Art�culo NF INFORME MOTIVADO NO. 348246 DE 2021 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia VERSIÓN ÚNICA Radicación 17-348246 “PEPSICO-CITI”
TABLA DE CONTENIDO
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 5
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 5
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 6 3.1 PEPSICO 6 3.1.1 Argumentos relacionados con la imputación jurídica 7 3.1.2 Argumentos relacionados con la valoración del poder de mercado 7 3.1.2.1 Argumentos sobre mercados conexos, adyacentes o relacionados 8 3.1.3 Argumentos relacionados con la falta de significatividad e impacto de la conducta en el mercado 8 3.1.4 Argumentos sobre el programa de Supplier Finance 9 3.1.5 Argumentos sobre la retención de las facturas originales 9 3.2 Argumentos de las personas naturales vinculadas a PEPSICO 9 3.2.1.
Defensas frente a las conductas presuntamente anticompetitivas imputadas 9 3.2.2 Sobre la errónea interpretación de la política de recepción, radicación y pago de las facturas emitidas por los proveedores 10 3.2.3 Defensas frente al incumplimiento del artículo 47 de la Ley 222 de 1995 10 3.2.4 Defensas frente al incumplimiento de la obligación de velar por la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal 11 3.2.5.
Sobre la ausencia de competencia material de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar las faltas a los deberes y obligaciones de los administradores 11 3.2.6. Defensas frente a la responsabilidad de la persona natural en el régimen de protección de la competencia 11 3.3 CITIBANK 11 3.3.1 CITIBANK no ejecutaba órdenes de pago futuras de PEPSICO 12 3.3.2.
Argumentos sobre la falta de significatividad de la conducta 12 3.3.3. Argumentos sobre el error de interpretación y aplicación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 12 3.3.4. Argumentos sobre la supuesta violación de los principios de tipicidad y legalidad 13 3.3.5. Argumentos sobre la legalidad del Contrato de Servicios de Pago y el Set de Vinculación del Proveedor 13 3.3.6.
Argumentos sobre las motivaciones por las cuales el soporte de la transacción permanece en custodia del cliente 14 3.3.7. Argumentos sobre ciertas características del programa Supplier Finance 14 3.4. KPMG 14 3.4.1. Argumentos sobre la imposibilidad de vincular a KPMG como facilitador de la conducta 14 3.4.2. Argumentos sobre la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio 15 3.4.3.
Argumentos sobre la caducidad de la potestad sancionatoria 15 3.4.4. Argumentos sobre la violación del principio de tipicidad 15 3.4.5. Argumentos sobre el desconocimiento de la presunción de inocencia e indebida inversión de la carga de la prueba 16 3.4.6. Argumentos sobre el cumplimiento del ejercicio de revisoría fiscal a PEPSICO por parte de los diferentes revisores fiscales 16
4. ACTUACIÓN PROCESAL 17 4.1. Consideraciones sobre el pronunciamiento del apoderado de PEPSICO en el trámite de la audiencia de FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA efectuada el 8 de septiembre de 2020 18 4.2. Consideraciones sobre la solicitud de CITIBANK de solicitar un pronunciamiento técnico a la Superintendencia Financiera respecto de la presente investigación 18
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 20 5.1. Consideraciones previas 20 5.1.1. Sobre la aparente solicitud de revocatoria de la Resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos 20 5.1.2. Sobre las supuestas irregularidades de la imputación 20 5.1.2.1. Sobre la supuesta indebida imputación de la Resolución No. 68849 de 2019 20 5.1.2.2.
Sobre la supuesta contravención a los principios de tipicidad y legalidad en la Resolución No. 68849 de 2019 26 iii) El alcance del artículo 778 del Código de Comercio 28 iv) Sobre la valoración del poder mercado 31 v) Sobre el sujeto activo calificado del artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 33 En la audiencia de argumentación verbal a la que se refiere el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, CITIBANK argumentó que el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 establece un sujeto activo calificado para la práctica restrictiva de la competencia consistente en la retención de las facturas.
En su concepto, CITIBANK no puede ser considerado como sujeto activo de esta práctica restrictiva pues no es el comprador del bien o el beneficiario del servicio 33 vi) Sobre el presunto desconocimiento del régimen de los títulos valores por parte de la Delegatura 34 5.1.2.3 Sobre el presunto desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba en la Resolución No. 68849 de 2019: 35 5.1.3 Sobre la alegada falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar y sancionar a quienes desempeñen funciones de representación legal y de revisoría fiscal: 36 5.1.4.
Sobre el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 37 5.1.5 Sobre la alegada falta significatividad e impacto de la conducta en el mercado 40 5.1.6. Análisis económico sobre la actividad de factoring en Colombia 43 5.2 Consideraciones de la Delegatura sobre las conductas imputadas a los investigados 47 5.2.1 Sobre la política encaminada a retener las facturas originales 47 5.2.2 Sobre el programa Citi Supplier Finance 59 5.2.3 Sobre la imputación a KPMG en su calidad de revisor fiscal de PEPSICO 67
6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS 68 6.1 Responsabilidad de las Personas Jurídicas 68 6.1.1 Responsabilidad Administrativa de PEPSICO 68 6.1.2 Responsabilidad Administrativa de CITIBANK 68 6.2 Responsabilidad de las Personas Naturales 69 6.2.1 ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA 69 6.2.2 FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA 69 6.2.3 MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK 69 7.
RECOMENDACIÓN 69 INFORME MOTIVADO Radicación: 17-348246 Referencia: Investigación sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: - Artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. - Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 - Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 Investigados: Personas jurídicas: PEPSICO ALIMENTOS DE COLOMBIA LTDA. (en adelante PEPSICO ), identificada con NIT 890920304-0, y CITIBANK DE COLOMBIA S.A. (en adelante CITIBANK ), identificada con NIT 860051135-4, son investigadas por haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Así quedó señalado en los artículos PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68849 del 29 de noviembre de 2019. Por su parte, KPMG S.A.S. (en adelante KPMG ), identificada con NIT 860000846-4, es investigada por presuntamente incumplir con la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
Por esa razón habría infringido lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas imputadas a PEPSICO. De esta forma quedó señalado en el artículo TERCERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68849 de 2019. Personas naturales vinculadas con PEPSICO ALIMENTOS DE COLOMBIA LTDA.: Tal y como se señaló en el artículo CUARTO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68849 de 2019, se abrió investigación en contra de las personas naturales relacionadas en la siguiente tabla, identificadas conforme sigue a sus nombres, según la condición y/o calidad a ellas atribuida.
El fundamento de la imputación consistió en que, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de esta investigación. Tabla No. 1.
Personas naturales vinculadas a la investigación Nombre Identificación ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA C.C. 52.805.466 MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK C.C. 41.696.495 FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA C.C. 79.523.839 Surtida como se encuentra la actuación que corresponde, el presente documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia al Superintendente de Industria y Comercio.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Esta actuación inició con ocasión de diversas denuncias sobre la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de PEPSICO, entre otras compañías, tendientes a restringir la libre circulación de las facturas que les son emitidas por sus proveedores con ocasión de la prestación de servicios y suministro de bienes.
De esta forma, mediante comunicación radicada con el No 14-104700 del 15 de mayo de 2014 [1] por SERGIO ALONSO CASTAÑO, se afirmó que PEPSICO y otras compañías “se niegan a aceptar el endoso de las facturas de sus proveedores o restringen la posibilidad de endosar facturas a una sola compañía de factoring, violando claramente lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, el cual establece la obligatoriedad de aceptación del endoso para todas las sociedades en Colombia”.
Así mismo, mediante comunicación radicada con el No. 14-118315 del 3 de junio de 2014 [2], IGNACIO ARANGO GÓMEZ refirió que la conducta de PEPSICO, entre otras compañías, “impide el acceso de muchas Pymes al factoring como una alternativa ágil y viable de financiación, generando millonarios perjuicios y restringiendo la libre competencia”.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó mediante memorando radicado con el No. 17-348246-0-0 del 4 de octubre de 2017 [3], dar inicio a una averiguación preliminar con el fin de establecer si existía evidencia sobre la posible comisión de prácticas restrictivas de la competencia.
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 68849 del 29 de noviembre de 2019 [4], la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra PEPSICO y CITIBANK. La imputación formulada contra PEPSICO consistía en que esta compañía habría implementado y posteriormente ejecutado una serie de estrategias y procedimientos tendientes a retener las facturas originales emitidas por sus proveedores al momento de radicación de estas para fines de pagos de servicios y bienes.
Así habría eliminado cualquier posibilidad de que sus proveedores dispusieran libremente de las facturas y, en consecuencia, habría restringido su libre circulación en los términos del artículo 772 del Código de Comercio. Estas conductas se habrían materializado por lo menos desde el año 2014 y hasta finales del 2017. Así mismo, PEPSICO habría implementado un esquema de gestión de pagos y financiación en conjunto con CITIBANK que obstaculizaría la circulación de facturas y desincentivaría las operaciones de factoring con otros agentes.
Por su parte, la imputación a CITIBANK se basó en las conductas encaminadas a implementar, junto con PEPSICO, el programa denominado Citi Supplier Finance. Aquel funcionaba como un esquema de gestión de pagos anticipados con el envío de unas órdenes de pago futuras por parte del cliente (en este caso PEPSICO ) al banco, a cambio de la ejecución de una tasa de descuento previamente fijada por CITIBANK.
Para fines del funcionamiento del programa, en primer lugar se celebró un Contrato de Servicios de Pago entre el banco y PEPSICO en el 2015, en el cual se determinó que la obligación de custodia de las facturas de los proveedores que se vincularían al programa estaría en cabeza de la segunda, imposibilitando así la libre circulación de las facturas.
En segundo lugar, se estableció un set de vinculación de obligatorio diligenciamiento para los proveedores que quisieran acceder al programa. Este set de vinculación contenía una serie de documentos que establecían que el proveedor renunciaría a negociar con terceros las facturas que se ejecutarían a través del Supplier Finance y que autorizaba que las facturas las custodiara PEPSICO en todo momento.
Estos dos documentos, que incluían disposiciones que impedirían la libre circulación de las facturas, fueron elaborados por el CITIBANK y suscritos por PEPSICO y diligenciados por los proveedores vinculados al programa. En línea con lo anterior, se abrió investigación contra las personas naturales identificadas en la Tabla No. 1, para determinar si infringieron lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009– por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos anteriormente descritos.
Adicionalmente, la Delegatura ordenó abrir investigación contra KPMG por presuntamente incumplir con la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, con lo que habría contribuido a la conducta ilegal que habría realizado PEPSICO. La imputación se basó en que KPMG, como revisor fiscal de PEPSICO, habría emitido unos pronunciamientos no correspondientes con la realidad en sus informes de revisoría fiscal de los años 2014, 2015 y 2016 al asegurar que no se habría incurrido en una obstrucción a la libre circulación de facturas por parte de la compañía. De esta manera KPMG habría incumplido su deber legal al no reportar las irregularidades presentadas y, por el contrario, emitir falsos pronunciamientos.
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En el presente acápite se resumen los argumentos de defensa que los investigados presentaron en sus escritos de descargos y en el transcurso de la audiencia realizada por mandato del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 3.1 PEPSICO En su escrito de descargos [5], PEPSICO solicitó que se declarara su no responsabilidad en los hechos que sirvieron de base para la formulación de cargos y, en consecuencia, que no se impusiera cualquier tipo de multa u orden administrativa en su contra. 3.1.1 Argumentos relacionados con la imputación jurídica PEPSICO inició con una anotación preliminar, en la cual señaló no estar de acuerdo con la interpretación que la Delegatura atribuyó al artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
Al respecto, manifestó que dicha interpretación desconoce los principios de tipicidad y legalidad ya que, según PEPSICO, fue el legislador el que señaló de forma clara y expresa que la conducta en cuestión se realiza bajo la modalidad de acuerdo anticompetitivo o de un acto de abuso de la posición de dominio, lo que a su juicio, no ocurre en el presente caso.
Por lo tanto, la investigada concluyó que no es legítimo dar una interpretación teleológica con el fin de crear una nueva prohibición y de hacerla extensiva a sujetos para la que no está contemplada dicha conducta, pues esa forma de actuar transgrede el alcance del derecho sancionatorio y el debido proceso. Así mismo, PEPSICO consideró que la imputación desdibuja la conducta de abuso de posición de dominio como conducta autónoma.
Como sustento, desarrolló dos premisas. En primer lugar, adujo que la posición de la Delegatura implica que toda conducta descrita en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 que sea ejecutada por un agente que no tenga posición dominante en el mercado relevante podría ser imputada a través de la cláusula general. En su concepto, esa práctica desdibujaría la normativa y la libertad de los agentes de competir en el mercado, pues conductas que se entenderían como competencia basada en los méritos y sin trascendencia estructural pasarían a un régimen de protección de los competidores y no de la competencia. Esta interpretación supondría la adopción de un modelo de libre competencia diferente del que promueven la Constitución, el régimen legal de libre competencia, la propia interpretación y casuística de la Superintendencia de Industria y Comercio y los criterios considerados por organizaciones como la OCDE y la International Competition Network ( ICN ).
Para desarrollar la segunda premisa, la investigada presentó una evaluación de los comportamientos unilaterales estudiados por la Superintendencia de Industria y Comercio. Sobre esa base, refirió la importancia que se le ha dado al poder de mercado y argumentó que el precedente de la Superintendencia en la valoración de los comportamientos unilaterales se enfoca principalmente en la capacidad de excluir, restringir el acceso al mercado a un competidor o generar un daño al mercado con fundamento en el poder de mercado que tiene el agente.
De esta forma concluye que fruto del precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio, la evaluación de los comportamientos unilaterales tiene una relación directa con el examen ex ante del poder de mercado, por lo que, sin este, la intervención de la autoridad para considerar una sanción no encuentra sustento en el ordenamiento. 3.1.2 Argumentos relacionados con la valoración del poder de mercado PEPSICO manifestó que, al analizar el mercado, la Delegatura le dio un alcance diferente a la doctrina de la OCDE citada en la decisión, pues no tuvo en cuenta que la aplicación de nuevas herramientas para definir el poder de mercado está limitada a aquellos casos en los que la definición tradicional para evaluar conductas unilaterales puede presentar dificultades, como ocurre en los mercados de alta tecnología y, con menor extensión, en los mercados de dos lados.
Esas características no se encuentran en este caso. La investigada agregó que la Delegatura no hizo ningún análisis del mercado relevante ni de las herramientas que deben sustituir el examen tradicional frente a una conducta unilateral que tiene presuntamente efectos en un mercado diferente de aquel en el que participa la empresa investigada.
Sobre esa base, argumentó que la Delegatura tampoco hizo una valoración sobre la afectación que PEPSICO presuntamente pudo causar al mercado de la oferta de liquidez para agentes que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor. Al mismo tiempo, la investigada señaló que evaluar la participación de un agente económico en el mercado sigue siendo fundamental para adelantar un juicio de ilegalidad sobre conductas unilaterales como las consagradas en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Como sustento de esta afirmación afirmó que la Superintendencia ha exigido como mínimo un poder de mercado que le permita a la empresa investigada afectar el mercado que se estudia. 3.1.2.1 Argumentos sobre mercados conexos, adyacentes o relacionados PEPSICO indicó, con fundamento en el precedente de la Superintendencia, que una empresa que no tiene dominancia o algún poder de mercado en el mercado en el que participa, no puede afectar un mercado conexo, adyacente o relacionado.
En su concepto, una empresa en esas condiciones carece de cualquier interés que permita adelantar un comportamiento que tenga la entidad de afectar dicho mercado conexo, adyacente o relacionado, en especial cuando ni siquiera participa en este. Sobre esa base, la investigada afirmó que no incurrió en la conducta imputada porque no participa en el mercado relevante para este caso, relacionado con la oferta de liquidez para agentes que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor.
En consecuencia, alegó que su capacidad para afectar dicho mercado es inexistente por tres razones. Primero, porque no ostenta una posición dominante en la compra de bienes o servicios que ofrecen los proveedores en Colombia. Segundo, porque el mercado de la oferta de liquidez para agentes que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor es muy amplio y en crecimiento.
Por último, porque sus comportamientos no tienen ni el objeto, ni la potencialidad o el efecto de dañar la competencia en dicho mercado. 3.1.3 Argumentos relacionados con la falta de significatividad e impacto de la conducta en el mercado PEPSICO argumentó que la significatividad de una conducta está condicionada a que genere un menoscabo efectivo a los propósitos del régimen de protección de la competencia, esto es, la libre participación de empresas en el mercado, el bienestar del consumidor o la eficiencia económica.
Por lo tanto, en su concepto no es correcto afirmar que la significatividad es "una herramienta discrecional de la Autoridad de la Competencia", pues esto representaría que los criterios que determinan la significatividad de una conducta son discrecionales de la Delegatura y que pueden estar inmersos dentro de cualquier perspectiva o posición que considere.
Esta circunstancia generaría, a juicio de la investigada, una limitación ilegítima a su derecho a la defensa, pues al concebir la significatividad de manera tan amplia y ambigua, no habría forma de que pudiera tratar de demostrar las razones por las cuales la presunta conducta investigada no es significativa. Agregó que la significatividad plantea un límite a la facultad investigativa de la autoridad.
Por lo tanto, esa limitación no podría eludirse para investigar un comportamiento que individualmente considerado no es relevante en un mercado, pues el simple hecho de que fuera replicado por muchos agentes no le otorgaría significatividad. En concepto de la investigada, la significatividad está definida y debe evaluarse frente a cada hecho particular y no como un conjunto de comportamientos individuales no concertados solo para darle significatividad a lo que individualmente no lo tiene.
Adicionalmente, afirmó que al verse la significatividad en función de promover la “prevención general”, se deja de lado que esa limitación misma es aplicable, de modo particular y concreto, al grado de idoneidad o aptitud de una conducta particular para afectar los fines propios de la libre de la competencia. Por consiguiente, concluyó que las consideraciones invocadas en el Resolución de Apertura para dar sustento a la significatividad no están fundamentadas en el comportamiento individual que se atribuye a PEPSICO o en su capacidad específica para afectar los fines de la competencia, así como tampoco se cumple con el requisito de significatividad en los términos establecidos en la normativa. 3.1.4 Argumentos sobre el programa de Supplier Finance PEPSICO manifestó que el programa de Supplier Finance buscó otorgar posibilidades de liquidez a los proveedores de PEPSICO y que no es exclusivo, no es obligatorio y tampoco exige una cláusula de permanencia. Añadió que el programa tiene beneficios financieros para sus proveedores entre ellos unas tasas de descuento favorables.
En consecuencia, adujo que se trata simplemente de una opción más que tienen los proveedores para acceder a otras fuentes de recursos. Por último, aseguró que solo un 3.9% de la totalidad de sus proveedores usaban el Supplier Finance, lo que, para PEPSICO, no genera ningún impacto en el mercado. 3.1.5 Argumentos sobre la retención de las facturas originales PEPSICO afirmó que no restringía la circulación de las facturas porque la exigencia del original estaba relacionada con la no aceptación de fotocopias, que era una medida cuyo único fin era evitar fraudes, pérdida de contenido o problemas frente a la DIAN.
Al respecto, citó pronunciamientos de la DIAN [6] sobre el alcance que se le debe dar al artículo 772 del Código de Comercio, la Ley 1231 de 2008 y el artículo 617 del Estatuto Tributario. Sobre esa base argumentó que solo tienen la calidad de título valor aquellas facturas que reúnan los requisitos de la Ley 1231 de 2008 y, en consecuencia, que no es ilegal la entrega de la factura original al comprador si no se tiene la intención de constituir el documento como un título valor.
Por otro lado, señaló que en su procedimiento de pago sí recibe facturas que no son originales. Al respecto, refirió una muestra tomada desde enero de 2014 hasta noviembre de 2019, en la que resultó que solo el 38.91% de la totalidad de las facturas recibidas eran originales, con lo que, para la investigada, se prueba que el original de la factura no es un requisito para dar trámite al pago de sus proveedores.
Por último, tanto PEPSICO como FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA refirieron una serie de correos que probarían que PEPSICO sí permitía la realización de actividades de factoring y que no tenía inconvenientes con el endoso de las facturas a otros agentes pagadores. Finalmente, los investigados agregaron que entre septiembre de 2014 y septiembre de 2016 PEPSICO adelantó 1.456 operaciones de pronto pago, por lo que no le impuso ningún obstáculo o dificultad al proveedor que quisiera realizar dichas operaciones. 3.2 Argumentos de las personas naturales vinculadas a PEPSICO 3.2.1.
Defensas frente a las conductas presuntamente anticompetitivas imputadas a. ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA [7] señaló que no es cierto que hubiera incumplido su obligación de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales ni que, por esa razón, hubiera tolerado el conducta imputada. Alegó que definir la política de recepción de la factura original no era una orden impartida por ella, sino una cuestión establecida globalmente por la empresa en cumplimiento con la legislación y con el fin de propender por la seguridad en el pago de los proveedores.
En el mismo sentido, afirmó que no estaba en sus manos establecer los procedimientos específicos de la recepción de las facturas y, por ende, obstaculizar la libre circulación de estas. En adición, la investigada controvirtió la afirmación contenida en la imputación, según la cual era su obligación como Gerente General cerciorarse de la elaboración del informe de gestión anual, así como constatar y certificar que la información allí incluida reflejara la realidad de la compañía. Al respecto, recalcó que su cargo no correspondió al de Gerente General y que, a su vez, no era obligación de ese funcionario contar con la experiencia necesaria en revisoría fiscal para hacer la constatación requerida. b. MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK [8] afirmó que PEPSICO no violó el régimen de protección de la competencia y, en consecuencia, que ella no pudo haber contribuido a la realización de una conducta que no ocurrió. 3.2.2 Sobre la errónea interpretación de la política de recepción, radicación y pago de las facturas emitidas por los proveedores FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA indicó que la Delegatura concluyó erróneamente que PEPSICO adoptó políticas internas para retener el original de las facturas emitidas por sus proveedores.
En su concepto, ese error devino de una interpretación equivocada del sistema denominado DigiPepsico, por cuanto este no establece una política de recepción, radicación y pago de las facturas emitidas por los proveedores sino un modelo de aseguramiento del proceso de recepción, procesamiento y pago de facturas. Agregó que en la lista de puntos de chequeo para la recepción de la factura del proveedor, que está en la página 9 del documento, no se ordenaba la retención del original de la factura ni se prohibía que el proveedor realizara operaciones de factoring.
En concepto del investigado, los filtros No. 2 y No. 10 del documento, correspondientes a “falta de original de la factura” y “falta de original de la factura (argumenta factoring)”, se aplicaban exclusivamente para que el proveedor presentara la factura para ser sellada como recibida por parte de PEPSICO en los casos en que este documento tuviera la connotación de título valor.
El investigado añadió que el documento en mención refleja los pasos generales a seguir por los proveedores dentro del proceso de aseguramiento interno de recepción de facturas, cuyo propósito es mitigar los riesgos en diferentes áreas como contabilidad, tesorería, impuestos, etc. En concepto del investigado, ese proceso no atentaba contra el ordenamiento jurídico –artículo 772 del Código de Comercio y oficio No. 093079 del 22 de septiembre de 2008 emitido por la DIAN – y por consiguiente se encontraba en consonancia del deber del prestador del servicio de emitir un original de la factura.
Finalmente, precisó que en ejercicio de sus funciones era consciente de la obligatoriedad de facilitar el endoso de facturas para operaciones de factoring, por lo cual sus actividades sobre este punto estaban encaminadas a facilitar todo trámite que generara una alternativa de liquidez de los proveedores. 3.2.3 Defensas frente al incumplimiento del artículo 47 de la Ley 222 de 1995 ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA y MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK argumentaron que no era cierto que hubieran incumplido la obligación determinada en el artículo 47 de la Ley 222 de 1995, puesto que los informes de gestión anual de PEPSICO para los años 2014 y 2015 sí representaban la situación de la empresa, pues no estaba actuando de forma anticompetitiva. 3.2.4 Defensas frente al incumplimiento de la obligación de velar por la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA y MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK manifestaron que esta obligación no se relaciona con el objeto de protección de las normas del derecho de la competencia y, en consecuencia, la Superintendencia carece de competencia para investigar en ese punto.
Agregaron que no era obligación del Representante Legal contar con la experiencia en revisoría fiscal, razón por la cual PEPSICO cuenta con una empresa externa con la experticia en este campo. 3.2.5. Sobre la ausencia de competencia material de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar las faltas a los deberes y obligaciones de los administradores ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA y MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK señalaron que al formular la imputación la Delegatura vulneró los principios de legalidad y tipicidad y que, con ello, violó sus derechos fundamentales al debido proceso.
Para sustentar esta afirmación expusieron tres argumentos. En primer lugar, adujeron que la imputación se estructuró con referencia a una norma que no tiene naturaleza sancionatoria y que no consagra una prohibición de libre competencia, sino el deber legal de dejar constancia en el informe de gestión. En consecuencia, la Superintendencia no podría crear ese alcance sancionatorio porque difuminaría la división de poderes como estándar fundamental del Estado de Derecho.
En segundo lugar, argumentaron que la conducta imputada, consistente en omitir la constancia prevista en el parágrafo 2º del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, no configura ninguno de los verbos rectores establecidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 ni conlleva necesariamente la realización de prácticas anticompetitivas. Finalmente, afirmaron que esta Superintendencia carece de competencia para determinar si un administrador cumplió los deberes a su cargo o si incurrió en responsabilidad en los términos de la Ley 222 de 1995.
En concepto de los investigados, la autoridad competente para el efecto es la Superintendencia de Sociedades o un juez de la República. 3.2.6. Defensas frente a la responsabilidad de la persona natural en el régimen de protección de la competencia ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA, MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK y FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA [9] señalaron que la Delegatura violó su derecho fundamental al debido proceso porque fundó el reproche en los verbos rectores previstos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y no estableció cómo se pudo transgredir por parte de los investigados cada uno de ellos.
Al respecto, señalaron que el artículo 47 del CPACA exige que al formular la imputación la autoridad defina con precisión y claridad los hechos que originan la actuación, las personas investigadas y las disposiciones vulneradas. En adición, los investigados argumentaron que la Delegatura no indicó el título de imputación subjetiva a la presunta conducta realizada, a pesar de que la Corte Constitucional ha precisado que la imputación fundada en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 debe incluir esa indicación. 3.3 CITIBANK CITIBANK solicitó que se declare que no incurrió en las conductas imputadas y que se proceda al cierre y archivo de la investigación sin la imposición de sanciones. 3.3.1 CITIBANK no ejecutaba órdenes de pago futuras de PEPSICO CITIBANK manifestó, en la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [10], que no ha cumplido órdenes de pago de PEPSICO sino de “una empresa vinculada que no se encuentra investigada y que se denomina COMERCIALIZADORA NACIONAL S.A.S. LTDA ” [11].
Además, resaltó que PEPSICO no es el cliente de CITIBANK [12] y que su relación es únicamente con COMERCIALIZADORA NACIONAL S.A.S. LTDA. 3.3.2. Argumentos sobre la falta de significatividad de la conducta La investigada manifestó que su participación no es relevante en el mercado de activos del sistema financiero y que, en consecuencia, la conducta no debería ser investigada.
Además, señaló que la Delegatura no definió el mercado relevante para fines de evaluar esa falta de significatividad, ejercicio esencial para determinar la existencia de esta, y que simplemente se limitó a evaluar el Contrato de Servicios de Pago y la carta de afiliación del proveedor, caracterizándolos como conductas encaminadas a afectar a los proveedores.
Por otro lado, manifestó que es un hecho notorio que la participación de CITIBANK en el mercado en cuestión para el periodo 2015 a 2019 es inferior al 20%, lo cual disminuiría aún más si se tiene en cuenta otras empresas que prestan servicios de factoring comercial. Adicionalmente, señaló que la Resolución de Apertura de Investigación demuestra una oposición a “mecanismos distintos al factoring en favor del factoring” que les permiten a los usuarios obtener desembolsos anticipados no basados en cesión de derechos o descuentos de títulos y que la misma Superintendencia de Industria y Comercio creó una falla de mercado al intervenir.
Finalmente, la investigada señaló que la tasa máxima de descuento del servicio del Citi Supplier Finance es significativamente menor a las demás tasas del mercado de financiación. Agregó que es potestad del usuario vincularse a programas que por su naturaleza impidan la circulación de facturas para fines de obtener anticipos de pagos. Además, aseguró que solo el 5.36% de proveedores de PEPSICO se encuentran vinculados al programa del Supplier Finance, lo que probaría que aun en términos cuantitativos la conducta resultaría insignificante y, por otra parte, que cualquier acto que realice CITIBANK en el mercado será disciplinado por las fuerzas competitivas del mismo. 3.3.3.
Argumentos sobre el error de interpretación y aplicación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 CITIBANK manifestó que la restricción de la circulación de facturas son prácticas restrictivas de la competencia únicamente si son desarrolladas en la modalidad de acuerdos o conductas de abuso de posición de dominio.
Agregó que la conducta está descrita en una norma especial cuyo propósito es regular la actividad del crédito y garantías mobiliarias especialmente para las MIPYMES. Sobre esa base, afirmó que no incurrió en el comportamiento porque no actuó en coordinación con otros agentes y no tiene posición de dominio. Así mismo, que en este caso solo era aplicable la norma especial, cuyo alcance está específicamente establecido por el legislador.
En consecuencia, en concepto de la investigada es erróneo el planteamiento de la Delegatura según el cual los acuerdos, actos y conductas de abuso contenidas en normas especiales pueden verse precisadas en su alcance a partir de la prohibición general, sobre todo porque esa norma tiene un carácter general y constituye un tipo en blanco. Por último, CITIBANK manifestó que para el presente caso es esencial aplicar lo establecido en el artículo 2 de Ley 153 de 1887 y por la Corte Constitucional, esto es, que la ley posterior prevalece sobre la anterior y, además, que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. 3.3.4.
Argumentos sobre la supuesta violación de los principios de tipicidad y legalidad CITIBANK afirmó que en este caso no se cumplió el principio de tipicidad porque la conducta sancionable no puede configurarse por la realización de actos unilaterales por parte de agentes que no tengan posición de dominio. Por lo anterior, no se cumplirían los presupuestos de la norma para imputarle un supuesto incumplimiento.
La investigada agregó que ante la precisión de la norma no es posible tratar de precisar su contenido mediante la aplicación de otras normas jurídicas. 3.3.5. Argumentos sobre la legalidad del Contrato de Servicios de Pago y el Set de Vinculación del Proveedor CITIBANK manifestó que la cláusula que hace referencia a la obligación de custodia de las facturas en cabeza de PEPSICO tenía como finalidad dar cumplimiento a la Ley 1676 de 2013, evitar potenciales riesgos relacionados como el lavado de activos y lograr que el cliente (en este caso PEPSICO ) tuviera soporte de las transacciones que se realizaban y de las operaciones que generaban las órdenes de pago.
CITIBANK admitió que las facturas son irrelevantes para el funcionamiento del programa del Supplier Finance, pero aclaró que la custodia de estas por parte de sus clientes se justifica para temas de naturaleza contable, probatoria, de cumplimiento y de mitigación y prevención de riesgos. En adición, la custodia de las facturas determina el cumplimiento de su deber de contar con soportes de sus operaciones.
Por otra parte, la investigada agregó que esta Superintendencia en numerosas oportunidades aprobó esquemas de garantías que establecen las mismas condiciones que señala la cláusula en cuestión para el pago de facturas. Por lo tanto, si se considerara anticompetitiva la entidad estaría yendo en contra de sus propios pronunciamientos. CITIBANK manifestó que en el formulario que hace parte del set de vinculación del proveedor es este mismo sujeto quien accede libremente a entregar los documentos, pues el programa no le es impuesto.
En segundo lugar, explicó que a la declaración del usuario en el sentido de que no pretende que se le pague dos veces por una misma causa es una obligación de carácter legal. Su propósito es dejar claro que el usuario entiende que el pago anticipado extingue la obligación a cargo del comprador y, por lo tanto, que no hará ningún fraude. En tercer lugar, CITIBANK argumentó que la instrucción permanente contenida en el formulario se incluye respecto de la modalidad automática del programa del Supplier Finance, pero aclaró que en cualquier momento el usuario puede retirarse totalmente del programa o cambiar de modalidad.
En cuanto a la modalidad manual, CITIBANK afirmó que la instrucción permanente se da en razón a la previa aceptación voluntaria del usuario de que sus pagos sean adelantados, esta vez siendo exclusivamente cuando él lo indique. 3.3.6. Argumentos sobre las motivaciones por las cuales el soporte de la transacción permanece en custodia del cliente CITIBANK argumentó que el fundamento de esa condición consiste en que el usuario no puede pretender que su vinculación al programa le permita obtener dos veces el mismo pago, uno con CITIBANK y otro con un tercero. La declaración, entonces, busca dar seguridad al mercado y comodidad al sistema, en la medida que el usuario solo tiene derecho a un pago por una misma causa y si, se presentara lo contrario, sería un delito.
Sobre esa base, la investigada afirmó que permitir al usuario declarar su deseo de dejar la factura al cliente para que se adelanten los pagos no es anticompetitivo. Al respecto, adujo que esta Superintendencia ha aprobado esquemas de garantías en los que se ha determinado que mantener el original de la factura a cargo del cliente es legítimo para poder disfrutar de un servicio como el del Supplier Finance.
En adición, CITIBANK argumentó que la custodia de los soportes en cabeza del cliente responde a la inmediatez del pago. Dado que el adelanto de un pago en el programa se ejecuta a más tardar el siguiente día hábil, habría una oportunidad para que el usuario que conserva el soporte pudiera endosarlo fraudulentamente en perjuicio del cliente, el mercado y la seguridad jurídica.
Finalmente, CITIBANK aseguró que la ampliación del plazo de pago no es una condición para vincularse al programa, pues la investigada no interviene en la relación comercial entre el cliente y sus proveedores, sino que se limita a ejecutar órdenes de pago previamente señaladas por el cliente. 3.3.7. Argumentos sobre ciertas características del programa Supplier Finance CITIBANK manifestó que tanto el cliente como el usuario tienen libertad de contratar y desvincularse de los programas ofrecidos por el CITIBANK.
En consecuencia, la voluntad de vinculación y de permanencia en el programa obedece a un estudio y análisis de las propuestas, incluyendo las tasas de descuento. No se trata, entonces, de una intención del cliente o de CITIBANK para obstaculizar la libre circulación de facturas. De otra parte, la investigada manifestó que el usuario tiene plena libertad de vincularse al programa bajo cualquier modalidad –automática o manual– y para alternar entre una y otra.
En su concepto, esto se evidencia en el formato de activación del proveedor. Por último, la investigada adujo que el programa del Supplier Finance no tiene pactada exclusividad alguna. De un lado, el cliente puede obtener servicios de pago con CITIBANK o con cualquier otro oferente. De otro lado, el usuario puede usar el servicio de adelanto de pagos de CITIBANK o el de cualquier otra entidad financiera que ofrezca servicios similares.
3.4. KPMG KPMG solicitó que se revocara la resolución de apertura de investigación en lo que corresponde a su vinculación en atención al supuesto error en la imputación y la supuesta falta de competencia de esta Superintendencia. En forma subsidiaria solicitó se declare que no incurrió en las conductas imputadas. 3.4.1. Argumentos sobre la imposibilidad de vincular a KPMG como facilitador de la conducta KPMG señaló que la Delegatura le imputó cargos como persona jurídica sin tener en cuenta que, según el artículo 13 de la Ley 46 de 1990 y el artículo 215 del Código de Comercio, el ejercicio material de la función de revisoría fiscal solo puede ser desarrollado por personas naturales tituladas como contador público.
Según la investigada, un soporte de esa conclusión se encuentra en que el funcionario que ejerza funciones de revisoría fiscal podrá ser sujeto de derecho penal en caso de contravenir las normas de dicho ordenamiento. La investigada agregó que, cuando se designa a una persona jurídica como revisor fiscal, no podrá ejercer directamente esa función, sino que debe designar a un contador público que asume la responsabilidad por el ejercicio de su labor, tal como lo prevén los artículos 215 del Código de Comercio y 12 de la Ley 145 de 1960.
Por lo anterior, la investigada afirmó que no desempeñó el cargo de revisor fiscal de PEPSICO para los periodos fiscales objeto de la investigación y que la responsabilidad recae directamente sobre las personas naturales que adelantaron dicha función. 3.4.2. Argumentos sobre la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio La investigada argumentó que, de conformidad con los artículos 216 y 217 del Código de Comercio y el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades tiene la competencia derivada del factor subjetivo y del criterio de especialidad para determinar las infracciones cometidas por los revisores fiscales.
Por lo tanto, como en el CPACA existe un vacío en esta materia, en su concepto es necesario aplicar la Ley 57 de 1887, que establece la primacía de la competencia por el factor subjetivo, y el artículo 29 del Código General del Proceso, que establece la prelación de la competencia debido a la calidad de las partes. Finalmente, la investigada aclaró que el artículo 778 del Código de Comercio no le trasladó a esta Superintendencia la competencia en cuestión, pues solo la facultó para investigar la práctica anticompetitiva descrita en esa regla. 3.4.3.
Argumentos sobre la caducidad de la potestad sancionatoria La investigada afirmó que los hechos materia de investigación se remiten a conductas ocurridas en el 2014. Por lo tanto, solicitó archivar la investigación respecto de KPMG de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 teniendo en cuenta que habría operado el fenómeno de la caducidad. 3.4.4.
Argumentos sobre la violación del principio de tipicidad KPMG manifestó que el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio evidencia que el legislador acotó a un ámbito muy preciso la conducta anticompetitiva de obstruir la libre circulación de facturas, de manera que solo tiene ese carácter en el supuesto en que constituya una barrera para que las MIPYMES accedan a los mercados o canales de comercialización. En consecuencia, los principios de legalidad, de interpretación restrictiva, de que los servidores públicos sólo pueden obrar conforme a la ley, de proporcionalidad y de prevalencia de las disposiciones especiales sobre las generales desvirtuarían la conclusión de la Delegatura según la cual esa prohibición no se limita a las MIPYMES.
Para KPMG, la posición de la Delegatura extiende la prohibición más allá del supuesto de hecho legalmente determinado. KPMG agregó que la posición de la Delegatura no podría sustentarse en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, pues esta disposición, justamente por su carácter de norma general, está subordinada a las normas de orden especial.
Por lo tanto, la conducta solo puede sancionada si se dan las condiciones específicas previstas en los artículos 778 del Código de Comercio y 16 de la Ley 590 de 2000. Al respecto, la investigada argumentó que la prohibición contenida en las normas referidas no es ambigua, sino que con claridad establece que solo es aplicable para proteger MIPYMES.
Por lo tanto, en concepto de la investigada en este caso no es aplicable la decisión que adoptó la Corte Constitucional mediante la sentencia C-491 de 2016, que la Delegatura mencionó al formular la imputación para afirmar que el referido artículo 778 debe ser leído, interpretado y aplicado en estricta relación con la prohibición general.
De otra parte, KPMG que la atipicidad de la conducta imputada también se basa en que se desconocieron aspectos propios del régimen de títulos valores, en particular que no toda factura adquiere el carácter de título valor y que, para aquellas que sí tengan ese carácter, es necesaria la entrega del original tanto para su aceptación como para su pago.
Según la investigada, la Delegatura tenía el deber de delimitar la imputación y probar que las facturas retenidas por PEPSICO no correspondían a las entregadas a esta sociedad para adelantar su aceptación inicial o proceder a su pago al legítimo tenedor. En consecuencia, la imputación habría desbordado la conducta tipificada como ilegal, de manera que, al no configurar un manejo irregular como un manejo irregular de PEPSICO, esa conducta no estaba llamada a ser objeto del ejercicio de las funciones de revisoría fiscal. 3.4.5.
Argumentos sobre el desconocimiento de la presunción de inocencia e indebida inversión de la carga de la prueba KPMG manifestó que en esta actuación no se hizo una debida separación de funciones de acusación y juzgamiento en la etapa preliminar –como lo es la formulación de pliego de cargos–. Sobre esa base, argumentó que la imputación parte de una vulneración de la presunción de inocencia y el debido proceso porque no se demostró la existencia de la conducta anticompetitiva antes de imputarle que habría tolerado ese comportamiento.
Agregó que se invirtió la carga de la prueba porque se tuvo por cierta la obstrucción de la libre circulación de facturas sin tener ninguna prueba y solo a partir de conjeturas. 3.4.6. Argumentos sobre el cumplimiento del ejercicio de revisoría fiscal a PEPSICO por parte de los diferentes revisores fiscales Si bien KPMG alegó que no ejerció funciones de revisoría fiscal para PEPSICO, presentó los siguientes argumentos para asegurar que el ejercicio de revisoría fiscal sobre esa empresa se adecuó a las exigencias legales.
En primer lugar, afirmó que no existe una definición precisa sobre qué se entiende por revisoría fiscal y que en el régimen jurídico existen varias funciones de diversa naturaleza que están comprendidas en esa actividad. Con ese fundamento, argumentó que el alcance de las funciones de la revisoría fiscal no puede ser interpretado con desconocimiento de su carácter independiente ni en condiciones que lleven al revisor a coadministrar la sociedad, pues esa circunstancia vulneraría el principio de independencia. También alegó que no se deben interpretar las funciones al punto de exigirle a la revisoría fiscal la verificación de aspectos que no son del dominio de la profesión de la contaduría pública.
Al respectó, recordó que por mandato legal la revisoría fiscal solo la pueden ejercer personas naturales titulados profesionalmente como contadores públicos y, por ende, no es posible extender la labor más allá de las posibilidades propias de esa profesión. En segundo lugar, la investigada manifestó que las funciones de revisoría fiscal corresponden a obligaciones de medio, pues el revisor no tiene la posibilidad de identificar toda irregularidad que pueda presentarse.
Por ello, en este caso el revisor fiscal no pudo haberle impuesto a PEPSICO requisitos en cuanto a mecanismos de pago, relaciones con el sistema financiero y términos contractuales con sus proveedores, ya que el hacerlo iría en contra de la finalidad de la revisoría fiscal. En tercer lugar, la investigada señaló que, de conformidad con los artículos 207 y 778 del Código de Comercio, las funciones de revisoría fiscal deben ser entendidas en armonía con las Normas Internacionales de Auditoría. Estas reglas establecen que el reporte de irregularidades se limita a aquellas que se puedan reflejar en los estados financieros, que la función de revisoría debe mantener absoluta imparcialidad y que no puede generar una coadministración de la sociedad.
Para KPMG, esas normas le imponen no investigar si existen restricciones a la libre circulación de facturas, sino simplemente verificar que la administración en efecto realice un reporte en su gestión anual que constante que no se ha incurrido en dichas prácticas. En cuarto lugar, KPMG aseguró que cumplió a cabalidad sus funciones legales y que así se acredita con los informes anuales de PEPSICO correspondientes a los años 2014 y 2015, así como con las cartas de representación y los informes de gestión elaborados por los administradores.
La investigada agregó que el único instrumento que puede emplear para verificar la existencia de irregularidades consiste en indagar a la dirección frente al cumplimiento de la ley. Al respecto, argumento que, como la norma se limita a exigir información general a la administración para tales efectos, no puede esta Superintendencia por capricho ampliar su efecto.
En cuanto a los procedimientos de verificación de facturas, KPMG afirmó que únicamente es dable la verificación de saldos y que no tiene acceso directo a los originales, sino a copias guardadas por la empresa como soporte de los ejercicios contables en cuestión. Para la investigada esta circunstancia está justificada porque el revisor fiscal no tiene la función de verificar si el soporte de la contabilidad está en original o copia, ya que su función es identificar la coherencia de lo reportado en la contabilidad con las operaciones reales de la empresa.
En quinto lugar, la investigada manifestó que es claro que no existió infracción alguna que debiera ser manifestada por la revisoría fiscal, toda vez que la normativa aplicable prevé la entrega del original del título valor como condición para la aceptación del título y su pago. Así, manifestó que PEPSICO estructuró los procedimientos de aceptación de las facturas no en atención a un mecanismo excepcional de aceptación sino a una regla general y que el original de la factura esté en custodia de una empresa no es cuestionable en la medida en que el título valor haya sido pagado.
Además, aseguró que la exigencia del original no está vinculada con la posibilidad de negociar las facturas en la medida en que no cumple otro fin distinto a garantizar a la empresa pagadora que no realizará dos pagos por una misma causa. Finalmente, KPMG manifestó que de ninguna manera se encontraba dentro de sus funciones la revisión del Contrato de Servicios de Pago celebrado entre PEPSICO y CITIBANK, pues su verificación se concentraba en los estados financieros del cliente y el programa del Supplier Finance buscaba operar como mecanismo alternativo de financiación para los proveedores de PEPSICO.
Así, como la ejecución del programa no implicaba ninguna irregularidad, la revisoría fiscal no tenía por qué presentar ningún reporte y, por ende, cumplió con el deber mencionado.
4. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez notificada la Resolución No. 68849 del 29 de noviembre de 2019, dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012– los investigados ofrecieron garantías con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009 –., con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio diera por terminada de manera anticipada la presente investigación. Esa propuesta fue rechazada por el Superintendente de Industria y Comercio.
Por otro lado, mediante las Resoluciones No. 43133 del 30 de julio de 2020, No. 55579 del 14 de septiembre de 2020 y No. 62212 del 5 de octubre de 2020 se decretaron las pruebas y se resolvieron solicitudes de declaración de nulidades procesales. Una vez practicadas todas las pruebas decretadas, mediante Resolución No. 68664 del 28 de octubre de 2020 se cerró el periodo probatorio y se programó la audiencia de argumentación verbal establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, la cual se llevó a cabo el 17 de noviembre de 2020.
En dicha audiencia los investigados presentaron sus alegatos finales y reiteraron los argumentos que sustentan sus defensas. 4.1. Consideraciones sobre el pronunciamiento del apoderado de PEPSICO en el trámite de la audiencia de FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA efectuada el 8 de septiembre de 2020 PEPSICO y algunas personas naturales investigadas refirieron que, al rendir declaración, el investigado FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA afirmó que durante la visita administrativa practicada el 18 de octubre de 2016 los funcionarios de la Delegatura realizaron un muestreo de facturas en la ventanilla del área de cuentas por pagar de PEPSICO y que, sin embargo, esa actuación no fue referida en el acta correspondiente a la diligencia. Es importante advertir que los investigados no especificaron el propósito que pretendían con esa manifestación y que tampoco solicitaron expresamente la declaración de nulidad de alguna actuación de la Delegatura.
Ahora bien, no obstante la falta de precisión sobre el alcance de la solicitud realizada por el apoderado, una vez verificada el acta de la visita administrativa del día en mención, y teniendo en cuenta que al momento de la lectura del acta no se incluyeron observaciones u objeciones a lo allí descrito previo a la firma de la misma, suscrita tanto por parte de los funcionarios de la Delegatura como por parte de los empleados de PEPSICO que atendieron la visita, la Delegatura considera que el contenido de este documento es una fiel exposición de los hechos transcurridos en esa diligencia y por lo tanto no encuentra irregularidad alguna al respecto. 4.2.
Consideraciones sobre la solicitud de CITIBANK de solicitar un pronunciamiento técnico a la Superintendencia Financiera respecto de la presente investigación El apoderado de CITIBANK mediante solicitud radicada con el No. 17-348246-270 presentada el 29 de abril de 2021, solicitó que “de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley 1340 de 2009, se avise a la Superintendencia Financiera de Colombia – SFC, con el fin de que si lo considera pertinente intervenga en la presente investigación, para que emita su concepto técnico, entre otros, en relación con aspectos tales como los siguientes: 1.1.
Las características del factoring, del reverse factoring o confirming, el servicio Citi Supplier Finance – CSF del CITIBANK, y los demás mecanismos de financiación, así como la sustituibilidad de la oferta y de la demanda en relación con estos servicios. 1.2. Los requisitos aplicables a las entidades financieras de conocer a su cliente, la posibilidad de requerir soportes documentales para cumplir tales obligaciones, y la facultad de pactar cláusulas de auditabilidad con el fin de validar su cumplimiento. 1.3.
Las cláusulas de representaciones y garantías (“reps and warranties”) con el fin de cubrir los riesgos asociados a las operaciones que desarrollan las entidades financieras; 1.4. Los demás aspectos que la Delegatura y la SFC estimen necesarios”. Adicionalmente, solicitó que “la Delegatura se abstenga de emitir su Informe Motivado, mientras que la Superintendencia Financiera de Colombia – SFC no haya tenido la oportunidad de pronunciarse respecto de la presente investigación.”.
La solicitud presentada es improcedente por las siguientes razones: En primer lugar, el artículo 11 de la Ley 35 de 1993 determinó que la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring), no se llevaría a cabo por la Superintendencia Financiera, sino que se sujetaría a las disposiciones generales sobre la vigilancia y control de las sociedades comerciales.
Adicionalmente, el artículo 1 del Decreto 2669 de 2012 “Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8 o de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5o del Decreto 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones” determinó que la vigilancia de los factores constituidos como sociedades comerciales que tengan por objeto social exclusivo la actividad de factoring y que no estén bajo la vigilancia de la Superintendencia Financiera la adelantará la Superintendencia de Sociedades.
No obstante lo anterior, el legislador le otorgó la facultad de investigar y sancionar a agentes que incurran en conductas de retención y obstrucción de la libre circulación de facturas a la Superintendencia de Industria y Comercio mediante el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Así las cosas, resulta claro que a través de esta disposición la ley le asignó a esta Superintendencia la competencia para conocer de investigaciones de esta naturaleza especifica. En segundo lugar, el artículo 8 de la Ley 1340 señala que tratándose de una investigación, la Superintendencia notificará a la respectiva entidad de control y vigilancia según el sector involucrado sobre el inicio de la actuación administrativa.
Si bien ya se aclaró que la Superintendencia Financiera no era competente para conocer de la presente actuación, el término para presentar esta solicitud tampoco es el indicado, teniendo en cuenta que si el apoderado consideraba que no se cumplió con el requisito legal mencionado, debió haberlo expresado en aquella oportunidad, y no más de doce meses después de haberse expedido la resolución de apertura de investigación del presente trámite.
Finalmente, si la motivación de la investigada era hacer uso del pronunciamiento de la Superintendencia Financiera como elemento material probatorio dentro de la investigación, debió haberlo solicitado dentro del término de 20 días establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 para presentar descargos y solicitar pruebas, el cual se cuenta a partir de la notificación de la apertura de investigación. Asimismo, y teniendo en cuenta que el artículo 13 y el 117 del Código General del Proceso señala que las normas de procedimiento son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento sin que sea posible que estas sean modificadas, derogadas o sustituidas y que los términos legales son perentorios e improrrogables, respectivamente, no sería procedente allegar nuevas evidencias al expediente.
En conclusión, teniendo en cuenta que la Superintendencia Financiera no es la entidad legalmente competente parra conocer sobre actuaciones administrativas relacionadas con la actividad del factoring, la Delegatura no acogerá la solicitud de la investigada. En ese sentido, tampoco procede la solicitud de suspender la expedición del Informe Motivado hasta obtener el pronunciamiento de dicha entidad.
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 5.1. Consideraciones previas A continuación, se resolverán los argumentos de carácter procesal que fueron propuestos por los investigados a lo largo de la presente actuación administrativa y que no han sido resueltos hasta el momento. 5.1.1. Sobre la aparente solicitud de revocatoria de la Resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos KPMG habría solicitado que se revocara la resolución de apertura de investigación en lo relacionado con la imputación formulada en su contra.
En sustento de su pretensión, afirmó que esta Superintendencia carece de competencia y que en todo caso, existió una indebida imputación. A continuación se presentarán las consideraciones de la Delegatura sobre el particular. En primer lugar, es importante aclarar que la solicitud de KPMG no puede ser considerada como una solicitud de revocatoria directa de la resolución de apertura de investigación. En efecto, la investigada admitió que su escrito de descargos tenía por objeto “(…) presentar descargos frente a la Resolución 68849 de 2019, así como para aportar, solicitar el decreto y practica de las pruebas que se relacionan en el presente memorial”.
Adicionalmente, no hizo referencia al fundamento legal previsto para la revocatoria directa del acto administrativo ni especificó cuál de las causales previstas en el artículo 93 del CPACA se habría configurado. Por último, los argumentos que propuso como fundamentos para la revocatoria del acto de apertura en realidad se refieren a supuestas irregularidades de orden procesal en el desarrollo de esta actuación. En segundo lugar, si la petición de KPMG hubiera correspondido a una solicitud de revocatoria directa, habría sido improcedente.
Ese medio de impugnación solo procede contra actos administrativos definitivos y la resolución de apertura de investigación no tiene ese carácter. Esta posición ha sido sostenida y reiterada por la Delegatura en diversas decisiones. Ejemplo de esto son las Resoluciones No. 79109 del 20 de diciembre de 2012, No. 60462 del 17 de octubre de 2013, No. 52178 del 8 de agosto de 2016, No. 56930 del 26 de agosto de 2016, No. 419 del 11 de enero de 2019 y No. 26263 del 5 de julio de 2019.
Sin perjuicio de lo anterior, dado que los argumentos de KPMG se refieren a posibles nulidades procesales, en virtud del principio de eficacia y el de prevalencia del derecho sustancial se procede a resolverlas. 5.1.2. Sobre las supuestas irregularidades de la imputación A continuación se presentan las consideraciones sobre las supuestas irregularidades de la resolución de apertura de investigación alegadas por los investigados sobre (i) la indebida imputación en su contra;
(ii) la contravención a los principios de tipicidad y legalidad; (iii) la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, (iv) el desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba, y (v) la significatividad y el impacto de la conducta. 5.1.2.1. Sobre la supuesta indebida imputación de la Resolución No. 68849 de 2019 KPMG afirmó que la imputación formulada en su contra es inadecuada porque se le atribuyó la calidad de revisor fiscal aunque no la tiene y porque la imputación se fundó en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. a. En relación con el primer argumento de defensa, KPMG afirmó que, de acuerdo con los artículos 215 del Código de Comercio, 13 de la Ley 43 de 1990 y 12 de la Ley 145 de 1960, la revisoría fiscal solo puede ser desempeñada por personas naturales con la calidad de contadores públicos.
Al respecto, esta Delegatura considera que dicha alegación no obedece a la realidad y finalidades propias de tales normas. El artículo 215 del Código de Comercio estableció que: “El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones. Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960.
En caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes” (destacado de KPMG ). A su turno, el artículo 12 de la Ley 145 de 1960 dispuso que: “Las firmas u organizaciones profesionales dedicadas al ejercicio de actividades contables sólo podrán cumplir las funciones adscritas a los contadores públicos bajo la responsabilidad de personas que hayan obtenido la inscripción correspondiente y no podrán encargarse, en ningún caso, de la revisoría, auditoría o interventoría de cuentas de las sociedades o instituciones en las cuales alguno de los afiliados a tales firmas u organizaciones sea ocasional o permanentemente contador, cajero o administrador” (destacado de KPMG ).
Es evidente que la investigada dejó de lado que el referido artículo 12 debe leerse conjuntamente con el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 43 de 1990 y con el artículo 4 de la Ley 43 de 1990. La primera norma establece lo siguiente: "Los contadores públicos y las sociedades de contadores públicos quedan facultadas para contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos o bajo su responsabilidad." El artículo 4 de la Ley 43 de 1990, por su parte, dispone: “Se denominan 'sociedades de contadores públicos', a la persona jurídica que contempla como objeto principal desarrollar por intermedio de sus socios y de sus dependientes o en virtud de contratos con otros contadores públicos, prestación de los servicios propios de los mismos y de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general señaladas en esta ley ( )".
En la misma línea, el artículo 4 de la Ley 43 de 1990 establece que las personas jurídicas que tengan el referido objeto principal deberán prestar esos servicios mediante sus socios y/o sus dependientes. Sobre el particular, no debe perderse de vista el hecho de que las sociedades de contadores públicos, al ser personas jurídicas, actúan por intermedio de personas naturales, esto es, a través de las personas en quienes se ha radicado su representación para dar cumplimiento a sus obligaciones.
De ahí que, tanto el contador público que realiza materialmente la actividad de revisoría fiscal, como la sociedad que figura como revisora fiscal de la empresa contratante y lo contrata para el efecto, forman una misma unidad inescindible. En el mismo sentido, la investigada destacó del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 lo siguiente: “Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: 1.
Por razones del cargo. a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan (…)” (destacado de KPMG ). Al respecto, si bien esta normativa ha facultado al contador público como único profesional con funciones de fiscalización y de dar fe pública sobre las actuaciones empresariales de los administradores de una determinada compañía, no excluye la posibilidad que las personas jurídicas puedan desempeñar dicha función tal y como se establece en el inciso segundo del artículo 215 del Código de Comercio.
De esta forma se resalta que cuando este artículo habla de la necesidad de nombrar a un contador público para desempeñar personalmente el cargo, se está refiriendo expresamente al evento en el cual una asociación o firma de contadores sea designada como revisor fiscal. En consecuencia, la interpretación de la investigada no es correcta. Las normas analizadas no prohíben que una sociedad de contadores públicos tenga la calidad de revisor fiscal de un comerciante.
Lo único que dispone es que una sociedad de contadores que tenga esa calidad deberá asegurarse de que la persona natural que materializa el servicio sea contador público. En este sentido, la Corte Constitucional [13] precisó que “(…) el ejercicio profesional de la contaduría, según la ley, se ejercita directa y personalmente por los contadores, pero también con la participación de las 'sociedades de contadores públicos', que se crean como personas jurídicas de derecho privado, pero bajo la condición, que es lo que las caracteriza, de que su objeto social principal debe ser la prestación de los servicios propios de la contaduría pública y de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general”.
Así las cosas, la misma ley y la jurisprudencia permiten que una persona jurídica, bajo la figura de la sociedad de contadores públicos, “(…) en cuanto ciertamente agrupa a profesionales de la contaduría, y que se contrae específicamente a las actividades relacionadas con la ciencia contable, como se encuentran definidas por el art. 2 de la ley 43/90 (…)” [14], pueda ser designada como revisor fiscal en la medida en que esta sociedad “(…) desarrolla una actividad profesional, asimilable a la que individualmente ejerce el contador público, que está facultado para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión (…)” [15].
En consecuencia, si bien es cierto que las normas en cita sostienen que la revisoría fiscal es practicada materialmente por un contador público, esto de ninguna manera puede entenderse en el sentido de que las personas jurídicas no puedan ser revisores fiscales. Ciertamente, las sociedades de contadores designadas como revisor fiscal deben cumplir con la obligación de que las personas naturales a través de las cuales obran, cumplan con los requisitos exigidos para tal efecto por la ley, tales como contar con los conocimientos específicos de las ciencias contables, entre otros.
Es por esto que la Delegatura advierte que la defensa de KPMG sobre este punto está basada en una interpretación errada proveniente de una lectura incompleta de las normas referidas. Sobre el particular y con el fin de dar mayor sustento a la responsabilidad de las sociedades de contadores, el Consejo de Estado [16] ha manifestado al respecto que: “(…) Las sociedades de contadores, como personas jurídicas, son sujetos capaces de adquirir derechos, de contraer obligaciones y de desarrollar cualquiera de las actividades a que se refiere la disposición transcrita, sobre todo por hallarse autorizadas por la referida ley, la cual establece que tanto los contadores públicos como ellas pueden ' contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos y bajo su responsabilidad' (…)”.
Por esta razón, aun cuando la función de revisoría fiscal es materializada por una persona natural, dicha circunstancia de ninguna manera exime de responsabilidad a la persona jurídica que realiza el acto de designación, pues es en nombre y por cuenta de ella que la persona natural ejecuta la función de revisoría. Así también lo ha entendido la Junta Central de Contadores [17] al afirmar lo siguiente: “(…) Es de anotar también que por el principio de identidad, las personas jurídicas, definidas en el artículo 633 del Código Civil como "Una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente", son únicas y diferentes de otras personas jurídicas o naturales, de tal suerte que si el ejercicio de la revisoría fiscal recae en una persona jurídica que nombra a una persona natural para que materialice la función contratada, ésta se considera parte integral de un todo que se forma con la persona jurídica elegida para cumplir la función de fiscalización. (…) En consecuencia, cuando un profesional de la Contaduría Pública actúa como delegado de la persona jurídica elegida como revisor fiscal, no lo hace a título personal sino en nombre y representación de quien lo contrató, de donde se deriva la 'responsabilidad personal' y la 'responsabilidad social', referida la primera a la persona natural escogida para materializar la función y la segunda a la persona jurídica elegida por el máximo órgano social, siendo una y otra responsables de la labor y a su vez titulares de la investidura del revisor fiscal.
Es conveniente precisar que cuando la persona jurídica nombra a una persona natural para que gestione en su nombre la revisoría fiscal, no por ello deja de tener tal condición, infiriéndose entonces que el contador público, con las características ya anotadas, designado para materializar la función, también adquiere la calidad de revisor fiscal por virtud de su nombramiento, quien, además, actúa en calidad de delegado de la firma elegida por el máximo órgano social para desempeñar las funciones propias del cargo. ”.
(Destacado de la Delegatura). En vista de todo lo anterior, en ningún momento la persona jurídica podría quedar exenta de responsabilidad, pues “no se puede pretender un fraccionamiento y considerar que solo la persona natural asumirá todas las responsabilidades emanadas del desarrollo de sus funciones” [18]. Las consideraciones anteriores son predicables de KPMG porque se trata de una sociedad de contadores públicos en los términos expuestos.
En efecto, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, se observa que dentro de las actividades principales contenidas en su objeto social se encuentra la “(…) prestación de servicios profesionales y desarrollo de actividades de (…) revisoría fiscal (…)”, entre otras. KPMG, entonces, se constituyó como una sociedad de contadores públicos para efectos de prestar, por intermedio de sus socios y de sus dependientes o en virtud de contratos con otros contadores públicos, los servicios de revisoría fiscal, la cual se entiende como parte de las actividades relacionadas con la ciencia contable de conformidad con el artículo 2 de la Ley 43 de 1990.
En esta misma línea, no puede dejarse de lado la relación contractual existente entre KPMG y PEPSICO que demuestra, desde la propuesta comercial hasta el Acta de Asamblea que nombra a la primera como revisora fiscal de la segunda, que el objeto principal de dicha vinculación contractual tiene por objeto la prestación de servicios de revisoría fiscal.
Para el efecto, se encuentra que: En primer lugar, las propuestas allegadas por KPMG a PEPSICO durante los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 [19] tienen por objeto la presentación de las propuestas de servicios profesionales de revisoría fiscal y los honorarios para “(…) ejercer las funciones de Revisoría Fiscal consagradas en las normas legales vigentes y aquellas aplicables a las Entidades, en especial las previstas en el Código de Comercio y en sus estatutos sociales (…)”.
Para el efecto, KPMG dividió su enfoque de Revisoría Fiscal en las categorías de Auditoría Financiera, Auditoría de Control Interno y Auditoría de Cumplimiento. La Auditoria Financiera se refiere al desarrollo de las “(…) funciones propias de revisoría fiscal (…)” en atención a las normas internacionales de auditoría. La Auditoría de Control Interno alude a la metodología para realizar el control y las auditorías a nivel interno de la compañía contratante.
Por su parte, la Auditoría de Cumplimiento se encarga de la revisión “(…) sobre el cumplimiento de la normatividad legal – contables aplicables a las Compañías (…)”, el cual culmina con un informe en el que el revisor fiscal indica si los actos del administrador se ajustan a los estatutos, las órdenes o instrucciones del órgano societario y los otros requerimientos legales aplicables a las compañías.
En segundo lugar, con fundamento en las ofertas referidas, mediante Actas de Asamblea No. 0000007, 0000148 del 14 de enero de 1999 y 14 de agosto de 2003 PEPSICO nombró a KPMG como su revisor fiscal [20]. Finalmente, las certificaciones del pago de honorarios suscritas por el representante legal de KPMG indican que, en atención a la relación contractual sostenida con PEPSICO, tales erogaciones obedecen a la prestación de servicios por “revisoría fiscal” [21].
Con todo lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que KPMG sí realizó funciones de revisoría fiscal de PEPSICO por cuanto, en su calidad de sociedad de contadores públicos, estuvo plenamente facultada de acuerdo con su objeto para contratar y desarrollar las actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Es así como la vinculación de KPMG como la persona jurídica que ejerce funciones de revisoría, y que en tal calidad habría contribuido a la conducta investigada, se realizó en forma correcta por lo que no habría una indebida imputación como lo alega la investigada. b. KPMG también alegó que su naturaleza jurídica es incompatible con la imputación realizada con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En su concepto, esa norma solo puede justificar imputaciones contra personas naturales y no existe ningún precedente que avale su aplicación contra personas jurídicas. El argumento de KPMG parte de un criterio de interpretación estrictamente literal del título del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Según la investigada, como el título de esa norma es “Monto de las multas a personas naturales”, únicamente puede atribuirse a ese tipo de personas.
El criterio de interpretación que propuso KPMG es incorrecto. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, el título de las normas jurídicas, pese a tener una función interpretativa, no tiene valor normativo. Por lo tanto, el título “no conforma una norma de derecho autónoma y dirigida a predicar consecuencias jurídicas de la actuación del Estado o los particulares” [22].
En el caso del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 esa conclusión es evidente. Si se atendiera solo al título de la disposición –que se limita a referir el “monto de las multas”–, se perdería de vista que la norma regula otros aspectos fundamentales para el derecho administrativo sancionatorio. En efecto, el referido artículo 26, a pesar de su limitado título, establece la descripción de la conducta sancionable –colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia–, la sanción aplicable –multa–, el monto y los criterios de graduación de la sanción y los destinatarios de la norma sustancial que, como se explicará con detalle a continuación, es todo tipo de persona independientemente de su naturaleza jurídica.
En relación con el último aspecto referido, esto es, los destinatarios de la norma, es importante hacer una precisión. La Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el contenido completo de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, ha dejado claro que el criterio que determina cuál de las dos disposiciones se debe emplear para establecer la imputación no es la naturaleza de la persona que tendrá la calidad de investigado.
Al respecto, nótese que el contenido completo de las dos normas no hace la distinción que propuso KPMG. En el caso del artículo 25, la norma establece que la sanción deberá ser impuesta al “infractor”, sin señalar que ese infractor deba ser una persona natural o una persona jurídica. Lo mismo ocurre en el artículo 26, que establece que la sanción allí prevista se debe imponer “a cualquier persona”, esto es, a cualquier persona natural o jurídica que incurra en el comportamiento sancionable.
La entidad ha afirmado lo siguiente respecto a los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009: “(…) así, en consonancia con los preceptos constitucionales, la ley 1340 de 2009 es aplicable a cualquier agente que desarrolle actividades económicas independientemente de su forma jurídica, esto es a cualquier agente de mercado. Por tal razón no puede pretenderse interpretar la aplicación de estas normas en un sentido restringido, cuando lo que precisamente buscan es ser inclusivas y cobijar a todos los agentes económicos” [23].
En este caso la norma aplicable es el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, y no el artículo 25 de la citada ley el cual rige cuando el sujeto investigado incurre directamente en conductas contrarias a la libre competencia en calidad de agente económico, y no cuando se le impone una sanción administrativa por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta.
En línea con lo anterior, KPMG ha sido vinculado en esta actuación administrativa precisamente porque habría tolerado las conductas desplegadas por PEPSICO, mas no por haber incurrido de forma directa en las conductas contrarias a la libre competencia en calidad de agente económico. Esta interpretación corresponde con los criterios aplicados por esta Superintendencia [24] en casos anteriores.
Como se puede apreciar, el criterio para determinar la imputación que corresponde a una persona no es su naturaleza jurídica. Es, en realidad, el contenido específico del comportamiento que hubiera realizado. En consecuencia, si la persona cometió la infracción que constituye una práctica anticompetitiva, su imputación tendrá que formularse con base en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Si, en cambio, la persona no cometió la infracción, sino que contribuyó a su realización mediante cualquiera de las conductas descritas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 –colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar–, su imputación deberá establecerse con fundamento en esta norma. La consideración anterior evidencia que el único título de imputación que podría atribuirse a KPMG es el que corresponde al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La conducta que constituye una práctica anticompetitiva en los términos del artículo 778 del Código de Comercio es la retención de la factura de los proveedores que impida su libre circulación. Como es obvio, KPMG no pudo cometer ese comportamiento en este caso porque no es la contraparte contractual de los proveedores de PEPSICO. La infracción de que se acusó a KPMG –que no constituye la práctica anticompetitiva principal, sino la contribución a su realización– constituiría una forma de tolerar la práctica ilegal que habría desarrollado PEPSICO.
En conclusión, no hubo error alguno al fundamentar la imputación formulada contra KPMG en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en tanto que dicha prescripción legal permite caracterizar con mayor precisión el verdadero carácter de su participación en las infracciones investigadas. 5.1.2.2. Sobre la supuesta contravención a los principios de tipicidad y legalidad en la Resolución No. 68849 de 2019 Los investigados argumentaron que la interpretación que la Delegatura atribuyó a los artículos 778 del Código de Comercio y 1 de la Ley 155 de 1959 vulneró los principios de tipicidad y legalidad.
En su concepto, de conformidad con la remisión que la primera norma hace al artículo 16 de la Ley 590 de 2000, la limitación de la libre circulación de facturas solamente constituye una práctica restrictiva cuando proviene de un acuerdo anticompetitivo o de una conducta de abuso de posición dominante siempre que con ella se genere una barrera de acceso a los mercados para las MIPYMES.
Adicionalmente, afirmaron que el acto de apertura de investigación no estableció cómo se infringió la prohibición general, como quiera que fue imputada de forma complementaria. En adición, los investigados sostuvieron que el artículo 778 del Código de Comercio no contiene los elementos normativos para configurar un tipo sancionatorio. En consecuencia, esa norma no describiría “acto anticompetitivo” propiamente dicho, pues los verbos “retener” e “impedir” deben ser analizados bajo los precisos términos del artículo 16 de la Ley 590 de 2000. i) De los principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio La jurisprudencia constitucional tiene claro que los principios de legalidad y tipicidad son aplicables en el derecho administrativo sancionatorio.
Sin embargo, también ha precisado que en ese contexto los principios en cuestión operan con menor rigor y, por tanto, con mayor flexibilidad. Esto implica que en el derecho administrativo sancionatorio la descripción de la conducta sancionable no debe hacerse “con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal” [25]. Así mismo, que para determinar el contenido de la conducta prohibida es admisible acudir al contexto normativo en el que se enmarca la disposición, pues se considera más admisible “el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco” [26].
Esta consideración ha sido expresamente reconocida para el régimen de protección de la competencia, pues la jurisprudencia constitucional determinó que las normas que hacen parte de ese régimen deben ser leídas, interpretadas y aplicadas en relación con el subsistema normativo al que pertenecen [27]. ii) Sobre la aplicación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la conducta investigada.
Sobre la disposición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, esta Superintendencia ha señalado en diferentes oportunidades que se trata de una prohibición general a partir de la cual quedan proscritas todas aquellas prácticas restrictivas de la competencia que, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica dentro del régimen de protección de la libre competencia económica, merecen ser objeto de investigación y sanción siempre que puedan afectar la libre competencia en los mercados.
Se trata, entonces, de una disposición de textura abierta en la medida en que prohíbe toda conducta tendiente a restringir la libre competencia económica, sin que el texto realice una descripción detallada de sus características. En estas condiciones, la norma otorga a la Autoridad de Competencia un amplio margen de acción cuando en uso de sus facultades exige la observancia del régimen de protección de la competencia [28].
Debe señalarse que el régimen de protección de la libre competencia económica se encuentra conformado por una pluralidad de normas que se encuentran encabezadas principalmente por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Al respecto, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que dentro del sistema jurídico colombiano existe un subsistema particular que corresponde al “régimen general de la competencia”, del cual hace parte el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 [29].
Así las cosas, puede señalarse que todas estas normas se encuentran sustancialmente relacionadas entre sí, en la medida que, no obstante sus particularidades y propósitos específicos, pueden llegar a complementarse y hacen parte de un subsistema particular cimentado sobre la prohibición general, cuya finalidad no es otra diferente que la de proteger el derecho constitucional de la libre competencia económica.
Así, cuando dentro de la dinámica de los mercados se incurra en una conducta específica, esta pueda verse precisada en su alcance a partir de la prohibición general o demás disposiciones que integran el régimen de protección de la competencia. Tanto es así que esta Entidad ha sido enfática en señalar que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 aplica tanto para las conductas específicas del Decreto 2153 de 1992, como para aquellas otras conductas que tiendan a limitar la libre competencia. Por lo tanto, si una conducta anticompetitiva se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia establecidas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también resulta violatoria de la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas las conductas, prácticas, procedimientos o acuerdos que limiten o tiendan a limitar la competencia [30].
La anterior complementariedad entre las normas que integran el régimen de protección de la competencia se evidencia, precisamente, en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio. En esta disposición de forma expresa se establece que toda retención de la factura que impida su libre circulación constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [31].
Esta norma, a su vez, adicionó la lista no taxativa de prácticas restrictivas de la competencia prevista en los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual prevé el ámbito funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de lo señalado en la Ley 155 de 1959. iii) El alcance del artículo 778 del Código de Comercio A continuación se presentarán las razones que permiten determinar el verdadero alcance del artículo 778 del Código de Comercio, que fue sustento de la imputación formulada en este caso.
El artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, establece lo siguiente: “ Artículo 778. Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013). Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación. Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.
En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código. Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita. Parágrafo 1. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87 ).
Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Parágrafo 2. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87 ). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración.”.
(Subraya y destacado por fuera del texto original). Esta norma tiene como propósito proteger la facultad de los proveedores de bienes y servicios de disponer de los derechos patrimoniales de contenido crediticio originados en las relaciones comerciales con sus clientes y, por esa vía, proteger y promover la actividad de factoring, la cual a su vez permite facilitar el acceso al crédito y hacer más eficaces los mecanismos de obtención de liquidez.
Este propósito coincide con lo señalado en el Decreto 2669 de 2012 [32], cuya finalidad es “facilitar la circulación de las facturas y favorecer el crecimiento de la actividad de factoring, por cuanto constituye un importante mecanismo de apalancamiento para las pequeñas y medianas empresas del país”. Lo anterior cobra más sentido si se tiene en cuenta lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 [33], el parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto 3327 de 2009 [34] y el artículo 6 del Decreto 2669 de 2012 [35].
Estas normas tienen como finalidad evitar o prohibir de forma expresa cualquier comportamiento tendiente a restringir la libre circulación de las facturas. Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 1231 de 2008 se resaltó que extender la calidad de título valor a las facturas es uno de los mecanismos para garantizar su circulación de forma más segura y eficaz [36], de manera que se incentive y desarrolle la actividad de factoring.
De igual forma, en la exposición de motivos que se incorporó en los diferentes informes de ponencia que fueron presentados durante el proceso de formación de la Ley 1676 de 2013 [37], se resaltó la importancia de que existan mecanismos efectivos de acceso al crédito con el propósito de fomentar la creación y expansión de las empresas a nivel nacional.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, no es adecuado entender la norma y su remisión al artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [38] de forma estrictamente literal y limitada, de tal modo que solamente se estén prohibiendo conductas que restrinjan la libre circulación de derechos de crédito como resultado de un acuerdo entre dos o más empresas o cuando la conducta es realizada por un agente dominante.
Esto es así porque lo que la práctica evidencia es que una empresa no requiere acordar con otros o tener posición de dominio para desplegar conductas que limiten o restrinjan la libre circulación de las facturas presentadas por sus proveedores. Esta conducta indudablemente puede materializarse de forma unilateral, pues basta con la sola acción de la empresa compradora frente a las facturas de sus proveedores para generar el efecto restrictivo que la norma expresamente pretendía precaver.
Esto es posible con cualquier conducta que obstaculice la posibilidad de que los proveedores dispongan de sus derechos de crédito, ya sea a través de la retención de la factura, o a través de disposiciones de naturaleza contractual que dificulten o imposibiliten el endoso o la cesión de los créditos, o de cualquier tipo de instrucción o amenaza de retaliación comercial, entre otros comportamientos.
De la misma forma, interpretar la norma en el entendido de que únicamente se pueda calificar la conducta como una práctica restrictiva de la competencia en los casos en los que el proveedor afectado sea una MIPYME implicaría desconocer la garantía fundada en un derecho como el de la libre competencia económica, el cual es, por precepto constitucional [39], “un derecho de todos”, que no puede restringirse válidamente en razón del tamaño de la empresa afectada.
Ya mediante Resolución No. 7676 de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio ha reconocido que las prohibiciones adicionadas por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [40] no aplican en forma exclusiva para aquellas conductas encaminadas a impedir u obstruir el acceso al mercado de MIPYMES. El sustento de esta conclusión es que el comportamiento descrito tiene como sujeto pasivo a terceros indeterminados, de manera que afirmar que la norma solo aplica cuando se ven afectadas MIPYMES implica validar el actuar de un cartel entre competidores o de un agente dominante cuyos propósitos o efectos sean restringir el acceso al mercado a cualquier otro agente.
En adición, se explicó que la prohibición de obstruir el acceso al mercado protege al mercado y al normal proceso de competencia que en él se desarrolla. En este punto, es importante reiterar lo ya señalado sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa. Como ya se advirtió, estos principios se materializan de una forma más flexible en el ámbito administrativo sancionatorio, lo que permite que la determinación del contenido de la prohibición se adelante mediante criterios teleológicos y, en particular, de conformidad con el régimen de protección de la competencia, que es el subsistema normativo al que pertenece la disposición analizada.
Para tal fin, es necesario acudir a dos pautas interpretativas establecidas por la jurisprudencia constitucional con fundamento en la normativa aplicable a esta actividad. En primer lugar, al criterio interpretativo “del efecto útil de las normas”. Este criterio, según lo ha determinado la jurisprudencia, exige que “debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias” [41].
En segundo lugar, al criterio según el cual el entendimiento de las normas debe ir más allá de la mera literalidad cuando la aplicación de ese método conduzca a un resultado ilógico o contrario a la finalidad que se pretende con la norma. En esos casos los criterios a emplear serán los sistemáticos y finalísticos. Ha señalado la Corte: “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.
El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística” [42]. Atendiendo a lo anterior, el deseado efecto útil de las normas, junto con la necesaria interpretación sistemática y finalística que el operador jurídico debe realizar, impiden dar el limitado alcance literal que propusieron los investigados al artículo 778 del Código de Comercio.
En primer lugar, porque se estaría desconociendo que las normas que forman parte del régimen de protección de la competencia están integradas de forma sustancial y dirigidas a un mismo propósito, que es la protección de ese derecho colectivo en beneficio de todos. En segundo lugar, si la norma cuya infracción se acusa tiene como propósito promover el acceso al crédito y hacer más efectivos los mecanismos de financiación, la interpretación literal y limitada de su texto impediría la materialización de dicho propósito en el mercado.
Por las anteriores razones debe entenderse que el artículo 778 del Código de Comercio no está limitado a acuerdos o abusos de la posición dominante y mucho menos a la condición de que la afectada se trate de una MIPYME. Por el contrario, su infracción se puede presentar a través de un acto unilateral de una empresa con o sin posición dominante y, por supuesto, como resultado de un acuerdo entre dos o más empresas. iv) Sobre la valoración del poder mercado PEPSICO argumentó que la Delegatura omitió definir el mercado relevante y, además, no expuso ningún análisis de las herramientas que debían sustituir el examen tradicional del mercado relevante frente a una conducta unilateral que tenía efectos en un mercado.
Al respecto, resaltó que no tiene posición de dominio en el mercado en el que participaba y que, en consecuencia, tampoco podía afectar un mercado conexo, adyacente o relacionado. Sobre esa base, afirmó que su conducta no tiene el objeto, la potencialidad ni el efecto de dañar la competencia en el mercado de la oferta de liquidez para agentes que tienen derechos patrimoniales consistentes en un crédito a su favor.
Con fundamento en pronunciamientos de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS [43] y en decisiones que esta Superintendencia ha adoptado respecto de infracciones al régimen de competencia desleal [44], es posible concluir que la delimitación del mercado relevante es una metodología que puede tener limitaciones debido a las particularidades de algunos sectores de la economía y a los tipos de prácticas restrictivas de la competencia que se pueden desarrollar.
Sobre esa base, cuando se estudian actos unilaterales es posible que la definición del mercado relevante sea inadecuada para aproximarse a la situación de competencia de un sector específico, pues puede ocurrir que la capacidad que tiene un agente económico para afectar la competencia en un mercado no dependa de su tamaño relativo o que, en los términos del artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, ese agente tenga la capacidad para afectar un mercado en el que no participa directamente.
En estas hipótesis es legítimo que no se aborde la labor de definir un mercado relevante, pues ese análisis no aportará elementos relevantes para determinar si se infringió el régimen de protección de la competencia. La consideración anterior se fortalece con fundamento en el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009. Esta norma establece que todo agente económico que desarrolle una actividad económica o que tenga la capacidad para afectar ese desarrollo está obligado a cumplir las disposiciones del régimen de protección de la competencia. Por lo tanto, esa obligación tiene su fuente en la Ley y, como lo establece expresamente la norma analizada, no está condicionada al poder de mercado que tenga el sujeto obligado.
Lo anterior es especialmente relevante en este caso. El parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio establece que la obstaculización de la libre circulación de las facturas “constituye una práctica restrictiva de la competencia”. Por lo tanto, todas las personas que desarrollen una actividad económica o que puedan afectar su desarrollo están obligadas a abstenerse de realizar esa conducta, independientemente de su tamaño relativo en el mercado.
Así, aunque PEPSICO no tuviera una posición de dominio ni un poder de mercado considerable, está obligada a abstenerse de ejecutar el comportamiento que el legislador definió como una práctica restrictiva de la competencia pues, si incurre en esa conducta, estaría infringiendo el régimen de protección de la competencia y serían procedentes las sanciones correspondientes.
Para ilustrar las dos consideraciones expuestas es importante anotar que PEPSICO, a pesar de no ser partícipe directo de la actividad de oferta o demanda de facturas, tiene un papel que resulta esencial y fundamental para el funcionamiento de ese mercado. En efecto, como deudor de los créditos incorporados en las facturas, está en capacidad de afectar la dinámica de competencia de dicho mercado por el simple hecho de ejecutar cualquier acción que impidiera la circulación de esos instrumentos de pago.
La conclusión expuesta no variaría si la alegación de la investigada consistiera en que su conducta, individualmente considerada, tenía un efecto mínimo en consideración a su porcentaje de participación o la ausencia manifiesta de un poder de mercado. Como ya está claro, esto no quiere decir que la conducta no esté prohibida o que carezca de significatividad en los términos del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.
Sobre lo primero, lo expuesto en este aparte con fundamento en el propósito del artículo 778 del Código de Comercio y en el criterio de interpretación sistemático que la jurisprudencia constitucional impone frente al régimen de protección de la competencia, evidencia que el comportamiento analizado es ilegal al margen del tamaño relativo del agente.
Sobre lo segundo, recuérdese que la significatividad también puede estar determinada por la necesidad de que la autoridad administrativa ejerza uno de los fines del poder sancionatorio, esto es, la prevención general para vigilar el adecuado funcionamiento de los mercados. Así las cosas, las acciones que emprenda una empresa propensas a convertirse en prácticas restrictivas y por consiguiente tendientes a infringir las normas de competencia, en un mercado en el cual no participa, pero que le permiten obstruir, entorpecer o limitar de forma alguna el acceso o tránsito de otros agentes, pueden ser analizadas como actos unilaterales que no requieren evaluarse ni encasillarse en las definiciones de mercado relevante o significatividad de la conducta vista desde el poder del agente en el mercado.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, frente a los casos expuestos como precedentes [45] y las normas invocadas por la investigada, la Delegatura no encuentra ninguna pertinencia en dichas referencias, por cuanto evidencian supuestos fácticos y jurídicos ajenos a el caso objeto de estudio. v) Sobre el sujeto activo calificado del artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
En la audiencia de argumentación verbal a la que se refiere el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, CITIBANK [46] argumentó que el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 establece un sujeto activo calificado para la práctica restrictiva de la competencia consistente en la retención de las facturas. En su concepto, CITIBANK no puede ser considerado como sujeto activo de esta práctica restrictiva pues no es el comprador del bien o el beneficiario del servicio.
La Delegatura considera que, en primer lugar, la interpretación de la norma de CITIBANK está fundada exclusivamente en un criterio eminentemente literal. Sin embargo, esa interpretación no es admisible por varias razones: Para comenzar, como ya se ha desarrollado en el presente documento, La Corte Constitucional aclaró que las normas se deben interpretar con base en criterios finalísticos y sistemáticos [47].
Así mismo, las normas del régimen de protección de la competencia deberán ser siempre interpretadas teniendo en consideración el subsistema normativo al que pertenecen [48]. Dentro del régimen de protección de la competencia, hay que poner de presente que el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 dispone que todo aquel que tenga la posibilidad de afectar el desarrollo de una actividad económica –aunque no tome parte de esa actividad directamente– está cubierto por el ámbito de la ley de protección a la competencia. Es así como el criterio que debe primar es la potencialidad que tenga el sujeto (cualquiera que sea su naturaleza jurídica) para afectar el desarrollo de una actividad económica.
Seguidamente, también se debe resaltar que a CITIBANK le fue imputada su responsabilidad por las conductas de las que trata el artículo 778 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Así, la interpretación pretendida por CITIBANK, limitaría y obstaculizaría la aplicación de esta prohibición general, pues en dicha norma no existe sujeto activo calificado alguno, sino que basta con probar la participación de cualquier agente en toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. En segundo lugar, la interpretación propuesta por CITIBANK no es admisible porque no es coherente con el propósito del artículo 778 del Código de Comercio y por el contrario, lleva a resultados que lo comprometen.
Como se ha mencionado, el fin último de las normas que se estudian en el presente caso, incluida la Ley 1676 de 2013, es fomentar la promoción del acceso al crédito y el uso de canales alternativos de financiación. Así, para proteger dicho fin no se pueden excluir sujetos que sean capaces de afectarlo. Con ese objetivo es que el artículo 778 del Código de Comercio prohíbe la retención de las facturas.
Tampoco se puede perder de vista que la prohibición general también debe tenerse en cuenta al momento de definir el alcance y objeto de dicha finalidad, sin importar el sujeto que realice la práctica restrictiva de la competencia en cuestión. Finalmente, y en gracia de discusión, en caso de entender que sí existe un sujeto activo calificado, se debería entonces dejar de perseguir y sancionar a aquellos agentes de mercado que, no siendo compradores del bien o beneficiarios del servicio, retengan las facturas impidiendo así su libre circulación, incurriendo así en la práctica que se buscó evitar desde un comienzo.
Así las cosas, también CITIBANK como agente pagador de las facturas de los proveedores de PEPSICO en virtud del Contrato de Servicios de Pago, está llamado a salvaguardar estas normas sobre la no obstrucción de la libre circulación de las facturas, ya que en su posición es claro que tienen la potencialidad de retenerlas e impedir la finalidad última de las normas que es el acceso a crédito de los proveedores de PEPSICO. vi) Sobre el presunto desconocimiento del régimen de los títulos valores por parte de la Delegatura KPMG sostuvo que la Delegatura ignoró que no toda factura es un título valor, que la aceptación de la factura requiere el original y que el pago de la factura requiere de la entrega del título al obligado.
Adicionalmente, sostuvo que la Delegatura tiene la carga de acreditar que las facturas retenidas no correspondían a las entregadas a PEPSICO para adelantar su aceptación inicial o proceder a su pago una vez llegado su vencimiento, así como que las facturas sobre las que se ejerció tal retención en efecto reunían los requisitos para ser un título valor.
Las consideraciones realizadas por KPMG serán rechazadas en atención a los siguientes argumentos. La imputación no desconoció el régimen de los títulos valores, ya que si bien es cierto que en abstracto puede que una factura no llegue a reunir los requisitos generales y particulares para ser considerada como un título valor, en la presente investigación se estableció que las facturas que se le exigían a los proveedores de PEPSICO debían cumplir con los requisitos previstos en los artículos 774 y 621 del Código de Comercio y en el artículo 617 del Estatuto Tributario.
Esta conclusión se fundamenta en que, si las facturas presentadas por los proveedores no atendían los requisitos en cuestión, PEPSICO los rechazaría al momento de la recepción. Así, es razonable concluir que las facturas expedidas a cargo de PEPSICO reunían las condiciones para ser títulos valores porque, de otro modo, la compañía no las habría recibido.
Ahora bien, es cierto que para la aceptación de la factura se requiere el original y que para el pago se requiere la entrega de la factura al obligado. Sin embargo, lo que se ha reprochó en la apertura de investigación es que PEPSICO habría retenido las facturas originales una vez aceptadas, es decir, no las habría devuelto para que los proveedores que a bien lo tuvieran procedieran con la negociación de sus títulos.
Finalmente, no es cierto que desde la imputación se deba tener probado que “las facturas presuntamente retenidas no correspondían a las entregadas a PEPSICO para adelantar su aceptación inicial o proceder a su pago al legítimo tenedor una vez llegado su vencimiento”. Esto teniendo en cuenta que el acto de apertura es un acto de trámite que tiene un carácter preliminar.
Por lo tanto, no es de la naturaleza de dicho acto contener las pruebas absolutamente definitivas que den razón de la comisión de las conductas objeto de estudio. Las pruebas enunciadas en ese acto, en tanto pruebas sumarias [49], fueron suficientes para soportar la hipótesis de la autoridad con base en la cual se le imputó cargos a los investigados por presuntas infracciones al régimen de protección de la competencia. 5.1.2.3 Sobre el presunto desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba en la Resolución No. 68849 de 2019: KPMG [50] sostuvo que se vulneró la presunción de inocencia y se invirtió la carga de la prueba de los investigados.
En su concepto, la Delegatura no acreditó que PEPSICO retuviera las facturas presentadas por sus proveedores, con lo que obligó a los investigados a probar que no incurrieron en ninguna irregularidad. En primer lugar, al formular la imputación la Delegatura sí refirió el material probatorio que –con el alcance preliminar propio de ese acto administrativo– justificaba la apertura de una investigación para determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas.
La imputación contra PEPSICO se sustentó en múltiples evidencias que daban cuenta de la política encaminada a la exigencia de las facturas originales de sus proveedores. Tales documentos fueron las políticas y procedimientos relacionados con el proceso de facturación [51], los correos electrónicos que evidenciarían la exigencia de la factura original [52] y varias declaraciones rendidas por funcionarios de PEPSICO [53].
En segundo lugar, la Delegatura fue precisa en describir los fundamentos fácticos y legales en los que se basó la imputación contra KPMG. Al respecto, en la apertura de investigación, con base en los documentos que soportan las indagaciones del revisor fiscal [54], se argumentó que KPMG habría emitido un pronunciamiento que no coincidía con la realidad.
Es importante recordar la naturaleza preliminar y preparatoria del acto de apertura de investigación [55], así como el carácter sumario de las pruebas allí referidas. Así, no es cierto que la Delegatura haya dado por ciertos determinados hechos que pueden ser constitutivos de una infracción sin tener evidencia suficiente. Simplemente planteó una imputación con un sustento probatorio razonable teniendo en cuenta los requisitos de validez de la decisión y los estándares de prueba aplicables.
Es en el presente informe, después de todo un proceso en el que los investigados pudieron ejercer adecuadamente su derecho de defensa, que esta Delegatura realizará una valoración de todo el material probatorio obrante en el expediente con el fin de llegar a una conclusión respecto de la responsabilidad de los investigados. 5.1.3 Sobre la alegada falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para investigar y sancionar a quienes desempeñen funciones de representación legal y de revisoría fiscal: No está en discusión que la autoridad encargada de investigar el incumplimiento de los deberes propios de los administradores de las sociedades y sus revisores fiscales es la Superintendencia de Sociedades.
Sin embargo, dicha afirmación no resulta excluyente con los supuestos previstos en los parágrafos del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008. En efecto, los parágrafos de la norma indican: “Parágrafo. Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 Parágrafo 2.
Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración ”.
(subraya fuera de texto) Así, la norma señala que cualquier retención de una factura que obstruya su libre circulación, será entendida como una práctica restrictiva de la competencia que será investigada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Teniendo en cuenta que la omisión de la constancia de los administradores sobre la no obstrucción a la circulación de facturas, así como la falta del pronunciamiento de los revisores fiscales sobre esta obligación, son conductas que contribuyen a la realización de la mencionada práctica restrictiva, estos comportamientos pueden ser investigados por esta Superintendencia en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En efecto, esta norma establece que se impondrán sanciones a cualquier persona que contribuya a la comisión conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia en las modalidades allí previstas. Así las cosas, mientras que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y en esa calidad vigila que los agentes de mercado cumplan con lo previsto por el régimen protección de la competencia, la Superintendencia de Sociedades, a su turno, ejerce sus funciones de forma directa sobre las sociedades en procura de que estas adelanten su actividad económica en cumplimiento de las normas especiales y estatutarias que para el efecto existan.
En este sentido, la concurrencia de investigaciones independientes adelantadas por distintas autoridades administrativas no plantea problemas de constitucionalidad ni pone en tela de juicio la competencia de esta Superintendencia. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al determinar que “es constitucionalmente admisible que el legislador producto de su libertad de configuración normativa establezca la coexistencia de sanciones administrativas frente a una misma conducta (…)” [56].
Igualmente, la Corte ha manifestado que las sanciones administrativas pueden concurrir si el fundamento, la finalidad y el tipo de sanciones son distintos [57]. A propósito de lo anterior, se advierte que el criterio de especialidad de la norma que fue citado por los investigados con sustento en las Leyes 57 y 153 de 1887, según el cual la norma especial prima sobre la general, no resulta aplicable en este caso.
En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que dicho criterio hermenéutico se emplea para solucionar los conflictos entre las leyes [58]. Esto quiere decir que, para dar paso a la interpretación propuesta por los investigados, se requeriría de una real controversia entre el régimen de protección de la competencia y la Ley 222 de 1995 en el aspecto relevante en esta oportunidad.
Esa controversia es inexistente, dados los distintos fines y bienes jurídicos perseguidos por las normas citadas. 5.1.4. Sobre el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 En sus descargos, ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA [59] y MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK [60] señalaron que mediante la Resolución No. 68849 de 2019 se violaron sus derechos fundamentales al debido proceso y la defensa por los siguientes tres motivos: en primer lugar, porque el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676, no describe una conducta anticompetitiva, sino un deber legal de los administradores de dejar una constancia de no entorpecimiento a la libre circulación de facturas en su memoria de gestión anual.
En segundo lugar, porque esa norma no tiene naturaleza sancionatoria. Finalmente, porque la Delegatura no señaló qué comportamiento del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 presuntamente pudo estar ejecutando cada investigado, así como tampoco especificó bajo qué título de imputación subjetiva realizaron la presunta conducta. A continuación la Delegatura presentará los argumentos por los cuales se deben desestimar las alegaciones descritas, no sin antes hacer la precisión de que a las personas naturales investigadas se les imputó la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado los comportamientos restrictivos adelantados por PEPSICO.
Resulta claro que las normas imputadas hacen parte del régimen de libre competencia económica y tienen naturaleza sancionatoria. Sin embargo, la Delegatura resolverá los argumentos presentados por las investigadas: i) Respecto de los argumentos según los cuales el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 no señalan una infracción a la libre competencia económica ni corresponden a normas de tipo sancionatorio, la Delegatura no acogerá los argumentos propuestos en atención a los fundamentos que a continuación se exponen.
El argumento de defensa presentado por las investigadas parte de una premisa, que semana que la Delegatura consideró que el incumplimiento del parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 constituye una práctica restrictiva de la competencia y que la imputación frente a ellas dos se basó en esa norma específica.
La premisa anunciada es incorrecta. Esto por cuanto en la imputación realizada en el acto administrativo de apertura [61] se señaló que tanto ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA como MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK contribuyeron con los comportamientos restrictivos adelantados por PEPSICO y, sobre esa base, la imputación se fundó, no en el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, sino en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Incluso, el legislador previó en el parágrafo 2 del mencionado artículo la asignación a los administradores de las sociedades comerciales el deber específico de velar por el cumplimiento de la libre circulación de las facturas. En ese sentido la Delegatura concluyó que incumplir ciertos deberes legales que la ley le asignó a los administradores podría constituir una forma de contribución a la conducta anticompetitiva prevista en el parágrafo 1 del mismo artículo, pues es claro que las dos disposiciones están relacionadas y comparten el mismo fin.
En conclusión, el legislador le asignó a los administradores de las sociedades comerciales la obligación de dejar constancia en los informes anuales de gestión sobre la no obstrucción a la libre circulación de las facturas, y al no hacerlo, que las investigadas habrían colaborado con la conducta imputada a PEPSICO ii) Respecto del argumento de la omisión de señalar tanto el comportamiento específico del artículo 26 de Ley 1340 de 2009 como el título de imputación subjetiva, sea lo primero precisar que la resolución de apertura de investigación expuso de manera clara y precisa los hechos investigados, junto con las infracciones que se habrían configurado con dichos hechos atribuidos, tanto para los agentes relevantes en el mercado como para las personas vinculadas a estos.
Lo anterior puede constatarse en la parte motiva del referido acto administrativo, en donde se hizo mención de pruebas como correos electrónicos, documentos (presentaciones, políticas, entre otros) y una serie de declaraciones, que en conjunto dan cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometieron las conductas contrarias del régimen de libre competencia. En ese documento que no es definitivo, también se les atribuyó responsabilidad administrativa por los hechos que se investigan, adjudicando a cada uno de ellos la imputación jurídica correspondiente, que de probarse en la etapa de instruccción, concluiría en una eventual sanción en donde para el caso concreto de las personas naturales, sería el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Así las cosas, con base en las pruebas recogidas durante la averiguación preliminar, se pudo establecer que las personas naturales investigadas, habrían incurrido en alguna de las conductas activas u omisivas que generan la responsabilidad prevista en la citada norma. De esta forma, es del todo lógico que, al momento de iniciarse una actuación administrativa, la autoridad de competencia no conozca con precisión el carácter de la participación de una persona natural en la conducta anticompetitiva, razón por la cual lo que corresponde en el marco de la investigación es acreditar, ahora sí con precisión la forma en la que dicha persona natural participó en la conducta infractora [62].
Así lo ha manifestado el Consejo de Estado al señalar que: “(…) No existe 'vicio de nulidad derivado del hecho que la administración imputara en principio el cargo al demandante en consideración con las diferentes situaciones planteadas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 [modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009], esto es, autorizar, ejecutar o tolerar, cuando la norma refleja un reproche en cualquiera de dichas situaciones y, en todo caso, es evidente que en la definición de la actuación, una vez surtido el trámite administrativo, evaluadas las pruebas y defensas presentadas, se determina si alguna de dichas hipótesis resultó probada, o no'” [63].
Si a lo anterior se le suma el hecho de que la resolución mediante la cual se abre una investigación no es un acto administrativo que contenga una decisión final, se concluye que para dicho momento no es necesario indicar con absoluta precisión la dimensión específica de la conducta que habría ejecutado la persona natural, pues, en concordancia con el Consejo de Estado, para ese momento se tiene una mera hipótesis del caso.
Como se advierte entonces, la presente actuación administrativa está fundada en la facultad constitucional y legal con la que cuenta esta Superintendencia para investigar y sancionar a quienes, en los términos del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, hayan contribuido –por su acción u omisión– a la realización de comportamientos restrictivos de la libre competencia económica.
En el caso en concreto, la imputación fáctica expuesta en la resolución de apertura de investigación guarda congruencia con la totalidad de la evidencia recolectada en la presente investigación. Respecto del título de imputación subjetiva, debe reiterarse que las normas de competencia en relación con las personas naturales investigadas por incurrir en la responsabilidad establecida en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no contienen un título de imputación subjetiva respecto del cual pueda predicarse su responsabilidad, es decir, que la ley de competencia no diferencia entre el dolo (actuar intencional con conocimiento de la ilegalidad del comportamiento y el deseo manifiesto de su comisión) respecto de la culpa, como una modalidad de comportamiento imprudente, por impericia o negligencia [64].
Así mismo, esta Superintendencia en otras oportunidades [65], ha distinguido entre el estricto cumplimiento de este tipo de análisis subjetivo en materia penal, mientras su aplicación en el campo del proceso administrativo sancionatorio es atenuada. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que “el juicio de responsabilidad en materia administrativa sancionatoria, a diferencia de otros ámbitos como el penal, admite un análisis objetivo que excluye cualquier valoración de los factores subjetivos de responsabilidad' [66].
En concreto, el Consejo de Estado ha indicado que [67]: “En lo que se refiere a la responsabilidad objetiva, la Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que en materia del régimen administrativo sancionador, en particular por infracciones al régimen financiero, se deben respetar estrictamente los principios y garantías propias del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución, pero en esa área no tienen aplicación figuras que son propias del derecho penal, tales como el dolo o la culpa, la imputabilidad y la favorabilidad, dado que la naturaleza y fines de cada una de estas disciplinas son diferentes ( )” ( Destacado propio).
Ahora bien, el juicio de responsabilidad que se realiza en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia, no exige que esta Superintendencia tenga en cuenta factores subjetivos, como lo serían los propios de la culpabilidad. En esa medida el Consejo de Estado ha referido que [68]: “De otra parte, tampoco encuentra respaldo el reproche frente a la alegación que debió demostrarse por la autoridad administrativa que la conducta por la cual se le sancionó a la actora se realizó con dolo o culpa.
A tal conclusión se llega por cuanto el alcance de las infracciones por violación a la libre competencia no exigen, como lo alude la apelante, un examen condicionado a imputar la responsabilidad administrativa sancionatoria a partir del criterio de culpabilidad”. En esta medida, en el derecho administrativo sancionatorio, no es necesario que dentro del juicio de responsabilidad se realice un análisis de factores subjetivos.
Más bien, puede aseverarse que “para acreditar la responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio es suficiente probar el supuesto de hecho descrito en la norma presuntamente infringida” [69]. Así lo corroboró el Consejo de Estado como se puede apreciar a continuación [70]: “De lo expuesto se tiene que el entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo.”.
De esta forma, según lo establecido por esa Corporación, para determinar la responsabilidad de una persona natural que infringe el régimen de protección de la competencia no se requiere probar su culpabilidad en la realización del comportamiento activo o pasivo, por cuanto basta únicamente con que se acredite la realización del supuesto de hecho descrito en la norma presuntamente infringida.
Sobre la base de lo expuesto, se concluye que la imputación realizada en la Resolución No. 68849 de 2019 no violó los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de los investigados 5.1.5 Sobre la alegada falta significatividad e impacto de la conducta en el mercado Para analizar los argumentos presentados por PEPSICO y CITIBANK relacionados con el concepto de significatividad, a continuación se presentan las consideraciones de la Delegatura sobre el particular.
El carácter significativo de una conducta no se deriva únicamente de las cuotas de participación de mercado de los agentes, por lo que no es correcto afirmar que la Delegatura definió de forma errónea la significatividad de las conductas investigadas por haber usado un criterio cuantitativo diferente al propuesto por los investigados. Es necesario valorar las particularidades de cada caso concreto y, en esa línea, emplear diferentes criterios, tanto cuantitativos como cualitativos.
El análisis de significatividad pretende identificar qué conductas deben ser investigadas por ser contrarias al interés general especialmente en punto de los propósitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009. Esta Superintendencia, de forma reiterada, ha señalado que el análisis de esta herramienta no depende de criterios taxativos, pues la norma de ninguna forma los define [71].
Por esa razón, la Superintendencia ha considerado criterios tanto de carácter cuantitativo como de tipo cualitativo. Algunos de ellos han sido la dimensión del mercado, el poder de mercado, la naturaleza del bien o servicio afectado, el efecto de la conducta y consideraciones de prevención general. Sobre esta base, no es verdad que este caso no reúna las condiciones para ser considerado significativo en los términos del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.
En este caso la significatividad está determinada por la necesidad de la autoridad de ejercer uno de los fines del poder sancionatorio, como lo es la prevención general para así vigilar el correcto funcionamiento de los mercados. Este criterio ya ha sido utilizado por esta Superintendencia para determinar la significatividad de otras conductas [72], pues no puede desconocerse la naturaleza preventiva de la potestad sancionatoria de la administración, que pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico.
Sobre este punto, la Corte Constitucional ha señalado que la potestad sancionatoria de la administración también comporta un carácter preventivo. A saber [73]: “Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente.
Por ello esta Corporación ha señalado que "la potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas".
Esto en total concordancia con lo expresado por el Consejo de Estado [74], según el cual: “(…) la función sancionatoria de la administración ' tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas'. La sanción administrativa tiene por finalidad normativa –y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición– evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa ” [75].
(Subrayado fuera del texto) De todo lo anterior se puede concluir que la gravedad del comportamiento de los investigados, la afectación que generó en el ámbito en que tuvo lugar y la importancia de estudiar y emitir un pronunciamiento sobre esa conducta, entre otros factores relevantes, son razones que evidencian la significatividad del comportamiento investigado sobre la base de criterios cualitativos que son perfectamente procedentes.
Así las cosas, está claro que la determinación de un porcentaje de participación de mercado no es un elemento indispensable para efectos de analizar la significatividad de una conducta. Ese es solo uno más de los criterios que podrían emplearse para ese propósito. El sustento de esta conclusión es que el análisis de significatividad es una herramienta discrecional que le permite a esta Superintendencia definir qué criterios se adaptan mejor a la situación de hecho analizada con el fin de propender por la ausencia de comportamientos que se encuentren asociados con la afectación del régimen de libre competencia económica.
Por lo tanto, los argumentos que necesariamente ligan la significatividad con un porcentaje de participación o un poder de mercado no están llamados a prosperar. En esta línea, es necesario considerar la referencia que los investigados hicieron al caso decidido mediante Resolución No. 33141 el 21 de julio de 2011, en el que esta Superintendencia manifestó que un porcentaje de participación en el mercado de 21.46% “adquiere significatividad para tipificar la idoneidad de la conducta imputada”.
Esa decisión no desvirtúa las conclusiones expuestas porque, en primer lugar, el aparte citado no se refería al análisis de significatividad que debe hacer la Delegatura al momento de iniciar una investigación. Ese aparte se refería a la idoneidad del comportamiento investigado para afectar la competencia y, en particular, para afectar la libre formación de precios en el mercado.
En consecuencia, el aparte citado estaba relacionado con las condiciones que determinan el carácter ilegal del comportamiento investigado –el juicio de ilicitud de la conducta– que, como lo establece expresamente el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es un asunto diferente del que se analiza al evaluar la significatividad de la conducta.
En segundo lugar, aunque el aparte citado por los investigados se hubiera referido al análisis de significatividad del comportamiento para determinar la procedibilidad de una investigación, lo cierto es que, en sí mismo, no desvirtúa las conclusiones planteadas hasta este punto. En efecto, se trataría de un caso en el que la autoridad empleó un criterio cuantitativo basado en la participación de mercado de los investigados, pero –como ya quedó explicado con fundamento en los reiterados precedentes de esta Superintendencia– eso no impide que en otros casos se empleen criterios diferentes, incluso de naturaleza cualitativa.
Por otro lado, es importante resaltar que el resultado del análisis de significatividad es el que determina que se justifique o no iniciar una investigación administrativa, sin que por ello pueda afirmarse que el carácter ilegal de una conducta dependa de su calificación como significativa. De lo anterior se desprende que la significatividad de una conducta solo justifica el inicio de una investigación, pero no constituye en sí misma un factor de imputación. El análisis de significatividad de las conductas investigadas en la presente actuación se basó en el propósito de evitar que un comportamiento ilegal realizado por unos agentes fuera replicado en el mercado en detrimento de los proveedores, propendiendo así por evitar la generalización de una conducta irregular y por esa vía contribuir a la prevención general, metodología que ya ha sido aplicada en el pasado por esta Superintendencia [76] e incluso por autoridades de competencia de otros países [77].
Lo anterior no significa en forma alguna que se está atribuyendo responsabilidad a los investigados por hechos relacionados con otros agentes del mercado, pues como bien se expuso en la resolución de apertura de investigación, las conductas objeto de examen se circunscribieron únicamente a las realizadas por PEPSICO, CITIBANK y KPMG. 5.1.6.
Análisis económico sobre la actividad de factoring en Colombia El factoring es una opción de financiamiento para empresas que proveen bienes o servicios. En esa actividad interactúan al menos tres agentes: (i) el proveedor de bienes o servicios que al mismo tiempo es acreedor del derecho que se transa; (ii) el factor que ofrece liquidez al proveedor-acreedor y adquiere el derecho [78]; y (iii) el comprador de bienes o servicios que a su vez es deudor o pagador de dicho derecho.
En el siguiente esquema se ilustra la manera cómo funciona este servicio de financiación. Diagrama No. 1 Esquema de funcionamiento del factoring Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en esquema “Proceso de factoring” de ASOBANCARIA [79]. La dinámica entre los participantes de esta actividad se explica continuación: 1.
El proveedor suministra bienes o presta servicios a una empresa. 2. De esta transacción se derivan unos derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio, que podrán incorporarse en una factura emitida por el proveedor y aceptada por la empresa compradora. Por lo general, proveedor y comprador acuerdan un plazo para que este pague su deuda y cumpla con la obligación. 3.
El proveedor para obtener liquidez recurre a un factor que ofrece comprar el derecho crediticio por su valor nominal menos una tasa de descuento a cambio de no tener que esperar el plazo que solicita el comprador para pagar la deuda. 4. El factor en su calidad de endosatario debe informarle al comprador-deudor sobre la tenencia de la factura 3 días antes del vencimiento de la misma. 5.
El comprador al vencimiento del término para cumplir con su obligación paga el valor total de la deuda al factor, con lo cual el factor recibe la remuneración esperada y el deudor extingue su obligación en el tiempo convenido. De lo anterior, el factoring no solo resuelve el problema de liquidez del proveedor-acreedor, sino que también hace viable el otorgamiento de plazos en beneficio del comprador-deudor y genera para el factor una ganancia por esperar el vencimiento del plazo requerido para el pago total de la obligación [80].
El factoring se ha convertido en una herramienta de financiamiento con gran potencial de crecimiento en el mercado latinoamericano. De acuerdo con la Factor Chain International (en adelante, FCI ) [81], la actividad de factoring [82] en el mundo alcanzó un volumen de 2.917.105 millones de euros [83] en 2019, donde la mayor participación fue del continente europeo correspondiente al 67,75% del total de este valor [84].
Mientras que, en Suramérica, la participación fue de 4,52%. Figura No. 1. Volumen de factoring por país (millones de euros) Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review En los últimos años el volumen de factoring [85] en Colombia presentó una disminución, dicho volumen en 2015 fue de 10.333 millones de euros [86] mientras que en el año 2019 fue de 7.667 millones de euros [87], según la información reportada anualmente por FCI.
Esto indica que la actividad de factoring habría disminuido su tamaño en cerca del 26% durante este periodo de tiempo (Ver Figura No. 1). Al revisar la participación del volumen de factoring de algunos países de la región en comparación con el total de Suramérica, se evidencia que Colombia tiene una participación menor conforme pasa el tiempo.
En 2015, el volumen de factoring en Colombia representó el 11,9% del total de volumen de factoring de Suramérica, mientras que en 2019 esta participación se redujo hasta el 5,8% (Ver Figura No. 2). Por su parte, en 2015 Colombia contó con 33 empresas relacionadas con el factoring y en 2019 a 14 empresas, esta disminución coincide con la desaceleración que presentó el país a nivel de volumen de factoring (Ver Figura No. 3).
Figura No. 2. Participación por país en el volumen de factoring de Suramérica. Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review Contrario al comportamiento de Colombia, el volumen de factoring en Chile supera los 20.000 millones de euros anuales desde el año 2015 y presentó un crecimiento de 51% entre 2015 y 2019, ya que en el año 2015 registró un volumen de factoring de 22.300 millones de euros y en el año 2019 el volumen fue de 33.600 millones de euros (Ver Figura No. 1).
Adicionalmente, Chile es uno de los países representativos en factoring de la región, entre 2015 y 2019 su participación anual promedio fue de 23,28% (Ver Figura No. 2). Si bien el número de empresas dedicadas a esta actividad en Suramérica disminuyó entre 2015 y 2019, 1.295 [88] y 847 [89] empresas, respectivamente, Chile pasó de tener 70 empresas en 2015 a 164 compañías de factoring en 2019 (Ver Figura No. 3).
Por otra parte, Perú fortaleció sus actividades de factoring, ya que en 2015 el volumen de factoring fue de 1.475 millones de euros y en 2019 pasó a 13.905 millones de euros, lo cual implica un crecimiento del 843% (Ver Figura No. 1). El incremento de volumen de factoring en Perú ha tenido como consecuencia un incremento de su participación, mientras que en 2015 tan solo representaba el 1,7%, en 2019 llegó a ser el 10,53% de la participación del factoring de la región (Ver Figura No. 2).
Figura No. 3. Número de empresas de factoring. Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review. En Argentina, a pesar de contar con un volumen de factoring más bajo que el de Colombia, el comportamiento del volumen de factoring también es creciente, toda vez que pasó de 1.551 millones de euros en 2015 a 4.133 millones de euros en 2019, es decir, creció 166% entre estas fechas (Ver Figura No. 1).
Argentina ha venido creciendo paulatinamente en su participación en el volumen de factoring en la región, debido a que en 2015 abarcó el 1,79% de la región y en 2019 fue de 3,13% (Ver Figura No. 2). En cuanto al número de empresas, Argentina se mantuvo estable entre 2015 y 2019 este país contó con 5 empresas dedicadas a esta actividad (Ver Figura No. 3).
Teniendo en cuenta los datos presentados, se evidencia el debilitamiento de esta actividad en Colombia en los últimos años en contraste a los resultados que han obtenido algunos de los países de la región, esto muestra un rezago en el desarrollo del factoring como herramienta para el financiamiento de las empresas. Como se explicó en detalle en el numeral 5.1.5. del presente documento, el análisis de las conductas objeto de investigación y su valoración en la presente actuación, tiene como fundamento evitar que un comportamiento ilegal realizado por unos determinados agentes sea replicado en el mercado en detrimento de los empresarios y proveedores.
Esto tiene como objetivo evitar la generalización de una conducta irregular y en este sentido contribuye con la finalidad legítima de que propender por la prevención general, como criterio válido ya utilizado por esta Superintendencia [90] e incluso por autoridades de competencia de otros países [91]. 5.2 Consideraciones de la Delegatura sobre las conductas imputadas a los investigados 5.2.1 Sobre la política encaminada a retener las facturas originales En relación con la conducta encaminada a retener el original de la factura de sus proveedores, durante la etapa de instrucción se pudo evidenciar que PEPSICO estableció directrices de orden administrativo relacionadas con el proceso de recepción, procesamiento y pago de las facturas encaminadas a exigir el original de esos documentos para fines de pago a los proveedores.
De lo anterior da cuenta la siguiente evidencia: i. Documento denominado “Tesorería y Operaciones Contables. Hand-offs Interno” [92] con fecha del 13 de enero de 2014, elaborado por MARTHA NELLY ACOSTA GUERRERO (Coordinadora Financiera del área de Contraloría de PEPSICO ), LUIS OCTAVIO GALLARDO LÓPEZ (Latin America Region Treasury Manager de PEPSICO ) y ALEXANDER CORREDOR T. (Analista de Tesorería de PEPSICO ).
El documento establece que, al momento de recibir las facturas de los proveedores, quien hacía las labores de verificación en PEPSICO debía sellar la copia de la factura y devolverla al proveedor para así proceder con la radicación de la factura original. Tabla No. 2 “Pago a proveedores” [93] Diagrama/Area No. Actividad AP* 1 El Verificador de AP, todos días hábiles de lunes a jueves de 8:00am a 1:00pm, recibe las facturas del proveedor físicamente y verifica que cumpla con los requisitos del check-list adjuntos, sellando la factura y asignando el número radicado para entregar la copia al proveedor en la ventanilla él mismo de recepción, y comienza a digitalizar la factura original en OnBase con los soportes anexos antes de las 4:00 p.m. para dejarlas listas para el Validador de AP. ii.
Presentación interna de PowerPoint sobre la recepción de facturas. En la octava diapositiva se incluía la siguiente enunciación: “Lista de puntos de chequeo en la recepción de la factura proveedor”, en la cual se enumeraron los motivos para rechazar las facturas presentadas por los proveedores para el pago. Entre esos motivos se encontraban expresamente dos motivos referentes a “falta original de la factura” y “falta original de la factura (argumenta ser factoring)” [94]: Imagen No. 1.
“Motivos de Rechazo” iii. Correo electrónico enviado el 10 de octubre de 2014 por SANDRA PAOLA BAQUERO (funcionaria de PEPSICO ) a LÍA ROJAS S. (analista regional de compras PEPSICO ALIMENTOS ANDINOS ), copiado a MARÍA ALEJANDRA BARÓN GUERRERO (analista de cuentas por pagar de PEPSICO ), con el asunto “FORMA DE PAGO”. El documento evidencia que a un proveedor que tuviera orden de compra se le solicitaba radicar su factura original [95].
“Hola Lina Si tiene orden de compra entonces debes realizar los siguientes pasos: - Solicitar al respectivo usuario la realización de la recepción y el envío del PDF al proveedor - Solicitar al proveedor que radique su factura original más el PDF de la recepción en la cra 69 No. 19-75 - Ayúdanos por favor con los datos del proveedor (contacto con Pepsico, teléfono e e-mail)”. iv.
Texto de condiciones plasmado en el formato de orden de compra utilizado por PEPSICO con sus proveedores. Este documento evidencia la exigencia expresa del original de la factura. Imagen No.
2. ORDEN DE COMPRA “WM IMPRESORES”. Imagen No.
3. ORDEN DE COMPRA “ALTOS EJECUTIVOS LTDA.”. Imagen No.
4. ORDEN DE COMPRA “SMART PACK S.A.S.” Imagen No.
5. ORDEN DE COMPRA “EDITORES GRÁFICOS COLOMBIA S.A.S” v. Comunicados con lineamientos emitidos por parte de PEPSICO. En referencia a la radicación de las facturas en sus instalaciones, en esos documentos se encontraba nuevamente la exigencia expresa del original de la factura [96]. Imagen No. 6. “Lineamientos – DigiPepsiCo – Proveedores”.
De esto también da cuenta el correo electrónico que SANDRA PAOLA BAQUERO (funcionaria de PEPSICO ) remitió el 13 de junio de 2014 a NATALIA ARIZA (funcionaria de PEPSICO ). El asunto del mensaje fue “Importante proveedores de PepsiCo Alimentos Zona Franca- PepsiCo Alimentos Colombia- Comercializadora Nacional” [97] y su contenido se presenta a continuación: “Les envío el comunicado que se debe enviar a los proveedores, cualquier duda con gusto (…) DigiPepsiCo En la búsqueda de ofrecerles los mejores procesos, nos permitimos informarles a todos nuestros proveedores de PepsiCo Alimentos Zona Franca, Pepsico Alimentos Colombia y Comercializadora Nacional SAS, que a partir de la fecha el procedimiento para la entrega facturas será de la siguiente manera: - Ya no debes enviar las facturas a ningún otro lugar si no a la Ventanilla única (Carrera 69 No. 19-75) con la recepción anexa - Entrega las facturas de acuerdo a los lineamientos anexos - Si pasadas 24 horas no has recibido la recepción (Nota de entrada), por favor comunícate con la persona con la que realizaste la negociación para que puedas facturar oportunamente. - Recuerda que la fecha de pago se cuenta desde el día que radiques de manera correcta las facturas en el DigiPepsiCo. - Lee los lineamientos anexos y envíanos la aceptación de la nueva manera de recepcionar las facturas de proveedores.
(…) (Destacado propio)” Al mensaje transcrito se adjuntaban tres archivos denominados: i)“Comunicado proveedores Zona Franca”, ii) ”Comunicado proveedores” y iii) “DigiPepsiCo-Presentacion-Externa 1”. Los dos primeros archivos se referían a “Lineamientos - DigiPepsiCo -Proveedores” y disponían lo siguiente: “(…) 6. El proveedor enviará a la Ventanilla Única de Recepción de Facturas ( Cra 69 No 19-75 Planta PAM ) los siguientes documentos: - Factura original y copia - Copia de Recepción enviada por PepsiCo (…)”. vi.
Presentaciones de PowerPoint de PEPSICO [98] que evidenciaban lineamientos en referencia a la radicación de las facturas originales de los proveedores en sus instalaciones. Imagen No. 7. “elearning sección digipepsico[12444892]”. No obstante, y analizados los anteriores elementos probatorios de manera conjunta con los muestreos de facturas realizados por PEPSICO, se constató que para la radicación, en la práctica, aceptaban tanto originales como copias de facturas por parte de los proveedores para efectuar pagos [99]: “Cuadro No. 7.
Muestra de Recepción de Facturas entre Enero de 2014 y Noviembre de 2019. Promedio facturas originales por año Año 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Total Total de facturas Muestra 2.246 3.261 1.879 3.199 3.571 2.445 16.601 Facturas Originales 1.248 1.775 945 971 1.164 357 6.460 Porcentaje 56% 54% 50% 30% 33% 15% 39% ANEXO. No. 5. MUESTRAS 2014-2019.
Consolidado Oracle-1 Actualizado 14 de Enero. De la muestra tomada entre el mes de enero de 2014 y el mes de noviembre de 2019, seleccionando como referencia el día del mes de mayor recepción de facturas, se obtuvo un resultado de 38.91% de facturas originales, del total de la muestra de 16.601 facturas revisadas. En este sentido, el 38.91% nos permite señalar que PEPSICO no requería las facturas originales a sus proveedores como un requisito para dar trámite al proceso de pago ”.
(Subrayado fuera de texto). Esta situación también fue presentada en la intervención de la empresa investigada en la audiencia de sustentación verbal [100], en donde hizo referencia a cifras complementarias al muestreo anteriormente expuesto, refiriéndose concretamente al resultado que arrojó el estudio del 100% de las facturas entregadas a PEPSICO por parte de sus proveedores dentro del periodo 2014 a 2017.
Así, se pudo concluir que el número de facturas “No originales” que PEPSICO recibía y tramitaba para pago aumentó a la cifra de 39.967, que correspondía al 54% del total de las facturas en el referido periodo. De ello da cuenta la siguiente evidencia. ii. Declaraciones de funcionarios de PEPSICO en las que señalaban que los proveedores podían radicar tanto facturas originales como copias para fines de pago.
Al respecto, ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA (representante legal y gerente general de PEPSICO para el periodo 2014-2017) en audiencia realizada el 7 de septiembre de 2020 señaló [101]: “ DELEGATURA: ¿Durante el periodo 2014-2017, los proveedores de PEPSICO radicaban facturas originales? ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA: Realmente radicaban facturas originales, no originales y algunas facturas que no decían ni original ni copia.
Digamos que en la práctica los proveedores incluso hay muchos que llegan con dos que dicen 'original'. Esto es importante porque precisamente PEPSICO hizo una verificación de un muestreo de las facturas recibidas durante los años 2014, 2015, 2016, 2017, y básicamente se evidenció que en el 2014 solamente el 55% de las facturas hacía referencia a 'original', el 45 restante o no hacía referencia a original, o decía 'copia' o no decía nada [102].
(…) En 2015 es muy similar, creo que es hasta el 54% eran las que decían 'originales' el resto no. (…) ”. En ese mismo sentido se manifestó MARÍA ALEJANDRA BARÓN GUERRERO (funcionaria del área de cuentas por pagar de PEPSICO ) en declaración rendida el 26 de agosto de 2020 [103]: “ PREGUNTA: El Despacho hacía una pregunta sobre si ustedes se podían quedar con una copia, es decir, con la factura y la factura dice en algún lado copia, ¿ustedes se pueden quedar con esa factura? MARÍA ALEJANDRA BARÓN GUERRERO: Sí, no habría ningún problema, nosotros recibimos cualquier categoría de factura, que sea impresa a computador, que diga 'original cliente', 'original cartera', 'imprenta' no sé qué y qué no especifique.
Cualquier categoría que tenga la factura en mención no hay problema, igual se recibe siempre y cuando cumpla con lo que mencionaba anteriormente. PREGUNTA: Entonces, para ser más preciso. Cuando llega un proveedor a radicar su factura ¿ustedes para radicar la factura le exigen que tenga que decir la factura 'original'? MARÍA ALEJANDRA BARÓN GUERRERO: No señor, puntualmente que diga 'original' en el cuerpo de la factura no.”.
Resulta pertinente resaltar que la directriz dada por PEPSICO referente a enviar o remitir “Factura original y copia” por sí sola, no es suficiente para concluir la existencia de una estrategia encaminada a obligar a los proveedores a radicar exclusivamente el original de la factura y a retener dicho título valor restringiendo su libre circulación en el mercado.
Al respecto, tal y como ya lo afirmó el Superintendente de Industria y Comercio mediante Resolución No. 40710 de 2021 [104], no debe perderse de vista que de acuerdo con lo establecido por los artículos 772 y siguientes del Código de Comercio, uno de los requisitos para que la factura adquiera el carácter de título valor es que la misma sea aceptada por el comprador del bien o servicio, lo cual exige necesariamente que el original sea presentado para su firma.
En este sentido, es posible afirmar que si bien existen evidencias que señalan que había una política empresarial dirigida a los proveedores para que allegaran la factura original, no parecería que la misma incluyera un requisito distinto a lo exigido por la ley. Ahora bien, con relación a las respuestas que algunos proveedores de PEPSICO dieron a requerimientos formulados por la Delegatura, en donde manifestaron, entre otras cosas, que debían entregar el original de las facturas y recibían a cambio una copia sellada de recibido [105], y haciendo un análisis integral con las declaraciones rendidas por los mismos durante la etapa de instrucción, la Delegatura encontró que eran los mismos proveedores quienes decidían y optaban por radicar el original de sus facturas en las oficinas de PEPSICO.
A continuación, se presentan a modo de ejemplo algunas evidencias: El proveedor EMPACOR S.A. en su respuesta remitida a la Delegatura señaló [106]: “1. (…) Los documentos que se radican son: factura original y 2 copias. PEPSICO conserva el original de la factura y regresa a EMPACOR las copias. ( ) 2. Se reciben las copias de la factura sellada con el número de radicación. 1.
El original queda en poder de PEPSICO ALIMENTOS COLOMBIA ”. (Subrayado y destacado fuera de texto) Al respecto, CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA (gerente financiero de EMPACOR S.A. ) en declaración rendida el 19 de agosto de 2020, señaló [107]: “ CARLOS FELIX URIBE SARDIÑA: Como le digo doctor siempre hemos radicado la original. Es un tema de decisión de EMPACOR no es que me exijan o no me exijan, es que siempre hemos radicado la original en todos nuestros clientes”.
En esta misma línea, IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO (gerente de WM IMPRESORES S.A.) en declaración rendida el 20 de agosto de 2020 mencionó [108]: “ PREGUNTA: Usted en un momento le decía al despacho que usted radica originales. Yo quisiera preguntarle, ¿usted radica originales a todos sus cliente o a algunos? IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO: No, a todos.
PREGUNTA: ¿Y por qué radica originales? IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO: Es mi costumbre comercial, en general yo no veo problemas, o no lo veía sobretodo antes de facturación electrónica en enviar la original. Yo no veía problema para eso”. Igualmente, EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA (gerente administrativo y financiero de LITOPLAS S.A. ) en declaración rendida el 18 de agosto de 2020 señaló [109]: “ PREGUNTA: ¿Enviaban ustedes original y copia de la factura? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: No, solo original.
Nosotros no mandábamos la copia. El radicado lo cruzábamos cuando aparecía allá la factura radicada en la página. PREGUNTA: ¿Podría contarme por qué no enviaba una copia? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA No la requería, la verdad no necesitábamos que nos devolvieran una copia firmada ni nada, simplemente para nosotros era suficiente ya verla radicada en la pantalla.
En todo hay que ayudar al medio ambiente y a los costos. PREGUNTA: Usted con todos los clientes, entiéndamelo de forma general y si no muy precisa, ¿radica usted las facturas originales? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA Sí, con todos los clientes lo hacemos, en su mayoría. Sí todos.”. Finalmente, la Delegatura pudo constatar que los proveedores de PEPSICO no solo no estaban obligados a radicar el original de sus facturas, sino que en ocasiones incluso llegaron a adelantar operaciones de factoring con terceros, por lo cual resulta manifiesto que PEPSICO no prohibía el endoso ni el factoring, tal y como lo acreditan las evidencias que a continuación se relacionan: i. Solicitudes de endoso presentadas por los proveedores LÁCTEOS RIOGRANDE S.A., LUDESA DE COLOMBIA S.A. y WM IMPRESORES S.A. para realizar factoring las cuales fueron concedidas por parte de PEPSICO.
Imagen No. 8 “Endoso facturas-WM impresores” [110]. Sobre el particular, en declaración rendida el 20 de agosto de 2020 por IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO (gerente de WM IMPRESORES S.A.) pudo corroborarse que en efecto durante los años 2015 y 2016 WM IMPRESORES S.A. efectuó operaciones de endoso de facturas de PEPSICO. Al respecto el declarante manifestó [111]: “ DELEGATURA: ¿En alguna oportunidad efectuó operaciones de factoring con entidades o terceros ajenos a PEPSICO respecto de las facturas presentadas ante ellos? IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO: Sí, creo que lo alcanzamos a hacer en dos o tres ocasiones, eso debió ser entre el 2015 y el 2016 con una entidad que se llama INGEFACTO”.
Imagen No. 9 “Endoso facturas LUDESA DE COLOMBIA S.A.” [112] Imagen No. 10 “Aceptación permanente de endoso y/o cesión de facturas a favor de COLTEFINANCIERA S.A. Proveedor: LACTEOS RIOGRANDE S.A.S.” [113] En línea con lo anterior, JHON JAIRO CÁRDENAS BELTRÁN, (coordinador de tesorería de PEPSICO ), en declaración rendida el 31 de agosto de 2020 explicó el proceso interno adelantado por PEPSICO para dar trámite efectivo al pago de facturas respecto de las cuales los proveedores negociaron con diversos factores.
Al respecto señaló [114]: “ DELEGATURA: Devolviéndonos un poco al tema del proceso manual de registro de operaciones de factoring, cuándo se hace este proceso manual, ¿automáticamente queda el registro contable de esa operación que se está realizando o cómo funciona eso? JHON JAIRO CÁRDENAS BELTRÁN: No, un cheque de gerencia, como te decía, para crear un proveedor pues nos podríamos demorar mucho y por temas de riesgo, lo que te digo, si hay un proveedor que nos manda 200 facturas y endosa una sola factura por temas administrativos y de riesgo decidimos que preferiríamos no crear al factor, o sea SAP sólo nos permite tener un solo proveedor alternativo y si un proveedor le vende una factura a un factor y al día siguiente a otro factor pues obviamente para PEPSICO administrativamente ya no tendríamos como estar creando tantos factores en el sistema de nosotros.
Como son operaciones que son poco recurrentes, entonces lo que hacemos es: listo, llegó un factor con una factura, 'mire PEPSICO esta factura la tengo endosada me la entregaron a mí, entonces yo se la recibo, 'señor dígame donde hay que pagársela'. Yo le solicito a CITIBANK que es mi banco pagador 'mire genéreme un cheque de gerencia a nombre de este factor' y mando a recogerlo y lo mando a consignar a la cuenta que el factor me haya informado y contablemente nosotros no hacemos nada, la cuenta por pagar se baja a nuestro proveedor principal.
También hay unos casos donde sí hay proveedores que han cedido de manera permanente todas sus facturas, entonces en ese caso, si creamos el proveedor alternativo que es el factor y como ya sabemos que todas las facturas que nos entregue ese proveedor se van a pagar al mismo tercero o al mismo factor pues si se hace el proceso de creación en el sistema de ese proveedor alternativo pero es en los casos en que el proveedor nos indica que está cediendo todas sus facturas”.
En conclusión, existen evidencias que dan cuenta que a los proveedores de PEPSICO interesados en realizar operaciones de factoring con otros agentes, les era permitido realizar estas operaciones. ii. Declaraciones de proveedores de PEPSICO, en donde señalaban que la compañía investigada no establecía condiciones ni ejercía acciones encaminadas a que sus proveedores no efectuaran operaciones de factoring.
Así lo sostuvo EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA (gerente administrativo y financiero de LITOPLAS S.A. ) el 18 de agosto de 2020 donde señaló que como proveedor de PEPSICO no se le han impuesto condiciones adicionales para realizar operaciones de factoring y que además cuenta con la libertad de hacerlo. En la declaración que rindió señaló [115]: “ DELEGATURA: ¿ PEPSICO en alguna oportunidad le ha informado de la posibilidad de hacer factoring con cualquier empresa o entidad financiera diferente al CITIBANK ? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: Sí claro, pues yo siempre tengo la libertad de hacerlo.
Honestamente las condiciones ofertadas son las mejores que he encontrado en el mercado, por lo tanto no, no me he ido con ningún otro. (…) PREGUNTA: ¿ PEPSICO en algún momento le ha puesto condiciones, bien sea contractuales bien sea formales o informales, para que no realice ningún tipo de operación de factoring? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: No, en ningún momento.
(…) PREGUNTA: En su concepto, ¿considera que PEPSICO obstruye o a obstruido las negociaciones de facturas? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: No, en ningún momento he sentido ni ha sido evidente alguna obstrucción de ningún tipo.”. Por su parte, CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA (gerente financiero de EMPACOR S.A. ) en declaración rendida el 19 de agosto de 2020, manifestó que no había recibido directriz alguna encaminada a obstruir la realización de operaciones de factoring respecto de la facturación emitida a PEPSICO.
En ese sentido señaló [116]: “ PREGUNTA: ¿Sabe o le consta si PEPSICO alguna vez le envió un comunicado o le hizo una llamada cualquier tipo de manifestación para que usted no realizara operaciones de factoring con sus mil facturas por mes? CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA: No, nunca. A mí directamente nunca. PREGUNTA: Pues o a la compañía, o que le conste a usted. CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA: No, no me consta.
No, nada.” Así las cosas, la Delegatura concluyó que: i) las políticas de exigencia de las facturas originales por parte de PEPSICO no estaban encaminadas a retener el original de las facturas de sus proveedores ni impedir su libre circulación en el mercado, razón por la cual, atendiendo al precedente de esta Superintendencia sobre la materia [117], no se encontró mérito suficiente para recomendar una sanción; ii) los archivos de la compañía dan cuenta de que sus proveedores radicaban facturas tanto en copia como en original para lo cual el proceso de pago en ambos casos era igualmente exitoso; iii) los proveedores de PEPSICO optaban voluntariamente por radicar el original de sus facturas y iv) se procesaron operaciones de factoring o endosos de facturas originales a favor de terceros, sin que existiera oposición por parte de la empresa investigada. 5.2.2 Sobre el programa Citi Supplier Finance CITIBANK y PEPSICO suscribieron un acuerdo de servicios de pago denominado “Contrato de Servicios de Pago” [118], mediante el cual PEPSICO emite las instrucciones de pago a proveedores a través de una plataforma tecnológica [119] para que sea CITIBANK quien las ejecute.
De este modo, en el marco de la relación contractual de gestión de pagos a proveedores, PEPSICO tiene la carga de girar los recursos a CITIBANK en un plazo preestablecido para que este último se encargue de pagarle a cada uno de los proveedores. Dentro de ese esquema se encuentra el programa de financiamiento Citi Supplier Finance, que es un producto financiero ofrecido por CITIBANK que les permite a algunos proveedores de PEPSICO recibir desembolsos de forma anticipada de sus facturas por cobrar a cargo de PEPSICO.
Contrario a lo argumentado en la resolución de apertura de investigación sobre las restricciones potenciales contenidas en algunas de las cláusulas del programa Citi Supplier Finance, como resultado de la investigación se pudo concluir que no existe evidencia de que se haya configurado una efectiva restricción a la libre circulación de las facturas.
Así, tampoco se acreditó que se haya afectado la facultad de los proveedores de bienes y servicios de disponer de los derechos patrimoniales de contenido crediticio originados en su relación comercial con PEPSICO o CITIBANK. A continuación se explican los resultados de la etapa probatoria sobre el particular: i) El programa de Citi Supplier Finance cuenta con ciertas características que refuerzan la conclusión de que no existió una práctica restrictiva de la libre circulación de las facturas, a saber: a) Acceder al programa de descuentos de Citi Supplier Finance era una decisión libre y voluntaria de los proveedores de PEPSICO.
PEPSICO no obligaba a sus proveedores a acceder al programa. De hecho son pocos los proveedores que decidieron vincularse al mismo, solo un 3.9% de la totalidad de los proveedores participaron en este [120]. Ahora bien, se debe tener en cuenta que decidir acceder al programa de Citi Supplier Finance también es una forma que tienen los proveedores de disponer de su derecho crediticio.
Por lo tanto, esta Delegatura encontró probado que a ningún proveedor se le obligó a ingresar so pena de retaliación o de cualquier otra consecuencia y por ende, aquellos proveedores que escogieron libremente disponer de su derecho crediticio a través del Citi Supplier Finance, se acogieron voluntariamente a las reglas contractuales que gobiernan dicho programa.
En este sentido EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA (Gerente Administrativo y Financiero de LITOPLAS S.A. ) en declaración rendida el 18 de agosto de 2020 señaló: [121] “ PREGUNTA: Usted le dijo al despacho que LITOPLAS sondea el mercado y se ha quedado con CITIBANK, es decir, si le entendí bien, ¿usted compara las diferentes tasas que existen para descuentos de facturas y libremente se queda con el CITIBANK ? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: Si señor”.
En la misma línea, CARLOS FELIX URIBE SARDIÑA (Gerente Financiero de EMPACOR S.A. ) en declaración rendida el 19 de agosto de 2020, manifestó [122]: “ CARLOS FELIX URIBE SARDIÑA: En algún momento, en alguna reunión con PEPSICO surgió la idea de que necesitábamos algún tipo de generar liquidez, dentro de esto hicimos algunas operaciones de descuento directo con la tesorería directa de PEPSICO, lo manejaba yo directamente con la tesorería de PEPSICO y en alguna reunión surgió el tema del confirming y como ya lo conocíamos y es una opción muchísimo más sencilla en su uso y económica en su costo que el factoring, decidimos utilizar el producto del confirming con el CITIBANK, ya lo conocíamos.”. b) Se necesita autorización del proveedor para acceder al programa y dejar sus facturas y otros documentos de soporte en cabeza de PEPSICO.
En línea con lo anterior, CITIBANK manifestó en sus descargos que los proveedores voluntariamente manifiestan su intención de acceder al programa y que la custodia de los documentos permanece en cabeza de PEPSICO. Esta estipulación tiene lugar en el marco de una operación en la cual el proveedor negocia el pago adelantado de sus facturas con CITIBANK, por lo que no tiene sentido que el proveedor tenga en su poder la factura original si ya la ha negociado con CITIBANK.
Este argumento será de recibo pues es el proveedor el que autoriza y delega la custodia de los documentos soporte de su relación comercial con PEPSICO disponiendo libremente de su derecho crediticio. Así mismo, los investigados afirmaron que atendieron lo dispuesto en la Ley 1676 de 2013. En sustento de su afirmación refirieron que, con el fin de garantizar el derecho del proveedor de disponer de su derecho de crédito libremente, incluyeron en la cláusula 4.7. del Contrato de Servicios de Pago que los documentos soporte de las operaciones estarían en custodia de PEPSICO solo si tenían la autorización previa del proveedor.
Para el efecto, obra en el expediente una cadena de correos electrónicos entre JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN (director de comercio exterior y financiaciones de corto plazo de CITIBANK ) y NATALIA CEPEDA FONTAL (funcionaria del departamento jurídico de CITIBANK ) con fecha de 20 de enero de 2014 [123], en donde se discutieron los efectos que la expedición de la Ley 1676 de 2013 tendría en su operación: “Hola Natalia: Para el BRCC nos están pidiendo el estatus de la revisión de impacto que tendría la Ley 1676 sobre el producto de Channel Finance, en donde desde el lado de producto vemos lo siguiente: (…) Se regla que el comprador o beneficiario del servicio pueda retener la factura título valor impidiendo su libre circulación. En este último punto me preocupa que en la cláusula 4.7. del contrato de PSA se dice que: 'La custodia de los documentos que soportan la obligación de pago entre el Comprador y el Proveedor (Instrumentos de Pago) estará en cabeza de Comprador.
(…).' Sin embargo, el espíritu de la ley creo yo es que no se impida la circulación para evitar que la factura sea descontada que es lo que se hace en nuestro programa ”. (Subrayas fuera de texto) Posteriormente, NATALIA CEPEDA FONTAL (funcionaria del departamento jurídico de CITIBANK para la época de los hechos) respondió lo siguiente: “Hola Juan Pablo, (…) En cuanto al punto de la prohibición de impedir la circulación de facturas, si bien, se encuentra dirigido más al Pagador de las mismas, me parece que nos impactaría en la medida que en nuestros contratos no debe incluirse una obligación que lleve a los compradores a entorpecer de alguna manera la circulación de las facturas.
(…)”. (Subrayas fuera de texto). En particular, debe tenerse en cuenta el siguiente mensaje de NATALIA CEPEDA FONTAL (funcionaria del departamento jurídico de CITIBANK para la época de los hechos) sobre la forma en que podría ajustarse la disposición del contrato de servicios de pago: “(…) Creo que el ajuste se podría hacer de dos maneras: 1.
Reconociendo la custodia de las facturas en cabeza del proveedor, quien en caso de requerirlo el Banco deberá obligarse a entregarlas al Banco. 2. Con una autorización del proveedor o delegación de la custodia de las facturas en el Comprador, en cuyo caso, no debe entenderse que el comprador está impidiendo la circulación de las facturas sino que el mismo proveedor está delegando su custodia”. [124].
Esto demuestra que los investigados tomaron acciones para garantizar el derecho del proveedor de disponer de su derecho de crédito libremente, esto es, el otorgar una autorización para la custodia de las facturas. Así mismo, la Delegatura resalta el hecho de que el proveedor, dentro de la autonomía de su voluntad privada y en el marco de una operación en la que negocia el pago adelantado de sus facturas, puede entregar su factura original si ya la ha negociado para su descuento.
Adicionalmente, es importante señalar que de conformidad con el precedente fijado por el Superintendente de Industria y Comercio mediante Resolución 40710 de 2021 [125], las cláusulas que se establecían en el documento “Citi Supplier Finance-Carta del proveedor” resultan razonables en el marco de un programa como el Supplier Finance. Lo anterior dado que, como los proveedores tenían la facultad de decidir libremente por optar por el sistema de anticipos del CITIBANK, era completamente natural que la entidad bancaria tuviera que garantizar que la factura cuyo anticipo pretendía el proveedor no hubiera sido enajenada y que no fuera a ser negociada en el futuro [126].
Con base en lo anterior, el Superintendente de Industria y Comercio afirmó que el compromiso de los proveedores de no negociar las facturas que hacían parte del programa no se presenta como una retención ilegítima ni un impedimento de circulación de los títulos valores, sino que evidentemente la misma se enmarca en los requisitos naturales de un programa de esta naturaleza [127]. c. CITIBANK les ofrecía a los proveedores dos modalidades de descuento de facturas, una manual y una automática.
En la modalidad manual, el proveedor debía ingresar a la plataforma del Supplier Finance y seleccionar cuáles facturas deseaba anticipar. De este modo, si no seleccionaba ninguna factura antes del vencimiento del plazo para pagar, no se hacía ningún anticipo de esas facturas. En la segunda modalidad, el anticipo operaba automáticamente sobre todas las facturas del proveedor que se encontraran en el sistema, sin que el proveedor tuviera que ingresar y seleccionarlas de forma individual.
En ese sentido se pronunció JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN (director de comercio exterior y financiación de CITIBANK ) en declaración rendida el 24 de agosto de 2020 [128]: “ DELEGATURA: ¿Nos puede detallar cómo se ejecutan esos descuentos o esos pagos futuros que se hacen a los proveedores que se vinculan a ese programa que nos acaba de mencionar? JUAN PABLO GÓMEZ: (…) Existen dos modalidades, como le comenté, existe la modalidad manual, en donde básicamente el proveedor, cuando se vincula, elige esta modalidad y básicamente allí lo que hacemos es que una vez recibimos la instrucción de pago futuro, nosotros verificamos que el beneficiario sea un usuario previamente vinculado, si esta, si es un usuario, inmediatamente nos hacemos la pregunta, y estoy hablando de esto, cuando nos hacemos la pregunta, estoy hablando todo esto es tecnológico, no es que haya una persona detrás mirando cada proceso, es totalmente técnico.
El sistema lo que hace es que válida –okey– este usuario o este proveedor usuario está vinculado ¿qué modalidad es la que, bajo la cual se vinculó? si la modalidad es manual lo que hace el sistema es que previamente ha publicado todos esos pagos futuros en un visualizador y los proveedores, eh, cuando están en modalidad manual tienen que entrar a ese visualizador e indicar cuál es el pago que está instruido para ejecutarse en el futuro que ellos quieren adelantar.
Selecciona 1, 2, 3, el que él desee y cuando él lo selecciona ahí inicia el proceso para adelantarle ese pago. Esa es la modalidad manual. Cuando hablamos de la modalidad automática hacemos todo este flujo que le comenté antes, pero cuando el sistema determina que ese usuario está vinculado al esquema en modalidad automática, una vez recibimos el día que recibimos esa instrucción de pago futuro, inmediatamente el sistema procede a adelantar el pago futuro al proveedor, menos el descuento previamente pactado con el proveedor.
Entre CITI y el proveedor (…)”. Así, por un lado, la modalidad manual funciona cuando el mismo proveedor escoge cuáles de sus facturas desea anticipar, por lo que es su libre decisión descontar las facturas que así desee como mecanismo de financiación. Por otro lado, en la modalidad automática el proveedor toma la decisión de descontar todas sus facturas, ejecutando libremente su derecho crediticio, lo que trae eficiencia en los trámites internos tanto de PEPSICO como del proveedor.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que los proveedores se podían cambiar de modalidad sin restricciones en caso de que no quisieran continuar descontando la totalidad de sus facturas. Sobre el particular, CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA (gerente financiero de EMPACOR S.A. ) en declaración rendida el 19 de agosto de 2020, señaló [129]: “ CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA: Uno cuando se inscribe en el Supplier Finance del CITI, uno puede escoger si lo quiere manual o lo quiere automático, eso significa que manual es que yo entro al sistema y escojo cuáles facturas quiero negociar en la medida en que PEPSICO, el CITIBANK las vaya subiendo al sistema o automático significa que todas las facturas que el CITIBANK suba a su sistema de PEPSICO me las pagan automáticamente una vez por semana ( ) (…) DELEGATURA: Y ¿conoce usted cómo sería el trámite si hoy EMPACOR decide pasar de la modalidad de automático a manual? CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA: Sí, es comunicarse con el CITI y uno le dice que quiere cambiar la modalidad simplemente.” Una vez analizada la forma en que funcionaba el programa, se llegó a la conclusión de que el proveedor puede escoger el funcionamiento de los anticipos y que en todo caso al no existir restricciones para escoger qué modalidad implementar y ser una decisión final del proveedor, que no es impuesta ni por PEPSICO ni por CITIBANK, no resulta reprochable ninguna de las dos modalidades de anticipo. d. Sobre la ampliación de los términos de pago a proveedores y el beneficio de flujo de caja que genera el programa.
Si bien en un principio la Delegatura sostuvo la hipótesis de que para acceder al programa de CITIBANK los proveedores debían ampliar su plazo de pago de 60 a 90 días, durante la etapa probatoria se logró evidenciar que aquel no era un requisito esencial para fines de vinculación al programa establecido por CITIBANK y, por ende, no se afectó a los proveedores con los tiempos de pago.
Al respecto, CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA (gerente financiero de EMPACOR S.A. ) en declaración rendida el 19 de agosto de 2020, señaló [130]: “ DELEGATURA: Cuando en PEPSICO le comentaron sobre el programa Supplier Finance ¿le mencionaron sobre algún tipo de ampliación del pago en las facturas? CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA: No, nunca me han dicho nada de ampliar el plazo y sigue siendo el mismo que teníamos antes de hacerlo que era de 60 días.”.
En esta misma línea, en declaración rendida el 20 de agosto de 2020 por IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO (gerente de WM IMPRESORES S.A.) pudo corroborarse que en efecto durante los 10 años de relación comercial entre WM IMPRESORES S.A. y PEPSICO, se mantuvo el plazo pactado para el pago de las facturas. Al respecto el declarante manifestó [131]: “ DELEGATURA: Cuando dice que no son proveedores regulares ¿a qué se refiere? IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO: Durante 10 años a partir del año 2009 tuvimos una relación permanente con PEPSICO proveyéndole las etiquetas con las cuales marcaban los corrugados, las unidades de empaque secundario.
Esa operación la realizamos de manera ininterrumpida todos los meses durante 10 años hasta el año pasado, después del primer semestre del año pasado pues dejamos de proveerles ese insumo. Digamos de, abril - marzo - abril del año pasado a la fecha hemos sólo hecho una operación comercial. ( ) DELEGATURA: Durante esos 10 años, ¿ PEPSICO le solicitó en algún momento aumentar los plazos de pago? O sea ¿aumentar los 60 días? IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO: No”. e. No existen cláusulas de exclusividad o de permanencia mínima Quedó demostrado que ni en el Contrato de Servicios de Pago o en los documentos que hacían parte del programa de Citi Supplier Finance, existía una cláusula de exclusividad con CITIBANK.
A los proveedores no se les exigía tener otros productos con dicha entidad bancaria ni tampoco un periodo de permanencia mínima usando los servicios del banco. Así mismo, tampoco existía ninguna clase de exclusividad de CITIBANK con PEPSICO. Sobre el particular, EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA (gerente administrativo y financiero de LITOPLAS S.A. ) en declaración rendida el 18 de agosto de 2020 señaló [132]: “ DELEGATURA: Para poder afiliarse a este programa del CITI, ¿tuvo que suscribir algún tipo de documento con ellos? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: Un documento con el CITI, sí. DELEGATURA: ¿Cuáles? por favor EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: ( ) es la documentación básica que le entrega a uno, de hecho, el CITI ni siquiera me exigió que abriera cuenta ni nada con ellos, ellos me transfieren a mis cuentas actuales ( )”. f. El proveedor no se encuentra sometido indefinidamente al programa Citi Supplier Finance.
El acuerdo de vinculación no establece un término de permanencia, prórrogas automáticas, una obligación de preaviso ni una cláusula penal por su retiro. Los proveedores se pueden desvincular del programa en cualquier momento. La condición de que es una “instrucción permanente” se refiere al requerimiento previo que realiza el proveedor para que las órdenes de pago de PEPSICO sean pagadas de manera anticipada, sea en la modalidad automática o manual.
En este sentido, EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA (gerente administrativo y financiero de LITOPLAS S.A. ) en declaración rendida el 18 de agosto de 2020 señaló: [133] “ DELEGATURA: En algún momento de esta capacitación que le dio CITIBANK, ¿le habló sobre la posibilidad de desvincularse en cualquier momento de esta plataforma? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: Sí. DELEGATURA: ¿Qué le mencionaron específicamente? EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA: Yo tengo la libertad de mantenerme vinculado o desvincularme en la medida que yo lo requiera”.
Igualmente, CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA (gerente financiero de EMPACOR S.A. ) en declaración rendida el 19 de agosto de 2020, manifestó [134]: “ CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA: (…) no hay ningún tipo de cláusula de permanencia por así llamarlo”. Adicionalmente, tal y como lo afirmó el Superintendente de Industria y Comercio en la Resolución No. 40710 de 2021, dicha “instrucción permanente” no eliminaba la posibilidad de negociar facturas con terceros distintos a CITIBANK, por lo que el Supplier Finance en realidad constituía una opción de financiación adicional en el mercado para los proveedores [135].
Esto se suma al hecho de que en este caso tampoco se encontraron pruebas de alguna limitación para los proveedores de PEPSICO de negociar sus facturas al margen del programa de Supplier Finance. Según todo lo anterior, se concluye que el programa de Supplier Finance, analizado en su integridad, flexibiliza las opciones para el proveedor ya sea para cambiarse de modalidad o para retirarse del mismo.
Esto, sumado al hecho de que es el proveedor el que decide libremente acceder al programa, permite afirmar que aunque existen cláusulas con la potencialidad de restringir la libre circulación de las facturas, fueron los mismos proveedores los que decidieron delegar la custodia de las facturas para obtener un anticipo de sus pagos. Adicionalmente, no existe evidencia relacionada con algún caso en donde efectivamente se haya desincentivado u obstruido el acceso a mecanismos de financiación a raíz de este programa a ninguno de los proveedores de PEPSICO.
Por lo que, siguiendo lo afirmado por el Superintendente de Industria y Comercio en la Resolución 40710 de 2021, “más que limitar la circulación de facturas y el acceso a fuentes de financiamiento de los proveedores (…) [El programa de Supplier Finance] se constituyó en una opción adicional de oferta de liquidez para los proveedores” [136]. ii.
Existían otras opciones de financiación al Supplier Finance Se pudo probar que CITIBANK era el único oferente de pagos anticipados sugerido por PEPSICO a sus proveedores [137]. Sin embargo, como ya se probó anteriormente, PEPSICO también autorizaba a sus proveedores a hacer factoring con otras entidades. Ese fue el caso de las solicitudes de endoso presentadas por los proveedores LÁCTEOS RIOGRANDE S.A., LUDESA DE COLOMBIA S.A. y WM IMPRESORES S.A. para realizar factoring las cuales fueron concedidas por parte de PEPSICO.
En ese sentido, se llega a la conclusión de que los proveedores tendrían otras opciones de financiación diferentes al programa de Supplier Finance y por esto mismo, no se vieron obstaculizados para negociar sus facturas. Como ya se señaló era decisión libre y voluntaria de los proveedores ingresar al programa, quienes podían ver las demás opciones de mercado y escoger la que mejor se ajustara a sus necesidades.
En este sentido, en declaración rendida el 19 de agosto de 2020, CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA (gerente financiero de EMPACOR S.A. ), señaló [138]: “ CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA: ( ) Con la experiencia que yo tengo en factoring, uno en factoring puede conseguir más o menos desde un 12% hasta un 24% de tasa, el confirming normalmente y el que tenemos con el CITIBANK si no me equivoco es al IVR + 2.9 que eso es una tasa equivalente al 5%.
Cuando uno compara un confirming al 5% versus un factoring mínimo al 10% pues la tasa es absolutamente atractiva y por eso es que inmediatamente nos ofrecen el confirming pues es la operación de negocio que preferimos”. Por los motivos explicados y ante la ausencia de algún otro elemento probatorio, la Delegatura concluyó que la actividad de factoring no ha sido restringida, pues los proveedores han podido acceder a dicha alternativa de financiación. De hecho, con el programa de Citi Supplier Finance se les proporcionó a los proveedores una nueva opción para obtener la financiación necesaria y así una mayor liquidez. 5.2.3 Sobre la imputación a KPMG en su calidad de revisor fiscal de PEPSICO A KPMG se le imputó le artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la práctica restrictiva de la competencia imputada a PEPSICO y CITIBANK.
Al respecto, la investigada en su informe de revisoría fiscal del año 2014 [139] presentado el 5 de marzo de 2015, KPMG se pronunció acerca del cumplimiento de los administradores de PEPSICO de su deber legal de plasmar en la memoria de gestión anual “que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores”.
No obstante, en ese informe de gestión anual de 2014 los administradores de PEPSICO no incluyeron dicha constancia. Es decir que KPMG se pronunció sobre la supuesta libre circulación de las facturas, a pesar de que ninguna constancia se incluyó en el informe de gestión de los administradores de PEPSICO del 2014. En cuanto al informe de revisoría fiscal sobre la situación a 2015 y presentado en octubre de 2016, KPMG certificó el pronunciamiento por parte de los administradores de PEPSICO en su informe de gestión anual sobre la libre circulación de las facturas [140].
En este punto es relevante aclarar que esta Delegatura reconoce que la responsabilidad contenida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en virtud de la cual se sanciona a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la libre competencia económica, no es autónoma ni independiente, pues está ineludiblemente atada a la concreción de comportamientos anticompetitivos principales que resultan sancionables de conformidad con la responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
De acuerdo con lo anterior, para poder determinar si KPMG incurrió en la conducta que se le imputó, resultaba necesario verificar si, en la práctica, se presentó algún tipo de retención de facturas o impedimento de su libre circulación por parte de PEPSICO, que sea susceptible de ser sancionado con base en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Es decir, que, para determinar la responsabilidad del revisor fiscal en este tipo de casos, resulta necesario previamente acreditar la responsabilidad de la empresa que habría retenido facturas o impedido su libre circulación. Según las evidencias recolectadas en el transcurso de esta investigación, y teniendo en cuenta que no se demostró una restricción a la libre circulación de las facturas de los proveedores de PEPSICO, no se evidenció un incumplimiento a la responsabilidad de la revisoría fiscal en señalar ese tipo de irregularidades.
En conclusión, frente a la responsabilidad de KPMG, de acuerdo a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado la práctica restrictiva de la competencia imputada a PEPSICO y CITIBANK, esta Delegatura recomendará el archivo, teniendo en cuenta que no habiéndose encontrado suficiente material probatorio para determinar la existencia de una práctica anticompetitiva, no es posible establecer que existieron actos que facilitaron la misma.
6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS 6.1 Responsabilidad de las Personas Jurídicas 6.1.1 Responsabilidad Administrativa de PEPSICO De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, está demostrado que PEPSICO no incurrió en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Las pruebas recaudadas evidencian que, si bien PEPSICO implementó una serie de políticas encaminadas a la exigencia del original de las facturas radicadas por sus proveedores para pagos, aquellas no se materializaron de manera absoluta, teniendo cuenta que los proveedores tenían la posibilidad de radicar copias de estas facturas e igualmente recibir sus pagos y, además, existieron solicitudes de factoring las cuales fueron procesadas y aprobadas por PEPSICO.
Finalmente, en cuanto a la implementación del programa del Supplier Finance y la celebración del Contrato de Servicios de Pago, no se evidenció que de dichos documentos se desprendiera una real afectación a la libre circulación de las facturas de los proveedores de PEPSICO y por lo tanto, no se le puede atribuir responsabilidad a este último con base en esos hechos.
De esta manera, no se configuró la infracción imputada. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que no declare la responsabilidad de PEPSICO y archive la presente investigación. 6.1.2 Responsabilidad Administrativa de CITIBANK CITIBANK no incurrió en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
CITIBANK es la entidad financiera con la que PEPSICO celebró el acuerdo de servicios de pago a proveedores cuyas cláusulas se calificaron como potencialmente restrictivas para la libre circulación de facturas. No obstante, tal como se demostró en la presente investigación, las cláusulas mencionadas en este caso en particular, no tuvieron un efecto negativo sobre el factoring, ni sobre las demás opciones que tenían los proveedores de PEPSICO para obtener liquidez.
De esta manera, no se configuró la infracción imputada en este caso. En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que no declare la responsabilidad de CITIBANK y archive la presente investigación. 6.1.3. Responsabilidad Administrativa de KPMG De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, la Delegatura logró acreditar que KPMG no incumplió con la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
En consecuencia, no infringió lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, teniendo en cuenta que no existió una efectiva retención a la libre circulación de las facturas de los proveedores de PEPSICO por lo expuesto en este informe motivado. En consecuencia, no se configuró la infracción imputada en este caso.
En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que no declare la responsabilidad de KPMG y archive la presente investigación. 6.2 Responsabilidad de las Personas Naturales 6.2.1 ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA En cuanto a la responsabilidad de ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA como funcionaria de PEPSICO y en ejercicio de sus funciones de gerente general y representante legal entre noviembre de 2014 y marzo de 2017, teniendo en cuenta que no se encontró probada la responsabilidad de la compañía en este caso y por las razones que se expusieron anteriormente, se recomendará que no se le declare responsable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 puesto que su conducta estaba totalmente ligada a la ejecución, colaboración y tolerancia de las conductas imputadas a PEPSICO. 6.2.2 FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA En cuanto a la responsabilidad de FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA como funcionario de PEPSICO y en ejercicio de sus funciones de Contralor Andino de PEPSICO entre septiembre de 2013 y diciembre de 2016, teniendo en cuenta que no se encontró probada la responsabilidad de la compañía en este caso y por las razones que se expusieron anteriormente, se recomendará que no se le declare responsable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 puesto que su conducta estaba totalmente ligada a la ejecución, colaboración y tolerancia de las conductas imputadas a PEPSICO. 6.2.3 MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK En cuanto a la responsabilidad de MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK, en su calidad de segunda suplente del gerente general de PEPSICO, teniendo en cuenta que no se encontró probada la responsabilidad de la compañía en este caso y por las razones que se expusieron anteriormente, se recomendará que no se le declare responsable de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 puesto que su conducta estaba totalmente ligada a la ejecución, colaboración y tolerancia de las conductas imputadas a PEPSICO. 7.
RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 7.1. Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de PEPSICO ALIMENTOS COLOMBIA LTDA. por no haberse encontrado probada su responsabilidad. 7.2. Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de CITIBANK DE COLOMBIA S.A. por no haberse encontrado probada su responsabilidad. 7.3.
Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de KPMG S.A.S. por no haberse encontrado probada su responsabilidad. 7.4. Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA por no haberse encontrado probada su responsabilidad. 7.5. Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de FRANCISCO JOSÉ MERCHÁN ROCHA por no haberse encontrado probada su responsabilidad. 7.6.
Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de MARÍA CLARA LÓPEZ VANMEEK por no haberse encontrado probada su responsabilidad. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 172
- 1.Folios 2 y 3 del cuaderno público No.
- 1.El escrito radicado con el No. 14-104700 del 15 de mayo de 2014 fue acumulado al expediente radicado con el No.17-348246 de acuerdo con lo dispuesto en artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- 2.Folios 6 a 8 del cuaderno público No.
- 1.El escrito radicado con el No. 14-118315 del 3 de junio de 2014 fue acumulado al expediente radicado con el No.14-43077 de acuerdo con lo dispuesto en artículo 36 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
- 3.Folio 1 del cuaderno público No. 1.
- 4.Folios 809 a 840 del cuaderno público No. 2.
- 5.Folios 1141 a 1217 del cuaderno público No.3.
- 6.Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Concepto No. 6090 de 20 de mayo de 2016. Oficio no. 065478 de 19 de octubre de 2012. Oficio No. 093079 de 22 de septiembre de 2008.
- 7.Folios 1221 a 1253 del cuaderno público No.4.
- 8.Folios 1254 a 1278 del cuaderno público No.4.
- 9.Folios 1279 a 1296 del cuaderno público No.4.
- 10.Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Documento denominado “Audiencia de Argumentación Verbal 019”.
- 11.Carpeta Reservada “Audiencias Periodo Probatorio”. Archivo denominado “Audiencia SIC (Rad. No. 17-348246) Audiencia de argumentación verbal (art. 52 Decreto 2153 de 1992, (2020-11-17 at 11:00 GMT-8)”. Minuto 00:10:55.
- 12.Carpeta Reservada “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Archivo denominado “Audiencia SIC (Rad. No. 17-348246) Audiencia de argumentación verbal (art. 52 Decreto 2153 de 1992, (2020-11-17 at 11:00 GMT-8)”. Minuto 00:34:08.
- 13.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 14.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 15.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 16.Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia 4032 de mayo 8 de 1997.
- 17.Junta Central de Contadores. Circular Externa No. 033 del 14 de octubre de 1999. Consultada vía web el 8 de octubre de 2020. Disponible en: https://cijuf.org.co/CTCP/jccp/circular033.pdf.
- 18.Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Oficio CTCP-10-01415-2019 del 1 de octubre de 2019. Consulta 1-2019-028667. Radicación: 2019-0977-CONSULTA. Tema: NOMBRAMIENTO REVISOR FISCAL – PERSONA JURÍDICA. Consultado vía web el 8 de octubre de 2020. Disponible en: https://cijuf.org.co/sites/cijuf.org.co/files/normatividad/2019/CONCEPTO%20977.pdf.
- 19.Carpeta Digital (consecutivo 82 en adelante). Documento denominado “._i. Propuesta de Servicio KPMG a PEPSICO”. Consecutivo 200.
- 20.Folios 253 y reverso, 269 y reverso del cuaderno público No. 1.
- 21.Carpeta Digital (consecutivo 82 en adelante). Documento denominado “iii. Certificacion PEPSICO”. Consecutivo 200.
- 22.Corte Constitucional. Sentencia C – 752 de 2015
- 23.Resolución 58339 de 2017. Expediente 16-118342. En la citada resolución también se consideró: “En este sentido es claro que FABIO DOBLADO BARRETO no colaboró, autorizó, ejecutó o toleró la conducta principal de un agente económico al que estuviera vinculado, sino que, por el contrario, FABIO DOBLADO BARRETO es precisamente el agente económico responsable y es a él a quien se le endilga la comisión de la conducta principal de obstrucción de la actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio”.
- 24.Resolución 1728 de 2019. Expediente No. 15-81527. En dicha resolución se indicó que: “Sin embargo, este Despacho decide acoger la recomendación hecha por la Delegatura con respecto a archivar la investigación con respecto a esta segunda imputación, es decir la relacionada con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que en el Expediente solo se encontraron pruebas que sustentaran la actuación de HERNANDO LANCHEROS IBAÑEZ como agente de mercado, más no como persona natural facilitadora de la conducta”.
- 25.Corte Constitucional. Sentencia C – 921 de 2001.
- 26.Corte Constitucional. Sentencia C – 860 de 2006.
- 27.Corte Constitucional. Sentencia C – 032 de 2017.
- 28.Mediante la Sentencia C- 032 de 2017, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Cfr. Resoluciones SIC No 53403 de 2013, expediente 11-137485. 54403 del 18 de agosto de 2016, expediente No. 14-151036 y 41412 de 14 de junio de 2018, expediente 13-198976.
- 29.Corte Constitucional. Sentencia C - 032 de 2017.
- 30.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 80847 de 2015; Resolución No. 91235 de 2015; Resolución No. 54403 de 2016; Resolución No. 2076 de 2019.
- 31.Ley 590 de 2000. “Artículo 16 . Prácticas restrictivas. La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las MIPYMES, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. Para este propósito, se adiciona el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con el siguiente numeral: "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, con el siguiente numeral: "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".”.
- 32.“Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5 del Decreto 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones”
- 33.“Artículo 4 . (…) Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.”
- 34.“Artículo 4 . (…) Parágrafo 1o. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá retener el original de la factura, so pena de ser administrativa, civil y penalmente responsable de conformidad con las leyes aplicables.”
- 35.“Artículo 6 . Endoso o cesión por parte del proveedor. El endoso de la factura de venta o la cesión de un crédito por el proveedor, surtirá efectos no obstante cualquier acuerdo entre el proveedor y el deudor que prohíba tal endoso o cesión.”
- 36.Senado de la República. Exposición de motivos del proyecto de Ley 151 de 2007.
- 37.En este sentido ver el informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley número 200 de 2012 – Senado que con posterioridad se convertiría en la Ley 1676 de 2013. En este texto se incorporan algunos cambios al proyecto de ley inicial, como lo es, precisamente, la descripción normativa de la práctica restrictiva de la libre competencia económica que es objeto de la presente investigación que quedó plasmada en el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
- 38.“Artículo 16 . Prácticas restrictivas. La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las Mipymes, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. Para este propósito, se adiciona el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con el siguiente numeral: "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, con el siguiente numeral: "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
- 39.Cfr. Constitución Política, artículo 333 .
- 40.“Artículo 16 . (…)
- 10.Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y (…) "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
- 41.Corte Constitucional. Sentencia C – 569 de 2004.
- 42.Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C- 011 de 1994 y C-147 de 1998.
- 43.ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OECD). 2012. Policy Round Tables: "Market Definition"
- 44.ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS (OECD). 2012. Policy Round Tables: "Market Definition".
- 45.Folios 1141 a 1217 del cuaderno público No.3. Hojas 26, 27, 28 y 29.
- 46.Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Documento denominado “Audiencia de Argumentación Verbal 019”.
- 47.Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C–011 de 1994 y C-147 de 1998.
- 48.Corte Constitucional. Sentencia C– 032 de 2017.
- 49.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 523 de 2009 y Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 59253 de 2018 (actuación administrativa con radicado No. 14-130744)
- 50.Folios 1042 a 1108 del cuaderno público No. 3.
- 51.Folio
- 556.Cuaderno Reservado No. 4.Con ruta de acceso: “D:\DATOS”. Documento denominado “Hand off de Supplier Financing V2.” y Folio 470 Cuaderno Reservado No.
- 4.Con ruta de acceso: “D:\2017-348246-PEPSICO\DATOS”. Documento denominado: “elearning sección digipepsico [12444892].”.
- 52.Folio
- 470.Cuaderno Reservado No.
- 4.Con ruta de acceso: “D:\2017-348246-PEPSICO\DATOS.” Documento denominado: “RV_FORMA DE PAGO – proveedor IMUSA [12484305]”.
- 53.Folio
- 174.Cuaderno Reservado No.
- 2.Minuto 33:50 – 34:20. Archivo denominado: “Carlos Andrés Ávila Bautista”. Con ruta de acceso: “D:\PEPSICO - TESTIMONIOS\TESTIMONIO\AUDIO” y Cuaderno Reservado No.
- 2.Folio
- 174.Minuto 31:55 – 32:13. Archivo denominado: “Francisco Merchán”. Con ruta de acceso: “D:\PEPSICO - TESTIMONIOS\TESTIMONIO\AUDIO”, entre otras.
- 54.Folio
- 687.Cuaderno Reservado No.
- 1.KPMG-PEPSICO. Con ruta de acceso: “D:\PEPSICO ALIMENTOS DE COLOMBIA\3- INDAGACIONES A LA GERENCIA. Folio 482 del cuaderno reservado “PEPSICO” No.
- 4.Folio 499 del cuaderno reservado “PEPSICO” No. 4.
- 55.GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo. Derecho Administrativo, ABC Editores Librería. 2004. Citado en: Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Rad.: 11001-03-25-000-2010-00048-00 Exp.: 0384-10.
- 56.Corte Constitucional. Sentencia C – 699 de 2015.
- 57.Corte Constitucional. Sentencia C – 597 de 1996.
- 58.Corte Constitucional, Sentencias C – 451 de 2015 y C – 439 de 2016.
- 59.Folios 1234 y 1235 del cuaderno público No. 4.
- 60.Folios 1267 y 1268 del cuaderno público No. 4.
- 61.Folios 835 a 837 y reverso del cuaderno público No. 2.
- 62.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 54403 de 2016 (Caso CUADERNOS).
- 63.Consejo De Estado. Sentencia del 9 de agosto de 2018. Radicado No. 25000-23-24-000-2010-00334-01. (9, agosto, 2018). C.P. Rocío Araujo Oñate.
- 64.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 7676 de 2017 (Caso COMCEL)
- 65.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 57600 de 2019 (Caso CLORO-SODA) y Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 35072 de 2020 (Caso BOLETERÍA)
- 66.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 35208 del 9 de agosto de 2019.
- 67.Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de marzo de 2009, rad. No. 13495, CP: María Inés Ortiz Barbosa.
- 68.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 25 de noviembre de 2019, rad. No. 11001-03-24-000-2012-00679-02. CP: Nubia Margoth Peña Garzón.
- 69.Ver, entre otros, Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 28350 de 2004, Resolución No. 37033 de 2011, Resolución No. 46111 de 2011, Resolución No. 70736 de 2011 y Resolución No. 35208 del 9 de agosto de 2019.
- 70.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 25 de noviembre de 2019, rad. No. 11001-03-24-000-2012-00679-02. CP: Nubia Margoth Peña Garzón..
- 71.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 63901 del 28 de octubre de 2014. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 35143 del 16 de junio de 2017. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018.
- 72.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018.
- 73.Corte Constitucional. Sentencia C-597 del 6 de noviembre de 1996.
- 74.Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. “Principio de Favorabilidad en Sanciones Administrativas”. Consultado en línea en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Jurisprudencia2003/principiofavorabilidad031.htm
- 75.Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. “Principio de Favorabilidad en Sanciones Administrativas”. Consultado en línea en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Jurisprudencia2003/principiofavorabilidad031.htm
- 76.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018. (BUREAU VERITAS – TECNICONTROL)
- 77.Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Expediente S/DC/0617/17 - ATRESMEDIA / MEDIASET Consultado en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/2746591_41.pdf. Hoja 73.
- 78.Esto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de Ley 1231 de 2008, modificado por el Artículo 88 de la Ley 1676 de 2013, el cual establece que la condición mínima que habilita para ejercer el factoring en Colombia es tratarse de una empresa legalmente organizada como persona jurídica e inscrita en la Cámara de Comercio.
- 79.Asobancaria. “Conozcamos el factoring”. http://www.asobancaria.com/sabermassermas/conozcamos-el-factoring/.
- 80.OCDE. Financing SMEs and Entrepeneurs 2016. An OECD Scoreband Highlights. Paris: OCDE Publishing 2016.
- 81.La FCI es el Órgano Representativo Global para el Factoring y Financiamiento de Cuentas por Cobrar Comerciales Nacionales e Internacionales de Cuenta Abierta. FCI se estableció en 1968 como una asociación mundial sin fines de lucro. Cuenta con cerca de 400 empresas miembros en más de 90 países. Las transacciones de los miembros representan casi el 60% del volumen de factoring corresponsal internacional del mundo. Consultado en línea en el siguiente enlace: https://fci.nl/en/about-fci. Traducción de la Delegatura.
- 82.El factoring es una forma de compra de cuentas por cobrar, en la que los vendedores de bienes y servicios venden sus cuentas por cobrar (representadas por facturas pendientes) con un descuento a un proveedor financiero (comúnmente conocido como el "factor"). Un diferenciador clave del factoring es que, por lo general, el proveedor financiero se hace responsable de administrar la cartera de deudores y cobrar el pago de las cuentas por cobrar subyacentes. Consultado en línea en el siguiente enlace: https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-Standard-Definitions-for-Techniques-of-Supply-Chain-Finance-Global-SCF-Forum-2016.pdf. Traducción de la Delegatura.
- 83.Este valor corresponde a 12.689.406.750 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 84.FCI (2020).
- 85.El volumen de factoring corresponde al valor del conjunto de transacciones de factoring en niveles. Esta información es obtenida del FCI y se encuentra expresada en millones de euros.
- 86.Este valor corresponde a 44.948.550 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4.350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 87.Este valor corresponde a 33.351.450 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 88.Facilitating Open Account (FCI) – Receivables Finance. Annual Review 2016
- 89.Facilitating Open Account (FCI) – Receivables Finance. Annual Review 2020
- 90.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018. (BUREAU VERITAS – TECNICONTROL)
- 91.Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Expediente S/DC/0617/17 - ATRESMEDIA / MEDIASET Consultado en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/2746591_41.pdf. Hoja 73.
- 92.Cuaderno Reservado No.
- 4.Folio
- 556.Con ruta de acceso: “D:\DATOS”. Documento denominado “Hand off de Supplier Financing V2.”
- 93.Cuaderno Reservado No.
- 4.Folio
- 556.Con ruta de acceso: “D:\DATOS”. Documento denominado “Hand off de Supplier Financing V2.”.
- 94.Cuaderno Reservado No.
- 4.Folio
- 470.Con ruta de acceso: “D:\2017-348246-PEPSICO\DATOS”. Documento denominado: “elearning sección digipepsico [12444892].”.
- 95.Folio 470 del cuaderno Reservado No.
- 4.Con ruta de acceso: “D:\2017-348246-PEPSICO\DATOS.” Documento denominado: “RV_FORMA DE PAGO – proveedor IMUSA [12484305]”.
- 96.Cuaderno Reservado “PEPSICO” No.
- 4.Folio 470.
- 97.Cuaderno Reservado “PEPSICO” No.
- 4.Folio
- 556.Con ruta de acceso: “D:\DATOS”. Documento denominado “Importante proveedores de PepsiCo Alimentos Zona Franca- PepsiCo Alimentos Colombia Comercializadora Nacional[12450044]”.
- 98.Cuaderno Reservado “PEPSICO” No.
- 4.Folio 470.
- 99.Folio 1202 del cuaderno público No.3.
- 100.Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO -CITI”. Documento denominado “Audiencia de Argumentación Verbal 019”. Audiencia celebrada el 17 de noviembre de 2020, en cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 del 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
- 101.Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Archivo denominado “Declaración ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-09-07 at 12:03 GMT-7)”. Minuto 00:26:54.
- 102.Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Archivo denominado “Declaración ADRIANA MONTEALEGRE OLAYA - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-09-07 at 12:03 GMT-7)”. Minuto 00:25:43.
- 103.Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Archivo denominado “Ratificación MARÍA ALEJANDRA BARÓN GUERRERO - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-26 at 12_13 GMT-7)”. Minuto 00:28:23.
- 104.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 40710 de 2021, mediante la cual se archiva una investigación (Caso NESTLÉ).
- 105.Cuaderno Reservado “Pruebas Reservada General”. Documentos denominados “EMPACOR”, “RESPUESTA FENIX”, “RESPUESTA PLANTO SAS” y “Respuesta Requerimiento 1734824630 - Team Foods Colombia S.A. (F)”.
- 106.Cuaderno Reservado “Pruebas Reservada General”. Folio 456.
- 107.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración CARLOS URIBE - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-19 at 12_33 GMT-7)”. Minuto 00:36:48.
- 108.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-20 at 12_32 GMT-7)”. Minuto 00:45:28.
- 109.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-18 at 12_39 GMT-7)”. Minuto 00:47:01.
- 110.Folio 373 cuaderno reservado “PEPSICO” No.
- 3.Archivo denominado “Anexo 7 solicitudes endoso proveedores”. Documento denominado “WM IMPRESORES SA”.
- 111.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-20 at 12_32 GMT-7)”. Minuto 00:27:39.
- 112.Folio 373 cuaderno reservado “PEPSICO” No.
- 3.Archivo denominado “Anexo 7 solicitudes endoso proveedores”. Documento denominado “LUDESA DE COLOMBIA S.A.”.
- 113.Folio 373 cuaderno reservado “PEPSICO” No.
- 3.Archivo denominado “Anexo 7 solicitudes endoso proveedores”. Documento denominado “LACTEOS RIOGRANDE.”.
- 114.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Ratificación y Declaración JHON JAIRO CÁRDENAS BELTRÁN - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-31 at 12_03 GMT-7)”. Minuto 00:30:03.
- 115.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-18 at 12_39 GMT-7)”. Minutos 00:34:27, 00:52:22 y 01:27:31.
- 116.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “CARLOS FÉLIX URIBE SARDIÑA – Agosto 19 de 2020”. Minuto 00:40:33.
- 117.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 40710 de 2021, mediante la cual se archiva una investigación (Caso NESTLÉ).
- 118.Cuaderno Reservado No.
- 3.Folio
- 373.Con ruta de acceso: “\Anexo 2 Contrato Pagos CITIBANK PEPSICO”. Archivo denominado: “20171130 CONTRATO PAGOS CITIBANK PEPSICO”. Cabe precisar que el 21 de Septiembre de 2015 PEPSICO y CITIBANK firmaron un Otro sí respecto del “CONTRATO DE SERVICIO DE PAGOS” suscrito por las partes el 5 de Enero de 2015, con el fin de modificar los estipulado en las cláusulas 4.1, 4.2 y 4.3 y eliminar la cláusula 4.5. Dicho Otro sí se encuentra a su vez en la referencia citada.
- 119.Citidirect y Citiconnect según sea el caso. Según las definiciones que constan en el contrato, Citidirect es el “Sistema por el cual los Clientes de Citibank pueden obtener acceso electrónico al sistema operativo del Banco, que les permite verificar los estados de cuenta y otras informaciones de productos o servicios prestados por el Banco, enviar instrucciones y/o solicitudes al Banco para que este último proceda a su ejecución y /o estudio respectivamente, así como servir de sistema base para realizar diferentes operaciones bancarias determinadas en los respectivos contratos que el Cliente haya celebrado en su momento con el Banco.” Mientras que Citiconnect “es un “Canal de Información de Pagos en Línea” basado en un plataforma en Internet que extiende la información de los servicios de Citibank a los proveedores /beneficiarios de los clientes. Mediante este portal, los beneficiarios de los pagos emitidos por los Clientes, tendrán disponible toda la información de las obligaciones que les han cancelado a través de Citibank. En Citiconnect no se solicita ningún tipo de información a usuarios que hacen uso del servicio.”
- 120.Folios 1141 a 1217 del cuaderno público No.3.
- 121.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-18 at 12_39 GMT-7)”. Minuto 01:06:53.
- 122.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración CARLOS URIBE - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-19 at 12_33 GMT-7)”. Minuto 00:19:28.
- 123.Folios 976 y 977 del cuaderno público No. 2.
- 124.Folios 976 y 977 del cuaderno público No. 2.
- 125.Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 40710 de 2021, mediante la cual se archiva una investigación (Caso NESTLÉ).
- 126.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 40710 de 2021, por la cual se archiva una investigación (Caso Nestlé). Hoja 60.
- 127.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 40710 de 2021, por la cual se archiva una investigación (Caso Nestlé). Hoja 61.
- 128.Carpeta Digital “Audiencias 17-348246 PEPSICO-CITI”. Documento denominado “Ratificación Juan Pablo Gómez- Caso FACTORING PepsiCo-Citi (2020-08-24 at 06_02 GMT-7)”. Minuto 00:14:34.
- 129.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración CARLOS URIBE - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-19 at 12_33 GMT-7)”. Minutos 00:23:21 y 00:26:11.
- 130.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración CARLOS URIBE - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-19 at 12_33 GMT-7)”. Minuto 00:30:35.
- 131.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración IVÁN RENÉ ARIZA NARANJO - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-20 at 12_32 GMT-7)”. Minutos 00:14:49 y 00:22:03.
- 132.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-18 at 12_39 GMT-7)”. Minuto 00:38:44.
- 133.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración EUGENIO JAVIER VÉLEZ MORA - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-18 at 12_39 GMT-7)”. Minuto 00:41:53.
- 134.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración CARLOS URIBE - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-19 at 12_33 GMT-7)”. Minuto 00:31:31.
- 135.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 40710 de 2021, por la cual se archiva una investigación (Caso Nestlé). Hoja 62.
- 136.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 40710 de 2021, por la cual se archivó una investigación (Caso Nestlé). Hoja 63.
- 137.Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Archivo denominado "Ratificación y Declaración WANDA RUIZ ROLDÁN - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-09-03 at 12:07 GMT-7)". Minuto 00:29:26 y Carpeta Digital “Audiencias Periodo Probatorio 17-348246 PEPSICO-CITI”. Archivo denominado “Declaración MIGUEL ÁNGEL AYALA PICO - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-27 at 12:31 GMT-7)” Minuto: 00:28:14.
- 138.Carpeta Digital Audiencias 17-348246 PEPSICO -CITI. Archivo denominado “Declaración CARLOS URIBE - Caso Factoring Pepsico 17-348246 (2020-08-19 at 12_33 GMT-7)”. Minuto 00:21:13.
- 139.Cuaderno Reservado No.
- 4.Folio 482.
- 140.Cuaderno Reservado No.
- 4.Folio 499.