Art�culo NF NF7 NF176 NF196 INFORME MOTIVADO NO. 348243 DE 2021 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia Radicación 17-348243 Caso “NESTLÉ FACTORING”
TABLA DE CONTENIDO
TABLA DE CONTENIDO 2
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 4
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS 4
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 6 3.1. Argumentos comunes presentados por los investigados 6 3.1.1 Sobre la tipicidad de la conducta 6 3.1.2 Sobre la aplicación e interpretación de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 7 3.1.3 Sobre la significatividad de la conducta 8 3.2 Sobre la imputación fáctica 9 3.2.1 NESTLÉ 9 3.2.2.
CITIBANK 12 3.2.3. KPMG 16 3.2.4 Argumentos presentados por las personas naturales vinculadas a NESTLÉ 19
4. ACTUACIÓN PROCESAL 22
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 22 5.1. Consideraciones previas 22 5.1.1. Sobre la aparente solicitud de revocatoria y los defectos del acto administrativo de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos 22 5.1.2. Sobre las presuntas irregularidades de la resolución de apertura de investigación 23 5.1.3. Análisis económico sobre la actividad de factoring en Colombia 40 5.2.
Consideraciones de la Delegatura sobre la imputación fáctica 44 5.2.1. Sobre la política encaminada a la retención del original 44 5.2.2. Sobre la prohibición de cesión de derechos de crédito derivada de las órdenes de compra expedidas por NESTLÉ 57 5.2.3. Sobre el programa Citi Supplier Finance 61 5.2.4. Sobre la imputación a KPMG en su calidad de revisor fiscal de NESTLÉ 82
6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS 91
6.1. NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. 91 6.2. CITIBANK – COLOMBIA S.A 92 6.3. KPMG S.A.S 92 6.4. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a NESTLÉ 93
6.4.1. ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad y servicios financieros de NESTLÉ) 93
6.4.2. GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Gerente de compras de NESTLÉ) 98
6.4.3. FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER (Representante legal principal para la época de los hechos) 101 7. RECOMENDACIÓN 103 INFORME MOTIVADO Radicación: 17-348243 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: - Artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. - Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - de 1959. - Parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. - Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Investigados: Personas jurídicas: NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., identificada con NIT. 860002130-9 (en adelante NESTLÉ ), y CITIBANK COLOMBIA S.A., identificada con NIT. 860051135-4 (en adelante CITIBANK ), son investigadas por haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Así quedó señalado en los artículos PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68850 del 29 de noviembre de 2019. Por su parte, KPMG S.A.S., identificada con NIT 860000846-4 (en adelante KPMG ), es investigada por presuntamente incumplir con la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 y, en consecuencia, haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber tolerado las conductas referidas en el párrafo anterior.
De esta forma quedó señalado en el artículo TERCERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68850 del 29 de noviembre de 2019. Personas naturales vinculadas con NESTLÉ: Mediante el artículo CUARTO de la parte resolutiva de la Resolución No. 68850 del 29 de noviembre de 2019, se abrió investigación contra las personas naturales relacionadas en la siguiente tabla, identificadas conforme sigue a sus nombres, según la condición y/o calidad a ellas atribuida.
El fundamento de la imputación consistió en que, presuntamente, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones que son objeto de esta investigación. Tabla No. 1: Personas naturales investigadas Nombre Cédula Cargo FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER C.E. 488.311 Representante Legal Principal y Gerente de NESTLÉ para la época de los hechos ALEJANDRO LÓPEZ TORRES 79.527.513 Gerente de Contabilidad de NESTLÉ GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ 80.873.829 Gerente de Compras de NESTLÉ Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Surtida como se encuentra la actuación que corresponde, el presente documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia al Despacho del Superintendente de Industria y Comercio dentro de la presente investigación.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Esta actuación administrativa inició con ocasión de la denuncia que presentó IGNACIO ARANGO GÓMEZ, quien informó a esta Superintendencia la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de NESTLÉ, entre otras compañías. Se refirió en su comunicación a la negativa a permitir la libre circulación de las facturas, lo cual impidió el acceso de PYMES al factoring como una alternativa ágil y viable de financiación, generando perjuicios y restringiendo la libre competencia. Posteriormente, mediante el memorando radicado con el No. 17-348243 del 4 de octubre de 2017 [1], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó la apertura de una averiguación preliminar con el fin de establecer si era necesario adelantar una investigación sobre los hechos referidos en la queja.
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 68850 del 29 de noviembre de 2019 [2], la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) ordenó abrir una investigación y formular pliego de cargos en los términos expuesto en el numeral anterior. En lo que se refiere a la conducta imputada a NESTLÉ, la Delegatura afirmó que habría obstruido la libre circulación de las facturas y limitado la facultad de sus proveedores de participar en operaciones de factoring, esto es, de transmitir a título oneroso los derechos patrimoniales de contenido crediticio surgidos de la relación comercial, incorporados en las facturas por ellos emitidas.
Lo anterior, se habría configurado a través de (i) la retención del original de la factura, (ii) la prohibición de cesión de derechos contenida en las órdenes de compra dirigidas a sus proveedores y (iii) la implementación de un esquema de gestión de pagos y financiación en conjunto con CITIBANK. La Delegatura afirmó que NESTLÉ habría retenido la factura original de sus proveedores, limitando de esta manera la facultad que los mismos tienen de disponer del crédito a su favor, lo cual se habría materializado a través de políticas y procedimientos relacionados con la actividad de compras.
Adicionalmente, la Delegatura evidenció que, a través de disposiciones contenidas en las órdenes de compra expedidas por NESTLÉ, se estaría prohibiendo la cesión de cualquier derecho en cabeza del proveedor, incluyendo el derecho de crédito derivado de dicha orden. En concepto de la Delegatura, esa situación no fue excepcional, sino que habría tenido un carácter sistemático que se habría evidenciado en más de 500 órdenes de compra emitidas entre 29 de enero de 2014 y 28 de agosto de 2016 [3].
Por otro lado, la Delegatura pudo determinar que NESTLÉ, en conjunto con CITIBANK, implementó un esquema de gestión de pagos acompañado de un mecanismo de financiamiento a proveedores denominado “Supplier Finance” [4]. Al respecto, afirmó que este sistema les permitiría a los proveedores recibir el pago de forma anticipada respecto de las cuentas por cobrar a cargo de NESTLÉ a cambio de la ampliación del plazo inicial de pago y una remuneración a título de tasa de descuento.
La Delegatura argumentó que el mecanismo anteriormente mencionado habría restringido la libre circulación de las facturas y las operaciones de factoring, pues en él se estableció que las facturas originales derivadas de la relación comercial entre NESTLÉ y sus proveedores permanecería en custodia del pagador, y no de los proveedores, lo cual habría limitado de forma directa la libre circulación de facturas.
Así mismo, CITIBANK, en su rol de gestor de pagos y como financiador, habría contribuido y posibilitado la existencia de tales restricciones, ya que en relación con el programa Citi Supplier Finance, fue quien redactó el documento de vinculación de los proveedores de NESTLÉ, en donde se habrían incluido cláusulas que restringen la libre circulación de facturas, así como condiciones irrevocables que son restrictivas de la libre competencia económica.
Además, CITIBANK habría tenido acceso a la base de datos de proveedores de NESTLÉ para que fueran incluidos en el esquema de financiación anteriormente descrito, lo cual le habría generado una ganancia porque le habría permitido fijar sus tasas de descuento sin presiones competitivas en la medida en que era el único agente en el programa que podría prestar esos servicios financieros a los proveedores de NESTLÉ. Finalmente, la Delegatura indicó que KMPG, en su calidad de revisor fiscal de NESTLÉ, incumplió con su obligación legal de pronunciarse sobre el cumplimiento del deber legal de los administradores de NESTLÉ consistente en dejar constancia en la memoria de gestión anual “de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores”.
Acorde con la Delegatura, ese incumplimiento se habría configurado porque el pronunciamiento de KPMG no coincidió con la realidad que esa entidad había podido verificar. Precisadas las imputaciones contra los agentes de mercado investigados, la Delegatura individualizó la responsabilidad administrativa de las personas naturales investigadas.
Para ello refirió los elementos de prueba que justificaban la imputación contra cada una de esas personas. En resumen, afirmó que todas ellas, sobre la base de su comportamiento particular, habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes del mercado.
3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 3.1. Argumentos comunes presentados por los investigados 3.1.1 Sobre la tipicidad de la conducta NESTLÉ, CITIBANK y KPMG presentaron en sus escritos de descargos argumentos relacionados con la definición legal de la conducta imputada en la Resolución No. 68850 de 2020. Las personas naturales investigadas se adhirieron a los argumentos expuestos por NESTLÉ. A continuación se presenta un resumen de las consideraciones planteadas: NESTLÉ [5] manifestó que la limitación de la libre circulación de facturas por parte de un pagador no necesariamente configura una “práctica restrictiva de la competencia”, pues para esto es indispensable que la restricción circulatoria derive de un acuerdo anticompetitivo o de una práctica abusiva de un agente económico con posición dominante.
En su concepto, no tiene sentido que las normas sobre competencia se ocupen de la circulación de los títulos valores, pues para ello están las normas del estatuto comercial, particularmente el parágrafo primero del artículo 778 del Código de Comercio. Esa norma remite expresamente al artículo 16 de la Ley 590 de 2000, que es la que debe ser aplicada porque constituye un verdadero tipo cerrado, no solamente en la delimitación de los verbos rectores “retener” e “impedir”, sino también en la remisión expresa que se realiza respecto a la modalidad de conducta anticompetitiva.
Señaló que ni en la exposición de motivos de la Ley 1231 de 2008, ni tampoco en la Ley 1676 de 2013, se encuentra una referencia a la creación de un nuevo acto anticompetitivo. Si el legislador hubiera creado un nuevo acto anticompetitivo simplemente lo habría realizado, y no hubiera hecho la remisión expresa al artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Así las cosas, para NESTLÉ una práctica es anticompetitiva cuando proviene de un agente con poder de mercado. Si la conducta proviene de un agente individualmente considerado que carece de posición dominante se trata de una situación de la que no debe ocuparse el derecho de la competencia, pues no tendría la capacidad de afectar el bien jurídico que busca preservar esa normativa.
Finalmente, concluyó que la conducta imputada a NESTLÉ no constituye una práctica anticompetitiva pues, además de que no tuvo lugar la retención arbitraria de facturas originales ni se restringió la circulación de las facturas cambiarias con la orden de compra o el programa Citi Supplier Finance, no se trató de un acuerdo o de un acto de abuso de posición dominante.
Por su parte, CITIBANK [6] manifestó que el principio de tipicidad exige que la conducta esté descrita de forma específica y precisa. Afirmó que la imputación no cumple con este requisito porque la conducta investigada se refiere a actos unilaterales, mientras que el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 se refiere únicamente a la realización de acuerdos o a la ejecución de conductas abusivas por partes de agentes con posición dominante.
Agregó que el principio de tipicidad, según el cual la conducta sancionable debe ser “determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas”, no se atendió en el presente caso. De la lectura sistemática y en conjunto del parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 y los numerales 10 y 6 de los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, se concluye fácilmente que la conducta en cuestión se encuentra tipificada en las referidas normas que exigen que el investigado por la conducta de retención de factura o acto del comprador o beneficiario que impida su libre circulación haya incurrido en un acuerdo o en una conducta de abuso de posición dominante.
En concepto de CITIBANK también se violó el principio de legalidad al omitir en la Resolución de apertura la remisión expresa que el artículo 778 del Código de Comercio realiza al artículo 16 de la Ley 590 de 2000. Para KPMG, la Delegatura violó el principio de tipicidad porque, si bien refirió en la Resolución No. 68850 de 2019 el concepto de MIPYMES, desconoció los supuestos de hecho de la conducta.
Según la investigada, la retención de facturas solamente es anticompetitiva cuando resulte en una barrera de acceso a los mercados o canales de comercialización para MIPYMES porque el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 se refiere únicamente a estas empresas [7]. En consecuencia, la imputación debió citar hechos relacionados con la retención de facturas a MIPYMES, y no de forma genérica como en efecto se realizó. Agregó que la referencia incluida en el acto de apertura a la sentencia C-491 de 2016 es inaplicable, pues la prohibición no es ambigua, sino que es absolutamente clara en referir que dicho tipo sancionatorio aplica exclusivamente frente al acceso al mercado de MIPYMES.
Resaltó KPMG que son presupuestos del derecho administrativo sancionatorio la interpretación restrictiva y la prevalencia de las disposiciones especiales sobre las generales, conforme a los artículos 6 y 121 de la Constitución Política. Finalmente, expuso que el hecho de ser la libre competencia un derecho colectivo no da pie a contravenir disposiciones legales, pues se violan los artículos 83 y 333 superiores, y el 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, CPACA) sobre el ejercicio de facultades discrecionales.
KPMG [8] argumentó también, respecto a la tipificación de las conductas objeto de investigación, que solicitar el original de la factura es un acto lícito conforme al régimen de títulos valores, pues la Ley 1231 de 2008 y el artículo 4 del Decreto 3327 de 2009 requieren la entrega de original por parte del emisor. Finalmente, manifestó que una imputación ajustada al régimen de títulos valores requeriría reprochar que NESTLÉ retuviera los originales con posterioridad a la aceptación y con anterioridad al pago, “lo cual no se encuentra mencionado en la Resolución 68850 de 2019”. 3.1.2 Sobre la aplicación e interpretación de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 NESTLÉ, CITIBANK y KPMG incluyeron en sus escritos de descargos argumentos relacionados con la aplicación de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 a la conducta investigada en la Resolución No. 68850 de 2019.
Las personas naturales investigadas se adhirieron a los argumentos expuestos por NESTLÉ. NESTLÉ [9] afirmó que en la Resolución de apertura no existe una fundamentación particular en torno a la supuesta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En su concepto, esa prohibición solo está siendo imputada de forma concordante con la infracción a la conducta especial prevista en el artículo 778 del Código de Comercio Argumentó que en la medida en que lo accesorio sigue la suerte a lo principal, al no ser procedente la infracción al artículo 778 del Código de Comercio, tampoco es posible atribuir responsabilidad por la supuesta infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
CITIBANK [10] argumentó que la prohibición general se debe aplicar cuando una conducta no se encuentra descrita de forma expresa. Afirmó que se deben aplicar las disposiciones posteriores y especiales conforme a los artículos 2 y 5 de la Ley 153 de 1887, y cuestionó que los acuerdos, actos y conductas de abuso contenidos expresamente en normas especiales puedan verse precisados en su alcance a partir de la prohibición general, tal como se hizo en la Resolución No. 68850 de 2019.
Afirmó que no es necesario aplicar la prohibición general cuando la descripción, características y elementos ya se encuentran descritos de forma específica en una norma o normas particulares como en efecto ocurre en el presente caso. Esto pues la investigación y sanción de las conductas relacionadas con la libre circulación de facturas se debe realizar conforme al artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Reconoció que si bien es cierto que el régimen legal de competencia está compuesto por dos clases de normas que coexisten y se complementan entre sí, esto es, la prohibición general contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y las disposiciones específicas contenidas principalmente en el Decreto 2153 de 1992, el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 establece que en el evento en el cual existan normas particulares para algunos sectores o actividades, estas últimas prevalecerán. Al respecto resaltó que la Ley 1676 de 2013 tiene como propósito regular la actividad de crédito y el tema de las garantías mobiliarias para la totalidad de personas y compañías, pero en especial para las pequeñas y medianas empresas, tal como lo establece su exposición de motivos.
KPMG [ 11] señaló que la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al tratarse de una norma general, queda subordinada a las disposiciones de orden especial, entiéndase lo contenido en los artículos 778 del Código de Comercio y 16 de la Ley 590 de 2000. Debido a lo anterior, consideró que la restricción de restringir la libre circulación de las facturas debe ser entendida y sancionada solo si se dan los requisitos previstos en las referidas disposiciones.
Respecto de la alusión a la Sentencia C-491-2016, que realizó la Delegatura en la Resolución de apertura de la investigación, en la cual refirió que el artículo 778 del Código de Comercio debe ser “leído, interpretado y aplicado en estricta relación con el subsistema normativo al cual pertenece”, es decir, aplicado junto con la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, indicó que resulta inaplicable a la presente investigación, en la medida en que la prohibición establecida en los artículos 778 del Código de Comercio y 16 de la Ley 590 de 2000 no es ambigua, en el entendido que dicho tipo sancionatorio se aplica única y exclusivamente en caso de que se afecte el acceso al mercado de la Mipymes. 3.1.3 Sobre la significatividad de la conducta NESTLÉ y CITIBANK expusieron en sus escritos de descargos argumentos relacionados con la significatividad de la conducta imputada en la Resolución No. 68850 de 2019.
Las personas naturales investigadas se adhirieron a los argumentos expuestos por NESTLÉ. NESTLÉ [12] argumentó que la significatividad corresponde al grado de idoneidad o aptitud de una conducta para afectar los fines propios de la libre competencia. Al respecto consideró que su nivel de demanda de materia prima e insumos y servicios resulta irrelevante si se le compara con la totalidad del mercado nacional.
Por lo tanto, no sería procedente tomar en consideración la sumatoria de comportamientos individuales para darle significatividad conjunta a lo que individualmente no lo tiene. Afirmó que las consideraciones expuestas en el acto de apertura no están sustentadas en el comportamiento particular de NESTLÉ, con lo cual carece de fundamento el argumento de prevención general expuesto en la Resolución de apertura.
Finalmente, resaltó que en materia administrativa el ius puniendi del Estado se rige por el principio de la responsabilidad personalísima, por lo cual se estaría sancionando a NESTLÉ no por su propia conducta, sino por posibles conductas de otros agentes en el mercado. Para CITIBANK [13] la Delegatura inaplicó el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, ya que al evaluar cualquier relación comercial se concluyó que la actuación de una de las partes es significativa frente a la otra, pero esto no quiere decir que la conducta tenga significatividad para el mercado.
Expuso que en este caso no se definió un mercado relevante, tampoco sus características, cuotas de participación, el ámbito geográfico y demás criterios cualitativos y cuantitativos que permiten establecer el impacto económico de las conductas investigadas. Agregó que tampoco se cumple con el requisito de significancia en los términos del Consejo de Estado [14], según el cual la apreciación de la significatividad depende de cada caso.
Al respecto, solicitó que se tengan en cuenta las consideraciones expuestas en el caso PROCAÑA AZÚCAR, en el que se encontró como significativo un porcentaje superior al 20% para analizar si la conducta investigada era o no anticompetitiva [15]. Así mismo, destacó CITIBANK que su participación en el mercado financiero colombiano [16] es pequeña, ya que solamente el 9.84% de los proveedores de NESTLÉ se encuentran vinculados al Citi Supplier Finance.
Esto último en su opinión indica que la conducta investigada es insignificante en términos cuantitativos aún dentro del mismo cliente NESTLÉ. 3.2 Sobre la imputación fáctica Respecto de la imputación fáctica los investigados presentaron argumentos que se relacionan con sus condiciones particulares frente a la imputación realizada. 3.2.1 NESTLÉ NESTLÉ [17] se pronunció frente a los elementos fácticos de la resolución de apertura conforme con la imputación realizada en los siguientes términos: 3.2.1.1.
No existe una política de NESTLÉ encaminada a la retención de la factura original del proveedor NESTLÉ afirmó que no existe una política encaminada a la retención de la factura original del proveedor [18]. Expresó que el proveedor presenta a NESTLÉ tres (3) ejemplares de la respectiva factura en cumplimiento del artículo 772 del Código de Comercio, y aclaró que el proceso de recepción de factura ha sido tercerizado con la empresa QUICK, por lo tanto, son operadores de dicha entidad quienes se encargan en el día a día de recibir toda la facturación proveniente de proveedores.
Manifestó que no existe una restricción para que el proveedor a su voluntad pueda radicar y dejar en NESTLÉ la factura original o bien cualquiera de sus dos copias originales, y que la única restricción en este punto es que se radique una fotocopia. Insistió en que NESTLÉ considera que son igualmente válidas y admisibles la factura original y cualquiera de sus dos copias impresas.
Afirmó que exige el original en virtud de una imposición legal. Al respecto, explicó que el término “original” utilizado en su “Guía de recepción de facturas” se debe entender como “todo aquel que fue impreso con la papelería original del empresario encontrándose firmado o con sello del proveedor” [19]. Añadió que los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario obligan a los proveedores a entregar el original de la factura y conservar su copia, por lo tanto, resulta imposible aceptar fotocopias pues la norma exige que sean impresas en medios litográficos o similares.
En consecuencia, la exigencia al proveedor de enviar la factura original no corresponde a una exigencia arbitraria de NESTLÉ, sino que la ley le impone directamente el vendedor o prestador de servicio presentar la factura original y dos copias de esta. Afirmó que es en este sentido en el que se deben interpretar los documentos citados en el acto de apertura.
NESTLÉ manifestó que no retiene la factura original del proveedor porque depende exclusivamente de la voluntad del mismo decidir cuál documento quiere radicar. NESTLÉ solo exige que le sea presentada la factura original al momento de la radicación para poder cotejar si el documento en copia de la factura que el proveedor quiere radicar corresponde o no con la factura original que será devuelta.
Por lo tanto, se trata de dos aspectos diferentes: la exhibición y la conservación de la factura original. De esta forma los correos electrónicos citados en el acto de apertura se deben interpretar conforme a lo antes expuesto Resaltó que no existe una sola prueba de una transacción en la cual NESTLÉ hubiera obligado a un proveedor a radicar la factura original o que le hubiere impedido conservar el original con miras a evitar su endoso o negociación. 3.2.1.2 No existe una prohibición de cesión de derechos de crédito derivada de las órdenes de compra expedidas por NESTLÉ NESTLÉ [20] afirmó que las órdenes de compra contienen un vínculo contractual intuito personae y, en consecuencia, los condicionamientos están diseñados para garantizar el adecuado cumplimiento del contrato.
Los condicionamientos tienen como finalidad reducir los riesgos de lavado de activos, corrupción, financiación del terrorismo, fraude o cualquier otro aspecto que pueda repercutir negativamente en NESTLE [21]. Por lo tanto, NESTLÉ actúa de forma diligente y legal. También mencionó sobre este punto, que la orden de compra corresponde a un documento de la fase precontractual que no tiene la capacidad legal de limitar la circulación del título valor, en este caso la factura cambiaria.
Para el efecto citó el principio de autonomía conforme con los artículos 627 y 774 del Código de Comercio, y reiteró que una oferta comercial no puede condicionar la circulación de un título valor. Afirmó que la cláusula cuestionada por la Delegatura en ninguna parte establece que el proveedor esté obligado a radicar la factura original o que no pueda realizar un endoso o negociación de sus facturas con terceros.
En este sentido, se le otorgó al numeral 4.5 un sentido que no tiene, pues no se refiere a una factura, sino a las condiciones del negocio que son previas a la existencia de la factura. Finalmente destacó que la Delegatura no demostró que efectivamente se hubiera impedido a un proveedor realizar el endoso o negociación de facturas. 3.2.1.3 El contrato de servicios de pago no impide la libre circulación de las facturas de los proveedores NESTLÉ [22] afirmó que este contrato no es un servicio diferente al Citi Supplier Finance.
Expuso que a través del Citi Supplier Finance CITIBANK asume el compromiso de pagar al proveedor de forma anticipada con recursos propios y posteriormente NESTLÉ paga a CITIBANK el valor de la factura en la fecha de vencimiento pactada inicialmente con el proveedor. Agregó que en ninguna parte del documento de servicio de pagos se establece que la custodia esté relacionada con las facturas originales del proveedor.
El documento de pago puede ser una simple oferta, un pedido, un contrato, una cuenta de cobro o incluso cualquier clase de título valor. 3.2.1.4 El programa de financiamiento supplier finance no impide la circulación de facturas NESTLÉ [23] manifestó que el Citi Supplier Finance es una alternativa de liquidez para sus proveedores y que no impide la libre circulación de facturas.
Cada usuario del programa puede seleccionar al inicio de la vinculación si va a operar bajo la modalidad automática o la manual. Argumentó que la aceptación de los proveedores a que las facturas permanezcan en custodia del comprador obedece a una estipulación contractual en la cual el proveedor ha resuelto negociar sus facturas con CITIBANK.
Afirmó que en atención a que el programa es una alternativa de liquidez para los proveedores, fue en interés de estos que NESTLÉ desde 2011 decidió buscar la alternativa mas conveniente, lo cual se constata con una licitación privada que se hizo para el efecto. Es un contrasentido que el proveedor que se ha acogido voluntariamente al Citi Supplier Finance y que va a recibir su pago casi de inmediato retenga en su poder la misma factura que negoció previamente.
Si el proveedor la retuviera estaría incurriendo en el delito de estafa conforme al artículo 6 de la Ley 1231 de 2008. Finalmente, expuso que el programa permite a los proveedores obtener tasas de descuento menores a las que podría encontrar en el mercado financiero. Por su parte, NESTLÉ no tiene ninguna intervención ni participación en la definición de las características del Citi Supplier Finance, y la ampliación del plazo no es condición para la admisión en dicho programa.
Manifestó que la ampliación del plazo se negocia previamente con el proveedor, y afirmó que NESTLÉ no ha constreñido ni exigido la vinculación de proveedores a dicho programa pues menos del 10% de los proveedores se han vinculado. También expresó que NESTLÉ no ha negado la libre circulación de facturas a proveedores que se encuentran por fuera de dicho programa.
Concluyó que el programa Citi Supplier Finance no limita ni impide de ninguna forma la libre circulación de facturas de los proveedores, quienes pueden decidir acogerse o retirarse del mismo libremente. 3.2.2. CITIBANK 3.2.2.1. Argumento previo general. Explicación del programa Citi Supplier Finance y pruebas aportadas CITIBANK [24] en sus descargos se refirió de forma general al servicio denominado Citi Supplier Finance con el fin de desvirtuar las conductas atribuidas y demostrar el respeto de la ley, los derechos de los proveedores, y el mercado en general.
Describió el contrato de servicios de pagos, el set de vinculación del proveedor para convertirlo en usuario, y el flujo de la operación. Sobre estos aspectos también incluyó documentos encaminados a desvirtuar afirmaciones o elementos de la imputación. Afirmó que el Citi Supplier Finance es un servicio que se basa principalmente en la subrogación de la deuda prevista en el artículo 1668 numeral 5 del Código Civil, el cual dispone que se efectúa la subrogación por ministerio de la ley aún contra la voluntad del acreedor, especialmente en beneficio de quien paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor.
Por lo tanto, cuando el cliente acepta que CITIBANK ofrezca servicios de adelanto de pagos a sus proveedores, implica que se autorizó a CITIBANK para apropiarse en una fecha futura definida por el cliente de los recursos derivados de la orden irrevocable de pago que el cliente montó en la plataforma a favor del proveedor. Por este motivo a CITIBANK le es indiferente la suerte del soporte de la transacción, y por ende no requiere de los mismos ni los mantiene en custodia o requiere al cliente que lo haga.
El contrato de servicios de pago se requiere únicamente cuando el cliente que ya tiene el servicio de pagos, incluida la banca electrónica para realizar transferencias, desea dar una opción adicional a sus proveedores para solicitar anticipar los pagos futuros a su favor. Las órdenes de pago pueden tener como fundamento cualquier acto o negocio, incluidos los pagos de obligaciones que el cliente tiene por haber adquirido bienes o servicios.
A solicitud del usuario las órdenes de pago futuras pueden ser modificadas cancelándolas y remplazándolas por otras, antes de ser pagadas. Explicó que el pago se hace atendiendo las instrucciones del cliente y que no se requiere que el usuario tenga algún producto con CITIBANK para recibir el pago, tampoco que aumente sus plazos de pago, ni que el cliente promueva u obligue a sus proveedores a vincularse al Citi Supplier Finance, ni que entregue información a CITIBANK.
En relación con el set de vinculación del proveedor afirmó que el usuario es libre de vincularse y desvincularse en cualquier momento al servicio, y que puede escoger cambiarse en cualquier momento entre la modalidad automática y la manual, características que explica CITIBANK con mayor detalle en su escrito [25] de descargos. Reiteró que los usuarios que de manera voluntaria soliciten el pago anticipado de las obligaciones del cliente reciben dicho pago antes que el mismo sea exigible, menos un descuento financiero previamente aceptado por el usuario, el cual se determina con base en el perfil de riesgo del cliente.
Añadió que el usuario no requiere firmar pagarés ni realizar estudios de crédito ni ser cliente de CITIBANK para acceder al servicio. Al explicar el flujo de la operación, manifestó que las transacciones son realizadas mediante mensajes de datos y, por lo tanto, es indiferente el tipo de instrumento de pago o soporte físico que sustente la relación comercial subyacente.
Lo anterior sin perjuicio de que CITIBANK pueda solicitar al cliente tener soporte de todas las transacciones que realiza para prevenir los riesgos de corrupción, financiación del terrorismo y lavado de activos. También describió las características principales del servicio, se refirió en mayor detalle a la libertad de ingreso y salida de clientes y usuarios, y a la posibilidad para escoger y cambiar la modalidad de pago adelantado entre manual y automática.
De cara a la investigación, enfatizó que los usuarios pueden ingresar y retirarse libremente del servicio, que los proveedores no tienen ningún tipo de participación en el contrato de servicios de pago, y que los proveedores no se deben vincular a CITIBANK para acceder al programa [26]. Aportó en respaldo a sus defensas, entre otras evidencias [27], un formato de activación de proveedor y unas constancias sobre las modalidades de vinculación de los proveedores de NESTLÉ, así como un correo en el cual se atendió la inquietud de un proveedor respecto a la modalidad de vinculación. Explicó las diferencias entre el Citi Supplier Finance y el factoring.
Expuso que en el Citi Supplier Finance solamente se pueden adelantar aquellos pagos instruidos a través de Citidirect sin importar el documento que los soporte. La operación no se basa en la transferencia que el proveedor hace a CITIBANK de sus derechos reflejados en facturas, sino en la obligación que tiene el cliente de honrar la instrucción de pago en la plataforma.
Agregó que el servicio es más parecido al confirming y que el Citi Supplier Finance es un reverse factoring que se viene desarrollando en el sector financiero a nivel mundial como un avance en materia mercantil, comercial y tecnológico. En este modelo existe una relación triangular entre el agente pagador, el cliente y el proveedor. Destacó que no se requiere endoso, cesión o entrega de documento alguno, por lo cual ninguno de los modelos de factoring con endoso de factura o cesión de crédito es igual al Citi Supplier Finance, que se basa en un mensaje de datos que se considera una orden irrevocable de pago del cliente y una solicitud de pago que hace el usuario.
Finalmente, el riesgo que es evaluado es el del cliente, quien siempre tendrá que responder por el pago. 3.2.2.2 Legalidad de las cláusulas del contrato de servicios de pagos de CITIBANK CITIBANK [28] manifestó que el contrato de servicios de pagos se modificó para asegurar el respeto del derecho del proveedor y así dar cumplimiento a la Ley 1673 de 2013.
Afirmó que la cláusula que reprocha la Delegatura tiene como objetivo que el cliente tenga los soportes de la transacción con fundamento en el artículo 19 del Código de Comercio, así como que se cumplan los deberes de conocimiento del cliente. Así mismo, resaltó que las empresas deben verificar la procedencia de los títulos valores en cumplimiento del artículo 88 de la Ley 1676 de 2013 para efectos de cumplir con una finalidad contable, ya que se pretende que el cliente guarde el soporte de la transacción, lo cual tiene fundamento en el contrato [29].
Destacó CITIBANK que en los esquemas de garantías presentados por diferentes agentes económicos y aprobados por la Superintendencia en casos semejantes, se establecieron condiciones similares a las de la cláusula ahora cuestionada [30]. Estas Resoluciones, en su parecer, constituyen doctrina probable según la sentencia C- 537 de 2010, por lo que la Superintendencia no puede desconocer la libertad del proveedor de decidir en dónde deja su factura.
Estaría además la autoridad actuando en contra de sus propios actos pues en las resoluciones de aceptación de garantías citadas se aceptó dicha posibilidad. Finalmente, aclaró que el Citi Supplier Finance no se puede equiparar al factoring, y que dicho esquema se parece más al confirming. Afirmó que CITIBANK no cuenta con endoso ni visualización de la factura y que el servicio se basa en el riesgo del pagador. 3.2.2.3 Legalidad del set de vinculación del proveedor para convertirlo en usuario CITIBANK [31] se pronunció sobre el reproche realizado respecto a que la custodia de las facturas esté en cabeza del comprador, así como lo relacionado con que las facturas no sean negociadas con terceros.
También se refirió a la instrucción permanente de vinculación de los proveedores al servicio de pago anticipado. Respecto al deber de custodia, manifestó que CITIBANK no tiene ni ha tenido en su poder facturas. Tampoco demanda ni exige que la factura deba estar con el cliente, pues en la carta para acceder al servicio el proveedor declara que ha autorizado y consentido entregar dichos documentos.
Reiteró que el programa vincula libremente a proveedores de NESTLÉ que voluntariamente manifiestan su intención de acceder a dicho servicio, y afirmó que los proveedores no entran a ser clientes de CITIBANK sino simplemente usuarios del servicio de adelanto de pagos. Agregó que Citi Supplier Finance no es un servicio abierto al público en general, pues no permite que cualquier persona puede beneficiarse.
Para emplearlo se requiere tener la calidad de proveedor de un cliente, mantener la intención de hacerse parte, elegir la modalidad con la que se va a vincular y tener la documentación de identificación. En cuanto a la disposición según la cual las facturas no serán negociadas con terceros, CITIBANK consideró que el usuario solamente declara que no pretende que se le pague dos (2) veces la obligación a cargo del cliente, lo cual es su obligación de conformidad con la ley y la buena fe.
Con esta manifestación solamente se está demostrando que entiende que el pago anticipado extingue la obligación a cargo del comprador, por lo que no va a hacer fraude al sistema y no va a cometer un delito. Frente al carácter permanente de la instrucción, afirmó que el usuario está en libertad de escoger la modalidad automática o manual. La modalidad automática consiste en una instrucción permanente, pero no puede entenderse como una cláusula indefinida de permanencia porque el proveedor en todo caso puede solicitar al banco formalmente su retiro del programa.
Frente a la modalidad manual, afirmó que los usuarios pueden seleccionar pagos individualmente e indicar qué pagos desean que les sean efectivamente adelantados. En este caso “la instrucción permanente” se debe entender en razón a la previa aceptación voluntaria del usuario de que sus pagos sean adelantados, mas no como una cláusula de permanencia para mantenerse indefinidamente en el Citi Supplier Finance.
Destacó que el servicio de Citi Supplier Finance es un generador de liquidez muy conveniente y rápido para el proveedor que se vincula, y que la mayoría de los casos se inclinan por la modalidad automática, patrón que se presenta no solamente en NESTLÉ, sino en la mayoría de proveedores que se han acogido a este servicio. 3.2.2.4 Razones por las cuales el soporte de la transacción es entregado al cliente cuando el proveedor decide libremente utilizar el Citi Supplier Finance CITIBANK [32] afirmó que para adelantar el pago se requiere de la voluntad del usuario, que está obligado a no negociar su derecho con otra persona, por lo que se solicita que así lo declare.
El usuario no puede pretender obtener dos veces el mismo pago, uno de CITIBANK y otro de un tercero. La declaración busca darle seguridad al mercado y comodidad al sistema. Agregó que la Superintendencia en las Resoluciones No. 70077, 69844, 70376 y 70351 de 2018 permitió al usuario declarar su deseo de dejar la factura original al cliente para que CITIBANK pueda adelantar el pago, situación que por lo tanto no es anticompetitiva.
Afirmó que es falso que los proveedores acepten un mayor plazo de pago como un requisito para vincularse al Citi Supplier Finance. El banco no interviene en la relación comercial entre el cliente –en este caso NESTLÉ – y sus proveedores, y que la definición de la fecha futura de pago, y demás instrucciones de giro no son determinantes en lo absoluto para que CITIBANK decida prestarle el servicio de adelanto de pagos al proveedor.
Si se avalara la posición de la Delegatura, existen otros casos en el mercado que también comportarían una restricción a la libre circulación de facturas, como la cesión de derechos económicos de un contrato, cuando se da una factura en prenda, al registrarla como garantía mobiliaria o cuando se entrega en procuración. Es decisión del proveedor escoger qué hacer y manifestar su deseo en el sentido que mejor le convenga conforme a sus derechos e intereses.
El adelanto de pagos que hace CITIBANK al usuario se ejecuta a más tardar el día siguiente, por lo que el proveedor podría “ilegalmente y cometiendo un delito” endosar su factura o ceder su crédito posterior al adelanto del pago, en perjuicio del cliente, del mercado y de la seguridad jurídica. Finalmente, resaltó que en el contrato de servicios de pago existen dos escenarios: uno en donde el proveedor decide vincularse al Citi Supplier Finance, y tiene la plena certeza de que su pago podrá ser adelantado una vez la orden de pago a su favor sea subida al sistema.
El otro escenario es que el proveedor decida no vincularse al servicio de adelanto de pagos, lo cual no le impide de ninguna manera ir al mercado a negociar su derecho con cualquier tercero. 3.2.2.5 Sobre la vigencia de la Ley 1676 de 2014 CITIBANK [33] afirmó que la Delegatura realizó una interpretación parcial de las pruebas y que, en atención a la Ley 1676 de 2013, suscribió un otrosí con NESTLÉ para que los documentos que soportan las operaciones y que serán custodiados por el cliente tengan como exigencia la autorización previa del proveedor.
Consideró que la estructuración de los párrafos tercero y quinto de la página 36 de la Resolución No. 68850 de 2019 lleva implícita la presunción de mala fe de los investigados, con lo que se afecta la teoría del caso. Señaló que la modificación del contrato de servicios de pago se realizó por la expedición de la Ley 1676 de 2013, y que fue revisada por CITIBANK en razón a la necesidad de tener soportes necesarios para mitigar problemas tales como el lavado de activos, la corrupción y el terrorismo.
3.2.3. KPMG KPMG presentó descargos encaminados a cuestionar el fundamento jurídico de la imputación, y argumentos relacionados con las conductas concretas de KPMG frente al ejercicio de la revisoría fiscal respecto de NESTLÉ [34]. Esos argumentos se resumen a continuación: 3.2.3.1. Imposibilidad de vincular a KPMG como facilitador de una conducta violatoria del régimen de libre competencia KPMG [35] consideró que la imputación se dirigió contra la persona jurídica sin tener en cuenta que, de conformidad con los artículos 13 de la Ley 46 de 1990 y 215 del Código de Comercio, el ejercicio material de la función de revisoría fiscal sólo le está dado a personas naturales con la calidad de contadores públicos.
Cuando se define a una sociedad u organización profesional dedicada al ejercicio de actividades contables, dichos entes deben designar a un contador público que asume la responsabilidad por el ejercicio de su labor conforme al artículo 215 del Código de Comercio y el artículo 12 de la Ley 145 de 1960. De esta forma, KPMG no desempeñó el cargo de revisor fiscal para los periodos fiscales objeto de investigación. Así mismo, la responsabilidad del ejercicio no recae en KPMG, sino en las personas naturales contadores públicos que adelantan dicha función. Por otra parte, afirmó que el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 fue concebido para sancionar a la persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, por lo tanto, no se puede aplicar a personas jurídicas.
En este sentido, señaló que tampoco existe un precedente aplicable. En consecuencia, solicitó revocar la resolución de apertura en lo que se refiere a la vinculación de KPMG. 3.2.3.2 Falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio KPMG [36] afirmó que no se definió el nexo causal entre la infracción al régimen de libre competencia y la responsabilidad del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La competencia legal para determinar las infracciones cometidas por los revisores fiscales se encuentra en cabeza de la Superintendencia de Sociedades, conforme con los artículos 216 y 217 del Código de Comercio y el numeral 3 del artículo 86 de la Ley 222 de 1995. Así mismo, la presunta infracción sobre cualquiera de las funciones establecidas en el artículo 207 del Código de Comercio, es competencia de la referida entidad, ya que es la autoridad administrativa que conoce y determina el cumplimiento de una función propia de la revisoría fiscal.
Consideró que existe una disposición de orden especial que le otorga competencia expresamente a la Superintendencia de Sociedades para conocer del incumplimiento de deberes de los revisores fiscales, mientras que la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de las infracciones al parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio, introducido por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, está referida exclusivamente a la conducta allí descrita.
En consecuencia, no se puede extender la facultad al parágrafo 2 de esa norma. Indicó que a esta respuesta también se llega si se aplica el criterio de especialidad previsto en los artículos 5 de la Ley 57 de 1887 y 3 de la Ley 153 de 1887. Por otra parte, el artículo 29 del CGP establece la prelación de competencia en virtud de la calidad de las partes, lo cual es aplicable al presente caso en tanto que el CPACA no reguló los criterios que dan prelación a las competencias aparentemente concurrentes entre dos o más autoridades, por lo que insistió en que se debe aplicar el artículo 306 de dicho estatuto.
Solicitó que en este caso se aplique el factor subjetivo y el criterio de especialidad que, aunados a la falta de indicación de una facultad expresa en la Superintendencia de Industria y comercio en lo que se refiere al deber prescrito en el parágrafo segundo del artículo 778 del Código de Comercio, conlleva a que la competencia sea de la Superintendencia de Sociedades. 3.2.3.3 Caducidad de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio KPMG [37] afirmó que lo presuntamente reprochable de su conducta en lo referente a los informes de revisoría fiscal del año 2014 sucedió hace más de 5 años, por lo que habría operado la caducidad en los términos del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. 3.2.3.4 Desconocimiento de la presunción de inocencia e indebida inversión de la carga de la prueba KPMG [38] argumentó que la Delegatura vulneró la presunción de inocencia e invirtió la carga de la prueba al referirse a la ausencia de un procedimiento de devolución de facturas.
Afirmó que no existen razones para afirmar que las obligaciones de los artículos 207 y 778 del Código de Comercio son susceptibles de la interpretación dada por la Delegatura, consistente en extender el deber de verificación del contenido de las afirmaciones realizadas por el administrador en su informe de gestión. 3.2.3.5 Frente a los argumentos particulares de la imputación a KPMG KPMG [39] explicó el contexto histórico de la revisoría fiscal y sus funciones con el fin de precisar el alcance del deber establecido en el artículo 778 del Código de Comercio y la inexistencia de irregularidades al reportar el manejo de las facturas de proveedores de NESTLÉ. Sobre el primer aspecto, relativo a los artículos 207 y 778 del Código de Comercio, afirmó que no existe una definición clara y precisa sobre lo que se entiende como revisoría fiscal.
La regulación contiene asignaciones de funciones de diversa naturaleza, así como un sistema de elección y un estatuto disciplinario a partir de un régimen de incompatibilidades e inhabilidades. Sin embargo, en su opinión no existe una definición precisa acerca del contenido de esa actividad, lo cual ha dado lugar a interpretaciones que acercan la función a la de un auditor externo o un administrador de la empresa auditada.
Aclaró que, en todo caso, esta función se debe ejercer conforme al Decreto 302 de 2015, el cual circunscribe dicha función a la profesión de la contaduría pública, de manera que garantiza su independencia y la aleja de la coadministración. Argumentó que, en calidad de contador público, no se le puede exigir al revisor fiscal certificaciones sobre aspectos eminentemente jurídicos conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado [40].
Se trata de una obligación de medio, por lo tanto, no puede tener conocimiento ni certeza sobre todas las circunstancias que ocurren en una sociedad. Tampoco se le puede endilgar al revisor fiscal responsabilidades de coadministración conforme lo establece la Ley 1314 de 2019 y el Decreto 2420 de 2015, modificado por el Decreto 2496 de 2015 y los Decretos 2131 y 2132 de 2016.
KPMG cumplió íntegramente sus deberes legales en relación con la revisoría fiscal sobre NESTLÉ. Afirmó que en los informes anuales de los años 2014, 2015 y 2016 se pronunció de forma separada sobre la obligación de los administradores de dejar constancia en su informe de gestión de no haber entorpecido la libre circulación de facturas. Al respecto, asumió de buena fe lo allí manifestado conforme a las cartas de representación que para el efecto fueron diligenciadas por los respectivos representantes legales [41].
Adicionalmente, expuso los procedimientos de seguimiento al cumplimiento legal, indagación y constatación de la carta de representación realizados en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018 [42]. Respecto a la solicitud del original de la factura y su retención por parte de NESTLÉ, expresó que el revisor fiscal nombrado por KPMG no reportó ningún incumplimiento de disposiciones legales en los años 2014, 2015 y 2016.
Afirmó que la solicitud del original por parte de NESTLÉ es lícita pues sin la entrega del original el obligado no tiene el deber de pagarla. En todo caso, la prohibición de cesión de derechos contractuales no recae sobre facturas en virtud del principio de autonomía del título valor, y obedece al carácter intuito personae de estos contratos.
Manifestó que el revisor fiscal no está facultado para revisar las políticas contractuales de las empresas auditadas, pues esto sería coadministración. Manifestó que es lógico que NESTLÉ conserve las facturas originales de los proveedores que ingresan al programa con CITIBANK porque cualquier tenedor del original podría cobrar a NESTLÉ el monto de la factura sin que esta pudiera presentar oposición. 3.2.4 Argumentos presentados por las personas naturales vinculadas a NESTLÉ 3.2.4.1 Argumento común presentado por FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER, ALEJANDRO LÓPEZ TORREZ y GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ Los investigados FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER [43], ALEJANDRO LÓPEZ TORRES [44] y GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ [45] presentaron el siguiente argumento común en sus escritos de descargos: 3.2.4.1.1.
Frente a la responsabilidad personal que se le imputa a los investigados Las personas naturales investigadas afirmaron que la responsabilidad de las personas naturales consagrada en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 presupone necesariamente la responsabilidad de la persona jurídica de la empresa a la cual pertenecen. Sobre esa base, afirmaron que no tienen ninguna responsabilidad porque NESTLÉ no ha incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio ni en la establecida en el artículo primero de la Ley 155 de 1959. 3.2.4.2 Argumento común presentado por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES y GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ ALEJANDRO LÓPEZ TORRES y GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ presentaron el siguiente argumento común en sus escritos de descargos: 3.2.4.2.1 El programa Citi Supplier Finance no implica una práctica restrictiva de la competencia Manifestaron que el programa Citi Supplier Finance se ha desarrollado con el único interés de brindarle una opción de financiación a los proveedores con unas tasas más favorables que las que se encuentran en el mercado.
Por lo tanto, el programa no se puede entender como un detrimento para los proveedores, como se presenta en la resolución de apertura. El ingreso al programa no se ha supeditado, ni condicionado a la extensión del plazo de las facturas. Los proveedores pueden elegir si se acogen al mismo o no, y también definir la modalidad de vinculación, es decir, la automática o la manual.
En adición, tienen la potestad de retirarse en cualquier momento. Agregaron que no existe prueba alguna que acredite que han autorizado, facilitado, colaborado, y/o ejecutado o impedido que los proveedores negociaran o endosaran sus facturas con terceros distintos a CITIBANK, lo que puede ser corroborado con el número creciente de facturas efectivamente negociadas con terceros. 3.2.4.3.
Argumentos particulares presentados por las personas naturales investigadas 3.2.4.3.1. ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad y servicios financieros de NESTLÉ) 3.2.4.3.1.1. El procedimiento de pagos se ajusta a la legislación tributaria Manifestó el investigado que se estableció la obligación para los proveedores de expedir una factura original y conservar copia de esta, conforme con los artículos 615 y 717 del Estatuto Tributario [46].
Sobre esa base, el documento denominado “requisitos facturas” señala que los proveedores podrán a su libre elección entregar factura original o copia original, y señaló que se debe precisar que el concepto “original” utilizado en la guía se refiere a la factura que fue impresa en medios litográficos, tipográficos o técnicos similares, utilizando la papelería original del empresario, suscrita por él o con el sello del proveedor “ya sea como factura original o copia original”.
Indicó que el proveedor es libre de determinar cuál factura deja en NESTLÉ y cuál se lleva, siempre que sea papelería original y no una simple fotocopia. También manifestó que existe un cúmulo importante de copias originales en poder de NESTLÉ, lo cual implica que el proveedor ha retenido la factura original, lo que conlleva la posibilidad de negociarla o endosarla.
Aclaró que jamás impartió o recibió orden alguna encaminada a la retención del original de la factura, por lo que sus actuaciones no pueden ser entendidas bajo los verbos rectores que le son atribuidos. 3.2.4.3.1.2. Sobre el procedimiento de solicitud de endoso Cuestionó los correos electrónicos expuestos en la Resolución de apertura, pues corresponden a fechas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013.
En su concepto, esto impide que esos documentos puedan ser utilizados para atribuir una conducta ilegal. Tampoco existe una prueba específica en la cual el investigado haya prohibido, negado o impedido una solicitud de endoso de manera posterior a la entrada en vigencia de la Ley 1676 de 2013. En la Resolución de apertura no se señaló una sola solicitud de endoso que fuera negada o bloqueada por el investigado. 3.2.4.3.2 GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Gerente de Compras de NESTLÉ) 3.2.4.3.2.1.
El procedimiento de compra y las órdenes de compra no contienen limitaciones a la libre circulación de facturas Manifestó el investigado que la imputación formulada en su contra parte de una premisa equivocada, pues asume que el Citi Supplier Finance conlleva una restricción a la libre circulación de facturas [47]. Afirmó que las órdenes de compra no tienen la finalidad de limitar la libre circulación de facturas, pues se circunscriben a determinar las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo la prestación por parte del proveedor bajo una condición intuito personae, motivada por la necesidad de evitar riesgos derivados del incumplimiento en el suministro o por la vinculación a actividades ilícitas.
Reiteró que las limitaciones relacionadas con derechos y obligaciones contenidas en las órdenes de compra no tienen el alcance de limitar la circulación o negociación de la factura del proveedor. Agregó que, en ninguna de las políticas de compra, órdenes de compra, contactos con proveedores o internamente impartió una orden encaminada a la retención del original, o a impedir su circulación. Por lo tanto, sus actuaciones no son susceptibles de responsabilidad frente a los cargos imputados. 3.2.4.3.3 FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER (Representante legal principal y gerente de NESTLÉ para la época de los hechos) 3.2.4.3.3.1.
Indebida imputación El investigado consideró que en la imputación no se indicaron con claridad los hechos que la fundamentaron, con lo que se incumplió el artículo 47 del CPACA [48]. Así mismo, indicó que no se hizo mención a comportamientos concretos, activos u omisivos, ni a circunstancias específicas de tiempo, modo y lugar en las que se habrían cometido dichos actos, pues el nombre del imputado no aparece en ninguna declaración, comunicación, correo electrónico, circular, ni a título de originador, destinatario o en copia que demuestren su conocimiento de la comisión de actividades ilegales.
Por lo tanto, afirmó, se le habría vulnerado el derecho de defensa y contradicción, pues no resulta claro por qué se le está vinculando a la investigación. 3.2.4.3.3.2. FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER no tolero los comportamientos que se atribuyen a NESTLÉ Argumentó que no toleró la conducta anticompetitiva que se le atribuye a NESTLÉ [49].
Al respecto, adujo que el verbo rector tolerar carece de definición especial en el régimen de protección de la competencia, de manera que se debe entender en su sentido natural, esto es, como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente”. En ese sentido lo ha definido la Superintendencia, que ha aclarado que “el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito por vía pasiva, respecto a tal comportamiento”.
Reiteró que no existe prueba alguna que compruebe de forma fehaciente que tenía conocimiento de la ilegalidad de la conducta cuestionada y que su actitud fuera permisiva frente a la realización de la misma. Así mismo, señaló que no cumple ninguna función relacionada con los procesos de compra de materias primas, políticas de aceptación de facturas, ni de factoring en Colombia.
Tal como se define en la estructura organizacional de NESTLÉ, no tiene ningún tipo de injerencia, conocimiento o intervención en la supuesta retención o entorpecimiento de la libre circulación de facturas. 3.2.4.3.3.3. No violación de los deberes de administración y el sustento de la responsabilidad en el acto de apertura de investigación Consideró que el incumplimiento de los deberes de administración en nada tiene que ver con la violación al régimen de protección de la competencia. Una es la responsabilidad civil o comercial que le corresponde al administrador en virtud del cargo que ostenta frente al ente societario, sus accionistas y terceros acreedores.
Otra es la responsabilidad de índole administrativa que le corresponde a la persona natural que contribuye a la realización de una conducta anticompetitiva. Expuso que los informes de gestión sí hacen una exposición fiel de la situación jurídica relativa a la no limitación de facturas cambiarias. También cuestionó que se reproche que los informes de gestión no hayan sido suscritos, revisados ni certificados por él, pues los representantes legales suplentes están facultados plenamente para realizar dicho acto, conforme con los estatutos de NESTLÉ. Aseveró que la responsabilidad de personas naturales no es automática, pues conforme a pronunciamientos del Consejo de Estado es forzoso demostrar que la persona natural incurrió en alguno de los verbos rectores que establece la ley.
Si no fuere así, siempre que una empresa fuera encontrada responsable de haber violentado el régimen de competencia, su representante legal sería responsable por supuestamente haber tolerado la conducta al corresponderle velar por la observancia de la ley.
4. ACTUACIÓN PROCESAL Una vez notificada la Resolución No. 68850 del 29 de noviembre de 2019, dentro del término previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012– para presentar descargos y aportar o solicitar la práctica de pruebas, los investigados ofrecieron garantías con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 –adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009–.
Esa solicitud fue rechazada por el Superintendente de Industria y Comercio mediante el acto administrativo con el radicado 17-348243-70 y 17-348243-71 del 16 de junio de 2020 [50]. Por otro lado, mediante las Resoluciones No. 43125 del 30 de junio de 2020 y 58092 del 22 de septiembre de 2020 se ordenó la práctica de pruebas y se resolvieron distintos asuntos de orden procesal.
Una vez practicadas todas las pruebas decretadas, mediante Resolución No. 65808 del 20 de octubre de 2020 se cerró el periodo probatorio y se programó la audiencia de argumentación establecida en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. La audiencia se llevó a cabo el 9 de noviembre de 2020.
5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 5.1. Consideraciones previas A continuación se resolverán los argumentos de carácter procesal que fueron propuestos por los investigados a lo largo de la presente actuación administrativa y que no han sido resueltos hasta el momento. 5.1.1. Sobre la aparente solicitud de revocatoria y los defectos del acto administrativo de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos KPMG habría solicitado que se revocara la resolución de apertura de investigación en lo relacionado con la imputación formulada en su contra.
En su concepto, se habría realizado una indebida imputación y existiría una falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. A continuación se presentarán las consideraciones de la Delegatura sobre el particular. En primer lugar, es importante aclarar que la solicitud de KPMG no puede ser considerada como una solicitud de revocatoria directa dirigida contra la resolución de apertura de investigación en los términos del artículo 93 del CPACA.
En efecto, en su escrito de descargos la investigada aclaró que el memorial allegado tenía por objeto “(…) presentar descargos frente a la Resolución 68850 de 2019, así como para aportar, solicitar el decreto y practica de las pruebas que se relacionan en el presente memorial”. En adición, no hizo referencia al fundamento legal previsto para la revocatoria directa del acto administrativo ni especificó cuál de las causales previstas en el artículo 93 del CPACA se habría configurado.
Por último, los argumentos que presentó como fundamento para la revocatoria en realidad se refieren a supuestas irregularidades de orden procesal en este proceso. En segundo lugar, si la petición de KPMG hubiera correspondido a una solicitud de revocatoria directa, habría sido improcedente. Ese medio de impugnación solo procede contra actos administrativos definitivos y la resolución de apertura de investigación no tiene ese carácter.
Esta posición ha sido sostenida y reiterada por la Delegatura en diversas decisiones. Ejemplo de esto son las Resoluciones No. 79109 del 20 de diciembre de 2012, No. 60462 del 17 de octubre de 2013, No. 52178 del 8 de agosto de 2016, No. 56930 del 26 de agosto de 2016, No. 419 del 11 de enero de 2019 y No. 26263 del 5 de julio de 2019. Sin perjuicio de lo anterior, dado que los argumentos de KPMG se refieren a posibles nulidades procesales, en virtud del principio de eficacia y el de prevalencia del derecho sustancial se procede a resolverlas. 5.1.2.
Sobre las presuntas irregularidades de la resolución de apertura de investigación A continuación se presentan las consideraciones sobre las supuestas irregularidades de la resolución de apertura de investigación alegadas por los investigados sobre: i) la indebida imputación en su contra; ii) la contravención a los principios de tipicidad y legalidad; iii) la falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio; iv) el desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba; iv) la significatividad y el impacto de la conducta; y v) la falta de motivación al no describirse los comportamientos reprochados. 5.1.2.1.
Sobre la supuesta indebida imputación KPMG afirmó que la imputación formulada en su contra es inadecuada porque se le atribuyó la calidad de revisor fiscal aunque no la tiene y porque la imputación se fundó en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. a. En relación con el primer argumento de defensa, KPMG afirmó que, de acuerdo con los artículos 215 del Código de Comercio, 13 de la Ley 43 de 1990 y 12 de la Ley 145 de 1960, la revisoría fiscal solo puede ser desempeñada por personas naturales con la calidad de contadores públicos.
Al respecto, esta Delegatura considera que dicha alegación no obedece a la realidad y finalidades propias de tales normas. El artículo 215 del Código de Comercio estableció que: “El revisor fiscal deberá ser contador público. Ninguna persona podrá ejercer el cargo de revisor en más de cinco sociedades por acciones. Con todo, cuando se designen asociaciones o firmas de contadores como revisores fiscales, éstas deberán nombrar un contador público para cada revisoría, que desempeñe personalmente el cargo, en los términos del artículo 12 de la Ley 145 de 1960.
En caso de falta del nombrado, actuarán los suplentes” (destacado de KPMG ). A su turno, el artículo 12 de la Ley 145 de 1960 dispuso que: “Las firmas u organizaciones profesionales dedicadas al ejercicio de actividades contables sólo podrán cumplir las funciones adscritas a los contadores públicos bajo la responsabilidad de personas que hayan obtenido la inscripción correspondiente y no podrán encargarse, en ningún caso, de la revisoría, auditoria o interventoría de cuentas de las sociedades o instituciones en las cuales alguno de los afiliados a tales firmas u organizaciones sea ocasional o permanentemente contador, cajero o administrador” (destacado de KPMG ).
Es evidente que la investigada dejó de lado que el referido artículo 12 debe leerse conjuntamente con el parágrafo primero del artículo 2 de la Ley 43 de 1990 y con el artículo 4 de la Ley 43 de 1990. La primera norma establece lo siguiente: "Los contadores públicos y las sociedades de contadores públicos quedan facultadas para contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos o bajo su responsabilidad." El artículo 4 de la Ley 43 de 1990, por su parte, dispone: “Se denominan 'sociedades de contadores públicos', a la persona jurídica que contempla como objeto principal desarrollar por intermedio de sus socios y de sus dependientes o en virtud de contratos con otros contadores públicos, prestación de los servicios propios de los mismos y de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general señaladas en esta ley ( )".
En la misma línea, el artículo 4 de la Ley 43 de 1990 establece que las personas jurídicas que tengan el referido objeto principal deberán prestar esos servicios mediante sus socios y/o sus dependientes. Sobre el particular, no debe perderse de vista el hecho de que las sociedades de contadores públicos, al ser personas jurídicas, actúan por intermedio de personas naturales, esto es, a través de las personas en quienes se ha radicado su representación para dar cumplimiento de sus obligaciones.
De ahí que, tanto el contador público que realiza materialmente la actividad de revisoría fiscal, como la sociedad que figura como revisora fiscal de la empresa contratante y lo contrata para el efecto, forman una misma unidad inescindible. En la misma línea, la investigada destaca del artículo 13 de la Ley 43 de 1990 lo siguiente: Además de lo exigido por las leyes anteriores, se requiere tener la calidad de Contador Público en los siguientes casos: 1.
Por razones del cargo. a) Para desempeñar las funciones de revisor fiscal, auditor externo, auditor interno en toda clase de sociedades, para las cuales la ley o el contrato social así lo determinan (…)” (destacado de KPMG ). Al respecto, si bien esta normativa ha facultado al contador público como único profesional con funciones de fiscalización y de dar fe pública sobre las actuaciones empresariales de los administradores de una determinada compañía, no excluye la posibilidad de que las personas jurídicas puedan desempeñar dicha función tal y como se establece en el inciso segundo del artículo 215 del Código de Comercio.
De esta forma se resalta que cuando este artículo habla de la necesidad de nombrar a un contador público para desempeñar personalmente el cargo, se está refiriendo expresamente al evento en el cual una asociación o firma de contadores sea designada como revisor fiscal. En consecuencia, la interpretación de la investigada no es correcta. Las normas analizadas no prohíben que una sociedad de contadores públicos tenga la calidad de revisor fiscal de un comerciante.
Lo único que dispone es que una sociedad de contadores que tenga esa calidad deberá asegurarse de que la persona natural que materializa el servicio sea contador público. En este sentido, la Corte Constitucional precisó que “(…) el ejercicio profesional de la contaduría, según la ley, se ejercita directa y personalmente por los contadores, pero también con la participación de las 'sociedades de contadores públicos', que se crean como personas jurídicas de derecho privado, pero bajo la condición, que es lo que las caracteriza, de que su objeto social principal debe ser la prestación de los servicios propios de la contaduría pública y de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general” [51].
Así las cosas, la misma ley y la jurisprudencia permiten que una persona jurídica, bajo la figura de la sociedad de contadores públicos, “(…) en cuanto ciertamente agrupa a profesionales de la contaduría, y que se contrae específicamente a las actividades relacionadas con la ciencia contable, como se encuentran definidas por el art. 2 de la ley 43/90 (…)” [52], pueda ser designada como revisor fiscal en la medida en que esta sociedad “(…) desarrolla una actividad profesional, asimilable a la que individualmente ejerce el contador público, que está facultado para dar fe pública de hechos propios del ámbito de su profesión (…)” [53].
En consecuencia, si bien es cierto que las normas en cita sostienen que la revisoría fiscal es practicada materialmente por un contador público, esto de ninguna manera puede entenderse en el sentido de que las personas jurídicas no puedan ser revisores fiscales. Ciertamente, las sociedades de contadores designadas como revisor fiscal deben cumplir con la obligación de que las personas naturales a través de las cuales obran, cumplan con los requisitos exigidos para tal efecto por la ley, tales como contar con los conocimientos específicos de las ciencias contables, entre otros.
Es por esto que la Delegatura advierte que la defensa de KPMG sobre este punto está basada en una interpretación errada proveniente de una lectura incompleta de las normas referidas. Sobre el particular y con el fin de dar mayor sustento a la responsabilidad de las sociedades de contadores, el Consejo de Estado [54] ha manifestado al respecto que: “(…) Las sociedades de contadores, como personas jurídicas, son sujetos capaces de adquirir derechos, de contraer obligaciones y de desarrollar cualquiera de las actividades a que se refiere la disposición transcrita, sobre todo por hallarse autorizadas por la referida ley, la cual establece que tanto los contadores públicos como ellas pueden ' contratar la prestación de servicios de las actividades relacionadas con la ciencia contable en general y tales servicios serán prestados por contadores públicos y bajo su responsabilidad' (…)”.
Por esta razón, aun cuando la función de revisoría fiscal es materializada por una persona natural, dicha circunstancia de ninguna manera exime de responsabilidad a la persona jurídica que realiza el acto de designación, pues es en nombre y por cuenta de ella que la persona natural ejecuta la función de revisoría. Así también lo ha entendido la Junta Central de Contadores [55] al afirmar lo siguiente: “(…) Es de anotar también que por el principio de identidad, las personas jurídicas, definidas en el artículo 633 del Código Civil como 'Una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente', son únicas y diferentes de otras personas jurídicas o naturales, de tal suerte que si el ejercicio de la revisoría fiscal recae en una persona jurídica que nombra a una persona natural para que materialice la función contratada, ésta se considera parte integral de un todo que se forma con la persona jurídica elegida para cumplir la función de fiscalización. (…) En consecuencia, cuando un profesional de la Contaduría Pública actúa como delegado de la persona jurídica elegida como revisor fiscal, no lo hace a título personal sino en nombre y representación de quien lo contrató, de donde se deriva la 'responsabilidad personal' y la 'responsabilidad social', referida la primera a la persona natural escogida para materializar la función y la segunda a la persona jurídica elegida por el máximo órgano social, siendo una y otra responsables de la labor y a su vez titulares de la investidura del revisor fiscal.
Es conveniente precisar que cuando la persona jurídica nombra a una persona natural para que gestione en su nombre la revisoría fiscal, no por ello deja de tener tal condición, infiriéndose entonces que el contador público, con las características ya anotadas, designado para materializar la función, también adquiere la calidad de revisor fiscal por virtud de su nombramiento, quien, además, actúa en calidad de delegado de la firma elegida por el máximo órgano social para desempeñar las funciones propias del cargo ”.(Destacado de la Delegatura).
En vista de todo lo anterior, en ningún momento la persona jurídica podría quedar exenta de responsabilidad, pues “no se puede pretender un fraccionamiento y considerar que solo la persona natural asumirá todas las responsabilidades emanadas del desarrollo de sus funciones” [56]. Las consideraciones anteriores son predicables de KPMG porque se trata de una sociedad de contadores públicos en los términos expuestos.
En efecto, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad se observa dentro de las actividades principales contenidas en su objeto social se encuentra la “(…) prestación de servicios profesionales y desarrollo de actividades de (…) revisoría fiscal (…)”, entre otras. KPMG, entonces, se constituyó como una sociedad de contadores públicos para efectos de prestar, por intermedio de sus socios y de sus dependientes o en virtud de contratos con otros contadores públicos, los servicios de revisoría fiscal, la cual se entiende como parte de las actividades relacionadas con la ciencia contable de conformidad con el artículo 2 de la Ley 43 de 1990.
En esta misma línea, no puede dejarse de lado la relación contractual existente entre KPMG y NESTLÉ que demuestra, desde la propuesta comercial hasta el Acta de Asamblea en la que se designó a la primera como revisora fiscal de la segunda, que el objeto principal de dicha vinculación contractual tiene por objeto la prestación de servicios de revisoría fiscal.
Para el efecto, se encuentra que: En primer lugar, las propuestas de prestación de servicios profesionales que KPMG presentó NESTLÉ durante los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019 [57] tienen por objeto la presentación de las propuestas de servicios profesionales de revisoría fiscal y los honorarios para “(…) ejercer las funciones de revisoría Fiscal consagradas en las normas legales vigentes y aquellas aplicables a las Entidades, en especial las previstas en el Código de Comercio y en sus estatutos sociales (…)”.
Para el efecto, KPMG dividió su enfoque de revisoría Fiscal en las categorías de Auditoría Financiera, Auditoría de Control Interno y Auditoría de Cumplimiento. La Auditoria Financiera se refiere al desarrollo de las “(…) funciones propias de revisoría fiscal (…)” en atención a las normas internacionales de auditoría. La Auditoría de Control Interno alude a la metodología para realizar el control y las auditorías a nivel interno de la compañía contratante.
Por su parte, la Auditoría de Cumplimiento se encarga de la revisión “(…) sobre el cumplimiento de la normatividad legal – contables aplicables a las Compañías (…)”, el cual culmina con un informe en el que KPMG indica si los actos del administrador se ajustan a los estatutos, las órdenes o instrucciones del órgano societario y los otros requerimientos legales aplicables a las compañías.
En segundo lugar, con fundamento en la oferta descrita NESTLÉ nombró a KPMG como su revisor fiscal. Así consta en el acta de asamblea No. 122 del 30 de marzo de 2012 [58]. Finalmente, las certificaciones del pago de honorarios para los años 2013 a 2019, suscritas por el contador de NESTLÉ, indican que estos pagos se efectuaron a KPMG “por concepto de revisoría fiscal” [59].
Con todo lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que KPMG sí realizó funciones de revisoría fiscal de NESTLÉ por cuanto en su calidad de sociedad de contadores públicos estuvo plenamente facultada de acuerdo con su objeto para contratar y desarrollar las actividades relacionadas con la ciencia contable en general. Es así como la vinculación de KPMG como la persona jurídica que ejerce funciones de revisoría, y que en tal calidad habría contribuido a la conducta investigada, se realizó en forma correcta por lo que no habría una indebida imputación como lo alega la investigada. b. KPMG también alegó que su naturaleza jurídica es incompatible con la imputación realizada con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En su concepto, esa norma solo puede justificar imputaciones contra personas naturales y no existe ningún precedente que avale su aplicación contra personas jurídicas. El argumento de KPMG parte de un criterio de interpretación estrictamente literal del título del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Según la investigada, como el título de esa norma es “Monto de las multas a personas naturales”, únicamente puede atribuirse a ese tipo de personas.
El criterio de interpretación que propuso KPMG es incorrecto. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, el título de las normas jurídicas, pese a tener una función interpretativa, no tiene valor normativo. Por lo tanto, el título “no conforma una norma de derecho autónoma y dirigida a predicar consecuencias jurídicas de la actuación del Estado o los particulares” [60].
En el caso del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 esa conclusión es evidente. Si se atendiera solo al título de la disposición –que se limita a referir el “monto de las multas”–, se perdería de vista que la norma regula otros aspectos fundamentales para el derecho administrativo sancionatorio. En efecto, el referido artículo 26, a pesar de su limitado título, establece la descripción de la conducta sancionable –colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia–, la sanción aplicable –multa–, el monto y los criterios de graduación de la sanción y los destinatarios de la norma sustancial que, como se explicará con detalle a continuación, es todo tipo de persona independientemente de su naturaleza jurídica.
En relación con el último aspecto referido, esto es, los destinatarios de la norma, es importante hacer una precisión. La Superintendencia de Industria y Comercio, con fundamento en el contenido completo de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, ha dejado claro que el criterio que determina cuál de las dos disposiciones se debe emplear para establecer la imputación no es la naturaleza de la persona que tendrá la calidad de investigado.
Al respecto, nótese que el contenido completo de las dos normas no hace la distinción que propuso KPMG. En el caso del artículo 25, la norma establece que la sanción deberá ser impuesta al “infractor”, sin señalar que ese infractor deba ser una persona natural o una persona jurídica. Lo mismo ocurre en el artículo 26, que establece que la sanción allí prevista se debe imponer “a cualquier persona”, esto es, a cualquier persona natural o jurídica que incurra en el comportamiento sancionable.
La entidad ha afirmado lo siguiente respecto a los artículos 25 y 26 de la ley 1340 de 2009: “(…) así, en consonancia con los preceptos constitucionales, la ley 1340 de 2009 es aplicable a cualquier agente que desarrolle actividades económicas independientemente de su forma jurídica, esto es a cualquier agente de mercado. Por tal razón no puede pretenderse interpretar la aplicación de estas normas en un sentido restringido, cuando lo que precisamente buscan es ser inclusivas y cobijar a todos los agentes económicos”. [61] En este caso la norma aplicable es el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, y no el artículo 25 de la citada ley el cual rige cuando el sujeto investigado incurre directamente en conductas contrarias a la libre competencia en calidad de agente económico, y no cuando se le impone una sanción administrativa por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta.
En línea con lo anterior, KPMG ha sido vinculado en esta actuación administrativa precisamente por haber tolerado las conductas desplegadas por NESTLÉ, mas no por haber incurrido de forma directa en las conductas contrarias a la libre competencia en calidad de agente económico. Esta interpretación corresponde con los criterios aplicados por esta Superintendencia [62] en casos anteriores.
Como se puede apreciar, el criterio para determinar la imputación que corresponde a una persona no es su naturaleza jurídica. Es, en realidad, el contenido específico del comportamiento que hubiera realizado. En consecuencia, si la persona cometió la infracción que constituye una práctica anticompetitiva, su imputación tendrá que formularse con base en el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Si, en cambio, la persona no cometió la infracción, sino que contribuyó a su realización mediante cualquiera de las conductas descritas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 –colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar–, su imputación deberá establecerse con fundamento en esta norma. La consideración anterior evidencia que el único título de imputación que podría atribuirse a KPMG es el que corresponde al artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La conducta que constituye una práctica anticompetitiva en los términos del artículo 778 del Código de Comercio es la retención de la factura de los proveedores que impida su libre circulación. Como es obvio, KPMG no pudo cometer ese comportamiento en este caso porque no es la contraparte contractual de los proveedores de NESTLÉ. La única persona que pudo cometer esa infracción en este caso es, entonces, NESTLÉ. La infracción en la que incurrió KPMG es distinta, y está prevista en el parágrafo 2 del citado artículo 778.
Consistió en abstenerse de verificar que NESTLÉ hubiera dado cumplimiento a la regla que le prohíbe entorpecer la libre circulación de las facturas de sus proveedores. Dado que ese deber del revisor fiscal fue establecido por el legislador para garantizar que la libre circulación de las facturas de los proveedores no fuera obstaculizada, es evidente que incurrir en esa omisión contribuye a la comisión de la práctica anticompetitiva.
En efecto, como KPMG no cumplió su deber, NESTLÉ pudo cometer la práctica anticompetitiva sin oposición alguna. Así las cosas, la infracción de KPMG –que no constituye la práctica anticompetitiva sino que contribuye a su realización– constituyó una forma de tolerar la práctica ilegal que desarrolló NESTLÉ. En conclusión, no hubo error alguno al fundamentar la imputación formulada contra KPMG en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en tanto que dicha prescripción legal permite caracterizar con mayor precisión el verdadero carácter de su participación en las infracciones investigadas. 5.1.2.2.
Sobre la supuesta contravención a los principios de tipicidad y legalidad en la Resolución No. 68850 de 2019 Los investigados argumentaron que la interpretación que la Delegatura atribuyó a los artículos 778 del Código de Comercio y 1 de la Ley 155 de 1959 vulneró los principios de tipicidad y legalidad. En su concepto, de conformidad con la remisión que la primera norma hace al artículo 16 de la Ley 590 de 2000, la limitación de la libre circulación de facturas solamente constituye una práctica restrictiva cuando proviene de un acuerdo anticompetitivo o de una conducta de abuso de posición dominante siempre que con ella se genere una barrera de acceso a los mercados para las MIPYMES.
Adicionalmente, afirmaron que el acto de apertura de investigación no estableció cómo se infringió la prohibición general, como quiera que fue imputada de forma complementaria. La Delegatura considera que la imputación no vulneró los principios de legalidad y tipicidad con fundamento en las razones que se presentan a continuación. i) De los principios de legalidad y tipicidad en el derecho administrativo sancionatorio La jurisprudencia constitucional tiene claro que los principios de legalidad y tipicidad son aplicables en el derecho administrativo sancionatorio.
Sin embargo, también ha precisado que en ese contexto los principios en cuestión operan con menor rigor y, por tanto, con mayor flexibilidad. Esto implica que en el derecho administrativo sancionatorio la descripción de la conducta sancionable no debe hacerse “con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal” [63]. Así mismo, que para determinar el contenido de la conducta prohibida es admisible acudir al contexto normativo en el que se enmarca la disposición, pues se considera más admisible “el uso de conceptos indeterminados y de tipos en blanco” [64].
Esta consideración ha sido expresamente reconocida para el régimen de protección de la competencia, pues la jurisprudencia constitucional determinó que las normas que hacen parte de ese régimen deben ser leídas, interpretadas y aplicadas en relación con el subsistema normativo al que pertenecen [65]. ii) Sobre la aplicación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en la conducta investigada.
Sobre la disposición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, esta Superintendencia ha señalado en diferentes oportunidades que se trata de una prohibición general a partir de la cual quedan proscritas todas aquellas prácticas restrictivas de la competencia que, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica dentro del régimen de protección de la libre competencia económica, merecen ser objeto de investigación y sanción siempre que puedan afectar la libre competencia en los mercados.
Se trata, entonces, de una disposición de textura abierta en la medida en que prohíbe toda conducta tendiente a restringir la libre competencia económica, sin que el texto realice una descripción detallada de sus características. En estas condiciones, la norma otorga a la Autoridad de Competencia un amplio margen de acción cuando en uso de sus facultades exige la observancia del régimen de protección de la competencia [66].
Debe señalarse que el régimen de protección de la libre competencia económica se encuentra conformado por una pluralidad de normas que se encuentran encabezadas principalmente por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009. Al respecto, la Corte Constitucional fue enfática en señalar que dentro del sistema jurídico colombiano existe un subsistema particular que corresponde al “régimen general de la competencia”, del cual hace parte el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 [67].
Así las cosas, puede señalarse que todas estas normas se encuentran sustancialmente relacionadas entre sí, en la medida que, no obstante sus particularidades y propósitos específicos, pueden llegar a complementarse y hacen parte de un subsistema particular cimentado sobre la prohibición general, cuya finalidad no es otra diferente que la de proteger el derecho constitucional de la libre competencia económica.
Así, cuando dentro de la dinámica de los mercados se incurra en una conducta específica, esta pueda verse precisada en su alcance a partir de la prohibición general o demás disposiciones que integran el régimen de protección de la competencia. Tanto es así que esta Entidad ha sido enfática en señalar que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 aplica tanto para las conductas específicas del Decreto 2153 de 1992, como para aquellas otras conductas que tiendan a limitar la libre competencia. Por lo tanto, si una conducta anticompetitiva se encuadra dentro de las prácticas restrictivas de la competencia establecidas en los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992, también resulta violatoria de la prohibición general, teniendo en cuenta que esta abarca todas las conductas, prácticas, procedimientos o acuerdos que limiten o tiendan a limitar la competencia [68].
La anterior complementariedad entre las normas que integran el régimen de protección de la competencia se evidencia, precisamente, en el parágrafo 1 del artículo 778 del Código de Comercio. En esta disposición de forma expresa se establece que toda retención de la factura que impida su libre circulación constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [69].
Esta norma, a su vez, adicionó la lista no taxativa de prácticas restrictivas de la competencia prevista en los artículos 47 y 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual prevé el ámbito funcional de la Superintendencia de Industria y Comercio a partir de lo señalado en la Ley 155 de 1959. iii) El alcance del artículo 778 del Código de Comercio A continuación se presentarán las razones que permiten determinar el verdadero alcance del artículo 778 del Código de Comercio, que fue sustento de la imputación formulada en este caso.
El artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, establece lo siguiente: “ Artículo 778. Obligatoriedad de aceptación del endoso. (Modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013). Con el solo hecho de que la factura contenga el endoso, el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo a su presentación. Únicamente para efectos del pago, se entiende que el tercero a quien se la ha endosado la factura, asume la posición del emisor de la misma.
En ningún caso y por ninguna razón, podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo lo dispuesto en el artículo 784 del presente código. Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita. Parágrafo 1. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87 ).
Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Parágrafo 2. (Adicionado por la Ley 1676 de 2013, artículo 87 ). Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anual deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración ”.
(Subraya y destacado por fuera del texto original) Esta norma tiene como propósito proteger la facultad de los proveedores de bienes y servicios de disponer de los derechos patrimoniales de contenido crediticio originados en las relaciones comerciales con sus clientes y, por esa vía, proteger y promover la actividad de factoring, la cual a su vez permite facilitar el acceso al crédito y hacer más eficaces los mecanismos de obtención de liquidez.
Este propósito coincide con lo señalado en el Decreto 2669 de 2012 [70], cuya finalidad es “facilitar la circulación de las facturas y favorecer el crecimiento de la actividad de factoring, por cuanto constituye un importante mecanismo de apalancamiento para las pequeñas y medianas empresas del país”. Lo anterior cobra más sentido si se tiene en cuenta lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 [71], el parágrafo 1 del artículo 4 del Decreto 3327 de 2009 [72] y el artículo 6 del Decreto 2669 de 2012 [73].
Estas normas tienen como finalidad evitar o prohibir de forma expresa cualquier comportamiento tendiente a restringir la libre circulación de las facturas. Adicionalmente, en la exposición de motivos de la Ley 1231 de 2008 se resaltó que extender la calidad de título valor a las facturas es uno de los mecanismos para garantizar su circulación de forma más segura y eficaz [74], de manera que se incentive y desarrolle la actividad de factoring.
De igual forma, en la exposición de motivos que se incorporó en los diferentes informes de ponencia que fueron presentados durante el proceso de formación de la Ley 1676 de 2013 [75], se resaltó la importancia de que existan mecanismos efectivos de acceso al crédito con el propósito de fomentar la creación y expansión de las empresas a nivel nacional.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, no es adecuado entender la norma y su remisión al artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [76] de forma estrictamente literal y limitada, de tal modo que solamente se estén prohibiendo conductas que restrinjan la libre circulación de derechos de crédito como resultado de un acuerdo entre dos o más empresas o cuando la conducta es realizada por un agente dominante.
Esto es así porque lo que la práctica evidencia es que una empresa no requiere acordar con otros o tener posición de dominio para desplegar conductas que limiten o restrinjan la libre circulación de las facturas presentadas por sus proveedores. Esta conducta indudablemente puede materializarse de forma unilateral, pues basta con la sola acción de la empresa compradora frente a las facturas de sus proveedores para generar el efecto restrictivo que la norma expresamente pretendía precaver.
Esto es posible con cualquier conducta que obstaculice la posibilidad de que los proveedores dispongan de sus derechos de crédito, ya sea a través de la retención de la factura, o a través de disposiciones de naturaleza contractual que dificulten o imposibiliten el endoso o la cesión de los créditos, o de cualquier tipo de instrucción o amenaza de retaliación comercial, entre otros comportamientos.
De la misma forma, interpretar la norma en el entendido de que únicamente se pueda calificar la conducta como una práctica restrictiva de la competencia en los casos en los que el proveedor afectado sea una MIPYME implicaría desconocer la garantía fundada en un derecho como el de la libre competencia, el cual es, por precepto constitucional [77], “un derecho de todos” que no puede restringirse válidamente en razón del tamaño de la empresa afectada.
Ya mediante Resolución No. 7676 de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio ha reconocido que las prohibiciones adicionadas por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 [78] no aplican en forma exclusiva para aquellas conductas encaminadas a impedir u obstruir el acceso al mercado de MIPYMES. El sustento de esta conclusión es que el comportamiento descrito tiene como sujeto pasivo a terceros indeterminados, de manera que afirmar que la norma solo aplica cuando se ven afectadas MIPYMES implica validar el actuar de un cartel entre competidores o de un agente dominante cuyos propósitos o efectos sean restringir el acceso al mercado a cualquier otro agente.
En adición, se explicó que la prohibición de obstruir el acceso al mercado protege al mercado y al normal proceso de competencia que en él se desarrolla. En este punto es importante reiterar lo ya señalado sobre los principios de legalidad y tipicidad en materia administrativa. Como ya se advirtió, estos principios se materializan de una forma más flexible en el ámbito administrativo sancionatorio, lo que permite que la determinación del contenido de la prohibición se adelante mediante criterios teleológicos y, en particular, de conformidad con el régimen de protección de la competencia, que es el subsistema normativo al que pertenece la disposición analizada.
Para tal fin, es necesario acudir a dos pautas interpretativas establecidas por la jurisprudencia constitucional con fundamento en la normativa aplicable a esta actividad. En primer lugar, al criterio interpretativo “del efecto útil de las normas”. Este criterio, según lo ha determinado la jurisprudencia, exige que “debe considerarse, de entre varias interpretaciones de una disposición normativa, aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias” [79].
En segundo lugar, al criterio según el cual el entendimiento de las normas debe ir más allá de la mera literalidad cuando la aplicación de ese método conduzca a un resultado ilógico o contrario a la finalidad que se pretende con la norma. En esos casos los criterios a emplear serán los sistemáticos y finalísticos. Ha señalado la Corte: “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables.
El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico- constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística” [80]. Atendiendo lo anterior, el deseado efecto útil de las normas, junto con la necesaria interpretación sistemática y finalística que el operador jurídico debe realizar, impiden dar el limitado alcance literal que propusieron los investigados al artículo 778 del Código de Comercio.
En primer lugar, porque se estaría desconociendo que las normas que forman parte del régimen de protección de la competencia están integradas de forma sustancial y dirigidas a un mismo propósito, que es la protección de ese derecho colectivo en beneficio de todos. En segundo lugar, si la norma cuya infracción se acusa tiene como propósito promover el acceso al crédito y hacer más efectivos los mecanismos de financiación, la interpretación literal y limitada de su texto impediría la materialización de dicho propósito en el mercado.
Por las anteriores razones debe entenderse que el artículo 778 del Código de Comercio no está limitado a acuerdos o abusos de la posición dominante y mucho menos a la condición de que la afectada se trate de una MIPYME. Por el contrario, su infracción se puede presentar a través de un acto unilateral de una empresa con o sin posición dominante y, por supuesto, como resultado de un acuerdo entre dos o más empresas. iv) Sobre el supuesto desconocimiento del régimen de los títulos valores por parte de la Delegatura KPMG sostuvo que la Delegatura ignoró que no toda factura es un título valor, que la aceptación de la factura requiere el original y que el pago de la factura requiere de la entrega del título al obligado.
Adicionalmente, sostuvo que la Delegatura tiene la carga de acreditar que las facturas retenidas no correspondían a las entregadas a NESTLÉ para adelantar su aceptación inicial o proceder a su pago una vez llegado su vencimiento, así como que las facturas sobre las que se ejerció tal retención en efecto reunían los requisitos para ser un título valor.
Las consideraciones realizadas por KPMG serán rechazadas en atención a los siguientes argumentos. La imputación no desconoció el régimen de los títulos valores, ya que si bien es cierto que en abstracto puede que una factura no llegue a reunir los requisitos generales y particulares para ser considerada como un título valor, en la presente investigación se estableció que las facturas que se le exigía a los proveedores de NESTLÉ debían cumplir con los requisitos previstos en los artículos 774 y 621 del Código de Comercio y en el artículo 617 del Estatuto Tributario.
Esta conclusión se fundamenta en que, si las facturas presentadas por los proveedores no atendían los requisitos en cuestión, NESTLÉ los rechazaría al momento de la recepción. Así, es razonable concluir que las facturas expedidas a cargo de NESTLÉ reunían las condiciones para ser títulos valores porque, de otro modo, la compañía no las habría recibido.
Ahora bien, es cierto que para la aceptación de la factura se requiere el original y que para el pago se requiere la entrega de la factura al obligado. Sin embargo, lo que se ha reprochado –que más adelante se expondrá en extenso– es que NESTLÉ retuvo las facturas originales una vez aceptadas y no las devolvió para que los proveedores que a bien lo tuvieran procedieran con la negociación de sus títulos.
Finalmente, no es cierto que desde la imputación se deba tener probado que “las facturas presuntamente retenidas no correspondían a las entregadas a NESTLÉ para adelantar su aceptación inicial o proceder a su pago al legítimo tenedor una vez llegado su vencimiento”. En primer lugar, ya está claro que el problema no fue exigir la factura original para aceptarla, sino retenerla una vez realizada la aceptación. En segundo lugar, el acto de apertura es un acto de trámite que tiene un carácter preliminar.
Por lo tanto, no es de la naturaleza de dicho acto contener las pruebas absolutamente definitivas que den razón de la comisión de las conductas objeto de estudio. Las pruebas enunciadas en ese acto, en tanto pruebas sumarias [81], eran suficientes para soportar la hipótesis de la autoridad con base en la cual se le imputó cargos a los investigados por presuntas infracciones al régimen de protección de la competencia. 5.1.2.3.
Sobre la supuesta falta de competencia de la Superintendencia para investigar y sancionar a quienes se desempeñen como administradores y revisores fiscales No está en discusión que la autoridad encargada de investigar el incumplimiento de los deberes propios de los administradores de las sociedades y sus revisores fiscales es la Superintendencia de Sociedades.
Sin embargo, dicha afirmación no resulta excluyente con los supuestos previstos en los parágrafos del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008. En efecto, los parágrafos de la norma indican: “Parágrafo. Toda retención de la factura o acto del comprador del bien o beneficiario del servicio que impida la libre circulación de la misma, constituye una práctica restrictiva de la competencia que será investigada y sancionada, de oficio o a solicitud de la parte afectada, por la Superintendencia de Industria y Comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Parágrafo 2. Los administradores de las sociedades comerciales están obligados en la memoria de gestión anual, a dejar constancia de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los vendedores o proveedores. El Revisor Fiscal en su dictamen anua l deberá pronunciarse sobre el cumplimiento de lo anterior, por parte de la administración ”.
Así, la norma señala que cualquier retención de una factura que obstruya su libre circulación, será entendida como una práctica restrictiva de la competencia que será investigada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Teniendo en cuenta que la omisión de la constancia de los administradores sobre la no obstrucción a la circulación de facturas, así como la falta del pronunciamiento de los revisores fiscales sobre esta obligación, son conductas que contribuyen con la realización de la mencionada práctica restrictiva, estos comportamientos pueden ser investigados por esta Superintendencia en los términos del articulo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En efecto, esta norma establece que se impondrán sanciones a cualquier persona que participe en la comisión conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. Así las cosas, mientras que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia y en esa calidad vigila que los agentes de mercado cumplan con lo previsto por el régimen protección de la competencia, la Superintendencia de Sociedades, a su turno, ejerce sus funciones de forma directa sobre las sociedades en procura de que estas adelanten su actividad económica en cumplimiento de las normas especiales y estatutarias que para el efecto existan.
En este sentido, la concurrencia de investigaciones independientes adelantadas por distintas autoridades administrativas no plantea problemas de constitucionalidad ni pone en tela de juicio la competencia de esta Superintendencia. En ese sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al determinar que “es constitucionalmente admisible que el legislador producto de su libertad de configuración normativa establezca la coexistencia de sanciones administrativas frente a una misma conducta (…)” [82].
Igualmente, la Corte ha manifestado que las sanciones administrativas pueden concurrir si el fundamento, la finalidad y el tipo de sanciones son distintos [83]. A propósito de lo anterior, se advierte que el criterio de especialidad de la norma que fue citado por los investigados con sustento en las Leyes 57 y 153 de 1887, según el cual la norma especial prima sobre la general, no resulta aplicable en este caso.
En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que dicho criterio hermenéutico se emplea para solucionar los conflictos entre las leyes [84]. Esto quiere decir que, para dar paso a la interpretación propuesta por los investigados, se requeriría de una real controversia entre el régimen de protección de la competencia y la Ley 222 de 1995 en el aspecto relevante en esta oportunidad.
Esa controversia es inexistente, dados los distintos fines y bienes jurídicos perseguidos por las normas citadas. 5.1.2.4. Sobre el supuesto desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba en la Resolución No. 68850 de 2019 KPMG sostuvo que se vulneró la presunción de inocencia y se invirtió la carga de la prueba de los investigados.
En su concepto, la Delegatura no acreditó que NESTLÉ retuviera las facturas presentadas por sus proveedores, con lo que obligó a los investigados a probar que no incurrieron en ninguna irregularidad. En primer lugar, al formular la imputación la Delegatura sí refirió el material probatorio que –con el alcance preliminar propio de ese acto administrativo– justificaba la apertura de una investigación para determinar si los investigados incurrieron en las conductas imputadas.
La imputación contra NESTLÉ se sustentó en múltiples evidencias referidas a la política encaminada a la retención de las facturas de sus proveedores. Tales documentos fueron las políticas y procedimientos relacionados con el proceso de compras [85], los correos electrónicos donde se evidencia la exigencia de la factura original [86] y las órdenes de compra expedidas por NESTLÉ [87] mediante las que se estaría prohibiendo de forma expresa la cesión de cualquier derecho en cabeza del proveedor.
De otra parte, la imputación contra KPMG fue se fundó en varios documentos [88] que soportan las indagaciones que efectúa como revisor fiscal. Esos documentos permitieron concluir preliminarmente que KPMG habría emitido un pronunciamiento que no coincide con la realidad y, en ese sentido, habría incumplido con su deber legal establecido el parágrafo 2 del artículo 87 la Ley 1676 de 2013.
Es importante recordar la naturaleza preliminar y preparatoria del acto de apertura de investigación [89], así como el carácter sumario de las pruebas allí referidas. Así, no es cierto que la Delegatura haya dado por ciertos determinados hechos que pueden ser constitutivos de una infracción sin tener evidencia suficiente. Simplemente planteó una imputación con un sustento probatorio razonable teniendo en cuenta los requisitos de validez y los estándares de prueba de esa decisión. Es en el presente informe, después de todo un proceso en el que los investigados pudieron ejercer adecuadamente su derecho de defensa, que esta Delegatura realizará una valoración de todo el material probatorio obrante en el expediente con el fin de llegar a una conclusión respecto de la responsabilidad de los investigados. 5.1.2.5.
Sobre la significatividad e impacto de la conducta en el mercado NESTLÉ, ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER y CITIBANK alegaron que la conducta investigada no es significativa. El carácter significativo de una conducta no se deriva únicamente de las cuotas de participación de mercado de los agentes, por lo que no es correcto afirmar que la Delegatura definió de forma errónea la significatividad de las conductas investigadas por haber usado un criterio cuantitativo diferente al propuesto por los investigados.
Es necesario valorar las particularidades de cada caso concreto y, en esa línea, emplear diferentes criterios, tanto cuantitativos como cualitativos. El análisis de significatividad pretende identificar qué conductas deben ser investigadas por ser contrarias al interés general especialmente en punto de los propósitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.
Esta Superintendencia, de forma reiterada, ha señalado que el análisis de esta herramienta no depende de criterios taxativos, pues la norma de ninguna forma los define [90]. Por esa razón, la Superintendencia ha considerado criterios tanto de carácter cuantitativo como de tipo cualitativo. Algunos de ellos han sido la dimensión del mercado, el poder de mercado, la naturaleza del bien o servicio afectado, el efecto de la conducta y consideraciones de prevención general.
Sobre esta base, no es verdad que este caso no reúna las condiciones para ser considerado significativo en los términos del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009. En este caso la significatividad está determinada por la necesidad de la autoridad de ejercer uno de los fines del poder sancionatorio, como lo es la prevención general para así vigilar el correcto funcionamiento de los mercados.
Este criterio ya ha sido utilizado por esta Superintendencia para determinar la significatividad de otras conductas [91], pues no puede desconocerse la naturaleza preventiva de la potestad sancionatoria de la administración, que pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico. Sobre este punto, la Corte Constitucional ha señalado que la potestad sancionatoria de la administración también comporta un carácter preventivo.
A saber [92]: “Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente.
Por ello esta Corporación ha señalado que "la potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas".
Esto en total concordancia con lo expresado por el Consejo de Estado [93], según el cual: “(…) la función sancionatoria de la administración ' tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas'. La sanción administrativa tiene por finalidad normativa –y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición– evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa ” [94].
(Subrayado fuera del texto) De todo lo anterior se puede concluir que la gravedad del comportamiento de los investigados, la afectación que generó en el ámbito en que tuvo lugar y la importancia de estudiar y emitir un pronunciamiento sobre esa conducta, entre otros factores relevantes, son razones que evidencian la significatividad del comportamiento investigado sobre la base de criterios cualitativos que son perfectamente procedentes.
Así las cosas, está claro que la determinación de un porcentaje de participación de mercado no es un elemento indispensable para efectos de analizar la significatividad de una conducta. Ese es solo uno más de los criterios que podrían emplearse para ese propósito. El sustento de esta conclusión es que el análisis de significatividad es una herramienta discrecional que le permite a esta Superintendencia definir qué criterios se adaptan mejor a la situación de hecho analizada con el fin de propender por la ausencia de comportamientos que se encuentren asociados con la afectación del régimen de libre competencia económica.
Por lo tanto, los argumentos que necesariamente ligan la significatividad con un porcentaje de participación o un poder de mercado no están llamados a prosperar. En esta línea, es necesario considerar la referencia los investigados hicieron al caso decidido mediante Resolución No. 33141 el 21 de julio de 2011, en el que esta Superintendencia manifestó que un porcentaje de participación en el mercado de 21.46% “adquiere significatividad para tipificar la idoneidad de la conducta imputada”.
Esa decisión no desvirtúa las conclusiones expuestas porque, en primer lugar, el aparte citado no se refería al análisis de significatividad que debe hacer la Delegatura al momento de iniciar una investigación. Ese aparte se refería a la idoneidad del comportamiento investigado para afectar la competencia y, en particular, para afectar la libre formación de precios en el mercado.
En consecuencia, el aparte citado estaba relacionado con las condiciones que determinan el carácter ilegal del comportamiento investigado –el juicio de ilicitud de la conducta– que, como lo establece expresamente el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es un asunto diferente del que se analiza al evaluar la significatividad de la conducta.
En segundo lugar, aunque el aparte citado por los investigados se hubiera referido al análisis de significatividad del comportamiento para determinar la procedibilidad de una investigación, lo cierto es que, en sí mismo, no desvirtúa las conclusiones planteadas hasta este punto. En efecto, se trataría de un caso en el que la autoridad empleó un criterio cuantitativo basado en la participación de mercado de los investigados, pero –como ya quedó explicado con fundamento en los reiterados precedentes de esta Superintendencia– eso no impide que en otros casos se empleen criterios diferentes, incluso de naturaleza cualitativa.
Por otro lado, es importante resaltar que el resultado del análisis de significatividad es el que determina que se justifique o no iniciar una investigación administrativa, sin que por ello pueda afirmarse que el carácter ilegal de una conducta dependa de su calificación como significativa. De lo anterior se desprende que la significatividad de una conducta solo justifica el inicio de una investigación, pero no constituye en sí misma un factor de imputación. El análisis de significatividad de las conductas investigadas en la presente actuación se basó en el propósito de evitar que un comportamiento ilegal incoado por unos agentes fuera replicado en el mercado en detrimento de los proveedores, propendiendo así por evitar la generalización de una conducta irregular y por esa vía contribuir a la prevención general, metodología que ya ha sido aplicada en el pasado por esta Superintendencia [95] e incluso por autoridades de competencia de otros países [96].
Lo anterior no significa en forma alguna que se está atribuyendo responsabilidad a los investigados por hechos relacionados con otros agentes del mercado, pues como bien se expuso en la resolución de apertura de investigación, las conductas objeto de examen se circunscribieron únicamente a las realizadas por NESTLÉ, ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER y CITIBANK. 5.1.2.6.
Sobre la falta de motivación de la Resolución No. 68850 de 2019 FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER alegó que la imputación realizada en su contra resultó insuficiente y careció de claridad porque no incluyó una descripción de los comportamientos en los que habría incurrido. Esta circunstancia habría violado su derecho al debido proceso porque le impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción de manera concreta.
El acto de apertura de investigación fue debidamente motivado. De conformidad con los artículos 47 del CPACA y 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012–, el acto con el que se formula una imputación se encuentra suficientemente motivado cuando incluye los siguientes elementos: (i) los hechos que originan la actuación administrativa y las pruebas que los sustentan, (ii) las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, (iii) las disposiciones presuntamente vulneradas y (iv) las sanciones o medidas que serían procedentes.
Sobre el primer elemento –que es el punto cuestionado por el investigado–, debe señalarse que en la Resolución No. 68850 de 2019 se expuso de manera precisa por qué el supuesto comportamiento omisivo por parte de FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER comportaba una infracción al régimen de protección de la competencia. De hecho, se puntualizó la hipótesis fáctica y jurídica que en su momento permitió afirmar que la conducta endilgada a NESTLÉ habría sido tolerada por parte del investigado.
Puntualmente, en el numeral 13.1.1. del acto de apertura de investigación la Delegatura se refirió al deber que el investigado tenía en su calidad de gerente general, quien de conformidad con las funciones otorgadas por la ley y los estatutos sociales debía velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias y, en particular, porque se permitiera la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal.
Se indicó que, en virtud de las obligaciones a su cargo, el investigado necesariamente debía tener conocimiento de las políticas de contratación de la compañía, por lo que desde su posición habría tolerado la estructuración y/o implementación de la estrategia tendiente a restringir la facultad de los proveedores para participar en operaciones de factoring [97].
Así las cosas, en la Resolución No. 68850 de 2019 sí se sustentó la hipótesis con base en la cual se abrió investigación contra FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER. Por consiguiente, el investigado pudo ejercer de forma debida su derecho de defensa y contradicción mediante la presentación de descargos y su participación en la instrucción de la investigación. 5.1.3.
Análisis económico sobre la actividad de factoring en Colombia El factoring es una opción de financiamiento para empresas que proveen bienes o servicios. En esa actividad interactúan al menos tres agentes: (i) el proveedor de bienes o servicios que al mismo tiempo es acreedor del derecho que se transa; (ii) el factor que ofrece liquidez al proveedor-acreedor y adquiere el derecho [98]; y (iii) el comprador de bienes o servicios que a su vez es deudor o pagador de dicho derecho.
En el siguiente esquema se ilustra la manera cómo funciona este servicio de financiación. Diagrama No. 1 Esquema de funcionamiento del Factoring Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en esquema “Proceso de factoring” de ASOBANCARIA [99]. La dinámica entre los participantes de esta actividad se explica continuación: 1.
El proveedor suministra bienes o presta servicios a una empresa. 2. De esta transacción se derivan unos derechos patrimoniales ciertos de contenido crediticio, que podrán incorporarse en una factura emitida por el proveedor y aceptada por la empresa compradora. Por lo general, proveedor y comprador acuerdan un plazo para que este pague su deuda y cumpla con la obligación. 3.
El proveedor para obtener liquidez recurre a un factor que ofrece comprar el derecho crediticio por su valor nominal menos una tasa de descuento a cambio de no tener que esperar el plazo que solicita el comprador para pagar la deuda. 4. El factor en su calidad de endosatario debe informarle al comprador-deudor sobre la tenencia de la factura 3 días antes del vencimiento de la misma. 5.
El comprador al vencimiento del término para cumplir con su obligación paga el valor total de la deuda al factor, con lo cual el factor recibe la remuneración esperada y el deudor extingue su obligación en el tiempo convenido. De lo anterior, el factoring no solo resuelve el problema de liquidez del proveedor- acreedor, sino que también hace viable el otorgamiento de plazos en beneficio del comprador-deudor y genera para el factor una ganancia por esperar el vencimiento del plazo requerido para el pago total de la obligación [100].
El factoring se ha convertido en una herramienta de financiamiento con gran potencial de crecimiento en el mercado latinoamericano. De acuerdo con la Factor Chain International (en adelante, FCI ) [101], la actividad de factoring [102] en el mundo alcanzó un volumen de 2.917.105 millones de euros [103] en 2019, donde la mayor participación fue del continente europeo correspondiente al 67,75% del total de este valor [104].
Mientras que, en Suramérica, la participación fue de 4,52%. Figura No. 1. Volumen de factoring por país (millones de euros) Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review En los últimos años el volumen de factoring [105] en Colombia presentó una disminución, dicho volumen en 2015 fue de 10.333 millones de euros [106] mientras que en el año 2019 fue de 7.667 millones de euros [107], según la información reportada anualmente por FCI.
Esto indica que la actividad de factoring habría disminuido su tamaño en cerca del 26% durante este periodo de tiempo (Ver Figura No. 1). Al revisar la participación del volumen de factoring de algunos países de la región en comparación con el total de Suramérica, se evidencia que Colombia tiene una participación menor conforme pasa el tiempo.
En 2015, el volumen de factoring en Colombia representó el 11,9% del total de volumen de factoring de Suramérica, mientras que en 2019 esta participación se redujo hasta el 5,8% (Ver Figura No. 2). Por su parte, en 2015 Colombia contó con 33 empresas relacionadas con el factoring y en 2019 a 14 empresas, esta disminución coincide con la desaceleración que presentó el país a nivel de volumen de factoring (Ver Figura No. 3).
Figura No. 2. Participación por país en el volumen de factoring de Suramérica. Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review Contrario al comportamiento de Colombia, el volumen de factoring en Chile supera los 20.000 millones de euros anuales desde el año 2015 y presentó un crecimiento de 51% entre 2015 y 2019, ya que en el año 2015 registró un volumen de factoring de 22.300 millones de euros y en el año 2019 el volumen fue de 33.600 millones de euros (Ver Figura No. 1).
Adicionalmente, Chile es uno de los países representativos en factoring de la región, entre 2015 y 2019 su participación anual promedio fue de 23,28% (Ver Figura No. 2). Si bien el número de empresas dedicadas a esta actividad en Suramérica disminuyó entre 2015 y 2019, 1.295 [108] y 847 [109] empresas, respectivamente, Chile pasó de tener 70 empresas en 2015 a 164 compañías de factoring en 2019 (Ver Figura No. 3).
Por otra parte, Perú fortaleció sus actividades de factoring, ya que en 2015 el volumen de factoring fue de 1.475 millones de euros y en 2019 pasó a 13.905 millones de euros, lo cual implica un crecimiento del 843% (Ver Figura No. 1). El incremento de volumen de factoring en Perú ha tenido como consecuencia un incremento de su participación, mientras que en 2015 tan solo representaba el 1,7%, en 2019 llegó a ser el 10,53% de la participación del factoring de la región (Ver Figura No. 2).
Figura No. 3. Número de empresas de factoring. Fuente: Elaboración propia con información de FCI – Annual Review En Argentina, a pesar de contar con un volumen de factoring más bajo que el de Colombia, el comportamiento del volumen de factoring también es creciente, toda vez que pasó de 1.551 millones de euros en 2015 a 4.133 millones de euros en 2019, es decir, creció 166% entre estas fechas (Ver Figura No. 1).
Argentina ha venido creciendo paulatinamente en su participación en el volumen de factoring en la región, debido a que en 2015 abarcó el 1,79% de la región y en 2019 fue de 3,13% (Ver Figura No. 2). En cuanto al número de empresas, Argentina se mantuvo estable entre 2015 y 2019 este país contó con 5 empresas dedicadas a esta actividad (Ver Figura No. 3).
Teniendo en cuenta los datos presentados, se evidencia el debilitamiento de esta actividad en Colombia en los últimos años en contraste a los resultados que han obtenido algunos de los países de la región, esto muestra un rezago en el desarrollo del factoring como herramienta para el financiamiento de las empresas. Como se explicó en detalle en el numeral 5.1.2.5 del presente documento, el análisis de las conductas objeto de investigación y su valoración en la presente actuación, tiene como fundamento evitar que un comportamiento ilegal realizado por unos determinados agentes sea replicado en el mercado en detrimento de los empresarios y proveedores.
Esto tiene como objetivo evitar la generalización de una conducta irregular y en este sentido contribuye con la finalidad legítima de que propender por la prevención general, como criterio válido ya utilizado por esta Superintendencia [110] e incluso por autoridades de competencia de otros países [111]. En ese sentido, si agentes relevantes en el mercado como son NESTLÉ o el CITIBANK entorpecen la libre circulación de las facturas, se podría generar un efecto “spill over” que afecta el mercado. 5.2.
Consideraciones de la Delegatura sobre la imputación fáctica En el presente capítulo la Delegatura expondrá los fundamentos de su. Con ese propósito, esta sección estará´ dedicada a plantear las razones por las cuales se consideran probados los hechos que se imputaron en la resolución de apertura y se analizarán los argumentos expuestos por los investigados para concluir que no logran controvertir las pruebas que dan cuenta de la realización de la conducta imputada en este caso. 5.2.1.
Sobre la política encaminada a la retención del original En relación con la conducta encaminada a retener el original de la factura de sus proveedores, durante la investigación se pudo evidenciar que NESTLÉ estableció directrices en sus políticas y procedimientos de contratación y compras encaminadas a exigir y retener a sus proveedores las facturas originales que presentaban.
Es así como por disposición expresa contenida en las políticas y procedimientos relacionados con la recepción de las facturas presentadas por los proveedores, NESTLÉ exigía la entrega de las facturas originales. De lo anterior da cuenta la siguiente evidencia: i) El “PROCEDIMIENTO CONTRATACIÓN COMPRA DE BIENES Y/O SERVICIOS” señaló que: Imagen No. 1: Procedimiento contratación compra de bienes y/o servicios [112] (…) Fuente: Información obrante en el expediente.
En la imagen anterior se puede evidenciar que dentro de las responsabilidades de los proveedores de NESTLÉ se encuentra la de enviar sin excepción alguna el original de la factura. Es más, expresamente NESTLÉ advierte que “por ningún motivo se aceptan copias”. Adicionalmente, en este procedimiento se hace alusión expresa al envío de la factura original pero no a su devolución. ii) El documento denominado “Rutina Estándar - Requisitos para la recepción de factura, cuenta de cobro o nota de crédito cuando la trae un cliente”, del cual se destaca lo siguiente: Imagen No. 2: Rutina Estándar - Requisitos para la recepción de factura, cuenta de cobro o nota de crédito cuando la trae un cliente [113] (…) Fuente: Información obrante en el expediente.
De la imagen anterior se puede identificar que a través de la “Rutina Estándar” NESTLÉ exige la factura original de sus proveedores al momento de su radicación. En las condiciones de la rutina estableció que las personas encargadas de la recepción de facturas, en este caso funcionarios de QUICK APP, debían “verificar que el documento recibido sea original (NO FOTOCOPIA )”. iii) El documento titulado “Requisitos Facturas Nestlé Colombia”, así: Imagen No. 3: Requisitos facturas – NESTLÉ COLOMBIA [114] Fuente: Información obrante en el expediente. iv) Esta circunstancia también quedó consignada en las órdenes de compra que NESTLÉ expedía a sus proveedores.
A modo de ejemplo se exponen las siguientes: - En la Orden de compra No. 4547437921 del 22 de septiembre de 2014 se encuentra que, por lo menos en el año 2014, NESTLÉ inició con la exigencia a sus proveedores de incluir la factura original a efectos del reconocimiento del pago. La anterior situación sucedió con SOCPROCESADORA DE LECHE DEL SUR S.A., lo cual limitó la posibilidad que tenía el proveedor de ceder o transferir el derecho económico originado en la prestación del bien o servicio.
Imagen No. 4: Extracto de la orden de compra No. 4547437921 [115] (…) Fuente: Información obrante en el expediente. - En la Orden de compra No. 4548813333 del 30 de marzo de 2015 se encuentra que, para 2015, NESTLÉ continúo con la exigencia a sus proveedores de incluir la factura original para efectos del reconocimiento del pago. Dicha situación sucedió con EMPAQUES FLEXA S.A.S. Imagen No. 5: Orden de compra No. 4548813333 [116] (…) Fuente: Información obrante en el expediente. - En la Orden de compra No. 4551066656 del 21 de enero de 2016 se evidencia que, por lo menos hasta el 2016, NESTLÉ exigió para el pago la inclusión de, entre otros documentos, la factura original.
Imagen No. 6: Orden de compra No. 4551066656 [117] (…) Fuente: Información obrante en el expediente. La exigencia de incluir la factura original, que NESTLÉ impuso a sus proveedores, ocurrió al menos en 500 órdenes de compra emitidas entre el 29 de enero de 2014 y el 28 de agosto de 2016 [118]. Esto limitó la potencial cesión o transferencia de derechos económicos por parte de sus proveedores.
Se debe mencionar que la instrucción contenida en las órdenes de compra desapareció a partir del 2017 de acuerdo con la evidencia aportada por NESTLÉ en la etapa probatoria [119]. v) En ninguno de los manuales, procedimientos y órdenes de compra expuestos NESTLÉ refirió un procedimiento de devolución del original de la factura a sus proveedores una vez fuera aceptada.
Lo que sí se estableció fue un procedimiento en la “Rutina Estándar” para devolver las facturas cuando no cumplieran con una serie de requisitos, como se indica a continuación. Imagen No. 7: Rutina Estándar - Requisitos para la recepción de factura, cuenta de cobro o nota de crédito cuando la trae un cliente [120] Fuente: Información obrante en el expediente.
En la pestaña “Detalle de actividades” del mismo documento, NESTLÉ explicó de forma más detallada las actividades del flujograma descrito en la imagen anterior. Según este documento, NESTLÉ sólo devolvía las facturas cuando no fueran las originales, no estuvieran dirigidas a alguna de las denominaciones sociales de la compañía, no se hiciera referencia a la orden de compra o su expedición excediera los 30 días a la fecha de radicación. Respecto del proceso indicado anteriormente, MIRYAM BERNAL RAMÍREZ (coordinadora de servicios generales de NESTLÉ ), en declaración rendida el 9 de septiembre de 2020 señaló que: “ PREGUNTA: Ocurre, hay un en ese procedimiento general, ¿ocurre que por algún motivo se devuelvan facturas? Según lo que usted conozca.
MIRYAM BERNAL RAMÍREZ: Sí, es posible, porque, porque se hace necesario la revisión del documento de la factura, que tenga número de orden de compra, que venga dirigida a alguna de las compañías de NESTLÉ, que tenga el número de la MIGO, se procura pues evidenciar en el momento y, por ejemplo, si falta el número de la orden de compra o de la MIGO, pues se le indica a la persona para que él tenga la opción en ese mismo momento comunicarse con la compañía, y él pueda hacer el ajuste y poderla recibir.
Pero sí hay momentos en que se hace necesario que lo retomen, lo ajusten para poderlo revisar nuevamente. PREGUNTA: Okay, ¿Y esa devolución se hace ahí mismo en la recepción, por la persona de la recepción o hay alguna persona que pueda, digamos, revisar, digamos? Estoy hablando de ese instante de la devolución. MIRYAM BERNAL RAMÍREZ: Claro, claro, por los volúmenes y por las diligencias de los mensajeros pues se hace necesario que se les dé una respuesta oportuna, y si hay necesidad de ajuste y lo puede manejar ahí mismo, pues de una vez se le devuelve porque ese proceso se realiza directamente en la recepción. Lo que ya recibimos y subimos es lo que efectivamente está confirmado que cumple, con lo que necesitamos que cumpla en temas de presentación de factura e información” [121].
Lo anterior evidencia que la devolución de facturas se contempló dentro de los manuales y procedimientos de NESTLÉ solamente en aquellos casos en que los documentos no cumplían con los requisitos de presentación y de información requerida por la investigada para el efecto. La ausencia de un procedimiento de devolución de la factura original al proveedor corroboraría la práctica sistemática de retención que NESTLÉ realizó durante el periodo objeto de investigación. Ahora bien, la investigada justificó la ausencia de este procedimiento argumentando que la totalidad de sus procesos no se encuentran documentados.
Sin embargo, en la etapa de investigación no se logró evidenciar que la devolución de la factura original a los proveedores se haya efectuado en casos distintos a los ya señalados. vi) La estrategia de NESTLÉ encaminada a la retención de la factura original también fue materializada a través del envío de correos electrónicos, como se presenta a continuación: - Cadena de correos iniciada el 13 de mayo de 2016 con un mensaje que FELICIA SOCARRAS ANDRADE (compradora operacional de servicios y materiales técnicos de DPA COLOMBIA LTDA., empresa proveedora de NESTLÉ ) dirigió a HUGO FARID y al correo electrónico halzate@rgd.com.co, con asunto “Pedido 4551971235 RG”.
Con ese mensaje se informó a los destinatarios sobre los requisitos para radicación de la factura dirigida a NESTLÉ [122]: “Estimados Señores, (…) Las facturas deberán ser enviadas directamente a: Diagonal 92 # 17a – 42, Piso 11, a la Recepción de Facturas de Nestlé de Colombia S.A. en Bogotá. El proveedor deberá enviar sin excepción el original de la Factura incluida una copia de la Factura y de la Orden de Compra.
(…)”. (Subrayas y destacado fuera del texto) - Cadena de correos iniciada el 1 de junio de 2016 con un mensaje de FELICIA SOCARRAS ANDRADE (compradora operacional de servicios y materiales técnicos de DPA COLOMBIA LTDA., empresa proveedora de NESTLÉ ) dirigido a VÍCTOR FIGUEROA (empleado de COLMÁQUINAS S.A. ), con copia a DIEGO ANDRÉS GAITÁN CUESTA (empleado de NESTLÉ ) y GABRIEL AGUIRRE (empleado de NESTLÉ ).
Ese mensaje tiene el asunto “Pedido 4552062312 COLMÁQUINAS” y es otro caso en el que se informaron los requisitos para la radicación de la factura [123]: “Estimados Señores, (…) Las facturas deberán ser enviadas directamente a: Diagonal 92 # 17a – 42, Piso 11, a la Recepción de Facturas de Nestlé de Colombia S.A. en Bogotá. El proveedor deberá enviar sin excepción el original de la Factura incluida una copia de la Factura y de la Orden de Compra.
(…).” (Subrayas y destacado fuera del texto) Respecto a estos correos debe señalarse que, si bien son originados por una persona jurídica distinta a NESTLÉ, se pudo evidenciar que en la pestaña detalle de actividades del documento denominado “Rutina Estándar - Requisitos para la recepción de factura, cuenta de cobro o nota de crédito cuando la trae un cliente” [124], se hace referencia a que estos procedimientos aplican tanto para NESTLÉ como para “alguna de las razones sociales de la compañía”, pues en las instalaciones de NESTLÉ se reciben las facturas de varias compañías vinculadas, entre ellas, DPA COLOMBIA LTDA. Esta situación también fue corroborada por LUISA FERNANDA PINZÓN DUCUARA en la declaración que rindió el 8 de septiembre de 2020 [125]. - Cadena de correos iniciada el 20 de octubre de 2016 con un mensaje de YOHANA MONTAÑO (purchasing S&IM, supply chain de NESTLÉ ) dirigido al correo electrónico informacion14_tp24@la14.com y a HERNANDO PIEDRAHITA (departamento de ventas institucionales de ALMACENES LA 14 S.A. ), con copia a RICARDO ARAGÓN (empleado de NESTLÉ ), JAIRO PEÑA (empleado de NESTLÉ ) y YENNY RAMÍREZ (empleada de NESTLÉ ).
Mediante ese mensaje se informaron los requisitos para la radicación de la factura [126]: “Estimados Señores, (…) Las facturas deberán ser enviadas directamente a: Diagonal 92 # 17a – 42, Piso 11, a la Recepción de Facturas de Nestlé de Colombia S.A. en Bogotá. El proveedor deberá enviar sin excepción el original de la Factura. Incluida una copia de la Factura y de la Orden de Compra.
(…) Se hará devolución de documentos que no cumplan los requisitos establecidos ”. (Subrayas y destacado fuera del texto) - Correo electrónico del 10 de septiembre del 2018 enviado por GLADYS VILLADA (empleada de NESTLÉ ) para amesa@prodia.com.co, mediante el cual se informaron los requisitos para la radicación de la factura. Imagen No. 8: Correo electrónico del 10 de septiembre de 2018 [127] Fuente: Información obrante en el expediente. - Correo electrónico del 10 de diciembre de 2018 enviado por GLADYS VILLADA (empleada de NESTLÉ ) para aportocarrero@incauca.com, mediante el cual se informaron los requisitos para la radicación de la factura.
Imagen No. 9: Correo electrónico del 10 de diciembre de 2018 [128] Fuente: Información obrante en el expediente. - Correo electrónico del 10 de octubre del 2019 enviado por ALFREDO CASTILLO (empleado de NESTLÉ ) para diana.moreno@plasticel.com, mediante el cual se informaron los requisitos para la radicación de la factura. Imagen No. 10: Correo electrónico del 10 de octubre de 2019 [129] Fuente: Información obrante en el expediente. - Correo electrónico del 23 de octubre de 2019 enviado por GLADYS VILLADA (empleada de NESTLÉ ) para auxventas@quimicabasica.com, mediante el cual se informaron los requisitos para la radicación de la factura.
Imagen No. 11: Correo electrónico del 23 de octubre de 2019 [130] Fuente: Información obrante en el expediente. - Correo electrónico del 17 de diciembre de 2019 enviado por GLADYS VILLADA (empleada de NESTLÉ ) para bryon.gwynn@franklinbaker.com, mediante el cual se informaron los requisitos para la radicación de la factura. Imagen No. 12: Correo electrónico del 17 de diciembre de 2019 [131] Fuente: Información obrante en el expediente.
Los correos electrónicos presentados evidencian que NESTLÉ, a través de este mecanismo, continuó con la práctica tendiente a exigir a sus proveedores de bienes y servicios el envío sin excepción alguna de la factura original. Esta práctica, como ya se mencionó, limitó u obstruyó la libre circulación de las facturas. Finalmente, se resalta que las políticas y procedimientos anteriormente señalados se encontraban vigentes por lo menos hasta el 3 de enero de 2020.
Así se concluye porque esa fue la fecha en la cual NESTLÉ presentó sus descargos y aportó algunos de los documentos analizados, en los que no se evidenció modificación alguna. 5.2.1.1. Sobre los argumentos de defensa relacionados con la retención de la factura original a. NESTLÉ señaló que sus procedimientos, guías y órdenes de compra establecen que se podrá entregar la factura original o copia original.
Agregó que la única limitación que impone es la que consiste en no recibir fotocopias y que, además, la exigencia según la cual el proveedor deberá enviar la factura original está establecida en el artículo 772 del Código de Comercio y en los artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario. Este argumento será desestimado porque, tal y como se demostró ampliamente, en los manuales, procedimientos y las órdenes de compra de NESTLÉ sí se encuentra la instrucción clara de que se debe enviar la factura original sin excepción alguna, mas no se halla un procedimiento de devolución del original de la factura una vez esta fuera aceptada, a lo cual se encuentra obligada NESTLÉ conforme con el artículo 4 del Decreto 3327 de 2009 [132].
Esta ausencia de un procedimiento de devolución de la factura original al proveedor corroboraría la práctica sistemática de retención que NESTLÉ realizó durante el periodo objeto de investigación. Sobre este punto, debe señalarse que el artículo 3 del Decreto 3327 de 2009 [133] estableció que las copias de la factura son idóneas para todos los efectos tributarios y contables.
Por tal razón, no puede ser de recibo el argumento según el cual NESTLÉ no recibe copias de las facturas con base en la normativa que refirió, pues las normas comerciales y tributarias sí le dan validez a esas copias. Precisamente con ocasión de los cambios que introdujo la Ley 1231 de 2008 al Código de Comercio, este criterio fue abordado por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES.
La autoridad indicó lo siguiente: “(…) 4. Sobre el artículo 772 del C.Co. antes de la modificación que nos ocupa, la entidad hizo pronunciamientos referentes a la obligación de facturar, con base en el parágrafo del artículo 2o del Decreto 1165 de 1996, haciendo énfasis en que para la factura cambiaria de compraventa como título valor, era admisible la entrega de la copia al adquirente, para entender cumplido el requisito de la expedición de la «factura de venta» de que trata el artículo 617 del Estatuto Tributario, como una excepción a la regla general de entregar el original de la factura de venta al adquirente como soporte de sus operaciones comerciales.
En la actualidad esta disposición resulta aplicable a la factura de que trata la Ley 1231 de 2008” [134]. De otra parte, NESTLÉ aportó una certificación basada en la revisión de sus archivos. En el documento afirmó que entre 2014 y 2017 no solo recibió facturas originales, sino también copias o copias originales. Sin embargo, independientemente de las diferentes denominaciones de facturas que encontró NESTLÉ dentro de sus archivos, lo cierto es que quedó plenamente demostrado que sí le imponía a sus proveedores la obligación de entregar la factura original sin excepción alguna.
Además, en este proceso quedó acreditado que la investigada retuvo al menos 287 facturas originales [135] entre los años 2014 y 2017. b. NESTLÉ argumentó que el requisito de exhibir la factura original solo pretende cotejar las copias presentadas, de manera que no estaba orientado a retener el documento exhibido. Agregó que, en el momento de radicación de las facturas, le concede al proveedor la opción de elegir cuál de los tres ejemplares (original y dos copias) de la factura quiere entregar y cuáles prefiere llevarse con el correspondiente sello de radicación. En consecuencia, el proveedor que tenga la intención de negociar la factura puede llevarse libremente el original.
Finalmente, la investigada afirmó que desde el año 2012 más de 4.000 facturas de sus proveedores han sido endosadas a diferentes entidades financieras, factores y personas distintas a CITIBANK. El argumento de defensa según el cual NESTLÉ requería el original de la factura solo para cotejar las copias está completamente desvirtuado. Entre las numerosas pruebas que acreditan que NESTLÉ retenía el original de la factura, basta con reiterar su documento denominado “Rutina Estándar (…)” [136].
La instrucción clara y categórica que mediante ese documento se impartía al personal a cargo de la recepción del documento consistía en que “[s]e debe garantizar que el documento recibido sea original. Por ningún motivo se pueden recibir fotocopias”. Esta conclusión se corrobora porque NESTLÉ no pudo acreditar la existencia de procedimiento alguno para la devolución de las facturas aceptadas.
En consecuencia, no es creíble que la investigada exigiera el original de la factura solo para cotejar sus copias, pues no tenía permitido recibir las copias que supuestamente pretendía cotejar y tampoco contaba con un procedimiento para el efecto. También está desvirtuado el argumento de defensa según el cual NESTLÉ le otorgaba al proveedor la posibilidad de elegir cuál de los ejemplares de la factura prefería radicar.
Ese argumento está sustentado en las declaraciones de LUISA FERNANDA PINZÓN DUCUARA (ex funcionaria de la empresa QUICK APP S.A.S. ) [137], MIRYAM BERNAL RAMÍREZ (coordinadora de servicios generales de NESTLÉ ) [138], MARÍA DEL PILAR GONZÁLEZ PRIETO (Gerente de impuestos de NESTLÉ ) [139] y PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN (Apoderada general y directora legal de NESTLÉ ) [140], que afirmaron que el proveedor decidía cuál ejemplar de la factura era el que dejaba en las oficinas de NESTLÉ. Sin embargo, existen elementos de juicio que, sobre la base de los criterios de valoración establecidos en el artículo 176 del CGP, permiten concluir que las afirmaciones de las declarantes no corresponden a la realidad.
En adición, aunque al momento de la radicación NESTLÉ efectivamente hubiera concedido la opción descrita, lo cierto es que la dinámica de la presentación de la factura habría impedido el ejercicio efectivo de esa posibilidad por parte del proveedor. Para sustentar la conclusión anotada es importante resaltar una característica del método que tenía NESTLÉ para la recepción y pago de las facturas de sus proveedores.
Consiste en que se trataba de un procedimiento reglado formalmente de manera detallada. En adición, ese procedimiento incluía una instrucción establecida en la forma de un mandato categórico: “[e]l proveedor deberá enviar sin excepción el original de la factura. Por ningún motivo se aceptan copias”. Como ya está demostrado, ese mandato inequívoco se comunicaba de manera reiterada a todas las personas que intervenían en el trámite de entrega y recepción de los documentos.
A las personas a cargo de la recepción se les comunicaba mediante diversos documentos formales, como manuales y guías. A los proveedores mediante cartas, órdenes de compra y otros documentos. Sobre esta base, no es creíble que una opción –la de elegir cuál ejemplar de la factura entregar–, que es abiertamente contraria a un mandato categórico reiteradamente comunicado, no se incluyera en los documentos mediante los cuales se establecía el procedimiento reglado de recepción de las facturas que incluía el mandato en cuestión. Las máximas de la experiencia sugieren que, si fuera cierto que NESTLÉ permitía la opción referida, esa posibilidad se habría incluido en el procedimiento formal o en ese documento no se habría incluido semejante mandato categórico que expresamente impedía la recepción de una copia de la factura.
En conclusión, la versión de las declarantes no es creíble. De un lado, porque tienen condiciones que comprometen su credibilidad en los términos del artículo 211 del CGP y, del otro, porque está desvirtuada mediante otras pruebas directas recaudadas en el proceso. Ahora bien, aunque fuera cierto que NESTLÉ otorgaba a sus proveedores la opción analizada al momento de la entrega de la factura, esa circunstancia no desvirtúa las conclusiones que la Delegatura ha planteado hasta ahora.
Recuérdese que, de conformidad con todos los declarantes que refirieron la manera en que funcionaba la entrega de las facturas por parte de los proveedores de NESTLÉ, esos documentos eran entregados por personas que no tenían poder de decisión y que se limitaban a cumplir la instrucción que los administradores de cada empresa proveedora les indicaban.
Según los declarantes, la entrega material de la factura era llevada a cabo por mensajeros. Así, es razonable concluir que los administradores de los proveedores nunca recibían la opción que, según NESTLÉ, se le comunicaba a su mensajero al momento de la entrega de la factura. La única instrucción que el administrador del proveedor recibía era el mandato categórico y reiterado acerca de que NESTLÉ “por ningún motivo” acepta copias, incluida en los múltiples documentos que la investigada les remitía. Y esa era la instrucción que los proveedores transmitían a los mensajeros.
En consecuencia, la persona encargada de la entrega material de la factura en las oficinas receptoras se limitaba a cumplir la instrucción del proveedor consistente en que debía entregar el original de la factura, de manera que la concesión de la opción analizada –incluso si hubiera existido– no tenía impacto alguno en la dinámica de entrega de las facturas.
Finalmente, NESTLÉ afirmó que sí ha implementado un proceso que permite el endoso de facturas de proveedores y que a la fecha se han endosado más de 4.000 facturas a personas distintas a CITIBANK. El sustento de esta afirmación se encuentra en la declaración de ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad y servicios financieros de NESTLÉ ), que manifestó que conoció de cerca de 100 casos en los que NESTLÉ permitió operaciones de factoring desde 2017, sumando a un caso de 2016 en el que se endosaron facturas de “Tranportes Oro” [141].
Al respecto, es importante resaltar que la imputación no consistía en que la conducta de NESTLÉ, consistente en impedir la libre circulación de las facturas de sus proveedores, hubiera sido absoluta. Esto no podría ser de otra forma si se tiene en cuenta que varios proveedores de NESTLÉ realizaron solicitudes de cesión, endoso o factoring.
Así lo afirmaron varios de ellos al rendir declaración en esta actuación. Al respecto, se puede destacar las declaraciones de BEAT MARCAS VITALES, GRUPO DIFORMA S.A., INVERSIONES MERPES S.A. y TALK WORLD OF MOUTH S.A.S., quienes realizaron solicitudes de endoso con el GRUPO FACTORING DE OCCIDENTE S.A.S. Por su parte, TRANSPORTES SÁNCHEZ POLO realizó operaciones de factoring con el BANCO COLPATRIA y COMERCIALIZADORA SANTANDER S.A.S. endosó sus facturas a BANCO MULTIBANK S.A. Incluso se realizaron endosos a personas naturales, como fue el caso de MACUA SOLUCIONES S.A.S., que solicitó el endoso a MARTHA ESPINOSA DE MARTÍNEZ.
No obstante estos casos, es preciso aclarar que –de acuerdo con el análisis de todo el material probatorio presentado en este informe– la Delegatura evidenció que la conducta de NESTLÉ consistió en establecer la instrucción de exigir el original de la factura con el pleno conocimiento de que sería generalmente obedecida por sus proveedores.
De esta manera, solo se lograrían los endosos de los clientes que excepcionalmente así lo solicitaran. Es más, en estas operaciones se evidenció la exigencia de requisitos adicionales a los previstos en la ley [142], como por ejemplo el envío de correos electrónicos solicitando la aprobación de la operación [143] o la exigencia de una comunicación autenticada en notaría [144].
Así las cosas, la existencia de operaciones ocasionales no desacredita la conducta desplegada por NESTLÉ, ni el valor demostrativo de todas las demás evidencias que obran en el expediente, las cuales dan cuenta de que sí había una instrucción general, cierta y expresa en los manuales, políticas y otros documentos internos, dirigida a la retención efectiva de las facturas originales de sus proveedores 5.2.2.
Sobre la prohibición de cesión de derechos de crédito derivada de las órdenes de compra expedidas por NESTLÉ La Delegatura constató que NESTLÉ, a través de las disposiciones contenidas en sus órdenes de compra, limitó la posibilidad de ceder los derechos de crédito radicados en cabeza de sus proveedores de bienes o servicios. Lo anterior se evidencia en los términos y condiciones de las órdenes de compra que se señalan a continuación: - En la orden de compra No. 4547673021 del 23 de octubre de 2014 se encuentra que, en 2014, NESTLÉ prohibió a sus proveedores ceder o transferir los derechos y obligaciones emanados del citado documento.
Dicha situación sucedió con LITO PRINT LTDA. Imagen No. 13: Extracto de la orden de compra No. 4547673021 [145] (…) Fuente: Información obrante en el expediente. - En la orden de compra No. 4549145266 del 12 de mayo de 2015 se encuentra que, en 2015, NESTLÉ continúo con la prohibición a sus proveedores de ceder o transferir los derechos y obligaciones emanados del citado documento.
Dicha situación sucedió con EMPAQUES FLEXA S.A.S. Imagen No. 14: Extracto de la orden de compra No. 4549145266 [146] (…) Fuente: Información obrante en el expediente. - En la orden de compra No. 4551320357 del 22 de febrero de 2016 se evidencia que durante ese año NESTLÉ siguió prohibiendo a sus proveedores ceder o transferir los derechos y obligaciones emanados del citado documento.
Dicha situación sucedió con MALTEXCO S.A. Imagen No. 15: Extracto de la orden de compra No. 4551320357 [147] (…) Fuente: Información obrante en el expediente. Se evidencia que para las vigencias 2017, 2018, 2019 y 2020 NESTLÉ continúo con la prohibición de ceder o transferir los derechos y obligaciones emanados de las órdenes de compra, con la salvedad de que, como requisito adicional, exigió su consentimiento para poderlo realizar.
La anterior situación puede evidenciarse a continuación: - En la orden de compra No. 4556215876 del 10 de noviembre de 2017 se evidencia que durante ese año NESTLÉ prohibió a sus proveedores ceder o transferir los derechos y obligaciones emanados de este documento. Dicha situación sucedió con PC QUÍMICA Y CIA S.A.S. Imagen No. 16: Extracto de la orden de compra No. 4556215876 [148] Fuente: Información obrante en el expediente. - En la orden de compra No. 4557003948 del 7 de marzo de 2018 se evidencia que para ese año persistió la prohibición de NESTLÉ para sus proveedores de ceder o transferir sus derechos y obligaciones emanados de este documento.
Dicha situación sucedió con HERNÁNDEZ CARLOS ENRIQUE CÉSPEDES. Imagen No. 17: Extracto de la orden de compra No. 4557003948 [149] Fuente: Información obrante en el expediente. - En la orden de compra No. 3300324092 del 5 de junio de 2019 se evidencia que, para la citada vigencia, aún existía la prohibición que NESTLÉ implementó con sus proveedores de ceder o transferir sus derechos y obligaciones emanados de este documento.
Dicha situación sucedió con AGROMAMA LTDA. Imagen No. 18: Extracto de la orden de compra No. 3300324092 [150] Fuente: Información obrante en el expediente. - En la orden de compra No. 3300532808 del 18 de agosto de 2020 se evidencia que durante ese año se mantuvo la prohibición que NESTLÉ implementó con sus proveedores de ceder o transferir sus derechos y obligaciones.
Dicha situación sucedió con SÁNCHEZ CAMARCO RICARDO FAVIAN. Imagen No. 19: Extracto de la orden de compra No. 3300532808 [151] Fuente: Información obrante en el expediente. De las evidencias presentadas se resalta que, durante las vigencias expuestas, NESTLÉ prohibió a sus proveedores de bienes y servicios ceder o transferir los derechos de crédito y obligaciones emanados de las órdenes de compra.
Esta restricción limitó la facultad que los proveedores tienen con ocasión de la efectiva prestación del bien o servicio. 5.2.2.1. Sobre los argumentos de defensa relacionados con la prohibición de cesión de créditos NESTLÉ afirmó que las reglas contenidas en las órdenes de compra no corresponden a las condiciones del contrato porque aquellas son anteriores a la celebración de este.
En consecuencia, no es posible entender que las órdenes de compra limiten la libre circulación de facturas pues, de un lado, se trataría de un derecho que no existe para el momento en que las órdenes se expiden y, del otro, las facturas son títulos valores autónomos respecto de la obligación subyacente. La investigada agregó que la limitación contenida en las órdenes de compra es legítima porque está amparada en el artículo 887 del Código de Comercio.
Esta norma permite establecer una prohibición para que los proveedores cedan su posición contractual, que en este caso estaría justificada debido a que el vínculo contractual que NESTLÉ tiene con sus proveedores es intuito personae. Como es evidente, el argumento de NESTLÉ parte de dos premisas. En primer lugar, que la regulación contenida en esa cláusula se predica solo de la relación precontractual entre NESTLÉ y sus proveedores sin trascender a la relación que surgirá con el perfeccionamiento del contrato.
En segundo lugar, que el sentido de la cláusula analizada es prohibir la cesión de la posición contractual –lo que está expresamente autorizado por el artículo 887 del Código de Comercio–. Ambas premisas son incorrectas, como se pasa a demostrar. La primera premisa del argumento de defensa analizado desconoce que la orden de compra que elabora NESTLÉ es una oferta en los términos del artículo 845 del Código de Comercio [152].
Esta circunstancia tiene dos consecuencias. De un lado, que la orden de compra contiene los elementos esenciales del contrato propuesto por NESTLÉ a sus proveedores. Esto es particularmente cierto en el caso analizado porque, como se aprecia en esos documentos, NESTLÉ incluyó todos los elementos esenciales del contrato y, además, una serie de reglas adicionales sobre la manera en que debería cumplirse el objeto contractual.
De otro lado, que la orden de compra sea una oferta implica que, con su aceptación, se perfecciona el contrato entre NESTLÉ y su proveedor, lo que, a su vez, genera que las reglas contenidas en la orden de compra sean las estipulaciones que regularán la relación contractual entre esos agentes. Esta conclusión, soportada en la normativa aplicable a ese tipo de relaciones, se corrobora en el caso de las órdenes de compra de NESTLÉ. En efecto, solo esa consideración explicaría la inclusión de cláusulas como la No. 22, que establece que “[e]n caso de existir un contrato suscrito entre Nestlé y EL PROVEEDOR sobre el objeto de esta Orden de Compra, las condiciones acordadas en el contrato prevalecerán” [153].
Esta cláusula significa que el texto de la orden de compra contiene las reglas que regularán la relación contractual a menos que NESTLÉ y su proveedor tengan un contrato suscrito sobre ese mismo objeto. Es importante anotar, con fundamento en la declaración que GUILERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (gerente de compras de NESTLÉ ) rindió el 23 de septiembre de 2020, que por regla general las relaciones de NESTLÉ con sus proveedores se instrumentan mediante órdenes de compra.
El declarante afirmó lo siguiente [154]: “ PREGUNTA: Bueno, en la mayoría de los casos o cuál es la proporción entre órdenes de compra o contratos digamos lo que uno entiende por un contrato firmado por las partes, con unas condiciones, el contrato escrito ¿sí?, ¿Cuál es la proporción entre ambas situaciones? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: El cien por ciento de los servicios deben tener orden de compra, eso debemos dejarlo claro, nosotros tenemos un procedimiento de contratación que nos dice que, en servicios y materiales indirectos, entonces ya estamos hablando sólo de la mitad del gasto, porque yo compro 50% materia prima, material de empaque, 50% servicios y materiales indirectos, ese otro 50% está regido bajo unas condiciones de lo que nosotros tenemos que comprar.
En este momento contratos legales nosotros manejamos alrededor de 350 porque hay muchos que van saliendo del día a día, de los línea, porque hay unos que son una actividad puntual tengo que hacer un contrato legal, pero lo que sí le quiero decir al despacho es 100% de los documentos, o sea cien por ciento de nuestras compras van con orden de compra, porque con ese es el documento con el que hacemos el ingreso y hacemos esa parte final que expliqué al proceso al principio, pero contratos son para algunos servicios que conforme a nuestro procedimiento requieren el contrato legal”.
Así, en el entendido de que la orden de compra es una oferta, y su contenido corresponde al de una propuesta o proyecto de contrato, con su aceptación se consolida el negocio jurídico sobre la base del contenido de la oferta. En consecuencia, no es cierto que la limitación a la cesión de derechos contenida en las órdenes de compra de NESTLÉ se limite a la etapa precontractual o a los derechos específicamente surgidos de ese documento.
Esa prohibición trasciende a la relación contractual y, por lo tanto, los derechos y las obligaciones de las partes a los que se refiere la prohibición necesariamente son los relacionados con la relación jurídico negocial que se genera para el proveedor con ocasión de la ejecución de la prestación. En conclusión, la prohibición analizada sí limita la posibilidad de disponer de los derechos económicos radicados en cabeza de los proveedores de NESTLÉ. La segunda premisa del argumento de defensa, como se anunció, consiste en que la estipulación analizada simplemente corresponde a una prohibición de ceder la posición contractual en los términos del artículo 887 del Código de Comercio.
Ese argumento está desvirtuado con la práctica contractual de NESTLÉ, que diferencia entre dos aspectos: de un lado, la prohibición de ceder los derechos surgidos de una relación contractual y, del otro, la prohibición de ceder la posición contractual. En consecuencia, como lo que la cláusula analizada prohíbe es lo primero, está desvirtuado el argumento de la defensa según el cual lo prohibido es lo segundo. Para sustentar esta conclusión es necesario referir el texto que NESTLÉ incluye en sus órdenes de compra a partir del año 2017: “(…) el Proveedor no delegará ninguna obligación o cederá o transmitirá sus derechos o reclamaciones conforme a esta OC sin consentimiento previo por escrito del Adquirente, y dicha delegación, cesión o transmisión sin dicho consentimiento previo por escrito será ineficaz.
Cualquier consentimiento por parte del Adquirente a dicha transmisión de ninguna manera relevará al Proveedor de sus responsabilidades. El Adquirente podrá ceder, transmitir o delegar sus derechos y obligaciones conforme a esta OC, inclusive sus derechos exclusivos, en todo o en parte, así como su posición como parte contractual, a cualquiera de sus Filiales, que existan actualmente o en el futuro, sin aviso previo al Proveedor”.
(Destacado fuera del texto) Como se puede apreciar, cuando NESTLÉ se refiere a la cesión de derechos u obligaciones no está haciendo referencia a la posición contractual de las partes. Cuando quiere referir este último aspecto de manera expresa menciona la “posición como parte contractual”. La conclusión obvia es que la cláusula que fundamentó la imputación tiene el significado que le atribuyó la Delegatura.
Esta conclusión, por supuesto, se corrobora mediante la valoración del comportamiento de NESTLÉ durante la ejecución de la relación contractual pues, como quedó demostrado, en la práctica impedía la libre circulación de facturas y la cesión de créditos y, con ello, la realización de operaciones de factoring, porque le exigía a sus proveedores el original de las facturas y la orden de compra que contenía las condiciones del contrato.
Se aprecia, entonces, que la interpretación que la Delegatura realizó de la disposición analizada es legítima de conformidad con las reglas de interpretación de los contratos contenidas en el artículo 1622 del Código Civil. 5.2.3. Sobre el programa Citi Supplier Finance CITIBANK y NESTLÉ suscribieron un acuerdo de servicios de pago denominado “Contrato de Servicios de Pago” [155], mediante el cual NESTLÉ emite las instrucciones de pago a proveedores a través de una plataforma tecnológica [156] para que sea CITIBANK quien las ejecute.
De este modo, en el marco de la relación contractual de gestión de pagos a proveedores, NESTLÉ tiene la carga de girar los recursos a CITIBANK en un plazo preestablecido para que este último se encargue de pagarle a cada uno de los proveedores. Dentro de ese esquema, se encuentra el programa de financiamiento Citi Supplier Finance, que es un producto financiero ofrecido por CITIBANK que le permite a algunos proveedores de NESTLÉ recibir desembolsos de forma anticipada de sus facturas por cobrar a cargo de NESTLÉ. La Delegatura logró corroborar que determinadas estipulaciones del contrato de servicios de pago y del set de vinculación de los proveedores al programa Citi Supplier Finance generan restricciones a la libre circulación de las facturas.
Este esquema contempla dos funciones específicas: la primera es prestar el servicio de gestión de pagos a NESTLÉ y la segunda es otorgar liquidez a los proveedores de NESTLÉ a través de un pago anticipado de sus acreencias. La cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago estableció que las facturas originales surgidas de la relación comercial entre NESTLÉ y sus proveedores permanecerían en custodia de NESTLÉ y no de sus proveedores.
La cláusula dispuso lo siguiente [157]: “(…) 4.7. Custodia de los documentos (instrumentos de pago) que soportan la operación comercial subyacente entre el Proveedor y el Comprador: La custodia de documentos que soportan la obligación de pago entre el comprador y el Proveedor (Instrumento de Pago) estará en cabeza del Comprador, siempre y cuando el proveedor esté de acuerdo en que el Comprador ejerza dicha custodia y así lo haya autorizado.
Citibank podrá realizar validaciones del Comprador para verificar la existencia y veracidad de dichos documentos sin que estas validaciones impliquen obligación de Citibank respecto de la legitimidad de cada documento y/o en la responsabilidad sobre la custodia de los mismos”. (Destacado fuera de texto original) Esta estipulación tiene como consecuencia que se limite de forma directa la libre circulación de las facturas, pues NESTLÉ estaría facultada expresamente para retener los instrumentos de pago que soportan sus obligaciones, es decir, las facturas contentivas de los derechos de crédito a favor de sus proveedores.
Esta estipulación, entonces, corrobora la política de retención de facturas de NESTLÉ, analizada en capítulos anteriores. Durante la investigación CITIBANK argumentó que la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago no establece que la custodia de documentos esté relacionada con las facturas originales del proveedor. Según la investigada, se refiere a cualquier instrumento de pago que soporte la operación comercial.
No obstante, la evaluación en conjunto de los documentos que hacen parte del programa Citi Supplier Finance y de las demás evidencias presentadas hasta este punto acredita que las facturas son el instrumento principal utilizado por los proveedores de NESTLÉ para materializar su crédito. Si bien la cláusula no especifica qué tipo de documentos son considerados como soporte de las transacciones, ya está demostrado que las reglas que NESTLÉ impone para la presentación y pago de las facturas de sus proveedores imponen como obligatorio la entrega y la retención del original de la factura.
Así, además de que la cláusula analizada no excluye las facturas como tipo de instrumento que soporte la relación entre NESTLÉ y sus proveedores, la manera en que la relación entre ellos se desenvuelve en la práctica evidencia que la factura es el documento que principalmente es utilizado para soportar la transacción. Esto pudo ser corroborado a través de los documentos denominados “FORMULARIO UNIFICADO DEL PROVEEDOR” y/o “Carta de activación de proveedores”, que hacen parte del set de vinculación de los proveedores de NESTLÉ al programa Citi Supplier Finance.
En dichos documentos se incluye una casilla denominada “tipo de instrumento”, en la que el proveedor indica qué tipo de instrumento soporta las transacciones efectuadas con NESTLÉ. Al revisar cada uno de los soportes de vinculación de los proveedores de NESTLÉ [158], se evidenció que estos, en su mayoría, señalan que el instrumento es una factura.
A modo de ejemplo se exhiben dos documentos de vinculación: Imagen No. 20: Extracto del formulario unificado de proveedor – QUICK HELP S.A.S. [159] Fuente: Información obrante en el expediente. Imagen No. 21: Extracto del formulario de activación de proveedores – AH MANTENIMIENTO Y MONTAJE S.A.S. [160] Fuente: Información obrante en el expediente.
Estas evidencias corroboran que la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago sí hace alusión a las facturas originales del proveedor, lo cual confirma que esta cláusula sí tenía el potencial de restringir la libre circulación de las facturas. La conclusión anterior está corroborada porque en otros documentos del programa Citi Supplier Finance sí se refiere expresamente la factura del proveedor como el instrumento de pago.
Este es el caso del documento denominado “Citi Supplier Finance – Carta de proveedor”, que el proveedor debe adjuntar para su efectiva activación en el programa. En ese documento –cuyo contenido es determinado por CITIBANK – el proveedor debe manifestar que sus facturas estarán en custodia de NESTLÉ. En el documento se lee lo siguiente [161]: Imagen No. 22: Formato carta de proveedor Fuente: Información obrante en el expediente.
Este aparte confirma lo dispuesto en la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago, pues termina siendo la materialización de la custodia de las facturas de los proveedores en cabeza de NESTLÉ. Por último, la cadena de correos iniciada el 20 de enero de 2014 [162] entre JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN (director de comercio exterior y financiaciones de corto plazo de CITIBANK ) y NATALIA CEPEDA FONTAL (funcionaria del departamento jurídico de CITIBANK para la época de los hechos) termina de corroborar que en efecto dicha cláusula sí hace referencia a las facturas de los proveedores.
En este correo los funcionarios de CITIBANK discutieron los efectos que la expedición de la Ley 1676 de 2013 tendría en su operación. Allí aceptaron de forma expresa que la estipulación analizada se refiere a las facturas de los proveedores. En la cadena se lee lo siguiente [163]: “Hola Natalia: Para el BRCC nos están pidiendo el estatus de la revisión de impacto que tendría la Ley 1676 sobre el producto de Channel Finance, en donde desde el lado de producto vemos lo siguiente: (…) Se regla que el comprador o beneficiario del servicio pueda retener la factura título valor impidiendo su libre circulación. En este último punto me preocupa que en la cláusula 4.7. del contrato de PSA se dice que: 'La custodia de los documentos que soportan la obligación de pago entre el Comprador y el Proveedor (Instrumentos de Pago) estará en cabeza de Comprador.
(…).' Sin embargo, el espíritu de la ley creo yo es que no se impida la circulación para evitar que la factura sea descontada que es lo que se hace en nuestro programa ”. (Subrayas fuera de texto) Posteriormente, NATALIA CEPEDA FONTAL (funcionaria del departamento jurídico de CITIBANK para la época de los hechos) respondió lo siguiente: “Hola Juan Pablo, (…) En cuanto al punto de la prohibición de impedir la circulación de facturas, si bien, se encuentra dirigido más al Pagador de las mismas, me parece que nos impactaría en la medida que en nuestros contractos no debe incluirse una obligación que lleve a los compradores a entorpecer de alguna manera la circulación de las facturas.
(…)”. (Subrayas fuera de texto). Queda claro, entonces, que la referencia que la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago hace a instrumentos de pago se refiere a las facturas de los proveedores de NESTLÉ. Ahora bien, esta misma cadena es igualmente esclarecedora de la naturaleza restrictiva de dicha cláusula. En particular, debe tenerse en cuenta el siguiente mensaje de NATALIA CEPEDA FONTAL sobre la forma en que podría ajustarse la disposición del contrato de servicios de pago: “(…) Creo que el ajuste se podría hacer de dos maneras: 1.
Reconociendo la custodia de las facturas en cabeza del proveedor, quien en caso de requerirlo el Banco deberá obligarse a entregarlas al Banco. 2. Con una autorización del proveedor o delegación de la custodia de las facturas en el Comprador, en cuyo caso, no debe entenderse que el comprador está impidiendo la circulación de las facturas sino que el mismo proveedor está delegando su custodia”.
Precisamente la primera opción contemplaba la posibilidad de que el proveedor conservara sus facturas y que, solo en caso de ser solicitado el respectivo soporte, tuviera la obligación de exhibirlas. Esta posibilidad, en consideración de la Delegatura, era adecuada porque no comportaba ningún tipo de restricción a la libre circulación de las facturas.
No obstante, CITIBANK adoptó la segunda. En este punto es importante resaltar que el programa Citi Supplier Finance claramente sí podía funcionar sin la obligación de custodia de los instrumentos de pago de los proveedores a cargo de NESTLÉ. Adicionalmente, durante la investigación se constató que en los documentos que integran el set de vinculación [164] del proveedor al programa Citi Supplier Finance también se incluyeron cláusulas restrictivas de la libre circulación de las facturas y de las operaciones de factoring.
En primer lugar, se encuentra el documento denominado “citi supplier finance – carta de proveedor” [165], mediante el cual los proveedores de NESTLÉ autorizan su vinculación al programa. En ese documento se estableció que la custodia de las facturas de los proveedores estaría en cabeza de NESTLÉ. Esta estipulación constata la retención ya evidenciada a través de la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago suscrito entre CITIBANK y NESTLÉ. En el documento se lee lo siguiente [166]: “(…) En este sentido, es de nuestro interés hacer uso de este servicio y solicitar el pago de las facturas que emitimos a cargo de EL COMPRADOR, las cuales permanecerán bajo custodia de este último, según ha sido consentido y autorizado por nosotros.
(…)”. (Subrayado y destacado fuera de texto). Sobre este punto, deben realizarse las siguientes precisiones sobre la naturaleza contractual de este documento. Si bien en la disposición antes citada se hace mención a que la custodia en cabeza de NESTLÉ debe ser autorizada por los proveedores, la relación contractual que subyace a la vinculación al programa es del tipo de adhesión, en la cual el adherente debe sujetarse a las cláusulas sin ningún poder de negociación. Así, estos documentos son elaborados por CITIBANK y son enviados a los proveedores de NESTLÉ para que los diligencien, firmen y envíen de vuelta.
Por lo tanto, las estipulaciones del set de vinculación del proveedor son establecidas por CITIBANK y no pueden ser discutidas por el proveedor. Lo que quedó claro durante la etapa probatoria es que el proveedor sólo decide si quiere descontar la totalidad de sus facturas o solo algunas. Por lo tanto, ante cualquier negativa del usuario a aceptar alguna condición, habría una imposibilidad para su eventual vinculación. Sus únicas alternativas son, entonces, acceder a las condiciones o no ingresar al programa.
Sobre este último punto, JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN (director de comercio exterior y financiaciones de corto plazo de CITIBANK ) señaló: “ JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN: (…) Para trabajar con esos proveedores nosotros contamos con un equipo, el cual lo denominamos el equipo de vinculación de proveedores como usuarios del esquema de Citi Supplier Finance, (…).
Cuando el equipo de onboarding tiene contacto con los proveedores, allí es donde ellos dan una explicación de cómo es el funcionamiento del Citi Supplier Finance, del esquema, cómo es la operativa del Citi Supplier Finance, y dentro de la operativa dan la explicación de: uno, que todo se inicia con una instrucción de pago que viene por parte de nuestro cliente pagador que está a favor del proveedor, que esa instrucción de pago tiene que tener un tiempo para ejecutarse en el futuro para poder dar espacio al adelanto del pago futuro; dos, les da la explicación de la operativa bajo la cual, o la modalidad bajo la cual dicho proveedor puede participar en la estructura (…), y adicionalmente también les transmite cuál es la tasa de descuento bajo la cual podría acceder a ese adelanto de pago futuro”.
De esta forma, CITIBANK es quien predispone las condiciones del programa frente al proveedor, quien simplemente decide adherirse a esas reglas, lo que implica que todas sus facturas estén en custodia de NESTLÉ, o no ingresar al programa y, por lo tanto, perder la única opción de obtención de liquidez. Esta situación conlleva a que en caso de que el proveedor necesite obtener liquidez no pueda buscar otras fuentes de financiación y, por ende, deba aceptar las condiciones impuestas por CITIBANK dentro del programa Citi Supplier Finance.
En segundo lugar, el documento “citi supplier finance – carta de proveedor” [167] también incluye una prohibición a cargo de los proveedores para la negociación y circulación de las facturas originadas en la relación comercial con NESTLÉ. Lo que consolida la limitación a la libertad de circulación de las facturas de los proveedores. Sobre el particular, el documento establece lo siguiente [168]: “(…) Expresamente declaramos bajo la gravedad de juramento a CITIBANK- COLOMBIA S.A. que tales facturas: (i) han sido emitidas por nuestra compañía (EL PROVEEDOR) a cargo del COMPRADOR (ii) se encuentran vigentes, (iii) no han sido enajenadas por nosotros por acto anterior al presente y se encuentran libres de gravámenes, condiciones resolutorias, pleitos pendientes o cualquier limitación de dominio, (iv) tienen su origen en transacciones comerciales efectivamente realizadas, y (v) no serán negociadas con terceros ni circularán en el mercado (…)”.
(Subrayas fuera del texto) Si se analizaran las estipulaciones transcritas de forma aislada no habría ningún problema en términos de la libre circulación de las facturas. En efecto, si el proveedor decidiera libremente optar por el sistema de anticipos del Citi Supplier Finance sería completamente natural que tuviera que garantizar que la factura cuyo anticipo pretende no ha sido enajenada y que, una vez obtenido el anticipo, no va a volverla a negociar en el futuro.
Sin embargo, cuando las estipulaciones se analizan dentro del contexto que ha sido expuesto hasta este punto es evidente que contribuyen a la restricción de la libre circulación de las facturas de los proveedores de NESTLÉ. Esto es así porque –ya sea en la modalidad manual o en la automática [169] – CITIBANK le impone al proveedor que el original de sus facturas quede en custodia de NESTLÉ, lo que en la práctica le impide al proveedor acceder a otros mecanismos de financiación como el factoring, pues su única opción es el Citi Supplier Finance.
Así, la vinculación del proveedor que requiere financiación al programa referido no es libre, sino que es forzada en el sentido de que NESTLÉ y CITIBANK le imponen unas exigencias que en la práctica hacen imposible acudir a otros mecanismos de financiación. En tercer lugar, el documento “citi supplier finance – carta de proveedor” [170] contiene una instrucción que implica que, una vez el proveedor haya ingresado al Citi Supplier Finance, todas y cada una de las facturas originadas en la relación comercial con NESTLÉ estarán sometidas a los lineamientos del programa.
Esta situación restringe la posibilidad de que un proveedor quiera negociar una o algunas facturas con terceros distintos a CITIBANK. En el documento se lee lo siguiente: “(…) Nos permitimos comunicar que esta es una instrucción permanente con relación a las facturas emitidas por nosotros y a cargo del COMPRADOR, (…)”. Por último, debe resaltarse que CITIBANK era el único oferente de pagos anticipados que NESTLÉ sugería a sus proveedores.
Sobre lo anterior, PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN (Apoderada general y directora legal de NESTLÉ ) señaló lo siguiente [171]: “ PREGUNTA: Hablando de CITIBANK, entre 2012 y la fecha actual 2020, entendiendo que es un programa de Reverse Factoring, hay otro banco que preste el mismo servicio, respecto a proveedores de NESTLÉ. PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN: Pues hoy, lo que le comentaba, hoy en día, en una nueva licitación que se hizo salió Santander, entonces también se va a empezar a trabajar con Santander.
(…) PREGUNTA: ¿Usted sabe por qué motivo antes de esta opción de Santander se mantuvo esta opción con un solo banco? PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN: Sí, porque ese era el mejor. Era el que daba las mejores opciones y las mejores tasas. (…) PREGUNTA: En ese aspecto los proveedores de NESTLÉ cómo se enteran del programa con el CITI. PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN: Cuando el proveedor le menciona a su comprador que estaría interesado en tener mejor liquidez, entonces el comprador le cuenta, 'mira, si te interesa existe esta opción, yo lo puedo poner en contacto con el CITI, y usted organícese con el CITI '”.
El hecho de que NESTLÉ contara con CITIBANK como único oferente de este tipo de servicios financieros generó que la decisión de los proveedores se viera limitada para escoger con libertad otras fuentes de financiación. Sobre el particular, se constató que NESTLÉ impulsó el programa Citi Supplier Finance por encima de cualquier otro tipo de mecanismo ofrecido en el mercado.
Esto generó el impulso de un esquema que cuenta con estipulaciones que restringen la libre circulación de las facturas emitidas por los proveedores de NESTLÉ. A continuación se presenta la evidencia que confirma el interés y los esfuerzos que tanto NESTLÉ como CITIBANK realizaron para la implementación del programa: - Cadena de correos iniciada el 31 de agosto de 2015 con el mensaje que DANIEL BARROS (CPCC LATAM – NESTLÉ BRASIL LTDA.) remitió a JOAO TORMENTA (CPCC LATAM – NESTLÉ ), MARÍA CASTRO (Supply Chain Procurement de NESTLÉ ) y GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (gerente de compras de NESTLÉ ).
El mensaje tenía el asunto “Cotización Septiembre/15 Colombia” y su contenido es el siguiente [172]: “(…) Recuerdo que en Nestlé, todos los mercados obligatoriamente tienen que cerrar pagos con mínimo de 60 días y para soportar los proveedores, desarrollamos una herramienta junto a Citibank, la cual te adjunto con todo explicativo necesario.
Esta herramienta permite que Nestlé pague en 60 días pero el proveedor reciba en un plazo menor que 30 días y con gaño (sic) financiero. Por lo tanto, es importante que todos los proveedores comprendan y insiéranse (sic) en esta condición de pago. João, María Castro, Guillermo y yo estamos a total disposición para hacer una Conference Call junto a Citibank para explicar todo el proceso ”.
(Subrayado propio) - Correo electrónico de 19 de noviembre de 2015 de ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad de NESTLÉ ) dirigido a JUAN ECHEVERRY (empleado de CITIBANK ) con el asunto “Preveedores esquema”. Ese documento expresa [173]: “Juan, Cómo estás, te envío la presentación de los potenciales proveedores para el esquema, (…)”. - Correo electrónico de 17 de diciembre de 2015 de ISABELA OSSA GUERRERO (Supplier Finance Latin America CITIBANK ) dirigido a ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad de NESTLÉ ) con copia a JUAN ECHEVERRY, ERIKA VARGAS y VALENTINA ESTRADA (empleados de CITIBANK ).
El documento tenía el asunto “RE: Preveedores esquema” y su texto señala [174]: “Hola Alejandro, cómo estás? Adjunto el análisis de los proveedores referenciados, te agradezco nos confirmes si con ellos ya se realizó algún acuerdo de incremento en plazo y si podríamos proceder a contactarlos. Quedo atenta a tus comentarios. Gracias, (…)". - Correo electrónico de 12 de enero de 2016, enviado por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad de NESTLÉ ) a GUSTAVO ATILIO LATRONICO (vicepresidencia de finanzas y control de NESTLÉ ) y a JUAN MOJICA (Panama Treasury Centre de NESTLÉ ).
En el documento se indica [175]: “Señor buenos días, cuando estuvo Juan aquí nos reunimos con el Citi y acordamos lo siguiente: compartir la base de datos de proveedores que NBS nos envió y que pueden favorecer el WC (ya se les compartió). Se hizo la solicitud de poder tener tasas diferenciadas para los proveedores y así poder hacer más atractiva la propuesta.
Con base en esto el Citi va a evaluar la posibilidad de tener tasas diferenciadas y más atractivas para estos proveedores y así poder ingresarlos al programa (ya tenemos archivo para revisarlo con Panamá y con compras.) Enero 15 Dada la situación económica actual el Citi cambió las que tenemos actualmente a los proveedores que ya están en el esquema en 50bps que será comunicada por el Citi a los proveedores.
(…)”. (Subrayado propio) - Correo electrónico enviado el 20 de enero de 2016 por ISABELA OSSA GUERRERO (Supplier Finance Latin America de CITIBANK ) a ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad de NESTLÉ ) señala [176]: “Hola Alejandro, cómo estás? Adjunto análisis de los proveedores referenciados, te agradezco nos confirmes si con ellos podríamos proceder a contactarlos.
Quedo atenta a tus comentarios. Gracias”. - Cadena de correos iniciada el 8 de abril de 2016 con un mensaje de GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (gerente de compras de NESTLÉ ) con asunto “Reverse Factoring”, que fue enviado a ISABELA OSSA GUERRERO (Supplier Finance Latin America CITIBANK ). En ese mensaje se lee [177]: “Buenos días Isabela, Agradezco tu apoyo enviando la base de datos de los proveedores que actualmente se encuentran en el programa de Reverse Factoring.
Saludos” Este correo fue reenviado el 8 de abril de 2016 por ÁNGELA VÉLEZ (Supplier Finance Latin America de CITIBANK ) a LYDA SÁNCHEZ (Servicios financieros de NESTLÉ ) e IVÁN FERNÁNDEZ (Supply Chain Procurement de NESTLÉ ) con el siguiente mensaje [178]: “Hola Lyda, Iván, cómo están? Isabela recibió el correo a continuación. Me confirman por favor su ok con el envío de la información a Guillermo.
Quedo atenta. (…)”. A su vez, este correo [179] fue respondido por IVÁN FERNÁNDEZ (Supply Chain Procurement de NESTLÉ ) con el siguiente mensaje: “Ángela hola, Guillermo tiene autorización para solicitar toda información sobre el programa. Él es el líder del equipo de Compras de Materiales Directos en Colombia. Buen día. Iván”. Los documentos referidos evidencian, entre otros aspectos relevantes para este caso, que NESTLÉ suministraba información sobre sus proveedores a CITIBANK con el fin de promover la vinculación de aquellos al programa Citi Supplier Finance.
Esta información le otorgaba a CITIBANK una clara ventaja frente a cualquier otro oferente de servicios similares. Al respecto, JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN (director de comercio exterior y financiaciones de corto plazo de CITIBANK ) –durante la declaración que rindió el 21 de agosto de 2020– refirió que existen otros medios a través de los cuales CITIBANK puede conocer la información de los proveedores de sus clientes, entre los que refirió la información pública de la Superintendencia de Sociedades, revistas especializadas o la revisión detallada de las instrucciones de pago que le otorgan sus clientes [180].
Sin embargo, es evidente que la obtención y procesamiento de la información por esas vías alternas es sustancialmente más complicado para el oferente de servicios de financiación. La difusión del programa y el intercambio de información le facilitó a CITIBANK diseñar un negocio financiero e implementar su esquema de financiación a los proveedores de NESTLÉ por encima de cualquier otra empresa que presta estos servicios.
Esta tarea sería más ardua si CITIBANK tuviera que acceder de forma individual a cada uno de estos proveedores. Y, por supuesto, lo sería mucho más si los proveedores de NESTLÉ tuvieran disponible el original de su factura para acudir a mecanismos de financiación a través de otros oferentes. En el contexto anotado, entonces, es posible concluir hasta este punto que NESTLÉ, en conjunto con CITIBANK, imposibilitaron la negociación y circulación de facturas de los proveedores de aquella, con lo que habrían limitado la realización de las operaciones de factoring sobre este activo crediticio.
Por último, de acuerdo con la información suministrada por CITIBANK se encontró que, en el periodo comprendido entre 2012 y 2020, 374 proveedores de NESTLÉ han ingresado al programa Citi Supplier Finance. En 2014 –año de inicio del programa– se presentó la cifra más baja de proveedores activos: 179 [181]. El 2017 fue el año con mayor cantidad de proveedores activos, con una cifra de 236 proveedores.
La tasa de descuento promedio ponderada [182] del programa tuvo tendencia al alza hasta el año 2016, cuando alcanzó su mayor valor en 9,28%. Sin embargo, desde ese año se ha presentado una tendencia a la baja, con valores inferiores al 7%. Gráfica No. 1: Promedio de proveedores activos de Nestlé 2014 - 2020 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio [183] Por último, en la imputación se afirmó que una de las condiciones o requisitos para acceder a este programa por parte del proveedor era aumentar el plazo de pago inicialmente convenido con NESTLÉ. No obstante, de conformidad con la información aportada por NESTLÉ sobre las condiciones de pago por año se evidenció que este no fue un requisito indispensable para acceder al programa de financiación. Durante el periodo comprendido entre 2013 y 2019, la mayoría de los proveedores (57,6%) vinculados al programa presentaron un aumento en sus plazos de pago, el 37,9% de los proveedores no presentó un cambio en ese sentido y el 4,5% restante presentó disminución en dichos plazos.
El aumento de plazos de pago más común entre los proveedores de NESTLÉ fue de 30 días (29%). Así las cosas, queda claro que el aumento en los plazos de pago es una circunstancia que no necesariamente se da cuando un proveedor se vincula al Citi Supplier Finance. La Gráfica No. 2 refleja la anterior explicación. Gráfica No. 2: Variación en los plazos de pago de los proveedores de NESTLÉ Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio [184].
Lo anterior de ninguna forma desvirtúa la imputación. Como ya se mencionó, el reproche principal sobre el funcionamiento del Citi Supplier Finance se basó en la existencia de cláusulas restrictivas de la competencia en los documentos que fundamentan el programa. Así las cosas, se puede concluir que CITIBANK, en su rol como gestor de pagos y como financiador, contribuyó a la restricción de la libre circulación de facturas y de operaciones de factoring con terceros.
Esta conducta, como ya se anticipó, infringió lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2.3.1. Sobre los argumentos de defensa de los investigados relacionados con el programa Citi Supplier Finance Los investigados presentaron los siguientes argumentos de defensa en relación con la acusación consistente en que el programa Citi Supplier Finance generaba restricciones a la libre circulación de facturas: a. Consideraciones relacionadas con los argumentos presentados por los investigados sobre el contrato de servicios de pago NESTLÉ, ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER, CITIBANK y KPMG basaron su defensa respecto de la legalidad del contrato de servicios de pago en los siguientes puntos: i) Los investigados afirmaron que la modificación hecha a la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago tuvo como intención que se ajustara a los presupuestos de la Ley 1676 de 2013.
Con ese propósito se incluyó en el contrato de servicios de pago celebrado con NESTLÉ como nuevo requisito la autorización previa del proveedor para que los documentos soporte de las operaciones se mantuvieran en custodia de NESTLÉ. Este argumentó será desestimado por las siguientes razones. En primer lugar, ya fue analizada la función de la referencia a una autorización de los proveedores que fue incluida en la cláusula 4.7 y en el documento denominado “Citi Supplier Finance – Carta de proveedor”.
Se demostró que el único propósito de CITIBANK fue generar una apariencia de cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 1676 de 2013 y –más importante para los efectos de esta actuación– que en la práctica los proveedores no contaban con la libertad necesaria para otorgar una autorización de ese tipo, pues el contenido del contrato y de la “carta de proveedor” era impuesto por CITIBANK.
Como se expuso, CITIBANK era consciente de que tenía dos opciones para cumplir la norma citada: por un lado, dejar las facturas en custodia del proveedor pero con el deber de entregarlas a CITIBANK en caso de que este las requiriera y, por el otro, imponer en los documentos analizados –la cláusula 4.7 y la “carta de proveedor”– una referencia a una supuesta autorización del proveedor para que NESTLÉ conservara las facturas.
La primera opción se adecuaba a la Ley 1676 de 2013 y, además, permitía la operación del “Citi Supplier Finance”. Sin embargo, CITIBANK optó por imponer a los proveedores de NESTLÉ la restricción referida mediante contratos de adhesión que esos proveedores no podían discutir y que, además, estaban forzados a suscribir en caso de que tuvieran una necesidad de financiación, pues la retención del original de su factura y la prohibición de ceder sus créditos les imposibilitaba acudir a otros mecanismos de financiación mediante la libre circulación de sus facturas.
En consecuencia, la estipulación contenida en la cláusula 4.7 y en la “carta de proveedor”, lejos de lograr el cumplimiento de la normativa aplicable, consolidó su violación porque contribuyó a la imposición de una restricción a la libre circulación de las facturas de los proveedores de NESTLÉ en contra de lo que establece la Ley. En segundo lugar, aunque pudiera afirmarse que la intención de CITIBANK fue cumplir la normativa aplicable –que es una afirmación desvirtuada mediante el material probatorio analizado–, lo cierto es que ese es un factor que no es relevante para determinar la configuración de la infracción atribuida a los investigados.
En efecto, las normas del régimen de protección de la competencia no consagran la intencionalidad de los agentes como uno de los elementos que configuran la conducta ilegal. Así lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 28 de enero de 2010: “Es por ello, que no interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado por la Superintendencia de Industria y Comercio –y que dicho sea de paso, no demostró–, puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios” [185]. ii) Los investigados señalaron que la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago tiene como finalidad que NESTLÉ tenga soportes de las transacciones que se realizan y de las operaciones que generan las órdenes de pago para efectos de dar cumplimiento a los deberes de prevención y mitigación de riesgos de lavado de activos y financiación de terrorismo y para conocer a profundidad a su cliente.
Sobre este argumento, la Delegatura resalta que CITIBANK ha sido reiterativo en manifestar que desconoce las condiciones de tiempo, modo y lugar en que NESTLÉ y sus proveedores manejan su relación comercial y que lo pactado entre esas partes le es completamente indiferente. Teniendo en cuenta que CITIBANK no hace parte de la relación entre NESTLÉ y sus proveedores, es evidente que no es el indicado o responsable de asegurarse de que NESTLÉ cuente con soportes de las operaciones que realiza con sus proveedores en el marco del cumplimiento de sus deberes como comerciante, pues esta carga excede las funciones y responsabilidades de CITIBANK.
Dicha carga no le ha sido asignada ni por voluntad de las partes ni por mandato legal. Por otro lado, y más importante aún, el deber de conservar documentos comerciales no implica que se deba retener el original de la factura. De hecho, con la copia [186] que debe ser entregada por parte del proveedor a NESTLÉ se cumpliría dicho deber. Que NESTLÉ cuente con las copias de las transacciones realizadas es suficiente para cumplir los fines mencionados y refuta la afirmación de la necesidad de custodia de la factura original para el cumplimiento de las obligaciones del proveedor como comerciante.
Así las cosas, no es de recibo para esta Delegatura el hecho de que CITIBANK justifique su conducta en una supuesta necesidad de su cliente, y al mismo tiempo afirme que le es indiferente lo pactado entre este y sus proveedores [187]. Finalmente, la justificación para incluir la disposición mencionada resulta aún más improcedente por la existencia de otros mecanismos de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo que no resultan restrictivos de la libre circulación de facturas dentro del contrato de servicios de pago.
Así lo manifestó JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN (director de comercio exterior y financiaciones de corto plazo de CITIBANK ) en la declaración rendida el 21 de agosto del 2020 [188]: “ JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN: (…) la definición de si un proveedor puede participar o puede vincularse a un programa está, al final, en cabeza de CITIBANK. Por qué, porque cuando un proveedor desea vincularse a un esquema de Citi Supplier Finance, él debe hacernos llegar un set documentario en donde se incluye la información básica de ese proveedor, (…) pero adicionalmente también viene acompañado de su cámara de comercio, en donde esta toda su estructuración legal; y nosotros como banco tenemos la obligación de hacerle una revisión a toda esa documentación en términos de prevención de lavado de activos, prevención de financiación de terrorismo y corrupción. Lo que, s i en algún momento llega a haber, nosotros llamamos al interior del banco un hit, en ese sentido, de la documentación que hace llegar el proveedor, nosotros estamos obligados a aclarar ese hit y si no se aclara, declinar la solicitud de vinculación. (…) PREGUNTA: (…) Usted nos podría especificar y ser más amplio en la información tendiente a establecer cuál es el análisis que ustedes hacen en cada caso respecto de los usuarios que quieren ser beneficiaros de este programa Citi Supplier Finance, si es tan amable.
JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN: Perfecto. Aclaro, no es que hacemos un análisis previo para contactarnos con los proveedores o potenciales usuarios. El análisis, por decir más que análisis, es una validación de acuerdo a los procesos de control que tiene el banco para la recepción de documentación, en donde se le hace un escaneo a toda la documentación para validar contra listados de OFAC, listados de SDN, listados sancionados, perdón, para validar si existe algún comparativo en el cual nos dé, lo que nosotros denominamos un hit que tiene que resolverse (…)”.
(Subrayas fuera del texto) Queda claro que CITIBANK tiene establecidos unos procedimientos de validación de consulta en listas nacionales e internacionales para cada uno de los proveedores que deseen vincularse como usuarios del programa Citi Supplier Finance. Esto con el fin de identificar cualquier potencial riesgo que pueda representar esa vinculación. Es obvio que esta alternativa de consulta suple la necesidad de incluir cláusulas de custodia que representen una restricción al régimen de protección de la competencia. Adicionalmente, debe resaltarse que en la misma cláusula 4.7 del contrato de servicios de pago se incluyó una disposición relacionada con la posibilidad de realizar validaciones por parte de CITIBANK a los documentos soporte de las transacciones.
La cláusula estableció [189]: Imagen No. 23: Cláusula 4.7 del Otrosí No. 1 al contrato de servicios de pago La Delegatura indagó a CITIBANK sobre las eventuales validaciones y/o auditorías realizadas a NESTLÉ para verificar la existencia y veracidad de los documentos –conforme con lo estipulado en el contrato de servicios de pago–. La investigada respondió lo siguiente [190]: “3.
El Banco no ha realizado revisiones o auditorías del Cliente para verificar las operaciones que realiza por intermedio del sistema de Pagos, toda vez que, por la relación que tiene con el Cliente en otros productos y servicios, el Banco ha podido establecer el conocimiento del cliente que requiere para cumplir con lo previsto en su SARLAFT y la correspondencia de los pagos con las operaciones que realiza en desarrollo de su objeto social”.
Según lo manifestado por CITIBANK, no ha sido necesario adelantar revisorías o verificaciones adicionales sobre los documentos presentados en el marco del programa Citi Supplier Finance teniendo en cuenta que la relación que se tiene con ese cliente en otros productos y servicios cumple con lo previsto en su SARLAFT. Con esta respuesta CITIBANK ratificó la posición de la Delegatura, pues si por la relación que tiene con NESTLÉ en otros productos “ha podido establecer el conocimiento del cliente”, no se explica por qué se estableció una cláusula que comporta una restricción a la libre circulación de las facturas del proveedor. iii) Afirmaron los investigados que esta Superintendencia, en otras oportunidades (Resoluciones No. 69844, 70351, 70377 y 70376 de 2018 –casos de P&G, CERREJÓN, EQUIÓN y POSTOBÓN –), aprobó unas garantías que, según ellos, contemplan unos esquemas para adelantar operaciones de factoring que establecen las mismas condiciones que señala la cláusula 4.7 para el pago de facturas.
Por lo tanto, de considerar esta cláusula como anticompetitiva, la Superintendencia estaría actuando en contra de sus propios pronunciamientos. En particular, los investigados hicieron referencia al literal h incluido en las garantías ya mencionadas: “Antes de la entrada en vigencia de la factura electrónica -y cuando sea aplicable para el proveedor, este último dejará o entregará -según el caso- el original de la factura en las instalaciones de [Postobón. P&G, Equión, Cerrejón] para efectos de adelantar sus operaciones de factoring a través de la PLATAFORMA ”.
Para contestar este argumento, se debe poner en evidencia la forma descontextualizada como los investigados intentaron aplicar dicho precedente al presente caso. En las garantías aceptadas por esta Superintendencia las empresas ( POSTOBÓN, P&G, EQUIÓN y CERREJÓN ) se comprometieron a la creación de un sistema - política de gestión de facturación (“SGF”) que deberá cumplir varias condiciones.
El literal h transcrito solo tiene sentido si se interpreta en concordancia con el numeral 5.2.1 y bajo el contexto de los demás numerales de las resoluciones de aceptación de garantías. En ese sentido, la palabra PLATAFORMA se ha resaltado en el texto original ya que tiene una connotación especial. Para entender cuál es su significado se debe analizar lo establecido en el literal a del numeral 5.2.1, según el cual [191]: “(…) a. POSTOBÓN contratará a un tercero experto para la creación o vinculación de una plataforma electrónica especializada en factoring multibanca (en adelante, “la PLATAFORMA”), que sirva como Instrumento para la implementación del SGF.
La PLATAFORMA no podrá ser controlada, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, de forma directa o, Indirecta, por parte de POSTOBÓN durante la vigencia del ESQUEMA DE GARANTÍAS. La PLATAFORMA no será exclusiva para la negociación de facturas de proveedores de POSTOBÓN. ” (Subrayas fuera del texto) Por ende, las empresas ( POSTOBÓN, P&G, EQUIÓN y CERREJÓN ) deberán contratar a un tercero para crear una plataforma electrónica especializada en factoring multibanca que sirva para implementar el sistema - política de gestión de facturación descrito en la Resolución No. 69844 de 2018.
Una vez analizado el literal a del numeral 5.2.1 de la resolución de aceptación de garantías, se puede volver al examen del literal h. Es evidente que el literal h hace referencia exclusivamente a la situación en la cual el proveedor desee adelantar una operación de factoring a través de esta plataforma electrónica especializada creada en los términos del literal a del numeral 5.2.1 de las resoluciones de aceptación de garantías.
Es en ese contexto, es decir, cuando los proveedores deciden de manera libre emplear ese sistema de financiación –y no en toda situación, como ocurre en este caso–, cuando el proveedor dejará en las instalaciones de la empresa (específicamente POSTOBÓN, P&G, EQUIÓN y CERREJÓN ) el original de la factura. Inclusive los investigados pasaron por alto el literal i del numeral 5.2.1 de las mismas resoluciones.
Esa disposición establece que si el proveedor quiere adelantar una operación de factoring con un factor que no se encuentre dentro de la plataforma especial, será el mismo proveedor el que conserve su factura. Este literal, a su vez, va más allá y les impone a las empresas ( POSTOBÓN, P&G, EQUIÓN y CERREJÓN ) la obligación de devolver la factura sin ninguna dilación ni retardo al proveedor que, habiendo entregado su factura a las empresas, así lo solicite.
El literal citado establece que [192]: “(…) i. Si el PROVEEDOR quiere adelantar una operación de factoring con un FACTOR que no esté Inscrito en la PLATAFORMA conservará libremente el original de su factura. En caso de que la decisión del PROVEEDOR de contratar con un FACTOR no Inscrito en la plataforma tenga lugar después de que el original de la factura le haya sido entregada a POSTOBÓN, este último deberá devolver el original de la factura de manera inmediata tras la solicitud del PROVEEDOR y sin delaciones ni retardos”.
Ahora bien, en este caso i) NESTLÉ no cuenta con un sistema - política de gestión de facturación que cumpla a cabalidad con todos los términos de la Resolución 69844 de 2018 y demás resoluciones; ii) NESTLÉ no ha implementado una plataforma electrónica especializada en factoring multibanca que cumpla con los requisitos impuestos por esta Superintendencia en las mismas resoluciones; iii) El contrato de servicios de pago celebrado entre NESTLÉ y CITIBANK no cumple con los requisitos establecidos en el literal a de las resoluciones de aceptación de garantías para ser una plataforma electrónica especializada en factoring multibanca y, finalmente; iv) Ni NESTLÉ ni CITIBANK tienen estipulada una cláusula que les imponga devolver sin dilaciones ni retardos la factura al proveedor que así lo requiera.
Por lo tanto, el contexto en el que se expidió el literal h de la primera garantía establecida en el numeral 5.2.1 de la Resolución No. 69844 de 2018 no es asimilable ni aplicable al contexto en el que se desarrolla la presente investigación. Por esto, es desacertado citar únicamente el literal h sin tener en cuenta los demás literales de las Resoluciones Nos. 69844, 70351, 70377 y 70376 de 2018.
Por la misma vía es equivocado pretender extender el literal h a la actual investigación. De hecho, en la misma sentencia C- 537 de 2010 que los investigados citaron sobre la doctrina probable de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Corte Constitucional afirmó que el precedente administrativo se establece en desarrollo de los principios de igualdad, seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima [193].
En esta sentencia también se hace referencia a la sentencia C- 836 de 2001, que analiza la doctrina probable y su alcance. En dicha oportunidad la Corte profundizó sobre los principios de igualdad y de seguridad jurídica para llegar a la conclusión de que a los casos iguales se les dará un tratamiento igual mientras que a los casos desiguales se le dará tratamiento desigual.
Sobre la igualdad la Corte explicó que [194]: “(…) Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley – entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico– y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal–, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces ”.
(Subrayas fuera del texto original) A su vez, sobre el principio de seguridad jurídica la Corte destacó que [195]: “(…) La certeza que la comunidad jurídica tenga de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma es una garantía que se relaciona con el principio de la seguridad jurídica”. La jurisprudencia referida, sumada a lo dispuesto en el artículo 10 del CPACA [196], evidencia que para aplicar un precedente y para resolver de la misma forma se debe estar frente a casos fáctica y jurídicamente iguales.
De otra manera, no se encuentra esta Superintendencia compelida a resolver de manera uniforme las situaciones que fáctica y jurídicamente son diferentes. Es por esto que la Superintendencia no está actuando en contra de sus propios pronunciamientos, pues no son situaciones similares en las que sea mandatorio aplicar los pronunciamientos referidos por los investigados. b. Consideraciones relacionadas con los argumentos presentados por los investigados sobre el set de vinculación para acceder al servicio de anticipo de pagos A continuación, se presentan y se resuelven los argumentos de defensa presentados por los investigados respecto de la legalidad del set de vinculación del proveedor: i) Los investigados afirmaron que los proveedores voluntariamente manifiestan su intención de acceder al programa y que la custodia de los documentos permanezca en cabeza de NESTLÉ. Esta estipulación tiene lugar en el marco de una operación en la cual el proveedor negocia el pago adelantado de sus facturas con CITIBANK.
No tiene sentido que el proveedor tenga en su poder la factura original si ya la ha negociado con CITIBANK. El argumento propuesto por los investigados no puede ser acogido pues, se reitera, la supuesta “aceptación del proveedor” es una imposición que hace CITIBANK a proveedores que no tienen otra alternativa de financiación debido a las conductas que se han analizado en este acto.
Ahora, si bien es cierto que es natural que el proveedor entregue la factura una vez la haya negociado, debe recordarse que los proveedores de NESTLÉ son forzados a entregar el original de sus facturas en todos los casos y que su libertad para negociar esos títulos fue seriamente restringida porque las prácticas ya expuestas les dejaron como única opción el sistema ofrecido por CITIBANK. ii) Los investigados afirmaron que el acuerdo de vinculación no establece un término de permanencia ni prórrogas automáticas, ni tampoco establece obligación de preaviso o cláusula penal por su retiro.
Así, dado que el proveedor tiene la libertad de escoger bajo cuál modalidad desea gestionar el adelanto de pagos a su favor (automático o manual), la condición de que es una “instrucción permanente” se refiere al requerimiento previo que realiza el proveedor para que las órdenes de pago que están en cabeza de NESTLÉ sean pagadas de manera anticipada (ya sean todas o solo algunas).
Sobre este argumento debe señalarse que dicha estipulación sí tiene un efecto disuasorio para el proveedor. Dicha instrucción permanente implica que, una vez el proveedor haya ingresado al Citi Supplier Finance, todas y cada una de las facturas originadas en la relación comercial con NESTLÉ sean sometidas a los lineamientos del programa. Esta situación genera una dificultad para el proveedor que haya elegido la modalidad manual, o que ya no quiera hacer uso del programa, para poder acceder a otros medios de financiación. Es más, aunque fuera cierto que la estipulación analizada no establece una obligación de permanencia, debe tenerse en cuenta que, debido a las conductas de NESTLÉ y de CITIBANK, los proveedores que requieren financiación no tienen la opción real de retirarse del Citi Supplier Finance porque la retención de sus facturas y la prohibición de cesión de créditos les impide acudir a otros mecanismos de financiación. Así, en la práctica el proveedor que requiere financiación no tiene la opción real de retirarse del programa.
De otra parte, los investigados afirmaron que la condición de que es “una instrucción permanente” se refiere a la aceptación previa por parte del proveedor de que sus pagos sean adelantados en cualquiera de las modalidades y no como una cláusula de permanencia. No obstante, la lectura de dicha estipulación da a entender que se está hablando de todas las facturas emitidas a cargo de NESTLÉ, y no de solo unas, en caso de que se haya optado por la modalidad manual.
Ejemplo de lo anterior es el correo que el 25 de abril de 2016 remitió MARCELA ARENAS JÁCOME (Key Account director de O-I, proveedor de NESTLÉ ) a ÁNGELA MARÍA VÉLEZ JARAMILLO (Supplier Finance Latin America de CITIBANK ) con asunto “RE: Programa SFC Nestlé Colombia”. En el mensaje expresó [197]: “Ángela, cómo estás La semana pasada estuvimos revisando el detalle del programa SFC a través del Citibank.
Quisiéramos evaluar contigo 2 puntos: (…) Habíamos hablado que para poder ingresar al programa, se debían considerar el 100% de las facturas que son emitidas por OI COLOMBIA a Nestlé Colombia, sin embargo queríamos revaluar si fuese posible que de común acuerdo se seleccionaran algunas facturas puntuales (ejemplo al cierre de bimestre) y se vincularan al programa SFC (…)”.
(Subrayado y destacado fuera texto) Frente a lo cual ÁNGELA MARÍA VÉLEZ JARAMILO (Supplier Finance Latin America de CITIBANK ) respondió mediante correo de 27 de abril de 2016, con asunto “RE: Programa SFC Nestlé Colombia”. Ese mensaje estuvo dirigido a GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Gerente de compras de NESTLÉ ) y a MARCELA ARENAS JÁCOME (Key Account director de O-I ) [198]: “Hola Marcela, Como te comenté, actualmente el programa de Nestlé funciona de forma automática, por lo cual una vez Nestlé nos emite las órdenes de pago, estas se procesan de forma automática, a más tardar al día hábil siguiente; sin embargo, voy a validar internamente la necesidad que me comentas tendrían y te dejaré saber cualquier avance (…)”.
(Subrayado y destacado propios) Ahora bien, dentro de la investigación CITIBANK aportó copia de un correo que haría parte de la anterior cadena. Su propósito era constatar que la modalidad automática no era la única opción que tenía el proveedor en el programa. Este correo fue enviado el 13 de mayo de 2016 por ÁNGELA MARÍA VÉLEZ JARAMILO (Supplier Finance Latin America de CITIBANK ) a GUILLERMO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Gerente de compras de NESTLÉ ) y a MARCELA ARENAS JÁCOME (Key Account director de O-I ), con el asunto “RE: Programa SFC Nestlé Colombia”.
En el correo se lee lo siguiente [199]: “Buenos días Marcela, De acuerdo a nuestra conversación, te confirmo la tasa que podríamos ofrecerles para la vinculación con Nestlé es IBR+2.21 De igual forma, frente a las inquietudes con respecto a los pagos, de forma excepcional podrían vincularse al programa bajo la modalidad manua l. Esto implica que OI tendrá los pagos disponibles en la plataforma para ser descontados en cualquier momento, hasta cinco días antes del vencimiento, una vez Nestlé genere la orden de pago a Citi y esta se vea reflejada en la plataforma.
(…)”. (Subrayas y destacado fuera de texto) Este documento evidencia que la modalidad manual se ofrecía de forma excepcional. Esto, sin lugar a dudas, constata el efecto que tiene en la práctica la instrucción permanente analizada. Así mismo, en ninguno de los documentos que hacen parte del programa Citi Supplier Finance se contempla la posibilidad de que los proveedores soliciten o den aviso de decisión de retiro del programa.
Así, la expresión “instrucción permanente” sí constituye una limitación a la libre circulación de facturas porque en el documento no se estableció un plazo máximo de vigencia de la vinculación del proveedor al programa. En este sentido, es innegable que dichas estipulaciones tienen un efecto disuasorio que dificulta el ejercicio del retiro de los proveedores al esquema de anticipo de pagos.
Por un lado, desde el ingreso al programa el proveedor no tiene otra opción que entregar todas las facturas emitidas a cargo de NESTLÉ. Por el otro, el proveedor que se encuentra bajo la modalidad manual o estando en la modalidad automática decide ya no hacer uso de este programa, verá afectada la libre circulación de todas las facturas que haya ingresado al programa en virtud de esa instrucción permanente. iii) Los investigados afirmaron que la manifestación hecha por el proveedor en la carta de vinculación al programa consistente en que no negociarán con terceros ni circularán sus facturas en el mercado no restringe la libre circulación de estas.
Refirieron que lo que se busca es que el proveedor declare que no pretenderá un doble pago de sus facturas, toda vez que al ingresar voluntariamente al programa con CITIBANK sólo tendrá derecho al pago anticipado con esta entidad y no con un tercero. Este argumento no puede ser acogido porque, en primer lugar, desdice de la literalidad de la disposición reprochada y, en segundo lugar, en la misma carta de vinculación existe otra estipulación que sí apunta en forma inequívoca a cumplir con la finalidad de evitar situaciones de doble pago.
Así, el texto de la carta de vinculación establece: “(…) Expresamente declaramos bajo la gravedad de juramento a CITIBANK- COLOMBIA S.A. que tales facturas: (i) han sido emitidas por nuestra compañía (EL PROVEEDOR) a cargo del COMPRADOR (ii) se encuentran vigentes, (iii) no han sido enajenadas por nosotros por acto anterior al presente y se encuentran libres de gravámenes, condiciones resolutorias, pleitos pendientes o cualquier limitación de dominio (iv) tienen su origen en transacciones comerciales efectivamente realizadas, y (v) no serán negociadas con terceros ni circularán en el mercado.
(…)”. (Subrayas fuera del texto) (…)”. (Subrayas fuera del texto) Es evidente que el numeral (iii) citado sí se adecúa al objetivo referido de evitar dobles pagos o situaciones fraudulentas semejantes. Este numeral efectivamente manifiesta que el proveedor solo podrá acceder al pago anticipado con CITIBANK si se compromete a no efectuar ninguna transacción previa con un tercero que afecte los derechos económicos derivados del documento.
Por el contrario, el texto del numeral (v), que es el que reprocha esta Delegatura, inequívocamente establece una restricción en cabeza de los proveedores que desde ninguna perspectiva se podría relacionar con el objetivo de evitar dobles pagos. Por otro lado, sin que sea necesario realizar un ejercicio de interpretación de la intención detrás de los documentos que integran el programa, no puede desconocerse que existe una norma que dispone que cualquier acto que impida la libre circulación de las facturas constituye una práctica restrictiva de la competencia. Esto quiere decir que, sin importar la intención de las partes en la relación negocial, las estipulaciones contractuales que adopten deben siempre acatar y enmarcarse en lo dispuesto por la ley y, por lo tanto, de ellas no puede derivar una obstaculización a la libre circulación de facturas.
Por esta razón, los argumentos de la defensa sobre el porqué de la inclusión de esta cláusula tampoco pueden ser acogidos pues desatienden un mandato legal. En conclusión, esta estipulación sí genera una limitación a la libre circulación de las facturas, pues elimina la posibilidad de que una o algunas de las facturas emitidas por los proveedores puedan ser negociadas con terceros distintos a CITIBANK. iv) NESTLÉ afirmó que no puede tener responsabilidad por la operación del programa Citi Supplier Finance porque no tuvo ninguna participación en la definición de sus condiciones y, además, no percibe ningún beneficio respecto de las utilidades o pérdidas del programa.
Está demostrado que NESTLÉ sí tuvo participación en la implementación y funcionamiento del programa Citi Supplier Finance para sus proveedores. En primer lugar, el programa en cuestión hace parte de una política de NESTLÉ encaminada a la implementación de un sistema de financiación a través del agente elegido por la compañía. En segundo lugar, NESTLÉ promovió la participación de sus proveedores en el programa, entre otros métodos, mediante el suministro a CITIBANK de la información relacionada con esos proveedores.
En tercer lugar, NESTLÉ impuso una serie de restricciones para la libre circulación de las facturas que en la práctica dejaron a CITIBANK como la única opción de financiación con la que contaban sus proveedores. v) Por último, CITIBANK aportó un dictamen pericial que pretendía probar la favorabilidad de las tasas de descuento del Citi Supplier Finance para los proveedores que participaban del programa, al ser una de las más bajas en el mercado [200].
Este no es un argumento que pueda desvirtuar las conclusiones expuestas en este acto. En primer lugar, existen elementos de juicio que ponen en duda la conclusión planteada en el dictamen. Esa prueba no da cuenta específicamente de que las tasas de descuento del Citi Supplier Finance fueran las mejores del mercado. El análisis de tasas realizado establece una comparación entre el promedio ponderado mensual de las tasas de captación reportadas por las entidades financieras para diferentes plazos, la DTF y la tasa de captación reportada por CITIBANK.
Sobre este ejercicio, se concluye que se mantienen en los mismos niveles y muestran la misma tendencia. Sin embargo, lo que se observa es que la tasa mínima a la que CITIBANK podría prestar sus recursos es similar con respecto al sistema financiero y posee un comportamiento similar a la DTF. Así mismo, se compara la tasa del producto de confirming del CITIBANK con las tasas promedio de colocación del sistema financiero, lo que corresponde a los préstamos que las empresas colombianas han tomado con las entidades financieras.
A partir de esta comparación se establece que la tasa promedio del CITIBANK para este producto es inferior a la tasa de colocación de las entidades bancarias para créditos en segmentos similares que, como se afirma en el dictamen pericial, es la tasa más baja a la que podrían acceder los proveedores que cuenten con la solidez financiera suficiente para acceder al sector bancario.
Sobre este segundo ejercicio se debe tener en cuenta que el consolidado del sistema financiero incluye diferentes modalidades de crédito para alrededor de 42 entidades, entre las que se encuentran bancos comerciales, compañías de financiamiento, entidades financieras especiales y cooperativas financieras [201]; cada una de estas entidades con portafolios amplios sobre productos dirigidos a diferentes segmentos y con diferentes requisitos.
Sin perjuicio de lo anterior, se resalta que los argumentos presentados en este dictamen pericial se desvían del tema central de la conducta anticompetitiva investigada en esta actuación administrativa. Así, la eventual favorabilidad de las tasas de descuento manejadas por CITIBANK en el programa Citi Supplier Finance no contradice la existencia de cláusulas contrarias a libre circulación de facturas, como ya fue expuesto a lo largo del presente informe.
Recuérdese que el carácter beneficioso o perjudicial del sistema de financiación que se impuso a los proveedores no hace parte de los elementos de configuración de la conducta sancionable imputada a los investigados. 5.2.4. Sobre la imputación a KPMG en su calidad de revisor fiscal de NESTLÉ En este capítulo se presentará el material probatorio que acredita que KPMG incumplió sus obligaciones como revisor fiscal de NESTLÉ. En particular, que la investigada toleró políticas como la encaminada a la retención de facturas y a la prohibición de cesión de créditos, así como la relacionada con la implementación de un mecanismo de financiación que consolidaba esta retención, imposibilitaba la negociación de las facturas con terceros y desincentivaba operaciones de factoring.
Tal como lo establece el parágrafo 2o del artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 la Ley 1676 de 2013, es obligación del revisor fiscal pronunciarse en su dictamen anual sobre la veracidad de lo plasmado por los administradores de las sociedades comerciales en la memoria de gestión anual acerca de que no entorpecieron la libre circulación de las facturas emitidas por los proveedores de la sociedad.
Esta obligación hace parte de un conjunto de reglas que pretenden consolidar una política pública orientada a facilitar la liquidez de las empresas, pues la libre circulación de las facturas de los proveedores es un elemento fundamental para ese propósito. Por esta razón, el incumplimiento de la obligación descrita constituye una contribución a la conducta infractora objeto de esta investigación. En efecto, dado que el pronunciamiento del revisor fiscal es uno de los mecanismos que el legislador implementó para garantizar que los pagadores cumplieran su deber de no obstaculizar la libre circulación de facturas, es claro que si el revisor fiscal no se pronuncia o se pronuncia de forma errada, estará favoreciendo el incumplimiento de la regla analizada porque habrá impedido la materialización de uno de los controles establecidos para lograr su cumplimiento efectivo.
En consecuencia, KPMG, en su calidad de revisor fiscal de NESTLÉ, estaba obligada a constatar que los administradores dejaran constancia del no entorpecimiento de facturas y a adelantar las gestiones pertinentes para verificar la veracidad de dicha anotación. A continuación se presentarán las consideraciones y pruebas que dan cuenta del comportamiento incumplido de KPMG. i) Sobre las cartas de representación emitidas por NESTLÉ a KPMG: En el caso particular, se examinaron las cartas de representación [202] que los administradores de NESTLÉ dirigieron a KPMG en los años 2014, 2015 y 2016, las cuales fueron utilizadas por la investigada como soporte del informe de revisoría fiscal de esas vigencias.
Se hace necesario poner de presente el orden cronológico en el cual fueron expedidas: Tabla No. 2: Emisión cartas de representación e informes revisoría fiscal Período Estados Financieros Fecha Carta Representación Fecha Informe de Gestión presentado por NESTLE Fecha Informe del revisor fiscal 2014 5/03/2015 [203] 3/03/2015 [204] 3/03/2015 [205] 2015 15/04/2016 [206] 15/04/2016 [207] 15/05/2016 [208] 2016 31/03/2017 [209] 28/03/2017 [210] 31/03/2017 [211] Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Del análisis realizado se encontró que la remisión de esas cartas de representación no podría considerarse suficiente para que KPMG cumpliera su obligación de manera efectiva. Esta situación refleja la poca o incluso inexistente verificación que pudo llegar a realizar KPMG respecto de las afirmaciones hechas por NESTLÉ en las cartas de representación. El primer factor que soporta la conclusión anotada es que el contenido de las cartas de representación corresponde a modelos preestablecidos en los cuales se incluye de forma genérica una lista general de las obligaciones legales y contables a cargo de NESTLÉ. El segundo factor consiste en que las cartas de representación normalmente eran remitidas con fechas cercanas o posteriores a la presentación del informe de revisoría fiscal emitido por KPMG para cada año. La del año 2014 se presentó los primeros días del mes de marzo de 2015, la del 2015 a mediados de abril de 2016 y la que se refiere a la vigencia de 2016 se presentó a finales del mes de marzo del año 2017.
En consecuencia, las cartas remitidas se refirieron a hechos cumplidos sobre los cuales no habría sido posible una verificación oportuna. A juicio de la Delegatura esto resulta ineficaz para detectar un posible incumplimiento o riesgo legal si previo a la emisión del informe de revisoría fiscal no se han aplicado otros mecanismos de auditoría idóneos para identificar con anticipación posibles riesgos legales. ii) Sobre el programa de cumplimiento legal aplicado por KPMG: Se analizaron los programas de cumplimiento legal aplicados por KPMG para las vigencias 2014, 2015 y 2016, de los cuales se destaca lo siguiente: En el numeral 2.6 del programa de cumplimiento legal del año 2014 [212] no se incluyó mención alguna a la certificación sobre la libre circulación de facturas, de manera que la omisión de KPMG fue absoluta.
En lo que se refiere al programa de cumplimiento legal correspondiente al año 2015 [213], KPMG incluyó una casilla para constatar el cumplimiento del parágrafo 2 del artículo 87 de la Ley 1676 de 2013. Para el efecto, KPMG introdujo una instrucción para que el auditor que efectivamente ejecutara la revisión revisara los procedimientos internos implementados por NESTLÉ. El documento establece lo siguiente: “ Verifique que los procedimientos implementados por la Compañía permitan confirmar que la administración no entorpeció la libre circulación de facturas endosadas a un tercero para dar cumplimiento a la ley.
Documente su conclusión y verifique que el informe de gestión incluya la constancia requerida por dicha norma” [214]. KPMG señaló que el aspecto referido fue “verificado a satisfacción”. Sin embargo, no se encuentra en el expediente ni en las pruebas aportadas por KPMG el documento soporte de dicha verificación. Tampoco consta que se hubieran analizado los procedimientos implementados por NESTLÉ que permitan al auditor sustentar su opinión profesional respecto a la evaluación realizada y la constancia emitida sobre el particular.
Esta situación también se encontró en el programa de cumplimiento legal correspondiente al año 2016. Al respecto, el instrumento para esta vigencia tuvo como propósito “ser un documento de apoyo permanente al equipo de auditoría en el conocimiento de los aspectos legales del cliente” [215], razón por la cual se instruyó al auditor que documentara “el cumplimiento por parte de la compañía, de las normas legales que le son aplicables” [216].
Respecto a su aplicabilidad menciona que “Este papel de trabajo es requerido para todos los encargos en los cuales actuemos como revisores fiscales” [217]. En este documento KPMG acreditó que NESTLÉ cuenta con procedimientos que permiten confirmar que la administración no entorpeció la libre circulación de facturas, para lo cual se limitó a mencionar que el requisito se verificó a satisfacción según el informe de gestión con fecha 15 de abril de 2016 [218].
Sin embargo, el citado documento no mencionó un soporte o instrumento de auditoría ejecutado para constatar la conclusión que sostuvo. Es relevante destacar que la omisión descrita es llamativa porque, para la fecha en que se expidió el informe de revisoría fiscal –31 de marzo de 2017 [219] –, NESTLÉ ya había recibido una visita administrativa por parte de esta Superintendencia justamente en relación con el aspecto analizado.
En conclusión, KPMG no cumplió su obligación de verificar que NESTLÉ hubiera dado cumplimiento a la regla que prohíbe entorpecer la libre circulación de las facturas de sus proveedores. En 2014 no se incluyó revisión alguna, en 2015 se incluyó la frase “verificado a satisfacción” sin que se hubiera hecho verificación alguna y en el 2016 el instrumento de soporte para acreditar el cumplimiento fue el mismo informe de gestión, de manera que nuevamente no hubo verificación alguna.
En consecuencia, si bien KPMG incluyó en sus informes de revisoría fiscal la constancia de que no existió obstrucción de facturas, esta constancia no correspondió con la realidad de la empresa pues, como se demostró, NESTLÉ sí retuvo las facturas originales de sus proveedores y prohibió la cesión de sus derechos de crédito. iii) Sobre a las indagaciones y cartas a la gerencia emitidas por KPMG: Las indagaciones correspondientes a los años 2014, 2015 y 2016 [220] se hicieron a través del papel de trabajo denominado “indagación de eventos subsecuentes”.
En estas se realizaron comentarios en temas específicos (contables, legales y/o administrativos), pero no se incluyeron preguntas específicas sobre los procedimientos internos de NESTLÉ relacionados con la libre circulación de facturas [221]. Así mismo, se constató que es un procedimiento que se ejecuta con posterioridad al ejercicio de revisoría fiscal, con lo cual resultó inoportuno para advertir de un posible entorpecimiento a la libre circulación de facturas [222].
De manera particular, en las cartas de recomendación a la gerencia correspondientes a los años 2014, 2015 y 2016 [223] KPMG no incluyó recomendaciones o comentarios específicos relacionados con la libre circulación de facturas. Por el contrario, le restó importancia a la normativa aplicable y no le informó a la administración de NESTLÉ los posibles riesgos relacionados con la retención u obstrucción de la libre circulación de facturas en los términos del artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
A modo de ejemplo, en la carta de recomendación del 12 de mayo de 2014 [224] dirigida a NESTLÉ, se mencionó que solamente se verificaría que el informe de gestión para el año 2014 incluyera la constancia de que no se entorpeció la libre circulación de facturas de proveedores y compradores. En la carta de recomendación se manifestó lo siguiente: Imagen No. 24: Carta de recomendación del 12 de mayo de 2014 Fuente: Información obrante en el expediente.
En dichas comunicaciones tampoco se mencionaron los procedimientos para el registro, recibo y devolución de facturas conforme a la Ley 1231 de 2008 y el Decreto 3327 de 2009, que forman parte del marco legal aplicable a esta temática y son del resorte propio de la profesión contable. iv) Sobre la actividad de revisoría Fiscal en los años 2017 y 2018: KPMG presentó el informe de revisoría fiscal correspondiente a los periodos 2017 y 2018 de la siguiente forma: Tabla No. 3: Informes revisoría fiscal Periodo del informe Fecha Presentación Declaración sobre libre circulación de facturas 2017 14 de marzo de 2018 KPMG se pronuncia sobre la constancia por parte de la administración sobre la libre circulación de facturas emitidas por los vendedores. 2018 22 de marzo 2019 KPMG se pronuncia sobre la constancia por parte de la administración sobre la libre circulación de facturas emitidas por los vendedores.
Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio. Para los ejercicios de revisoría fiscal correspondientes a los años 2017 y 2018 se advierte que KPMG incluyó preguntas específicas relacionadas con la libre circulación de facturas en sus procesos de indagación a NESTLÉ. De manera particular, para el año 2018 en la indagación que KPMG realizó a NESTLÉ el 14 de septiembre de 2018 se evidenció que el revisor fiscal advirtió que “(…) existen dos casos en los que hay riesgo de que el proveedor restringiera la libre circulación de facturas porque se le recomendó que realizara factoring con determinada entidad bancaria” [225].
Sin embargo, y a pesar de la circunstancia anterior, en las cartas a la gerencia –que son los documentos a través de los cuales el revisor fiscal puede advertir situaciones de posible incumplimiento de normas a la administración de NESTLÉ – no se evidenció un pronunciamiento sobre los casos de restricción a la libre circulación de facturas que había advertido en la indagación del 14 de septiembre de 2018 antes citada.
Esta omisión ocurrió a pesar de que el revisor fiscal tendría conocimiento de las visitas administrativas realizadas por la Delegatura a NESTLÉ el 25 de octubre de 2016 [226] y a KPMG el 24 de enero del 2018 [227], así como de los requerimientos de información a NESTLÉ del 25 de octubre de 2016 [228] y el 23 de noviembre de 2017 [229], y a KPMG el 13 de febrero de 2018 [230].
En línea con lo anterior, para el año 2019, en la indagación realizada por KPMG a NESTLÉ el 16 de septiembre de esa vigencia [231], se encontró que, a pesar de la situación advertida en el 2018, no realizó un análisis detallado sobre la libre circulación de facturas. En efecto, se limitó a informar que con la entrada en vigencia de la factura electrónica perdía vigencia el reprochado comportamiento objeto de la presente investigación, lo cual es contrario a la realidad.
KPMG conoció y reportó en el informe de cumplimiento legal del año 2018 el procedimiento de factoring implementado por NESTLÉ [232] en dicho año. En el mismo se encuentra un diagrama de flujo en el cual se reconoce que las operaciones de factoring “son propuestas que adelanta el proveedor” y que “el día en que se genera la propuesta en la transacción se ejecuta”.
No obstante, en tal informe no se encontró evidencia de que KPMG se haya pronunciado frente al deber del comprador de realizar la devolución de la factura original conforme con la Ley 1231 de 2008 y el Decreto 3327 de 2009.La devolución del original de la factura es una condición inherente y necesaria para los procedimientos de factoring, sin esta, materialmente se obstruye el citado mecanismo de circulación de facturas.
Finalmente, respecto de los ejercicios sociales de los años 2017 y 2018, KPMG aceptó sin ningún reparo el informe de gestión presentado por NESTLÉ [233] y las cartas de representación que le presentó su administración [234], tal como sucedió para los años 2014, 2015 y 2016. Así, para el 2017 y 2018 KPMG emitió un dictamen de revisoría fiscal que no correspondía con la realidad, pues en él indicó que NESTLÉ no incurría en prácticas que obstruyeran la libre circulación de facturas [235]. 5.2.4.1.
Sobre los argumentos de defensa del investigado sobre la imputación a KPMG en su calidad de revisor fiscal de NESTLÉ a. KPMG alegó que no incumplió ninguna de sus funciones porque, de conformidad con el numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio, el revisor fiscal solo tiene que reportar irregularidades que correspondan a incorrecciones en los estados financieros.
El argumento de defensa descrito no puede desvirtuar las conclusiones expuestas hasta este punto, pues no tiene ninguna relevancia para el aspecto que se discute en esta actuación. En efecto, aunque fuera correcto el limitado alcance que la investigada le atribuyó al numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio, esa circunstancia en nada variaría el hecho que, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 778 del mismo Código, KPMG estaba obligada a revisar que la administración de NESTLÉ dejara la constancia de que no entorpeció la libre circulación de las facturas de sus proveedores y, además, a verificar que esa constancia correspondiera a la realidad.
De otra parte, el limitado alcance que KPMG le atribuyó a sus obligaciones como revisor fiscal es incorrecto. Al menos cuatro razones sustentan esta conclusión. En primer lugar, la doctrina y la jurisprudencia han dejado claro que la función del revisor fiscal no se limita a proteger a los socios o accionistas de la sociedad y a garantizar el cumplimiento de las normas relacionadas con su contabilidad.
La gestión del revisor fiscal también pretende proteger a terceros y ser un instrumento de apoyo para el ejercicio de la función de inspección y vigilancia a cargo de las autoridades. Así se establece en la Circular Externa No. 115-000011 de la Superintendencia de Sociedades y, entre otras providencias, en la sentencia C – 621 de 2003 de la Corte Constitucional, según la cual: “(…) La Corte ha destacado que 'la revisoría fiscal participa en el cumplimiento de las funciones y fines del Estado, razón por la cual se le impone el ejercicio de una labor eficaz, permanente, integral, independiente, oportuna y objetiva'.
Sus funciones no tienen por objeto exclusivo proteger a los socios y garantizar que se cumplan las normas legales y estatutarias relativas a la administración de la sociedad y de sus bienes y al asiento de la contabilidad, sino que también persiguen la protección de los intereses de terceros, así como ser un instrumento para que el Estado ejerza la inspección y vigilancia de aquellas sociedades a quienes legalmente se les impone el tener un revisor fiscal, en desarrollo de lo dispuesto por el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política (…)” [237].
(Subrayas fuera del texto) En segundo lugar, el alcance propuesto por KPMG es inadmisible porque supone incluir una distinción que el legislador no introdujo en la norma analizada. Esta consideración es compartida por la Superintendencia de Sociedades. En efecto, en la referida Circular Externa No. 115-000011 la entidad resaltó que el revisor fiscal, en desarrollo de la auditoría de cumplimiento [238], debe verificar el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias de tipo financiero y contable principalmente, mas no exclusivamente.
En adición, a propósito de lo previsto por el numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio, la Superintendencia de Sociedades indicó que la obligación contenida allí implica que el revisor presente “evaluaciones y recomendaciones encaminadas a evitar que los administradores u otros funcionarios del ente fiscalizado incurran o persistan en actos irregulares, ilícitos o que contraríen las órdenes de los órganos sociales superiores” [239].
Ahora bien, como ejemplo de las irregularidades sobre las que debería pronunciarse el revisor fiscal, la citada Entidad refirió, entre otras, la violación grave o reiterada de las normas legales o estatutarias [240]. Así las cosas, aunque el revisor fiscal debe tener en cuenta las normas de orden financiero y contable, su análisis sobre el cumplimiento de las normas por parte del administrador de la sociedad no se limita a las normas sobre esas materias de forma exclusiva.
En tercer lugar, el Consejo Técnico de la Contaduría Pública tiene claro que la gestión del revisor fiscal trasciende la verificación de los estados financieros de la sociedad vigilada. Ciertamente, en su Pronunciamiento No. 7 la entidad aclaró que las funciones del revisor fiscal exigen la realización de una auditoría integral basada en criterios financieros, de cumplimiento, de gestión y de control interno. Así mismo, dejó claro que los criterios de cumplimiento, de gestión y de control interno abarcan aspectos que van más allá de la verificación de que los estados financieros de la sociedad se elaboraron de conformidad con la normativa aplicable [241].
En cuarto lugar, es necesario considerar las NIA. Si bien en esas normas se emplea el concepto de incorreciones en el sentido que propuso KPMG, esas normas no establecen que la función del revisor fiscal se limita exclusivamente a los aspectos contables y, por supuesto, tampoco limitan el alcance del numeral 2 del artículo 207 del Código de Comercio, ya explicado en detalle.
Al respecto, los apartados 14 y 15 de la NIA 250 –que fue referida por KPMG – disponen que el revisor fiscal deber aplicar los procedimientos de auditoría previstos por la norma y los demás que le permitan “identificar casos de incumplimiento de otras disposiciones legales y reglamentarias que puedan tener un efecto material sobre los estados financieros (…)” o que puedan “alertarle de casos de incumplimiento identificados o de la existencia de indicios de un incumplimiento” [242].
Se evidencia, entonces, que las normas analizadas tampoco soportan adecuadamente el limitado alcance de las funciones del revisor fiscal que propuso KPMG. En conclusión, el carácter global e integral de las funciones del revisor fiscal y de las herramientas con las que cuenta impide limitar su actuación a la mera constatación de los estados financieros de una sociedad y sostener que no es de su cargo prevenir o detectar el incumplimiento de las normas.
Esa comprensión de la gestión del revisor fiscal, además de que carece de todo sustento, implica desconocer la naturaleza y el objeto previsto por el legislador a dicho órgano de control. b. KPMG también argumentó que el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio solo le impone la función estrictamente formal de constatar que la administración de la sociedad dejó la constancia allí prevista.
En concepto de la investigada, la norma en cuestión no le impone el deber de verificar que la constancia corresponde a la realidad. El argumento de defensa anotado está completamente desvirtuado, incluso mediante las consideraciones de la misma KPMG. Como ya se explicó, en el programa de cumplimiento legal del año 2015 [243] KPMG admitió expresamente que la obligación prevista en el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio incluye el deber de verificar la veracidad de la constancia que debe dejar la administración de la sociedad vigilada.
En efecto, en ese documento se instruyó al auditor para que verificara que “los procedimientos implementados por la Compañía permitan confirmar que la administración no entorpeció la libre circulación de facturas endosadas a un tercero”. Se aprecia, entonces, que KPMG es consciente del alcance de la función que le atribuyó la norma analizada.
De otra parte, el criterio exclusivamente literal que KPMG empleó para atribuirle sentido a la norma en cuestión es completamente inadmisible porque lleva a un resultado absurdo y contrario a la finalidad prevista por la norma interpretada. Esas circunstancias, recuérdese, imponen rechazar la propuesta de KPMG sobre la base de las reglas de interpretación normativa establecidas por la jurisprudencia constitucional, ya explicadas en este acto.
En primer lugar, la propuesta analizada lleva a un resultado absurdo porque supone que el profesional a cargo de la revisoría fiscal, en contra de la naturaleza y el propósito de sus funciones, solo debe fijarse si la administración dejó algo por escrito en su memoria de gestión anual. Esa interpretación carece de sentido porque no es necesaria la labor de un profesional para determinar esa circunstancia y, además, si así fuera la institución de la revisoría fiscal no cumpliría su función. En segundo lugar, la propuesta de la investigada es contraria a la finalidad de la norma interpretada.
Como ya se explicó, el propósito de la participación del revisor fiscal es garantizar que la política pública de promover la libre circulación de facturas se cumpla. Si el revisor no tuviera que verificar la veracidad de la afirmación de la administración de la sociedad, sino que pudiera limitarse a creer a ciegas lo que se afirma, el propósito de la norma estaría en riesgo.
Los criterios de interpretación adecuados, entonces, son los sistemáticos y finalísticos. Así las cosas, el parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio impone al revisor fiscal la obligación de realizar una debida auditoría integral para poder dar razón sobre el cumplimiento de la obligación del administrador prevista por la misma norma.
Es en virtud de la lectura armónica de los numerales 2 y 9 del artículo 207 y del parágrafo 2 del artículo 778 del Código de Comercio que se le impone la obligación al revisor fiscal de realizar los procedimientos tendientes a verificar si (i) el administrador incluyó en su informe la constancia sobre el no entorpecimiento de la libre circulación de facturas y (ii) si la situación descrita corresponde o no a la realidad. c. KPMG afirmó que cumplió sus deberes legales de revisoría fiscal a cabalidad.
Para el efecto, detalló las gestiones que llevó a cabo. El argumento de defensa no desvirtúa las conclusiones anotadas porque, como se demostró, las gestiones de verificación adelantadas por KPMG fueron inadecuadas, insuficientes y tardías para poder detectar lo que en realidad estaba sucediendo dentro de NESTLÉ. Así se explicó con detalle en el numeral 5.2.4 de este informe.
Así las cosas, claramente ninguno de los procedimientos de indagación resultó suficiente para el cumplimiento de las obligaciones de revisoría fiscal que interesan en este caso. d. KPMG argumentó que no existió ninguna irregularidad que hubiera tenido el deber de reportar en relación con la retención de facturas originales por parte de NESTLÉ y la implementación del esquema de gestión de pagos y financiación en conjunto con CITIBANK.
Ese argumento debe ser desestimado porque, como quedó claramente demostrado, la retención de facturas que hacía NESTLÉ era claramente ilegal y era completamente verificable en los documentos contentivos de las políticas de la compañía que establecían ese comportamiento. En consecuencia, sí existían irregularidades que KPMG debía reportar y existían también claros elementos de juicio para identificarlas.
Lo mismo ocurrió con el sistema de gestión de pagos y financiación. Ese sistema imponía condiciones que claramente entorpecían la libre circulación de las facturas y, en el mismo sentido, podían identificarse mediante una verificación adecuada. e. KPMG afirmó que la prohibición de cesión de créditos impuesta por NESTLÉ no constituía una irregularidad que debería reportar porque ese tipo de cláusulas son ineficaces de pleno derecho.
Este argumento, evidentemente, no puede ser acogido. La investigada partió de una interpretación errónea de la sanción legal. En efecto, sin ningún fundamento convirtió la sanción jurídica de ineficacia de pleno derecho de tales cláusulas –cuyo propósito es evitar que produzcan efectos para los titulares de los créditos– en una correlativa atribución o potestad para omitir su deber de verificación frente a las políticas internas de NESTLÉ y, en consecuencia, ignorar conscientemente una estipulación contractual abiertamente ilegal.
Según esa lógica el servicio que presta KPMG es completamente innecesario, pues no se requiere un profesional que verifique que el comportamiento de un comerciante es legal si cualquier ilegalidad sencillamente puede darse por inexistente debido a que la Ley la entiende por no escrita. En este caso la conducta es aún más reprochable, pues KPMG no solo decidió ignorar la existencia de la política de NESTLÉ que limitaba la libre circulación de facturas a través de la cláusula en cuestión, sino que además dio por cumplida la obligación de NESTLÉ de no limitar la libre circulación de facturas. f. KPMG afirmó que la facultad sancionatoria frente a las infracciones ocurridas en el 2014, en particular el informe de revisoría fiscal de ese año, operó la caducidad.
El argumento de KPMG no es correcto porque el comportamiento en el que incurrió la investigada fue de tracto sucesivo. En consecuencia, conforme con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, el término de caducidad correspondiente solo empezó a correr cuando ocurrió el último hecho constitutivo de la conducta infractora. Dado que la conducta de tracto sucesivo analizada se extendió al menos hasta el año 2018, es solo a partir de ese momento que habría empezado a correr el término de caducidad.
En consecuencia, para este momento no ha operado ese fenómeno en este caso.
6. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS
6.1. NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, está demostrado que NESTLÉ incurrió en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Se probó que NESTLÉ incurrió en las conductas que consistieron en (i) la retención del original de la factura de sus proveedores, (ii) la prohibición de cesión de derechos de crédito derivados de las órdenes de compra y (iii) la implementación de un esquema de gestión de pagos y financiación en conjunto con CITIBANK que obstaculizó la libre circulación de facturas y desincentivó las operaciones de factoring con otros agentes.
Sobre la primera conducta, se acreditó que NESTLÉ, a través de todos los documentos que contenían las políticas que aplicaba para todos sus proveedores, entre otros el “Procedimiento de contratación de compra de bienes y/o servicios”, los “Requisitos facturas Nestlé Colombia” y los documentos mediante los cuales comunicaba a sus proveedores esas reglas, exigió a esos agentes la entrega del original de las facturas, con lo que impidió su libre circulación. Es importante resaltar que este comportamiento estuvo vigente hasta el año 2020.
Sobre la segunda conducta, se constató que NESTLÉ incluyó en sus órdenes de compra una restricción que impedía a sus proveedores ceder sus derechos de crédito. Teniendo en cuenta que la orden de compra es una oferta en los términos del artículo 845 del Código de Comercio, contiene los elementos esenciales y las reglas adicionales que regulan el contrato que NESTLÉ celebra con sus proveedores.
En línea con lo anterior, una vez aceptada la oferta por el proveedor se entiende perfeccionado el contrato, por lo que las reglas contenidas en la orden de compra –incluidas aquellas que limitan o restringen la cesión o transferencia de los derechos de los proveedores– son las que van a regular esa relación contractual. La restricción, en consecuencia, se aplicaba a toda la relación contractual y se extendía a los derechos de crédito que adquiría el proveedor en la ejecución del contrato.
Se destaca que la mencionada limitación estuvo vigente hasta el año 2020. Finalmente, se logró establecer que NESTLÉ celebró un contrato de servicios de pago con CITIBANK, el cual hace parte de un esquema de financiación para el adelanto de los pagos de sus proveedores, en donde convergen cláusulas que son restrictivas para la libre circulación de las facturas.
En particular, la cláusula 4.7 del referido contrato, la cual radicó en cabeza de NESTLÉ la custodia de los instrumentos de pago –entre los cuales se encuentran las facturas–, lo cual obstaculizó la libre circulación de estos documentos y desincentivó las operaciones de factoring con otros agentes. 6.2. CITIBANK – COLOMBIA S.A. La Delegatura logró acreditar que CITIBANK incurrió en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008 y adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Con fundamento en todo el material probatorio, se concluyó que CITIBANK estructuró un programa de pagos anticipados para los proveedores de NESTLÉ denominado Citi Supplier Finance, el cual se materializó a través de la suscripción de i) un contrato de servicios de pago con NESTLÉ en el cual se estipularon cláusulas que son restrictivas para la libre circulación de las facturas; y ii) un set de vinculación que debían presentar los proveedores de NESTLÉ para acceder al pago anticipado, que también contiene estipulaciones que generan una limitación a los proveedores que deseen realizar operaciones de factoring por fuera del programa.
Así mismo, el esquema de implementación y promoción del programa Citi Supplier Finance realizado por parte de NESTLÉ y CITIBANK, habría direccionado a los proveedores interesados en obtener mayor liquidez exclusivamente hacia CITIBANK como un único oferente de pagos anticipados. Lo que indudablemente generó una restricción a la libre circulación de las facturas y un desincentivo a las operaciones de factoring con otros agentes.
En conclusión, del contexto en el que surgen las restricciones derivadas del programa, se puede deducir que CITIBANK, en su rol como gestor de pagos y como financiador, participó en la conducta restrictiva. 6.3. KPMG S.A.S. De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, la Delegatura logró acreditar que KPMG incumplió con la obligación establecida en el parágrafo 2o del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
En consecuencia, infringió lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado la conducta anticompetitiva que ejecutó NESTLÉ. La conclusión expuesta se sustentó en varias razones. En primer lugar, en que la obligación de KPMG se extendía a la verificación de la veracidad de la constancia que debía dejar la administración de NESTLÉ en el sentido de que no entorpeció la libre circulación de las facturas.
En segundo lugar, en que está completamente demostrado que NESTLÉ si obstaculizó la libre circulación de las facturas de sus proveedores. En tercer lugar, en que esa circunstancia era verificable debido a que se encontraba expresamente establecida, entre otras fuentes, en las políticas oficiales establecidas por NESTLÉ para la gestión de sus pagos, a las cuales KPMG, como revisor fiscal de aquella, tuvo acceso.
Finalmente, como quiera que KPMG afirmó que NESTLÉ no entorpeció la circulación de las facturas de sus proveedores aunque eso no correspondía a la realidad, no solo omitió su obligación general de reportar las irregularidades en el funcionamiento de la compañía, sino que expidió un falso pronunciamiento y, en ese sentido, incumplió con su deber legal.
En consecuencia, incurrió en la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber tolerado conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. 6.4. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a NESTLÉ
6.4.1. ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad y servicios financieros de NESTLÉ) El material probatorio recaudado en esta actuación evidencia que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, en ejercicio de su cargo como gerente de contabilidad y servicios financieros de NESTLÉ, contribuyó a la realización de práctica anticompetitiva atribuible a la compañía. De un lado, porque participó en la implementación de las políticas encaminadas a la retención ilegal de las facturas de los proveedores de NESTLÉ. Del otro, porque participó en la estructuración e implementación del programa Citi Supplier Finance. a. En relación con el primero de los comportamientos referidos, ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, como gerente de contabilidad y servicios financieros de NESTLÉ, tenía conocimiento y participaba en el procedimiento de pagos a proveedores y recepción de facturas.
Sobre el particular, al rendir declaración el 22 de septiembre de 2020, el investigado indicó sus funciones como gerente de contabilidad y servicios financieros [244], dentro de las cuales confirmó su relación con el proceso de emisión de estados financieros, tesorería y cumplimiento de normas contables [245]. En efecto el investigado manifestó lo siguiente: “PREGUNTA: La primera pregunta es la siguiente: ¿Cuáles son sus funciones como gerente de contabilidad? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Ok, mis funciones son sacar estados financieros tanto para información interna como externa, soy el responsable de los estados financieros, soy el responsable del análisis de cuentas en la compañía y también parte de mi responsabilidad es hacer la parte operativa de tesorería y velar porque las normas contables se cumplan, las normas, tanto locales como internacionales, se cumplan, normas contables se cumplan, aclaro”.
Queda claro que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, conforme con el ejercicio de sus funciones, conocía las políticas de NESTLÉ en relación con el proceso de recepción de facturas de sus proveedores y de realización del correspondiente pago. Así mismo, está claro que una de las funciones del investigado era que ese procedimiento se adecuara a la normativa aplicable.
En el presente caso se observa que por su profesión y el cargo que ostenta en NESTLÉ, el investigado estaba en condiciones para analizar y aplicar lo dispuesto en la Ley 1231 de 2008 y el Decreto 3327 de 2009. De esta forma debió implementar medidas efectivas para garantizar la libre circulación de facturas de los proveedores de NESTLÉ, situación que en la realidad no sucedió, tal y como fue expuesto en el Capítulo 5 del presente informe, en el entendido de que no garantizó que las facturas originales fueran devueltas a sus proveedores una vez aceptadas por NESTLÉ para garantizar su libre circulación. En la cadena de correos electrónicos iniciada el 20 de junio de 2012 [246] se precisó que la misma corresponde a comunicaciones del año 2012 en las que se evidencia que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, como gerente de contabilidad y finanzas de NESTLÉ, sí estaba involucrado en las decisiones sobre posibles endosos de facturas [247].
En dicha cadena de correos finalmente el mensaje fue respondido por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES el 27 de junio de 2012 de la siguiente manera [248]: "Hola Luz Pi cómo estás, Nestlé no acepta que se endosen las facturas pero para información de nuestro proveedor vamos a hacer algo similar muy probablemente a partir de julio igual se les estará informando por parte de compras”.
Ahora bien, pese a que los correos citados corresponden a comunicaciones del año 2012, estos demuestran que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, como gerente de contabilidad y finanzas de NESTLÉ, sí estaba involucrado al menos desde esa época en la política de NESTLÉ sobre la materia y participaba en su implementación. Este correo da cuenta de la función que ejerce ALEJANDRO LÓPEZ TORRES respecto a las solicitudes de endoso de facturas de proveedores, de manera que es relevante frente a su responsabilidad administrativa. b. En relación con el segundo comportamiento anunciado, se resalta que en la imputación se afirmó que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES participó en la estructuración e implementación del programa Citi Supplier Finance, cuyas condiciones de vinculación afectaban la libre circulación de facturas.
Dicha participación fue verificada a través de las evidencias que se pondrán de presente a continuación: En el correo electrónico del 20 de enero de 2016, remitido por ISABELA OSSA GUERRERO (supplier finance latin america CITIBANK ) a ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, se evidencia que el investigado era el encargado de autorizar a CITIBANK para contactar a los proveedores de NESTLÉ con el fin de que fueran vinculados al programa de financiamiento analizado.
En el mencionado correo se destaca lo siguiente [249]: “Hola Alejandro, cómo estás? Adjunto análisis de los proveedores referenciados, te agradezco nos confirmes si con ellos podríamos proceder a contactarlos. Quedo atenta a tus comentarios. Gracias” (subrayas fuera del texto). En la declaración practicada el 21 de septiembre de 2020, FRANCESCA MOTTA [250] (Analista contable de NESTLÉ BRASIL LTDA. ) confirmó que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES conoció este programa y participó en su ejecución y seguimiento desde sus funciones de Tesorería en Colombia, así [251]: “ PREGUNTA: En estos, ¿en las funciones que usted tenga usted conoce a funcionarios de Colombia? FRANCESCA MOTTA: Por llamada sí. Tengo mucho contacto con ellos, no solamente para proceso de Supplier Financing, pero para los procesos de tesorería tenemos que tener una comunicación muy frecuente con ellos porque son procesos.
Entonces hay un pedazo que está allá, otro acá, y yo era responsable por hacer que el programa funcionara, entonces hacer con que fuera implementado, fuera seguido, incluso hablar con el banco y garantizar que el banco estaba utilizando las tasas, todo lo que prometía y que los proveedores estaban bien servidos con el banco que habíamos elegido.
PREGUNTA: Bueno, ¿con qué funcionarios usted recuerda tener contacto? FRANCESCA MOTTA: ¿De Nestlé Colombia? PREGUNTA: Sí, de Nestlé Colombia. FRANCESCA MOTTA: Bueno, muchos. ALEJANDRO LÓPEZ es uno que siempre hablo desde que ingresé en tesorería porque era responsable por el tesorero (…)”. (Subrayas fuera del texto) Además de lo anterior, está demostrado que el investigado también participaba en los procesos de revisión del convenio mediante el cual se implementó el programa de financiación analizado.
Al respecto, ALEJANDRO LÓPEZ TORRES admitió – durante la audiencia realizada el 22 de septiembre de 2020 para ratificar la declaración que rindió en la etapa preliminar de esta actuación– que tuvo conocimiento de los procesos de revisión de dicho convenio que se realizaron desde su ejecución [252], así: “ PREGUNTA: Pregunta se refería a una anterior.
Entonces voy a reformularla, dejo constancia. ¿El convenio con CITIBANK se ha revisado en algún momento? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Sí señor, claro, constantemente se revisa”. Adicionalmente, el investigado confirmó su participación permanente en los procesos de análisis de los bancos que ofrecen servicios de factoring, incluido el CITIBANK [253]: “ PREGUNTA: Bueno, digamos nos habló de Santander.
ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Sí, señor. PREGUNTA: Vamos a preguntarle si usted conoce y dejó constancia, ¿Bancos que NESTLÉ haya analizado o comparado? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Sí, señor. PREGUNTA: ¿Y usted tiene conocimiento de eso y nos puede precisar? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Sí, claro. En la primera etapa, cuando se hizo esto al comienzo, que era una figura como nueva en Colombia nosotros tomamos Bancolombia, Citibank, bancos locales.
Bancolombia Citibank y Davivienda en su momento, la primera vez. Después se hizo otro análisis, incluyendo ya Suiza y Brasil y tesorería regional, donde se incluyó Citibank, Santander, BBVA, Bancolombia y creo que a Davivienda. Y en este último del año pasado, antepasado, se incluyeron los mismos bancos BBVA, Santander, Bancolombia, Citibank, que son realmente con los que nosotros tenemos primero relaciones locales, y segundo convenios internacionales.
PREGUNTA: Bueno, de parte de NESTLÉ, siguiente pregunta, ¿quiénes participan en estos análisis? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Como lo indiqué anteriormente, participa Suiza, la casa matriz, participa nuestro share service en Brasil, que hay un grupo de tesorería encargado de eso. Participa nuestra tesorería regional en Panamá, y nosotros participamos con algunos comentarios, o algunas preguntas que salen de este análisis, nosotros como loca l. PREGUNTA: Bueno, ¿existe un comité para estos temas? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Sí, el que le acabo de comentar.
PREGUNTA: ¿E integrantes o personas que usted tenga conocimiento? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Personas, bueno, nombres no tengo. Pero sí tengo cargos. De Suiza participa el coordinador de Tesorería en Suiza. En Brasil participan también los analistas que se tienen allá en tesorería. En Panamá participa nuestro gerente regional de tesorería y el jefe de tesorería. Y acá en Colombia participo yo, participa, yo solamente y mi equipo de tesorería en términos de preguntas operativas, y Compras también participa, por si hay algún tema que necesitemos escalar con ellos”.
Por último, la participación del área a cargo del investigado en la implementación del programa Citi Supplier Finance era tan destacada, que bajo su responsabilidad se encuentra la custodia del documento que instrumenta ese esquema [254]: “ PREGUNTA: ¿Existe algún contrato o documento que cuenta el vínculo que existe entre CITIBANK y NESTLÉ para la realización del programa de factoring? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Existe un contrato sí señor.
Existe un convenio de pagos a proveedores que tiene el CITIBANK con NESTLÉ. PREGUNTA: ¿Tiene algún nombre específico, fecha? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: No me acuerdo. Viene como de 2012 tal vez. Fecha como del 2012, tal vez. Creo que en el 2012. El primer acercamiento que hicimos con el CITIBANK fue como en ese año más bien. PREGUNTA: ¿Quién tendría en su poder este documento o el conocimiento de este documento? ALEJANDRO LÓPEZ TORRES: Ese lo tenemos nosotros en finanzas guardado.
Todo bajo nuestra custodia” (subrayas fuera del texto) De las evidencias presentadas queda claro que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES ha participado desde los inicios en la estructuración e implementación del programa Citi Supplier Finance. Sin embargo, no advirtió ni realizó ninguna gestión oportuna para impedir que este programa generara una limitación a la libre circulación de facturas de los proveedores de NESTLÉ. Tampoco advirtió los efectos restrictivos de la cláusula 4.7 del contrato de servicios de pagos suscrito entre NESTLÉ y CITIBANK, tal y como se evidencia en el capítulo 5 del presente informe. c. El investigado afirmó que no puede ser responsable de colaborar en la realización de una práctica ilegal atribuible a NESTLÉ porque esa compañía no ha incurrido en esa infracción [255].
Sobre el particular, se reitera que, de conformidad con el material probatorio expuesto en este informe, se confirmó que NESTLÉ incurrió en la conducta anticompetitiva investigada, de manera que la defensa analizada no está acreditada. De otro lado, ALEJANDRO LÓPEZ TORRES alegó que no puede endilgársele responsabilidad frente a la estructuración y puesta en marcha del programa Citi Supplier Finance porque no existen pruebas de que él haya impedido que los proveedores negociaran o endosaran sus facturas con terceros distintos al CITIBANK.
Sin embargo, como quedó demostrado, el investigado sí tuvo una participación en la estructuración e implementación del programa en cuestión. Por las razones expuestas, ALEJANDRO LÓPEZ TORRES, en su calidad de gerente de contabilidad y servicios financieros, autorizó y ejecutó las conductas restrictivas atribuidas a NESTLÉ respecto a la retención de la factura original.
Así mismo, en relación con el contrato de servicios de pagos celebrado con CITIBANK se encontró que el investigado colaboró con ese esquema porque, como funcionario de NESTLÉ estaba a cargo de los procesos contables y de tesorería y, además, participó en los procesos de revisión de dicho convenio, promovió la vinculación de proveedores de NESTLÉ al programa y no advirtió que a partir de la ejecución de dicho esquema se estuviera obstaculizando la libre circulación de facturas de los proveedores que se vincularon a él. Debe señalarse que no se encontró evidencia de que ALEJANDRO LÓPEZ TORRES hubiera participado o autorizado la redacción de los formatos de vinculación de proveedores implementados por CITIBANK, ni que hubiera señalado o sugerido las cláusulas que deberían contener.
Sin embargo, le asistía un deber de diligencia de haber identificado posibles violaciones a la libre circulación de facturas y en ese sentido su responsabilidad será atribuida a título de colaborador de esa conducta, pues por su posición en la empresa y su relación con los hechos estaba en condiciones de identificar los riesgos, formular las preguntas pertinentes y proponer o adoptar los correctivos correspondientes.
De lo anterior da cuenta que en los análisis del esquema con CITIBANK en los cuales participó no existe evidencia de que hubiera formulado una observación sobre la libre circulación de facturas de los proveedores de NESTLÉ que se vincularon a dicho esquema. En consecuencia, por los motivos señalados la Delegatura concluye que el investigado incurrió en la conducta señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.4.2. GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (Gerente de compras de NESTLÉ) El material probatorio recaudado en esta actuación evidencia que GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en ejercicio de su cargo como gerente de compras de NESTLÉ, contribuyó a la realización de la práctica anticompetitiva atribuible a la compañía. De un lado, porque de acuerdo con sus funciones es el responsable de la implementación, seguimiento y verificación del cumplimiento de las políticas y los procedimientos de compras que determinaron la retención ilegal de las facturas originales de los proveedores de NESTLÉ. Del otro, porque participó en la estructuración e implementación del programa Citi Supplier Finance. a. En relación con el primero de los comportamientos referidos, GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, como gerente de compras de NESTLÉ, tiene la responsabilidad de realizar toda la trazabilidad del proceso de compras al interior de la compañía, desde la negociación inicial con sus proveedores, la ejecución de la prestación del bien o servicio, hasta el pago.
Sobre el particular, al rendir declaración el 23 de septiembre de 2020 indicó sus funciones como gerente de compras [256], dentro de las cuales explicó su responsabilidad frente al proceso de compras. En esa oportunidad el investigado manifestó lo siguiente: “ PREGUNTA: Actualmente ¿Qué cargo desempeña? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: Gerente de Compras.
PREGUNTA: ¿Cuál es la diferencia entre ambos cargos? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: Como gerente de compras ya tengo una visión total de todo el proceso de compras, desde que se solicita hasta que se paga la factura, nosotros también tenemos en esa manera digamos que todas las categorías, somos responsables por las negociaciones como tal, por estar revisando todo el tema de los contratos, de que las relaciones con los proveedores se mantengan y pues cualquier novedad que salga con ellos pues nosotros somos quienes lo trabajamos y lo solucionamos” [257].
Queda claro que GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, en ejercicio de sus funciones, contribuyó a la realización de la práctica anticompetitiva consistente en la retención ilegal de las facturas de los proveedores de NESTLÉ. En primer lugar, porque la “Política de Compras Colombia” [258] de NESTLÉ, entendida como “las normas para la gestión de compra de bienes (materiales) y servicios en toda la organización, partiendo desde la identificación de la necesidad de compra hasta el pago por los bienes y servicios recibidos, así como reclamos y devoluciones” [259] se encuentra a su cargo.
Por lo tanto, su validación y el cumplimiento a cabalidad al interior de la compañía es responsabilidad del investigado, así como las demás políticas y procedimientos referentes al proceso de compras aplicables a sus proveedores, entre los que se destacan el “Procedimiento contratación compra de bienes y/o servicios” [260] y el documento “Requisitos facturas Nestlé Colombia” [261].
Respecto de las políticas, los procedimientos y su imperativo cumplimiento el investigado manifestó lo siguiente en la declaración rendida el 23 de septiembre de 2020: “ PREGUNTA: En el área de compras ¿Hay manuales o procedimientos que consten escritos? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: Sí. PREGUNTA: Enumérenos los más importantes. GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: Tenemos el procedimiento de contratación, tenemos la política de compras, el procedimiento de contratación, política de compras, tenemos un tema de, ash! se me va, se me va el tema de, la política de compras me recibe todo, tenemos un “Key Decision” de bajo qué montos es que yo necesito una, dos o tres cotizaciones, tenemos un procedimiento para el tema de (…) que es cuando alguien dentro de la compañía no hace el procedimiento de compras como debe ser, esos son los que recuerdo en este momento más importantes.
PREGUNTA: Bueno, y ¿esos manuales son lineamientos, digamos que se deben seguir o los funcionarios tienen la opción de aplicarlos de alguna manera o digamos de no cumplirlos para ser precisos? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: No, lineamientos que se deben seguir” [262]. En segundo lugar, y conforme con las funciones a cargo del investigado, se evidenció que las órdenes de compra son expedidas a sus proveedores directamente por el área de compras, en donde es GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ el encargado de validar y comunicar lo que en estos documentos se establece.
En ese sentido, las cláusulas que se le reprocharon a NESTLÉ en la presente actuación administrativa, tendientes a la prohibición de ceder o transferir los derechos económicos y la relacionada con la retención de la factura original, fueron de su pleno conocimiento. Sin embargo, el investigado no se percató ni implementó las medidas necesarias para garantizar la libre circulación de las facturas expedidas por los proveedores de la compañía. b. En relación con el segundo comportamiento anunciado, se resalta que en la imputación se señaló que GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ participó activamente en la implementación del programa Citi Supplier Finance, cuyas condiciones de vinculación afectaban la libre circulación de las facturas.
La indicada participación fue corroborada a través de las evidencias que se indican a continuación: En la cadena de correos iniciada el 31 de agosto de 2015 con el mensaje que DANIEL BARROS (CPCC LATAM – NESTLÉ BRASIL LTDA.) remitió a JOAO TORMENTA (CPCC LATAM – NESTLÉ ), MARÍA CASTRO (Supply Chain Procurement de NESTLÉ ) y GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, identificado con asunto “Cotización Septiembre/15 Colombia”, se evidencia que el investigado participó activamente en la implementación del programa de financiamiento señalado.
En el mencionado correo se destaca lo siguiente [263]: “(…) Recuerdo que en Nestlé, todos los mercados obligatoriamente tienen que cerrar pagos con mínimo de 60 días y para soportar los proveedores, desarrollamos una herramienta junto a Citibank, la cual te adjunto con todo explicativo necesario. Esta herramienta permite que Nestlé pague en 60 días pero el proveedor reciba en un plazo menor que 30 días y con gaño (sic) financiero.
Por lo tanto, es importante que todos los proveedores comprendan y (sic) insiéranse en esta condición de pago. João, Maria Castro, Guillermo y yo estamos a total disposición para hacer una Conference Call junto a Citibank para explicar todo el proceso.” (Subrayado y destacado propios) En la cadena de correos iniciada el 8 de abril de 2016 con correo de GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, con asunto “Reverse Factoring”, enviado a ISABELA OSSA GUERRERO (supplier finance latin america CITIBANK para la época de los hechos), se evidenció el seguimiento constante que el investigado realizaba respecto de los proveedores de NESTLÉ que se encontraban vinculados al programa Citi Supplier Finance.
En el indicado correo electrónico se señala lo siguiente: [264] “Buenos días Isabela, Agradezco tu apoyo enviando la base de datos de los proveedores que actualmente se encuentran en el programa de Reverse Factoring. Saludos”. (Subrayado y destacado propios) En la declaración practicada el 23 de septiembre de 2020, el investigado confirmó que es pieza clave para la implementación del programa Citi Supplier Finance con los proveedores de NESTLÉ. Al respecto manifestó lo siguiente: “ PREGUNTA: Entonces, siguiente pregunta: ¿este programa de factoring está estipulado en algún manual, está por escrito, o cómo se le hace, cómo lo hacen saber ustedes a los proveedores, los llaman, les escriben, le mandan algún documento? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: No, nosotros los remitimos al CITI, o sea simplemente le damos el contacto de la persona de CITI, y el CITI ya se encarga de explicar el programa y hacer todo lo que conviene para el tema de hacer el abordaje del proveedor.
Nosotros sólo lo redireccionamos a esa solución. PREGUNTA: Pero digamos el manejo en la práctica ¿cómo sería?, ¿un proveedor se acerca a un comprador diciendo 'quiero beneficiarme de este servicio o este beneficio' valga la redundancia? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: Sí, tal cual. PREGUNTA: Siguiente pregunta: ¿ese primer acercamiento lo hace a través de correo electrónico, hace una llamada o hay una reunión presencial, programan una cita con alguien, cómo es? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: Cualquiera de las tres opciones, o correo electrónico, una llamada o una reunión donde se revisan muchos temas de la negociación como tal y a lo mejor sale ese punto y se toca, pero puede ser bajo cualquier medio.
PREGUNTA: ¿El comprador inmediatamente le llega un correo con esa solicitud, el comprador le contesta diciendo 'estas son las condiciones que usamos para ese programa'? GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ: No, no, se le remite al CITIBANK el contacto para el proveedor que quiera hacer ese servicio y ya el CITIBANK le informa” [265]. De las evidencias presentadas, se puede afirmar que GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ colaboró en la implementación del programa Citi Supplier Finance con el CITIBANK, ya que el área de compras a través de diferentes medios, entiéndase correos electrónicos, llamadas y reuniones presenciales, le informó a los proveedores de NESTLÉ la existencia del programa, para lo cual en el caso de estar interesados los direccionó hacia CITIBANK, para que este realizara el abordaje del cliente.
Esto conllevó que a través de la suscripción del set de vinculación al programa, los proveedores hayan aceptado la entrega de las facturas a NESTLÉ y la renuncia a la negociación de las mismas con terceros impidiendo de esta manera su libre circulación. c. La conclusión anotada anteriormente no puede ser desvirtuada a través de los argumentos de defensa presentados por el investigado, que prácticamente correspondieron a los que propuso ALEJANDRO LÓPEZ TORRES.
En consecuencia, los mismos argumentos que fueron expuestos en el numeral anterior son suficientes para desestimar la defensa de GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Con base en lo anterior, se concluye que GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ (gerente de compras de NESTLÉ ) autorizó, facilitó, colaboró y/o ejecutó los comportamientos restrictivos realizados por NESTLÉ y, por lo tanto, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.4.3. FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER (Representante legal principal para la época de los hechos) Teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en la presente investigación y las afirmaciones realizadas por FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER en su escrito de descargos, esta Delegatura logró evidenciar que durante el periodo que ejerció el cargo de presidente y gerente general de NESTLÉ (octubre de 2014 a agosto de 2018), si bien tenia el deber de velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias, no cumplió ninguna función relacionada con los procesos de compras de materias primas o insumos productivos, políticas de contratación y pagos a los proveedores, ni tampoco sobre los procedimientos de recepción de facturas.
Esta situación le impidió conocer las restricciones a la libre circulación de las facturas contenidas en los documentos ya señalados en el presente informe. El investigado afirmó que de conformidad con la estructura de gobierno corporativo de NESTLÉ, él no tuvo ningún tipo de injerencia, influencia, conocimiento, o intervención respecto del supuesto entorpecimiento a la libre circulación de las facturas endilgado a NESTLÉ [266].
Esta situación fue corroborada por PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN (representante y directora legal de NESTLÉ ) en declaración rendida el 24 de septiembre de 2020. La declarante afirmó que el investigado no estaba encargado ni intervenía en las actividades diarias de cada una de las gerencias y/o líneas de negocio de NESTLÉ. Así lo expresó [267]: “ PREGUNTA: ¿Cuál es la vinculación que existe o ha existido entre NESTLÉ y FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER? PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN: El doctor TEXIDO fue presidente de NESTLÉ COLOMBIA.
Ya no es presidente de NESTLÉ COLOMBIA, hace, creería que en octubre tres años, si no estoy mal en este octubre cumpliría ya tres años de haberse ido, (…). PREGUNTA: En el caso de él, ¿usted tiene conocimiento si él también ejercía la función de representante legal de NESTLÉ? PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN: Claro, por certificado de cámara es el representante principal.
(…) PREGUNTA: ¿Cuáles son las funciones del presidente de NESTLÉ COLOMBIA? PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN: El presidente ejerce una función bastante estratégica sobre, esta pendiente de que el negocio funcione, de la estrategia de negocio, pero es importante, es una organización bastante grande, con un bastante numero de empleados y de operaciones, entonces pues el detalle del día a día obviamente no está bajo su mando, él es un cargo estratégico y de supervisión. (…) PREGUNTA: El Despacho le preguntó por el señor JAVIER TEXIDO, específicamente dígame si dentro de las funciones de JAVIER TEXIDO, que usted recuerde, por ejemplo contrato de trabajo o manual de funciones, o en el uso habitual de sus actividades, a él le correspondía como presidente de la compañía elaborar, revisar o actualizar manuales de compras a proveedores.
PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN: No. No tengo en mi mano el contrato de trabajo que tuvo JAVIER TEXIDO, pero eso no es algo propio de un presidente de NESTLÉ DE COLOMBIA, los manuales los revisa el área, en ese caso si es un manual de compras lo revisa compras, en el mejor de los casos lo podría revisar la vicepresidencia de supply que es como la jefatura, pero eso no va a revisión ni a implementación del presidente de la compañía, es demasiado detalle.” (Subrayas fuera del texto) Por lo anterior, no es posible concluir que FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER habría tolerado las conductas endilgadas a NESTLÉ, toda vez que se demostró que como presidente y gerente general de la compañía no tuvo ninguna participación o conocimiento de los procesos de contratación, compras y pagos a proveedores.
Conforme lo anterior, la Delegatura recomendará el archivo de la presente actuación administrativa en favor del investigado. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 7.1. Declarar responsable y sancionar a NESTLÉ DE COLOMBIA S.A. por haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2.
Declarar responsable y sancionar a CITIBANK DE COLOMBIA S.A. por haber incurrido en la práctica restrictiva de la competencia prevista en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.3.
Declarar responsable y sancionar a KPMG S.A.S. por haber incumplido con la obligación establecida en el parágrafo 2 del artículo 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013 y, en consecuencia, haber infringido lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por tolerar las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.4.
Declarar responsable y sancionar a ALEJANDRO LÓPEZ TORRES por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber autorizado, ejecutado y tolerado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.5.
Declarar responsable y sancionar a GUILLERMO ALBERTO RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber autorizado, facilitado, colaborado y ejecutado las conductas previstas en el artículo 778 del Código de Comercio, modificado por el 7 de la Ley 1231 de 2008, adicionado por el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013, en concordancia con la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.6.
Declarar el archivo de la presente actuación administrativa en favor de FRANCISCO JAVIER TEXIDO HALTER por no haberse encontrado probada su responsabilidad. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. <
Notas al pie · 355
- 1.Folio 1 Cuaderno Público No. 1 del expediente.
- 2.Folios 421 al 456 (versión pública) del Cuaderno Público No. 3 y Folios 457 al 492 (versión reservada) del Cuaderno Reservado Resolución 68850 .
- 3.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.(CD) Evidencia digital.
- 4.En los diferentes documentos que obran en el Expediente, se le da diferentes nombres a este esquema, por lo cual al hacer referencia a: Supplier Finance, Supplier Financing, esquema de financiamiento o incluso Reverse Factoring, se estará haciendo referencia al mismo esquema.
- 5.Folios 770 al 774 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado “La conducta de NESTLÉ no infringe lo dispuesto en el artículo 778 del Código de Comercio”.
- 6.Folios 640 a 643 del cuaderno público No. 4.
- 7.Folios 965 a 969 del cuaderno público No. 6.
- 8.Folios 969 a 965 del cuaderno público No. 6.
- 9.Folio 774 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado: “La conducta de Nestlé no infringe lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959”.
- 10.Folios 634 a 640 del cuaderno público No. 4 .
- 11.Folios 968 y 969 del cuaderno público No. 6.
- 12.Folio 768 a 770 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado: “La conducta investigada carece del elemento significatividad”.
- 13.Folio 627 a 634 del cuaderno público No.4.
- 14.Sentencia del 20 de febrero de 1997. Consejo de Estado. Expediente 3488.
- 15.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 33142 de 2011.
- 16.CITIBANK aportó un documento en el cual afirmó que su participación en el mercado financiero es menor a un 2.3%. También solicitó un dictamen pericial y la declaración de un experto para que se pronuncie sobre este aspecto.
- 17.Folio 751 a 768 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado: “Frente a los supuestos fácticos que se cuestionan en el acto de apertura de investigación”.
- 18.Folio 751 a 754 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado: “No existe una política de Nestlé encaminada a la retención de la factura original del proveedor”.
- 19.Folio 753 del cuaderno público No. 5.
- 20.Folios 758 a 762 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado: “No existe una prohibición de cesión de derechos de crédito, derivada de las órdenes de compra expedidas por Nestlé”.
- 21.Folio 759 del cuaderno público No.
- 5.NESTLÉ apoya su argumento con la Circular Externa No. 100-006 de 2016 de la Superintendencia de Sociedades la cual en su capítulo X estableció las obligaciones para que las empresas empleen especial cautela al efectuar el pago a proveedores.
- 22.Folios 762 a 763 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado: “El contrato de Servicios de Pago no impide la libre circulación de facturas”.
- 23.Folios 763 a 768 del cuaderno público No.
- 5.Título denominado: “El programa de financiamiento Supplier Finance no impide la libre circulación de facturas”.
- 24.Folios 607 a 626 del cuaderno público No.
- 4.Título denominado “Consideraciones generales sobre el servicio de Citibank denominado Citi Supplier Finance”.
- 25.Folios 610 a 612 del cuaderno público No. 4.
- 26.Folios 613 a 618 del cuaderno público No. 4.
- 27.Folios 618 a 620 del cuaderno público No. 4.
- 28.Folios 643 a 653 del cuaderno público No.
- 4.Título denominado: “Legalidad de las cláusulas del Contrato de Servicios de Pagos de CITIBANK”.
- 29.Para el efecto cita la declaración de ALEJANDRO LÓPEZ TORRES (gerente de contabilidad y servicios financieros de NESTLÉ).
- 30.Resolución No. 69844 de 2018 - CASO FACTORING POSTOBÓN, en la cual se aprobó la entrega del original para adelantar sus operaciones de factoring. En el mismo sentido citó las resoluciones expedidas en los casos de CERREJÓN, EQUIÖN y P&G.
- 31.Folios 653 a 656 del cuaderno público No.
- 4.Título denominado: “Legalidad del Set de vinculación del proveedor para convertirlo en USUARIO”.
- 32.Folios 656 a 659 del cuaderno público No.
- 4.Título denominado:” Razones por las cuales el Soporte de la Transacción es entregado al CLIENTE cuando el proveedor decide libremente utilizar el Citi Supplier Finance”.
- 33.Folios 663 a 665 cuaderno público No.
- 4.Título denominado: “Vigencia de la ley 1676 de 2014”.
- 34.Folios 976 a 1011 del cuaderno público No. 6.
- 35.Folios 961 a 962 del cuaderno público No.
- 6.Título denominado “Imposibilidad de vincular a la persona jurídica como facilitador de una conducta violatoria del régimen de libre competencia”.
- 36.Folios 962 a 965 del cuaderno público No.
- 6.Título denominado “Falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio”.
- 37.Folio 965 del cuaderno público No.
- 6.Título denominado “Caducidad de la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio.”
- 38.Folio 975 a 976 del cuaderno público No.
- 6.Título denominado “Desconocimiento de la presunción de inocencia e indebida inversión de la Carga de la Prueba.
- 39.Folio 979 del cuaderno público No. 6.
- 40.Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia de 5 de noviembre de 1999. Rad 11001.03-27- 00-000-1999-015-00-9531 y Sentencia de 11 de diciembre de 1998. Rad: 110001-03-27-000-1998- 0119.
- 41.Folio 997 del cuaderno público No. 6.
- 42.Folios 998 a 1003 del cuaderno público No. 6.
- 43.Folios 924 al 930 del cuaderno público No. 5.
- 44.Folios 931 al 946 del cuaderno público No. 5.
- 45.Folios 947 al 959 del cuaderno público No. 5.
- 46.Folios 933 a 935 del cuaderno público No. 5.
- 47.Folio 949 del cuaderno público No. 5.
- 48.Folio 926 del cuaderno público No. 5.
- 49.Folio 927 del cuaderno público No. 5.
- 50.Consecutivo 70 y 71 de la carpeta pública electrónica (desde el consecutivo 70).
- 51.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 52.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 53.Corte Constitucional. Sentencia C-530 del 10 de mayo de 2000.
- 54.Consejo de Estado. Sección Primera, Sentencia 4032 de mayo 8 de 1997.
- 55.Junta Central de Contadores. Circular Externa No. 033 del 14 de octubre de 1999. Consultada vía web el 8 de octubre de 2020. Disponible en: https://cijuf.org.co/CTCP/jccp/circular033.pdf .
- 56.Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Oficio CTCP-10-01415-2019 del 1 de octubre de 2019. Consulta 1-2019-028667. Radicación: 2019-0977-CONSULTA. Tema: NOMBRAMIENTO REVISOR FISCAL – PERSONA JURÍDICA. Consultado vía web el 8 de octubre de 2020. Disponible en: https://cijuf.org.co/sites/cijuf.org.co/files/normatividad/2019/CONCEPTO%20977.pdf .
- 57.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43215. Ruta de acceso: “02- REQ_DD_CONFIDENCIAL\Anexo 1 – Propuestas de servicios”
- 58.Folio 420 del cuaderno reservado KPMG No. 2 (hasta el consecutivo 21). Anexo
- 11.Actas de asamblea (30_03_2012).
- 59.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43215. Archivo denominado: “Anexo 4 – Certificación pagos por revisoría fiscal”. (02-REQ_DD_CONFIDENCIAL)
- 60.Corte Constitucional. Sentencia C – 752 de 2015
- 61.Resolución 58339 de 2017. Expediente 16-118342. En la citada resolución también se consideró: “En este sentido es claro que FABIO DOBLADO BARRETO no colaboró, autorizó, ejecutó o toleró la conducta principal de un agente económico al que estuviera vinculado, sino que, por el contrario, FABIO DOBLADO BARRETO es precisamente el agente económico responsable y es a él a quien se le endilga la comisión de la conducta principal de obstrucción de la actuación administrativa de la Superintendencia de Industria y Comercio”.
- 62.Resolución 1728 de 2019. Expediente No. 15-81527. En dicha resolución se indicó que: “Sin embargo, este Despacho decide acoger la recomendación hecha por la Delegatura con respecto a archivar la investigación con respecto a esta segunda imputación, es decir la relacionada con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, toda vez que en el Expediente solo se encontraron pruebas que sustentaran la actuación de HERNANDO LANCHEROS IBAÑEZ como agente de mercado, más no como persona natural facilitadora de la conducta”.
- 63.Corte Constitucional. Sentencia C – 921 de 2001.
- 64.Corte Constitucional. Sentencia C – 860 de 2006.
- 65.Corte Constitucional. Sentencia C – 032 de 2017.
- 66.Mediante la Sentencia C- 032 de 2017, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de las expresiones “y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, contenidas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Cfr. Resoluciones SIC No 53403 de 2013, expediente 11-137485. 54403 del 18 de agosto de 2016, expediente No. 14- 151036 y 41412 de 14 de junio de 2018, expediente 13-198976.
- 67.Corte Constitucional. Sentencia C - 032 de 2017.
- 68.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 80847 de 2015; Resolución No. 91235 de 2015; Resolución No. 54403 de 2016; Resolución No. 2076 de 2019.
- 69.Ley 590 de 2000. “Artículo 16 . Prácticas restrictivas. La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las MIPYMES, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. Para este propósito, se adiciona el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con el siguiente numeral: "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, con el siguiente numeral: "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".”.
- 70.“Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5 del Decreto 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones”
- 71.“Artículo 4 . (…) Toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación, se tendrá por no escrita.”
- 72.“Artículo 4 . (…) Parágrafo 1o. El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá retener el original de la factura, so pena de ser administrativa, civil y penalmente responsable de conformidad con las leyes aplicables.”
- 73.“Artículo 6 . Endoso o cesión por parte del proveedor. El endoso de la factura de venta o la cesión de un crédito por el proveedor, surtirá efectos no obstante cualquier acuerdo entre el proveedor y el deudor que prohíba tal endoso o cesión.”
- 74.Senado de la República. Exposición de motivos del proyecto de Ley 151 de 2007.
- 75.En este sentido ver el informe de ponencia para primer debate del Proyecto de Ley número 200 de 2012 – Senado que con posterioridad se convertiría en la Ley 1676 de 2013. En este texto se incorporan algunos cambios al proyecto de ley inicial, como lo es, precisamente, la descripción normativa de la práctica restrictiva de la libre competencia económica que es objeto de la presente investigación que quedó plasmada en el artículo 87 de la Ley 1676 de 2013.
- 76.“Artículo 16 . Prácticas restrictivas. La Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las Mipymes, investigará y sancionará a los responsables de tales prácticas restrictivas. Para este propósito, se adiciona el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 con el siguiente numeral: "10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, con el siguiente numeral: "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
- 77.Cfr. Constitución Política, artículo 333 .
- 78.“Artículo 16 . (…)
- 10.Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización", y (…) "6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización".
- 79.Corte Constitucional. Sentencia C – 569 de 2004.
- 80.Cfr. Corte Constitucional. Sentencias C- 011 de 1994 y C-147 de 1998.
- 81.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 523 de 2009 y Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 59253 de 2018 (actuación administrativa con radicado No. 14-130744)
- 82.Corte Constitucional. Sentencia C – 699 de 2015.
- 83.Corte Constitucional. Sentencia C – 597 de 1996.
- 84.Corte Constitucional, Sentencias C – 451 de 2015 y C – 439 de 2016.
- 85.Folios 39 y 136 (USB) del cuaderno reservado NESTLÉ No. 1; Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2.
- 86.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2.
- 87.Folios 422 a 425 y 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. 88 . Folio 389, 392, 420 del cuaderno reservado KPMG No. 2.
- 89.GÓMEZ ARANGUREN, Gustavo. Derecho Administrativo, ABC Editores Librería. 2004. Citado en: Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A. Sentencia del 16 de febrero de 2012. Rad.: 11001-03-25-000-2010-00048-00 Exp.: 0384-10.
- 90.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 63901 del 28 de octubre de 2014. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 35143 del 16 de junio de 2017. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018.
- 91.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018.
- 92.Corte Constitucional. Sentencia C-597 del 6 de noviembre de 1996.
- 93.Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. “Principio de Favorabilidad en Sanciones Administrativas”. Consultado en línea en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Jurisprudencia2003/principiofavorabilidad03 1.htm
- 94.Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. “Principio de Favorabilidad en Sanciones Administrativas”. Consultado en línea en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Jurisprudencia2003/principiofavorabilidad03 1.htm
- 95.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018. (BUREAU VERITAS – TECNICONTROL)
- 96.Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Expediente S/DC/0617/17 - ATRESMEDIA / MEDIASET Consultado en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/2746591_41.pdf . Hoja 73.
- 97.Resolución de apertura de investigación No. 68850 de 2019, páginas 59 a 61.
- 98.Esto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 8 de Ley 1231 de 2008, modificado por el Artículo 88 de la Ley 1676 de 2013, el cual establece que la condición mínima que habilita para ejercer el factoring en Colombia es tratarse de una empresa legalmente organizada como persona jurídica e inscrita en la Cámara de Comercio.
- 99.Asobancaria. “Conozcamos el factoring”. http://www.asobancaria.com/sabermassermas/conozcamos-el-factoring/ .
- 100.OCDE. Financing SMEs and Entrepeneurs 2016. An OECD Scoreband Highlights. Paris: OCDE Publishing 2016.
- 101.La FCI es el Órgano Representativo Global para el Factoring y Financiamiento de Cuentas por Cobrar Comerciales Nacionales e Internacionales de Cuenta Abierta. FCI se estableció en 1968 como una asociación mundial sin fines de lucro. Cuenta con cerca de 400 empresas miembros en más de 90 países. Las transacciones de los miembros representan casi el 60% del volumen de factoring corresponsal internacional del mundo. Consultado en línea en el siguiente enlace: https://fci.nl/en/about-fc i. Traducción de la Delegatura.
- 102.El factoring es una forma de compra de cuentas por cobrar, en la que los vendedores de bienes y servicios venden sus cuentas por cobrar (representadas por facturas pendientes) con un descuento a un proveedor financiero (comúnmente conocido como el "factor"). Un diferenciador clave del factoring es que, por lo general, el proveedor financiero se hace responsable de administrar la cartera de deudores y cobrar el pago de las cuentas por cobrar subyacentes. Consultado en línea en el siguiente enlace: https://cdn.iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2017/01/ICC-Standard-Definitions-for-Techniques-of- Supply-Chain-Finance-Global-SCF-Forum-2016.pdf . Traducción de la Delegatura.
- 103.Este valor corresponde a 12.689.406.750 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 104.FCI (2020)
- 105.El volumen de factoring corresponde al valor del conjunto de transacciones de factoring en niveles. Esta información es obtenida del FCI y se encuentra expresada en millones de euros.
- 106.Este valor corresponde a 44.948.550 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4.350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 107.Este valor corresponde a 33.351.450 millones de pesos. Se hizo el cálculo tomando como tasa de cambio EUR 1 = COP 4350 cercana a la tasa de cambio del primero de marzo de 2021.
- 108.Facilitating Open Account (FCI) – Receivables Finance. Annual Review 2016
- 109.Facilitating Open Account (FCI) – Receivables Finance. Annual Review 2020
- 110.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 del 14 de junio de 2018. (BUREAU VERITAS – TECNICONTROL)
- 111.Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Expediente S/DC/0617/17 - ATRESMEDIA / MEDIASET Consultado en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/2746591_41.pdf . Hoja 73.
- 112.Folio 39 (USB) del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 1.Documento denominado "0466-929-pro- 005-2-procedimiento-contratación-compra-de-bienes-servicios". Con ruta de acceso: “Documentos SIC – ruth gomez”.
- 113.Folio 136 (CD) del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 1.Paso 2 del Flowchart realizado por NESTLÉ. Documento denominado "e) Guía de recepción de facturas." Con ruta de acceso: “Anexo 4.”
- 114.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Archivo denominado “Requisitos Facturas.pdf”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 115.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 116.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 117.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 118.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 119.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43125. Ruta de acceso: 02- REQ_DD_CONFIDENCIAL/datos/Anexo 5.2 - Contratos y OC del expediente.
- 120.Folio 136 (CD) del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 1.Paso 2 del Flowchart realizado por NESTLÉ. Documento denominado "e) Guía de recepción de facturas." Con ruta de acceso: “Anexo 4.”
- 121.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Para acceder a la declaración proceder con la siguiente ruta: audiencias, DILIGENCIA17MIRIAMBERNALJIMENEZ, a partir del minuto 25:12.
- 122.Folio 214 del Cuaderno Reservado No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RV_Pedido 4551971235 y 4551683442 RG”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 123.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “Pedido 4552062312 COLMÁQUINAS”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS\RV_Solicitud Apoyo Pago Inmediato Factura No. 61825 – OC No. 4552062312 – Proveedor No. 100447272 Colmaquinas.
- 124.Folio 136 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 1.Archivo denominado: “e) Guía de recepción de facturas.xlsx”
- 125.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Para acceder a la declaración proceder con la siguiente ruta: audiencias, DILIGENCIA16LUISAFERNANDAPINZON, minuto 19:55.
- 126.Folio 214 cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “Pedido 4553287647” Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS\RV_Autorización de pago LA 14 ESTADO DE CUENTA NESTLE DE COLOMBIA.
- 127.Carpeta electrónica PRUEBAS RESOLUCION 43125. Ruta de acceso: "EXP 17-348243 NESTLÉ/PRUEBASRESOLUCION43215/02-REQ_DD_CONFIDENCIAL/DATOS/Anexo 8 - Comunicaciones/Material 400001080 po 4558500432 correo 2.018".
- 128.Carpeta electrónica PRUEBASRESOLUCION43125. Ruta de acceso: "EXP 17-348243 NESTLÉ/PRUEBASRESOLUCION43215/02-REQ_DD_CONFIDENCIAL/DATOS/Anexo 8 - Comunicaciones/material 40000910 po 4559178255 correo año 2.018".
- 129.Carpeta electrónica PRUEBASRESOLUCION43125. Ruta de acceso: "EXP 17-348243 NESTLÉ/PRUEBASRESOLUCION43215/02-REQ_DD_CONFIDENCIAL/DATOS/Anexo 8 - Comunicaciones/PO 4561467310 - Delivery Date 07,11.2019".
- 130.Carpeta electrónica PRUEBASRESOLUCION43125. Ruta de acceso: "EXP 17-348243 NESTLÉ/PRUEBASRESOLUCION43215/02-REQ_DD_CONFIDENCIAL/DATOS/Anexo 8 - Comunicaciones/material 40000869 po 4561649488 correo 2.019".
- 131.Carpeta electrónica PRUEBASRESOLUCION43125. Ruta de acceso: "EXP 17-348243 NESTLÉ/PRUEBASRESOLUCION43215/02-REQ_DD_CONFIDENCIAL/DATOS/Anexo 8 – Comunicaciones/material 4000148 po 4561990074 correo 2.019".
- 132.Decreto 3327 de 2009. “Artículo 4o. Para efectos de la aceptación de la factura a que hace referencia la Ley 1231 de 2008, el emisor vendedor del bien o prestador del servicio presentará al comprador del bien o beneficiario del servicio el original de la factura para que este la firme como constancia de la recepción de los bienes comprados o servicios adquiridos y de su aceptación al contenido de la factura, y la devuelva de forma inmediata al vendedor . (…)”. (Subrayas fuera de texto)
- 133.“Artículo 3o. El emisor vendedor del bien o prestador del servicio deberá anotar en cada copia de la factura, de manera preimpresa o por cualquier medio mecánico aceptable, la leyenda “copia” o una equivalente. Las copias de la factura, son idóneas para todos los efectos tributarios y contables contemplados en las leyes pertinente s.” (Subrayas fuera de texto)
- 134.DIAN. Circular No. 00096 del 16 de octubre de 2008.
- 135.La información se puede observar en la siguiente ruta: Carpeta PRUEBASRESOLUCION43125, AportadasporSistTrámites, aportadas Nestlé, 17-348243-196 Respuesta Requerimiento Nestlé (Anexo 5).
- 136.Folio 136 (CD) del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 1.Paso 2 del Flowchart realizado por NESTLÉ. Documento denominado "e) Guía de recepción de facturas." Con ruta de acceso: “Anexo 4.”
- 137.Declaración del 8 de septiembre de 2020. Para acceder a la declaración proceder con la siguiente ruta: audiencias, DILIGENCIA16LUISAFERNANDAPINZON, a partir del minuto 19:33.
- 138.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Para acceder a la declaración proceder con la siguiente ruta: audiencias, DILIGENCIA17MIRIAMBERNALJIMENEZ, minuto 23:24.
- 139.Declaración del 11 de septiembre de 2020.: Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Para acceder a la declaración proceder con la siguiente ruta: audiencias, DILIGENCIA20MARIADELPILARGONZALEZ, minuto 1:12:33.
- 140.Declaración del 24 de septiembre de 2020. Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Para acceder a la declaración proceder con la siguiente ruta: audiencias, DILIGENCIA26NESTLE- PHILLISGLEISER, minuto 58:43.
- 141.Carpeta 17-348243-AUDIENCIAS-DILIGENCIA24ALEJANDROLOPEZTORRES. Archivo: 2020-09-22 at 08:51 GMT-7. Min. 43:50 del audio 2.
- 142.El artículo 7 de la ley 1231 de 2008 establece que con el solo hecho que la factura contenga el endoso el obligado deberá efectuar el pago al tenedor legítimo de la misma. En este sentido el endoso opera sin ningún tipo de requisito o procedimiento interno establecido por el obligado.
- 143.Folio 803, 817, 822, 823,827, 828, 833, 834,836 a 839, 846, 847, 853, 854, 863, 865, 870, 871, 876 a 878, 880, 882, 885 a 887, 893 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2.
- 144.Declaración de ALEJANDRO LOPEZ TORRES rendida el 22 de septiembre de 2020. “PREGUNTA: ¿Y en esos endosos quienes endosan esas facturas, como lo acreditan documentalmente? ALEJANDRO LOPEZ: Mediante carta de representante legal enviada a NESTLE con el la descripción de las facturas con el número de las facturas firmada en notaría. Eso lo acreditan mediante un correo electrónico escaneado y le llega a los compradores específicamente ellos son quienes revisan esas información , la validan. ”. Carpeta 17-348243- AUDIENCIAS-DILIGENCIA24ALEJANDROLOPEZTORRES. Archivo: 2020-09-22 at 08:51 GMT-7. Min: 45.01 del audio 2.
- 145.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 146.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 147.Folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 148.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43125. Ruta de acceso: 02- REQ_DD_CONFIDENCIAL/datos/Anexo 5.2 - Contratos y OC del expediente.
- 149.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43125. Ruta de acceso: 02- REQ_DD_CONFIDENCIAL/datos/Anexo 5.2 - Contratos y OC del expediente.
- 150.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43125. Ruta de acceso: 02- REQ_DD_CONFIDENCIAL/datos/Anexo 5.2 - Contratos y OC del expediente.
- 151.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43125. Ruta de acceso: 02- REQ_DD_CONFIDENCIAL/datos/Anexo 5.2 - Contratos y OC del expediente.
- 152.ARTÍCULO 845 . <OFERTA ELEMENTOS ESENCIALES>. La oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra, deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario. Se entenderá que la propuesta ha sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario.
- 153.Orden de compra No. 4551314994 del 22 de febrero de 2016, la cual puede ser consultada en folio 430 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 2. del expediente.
- 154.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Ruta: audiencias, DILIGENCIA25GUILLERMORODRIGUEZ, Min. 52:51 del audio No. 1.
- 155.Folio 46 al 52 del cuaderno reservado NESTLÉ No. 1.
- 156.Citidirect y Citiconnect según sea el caso. Según las definiciones que constan en el contrato, Citidirect es el “Sistema por el cual los Clientes de Citibank pueden obtener acceso electrónico al sistema operativo del Banco, que les permite verificar los estados de cuenta y otras informaciones de productos o servicios prestados por el Banco, enviar instrucciones y/o solicitudes al Banco para que este último proceda a su ejecución y /o estudio respectivamente, así como servir de sistema base para realizar diferentes operaciones bancarias determinadas en los respectivos contratos que el Cliente haya celebrado en su momento con el Banco.” Mientras que Citiconnect “es un “Canal de Información de Pagos en Línea” basado en un plataforma en Internet que extiende la información de los servicios de Citibank a los proveedores /beneficiarios de los clientes. Mediante este portal, los beneficiarios de los pagos emitidos por los Clientes, tendrán disponible toda la información de las obligaciones que les han cancelado a través de Citibank. En Citiconnect no se solicita ningún tipo de información a usuarios que hacen uso del servicio.”
- 157.Folio 62 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 1.(Otrosí No. 1 al contrato de servicios de pagos suscrito el 05 de marzo de 2014).
- 158.Los soportes de la vinculación al programa fueron aportados por NESTLÉ y se encuentran en la carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43215. (01-REQ_USB_NESTLÉ)
- 159.Folio 181 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 160.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43215. Archivo denominado “CO 20180507 0761018”. Pág.
- 5.(01-REQ_USB_NESTLÉ)
- 161.Folio 696 del cuaderno reservado CITIBANK No.
- 1.(Anexos del Memorial de descargos y solicitud y aporte de pruebas de CITIBANK – COLOMBIA S.A.)
- 162.Folios 699 a 701 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 163.Folios 699 a 701 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 164.Folio 180 del cuaderno reservado CITIBANK No.
- 1.Documento denominado “Check list – Citi Supplier Finance”
- 165.Folios 171, 696 y 697 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 166.Folio 171 y 696 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 167.Folios 171, 696 y 697 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 168.Folio 171 y 696 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 169.CITIBANK ofrece a los proveedores dos modalidades de descuento anticipado de facturas: una manual y otra automática. Si el proveedor se encuentra inscrito al programa en la modalidad manual tendrá que elegir cuáles pagos quiere adelantar. Si opta por la modalidad automática, el sistema operará para todas las facturas del proveedor. En consecuencia, una vez el cliente genere la instrucción de pago de cada factura, CITIBANK realizará de forma instantánea el desembolso anticipado del dinero menos un descuento previamente acordado.
- 170.Folios 171, 696 y 697 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1.
- 171.Declaración de PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN rendida el 24 de septiembre de 2020. Min. 01:25:22, 01:26:28 Y 01:27:15.
- 172.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RES_Cotización Septiembre/15 Colombia”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 173.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RV_Preveedores esquema”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 174.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RV_Preveedores esquema”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 175.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RE_supplier Financing Project-Nestlé Colombia”. Con ruta de acceso: 2017-348243- NESTLE\DATOS.
- 176.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RV_Preveedores esquema”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 177.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RE_Reverse Factoring”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 178.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RE_ Reverse Factoring”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 179.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RE_ Reverse Factoring”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 180.Declaración de JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN rendida el 21 de agosto de 2020. Min. 01:14:00 del audio No. 3.
- 181.Entiéndase proveedores activos como aquellos que realizaron al menos una compra en el año en cuestión
- 182.Los datos corresponden a la tasa de descuento nominal diaria. Para el cálculo de la tasa promedio anual se utilizó como ponderado el valor de instrucción de pago de cada transacción.
- 183.Información aportada por CITIBANK. Archivo denominado "17348243- 149ExcelTabasCITICFCRESERVADO"
- 184.Información aportada por Nestlé. Archivo denominado "Anexo 6 - Proveedores con cambio en plazo de pago".
- 185.Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 28 de enero de 2010, expediente 25000-23- 24-000-2001-00364-01.
- 186.El artículo 772 del Código de Comercio prevé dicha situación y señala que el obligado recibirá una copia de la factura: “Artículo 772 . Factura. (…) El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura. Para todos los efectos legales derivados del carácter de título valor de la factura, el original firmado por el emisor y el obligado, será título valor negociable por endoso por el emisor y lo deberá conservar el emisor, vendedor o prestador del servicio. Una de las copias se le entregará al obligado y la otra quedará en poder del emisor, para sus registros contables.”. (Subrayas y destacado fuera de texto).
- 187.Folio 609 del cuaderno publico No. 4.
- 188.Declaración de JUAN PABLO GÓMEZ LEÓN rendida el 21 de agosto de 2020. Min. 01:17:30 del audio No. 1.
- 189.Carpeta pública electrónica (consecutivo 82 en adelante). Documento denominado “Ctto PSA”. Consecutivo
- 226.Anexo No. 1.
- 190.Carpeta reservada PRUEBAS RESOLUCIÓN 43215. Archivo denominado “3.1 (viii) Autoriz custodia docum nestle”. Pág.
- 2.(01-REQ_USB_NESTLÉ)
- 191.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 69844 de 2018. Hoja No. 17.
- 192.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 69844 de 2018. Hoja No. 18.
- 193.Corte Constitucional. Sentencia C- 537 de 2010. Considerandos 4.6 y 6.8.
- 194.Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Considerando 7.
- 195.Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Considerando 9.
- 196.“Artículo 10 . Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” (Destacado propio)
- 197.Folio 214 del Cuaderno Reservado No. 2 NESTLÉ. Correo electrónico con el asunto: RE: Programa SFC Nestlé Colombia”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 198.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: RE: Programa SFC Nestlé Colombia”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 199.Folio 107 del cuaderno reservado CITIBANK No. 1. 200. 17-348243-146 Carpeta electrónica Pruebas resolución 43125, aportadas por sistemas de trámites, aportadas citibank. “Estudio Técnico en relación con las actividades de Factoring y Confirming” elaborado por la firma “Valor & Estrategia”. Agosto de 2020.
- 201.“Tasas de interés activas o de colocación”. Disponible en: https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/guia-metodologica-tasas-de-colocacion.pdf
- 202.Conforme a la NIA 580, las cartas de representación son manifestaciones escritas que expiden los administradores de sociedades sobre el cumplimiento de normas y procedimientos de la empresa auditada y constituyen una fuente de evidencia en los procesos de auditoría.
- 203.Folio 392 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivo:
- 1.Carta de Representación 2014.PDF
- 204.Folio 392 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivo: INFORME DE GESTION 2014.PDF.
- 205.Folio 76 cuaderno reservado NESTLÉ No 1.
- 206.Folio 392 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivo:
- 2.Carta de Representacion_2015.PDF”.
- 207.Folio 257 a 260 del cuaderno reservado KPMG No 1.
- 208.Folio 95 cuaderno reservado Nestlé No 1.
- 209.Folio 392 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivo
- 3.Carta Representación 2016.pdf
- 210.Folio 392 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivo: INFORME DE GESTION 2016.pdf
- 211.Folio 302 a 303 del cuaderno KPMG No. 1.
- 212.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2014. Archivo denominado 2014-2.6.1.0160 NES-Pro-Legal-Actualización.
- 213.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2015. Archivo: 2015-2.6.1.0030NES_Pro_Legal_Actual.xlsx
- 214.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2015. Archivo: 2015-2.6.1.0030NES_Pro_Legal_Actual.xlsx
- 215.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2016. Archivo: 2016-2.6.1.0020NES_Programa-legal_2016. Página 1 Título “Propósitos”.
- 216.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2016. Archivo: 2016-2.6.1.0020NES_Programa-legal_2016. Página 1 Título “Propósitos”.
- 217.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2016. Archivo: 2016-2.6.1.0020NES_Programa-legal_2016. Página 1 Título “Aplicabilidad”.
- 218.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2016. Archivo:2016-2.6.1.0020NES_Programa-legal_2016. Numeral 2.6.6
- 219.Folio 392 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivo: INFORME DE GESTION 2016.pdf
- 220.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Carpeta
- 10.Indagaciones.
- 221.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Carpeta
- 10.Indagaciones.
- 222.Folios 998, 999 y 1000 del cuaderno público No 6.
- 223.Folio 420 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Carpeta
- 12.Cartas a la Gerencia 2017, 2018 y 2019 - Cartas de control a la gerencia 2014 – 2019.
- 224.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivo: Nestlé de Colombia (P-2374) CGA 12 de mayo de 2014.pdf página 3.
- 225.Folio 420 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Indagación de KPMG a NESTLE de fecha 14 de septiembre de 2018.
- 226.Folio 19 a 22 del cuaderno público No. 1.
- 227.Folio 364 a 367 del cuaderno público No. 3.
- 228.Folio 19 a 22 del cuaderno público No. 1.
- 229.Folio 144 a 145 del cuaderno público No. 1.
- 230.Folio382 a 383 del cuaderno público No. 3.
- 231.Folio 420 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Indagación KPMG a NESTLE de fecha 16 de septiembre de 2019.
- 232.Folio 420 cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Indagación KPMG a NESTLE de fecha 16 de septiembre de 2019. Archivo 7.2 Programa legal 2018.
- 233.Folio 420 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Carpeta
- 2.Informes de Gestión y Cartas de Representación. Archivos 2.11. Informe de Gestión 2017.pdf y 2.2.1. Informe de Gestión 2018.pdf.
- 234.Folio 420 del cuaderno reservado KPMG No
- 2.Carpeta
- 2.Informes de Gestión y Cartas de Representación. Archivos 2.2.1. Carta de Representación 2017.pdf y 2.2.2. Carta de Representación 2018.pdf.
- 235.Folio 420 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Archivos: “3.1. Dictamen y opinión de control 2017.pdf” y “Dictamen y opinión de control 2018.pdf.” Carpeta
- 3.Dictamen Revisor Fiscal.
- 236.Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 115-000011. Consultada vía web el 29 de octubre de 2020. Disponible en: https://www.supersociedades.gov.co/nuestra_entidad/normatividad/normatividad_circulares/28996. pdf .
- 237.Corte Constitucional. Sentencia C – 621 de 2003.
- 238.De conformidad con el Pronunciamiento No. 7 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, la auditoría de cumplimiento determina si el ente societario ha cumplido con las disposiciones legales y/o estatutarias que le sean aplicables en desarrollo de sus operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole.
- 239.Óp., Cit. Superintendencia de Sociedades. Circular Externa No. 115-000011. Considerandos 3 y 3.2.
- 240.Ibidem.
- 241.Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Pronunciamiento
- 7.Pronunciamiento sobre revisoría fiscal. Consultado vía web el 8 de octubre de 2020. Disponible en: https://cijuf.org.co/CTCP/pronunciamientos/PRONUNC7.pdf
- 242.NORMA INTERNACIONAL DE AUDITORÍA
- 250.Consideración de las disposiciones legales y reglamentarias en la auditoría de estados financieros. Adaptada para su aplicación en España mediante Resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de cuentas, de 15 de octubre de 2013. Consultada vía web el 29 de octubre de 2020. Disponible en: http://www.icac.meh.es/NIAS/NIA%20250%20p%20def.pdf .
- 243.Folio 392 del cuaderno reservado KPMG No.
- 2.Programa de cumplimiento legal del año 2015. Archivo: 2015-2.6.1.0030NES_Pro_Legal_Actual.xlsx
- 244.Declaración rendida por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES el 22 de septiembre de 2020. Archivo: 2020-09-22 at 08:51 GMT-7.Minuto 00:10 del audio
- 2.Carpeta: 17-348243-AUDIENCIAS- DILIGENCIA24ALEJANDROLOPEZTORRES.
- 245.Declaración rendida por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES el 22 de septiembre de 2020. Archivo: 2020-09-22 at 08:51 GMT-7. Min. 00:11 del audio
- 2.Carpeta: 17-348243-AUDIENCIAS- DILIGENCIA24ALEJANDROLOPEZTORRES.
- 246.Folio 93 del cuaderno reservado No.
- 1.NESTLE
- 247.Ibíd.
- 248.Ibíd.
- 249.Folio 214 del cuaderno reservado No.
- 2.Correo electrónico con el asunto: “RV_Preveedores esquema”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 250.Se destaca que FRANCESCA MOTTA también se desempeñó en NESTLÉ BRASIL LTDA como Supplier Financing Specialist, y en ejercicio de esas funciones fue la encargada de la implementación y gestión del programa Supplier Finance en la zona América, en la cual está incluida Colombia.
- 251.Carpeta AUDIENCIAS en el expediente electrónico. Archivo. Diligencia Francesca Vasconcelos.EXP. 17-348243(2020-09-21 at 07_07 GMT-7). Min. 58:11. Con la ruta: AUDIENCIAS/DILIGENCIA23FRANCESCAMOTTA.
- 252.Declaración rendida por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES el 22 de septiembre de 2020. Archivo: 2020-09-22 at 07_04 GMT-7. Min. 1:31:39 del audio
- 1.Carpeta: 17-348243-AUDIENCIAS- DILIGENCIA24ALEJANDROLOPEZTORRES.
- 253.Declaración rendida por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES el 22 de septiembre de 2020. Archivo: 2020-09-22 at 07_04 GMT-7. Min. 1:33:26 del audio
- 1.Carpeta: 17-348243-AUDIENCIAS- DILIGENCIA24ALEJANDROLOPEZTORRES.
- 254.Declaración rendida por ALEJANDRO LÓPEZ TORRES el 22 de septiembre de 2020. Archivo: 2020-09-22 at 08:51 GMT-7. Min. 43:10 del audio 1.
- 255.Folio 931 a 941 del cuaderno público No 5.
- 256.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Ruta: audiencias, DILIGENCIA25GUILLERMORODRIGUEZ. Min. 13:23 del audio No. 1
- 257.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Ruta: audiencias, DILIGENCIA25GUILLERMORODRIGUEZ. Min. 13:23 del audio No. 1
- 258.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Archivo denominado “Política de Compras Colombia Version 2016[6338750].pdf“. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 259.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Archivo denominado “Política de Compras Colombia Version 2016[6338750].pdf“. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 260.Folio 39 (USB) del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 1.Documento denominado "0466-929-pro- 005-2-procedimiento-contratación-compra-de-bienes-servicios". Con ruta de acceso: “Documentos SIC – ruth gomez”.
- 261.Folio 214 del cuaderno reservado NESTLÉ No.
- 2.Archivo denominado “Requisitos Facturas.pdf”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 262.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Ruta: audiencias, DILIGENCIA25GUILLERMORODRIGUEZ. Min. 58:11 del audio No. 2.
- 263.Folio 214 del Cuaderno reservado No. 2 NESTLÉ. Correo electrónico con el asunto: “RES_Cotización Septiembre/15 Colombia”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 264.Folio 214 del Cuaderno reservado No. 2 NESTLÉ. Correo electrónico con el asunto: “RE_Reverse Factoring”. Con ruta de acceso: 2017-348243-NESTLE\DATOS.
- 265.Carpeta audiencias en el expediente electrónico. Para acceder a la declaración proceder con la siguiente ruta: audiencias, DILIGENCIA25GUILLERMORODRIGUEZ. Min. 1:17:21 del audio No. 2.
- 266.Folio 927 del cuaderno público No. 5.
- 267.Declaración rendida por PHYLLIS GLEISER BLUFSTEIN (Representante y directora legal de NESTLÉ) el 24 de septiembre de 2020. Min. 01:58:43; 02:00:51 y 03:23:55.