TEMPORAL 2014 ok” “COLTANQUES 9610015700 Coltanques 2015 ok” “Contrato 9610016134 TECNIAMSA 2015 ok” “Contrato firmado Transcoboy 2016 ok”
- 133.Folio 307 del cuaderno reservado No.
- 1.Archivo denominado: “Contrato OROZCO MONTOYA JUAN DAVID.pdf”.
- 134.Cuaderno Digital “Audiencias” Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - JUAN DAVID OROZCO MONTOYA (2020-08-20 at 12:30 GMT-7)” minuto: 00:10:09.
- 135.Folio 183 del cuaderno reservado No.
- 1.Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo denominado: “HALLIBURTON_JUAN_DAVID_OROZCO”. Minuto 06:02.
- 136.Cuaderno digital “Audiencias” Declaración de JUAN DAVID OROZCO MONTOYA. Archivo denominado: “DECLARACIÓN - JUAN DAVID OROZCO MONTOYA (2020-08-20 at 12:30 GMT-7)”