Art�culo NF INFORME MOTIVADO No. 34027 DE 2022 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación No. 20-342027 Caso “CISA” 2022 TABLA DE CONTENIDO 1. Identificación de los investigados y resumen de la imputación 6 1.1. Agentes del mercado investigados 6 1.2.
Personas naturales vinculadas con la conducta de los agentes del mercado 6 1.3. Resumen de la imputación 7 1.4. Del ofrecimiento de garantías 8 1.5. Conductas y lotes imputados 8 2. Defensa de los investigados 12 2.1. Argumentos de defensa de GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) 12 2.2. Argumentos de defensa de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA.) y de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) 15 2.3.
Argumentos de defensa de HDL y de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL) 18
2.4. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN 19
2.5. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 20
2.6. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) 23
2.7. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 25 3. Fundamentos de la recomendación de la Delegatura 26 3.1. Reglas de la subasta adelantadas por CISA 26 3.2. Lotes en los que se evidenció una colusión en procesos de selección (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) 29 3.2.1. Subasta del 31 de octubre de 2016, lotes 5, 6, 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA y lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN 30 3.2.1.1.
Lote 6 de la DIAN en CARTAGENA 33 3.2.1.2. Lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA 36 3.2.1.3. Lote 12 de la DIAN en CARTAGENA 38 3.2.1.4. Lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN 43 3.2.2. Subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN 45 3.2.3. Subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017 lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ 48 3.2.4.
Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en MANIZALES 51 3.2.5. Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 lote 5 de la DIAN en PEREIRA 55 3.2.6. Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA 59 3.3. Lotes en los que se evidenció un intercambio de información reservada (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) 69 3.3.1.
Subasta del 31 de octubre de 2016 lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN 69 3.3.2. Subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN 71 3.3.3. Subasta del 23 al 24 de mayo de 2017 lotes 3, 4, 6 de la DIAN en BOGOTÁ; lote 2 de la DIAN en PEREIRA; y lotes 2, 5, 6, 7, 10, 13, 15 y 17 de la DIAN en CALI 72 3.3.4.
Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA 74 3.3.5. Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 lote 10 del BANREP en BOGOTÁ 75 3.3.6. Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA, y los lotes 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA 76 3.4. De la conducta procesal de los investigados durante la práctica de pruebas 80 4.
Análisis de los argumentos de defensa 85 4.1. En relación con la información suministrada 86 4.1.1. La información suministrada era pública y se entregó en cumplimiento de las funciones del cargo 86 4.1.2. La información suministrada no generaba beneficio y era irrelevante 89 4.2. Sobre la imputación realizada 92 4.2.1. Las conductas investigadas son típicas 92 4.2.2.
Las conductas investigadas son idóneas para afectar la libre competencia en las subastas adelantadas por CISA 96 a. Idoneidad de la colusión 96 b. Idoneidad del suministro de información 98 c. Afectación producida por las conductas investigadas 99 4.2.3. Sobre la ausencia de barreras de entrada, la pluralidad de oferentes y la ausencia de lances 101 4.3.
Las conductas anticompetitivas son continuas y sistemáticas 105 4.3.1. La pluralidad de acciones y/o omisiones 109 4.3.2. Sobre la unidad de intención 114 4.3.3. Sobre la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable 115 4.3.4. Sobre la conducta continuada y la definición del mercado relevante como conceptos no excluyentes 116 4.3.5.
La conducta de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA es continuada y sobre la misma no ha operado la caducidad 119 4.4. Las conductas imputadas no requieren de la intención de los agentes para su configuración 124 4.5. Los investigados no sabían que la información compartida era reservada 126 4.6. La Delegatura realizó una equivocada valoración probatoria 131 4.6.1.
La valoración en conjunto que utiliza la Delegatura 131 4.6.2. Sobre la valoración de indicios realizada por la Delegatura 134 4.7. La aplicación de los principios de la función administrativa en CISA y la aplicación del Manual de Contratación, Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles y del Código de Buen Gobierno 143 4.7.1.
El Manual de Contratación de CISA sí aplica a la comercialización de bienes muebles 145 4.7.2. El reproche de la conducta se da sobre la base de los principios de la función administrativa y la versión 10 del Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles vigente para 2016 y 2017 146 4.7.3. La versión 6 del Código de Buen Gobierno aplicable para 2016 y 2017 es materialmente la misma que la versión 14 utilizada por la Delegatura 147 4.8.
Los contratistas tienen facultad legal para adelantar visitas administrativas 149 4.9. La conducta es significativa 150 4.10. Durante la averiguación preliminar no existen partes ni obligación de contar con apoderado 151 4.11. Ausencia de irregularidades en el recaudo de la información 153 5. Responsabilidad de los agentes investigados 153 5.1.
De la responsabilidad de los agentes del mercado por la colusión como conducta contraria al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 153 5.1.1. FSG 154
5.1.2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 155
5.1.3. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 155 5.1.4. HDL 156
5.1.5. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN 157
5.1.6. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 157 5.2. Responsabilidad de las personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias a la libre competencia. 158
5.2.1. LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN 158
5.2.2. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN 159
5.2.3. GLORIA INÉS CANO ROJAS 160
5.2.3. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ 161
5.2.4. JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE 162
5.2.5. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 163 5.3. Responsabilidad de los agentes del mercado por el suministro de información reservada como conducta contraría a la libre competencia. 164 5.3.1. FSG 164
5.3.2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 166 5.4. Responsabilidad para personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias a la libre competencia. 167
5.4.1. LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN 167
5.4.2. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN 168
5.4.3. GLORIA INÉS CANO ROJAS 169
5.4.4. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ 170 6. Recomendación 171 6.1. En relación con los agentes del mercado investigados 171 6.2. En relación con las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado 171 INFORME MOTIVADO CISA Radicación: 20-342027 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “la Delegatura”) presenta el informe motivado en la actuación administrativa No. 20-342027.
El informe está dividido en 6 partes: (i) En la primera parte se presentan los investigados, las garantías ofrecidas, las conductas imputadas y los lotes en los que se materializaron las conductas de los investigados. (ii) En la segunda parte se exponen los argumentos de defensa de cada investigado. La presentación incluye los argumentos de los descargos, los presentados durante el periodo probatorio y los alegados en la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
(iii) En la tercera parte se presentan los argumentos de la Delegatura para fundamentar su recomendación. (iv) En la cuarta parte se abordan argumentos de defensa que se refieren de manera transversal a la hipótesis de la imputación de la Delegatura. (v) En la quinta parte se individualiza la responsabilidad de los investigados. (vi) En la sexta parte se presenta la recomendación para el Superintendente de Industria y Comercio en el sentido de sancionar a los investigados. 1.
Identificación de los investigados y resumen de la imputación 1.1. Agentes del mercado investigados NOMBRES IDENTIFICACIÓN TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S. NIT. 830.117.701-1 HDL LOGÍSTICA S.A.S. NIT. 900.307.145-3 JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN C.C. 19.387.273 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO C.C. 79.487.086 YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ C.C. 52.048.193 PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA C.C. 9.270.669 1.2.
Personas naturales vinculadas con la conducta de los agentes del mercado NOMBRES IDENTIFICACIÓN LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN C.C. 1.014.197.530 LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN C.C. 52.766.086 GLORIA INÉS CANO ROJAS C.C. 51.667.237 FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ C.C. 19.450.358 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE C.C. 79.304.864 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO C.C. 79.487.086 1.3.
Resumen de la imputación La Delegatura, mediante la Resolución No. 15568 de 2021 (en adelante “Resolución de Apertura”) y con fundamento en el material probatorio recaudado en la etapa de averiguación preliminar, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos por dos conductas presuntamente anticompetitivas. La primera conducta fue imputada a TRANSPORTES ESPECIALES F.S.G. S.A.S. (en adelante “ FSG ”), HDL LOGÍSTICA S.A.S. (en adelante “ HDL ”), JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA.
La conducta habría consistido en que, en las subastas adelantadas por CENTRAL DE INVERSIONES S.A. (en adelante “ CISA ”) entre los años 2016 y 2018, estos investigados habrían incurrido en un acuerdo colusorio en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Así mismo, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA. ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Lo anterior, para determinar si habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En relación con la segunda conducta, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO con el fin de establecer si, en las subastas adelantadas por CISA entre los años 2016 y 2018, habrían incurrido en una práctica o sistema tendiente a limitar la libre competencia de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de la responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Además, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA. ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) para determinar si, en las subastas adelantadas por CISA dentro de los años 2016 a 2018, habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 1.4.
Del ofrecimiento de garantías PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA [1], JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN [2], FSG [3], FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [4], YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ [5] y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO [6] ofrecieron garantías para la terminación anticipada de la presente actuación administrativa. El Superintendente de Industria y Comercio resolvió que no era procedente aceptar los ofrecimientos propuestos [7]. 1.5.
Conductas y lotes imputados En síntesis, la Delegatura afirmó que, en el marco de las subastas adelantadas por CISA entre los años 2016 y 2018, los agentes del mercado enunciados habrían desplegado dos conductas anticompetitivas de manera continua y sistemática. Las conductas consistieron en lo siguiente [8]: (i) Una presunta transgresión del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión), que se habría manifestado de manera continua y sistemática durante el 2016 y hasta el 2018.
El acuerdo evidenciado entre los investigados habría consistido en la coordinación, previa o durante el proceso de subasta, para no competir. Este comportamiento habría desconocido el principio de igualdad, el de selección objetiva y la libre competencia. La colusión investigada habría contado con la participación de diferentes agentes, quienes concurrían a las subastas de conformidad con su interés personal en el lote, aunque, generalmente, participaban en las subastas de vehículos.
La colusión habría sido posible gracias a que FSG habría obtenido información reservada que le suministraron LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA. ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ).
Dicha información también habría sido suministrada por LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN en algunos lotes de las subastas adelantadas por CISA. La información reservada habría consistido en entregar el número y, en algunas oportunidades, la identidad de los participantes en diferentes lotes subastados por CISA. Esto habría servido para que se diera la coordinación entre los investigados.
Concretamente la Delegatura identificó que la colusión se manifestó en: (i) el suministro de información reservada a ciertos agentes que participaban en las subastas; (ii) la coordinación en la forma en que se presentarían los lances en las subastas de los lotes analizados; (iii) el pacto, de forma previa al inicio del proceso de selección, de no competir contra la persona a la que le hubiera sido repartida la posible asignación de la adjudicación del lote; y (iv) el pacto, durante el desarrollo del proceso de selección, de no competir.
Para la Delegatura, la conducta descrita (colusión) se habría materializado en los siguientes lotes: Tabla No. 1: LOTES INVESTIGADOS POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS ADJUDICATARIO VALOR ADJUDICADO 1 31 de octubre de 2016 1 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG
2. HDL FSG $30.600.000 2 31 de octubre de 2016 5 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA [INFORMACIÓN RESERVADA] $78.300.000 14 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG $56.640.000 3 31 de octubre de 2016 6 de la DIAN en CARTAGENA 1. HDL
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA $34.510.000 4 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ
3. HDL HDL $12.968.735 5 1 de diciembre de 2016 5 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO FSG $41.100.000 8 de la DIAN en MEDELLÍN GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO $51.504.710 6 19 de septiembre de 2017 12 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG
2. HDL HDL $34.593.300 7 28 al 30 de noviembre de 2017 1 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ FSG $24.961.500 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN $20.000.000 1 de la DIAN en MANIZALES 8 27 al 29 de agosto de 2018 5 de la DIAN en PEREIRA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO FSG $16.960.000 9 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL
4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN FSG $96.135.000 TOTAL $498.273.245 (ii) Una práctica o sistema presuntamente tendiente a la limitar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) de manera continua y sistemática durante el 2016 y hasta el 2018. La conducta habría consistido en el suministro de información reservada respecto del número y, en algunas ocasiones, la identidad de los participantes en diferentes lotes subastados por CISA.
Este comportamiento habría desconocido los principios de igualdad, transparencia, publicidad, selección objetiva y la libre competencia económica. Este suministro de información, como conducta autónoma y contraria a la libre competencia, se evidenció en aquellos casos en los que no se presentó colusión. LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA. ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) habrían suministrado información reservada a FSG.
Igualmente, existiría evidencia que demostraría que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN también habría suministrado información reservada a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Esta información habría puesto a FSG y a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en una posición privilegiada frente a los demás competidores. La información intercambiada era confidencial (i) por el tema;
(ii) por la temporalidad; y (iii) por el nivel de agregación. (i) El tema consistía en el número de agentes del mercado que participarían en un determinado lote. Incluso se habría revelado la identidad de los competidores. La relevancia de conocer el número de competidores se habría reflejado en dos circunstancias. La primera, en el precio que ofrecieron los competidores que habrían accedido a la información reservada o privilegiada al permitir hacer un lance igual o cercano al precio base con la certeza de no enfrentar competencia. La segunda, habría reducido la incertidumbre propia de la subasta diseñada por CISA porque permitía elegir el lote de la preferencia y establecer una estrategia acorde con la cantidad de competidores por lote.
(ii) En relación con la temporalidad, se encontró que la información suministrada era futura, por lo cual, quienes recibían la información, conocían con antelación el nivel de competencia al que se enfrentarían. (iii) Sobre el nivel de agregación de la información, se tiene que FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO habrían conocido la información de manera detallada, discriminada por lote y, en algunas oportunidades, hasta con el nombre y el número de contacto de los competidores.
La información también era confidencial bajo otros criterios: (i) no era información disponible para el público en general. En condiciones normales de libre competencia, los participantes de la subasta no podían conocer a sus competidores y tenían incertidumbre respecto de si estaban solos o contaban con múltiples contendores. Incluso, la plataforma en la que se adelantaban las subastas estaba diseñada para no permitir que los investigados accedieran a esa información. (ii) La información era concreta, esto es, estaba desagregada.
Y (iii) la información generaba un beneficio para quien la obtenía. Ese beneficio se manifestó de forma individual permitiendo la creación de mejores estrategias para participar en las subastas. Para la Delegatura, la conducta descrita (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) se habría materializado en los siguientes lotes: Tabla No. 2: PROCESOS INVESTIGADOS POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS ADJUDICATARIO VALOR ADJUDICADO 1 31 de octubre de 2016 9 de la DIAN en MEDELLÍN
1. FSG FSG $65.910.000 11 de la DIAN en MEDELLÍN FSG $65.910.000 2 1 de diciembre de 2016 11 de la DIAN en MEDELLÍN
1. FSG FSG $19.766.400 12 de la DIAN en MEDELLÍN 1. N/A N/A 3 23 y 24 de mayo de 2017 3 de la DIAN en BOGOTÁ
1. FSG JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN $43.000.000 4 de la DIAN en BOGOTÁ 1. [INFORMACIÓN RESERVADA] $34.100.000 6 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG $41.000.000 2 de la DIAN en PEREIRA 1. N/A Desierto 2 de la DIAN en CALI 1. [INFORMACIÓN RESERVADA] $55.000.000 5 de la DIAN en CALI 1. [INFORMACIÓN RESERVADA] $49.980.000 6 de la DIAN en CALI 1. FSG $31.892.000 7 de la DIAN en CALI 1.
FSG $42.840.000 10 de la DIAN en CALI 1. [INFORMACIÓN RESERVADA] $44.000.000 13 de la DIAN en CALI 1. FSG $36.890.000 15 de la DIAN en CALI 1. FSG $20.825.000 17 de la DIAN CALI 1. [INFORMACIÓN RESERVADA] $3.430.000 4 27 al 29 de agosto de 2018 1 de la DIAN en PEREIRA
1. FSG FSG $65.670.000 2 de la DIAN en PEREIRA 1. N/A DESIERTO 4 de la DIAN en PEREIRA 1. N/A DESIERTO 6 de la DIAN en PEREIRA 1. N/A DESIERTO 10 de BANREP en BOGOTÁ 1. [INFORMACIÓN RESERVADA] $15.236.000 5 28 al 30 de noviembre de 2018 2 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG N/A DESIERTO 7 de la DIAN en BUENAVENTURA 1. N/A DESIERTO 10 de la DIAN en BUENAVENTURA 1.
FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO N/A DESIERTO TOTAL $592.449.400 A continuación, la Delegatura pasa a exponer los argumentos que los investigados presentaron para fundamentar su defensa. 2. Defensa de los investigados En este capítulo se hará referencia a los argumentos expuestos por los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos, durante el período probatorio y en el marco de la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [9]. 2.1.
Argumentos de defensa de GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA) En las oportunidades señaladas la investigada formuló los siguientes argumentos: - No hizo parte de ningún acuerdo. Indicó que era permitido usar WhatsApp para comunicarse con los clientes de CISA. Resaltó que siempre actuó de buena fe y con el ánimo de cumplir los objetivos institucionales de CISA.
Entregó información sobre las subastas en ejercicio de las funciones asignadas a su cargo. Además, dicha información era pública (en particular la identidad de los representantes legales de las empresas [10] ), limitada, no específica e irrelevante. - La conducta imputada no es típica, toda vez que no privilegió, organizó, distribuyó ni amañó las subastas.
Dado que la tipicidad en materia disciplinaria debe ser clara, precisa, circunstanciada, específica e integral, las conversaciones en las que participó deben ser analizadas en contexto para concluir que no cometió ninguna falta a la función pública. Igualmente, resaltó que su conducta no fue dolosa. - Su conducta fue intrascendente y la Delegatura no acreditó ilicitud, antijuridicidad material o un daño a los demás oferentes que pueda serle imputable. - La información suministrada no vulneró la libre competencia y no impidió la participación de los interesados [11]. - CISA nunca la capacitó sobre la prohibición de dar información (ignorancia supina) y no existía claridad sobre que estuviera prohibido entregar información [12].
Sus jefes tampoco le indicaron que no debía compartir dicha información. La Delegatura no probó cómo la información influyó en los lances de los competidores, sobre todo si la información se entregó después del pago de garantías y aun cuando varios lotes se declararon desiertos y fueron adjudicados a otras personas [13]. En relación con las conductas anticompetitivas presuntamente desplegadas en los lotes subastados por CISA indicó lo siguiente: - Sobre la subasta del 31 de octubre de 2016 (lotes 5, 6 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA y lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN ) manifestó que la información que entregó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) correspondía a un resumen personal que normalmente hacía para facilitar sus labores.
Dicho documento no contenía información confidencial puesto que estos datos están publicados en el catálogo de venta. Así, su comportamiento no configuró ningún detrimento ni para el Estado ni para CISA. Destacó que los lotes fueron adjudicados, incluso por encima del valor base establecido [14]. Además, indicó que el resultado de la subasta de los lotes mencionados evidencia que existió igualdad entre los “actores” que participaron y que la adjudicación de los lotes se realizó según los intereses de cada oferente.
Sobre la conversación del 27 de octubre de 2016 (chat No. 1 de la Resolución de Apertura) señaló que suministró información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) buscando aumentar las ventas, y con desconocimiento del uso que este les daría a esos datos. Aclaró que las conversaciones no hacen parte de un solo contexto, por lo que cada frase debería analizarse individualmente porque podrían no hacer parte de la misma conversación [15]. - Sobre la subasta del 31 de octubre de 2016 (lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN ) indicó que los lotes resultaron adjudicados por un valor superior al precio base [16] y que la adjudicación a FSG se dio porque era el único oferente.
Sobre su conversación con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del 27 de octubre de 2016 (chat No. 19 de la Resolución de Apertura) manifestó que, como la subasta era pública y no había otros participantes, “consideré que no había inconveniente en responder a la consulta del referido señor (…)” [17]. - Sobre la subasta del 29 de noviembre y del 1 de diciembre de 2016 (lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN ) afirmó que le preguntó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) por los lotes para los que participaría, circunstancia que hacía con todos los clientes de CISA.
Estos lotes fueron adjudicados por valores superiores al valor base [18]. Sobre la conversación del 28 y 29 de noviembre de 2016 (chat No. 7 de la Resolución de Apertura) aclaró que en esta se evidencia que no entregó información confidencial a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que diera privilegio a alguna de las partes [19]. Explicó que la experiencia que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ tenía en los procesos de subasta le permitía saber cuándo se encontraba solo en la puja por un lote. - Sobre la subasta del 29 de noviembre y 1 de diciembre de 2016 (lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN ) señaló que se comunicó con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) para confirmar en qué lote iba a participar porque así lo hacía con cada cliente.
Igualmente, aclaró que le manifestó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que estaba solo en el lote 12 con la finalidad de lograr que el bien fuera vendido. Por último, desestimó que la información que suministró tuviera la potencialidad “para la creación de privilegios y rompimiento de la igualdad” [20], debido a que el lote 12 fue declarado desierto. - Sobre la subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 (lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA ) aclaró que la conversación del 27 de agosto de 2018 (chat No. 26 de la Resolución de Apertura) con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) hacía parte de su gestión comercial [21].
En las conversaciones del 27 y 28 de agosto de 2018 (chats No. 26 y No. 27 de la Resolución de Apertura) buscaba incentivar a los participantes a hacer lances y promover la venta de los bienes. Además, de esta conversación no es posible conocer el tipo de información suministrada, su naturaleza, su relevancia, su momento y su potencialidad para vulnerar la libre competencia. - Indicó que el Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles de 2019 y el Código de Buen Gobierno de 2018, referidos en la Resolución de Apertura, no eran aplicables a las subastas objeto de la investigación. Lo anterior, debido a que varias de esas subastas fueron adelantadas por CISA entre el 2016 y el 2017. - Con el fin de aclarar lo consignado en el pie de página 218 de la Resolución de Apertura, refirió que para diciembre de 2016 FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) le regaló una libreta, un almanaque y un esfero de navidad [22]. 2.2.
Argumentos de defensa de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA.) y de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA) En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: - No hay “prueba de una afectación real y efectiva del mercado y de la competencia” [23].
Los oferentes de las subastas siempre pudieron acceder al mercado en condiciones igualitarias y atendiendo lo dispuesto en el Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles de CISA. Adicionalmente, no existieron barreras de entrada ni requisitos adicionales que entorpecieran la entrada de los oferentes y tampoco había barreras de salida para los competidores.
No se afectó la libertad de ofrecer condiciones y ventajas comerciales oportunas. Por lo anterior, no se perfeccionaron los verbos rectores establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Ni a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [24] (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS LTDA. ) ni a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN [25] (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) se les explicó la diferencia entre información confidencial, reservada y sensible. - La presunta coordinación de los oferentes no es la razón para que el valor de los lotes no se hubiere incrementado.
En este caso el valor de los lotes no aumentó debido a que (i) no hubo oferentes en la subasta para hacer lances y (ii) los oferentes perdieron interés, de manera que no realizaron lances. - La mayoría del acervo probatorio está conformado por indicios. Los indicios no constituyen un medio de prueba, sino “objeto de prueba”. - LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) indicó que en los pliegos de las subastas no estaba prohibido contactar a los funcionarios de CISA ni de ARACNIASTUDIOS LTDA. (en adelante “ ARACNIASTUDIOS ”) a su teléfono celular [26].
Tampoco estaba prohibido contactar a los interesados de la subasta por medio de WhatsApp [27]. La comunicación con los clientes hacía parte de sus funciones y de su gestión comercial. Además, no contaba con teléfono corporativo, así que la comunicación con los clientes se daba a través de su teléfono personal. - También afirmó que no existe prueba contundente sobre el regalo que recibió y en su declaración únicamente consta que recibió un bolígrafo, un calendario y una agenda por parte de FSG. - La Delegatura no acreditó la antijuridicidad de la conducta porque no hubo afectación al mercado.
Lo anterior, debido a que los lotes fueron adjudicados por los precios que fijaban las entidades propietarias de los bienes. Indicó que tampoco limitó la realización de lances ni la participación de los oferentes en las subastas. - LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) manifestó que no incurrió en falta alguna y, en consecuencia, la Delegatura no probó la culpabilidad de su conducta.
No se ha demostrado cómo su conducta es un acto restrictivo de la competencia. - La Delegatura no probó que hubiera mantenido comunicaciones directas con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ). Solo se evidenció que compartió información con GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), con quien no existía un deber de reserva debido a que era su compañera de trabajo en CISA. - LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) adujo que la conducta investigada no está prohibida en ninguna norma.
Por lo tanto, la conducta no puede ser catalogada como culpable. Agregó que no se puede hablar de una infracción a la libre competencia porque las conductas que realizó “no tuvieron como propósito desestabilizar la competencia”. Además, la Delegatura no probó si se produjo una contraprestación a su favor por la información suministrada. - LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) adujo que la Delegatura puso de presente unas llamadas entre oferentes “(…) de las cuales no se sabe el objeto y contenido de la llamada”.
Así mismo, la Delegatura no tiene pruebas de que hubiera intercambio información con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO por medio de llamadas telefónicas. En relación con los lotes en los que presuntamente los oferentes habrían coludido indicaron: - LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) manifestó que, en la subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017 (lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ ), no entregó el número de contacto de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ).
En consecuencia, no habría ayudado a coordinar la colusión entre FSG y HDL. - Alegó que, en la subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 (lote 5 de la DIAN en PEREIRA ), no hay pruebas sobre la ventaja competitiva otorgada. Tampoco se ha demostrado que con su conducta afectó el mercado o la libre competencia. La información que habría entregado no tuvo como consecuencia que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se conocieran ni se comunicaran.
Además, la Delegatura no probó que hubiera revelado el número de contacto de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. - Sobre la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 (lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA ) indicaron que la Delegatura no demostró cómo la información recibida por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) conllevó a la no realización de lances.
Por otra parte, frente al argumento de la Delegatura de que la información que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) entregó fue usada por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ para comunicarse con sus competidores y coordinar el resultado de la subasta, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN precisó que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se conocían con anterioridad a los datos de contacto que habría suministrado.
En relación con los lotes en los que personal de CISA y/o de ARACNIASTUDIOS habría suministrado información reservada a FSG y/o a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicaron: - LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) aclaró que, en las subastas del 31 de octubre de 2016 (lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN ), la Delegatura no estableció cuál fue su participación en la presunta conducta.
Lo anterior, debido a que la conversación utilizada como prueba fue sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ). - Sobre las subastas del 23 al 24 de mayo de 2017 y las del 27 al 29 de agosto de 2018 (lotes 3 y 5 de la DIAN en BOGOTÁ; 2 de la DIAN en PEREIRA; y 2,5,6,7,10,13, 15 y 17 de la DIAN en CALI ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) señaló que la Delegatura no demostró que la coordinación entre los oferentes fuera consecuencia de la información que compartió. La Delegatura tampoco probó que en estas subastas se hubiera excluido o impedido la participación de otros competidores. - Arguyó que no existe prueba clara de qué información reservada compartió en la subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 (lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA ). - Manifestó que no era clara la ventaja que FSG obtuvo con la información presuntamente suministrada en la subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 (lote 10 del BANCO DE LA REPÚBLICA en BOGOTÁ ).
Incluso hubo participación de otros oferentes y el lote no fue adjudicado a FSG. - LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) señaló que la Delegatura no probó que hubiera buscado otorgar una posición privilegiada a FSG y a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 (lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA y lotes 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA ).
Adicionalmente, adujo que en estos lotes no se probó la violación a la libre competencia, toda vez que los oferentes no realizaron lances, e inclusive un lote fue declarado desierto. 2.3. Argumentos de defensa de HDL y de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL) En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: - Las pruebas usadas por la Delegatura son circunstanciales y, por lo tanto, son insuficientes para probar su responsabilidad.
Las llamadas que la Delegatura tuvo en cuenta en la Resolución de Apertura fueron fallidas y no dan certeza de que su contenido se refiriera a un presunto acuerdo anticompetitivo. No existen pruebas directas como conversaciones de WhatsApp que los vinculen con la conducta imputada. - La no realización de lances durante las subastas no puede interpretarse como un indicio de la existencia de una colusión. Por el contrario, esto obedeció a que HDL tiene una posición reservada y conservadora al momento de participar en las subastas de los bienes de la DIAN.
Dicha forma de afrontar las subastas se explica en que los bienes de la DIAN, que son subastados por CISA, podían tener vicios ocultos [28] y su precio base no correspondería con su valor comercial. - No existen pruebas de que HDL obtuvo algún beneficio como consecuencia de un acuerdo anticompetitivo [29]. La contraprestación económica realizada por parte de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) a favor de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) tuvo origen en las relaciones comerciales que estas personas mantenían.
Por lo tanto, no puede ser tenida como un indicio de un acuerdo colusorio. - La Delegatura presumió la culpabilidad de HDL y de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ). Esto vulneró el principio de buena fe y la presunción de inocencia de los investigados. - En los pliegos de las subastas no existía una prohibición para que las personas que se conocieran participaran en las subastas adelantadas por CISA [30]. - Ni CISA ni las entidades dueñas de los bienes alegaron sentirse insatisfechas cuando los lotes eran adjudicados por el valor base [31]. - La estrategia de HDL en la subasta del 31 de octubre de 2016 (lote 6 de la DIAN en CARTAGENA ) consistió en resultar adjudicataria por el precio base o máximo realizar un lance [32].
Solo varió su comportamiento en una subasta donde hizo varios lances por una motocicleta [33]. - HDL no realizó lances en la subasta del 28 de noviembre de 2018 (lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA ) porque el valor máximo que estaba dispuesto a ofertar era el precio base. Decidió no realizar lances porque otro participante de la subasta había ofertado por el valor base.
Así mismo, aclaró que no realizó lances en ese lote porque tenía otros negocios que le podían generar mayor utilidad [34].
2.4. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos: - La Delegatura no le comunicó sobre la existencia de la averiguación preliminar ni sobre la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa. Además, durante la declaración que rindió en esa etapa preliminar la Delegatura violó su derecho de no autoincriminación porque (i) no le permitió guardar silencio, (ii) lo obligó a entregar las claves de su correo electrónico bajo la amenaza de una sanción, (iii) no indicó el objeto de la citación y (iv) no le comunicó que podía ser asistido por un abogado.
En esa medida el material probatorio recaudado durante esa etapa debe ser excluido. - No hay prueba directa de acuerdo o coordinación entre JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN y FSG. El registro de una llamada telefónica no es un indicio ni leve, ni grave, ni necesario. El hecho indicador apunta en varias direcciones diferentes o incluso contrarias, por lo cual no puede surgir una prueba indiciaria.
CISA no prohibía que las personas que participaran se conocieran entre sí. Tampoco obligaba a hacer lances en caso de pagar la garantía y era normal que se adjudicaran los bienes por el precio base. Por estas razones, no puede deducirse su responsabilidad de no realizar lances. - La Delegatura no desvirtuó la presunción de inocencia más allá de toda duda razonable.
La responsabilidad objetiva está proscrita y la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante “la Superintendencia”) debe acreditar que el nexo de causalidad sea determinante, eficiente, suficiente y apto entre la conducta y el hecho dañino. - No existen antecedentes de conductas reprochables por parte de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, lo cual debe valorarse como un indicio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 del Código General del Proceso (CGP). - La conducta imputada a JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN no es continuada y sistemática.
La participación de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN estaría reducida al lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA de la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 (Rubicon). Al respecto, indicó que no estaba interesado en ese proceso porque estaba en malas condiciones por estar en la costa colombiana y porque el valor comercial no le pareció atractivo [35].
2.5. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: - No resultaba obligatorio para los participantes de la subasta realizar lances por los lotes a los que se presentaban. - No existió una continua y sistemática transgresión a la libre competencia. - No existía prohibición para que personas conocidas [36] o del mismo grupo familiar participaran en las subastas organizadas por CISA [37], así como tampoco estaba prohibido que entre estas se discutieran temas relacionados con las subastas. - Los hechos imputados del año 2016 ya caducaron, por lo que la actuación relacionada con este año debería archivarse. - La responsabilidad del agente de mercado debe ser subjetiva, no objetiva.
En consecuencia, la Delegatura desconoció el debido proceso administrativo al no individualizar si la conducta se realizó a título de dolo o culpa. En relación con los lotes en los que presuntamente los oferentes habrían coludido indicaron: - GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO señaló que la conversación del 27 de octubre de 2016 (chat No. 1 de la Resolución de Apertura) no hace mención de los lotes 5, 6, 12 y 14 de la subasta del 31 de octubre de 2016.
En dicha conversación se hace referencia a los lotes 1 y 2. Además, resaltó que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) no recibió información privilegiada, por cuanto conoció de primera mano de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, que se había inscrito en el lote No. 2, que fue declarado desierto. En relación con el lote 2 [38] explicó que desistió de ofertar porque el precio base era alto y no pudo ver el bien personalmente, de manera que podía estar en mal estado [39]. - Sobre el proceso de subasta del 31 de octubre de 2016 (lote 12 de la DIAN en CARTAGENA ), puso de presente que en la conversación del 28 y 30 de octubre de 2016 no se hace mención al lote 12, como lo afirmó la Delegatura.
Por lo tanto, de esa conversación tampoco se puede inferir que exista un comportamiento anticompetitivo. Con eso se evidencia que el análisis probatorio adelantado “no corresponde a la realidad”. Además, ni GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ni YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ participaron en esa conversación. - YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ indicó que únicamente realizó un lance por el lote 12 de la DIAN en CARTAGENA debido a que era lo que estaba dispuesta a ofertar y a que el bien no estaba al día en el pago de impuestos. - GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO resaltó que no estaba participando en esa subasta.
Así, la Delegatura no puede inferir que las presuntas llamadas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) versaron sobre la subasta del lote 12. Tampoco que tenían como propósito que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO facilitara la conducta anticompetitiva entre YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE. - GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO alegó que en la subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 (lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN ) la prueba que la Delegatura usó en la Resolución de Apertura es una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ).
Por lo tanto, la Delegatura no puede inferir que coordinó su comportamiento con FSG con base en esa conversación en la que no participó. - YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ aclaró que, en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017, desistió de su interés en hacer lances por el lote No. 1 de la DIAN en BOGOTÁ (Kia Sedona) porque el bien no era tipo diésel, no era de fácil comercialización y el valor no era atractivo para sus clientes.
Además, rescató que en esa subasta fue adjudicataria de 3 lotes con mejores condiciones para su comercialización. - GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO manifestó que la Delegatura usó una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) para sustentar su participación en la conducta presuntamente anticompetitiva en el lote 5 de la DIAN en PEREIRA de la subasta del 27 al 29 de agosto de 2018.
En la conversación mencionada queda evidenciado que no se comunicó con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ. Así mismo, que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ no sabía que él estaba inscrito para el lote, por lo cual de esa conversación no se puede concluir que hubiera infringido alguna disposición en materia de libre competencia. - GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO afirmó que la Delegatura no puede inferir que tuvo la intención de coludir en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 (lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA ) con fundamento en las conversaciones sostenidas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ).
Tampoco puede la Delegatura inferir que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO conociera el contenido de estas conversaciones. - Expresó que perdió interés en este lote porque participó en una subasta de la empresa SUBASTAS y COMERCIO en una fecha cercana. En dicha subasta participó por unos buses que estaban ubicados en Santa Marta y que le resultaron mucho más atractivos.
Dicho negocio fue una mejor inversión pues obtenía 6 carros y no 1. En relación con los lotes para los cuales presuntamente se evidenció intercambio de información como conducta autónoma y contraria a la prohibición general: - GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO señaló que no intervino en la conversación que la Delegatura usó como prueba en relación con la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 (lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA ).
Agregó que no es posible concluir el contenido de las conversaciones telefónicas sostenidas el 23 y 24 de noviembre de 2018 con LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y aquellas sostenidas con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ). Así, la Delegatura no puede inferir que estas llamadas telefónicas estuvieran encaminadas a infringir la libre competencia. - GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO aclaró que la transferencia que recibió de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) tenía como origen la venta de una motocicleta que no se pudo realizar [40]. - No tenía conocimiento sobre la diferencia entre información reservada, sensible y confidencial [41].
2.6. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: - Manifestaron que, de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, la facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó porque transcurrieron 5 años desde la realización de las conductas.
Argumentaron que las conductas imputadas no son continuadas porque no hay identidad de sujetos, de solución de continuidad, de mercados relevantes y de los bienes. - Alegaron que las pruebas recaudadas durante la visita administrativa realizada en FSG el 5 y 6 de diciembre de 2019 son nulas porque fueron practicadas por contratistas sin participación de funcionarios públicos.
Refirieron que los contratistas no pueden adelantar labores de inspección, que son potestades públicas e intransferibles. No comparten los argumentos mediante los cuales la Delegatura resolvió este aspecto en la Resolución No. 69948 de 2021 por los siguientes motivos. Primero, no existe fundamento legal que permita que particulares ejerzan funciones de inspección. Segundo, la sentencia de la Corte Constitucional invocada, C-563 de 1998, versaba sobre otro escenario completamente diferente.
Tercero, de conformidad con el artículo 115 de la Ley 489 de 1998, el artículo 8 del Decreto 2489 de 2006 y los conceptos No. 80241 de 2016 y No. 37011 de 2021 del Departamento Administrativo de la Función Pública, los grupos internos de trabajo solo pueden estar conformados por empleados de planta de la entidad y no por contratistas. - Indicaron que las conductas imputadas no son significativas debido a que no se afectó el mercado, no se impidió la libre competencia y se respetó el precio de mercado.
La ausencia de afectación del mercado se explicaría en que las entidades dueñas de los bienes son quienes establecen el precio mínimo de venta. Ni CISA ni las entidades dueñas de los bienes se quejaron porque la adjudicación de los bienes se hizo por el valor base o por un valor ligeramente superior. Igualmente, más de “50 o 60 procesos” fueron declarados desiertos, por lo cual no se puede hablar de afectación al mercado [42]. - En relación con el suministro de información destacaron que las conductas investigadas no crearon afectación material o abstracta a la libre participación en las subastas, a la eficiencia económica de CISA y/o de las entidades propietarias de los bienes. - No hubo antijuridicidad material, dado que en CISA no existía certeza sobre qué información era reservada, confidencial y sensible.
De conformidad con lo dispuesto en el literal d del artículo 6 de la Ley 1712 de 2014 [43], solo la Constitución y la ley pueden determinar la reserva de la información. En el mismo sentido, el artículo 20 de la referida Ley obliga a las entidades a tener un índice de información clasificada y reservada [44]. Sobre esa base indicaron que el “Índice de Información Clasificada y Reservada” de CISA “no cumple con los requisitos del Art. 20 de la ley 1712 de 2014, por cuanto no incorpora la motivación por la que estima que dicho listado es información reservada”.
En línea con lo anterior, así la Superintendencia probara que existió intercambio de información reservada, dicha circunstancia no generó ninguna ventaja competitiva para FSG. Para sustentar el argumento invocaron la Resolución No. 28751 de 2020, en la que la Superintendencia archivó una investigación por reconocer que el intercambio de información no generó ninguna ventaja competitiva. - FSG hizo énfasis en que los pliegos no prohibían que entre participantes se conocieran.
En CISA tampoco estaba prohibido compartir espacios con las personas que participaban en las subastas. - La Superintendencia tiene que probar que ocurrió la conducta y con ello desvirtuar la presunción de inocencia del investigado. La imputación está sustentada en conversaciones telefónicas que han sido valoradas de manera parcializada y subjetiva y que, en todo caso, no demuestran con certeza la existencia de un acuerdo anticompetitivo.
Los indicios usados por la Superintendencia no demuestran que se vulneró la libre competencia. En relación con los lotes particulares indicaron: - En la subasta del 31 de octubre de 2016 (lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN ) y en la subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 (lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN ) resaltaron que FSG realizó lances válidos, por lo cual la conducta no fue idónea.
Adicionalmente, indicaron que la Delegatura incurrió en una contradicción en la Resolución de Apertura, pues FSG participó en el lote 12 en el que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le habría indicado que tendría un competidor. Por el contrario, no participó en el lote 11 en el que le habrían informado que no enfrentaría competidores.
Tal participación demostraría que el proceso competitivo no se afectó y que la información presuntamente suministrada a FSG no le otorgó ninguna ventaja competitiva. - FSG resaltó que, en la subasta del 23 al 24 de mayo de 2017 (lotes 2, 5, 10 y 17 de la DIAN en CALI y el lote 2 de la DIAN en PEREIRA ), se respetó la libre competencia, toda vez que no existieron barreras de acceso a los procesos de selección. Además, la información que presuntamente recibió no fue idónea para afectar el proceso competitivo, dado que otras personas fueron adjudicatarias y algunos lotes resultaron desiertos.
En lo relacionado con los lotes 6, 7, 13 y 15 de la DIAN en CALI, manifestó que realizó lances válidos y respetó el precio mínimo de venta, por lo cual no afectó el mercado. Frente al lote 6 de la DIAN en BOGOTÁ sostuvo que la Delegatura carece de material probatorio para demostrar la conducta anticompetitiva. En relación con los lotes 3 y 4 de la DIAN en BOGOTÁ argumentó que la Delegatura no mencionó qué ventaja obtuvo al conocer cuántos competidores enfrentaría. Esto configuraría una ausencia de motivación. - En relación con la subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 (lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA ) FSG alegó que resultó adjudicatario del lote 1 por realizar un lance válido.
Reiteró que la información que presuntamente recibió de GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) no “reviste idoneidad” porque su lance respetó el precio base. Igualmente, resaltó que los lotes 2, 4 y 6 fueron declarados desiertos, motivo por el cual no afectó el mercado. - En la subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 (lote 10 del BANCO DE LA REPÚBLICA ) no existió una ventaja competitiva en favor de FSG, en tanto el proceso fue adjudicado a otro oferente.
En consecuencia, la información que presuntamente le fue entregada no fue idónea y, por lo tanto, no se afectó el mercado. - FSG manifestó que, en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 (lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA y lotes 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA ), la Delegatura no puede fundamentar la imputación en que no realizó lances.
Lo anterior, debido a que no era obligatorio que los participantes de las subastas hicieran lances.
2.7. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos: - Se debe declarar la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia respecto de los procesos que le fueron imputados porque transcurrieron 5 años desde que la conducta en la que presuntamente habría participado ocurrió. - Las pruebas que obran en el expediente son nulas por cuanto fueron recaudadas por contratistas de la Superintendencia y no por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. - La Delegatura no determinó que se comunicó con HDL en la subasta del 31 de octubre de 2016 (lote 6 de la DIAN en CARTAGENA ).
En tal medida, “resulta inverosímil que dos personas que ni siquiera hablaron pudiesen llegar a concretar un acuerdo como el que propone la entidad”. Resaltó que la conversación que habría sostenido con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) “no denota mayor cosa, por el contrario sería leer muy fino y asumir cosas fuera de lugar”. - No instó, obligó, ni coaccionó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) para que consiguiera la información de cuáles personas participarían en los lotes.
Así mismo, conocer a las personas que participan en un proceso de selección no es un delito, por lo que esta circunstancia no puede ser motivo de sanción. - Señaló que, en la subasta del 31 de octubre de 2016 (lote 5 y lote 14 de la DIAN en CARTAGENA ), la interpretación que la Delegatura realizó de las comunicaciones que habría sostenido con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) resulta contraria a la buena fe y a la presunción de inocencia. 3.
Fundamentos de la recomendación de la Delegatura En el presente numeral, se hará referencia a las principales reglas que regían las subastas que adelantaba CISA (numeral 3.1. ). Posteriormente, se analizarán las conductas imputadas en cada uno de los lotes identificados (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, numeral 3.2. y artículo 1 de la Ley 155 de 1959, numeral 3.3. ).
Además, se expondrá la conducta procesal de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (numeral 3.4 ). Lo anterior, permitirá concluir que en la presente actuación los investigados vulneraron de manera continuada la libre competencia en diferentes lotes de las subastas adelantadas por CISA. 3.1. Reglas de la subasta adelantadas por CISA CISA es una sociedad de economía mixta, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Dentro de su objeto social [45] se encuentra el servicio de intermediación para realizar subastas electrónicas ascendentes [46] de bienes muebles cuyos propietarios sean entidades públicas. Para adelantar las subastas en línea CISA contrató la plataforma tecnológica de ARACNIASTUDIOS. En el desarrollo de su actividad contractual, CISA debe aplicar los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Entre ellos, CISA debe respetar el principio de igualdad, del cual se derivan las prerrogativas de concurrir a los procesos contractuales en condiciones de igualdad, así como la igualdad en el acceso a la información para concurrir sin distorsiones artificiales. Las subastas que CISA adelanta se pueden dividir en tres etapas. La primera etapa corresponde a la relación entre CISA y la entidad propietaria de los bienes.
Sobre esa etapa se debe precisar que la entidad propietaria de los bienes es quien determina las condiciones de venta, incluido el precio mínimo o, lo que es lo mismo, el precio de inicio de la puja. En la segunda etapa intervienen los interesados en participar en la subasta y durante esta se da la adjudicación del bien. Las reglas de la subasta están determinadas principalmente en los términos de adhesión [47].
La tercera etapa consiste en la entrega del bien adjudicado. En relación con la segunda etapa, los términos de adhesión disponen que las personas interesadas deben registrarse en la página web de CISA (www.cisa.gov.co) y manifestar interés por los lotes. El usuario y clave asignados son personales e intransferibles, razón por la cual el interesado es responsable por las operaciones efectuadas en su nombre.
Con el registro se deben allegar los documentos habilitantes. La presentación de estos documentos representa la aceptación de las condiciones de la subasta. Una vez realizado el registro, los interesados pueden realizar visitas al sitio en donde se encuentren los bienes. Las visitas sirven para el reconocimiento y verificación del estado de los bienes, pero son opcionales y los participantes aceptan las condiciones de los bienes subastados así no realicen la visita [48].
Una vez los documentos están completos, CISA los aprueba y, mediante correo electrónico, informa de su aprobación. Además, se habilita el pago de la garantía que corresponde al 20% del precio mínimo de venta del lote. Una vez se presenta la totalidad de la documentación, los interesados en participar serán considerados oferentes habilitados para acceder a la subasta.
Es en ese momento que CISA informa a ARACNIASTUDIOS cuáles serán los participantes habilitados por lote, luego de lo cual ARACNIASTUDIOS realiza la capacitación en el uso de la plataforma que será utilizada para la subasta [49]. Cuando un oferente resulta adjudicatario, el precio que paga por la garantía se imputa al valor del bien. Para los oferentes no adjudicatarios, CISA restituye el valor consignado, previo a descontar el gravamen financiero (4 por 1.000), sin que se reconozcan intereses o rendimientos.
La adjudicación se dará a la oferta más favorable, esto es, aquella que presente el valor más alto [50] una vez transcurran los 15 minutos iniciales de la subasta. Dicho tiempo se podrá extender por 3 minutos, si dentro de los 2 últimos minutos alguien realiza un lance. En relación con los lances que los oferentes pueden realizar, estos se consideran válidos cuando cumplen tres requisitos: (i) el lance es igual o superior al precio mínimo de venta establecido para el lote;
(ii) el lance ingresa en el sistema dentro del tiempo establecido para la recepción de ofertas; y/o (iii) el lance debe mejorar el lance más alto en, al menos, la diferencia establecida por el sistema. Cuando el lance no cumple con esos requisitos el sistema lo rechaza y mantiene el lance anterior. El lance debe presentarse en pesos colombianos y debe incluir el impuesto al valor agregado (en adelante “IVA”) cuando sea aplicable.
Los participantes no pueden retractarse de los lances realizados. Durante la subasta, los participantes tienen acceso a información limitada. Pueden ver el mejor lance, pero no conocen la identidad de quién lo realizó o cuántas personas más están en puja por el mismo lote. Los términos de adhesión lo explican así: “(…) sólo podrán ver en pantalla su estado por medio de un semáforo.
Si este semáforo se encuentra en verde, significa que el oferente, en ese momento, ha presentado la mejor oferta por el bien; si por el contrario, el semáforo se encuentra en rojo, significa que otro oferente ha presentado una mejor oferta. Los oferentes únicamente podrán ver el valor de la mejor oferta más no el nombre del oferente que la realizó [51] ”.
Adicionalmente, aunque los oferentes contaban con una cartelera de aclaraciones para resolver las inquietudes técnicas, en las solicitudes o “en el cuerpo de los mensajes no podrá incluirse el nombre del oferente, el nombre de ninguno de sus usuarios o cualquier texto que permita la identificación del autor del mensaje de frente a los demás participantes”.
De estas reglas es posible desprender que el diseño de la subasta refleja el respeto por la libre competencia y la reserva de la identidad de los demás oferentes. Igualmente, los requisitos habilitantes prohíben que dos personas jurídicas tengan el mismo representante legal [52]. Tampoco se permite que una persona se presente como persona natural y al mismo tiempo en representación de otra persona natural o jurídica [53].
Así mismo, se consagra expresamente el principio de selección objetiva y la declaratoria de desierta de la subasta si existe evidencia sobre una posible colusión o irregularidades derivadas de acuerdos indebidos o connivencia entre oferentes [54]. 3.2. Lotes en los que se evidenció una colusión en procesos de selección (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) A continuación se hará una descripción de la conducta anticompetitiva evidenciada en los lotes investigados, cuyas subastas ocurrieron desde 2016 y se extendieron hasta por lo menos el 2018.
Para ello se hará relación a la coordinación puntual que se evidenció en el respectivo lote, y que hace parte de la conducta continuada, así como a las pruebas utilizadas para sustentar la mencionada coordinación. Así mismo, la Delegatura resolverá algunos reproches de los investigados en relación con la conducta investigada. 3.2.1. Subasta del 31 de octubre de 2016, lotes 5, 6, 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA y lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN En la subasta adelantada el 31 de octubre de 2016 se acreditó que el acuerdo colusorio se materializó en los lotes 5, 6, 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA, y en el lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN [55].
La dinámica anticompetitiva consistió en que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le informaron a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) qué personas iban a ser sus competidores en los lotes mencionados. Esa información le otorgó una posición privilegiada a FSG para gestionar la coordinación, estableciendo contacto con los que se convertirían en los colusores en esos lotes con la finalidad de buscar que fueran adjudicados a los investigados, quienes, a su vez, se beneficiaron de la información y consintieron en hacer parte del acuerdo anticompetitivo que se materializó en distintas subastas.
El acceso ilegítimo a información detallada y reservada fue una práctica reiterada que contribuyó a configurar la colusión en varias de las subastas investigadas. Como sustento de lo anterior, la Delegatura cuenta con la siguiente conversación de WhatsApp entre GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), que tuvo lugar el 27 y 28 de octubre de 2016: Chat No. 1: CONVERSACIÓN ENTRE GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [56] “[27 oct. 2016 17:01:20] Gloria Cano: Don Fernando en Medellín sólo para el lote 1 está con Hd logística - Hernán bulla [27 oct. 2016 17:01:48] Gloria Cano: Para los otros está solo [27 oct. 2016 17:30:55] Fernando Suarez Gonzales: Ok [27 oct. 2016 17:32:19] Fernando Suarez Gonzales: Dame por favor los nombres de los representantes de lado empresas porque así no es fácil quién es [27 oct. 2016 17:32:25] Fernando Suarez Gonzales: Gracias [27 oct. 2016 17:34:14] Gloria Cano: No le entiendo don Fernando, estamos hablando de los lotes de Medellín? [27 oct. 2016 18:05:42] Gloria Cano: [INFORMACIÓN RESERVADA] [27 oct. 2016 18:05:55] Gloria Cano: Hd logística es Hernán bulla [27 oct. 2016 18:06:25] Gloria Cano: Yenny Johan es la esposa de Gabriel cetina [27 oct. 2016 18:06:57] Gloria Cano: Los otros son nuevos [27 oct. 2016 18:08:38] Fernando Suarez Gonzales: El lote 2 de c/gema me habían dicho que eran 2 [27 oct. 2016 18:08:58] Fernando Suarez Gonzales: Conmigo obviamente [27 oct. 2016 18:09:06] Gloria Cano: Si señor [27 oct. 2016 18:11:16] Fernando Suarez Gonzales: Pero en el listado que me enviaste solo estoy yo ?? [27 oct. 2016 18:11:56] Gloria Cano: Si eso estoy revisando con Luzma, ya le confirmamos [27 oct. 2016 18:13:42] Gloria Cano: Si ya luzma me informó que son dos: Don Fernando y don Gabriel Cetina [27 oct. 2016 18:13:42] Fernando Suarez Gonzales: Confírmame todo porfa para hacer cuentas [27 oct. 2016 18:13:45] Gloria Cano: Disculpe [27 oct. 2016 18:14:31] Gloria Cano: Ya le envío otro correo [27 oct. 2016 18:16:10] Fernando Suarez Gonzales: Ok [27 oct. 2016 18:31:41] Gloria Cano: Listo don Fernando ya le envié el archivo al correo, van dos hojas una Medellín y una cartagena (…) [27 oct. 2016 18:35:49] Gloria Cano: Verifique por favor que lo envié de mi correo personal (…) [27 oct. 2016 18:39:12] Fernando Suarez Gonzales: Me enviaste el mismo [27 oct. 2016 18:40:44] Gloria Cano: No, es parecido pero no es el mismo, este tiene dos hojas Medellín y Cartagena (…) [28 oct. 2016 09:17:41] Gloria Cano: Don Fernando que pena ser insistente pero por favor que nadie se entere que yo le di esa información y menos los nombres de los clientes (…) [28 oct. 2016 11:37:18] Fernando Suarez Gonzales: No para nada cuente con eso ” [57].
(Destacado fuera del texto) En la conversación se evidencia que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), en coordinación con LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), le informaron a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el listado de las personas que concurrirían a los lotes respecto de los cuales él tenía interés. En la misma conversación hicieron referencia a que esa información fue enviada a través del correo personal de GLORIA INÉS CANO ROJAS.
GLORÍA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) reconoció en sus descargos que remitió la información mencionada en los siguientes términos: “Con relación a este proceso de subasta, lo primero que hay que mencionar es que el archivo Excel compartido con (FSG) correspondía a un resumen personal, no especificado el cual yo elaboraba con frecuencia para cada proceso licitatorio y como parte de mis funciones de trabajo” [58].
Durante el periodo probatorio adelantado para la presente investigación administrativa, la Delegatura cuestionó a GLORIA INÉS CANO ROJAS sobre esta conversación. La investigada reiteró que efectivamente suministró la información de quiénes serían los competidores a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) así: “(34:08) GLORIA INÉS CANO ROJAS: Lo hice precisamente por eso, porque me vine para mi casa, porque era tarde, porque él quería saber por cuántos lotes efectivamente había quedado, cuántos eran los valores y yo le dije 'yo le saco un resumen' y yo se lo envié. (…) (34:20) GLORIA INÉS CANO ROJAS: Cuando era de mi correo personal para el de la oficina, pues será de mí para mí, digámoslo así adelantando trabajo.
Pero como en esa oportunidad fue para un tercero pues yo sí dije 'ay, Dios mío, qué tal que me me meta en un problema por estar enviando desde mi correo personal', pero de resto, no tengo nada nada que ocultar como diría el dicho. Esa es la dinámica [59] ”. Los investigados controvirtieron la interpretación que la Delegatura realizó de esta conversación. Afirmaron que hace expresa referencia a los lotes 1 y 2, pero no a los lotes 5, 6, 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA.
Para la Delegatura ninguno de esos reproches desvirtúa la coordinación y el suministro ilegal de información identificado. En primer lugar, en la conversación se puede evidenciar que expresamente se hace referencia a la información de los lotes de MEDELLÍN y de CARTAGENA, así: “ van dos hojas una Medellín y una Cartagena ”. De esta conversación, y de la precisión que se hizo sobre las dos ciudades, la Delegatura razonablemente puede concluir que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) tuvo acceso a quiénes serían los participantes de los lotes de las subastas de la DIAN en MEDELLÍN y en CARTAGENA.
En segundo lugar, la conclusión anterior se puede corroborar con la conversación del 28 y 30 de octubre de 2016, en la que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le indicó a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA que “[y]a supe quiénes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6” [60]. En esa conversación se hace expresa mención al lote 6 de la DIAN en CARTAGENA, por el que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ no pagó la garantía. Esto refuerza la conclusión de la Delegatura consistente en que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ tuvo acceso a la totalidad de la información relativa a los participantes de las subastas de los lotes de la DIAN en MEDELLÍN y CARTAGENA.
Además, que se encontraba adelantando negociaciones con los participantes de algunos de estos lotes para coordinar su comportamiento. En tercer lugar, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ tenía interés en los lotes de la DIAN en MEDELLÍN como en CARTAGENA. Su interés era evidente para aquellos lotes donde había pagado garantía. Pero, además, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ tenía interés en los demás lotes por cuanto tal información le permitía acomodar mejor su estrategia de participación y coordinar con los otros investigados su comportamiento.
Ello se evidencia, por ejemplo, en el lote 6 de la DIAN en CARTAGENA en el que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ no pagó la garantía, pero mantuvo interés por cuanto le permitió intermediar para que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA obtuviera dicho lote. Con ello, se afianzaba el acuerdo existente entre los investigados, que también se reflejó en la colusión de los lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
Aunado a estas conversaciones, las llamadas telefónicas entre distintos investigados acreditan la coordinación de la conducta anticompetitiva para cada uno de los lotes objeto de investigación mencionados y que se expondrán en detalle a continuación. Dichas conversaciones fueron posibles gracias a los datos entregados por las funcionarias de CISA, que informaron a FSG quiénes participarían en cada uno de los lotes referidos, lo que facilitó un acercamiento para negociar una posición que beneficiara al acuerdo.
A continuación se detallará la forma en que la información recibida por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) sirvió para coordinar el comportamiento de FSG y de los demás investigados en algunos de los lotes de la subasta del 31 de octubre de 2016. 3.2.1.1. Lote 6 de la DIAN en CARTAGENA La coordinación en el lote 6 de la subasta del 31 de octubre de 2016 [61] se materializó entre HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, en virtud de la intermediación de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ).
La finalidad de la conducta consistió en que HDL se abstuviera de competir con el objetivo de que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA resultara adjudicatario. Para soportar la tesis de la coordinación, la Delegatura cuenta con tres pruebas. En primer lugar, una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA del 28 y 30 de octubre de 2016 [62].
De esa conversación se puede evidenciar que desde el 28 de octubre de 2016 FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ inició las tratativas para coordinar la colusión y que estas se dieron con los participantes del lote 6. Así, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le indicó a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA “[y]a supe quiénes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6” [63].
Los competidores en el lote 6 fueron HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, por lo que la Delegatura infiere que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se comunicó con estos e intermedió para que se diera el acuerdo entre HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. Lo anterior, con la finalidad de que HDL no compitiera y el lote le fuera adjudicado a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA.
En segundo lugar, la Delegatura presentó un recuento de llamadas telefónicas–que como se verá, fue un recurso recurrente entre los investigados para coludirse en las distintas subastas–. La subasta del lote 6 de la DIAN en CARTAGENA se llevó a cabo el 31 de octubre de 2016 entre las 9:15 a.m. y las 9:30 a.m. Ese día, a las 08:51:14 a.m. (durante 2 minutos) y a las 08:59:33 a.m. (durante 1 minuto), antes de que iniciara la subasta, se evidenciaron llamadas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) [64].
Por otra parte, ese 31 de octubre de 2016 FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ sostuvo una comunicación telefónica con PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA a las 9:19:33 a.m. (durante 1 minuto) y a las 09:25:04 a.m. (durante 1 minuto), esto es, durante el tiempo en el que se adelantó la subasta del lote 6 [65]. Estas llamadas telefónicas, entre quienes aparentaban ser competidores, deben analizarse en el contexto de la conversación transcrita anteriormente y, por lo tanto, es posible inferir que, durante esas conversaciones, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ fungió como intermediario para que HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA coordinaran su comportamiento para el lote 6.
Efectivamente, durante su declaración JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) le manifestó a la Delegatura que, en efecto, sí sostuvo una comunicación con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) para temas relacionados con las subastas. A continuación se transcribe el extracto correspondiente: “58:08 DELEGATURA: Señor Bulla, para esa subasta de 2016, ¿tuvo usted contactos con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ ? 58:22 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: Seguramente que sí, doctor, porque en todas las subastas como participamos todos generalmente o de pronto me, me informa alguna de las personas conocidas si conozco de tal vehículo de tal equipo o de pronto si hizo la visita, presencial, dar el estado general del vehículo, son temas de esos.
De resto nada más doctor. (…) 1:00:09 DELEGATURA: ¿De qué manera se enteraba usted que él [ FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ ] iba a participar? 1:00:14 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: Por medio del celular que nos comunicábamos, generalmente me llamaba porque yo no tengo la costumbre de estar llamando, no me gusta hablar por teléfono celular sino temas inherentes a mi actividad económica, de resto soy una persona que no está pendiente del celular.
Seguramente sí hubo una comunicación con él, sí, claro que sí. Él fue que me llamó a mí a contarme cosas de pronto inherentes a las subastas, porque es que en esas subastas no solamente había equipos Cartagena, también creo que había en Bogotá, creo que había en Medellín, creo que habían en otras ciudades del país, no solamente en Cartagena” [66].
Es importante resaltar que JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) indicó que las llamadas que responde están relacionadas exclusivamente con temas relativos a su actividad económica. Además, afirmó que en la llamada que tuvo con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) discutieron temas relativos a las subastas en las que participaron.
Dicha circunstancia refuerza la tesis de la Delegatura, en particular que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ intermedió para que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y HDL coludieran en el lote 6 de la DIAN en CARTAGENA. En tercer lugar, la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, que es prueba de la falta de ánimo competitivo del contexto de coordinación mencionado.
Así, durante la subasta HDL solamente realizó un lance por el precio base del bien, esto es, por $23.260.000. Esto permitió que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, según lo acordado, resultara adjudicatario sin una presión competitiva o un aumento significativo del precio el bien. En suma, los elementos expuestos desvirtúan la defensa de los investigados.
Como se evidenció, sí existen pruebas que demuestran que se comunicaron. Además, estas comunicaciones, en el contexto expuesto, versaron sobre el proceso de selección analizado y, para la Delegatura, es razonable concluir que corroboran la coordinación entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y HDL con la intermediación de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, de la que dan cuenta de manera directa las conversaciones presentadas en este aparte. 3.2.1.2.
Lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA La coordinación en los lotes 5 y 14 de la subasta del 31 de octubre de 2016 [67] se dio entre FSG y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. El objeto del acuerdo fue que FSG y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA se abstuvieran de competir entre sí en los lotes 5 y 14. De esta forma buscaron que FSG fuera adjudicatario del lote 14 y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA del lote 5.
Para demostrar la existencia del acuerdo la Delegatura cuenta con cuatro pruebas. En primer lugar, una conversación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA del 28 y el 29 de octubre de 2016 [68]. En esta comunicación, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA le manifestó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ la intención de negociar su participación en los lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA.
Esta intención se concretó, tal y como se evidenció en las opciones por las que optaron los competidores aparentes en el curso de la subasta, puesto que, en desarrollo de lo acordado, se abstuvieron de competir. En segundo lugar, la Delegatura pudo establecer que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA sostuvieron una serie de comunicaciones telefónicas los días previos e incluso el mismo día de la subasta de los lotes mencionados.
La subasta de los lotes se adelantó el 31 de octubre de 2016; el periodo para realizar lances por el lote 5 se llevó a cabo entre las 8:45 a.m. y las 9:00 a.m.; mientras que el periodo para lote 14 se llevó a cabo entre las 11:15 a.m. y las 11:30 a.m. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA se comunicaron el 29 de octubre de 2016 a las 14:21:21 (durante 5 minutos) y el 30 de octubre de 2016 a las 16:15:21 (durante 21 minutos), a las 18:48:48 (durante 3 minutos) y a las 19:15:20 (durante 2 minutos).
También se comunicaron el 31 de octubre de 2016 a las 08:42:59 (durante 1 minuto), a las 08:57:44 (durante 1 minuto), 09:02:51 (durante 1 minuto), a las 09:13:01 (durante 1 minuto), a las 09:19:33 (durante 1 minuto), a las 09:25:04 (durante 1 minuto) y a las 09:43:11 (durante 2 minutos) [69]. Así, el contenido de las conversaciones de WhatsApp, referido a la forma en la que participarían para los lotes 5 y 14, aunado a las llamadas sostenidas por estos investigados, permiten inferir la existencia del acuerdo anticompetitivo.
Ciertamente, las reglas de la experiencia sugieren que este tipo de acercamientos no son propios de verdaderos competidores. En tercer lugar, la Delegatura accedió a una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) que ratifica la prueba de la coordinación para los lotes objeto de análisis.
En esta comunicación FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ manifestó que no realizó lances para el lote 5 de la DIAN en CARTAGENA porque ese lote “era de Pedro” [70] y su lote era el 14. A continuación se transcribe el contenido de la conversación: Chat No. 2: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y GLORIA INÉS CANO ROJAS [71] “[31 oct. 2016 09:12:06] Gloria Cano: Don Fernando no va a hacer lances por el 5 de cartagena? [31 oct. 2016 10:03:14] Fernando Suarez Gonzales: No ese era de Pedro [31 oct. 2016 10:03:41] Fernando Suarez Gonzales: Y yo voy por el 14 ”.
(Destacado fuera del texto) [72]. Al respecto, GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) reconoció la existencia de la conversación con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) en sus descargos, así: “(…) es así que, en el entendido que FSG no había realizado lances por el lote 5, le pregunté al respecto a lo que me respondió que era para Pedro, por lo cual en ese momento no pensé en nada malo, ni relacioné situación alguna con un acuerdo colusorio dado que la señora Andrea Luna continuó con los lances hasta adjudicarse el lote; de manera que no le di importancia a lo mencionado (…)” [73].
Dicha circunstancia confirma la conclusión de la Delegatura. Finalmente, la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta que, en el contexto descrito, demuestra la falta de ánimo competitivo. Así, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) no realizó lances por el lote 5 [74], renunciando a competir y permitiendo con ello que dicho lote fuera adjudicado a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA.
Por su parte, y como contraprestación, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no realizó lances por el lote 14 [75], renunciando a competir y permitiendo que el lote fuera adjudicado a FSG. Estos comportamientos ratifican, sin lugar a duda, que no solo el acuerdo anticompetitivo existió, sino que además los investigados lo cumplieron. 3.2.1.3. Lote 12 de la DIAN en CARTAGENA La coordinación en el lote 12 de la subasta del 31 de octubre de 2016 [76] se evidenció entre FSG, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ (compañera permanente de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ) y HDL.
El objeto del acuerdo consistió en que FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se abstuvieran de competir, permitiendo que HDL resultara adjudicatario. La Delegatura sustentará la conclusión anotada con base en tres pruebas. En primer lugar, una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA sostenida entre el 28 y 30 de octubre de 2016 [77].
En esta conversación FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) indicó que “ya supe quienes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6” y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA replicó que “Me llamada (sic) cuando hablen con las personas”. De esta manera, así no se mencione de manera expresa el lote 12, la Delegatura infiere que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se encontraba coordinando la forma en que participaría con varios de los agentes que concurrirían al proceso de subasta del 31 de octubre de 2016.
De lo contrario, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no le habría solicitado que lo llamara cuando hablara con “las personas” de la subasta aludida. Esto es coherente con una serie de llamadas telefónicas que fueron intercambiadas entre los investigados y que se detallarán más adelante. En segundo lugar, la Delegatura acreditó que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) conoció quiénes eran las personas que iban a participar en los lotes de las subastas de la DIAN en CARTAGENA y MEDELLÍN, incluido el lote 12 [78] – YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ (compañera permanente de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ) y HDL participaron en este lote–.
Dicha circunstancia está fundamentada en que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) suministraron el listado de las personas que participarían en los procesos de selección de la DIAN en CARTAGENA y MEDELLÍN [79]. Por lo tanto, es posible concluir que la dinámica anticompetitiva se llevó a cabo también en el lote 12, puesto que en el listado que compartieron las funcionarias de CISA se encontraban los nombres de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ (compañera permanente de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ) y de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) y, efectivamente, después participaron en la subasta en mención de una manera coherente con un escenario colusorio.
Además, el conocimiento de los participantes del lote facilitó la comunicación con YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y HDL para coordinar su comportamiento en el lote 12. Dichas comunicaciones tuvieron por objeto la supresión de la competencia para que HDL resultara adjudicatario, tal como se mostrará a continuación. En tercer lugar, existen una serie de comunicaciones telefónicas sostenidas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [80], YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE [81] [82] (representante legal de HDL ) el 29, 30 y 31 de octubre de 2016.
Es decir, en días anteriores y durante el tiempo de la subasta [83]. La Subasta del lote 12 de la DIAN en CARTAGENA se adelantó el 31 de octubre de 2016 de 10:45 a.m. a 11:00 a.m. De las comunicaciones identificadas se resaltan las sostenidas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO (compañero permanente de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ ) y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) el 29 de octubre de 2016 a las 11:48:50 (durante 19 minutos), a las 14:22:10 (durante 14 minutos) y a las 19:30:45 (durante 13 minutos) [84].
El 30 de octubre de 2016 a las 16:30:05 (durante 13 minutos), a las 21:38:52 (durante 1 minuto) y a las 22:01:31 (durante 6 minutos) [85]. Y el 31 de octubre de 2016 a las 8:37:15 (durante 10 minutos), a las 08:48:49 (durante 1 minuto), a las 09:23:57 (durante 7 minutos), 10:45:52 (durante 1 minuto), a las 10:50:32 (durante 1 minuto), a las 11:58:04 (durante 9 minutos), a las 13:45:03 (durante 9 minutos), a las 14:26:31 (durante 3 minutos), y a las 15:31:34 (durante 11 minutos) [86].
De estas llamadas y de la época de su ocurrencia, se puede inferir razonablemente que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, al ser el compañero permanente de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, fue el intermediario entre esta y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE para coordinar cuál iba a ser la participación de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en el lote 12 [87]. Al respecto, la Delegatura debe resaltar que, aunque GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO (compañero permanente de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ ) no participó directamente en la subasta del lote 12, gracias a la relación que tiene con YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ fungió como intermediario de la conducta.
Con ello facilitó y ayudó a materializar el actuar coordinado entre YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y HDL. En su declaración, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que con YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se dedican a la misma actividad económica de subasta de vehículos [88] e incluso manejan el mismo presupuesto [89]. Dada esta relación no solo personal, sino de interés comercial común, y de conformidad con los criterios de la sana crítica, no resulta creíble que hubieran actuado de manera independiente [90] como lo alegaron en su declaración. En otras palabras, en virtud de su relación sentimental, además de que la actividad que desarrollaron fue reconocida como un negocio familiar, y debido a que comparten un mismo presupuesto, es posible inferir que compartían intereses comunes.
Esto indicó GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: “1:34:56 DELEGATURA: Señor Gabriel, acláreme ¿por qué no tiene sentido que los 2 participen por el mismo lote? 1:35:01 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No doctora porque pues, o sea no le veo gracia. Tenemos primero que todo una, una estrategia distinta. A mí me gusta muy, o sea muy frecuentemente cuando escogemos los lotes en el listado nunca coincidimos, por eso es que dicen que los polos opuestos se atraen.
Entonces la verdad ella tiene un gusto distinto al mío en cuanto a los lotes y no, o sea no le veo sentido doctora. No sé cómo explicárselo, para mí es mi señora, mi pareja, no le veo sentido yo participar en un mismo lote con ella, o sea si somos una familia, un grupo, una comunidad, una pareja, una familia, no sé, no sé cómo explicárselo doctora, pero no le veo sentido.” [91] (Destacado propio) Además, en su declaración YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ reconoció que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO sabía para cuáles lotes iba a participar.
Lo anterior, con la finalidad de no concurrir en el mismo lote porque son pareja [92]. Dicha circunstancia, aunada a lo expuesto, da cuenta de que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ actuaban bajo una misma unidad. En el contexto analizado, y dada la época en la que ocurrieron las llamadas telefónicas, es razonable inferir que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO intercedió por YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ al momento de comunicarse con JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ).
Finalmente, debe resaltarse un indicio adicional que corrobora definitivamente la existencia de la conducta restrictiva de la competencia. Consiste en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, que es prueba de la falta de ánimo competitivo y de la dinámica colusoria. Así, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y HDL solamente realizaron un lance por un valor mínimo, comportamiento que se explica bajo la lógica del acuerdo colusorio.
Al respecto, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ indicó que el valor de su subasta fue el valor del precio base debido a que era el único valor que le parecía atractivo. Además, alegó que perdió interés en la subasta cuando constató con un funcionario de la DIAN que el lote 12 se encontraba en un pueblo de la costa, y que tenía pasivos pendientes por impuestos.
Para la Delegatura no resulta creíble la explicación ofrecida por la investigada para justificar su lance, que apenas fue $710 pesos superior al precio base, y su súbito desinterés por el bien. La Delegatura corroboró que el lote 12 estaba matriculado en el departamento de Córdoba y que la solicitud para la regularización de sus impuestos no fue realizada sino hasta abril de 2018 [93].
Sin embargo, esta circunstancia era conocida por los participantes porque las condiciones de los bienes están detalladas en los términos de adhesión o en el catálogo de venta desde antes de que pague la garantía para participar en la subasta. En este sentido, si ese fue uno de los motivos para perder interés en el proceso competitivo, pudo preverlo antes de participar y desembolsar el pago de la garantía, cosa que no ocurrió. Esta circunstancia fue corroborada por GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) [94].
Adicionalmente, los términos de adhesión de esa subasta indicaban de manera expresa que el adjudicatario debía asumir los costos de los impuestos. En el literal d) de obligaciones y especificaciones del oferente se estableció: “vii. El oferente adjudicatario debe aceptar y asumir las cargas derivadas de impuestos y contribuciones y demás asociadas a los bienes adjudicados, las cuales se detallan en el Catálogo electrónico de Bienes a Subastar” [95].
También se estableció de manera clara que el adjudicatario aceptaría los bienes en el estado en que se encontraran y que para corroborar su estado los interesados podrían realizar visitas a lugar en el que se encontraban [96]. Por último, la explicación de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ resulta contradictoria en el sentido de indicar que no tenía interés en el bien por las condiciones en las que se encontraba, y al mismo tiempo haber realizado un lance en la subasta del lote.
No resulta coherente que, al perder interés por un bien, hubiere realizado un lance para participar en la subasta. Por el contrario, el lance único y por un precio levemente superior al precio base corroboran que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ cumplió con el acuerdo anticompetitivo, que contó con la intermediación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO (compañero permanente de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ ).
Así, lo expuesto demuestra que no existen justificaciones válidas que permiten desvirtuar la conclusión de la Delegatura para este lote. 3.2.1.4. Lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN La coordinación en el lote 1 de la subasta del 31 de octubre de 2016 [97] se materializó entre FSG y HDL. El objeto de dicho acuerdo consistió en que HDL se abstuviera de competir con la finalidad de que FSG resultara adjudicatario.
Para sustentar esta conclusión la Delegatura mencionará tres pruebas. En primer lugar, la conversación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA el 28 y 30 de octubre de 2016 [98]. Dicha conversación revela que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ realizó negociaciones con JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) para lograr que la adjudicación del lote se diera sin competencia. Ello se extrae de la afirmación que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ realizó en torno a “ya supe quiénes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6” [99].
Los competidores en el lote 6 fueron HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. De la afirmación de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, se infiere que este se comunicó con HDL. En efecto, es razonable concluir que para permitir que a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA le dejaran “el 6”, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ debía intermediar para concretar el correcto funcionamiento del acuerdo colusorio.
En esta oportunidad, y como se mostrará, una de las finalidades de esta comunicación estuvo encaminada a evitar que FSG y HDL compitieran en el lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN. En segundo lugar, la Delegatura encontró llamadas telefónicas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) el 29, 30 y 31 de octubre de 2016, esto es, antes y durante la audiencia de subasta [100].
La subasta del lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN se llevó a cabo el 31 de octubre de 2016 desde las 8:45 a.m. hasta las 9:00 a.m. Las llamadas se adelantaron el (i) 29 de octubre de 2016 a las 14:08:46 (durante 12 minutos), a las 15:22:18 (durante 8 minutos) y a las 15:40:24 (durante 4 minutos); (ii) el 30 de octubre de 2016 a las 18:53:42 (durante 5 minutos); y (iii) el 31 de octubre de 2016 a las 8:51:14 (durante 2 minutos) y a las 8:59:33 (durante 1 minuto).
Dichas llamadas telefónicas, en el contexto analizado, estuvieron encaminadas a coordinar la forma en que participarían en el lote 1. Dicha conclusión también se fundamenta en que JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE manifestó que “yo no tengo la costumbre de estar llamando, no me gusta hablar por teléfono celular sino temas inherentes a mi actividad económica”.
En virtud de esta afirmación, es posible concluir que las llamadas mencionadas tuvieron el propósito de discutir temas relacionados con sus negocios, particularmente (de acuerdo con la fecha y hora de las llamadas) la subasta en la que pretendía participar JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE. Es así como esta comunicación entre quienes se presentaban como competidores resulta coherente con el acuerdo anticompetitivo estudiado por la Delegatura.
Finalmente, la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, pues en esta los investigados mostraron una vez más su falta de ánimo competitivo en pro de una dinámica colusoria. Así, de forma coherente con las otras pruebas, durante la subasta HDL realizó un único lance por el valor base del bien, que era de $30.160.000.
Ese valor fue superado por FSG, quien realizó un único lance por $30.600.000, es decir, un 1,46% superior al precio base. 3.2.2. Subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN En la subasta adelantada el 29 de noviembre y el 1 de diciembre de 2016, se acreditó que la colusión se materializó (en los lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN ) entre FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO [101].
La dinámica consistió en que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le informó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) qué personas iban a ser sus competidores en los lotes mencionados. Esa información le otorgó una posición privilegiada a FSG para gestionar la coordinación con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO para la adjudicación de esos lotes.
Este último también se benefició de esta información y a su vez consintió en hacer parte del acuerdo anticompetitivo que se materializó en distintas subastas para los lotes en mención. Como sustento de lo anterior, la Delegatura recaudó una conversación de WhatsApp en la que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el número de competidores por lote [102].
Además, en esa comunicación FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le informó a GLORIA INÉS CANO ROJAS que se había contactado con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO así: “Me dijo Cetina que estaba en el 5, 8 y 11”. En segundo lugar, la Delegatura encontró, en los históricos de llamadas de los investigados, dos llamadas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
La primera fue sostenida el 29 de noviembre de 2016 [103] (antes de la subasta y antes de que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le indicara a GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) en qué lotes iba a participar GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ). La segunda fue sostenida durante el tiempo en el cual se adelantó la subasta [104].
Estas llamadas telefónicas deben analizarse en el contexto de la conversación transcrita anteriormente y, por lo tanto, es posible inferir que durante las mismas FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ coordinó su comportamiento con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO para los lotes 5 y 8. Ciertamente, el hecho de que la llamada entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO fuera anterior a que el primero le indicara a GLORIA INÉS CANO ROJAS en cuáles lotes iba a participar GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, constituye un indicio de la existencia del acuerdo anticompetitivo.
Además, el hecho de que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO conversaran durante el desarrollo de la subasta ratifica que estas llamadas sirvieron para definir y desarrollar el acuerdo anticompetitivo. En efecto, según las reglas de la experiencia y en el contexto expuesto, no es usual que dos competidores conversen durante una subasta.
En este sentido, es pertinente recordar que organismos internacionales como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE recomienda limitar la comunicación entre competidores durante la presentación de las ofertas, precisamente para evitar la configuración de acuerdos anticompetitivos como el aquí descrito [105]. En tercer lugar, la Delegatura cuenta con una conversación sostenida a través de WhatsApp entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO del 29 de noviembre de 2016 [106].
En esta comunicación, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ expresamente le propuso a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: “Déjeme la Toyota que usted se queda con ese lote del bmw roj” [107]. Posteriormente le aclaró “Le doy dos millones y list” [108]. Frente a esta oferta, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO le manifestó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que no competiría por el lote 5, así: “Lo que sí es que si quedamos los dos en el 330 no se lo subo” [109] y luego reiteró que “Además lo de la camioneta eso fue lo que acordamos don Fer Usted lo sabe papá” [110].
Incluso, en sus descargos GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO manifestó que compartía información relativa a su participación en las subastas adelantadas por CISA con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ). Así lo explicó: “(…) no se puede inferir que FERNANDO SUÁREZ y GABRIEL CETINA estén coordinando nada, simplemente como los dos comparten la actividad de presentarse a subastas, fue normal entre ellos darle a conocer al otro los lotes a los que se habían presentado, lo que muestra que no existió ningún acuerdo previo para hacer la correspondiente postura por parte de cada uno de ellos.
Simplemente coincidieron en los lotes a los que se postularon” [111]. (Destacado fuera del texto) En su declaración, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO confirmó que este tipo de conversaciones con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) se llevaban a cabo. Lo anterior, en el entendido de que para GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO este tipo de comunicación no estaba prohibida en “el pliego”.
“1:44:11 DELEGATURA: Señor Gabriel, ¿usted con qué finalidad le compartía al señor Fernando que usted estaba participando por un determinado lote? 1:44:20 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No nada en particular doctora. Como le comenté, uno puede hacer ese tipo de conversaciones, no lo considero y el pliego no dice que uno no puede hablar con las personas. [112] ” Lo expuesto reafirma la tesis de que estos investigados coordinaron su participación en los lotes investigados.
Es importante resaltar que el reproche de la Delegatura no se basa únicamente en que los participantes de la subasta sostuvieran comunicaciones, sino que–como en reiteradas ocasiones ocurrió– fueran el medio para coordinar su comportamiento y su participación en estas. Finamente, la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, que prueba la falta de ánimo competitivo y devela definitivamente la dinámica colusoria.
Así, en desarrollo de lo acordado FSG no realizó lances por el lote 8, renunciando a competir y permitiendo con ello que dicho lote fuera adjudicado a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Por su parte, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no realizó lances por el lote 5, renunciando a competir y permitiendo que este le fuera adjudicado a FSG. Dichas actuaciones son coherentes con las pruebas exhibidas por la Delegatura y, analizadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, permiten concluir sin lugar a duda que los investigados se coludieron para estos lotes. 3.2.3.
Subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017 lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ En la subasta adelantada del 18 al 19 de septiembre de 2017, la Delegatura acreditó que el acuerdo colusorio fue materializado por FSG y HDL en el lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ [113]. La dinámica consistió en que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le informó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) qué personas iban a ser los competidores de FSG en el lote mencionado.
Esa información le permitió a FSG coordinar su comportamiento para buscar que el lote fuera adjudicado a HDL, empresa que, por su parte, consintió en participar en la colusión. Para soportar la tesis de la coordinación la Delegatura presentará tres pruebas. En primer lugar, una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) en la que se evidencia que la funcionaria le remitió el nombre de los competidores de FSG en el lote 12.
El acceso ilegítimo a esta información privilegiada, como se ha señalado en este informe, facilitó la configuración del acuerdo colusorio. A continuación se transcribe la conversación mencionada: Chat No. 3: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN [114] “[16 sep. 2017 10:26:11] Fernando Suarez Gonzales: Porfa regálame los datos para dejar todo listo hoy [16 sep. 2017 11:15:17] Luz Marina Cisa: Imagen 7dca4ace-98e0-4f0f-bb9d-a1a67bda8e49.jpg [INFORMACIÓN RESERVADA] (…) [16 sep. 2017 12:55:17] Fernando Suarez Gonzales: Cuando pueda me llamas por favor [16 sep. 2017 13:24:44] Luz Marina Cisa: Si señor ahorita lo llamo e media horita [17 sep. 2017 19:47:52] Luz Marina Cisa: Imagen 0675a835-1158-4222-a7ff-7cb410d931ed.jpg [INFORMACIÓN RESERVADA] (…) [18-Sep-2017 15:28:18] Fernando Suarez Gonzales: Se puede conocer nombres por lote ?? (…) [18-Sep-2017 15:28:49] Luz Marina Cisa: Cuales no los conoces [18-Sep-2017 15:29:08] Fernando Suarez Gonzales: De todos [18-Sep-2017 15:29:18] Fernando Suarez Gonzales: Los que tengo [18-Sep-2017 15:30:38] Luz Marina Cisa: Pero no los conoces son nuevos [18-Sep-2017 15:41:44] Fernando Suarez Gonzales: Ok (…) [19 sep. 2017 10:26:14] Fernando Suarez Gonzales: Dime porfa quienes somos del 12 y 17 [19 sep. 2017 10:38:53] Luz Marina Cisa: En el 12 son 3 [19 sep. 2017 10:39:09] Luz Marina Cisa: Hdl logística [19 sep. 2017 10:39:45] Luz Marina Cisa: Y el otro es nuevo [19 sep. 2017 10:47:38] Luz Marina Cisa: El 17 son 3”.
(Destacado fuera del texto) [115] La segunda prueba corresponde a la comunicación telefónica sostenida el 19 de septiembre de 2017 (antes de que iniciara la subasta [116] y durante el tiempo establecido para adelantar la subasta [117] ) entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ).
Estas llamadas telefónicas deben analizarse en el contexto de la conversación transcrita anteriormente y, en consecuencia, es posible inferir que durante esas comunicaciones FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE coordinaron su comportamiento para el lote 12. Una vez más, las máximas de la experiencia permiten afirmar que no es usual que quienes se presentan como competidores durante una subasta intercambien llamadas, mensajes o sostengan comunicaciones.
Por el contrario, durante un proceso competitivo como el de una subasta lo económicamente razonable –y lo legalmente exigible– es que los competidores se concentren en hacer sus lances de manera estratégica con el fin de resultar adjudicatarios, sin que sea necesario hacer consultas a sus competidores. Finalmente, la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, que muestra la falta de ánimo competitivo y, en contraste, da cuenta de la colusión que ocurrió. Así, FSG se abstuvo de realizar lances y, en ausencia de presión competitiva alguna, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE resultó adjudicatario por un valor idéntico al precio base del bien [118]. 3.2.4.
Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en MANIZALES En la subasta adelantada del 28 al 30 de noviembre de 2017 se acreditó que FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ (compañera permanente de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ) materializaron el acuerdo colusorio en el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y en el lote 1 de la DIAN en MANIZALES, gracias a la intermediación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Así, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se abstuvo de competir en el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ [119], mientras que FSG se abstuvo de competir en el lote 1 de la DIAN en MANIZALES [120]. De esta forma, FSG resultaría adjudicatario del lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ del lote 1 de la DIAN en MANIZALES. Como sustento de la coordinación la Delegatura se referirá a tres pruebas.
En primer lugar, los informes de capacitación de CISA, en los que se evidencia la relación estrecha y la falta de independencia que existía entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ. En el reporte de capacitación del 17 de noviembre de 2017, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ reportaron el mismo número de teléfono de contacto y la misma fecha y hora de capacitación [121].
En el reporte de capacitación de mayo del 2017 YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se capacitó como autorizada de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO [122]. Y en la capacitación de abril del 2018, nuevamente, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se capacitó como autorizada de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. En este reporte, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO también registró como número de contacto el teléfono que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ consignó en la subasta de noviembre del 2017 [123].
A continuación se muestran las imágenes que reflejan lo descrito: Imagen No. 1: CAPACITADOS NOVIEMBRE 2017 [INFORMACIÓN RESERVADA] Fuente: Reporte de subasta noviembre de 2017 de CISA elaborado por ARACNIASTUDIOS [124]. Imagen No. 2: CAPACITADOS MAYO 2017 [INFORMACIÓN RESERVADA] Fuente: Reporte de subasta mayo de 2017 de CISA elaborado por ARACNIASTUDIOS [125].
Imagen No. 3: CAPACITADOS ABRIL 2018 [INFORMACIÓN RESERVADA] Fuente: Reporte de subasta abril de 2018 de CISA elaborado por ARACNIASTUDIOS [126]. En segundo lugar, se encuentra una conversación del 29 de noviembre de 2017 entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. En esta FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le remitió la constancia de una transferencia del 29 de noviembre de 2017 por un valor de $3.500.000 [127].
Dicha transferencia tiene como concepto el pago “VEHICULO (sic) KIA SEDONA COMPRA GABRIEL CETINA”. A continuación, se transcribe la conversación mencionada: Chat No. 4: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO [128] “[29 nov. 2017 17:14:20] Fernando Suarez Gonzales: Imagen 463b3e3f-08d0-4549-964b-fc66808026af.jpg [INFORMACIÓN RESERVADA] [29 nov. 2017 17:16:24] Gabriel Cetina: Ok fercho ya sabe yo me desaparesco en el lote # 1 Y usted en el de la gran vitara (…) [29 nov. 2017 17:19:27] Fernando Suarez Gonzales: Que si ” [129].
(Destacado fuera del texto) Esta conversación permitiría evidenciar que entre los investigados se realizó una transacción sobre el bien que iba a ser subastado el 30 de noviembre de 2017 (un día después de la consignación). Ese monto no puede ser equiparable al valor real de compraventa de un vehículo Kia Sedona, por lo que el valor del pago en realidad se explica como una contraprestación para que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no realizara lances por el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ, de forma tal que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) resultara adjudicatario sin presión competitiva alguna.
Esta última afirmación se sustenta, además, en la manifestación realizada por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, según la cual el primero indicó “yo me desaparesco (sic) en el lote #1 Y usted en el de la gran vitara”. Durante su declaración, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que dicha transacción correspondía a un negocio que había realizado personalmente con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ).
Este habría consistido en la compraventa de una moto de alto cilindraje por la suma de $10.000.000 de pesos, los cuales sería pagaderos con un adelanto de $3.500.000 y el restante cuando se cerrara el negocio. Según la versión del investigado, el adelanto efectivamente se llevó a cabo, pero el negocio no se concretó por cuanto a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ no le interesó la moto una vez la vio.
Señaló que el soporte de la transacción tenía por concepto “VEHICULO (sic) KIA SEDONA COMPRA GABRIEL CETINA” debido a un que se trataba de un gasto personal de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y no de FSG [130]. Luego de ello, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO supuestamente devolvió en efectivo la suma pagada por FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [131]. La explicación ofrecida por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no resulta razonable ni creíble.
Primero, no existe soporte sobre la supuesta negociación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Segundo, no resulta creíble que un comerciante experimentado como FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ entregue un anticipo (que denota el interés por la compra de un bien) de un bien que ni siquiera ha visto.
Tercero, no existe soporte o constancia de la devolución del anticipo por parte de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, pues supuestamente este fue realizado en efectivo. Cuarto, el concepto de la transacción, esto es, “VEHICULO (sic) KIA SEDONA COMPRA GABRIEL CETINA”, se explica a sí mismo, pues coincide con el bien que se subastó en el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y corresponde con el bien que era de interés de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
Finalmente, la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, que da cuenta de la falta de ánimo competitivo y, en su lugar, es un indicio adicional que corrobra la dinámica colusoria. En efecto, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no realizó lances por el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ, para cederle así a FSG la camioneta Kia Sedona, que es precisamente el vehículo mencionado en el soporte de pago a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO (compañero permanente de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ ).
Por su parte, FSG, en cumplimiento de su parte del acuerdo colusorio, no realizó lances por el lote 1 de la DIAN en MANIZALES. En relación con la hipótesis de la Delegatura, los investigados alegaron que, aunque GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se colaboraron, eran autónomos para decidir a cuáles subastas se iban a presentar, en los lances en las subastas y en determinar su estrategia.
Igualmente, indicaron que para YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no era interesante el lote porque el vehículo no era diésel y tenía varios costos asociados. Para la Autoridad no son de recibo esos argumentos. Como primera medida, con fundamento en la relación entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, y la descripción de los negocios entre los dos –como una empresa familiar–, es razonable inferir que las ganancias de uno representarían un beneficio para el otro.
Por otro lado, las condiciones de los bienes están detalladas en los términos de adhesión o en el catálogo de venta, y estuvieron disponibles desde antes de que los interesados tuvieran que pagar la garantía para participar en la subasta. Así, si ese fue uno de los motivos para perder interés en el proceso competitivo, pudo preverlo antes de participar y desembolsar el pago de la garantía, cosa que no ocurrió. 3.2.5.
Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 lote 5 de la DIAN en PEREIRA En la subasta adelantada del 27 al 29 de agosto de 2018, se acreditó que el acuerdo colusorio se materializó entre FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en el lote 5 de la DIAN en PEREIRA [132]. La dinámica consistió en que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO era su competidor en el lote 5.
Esa información reservada le permitió una vez más a FSG coordinar su comportamiento con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO con el objeto de que el lote 5 fuera adjudicado a FSG. Como sustento de la conclusión anotada, la Delegatura presentará cuatro pruebas. La primera es una conversación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) el 24 y 27 de agosto de 2018.
Chat No. 5: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLE Y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN [133] “[24 ago. 2018 15:59:53] Fernando Suárez González: Información Pereira porfis [27 ago. 2018 08:52:45] Luz Marina Cisa: buenos dias don fernando (…) [27 ago. 2018 08:55:48] Luz Marina Cisa: y el lote 5 estas con una persona [27 ago. 2018 08:58:17] Fernando Suárez González: Divina mi bella Gracias [27 ago. 2018 08:58:35] Fernando Suárez González: El 5 con quien [27 ago. 2018 08:58:40] Fernando Suárez González: Cetina ?? (…) [27 ago. 2018 09:04:22] Fernando Suárez González: No me respondiste [27 ago. 2018 09:04:33] Fernando Suárez González: Dime si es nuestro amigo [27 ago. 2018 09:05:12] Fernando Suárez González: Porfis ?? [27 ago. 2018 09:05:41] Luz Marina Cisa: no se don fernando ????? [27 ago. 2018 09:06:13] Fernando Suárez González: Nooooo porque dime porfis [27 ago. 2018 09:08:38] Luz Marina Cisa: es q es complicado [27 ago. 2018 09:08:53] Fernando Suárez González: No confías en mi ?? [27 ago. 2018 09:12:13] Luz Marina Cisa: la ultimas vez el señor cetina llamo a quejarse q estabamos dando informacion [27 ago. 2018 09:12:20] Luz Marina Cisa: y el es complicado [27 ago. 2018 09:22:57] Fernando Suárez González: Ok yo lo voy a llamar a preguntarle a cuál se presentó haber que me dice ”. [134] (Destacado fuera del texto) Esta conversación evidencia la entrega de información reservada por parte de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, concretamente sobre quién sería la competencia de FSG en el lote 5.
Además, en la comunicación LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN le manifestó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que “la ultimas (sic) vez el señor cetina (sic) llamo (sic) a quejarse q (sic) estábamos (sic) dando información (sic)”. Como se puede extraer del texto transcrito, la entrega de información por parte de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le generó inconvenientes en el pasado con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Esta circunstancia soporta la conclusión de la Delegatura en tanto se trata de información reservada que no podía ser compartida con otros competidores. Como se desprende del comentario de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, el compartir información con un competidor y no con otros desdibuja el principio de igualdad, así como el principio de transparencia que debe gobernar las compras públicas y la libre competencia en estas.
En este caso, esta circunstancia facilitó la colusión. Ciertamente, en esta conversación se demostró la intención de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) en acercarse a su competidor con el objetivo de coordinar su comportamiento en el proceso de selección. En este punto es importante resaltar que a pesar de que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN no le hubiera confirmado a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO era su competidor, le dio a entender que así sería, y que debía acudir directamente a él debido a los problemas que habían tenido en relación con el suministro de este tipo de información. Esto resultó fundamental para el contacto entre FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, el cual además se dio con posterioridad a que hubiera recibido la información de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN.
En segundo lugar, y en concordancia con la parte final de la conversación transcrita, la Delegatura encontró una serie de llamadas telefónicas sostenidas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el 28 de agosto de 2018. Ese día se adelantó la subasta del lote 5 de la DIAN en PEREIRA desde las 16:30 hasta las 16:45.
Durante ese lapso de tiempo la Delegatura identificó comunicaciones telefónicas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ a las 16:31:55 (durante 3 minutos), a las 16:36:27 (durante 1 minuto) y a las 16:37:21 (durante 2 minutos) [135]. Esta circunstancia, en el contexto analizado, permite inferir que los contactos telefónicos sirvieron, una vez más, para determinar la forma coordinada del comportamiento que tendrían en la subasta del lote.
En tercer lugar, la Delegatura tuvo acceso a una conversación entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ). En esta se evidencia una fotografía enviada por GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO de su consola de subasta a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ. La conversación es la siguiente: Chat No. 6: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO [136] “[28 ago. 2018 16:45:15] Gabriel Cetina: Imagen (fb9416e3-3b57-41a4-817d-98dc2ba3a67f.jpg) [28 ago. 2018 16:53:57] Fernando Suárez González: Listo [28 ago. 2018 16:54:13] Fernando Suárez González: Que mi Dios le pague [28 ago. 2018 16:55:08] Gabriel Cetina: ? [28 ago. 2018 16:55:32] Gabriel Cetina: No pues si (…) [29 ago. 2018 10:14:38] Gabriel Cetina: Fernando buenos días [29 ago. 2018 10:15:17] Gabriel Cetina: A que hora puedo pasar [29 ago. 2018 10:15:19] Gabriel Cetina: ???? [29 ago. 2018 12:31:38] Fernando Suarez González: Si quiere ya [29 ago. 2018 12:31:53] Fernando Suarez González: Yo le había dicho que a las 9 am ”.
(Destacado fuera del texto) [137]. A partir del texto transcrito se evidencia que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se abstuvo de realizar lances en el lote 5 y en respuesta a esto FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) le agradeció. Igualmente, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO le remitió a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ la evidencia de su abstención anticompetitiva y, seguidamente, reclamó la contraprestación por ello el 29 de agosto de 2018, por lo que advirtió “a que (sic) hora puedo pasar”.
Al respecto, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que le envío dicha foto a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) para contarle que no había podido realizar lances porque había finalizado el tiempo para hacerlos. Puntualmente expresó lo siguiente: “2:26:59 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Como yo había perdido el interés en la moto, en las 2 motos que estaban en la subasta, me timbró un vecino en su momento porque tenía que bajar a correr el carro del parqueadero, estaba obstruyendo la salida de él y me pidió el favor.
Entonces bajé y mientras estuve en esa tarea, como no estaba tan interesado ya sabía que ese lote no era de mi interés, bajé, me distraje se me cumplió el tiempo de cierre, tomé la foto y dije 'vea la que me pasó' y pues se la envié a Fernando, pero sin ninguna mala intención 'mire lo que me pasó Fer, se me cerró el tiempo, no participé', pero no más, no era mi interés ese lote. 2:27:49 DELEGATURA: ¿Era frecuente que le mandara fotografías al señor Fernando Suárez González cuando se le cerraran las el tiempo de las subastas? 2:27:57 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No, es que eso no, eso no suele suceder doctora.
Pero a veces pasa” [138]. La explicación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no es coherente con los elementos probatorios analizados. Por un lado, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que no era frecuente que le mandara fotografías a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, motivo por el cual, si no mantenían comunicación frecuente, la Delegatura no comprende cuál fue la razón para haber enviado mensajes informales relacionados con el lote de una subasta específica.
Por otro lado, la respuesta de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, justo después del envío de la foto en mención, fue “Que mi Dios le pague”. Analizadas las pruebas en su conjunto –más el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta– solo pueden explicarse como parte del acuerdo anticompetitivo, pues el mensaje fue claro en comunicar el agradecimiento a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO por haberse abstenido de participar en la subasta como consecuencia de la coordinación acordada entre estas personas.
Por último, si el lote no era de su interés, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no hubiera pagado la garantía para participar en la subasta, ni se hubiera conectado simplemente para presenciar cómo el tiempo se agotaba. Finamente, la conducta restrictiva de la competencia se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, esto es, en la ausencia de ánimo competitivo y a favor de una dinámica colusoria.
Así, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no realizó lances por el lote 5, renunciando a competir y permitiendo con ello que dicho lote fuera adjudicado a FSG para, consecuentemente, poder reclamar al día siguiente la retribución acordada con este último. 3.2.6. Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA En la subasta adelantada del 28 al 30 de noviembre de 2018 se acreditó que el acuerdo colusorio se materializó entre FSG, HDL, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA [139].
La dinámica consistió en que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) le informó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) qué personas iban a ser sus competidores en el lote mencionado. Esa información le facilitó a FSG la coordinación con HDL, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN. Lo anterior, con el objeto de que HDL, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN se abstuvieran de competir, no realizando lances, y FSG resultara adjudicatario.
Para fundamentar la anterior conclusión la Delegatura hará referencia a nueve pruebas. En primer lugar, una conversación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del 15 de noviembre de 2018. En esta comunicación LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que lo mantendría informado de los competidores en cada lote en los que FSG tuviera interés a cambio de una “una buena navidad”.
Esta es la conversación: Chat No. 7: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [140] “[15 nov. 2018 11:23:02] Alejandro Cisa: Don Fernando [15 nov. 2018 11:23:06] Alejandro Cisa: Con Alejandro [15 nov. 2018 11:49:15] Fernando Suárez González: Señor [15 nov. 2018 11:54:22] Alejandro Cisa: este es mi numero cualquier cosa [15 nov. 2018 12:25:24] Alejandro Cisa: porfa, lo que hablemos por aca que sea entre nosotros (…) [15 nov. 2018 12:29:59] Fernando Suárez González: Así será [15 nov. 2018 12:30:38] Fernando Suárez González: Tuuuuu tranquilo [15 nov. 2018 12:32:54] Alejandro Cisa: Vale.
Me gasta después un almuerzo ? jejejjee (15 nov. 2018 12:39:55] Fernando Suárez González: Nooooo mejor una buena navidad [15 nov. 2018 12:43:42] Alejandro Cisa: ?? [15 nov. 2018 12:46:45] Fernando Suárez González: No le parece ? [15 nov. 2018 12:59:52] Alejandro Cisa: Si. Pero porfa que todo quede entre nosotros [15 nov. 2018 12:59:59] Alejandro Cisa: Yo lo tengo enterado de las subastas [15 nov. 2018 13:00:15] Alejandro Cisa: Y de los integrantes de casa lote en los que Ud va a participar [15 nov. 2018 13:00:51] Fernando Suárez González: Listo pero que sea solo a mi [15 nov. 2018 13:04:12] Alejandro Cisa: Listo”. [141] (Destacado fuera del texto) Además de la intención de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN de compartir información reservada con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), los investigados buscaron mantener en secreto su conducta.
Esta conclusión se desprende de la advertencia que hizo LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ –quien asintió– al enfatizarle: “porfa, lo que hablemos por aca (sic) que sea entre nosotros”. Esto demuestra que los investigados conocían las consecuencias de que se conociera su actuar. Además, como se observa en la conversación, ambos comprendían el privilegio que implicaba conocer quiénes serían los competidores de cada subasta que era de interés de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, quien, por esa razón, pidió exclusividad en el acceso a dicha información al requerirle a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN: “Listo pero que sea solo a mi (sic)”.
En segundo lugar, se encuentra una conversación sostenida entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el 20 de noviembre de 2018. En esta conversación LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le entregó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ la información sobre el número y el nombre de los interesados en el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
A continuación, se presenta la conversación referida: Chat No. 8: CONVERSACIÓN ENTRE LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [142] “[20 nov. 2018 09:59:03] Fernando Suárez González: Se sabe algo ?? [20 nov. 2018 10:02:56] Alejandro Cisa: mas o menos jejeje [20 nov. 2018 10:03:07] Alejandro Cisa: por el Rubicon hay 7 personas, ya disminuyeron [20 nov. 2018 10:03:23] Alejandro Cisa: pero falta ver hasta que paguen las garantias realmente cuantos participaran (…) [20 nov. 2018 10:24:56] Fernando Suárez González: Tiene nombres ?? [20 nov. 2018 10:25:49] Alejandro Cisa: si sr. [20 nov. 2018 10:26:05] Alejandro Cisa: pero porfa precaución con esta información (…) [20 nov. 2018 10:27:51] Fernando Suárez González: Tuuuuu tranquilo (…) [20 nov. 2018 10:37:55] Alejandro Cisa: POr el Rubicon esta con [INFORMACIÓN RESERVADA], Gabriel Cetina, Jairo Acuña, [INFORMACIÓN RESERVADA], [INFORMACIÓN RESERVADA] [INFORMACIÓN RESERVADA], [INFORMACIÓN RESERVADA], y ud (…) [21 nov. 2018 18:00:35] Alejandro Cisa: Don Fernando, por el momento por el Rubicon solo 3 personas han pagado [21 nov. 2018 18:00:42] Alejandro Cisa: lo que pasa es que muchas personas pagan y no suben el recibo [21 nov. 2018 18:01:05] Alejandro Cisa: mañana cuando me envien el reporte de pagos le cuento con cuantas personas esta particpando por el rubicon y los demas lotes ” [143].
(Destacado fuera del texto) Nuevamente se evidencia que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), consciente de la ilicitud de su actuar, le advirtió a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) la necesidad de mantener la conducta en secreto. Para la Delegatura la información entregada le otorgó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) una posición privilegiada e injustificada frente a sus competidores, lo cual vulneró el principio de igualdad y transparencia propios del proceso competitivo.
Además –como en otras ocasiones–, dicha información le permitió a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ contactarse con los participantes del lote para coordinar el comportamiento durante la subasta el bien. En tercer lugar, se encuentran unos mensajes de WhatsApp intercambiados por LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el 23 de noviembre de 2018.
En esta oportunidad, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que podía negociar con los participantes del lote quién se quedaría con el bien. Esto fue lo expresado: Chat No. 9: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [144] “[23 nov. 2018 06:46:13] Alejandro Cisa: Audio (da87778e-ba48-48de-b554-9de43bae1c2b.opus) Transcripción nota de voz: 'Listo don Fernando, vale.
Yo estoy ahí pendiente, le estoy comentando. Porque ¿cuál es el panorama? Hay realmente 3 personas que tienen la capacidad de pago y tienen de, la posibilidad de que pues en la subasta se suba y se suba y se suba hasta, o sea, se peleen por el, por el bien. Y pues realmente, para, de pronto para ustedes lo que les interesaría es de pronto negociar con la persona.
Para nosotros obviamente no nos conviene, pero yo estoy haciendo ahí como, de pronto, como una atención por sumercé. Porque la vez pasada, usted me pidió como el dato de una persona, estaban ahí como en la puja de un lote, me pidió el dato de una persona. Y pues esa persona es la que está en este momento en, subastando por el RUBICON. Entonces, pues no sé, si sumercé de pronto pues quisiera los datos de esa persona o de las personas y hablara con ellos, negociaran a ver como ustedes, pues ustedes que conocen más del tema de negocios y todo ello.
Entonces pues entran ahí a negociar, como para que de pronto pues no entren en discusión que yo le subo, que no le subo, que le subo, que le subo, entonces, ¿sí me entiende? Pero pues nada, yo quedo pendiente para que me diga a ver qué se puede hacer'. [23 nov. 2018 06:49:14] Fernando Suárez González: Audio (47289e90-268d-4780-ae0c-e75203ebfac9.opus) Transcripción nota de voz: ' Sí viejo Alejo, no te preocupes, ya sabemos la mecánica.
Regálame datos por lote, de quienes están y'. [23 nov. 2018 06:49:27] Fernando Suárez González: Audio (fd4a9952-68d1-4549-928f-eaeacc5ad483.opus) Transcripción nota de voz: ' y cómo dice el dicho, tú tranquilo que si podemos hacer algo vas bien ahí, yo te llevo en cosas '. [23 nov. 2018 06:49:33] Fernando Suárez González: Audio (00f49ca9-1b40-417f-b2a9-0c578249872b.opus) Transcripción nota de voz: ' Entonces gracias, y espero la información. Un abrazo'. [23 nov. 2018 06:50:48] Alejandro Cisa: Audio (94011ff5-2ceb-4b54-87bb-7f4f281997dd.opus) Transcripción nota de voz: ' Listo don Fernando, así quedamos, entonces llego a la oficina, miro a ver si me enviaron el informe de pagos, y pues nada, yo le comparto ahí los datos para, pa ver si se puede entrar a negociar ahí con las personas.
Que tenga un buen día' ”. (Destacado fuera del texto) En la conversación LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) aceptó que el hecho de que los competidores por un lote negociaran entre ellos no era conveniente para la entidad. Esto se debía, evidentemente, a que el precio del bien no se estaría fijando como consecuencia de un proceso competitivo real, sino por cuenta de uno ficticio, gracias al actuar anticompetitivo de los investigados en mención, en cuyo caso el precio que se pagaría por el bien sería menor que el que se pagaría si el derecho colectivo a la libre competencia se hubiere respetado.
Adicionalmente, y en coherencia con los anteriores mensajes, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) le indicó que “(…) si podemos hacer algo vas bien ahí, yo te llevo en cosas”. En la misma conversación, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le indicó los nombres y números de contacto de los competidores del lote 1 [145]. En cuarto lugar, y siguiendo el patrón de conducta que se ha expuesto en este informe motivado, la Delegatura cuenta con el histórico de llamadas telefónicas en las que se evidenció una comunicación sostenida días antes de la subasta entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO [146], por un lado, y entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) [147], por el otro.
Estas conversaciones, en el contexto analizado, demuestran que la dinámica colusoria se materializó y que la información suministrada por LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) sirvió para que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ contactara a los competidores de FSG y sellara con ellos el acuerdo colusorio. En quinto lugar, se resalta una conversación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del 26 de noviembre de 2018.
Dicha conversación tuvo lugar después de que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se comunicara vía telefónica con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. De la comunicación se infiere razonablemente que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ conversó con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO sobre su participación en el lote 1. Chat No. 10: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [148] “[26 nov. 2018 16:02:27] Fernando Suárez González: Alejo Cetina ya tenía la información ( ) [26 nov. 2018 16:06:34] Alejandro Cisa: de mi parte nada, de pronto el no se habla con alguien de CISA? [26 nov. 2018 16:06:50] Fernando Suárez González: Siii puede ser [26 nov. 2018 16:07:01] Alejandro Cisa: el a veces si intenta preguntarme, [26 nov. 2018 16:07:10] Fernando Suárez González: Esperemos que podamos hacer algo [26 nov. 2018 16:07:11] Alejandro Cisa: que quienes estan? que cuantos hay? que tal cosa [26 nov. 2018 16:07:37] Alejandro Cisa: pero yo le digo siempre que "jummm" que esa info no se sabe [26 nov. 2018 16:07:54] Alejandro Cisa: pero de pronto si se habla con alguien de cisa [26 nov. 2018 16:08:01] Alejandro Cisa: con Luz Marina o Gloria ( ) [26 nov. 2018 16:08:46] Fernando Suárez González: Lo importante es que se pueda hacer algo [26 nov. 2018 16:09:05] Alejandro Cisa: si sr, [26 nov. 2018 16:09:18] Alejandro Cisa: intentaron hablar respecto al negocio? [26 nov. 2018 16:09:34] Fernando Suárez González: Estamos en eso ( ) [26 nov. 2018 16:12:53] Alejandro Cisa: Dios quiera que lleguen a un buen acuerdo [26 nov. 2018 16:13:04] Alejandro Cisa: con eso ganan todos jejejee [26 nov. 2018 16:46:02] Fernando Suárez González: Ganamos todos ”.
(Destacado fuera del texto) [149] En relación con el mensaje transcrito, no puede pasar por alto la inconformidad que significaba para FSG que otro competidor conociera quiénes eran los proponentes del lote, pues seguramente compartir el privilegio de conocer información reservada le restaba poder de negociación a FSG para superponer sus intereses y dificultaba –circunstancia que por supuesto no le resta gravedad a la ilegalidad de la conducta– acordar las condiciones anticompetitivas de sus acuerdos.
Por esta razón FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) le reclamó a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) el hecho de que su competidor, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, conociera los interesados por el lote 1. Por otra parte, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ confirmó el acercamiento para la negociación con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, un acuerdo con el ganarían todos –menos el interés general–, incluyendo a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN. En sexto lugar, la Delegatura encontró una serie de llamadas telefónicas entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO del 23 y 24 de noviembre de 2018 [150].
Dichas comunicaciones, analizadas en conjunto con la afirmación de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), así como con las demás pruebas presentadas, dan cuenta de que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN también intercambió información respecto de la identidad de los participantes del lote 1 con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
En séptimo lugar se encuentra el registro de una llamada telefónica entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN del 28 de noviembre de 2018, el día y a la hora de la subasta [151]. La explicación más razonable, en ausencia de otra alegada por los investigados, es que dicha llamada fue el medio para llegar a un acuerdo.
Esta conclusión se corrobora si se tiene en cuenta la cercanía de la comunicación con la subasta, así como la valoración conjunta de todas las pruebas expuestas. En adición, como pasa a verse, el comportamiento de estos investigados durante la subasta es también consistente con la conclusión anotada. Efectivamente, la conducta restrictiva de la competencia acordada se evidenció en el comportamiento concreto de los investigados durante la subasta, es decir, en la falta de ánimo competitivo.
Así, durante la subasta HDL, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN no realizaron lances, renunciando a competir y permitiendo que el lote le fuera adjudicado a FSG. Ante esta circunstancia, durante la etapa de averiguación preliminar JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN únicamente manifestó que no realizó lances porque no contaba con dinero suficiente para pagar el bien si le llegare a resultar adjudicado [152].
No obstante, de conformidad con los soportes contables de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, para el momento de la subasta contaba con solvencia económica para participar adquirir el bien. Concretamente, tenía un saldo disponible de $703.438.509 [153]. Esta explicación es distinta a la versión que dio en la etapa probatoria, en la que indicó que el valor comercial del bien no le resultaba atractivo y adujo que el bien se encontraba expuesto al clima de Santa Marta [154].
Para la Delegatura, el cambio en la versión de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, orientado a justificar el motivo por el cuál no realizó lances, no es creíble. Primero, porque la declaración más espontánea fue la rendida durante la averiguación preliminar, en la que no existía una investigación formal. Segundo, porque la nueva versión carece de sentido y está desvirtuada con los otros elementos probatorios presentados en este acápite.
Por su parte, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que perdió interés en este lote por cuanto el 26 de noviembre de 2018 recibió del BANCO DE OCCIDENTE S.A. un listado de los bienes a subastar. Sin embargo, no allegó a la presente investigación administrativa prueba alguna de que hubiera iniciado el proceso y realizado la inspección que era requerida para subastar con el BANCO DE OCCIDENTE S.A. Para la Delegatura, los tiquetes aéreos allegados y el correo con información del listado de los activos para venta allegados al proceso no dan cuenta de que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO hubiere participado en el proceso de subasta del BANCO DE OCCIDENTE S.A. Además, en relación con la subasta en la que efectivamente participó, correspondiente a SUBASTAS Y COMERCIO S.A.S., debe tenerse en cuenta que se llevó a cabo el 18 de diciembre de 2018, esto es, casi 20 días después de la fecha planeada para la subasta del 28 de noviembre de lote 1 de la DIAN en Santa Marta.
Por lo tanto, esta justificación no logra desvirtuar el acervo probatorio con el que cuenta la Delegatura. En octavo lugar, la Delegatura encontró una transferencia bancaria por $3.500.000, realizada por FSG a favor de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE el 29 de noviembre de 2018, día siguiente a la adjudicación del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA [155].
Como se explica a continuación, este pago correspondió a la contraprestación de HDL por hacer parte de acuerdo anticompetitivo. En este punto es importante analizar la explicación que dio el investigado en relación con el motivo de la transacción: “1:23:02 DELEGATURA: Señor Bulla, para noviembre de 2018, ¿sabe usted si HDL tenía negocios con TRANSPORTES ESPECIALES FSG S.A.S. ? 1:23:17 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: No, no tenía negocios con empresas especiales del señor FERNANDO SUÁREZ. 1:23:37 DELEGATURA: Señor Bulla, la Delegatura tiene conocimiento de una transferencia realizada por FSG por un valor de 3.500.000 el 29 noviembre de 2018.
¿Sabe usted a qué se debió esa transferencia? 1:23:58 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: Pues como le comentaba doctor, ahora antes, que… pues son negocios, pactos que se hacen de pronto con las empresas de transporte o las empresas que estamos en el medio, seguramente fue de eso, pero eso no fue a la empresa, sino fue directamente a mi cuenta personal, mi cuenta no tenía absolutamente no tenía nada que ver en eso” [156].
La explicación expuesta por JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) no es de recibo, por tres razones. Primero, el pago fue realizado a una cuenta personal. Al respecto, el investigado sugirió que el pagó correspondió a un servicio prestado por HDL, pues afirmó lo siguiente: “pues son negocios, pactos que se hacen de pronto con las empresas de transporte o las empresas que estamos en el medio, seguramente fue de eso”.
Sin embargo, el hecho de que el pago fuera realizado a una cuenta personal permite concluir que no estaba relacionado con un servicio de transporte pagadero a HDL. Esto se refuerza debido a que JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE indicó que sus acercamientos con FSG, si bien estaban relacionados con asuntos inherentes al trabajo o negocios, no incluían ningún tipo de contraprestación. En consecuencia, según el propio dicho del investigado, la remuneración en comento no pudo versar sobre un servicio de transporte [157].
Por otro lado, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE no pudo justificar exactamente a qué correspondieron esos pagos, pues solo los refirió de manera general como “negocios, pactos que se hacen”. En este sentido, la explicación carece de especificidad y determinación, además de que no presenta elementos de tiempo, modo y lugar que permitan tenerla como certera.
La tercera razón corresponde a que el mismo JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE indicó que para esa época HDL no tenía relaciones comerciales con FSG, razón por la cual, y en ausencia de una explicación alternativa, es razonable concluir que la causa que dio lugar al pago a favor de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE estuvo necesariamente ligada a la conducta restrictiva referida.
Finalmente, en noveno lugar, se debe mencionar una conversación del 20 diciembre de 2018 sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ). En esta se puede evidenciar que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN recibió una contraprestación por la colaboración ilícita que prestó a FSG, como quedó plasmado en líneas anteriores y que se reitera acá para ilustrar el punto: Chat No. 11: CONVERSACIÓN ENTRE LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [158] “[14 dic. 2018 13:47:25] Alejandro Cisa: Su Merced se olvidó de mi ? [14 dic. 2018 14:36:33] Fernando Suárez González: No espero me den orden de entrega [14 dic. 2018 14:36:46] Fernando Suárez González: O pasas a la oficina [14 dic. 2018 14:38:40] Alejandro Cisa: Cuando?? [14 dic. 2018 14:39:06] Fernando Suárez González: Mañana si quieres (…) [14 dic. 2018 14:55:01] Fernando Suárez González: Sí, 9 de la mañana si quiere (…) [14 dic. 2018 15:18:03] Alejandro Cisa: Don Fernando [14 dic. 2018 15:18:10] Alejandro Cisa: Y como es la dirección??? [14 dic. 2018 17:03:39] Fernando Suárez González: Cra 29A 74 71 [14 dic. 2018 17:05:27] Alejandro Cisa: Listos [15 dic. 2018 09:17:23] Alejandro Cisa: Buenos días Don Fernando Que pena con usted voy un poco retrasado es que el tráfico está muy pesado [20 dic. 2018 11:38:32] Alejandro Cisa: Don Fernando, buenos días, no me habia quedado tiempo para agradecerle tan excelente detalle.
Espero que tenga una muy feliz navidad acompañado de sus seres queridos!!! Mil Gracias [20 dic. 2018 11:39:28] Fernando Suárez González: Espero lo aproveche mil gracias igual para usted ”. [159] (Destacado fuera del texto) Sobre este punto, durante su declaración, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) aceptó haber recibido una agenda, un calendario y un esfero por parte de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) [160]. 3.3.
Lotes en los que se evidenció un intercambio de información reservada (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) A continuación la Delegatura describirá la conducta restrictiva de la competencia evidenciada en los lotes respecto de los cuales se presentó la dinámica de suministro anticompetitivo de información en perjuicio de los principios de igualdad entre los competidores, de transparencia y de selección objetiva.
La dinámica anticompetitiva consistió en la entrega de información reservada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) por parte de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ).
La Delegatura también constató que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO también recibió información respecto de quiénes participarían en la subasta de un lote por parte de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN. Concretamente, la información correspondió al número de participantes y, en algunos casos, a la identidad de los competidores. Esto le dio una posición privilegiada a FSG y a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO porque les permitió adoptar una mejor estrategia y eliminar la incertidumbre propia de las subastas adelantadas por CISA.
Como se observará para cada una de las subastas que a continuación se describen, la conducta referida a haber proporcionado información reservada a algunos competidores fue idónea para distorsionar la competencia, puesto que puso en circunstancias artificialmente ventajosas a FSG y a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en perjuicio de otros participantes y del mercado.
De esta forma los investigados vulneraron el principio de igualdad. Adicionalmente, vulneraron el principio de transparencia porque se trató de información que, al no ser pública, no podía revelarse. Adicionalmente, mediante la conducta descrita se desconoció el principio de selección objetiva, pues con la distorsión del proceso competitivo la entidad pública no podía ni pudo seleccionar las mejores ofertas en cada subasta, es decir, aquellas ofertas que habrían maximizado sus beneficios. 3.3.1.
Subasta del 31 de octubre de 2016 lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN En la subasta adelantada el 31 de octubre de 2016, la Delegatura acreditó que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), en coordinación con LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le indicaron a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el número de personas interesadas en los lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN [161].
Como sustento de lo anterior, la Delegatura cuenta con tres pruebas. En primer lugar, la siguiente conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) del 27 de octubre de 2016. Chat No. 12: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GLORIA INÉS CANO ROJAS [162] “[27 oct. 2016 17:01:20] Gloria Cano: Don Fernando en Medellín sólo para el lote 1 está con Hd logística - Hernán bulla [27 oct. 2016 17:01:48] Gloria Cano: Para los otros está solo [27 oct. 2016 17:30:55] Fernando Suarez Gonzales: Ok (…) [27 oct. 2016 18:11:16] Fernando Suarez Gonzales: Pero en el listado que me enviaste solo estoy yo ?? [27 oct. 2016 18:11:56] Gloria Cano: Si eso estoy revisando con Luzma, ya le confirmamos ”.
(Destacado fuera del texto) [163] En esta GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le dijo quiénes eran los demás interesados en los lotes. Además, en la conversación se observa que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) participó en la verificación de la información que fue entregada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), toda vez que GLORIA INÉS CANO ROJAS le indicó a FSG: “Si (sic) eso estoy revisando con Luzma, ya le confirmamos”.
Así, 4 días antes de la subasta, FSG tuvo conocimiento de que no enfrentaría competencia. Esto le permitió planear su estrategia para subastar con la certeza de que no requería hacer un lance significativamente superior al precio base del bien. En segundo lugar, en sus descargos GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) reconoció que “(…) la información a la que hace referencia esta conversación se suministró con el ánimo de lograr el mayor número de ventas posibles”.
Así, en este caso es claro que la información que la Delegatura relacionó en la Resolución de Apertura sí fue entregada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) por la funcionaria de CISA. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.4. del Código de Buen Gobierno de CISA, los funcionarios de esa entidad “se abstendrán de revelar los precios o condiciones de cotización, propuestas y ofertas, que pongan en condiciones de ventaja a algún proponente, oferente o proveedor” [164].
Por lo tanto, del artículo en mención se desprende que la información suministrada, referida a que no se presentarían ofertas, no podía ser conocida por FSG. Estos elementos, aunados a la forma en que estaban estructuradas las subastas de CISA, permiten concluir que en este caso FSG obtuvo información que no era pública y que le otorgó una ventaja ilegítima.
Efectivamente, al saber que no tenía competencia FSG resultó adjudicatario del lote 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN con lances por un valor solo un 1% superior al precio base. 3.3.2. Subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN En la subasta adelantada del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016, se acreditó que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el número de competidores para los lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN [165].
Como sustento de lo anterior, la Delegatura cuenta con 3 conversaciones sostenidas entre GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el 25 de noviembre de 2016, el 29 de noviembre de 2016 y el 1 de diciembre de 2016, cuyos apartes más relevantes se presentan a continuación: Chat No. 13: CONVERSACIONES ENTRE GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁERZ GONZÁLEZ [166] “[25 nov. 2016 17:46:27] Gloria Cano: Don Fernando necesito con urgencia que nos diga por cuales lotes va a participar, tengo a mi jefe a mi lado verificando la información y tenemos que dejar un informe enviado hoy? [25 nov. 2016 18:18:53] Fernando Suarez Gonzales: Lotes 5, 8, 11 y 12 [25 nov. 2016 18:19:21] Gloria Cano: Mil gracias [25 nov. 2016 18:19:48] Gloria Cano: De Medellín o Cartagena? [25 nov. 2016 18:20:37] Fernando Suarez Gonzales: Medellin ”.
(…) [29 nov. 2016 14:22:28] Gloria Cano: Para el lote 5; 3 más Para el 8: 1 más Para el 11: 1 más Para el 12: está solo ”. (…) [01 dic. 2016 15:35:39] Gloria Cano: Don Fernando no ha hecho lances por el lote 12 (…) [01 dic. 2016 17:37:55] Fernando Suarez Gonzales: Como me quede con el 11 no hice por el 12” [167]. (Destacado fuera del texto) Adicionalmente, en sus descargos GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) reconoció que sostuvo estas conversaciones con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) porque necesitaba confirmar si FSG iba a participar en las subastas de esos lotes.
Además, señaló que le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el número de participantes con los que competiría FSG en el lote 12 con la intención de “que se lograra la venta en favor de CISA” [168]. Así, estos elementos fortalecen la conclusión de la Delegatura debido a que confirman que GLORIA INÉS CANO ROJAS sí entregó información reservada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ. 3.3.3.
Subasta del 23 al 24 de mayo de 2017 lotes 3, 4, 6 de la DIAN en BOGOTÁ; lote 2 de la DIAN en PEREIRA; y lotes 2, 5, 6, 7, 10, 13, 15 y 17 de la DIAN en CALI En la subasta adelantada del 23 al 24 de mayo de 2017, la Delegatura acreditó que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le informó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) sobre el número de personas interesadas en los lotes enunciados.
Para fundamentar esa conclusión la Delegatura cuenta con tres pruebas. En primer lugar, una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) del 15 de mayo de 2017 [169]. En esa ocasión la funcionaria de CISA indicó exactamente cuántos eran los demás interesados en participar en los lotes analizados.
Con esto LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN le dio a conocer a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ la competencia que enfrentaría en dichos lotes, permitiendo que FSG tuviera una ventaja para poder adoptar decisiones más estratégicas cuando no enfrentaba competidores. En segundo lugar se deben resaltar una serie de comunicaciones telefónicas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) del 17 [170] y del 18 [171] de mayo de 2017.
Estas comunicaciones se dieron con posterioridad al mensaje en el que la funcionaria de CISA le manifestó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que lo llamaría cuando terminara de identificar los interesados que habían pagado la garantía [172]. Así pues, el mensaje de WhatsApp recién mencionado, junto con las llamadas posteriores de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, permiten razonablemente concluir que la comunicación telefónica tuvo como objeto entregar la información que estaba pendiente sobre los nombres de sus competidores en cada lote.
En tercer lugar, una conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) sostenida entre el 24 y 25 de mayo de 2017. En esta se evidenció que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ invitó a almorzar a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN [173]. En el contexto evidenciado, esta invitación constituye una forma de retribución para compensar la información reservada que fue entregada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [174].
Para la Delegatura la información ilegítimamente suministrada le permitió a FSG adoptar un comportamiento estratégico. Efectivamente, FSG resultó adjudicatario de 5 lotes: el 6 de la DIAN en CALI (motocicleta Harley Davidson Fat Boy y Honda Shadow), el 7 de la DIAN en CALI (motocicletas Harley Davidson Fat Boy), el 13 de la DIAN en CALI (campero Suzuki Gran Vitara SZ y Chevrolet Trooper), el 15 de la DIAN en CALI (motocicleta Harley Davidson Fat Boy) y el 6 de la DIAN en BOGOTÁ (camioneta Jeep Cherokee).
De esos lotes, FSG supo con antelación con cuáles no enfrentaría competidores en 4 procesos de selección que correspondieron a los lotes 6 de la DIAN en CALI (motocicleta Harley Davidson Fat Boy y Honda Shadow), 7 de la DIAN en CALI (motocicletas Harley Davidson Fat Boy), 13 de la DIAN en CALI (campero Suzuki Gran Vitara SZ y Chevrolet Trooper) y 15 de la DIAN en CALI (motocicleta Harley Davidson Fat Boy).
Dicha circunstancia le permitió no realizar lances por encima del precio base en los lotes 6, 7, 13 y 15 de la DIAN en CALI, pues contaba con la certeza de que no enfrentaría competencia. 3.3.4. Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA En la subasta, adelantada del 27 al 29 de agosto de 2018, se acreditó que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le suministraron información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) sobre los participantes de los lotes 1, 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA [175].
Para arribar a esa conclusión la Delegatura tuvo en cuenta tres pruebas. En primer lugar, una conversación entre LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del 24 de agosto de 2018. En esa ocasión la funcionaria de CISA le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que no enfrentaría competencia en los lotes mencionados [176].
En segundo lugar, la Delegatura obtuvo una conversación sostenida entre GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el 27 de agosto de 2018. En esta oportunidad FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le agradeció a GLORIA INÉS CANO ROJAS por los favores recibidos por parte de las funcionarias CISA [177].
Chat No. 14: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y GLORIA INÉS CANO ROJAS [178] “[27 ago. 2018 16:41:09] Gloria Cano: Está hecho con nosotras (…) [27 ago. 2018 16:41:19] Fernando Suárez González: Jajajsa [27 ago. 2018 16:41:33] Fernando Suárez González: En esta si [27 ago. 2018 16:42:02] Gloria Cano: En todas (…) [27 ago. 2018 16:42:26] Fernando Suárez González: No siempre se está solo [27 ago. 2018 16:43:09] Gloria Cano: Pero esta vez le fue demasiado bien [27 ago. 2018 16:43:45] Fernando Suárez González: Y ustedes también [27 ago. 2018 16:44:18] Gloria Cano: Si ?? [27 ago. 2018 16:44:30] Fernando Suárez González: Gracias glorita por ser tan especial conmigo [27 ago. 2018 16:44:42] Gloria Cano: Con gusto don Fernando”.
(Destacado fuera del texto) [179] Finalmente, la conclusión se corrobora con el comportamiento de FSG durante la subasta, puesto que con la información que tenía pudo establecer su estrategia sin la incertidumbre de si otras personas participarían o no, que es propia del proceso competitivo y es, precisamente, la que motiva a los oferentes a realizar ofertas eficientes y a ofrecer lances para así enviar las señales adecuadas al mercado sobre qué tanto valoran los competidores los bienes subastados.
El acceso ilegítimo a la información sobre los lotes distorsiona este mecanismo de señales, lo falsea y elimina los beneficios propios de la libre competencia. De esta forma, los lotes 2, 4 y 6 fueron declarados desiertos por cuanto FSG no realizó lances, mientras que en el lote 1 le resultó adjudicado a FSG por un valor igual al precio base [180]. 3.3.5.
Subasta del 27 al 29 de agosto de 2018 lote 10 del BANREP en BOGOTÁ En la subasta adelantada del 27 al 29 de agosto de 2018 la Delegatura acreditó que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le suministraron información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) sobre los competidores del lote 10 del BANREP en BOGOTÁ [181].
Para sustentar dicha afirmación la Delegatura cuenta con dos pruebas. En primer lugar, una conversación sostenida entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) del 28 de agosto de 2018. En esta comunicación, GLORIA INÉS CANO ROJAS le confirmó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que otra persona estaba interesada en participar por el lote referido [182].
En segundo lugar, se encuentra una conversación entre LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del 28 de agosto de 2018. En esta oportunidad la funcionaria de CISA también le informó que existía otra persona interesada en participar en la subasta del lote 10 [183].
Esto refleja el trabajo mancomunado entre las empleadas de CISA para el suministro de información que, como se ha expuesto, era reservada. Este lote fue adjudicado a [INFORMACIÓN RESERVADA], quien realizó un mejor lance que FSG. Sin embargo, debe tenerse en cuenta lo explicado al inicio de este capítulo acerca de que el suministro de información reservada vulneró el principio de transparencia y de igualdad y fue idóneo para restringir la libre competencia. Lo anterior, debido a que únicamente FSG contaba con la ventaja de conocer cuántos oferentes enfrentaría en la subasta.
Por lo tanto, la conducta tuvo la potencialidad de afectar el proceso competitivo y, desde la perspectiva del régimen de protección de la competencia, ello basta para merecer el reproche de esta autoridad. 3.3.6. Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA, y los lotes 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA En la subasta adelantada del 28 al 30 de noviembre de 2018, la Delegatura acreditó que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) suministró información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) sobre quiénes serían sus competidores en el lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA, y en los lotes 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA [184].
Igualmente, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN informó a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO quiénes participarían en el lote 10 de la DIAN en BUENAVENTURA. Como sustento de lo anterior, la Delegatura cuenta con 5 pruebas. En primer lugar, una conversación sostenida entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el 20 de noviembre de 2018.
En esta oportunidad LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le indicó el nombre de las personas que estaba interesadas en participar en esos lotes, así: Chat No. 15: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [185] “[20 nov. 2018 09:59:03] Fernando Suárez González: Se sabe algo ?? [20 nov. 2018 10:02:56] Alejandro Cisa: mas o menos jejeje (sic) (…) [20 nov. 2018 10:07:41] Alejandro Cisa: por el Mercedez hay 4 personas [20 nov. 2018 10:07:45] Alejandro Cisa: falta ver cuantas personas pagan [20 nov. 2018 10:08:09] Alejandro Cisa: y por las motos si esta acompañado de dos personas mas [20 nov. 2018 10:15:00] Alejandro Cisa: pero le puede hacer a otro lote de motos que este sin oferentes [20 nov. 2018 10:24:56] Fernando Suárez González: Tiene nombres ?? [20 nov. 2018 10:25:49] Alejandro Cisa: si sr. [20 nov. 2018 10:26:05] Alejandro Cisa: pero porfa precaución con esta información [20 nov. 2018 10:26:17] Alejandro Cisa: ? [20 nov. 2018 10:27:51] Fernando Suárez González: Tuuuuu tranquilo [20 nov. 2018 10:34:09] Alejandro Cisa: en cual lote? [20 nov. 2018 10:34:47] Alejandro Cisa: en todos? [20 nov. 2018 10:35:16] Fernando Suárez González: Si obvio ( ) [20 nov. 2018 10:38:42] Alejandro Cisa: por el mercedez, esta con [INFORMACIÓN RESERVADA], Gabriel Cetina, Jairo Acuña [20 nov. 2018 10:40:07] Alejandro Cisa: por las motos, lote 10 esta con Gabriel cetina y [INFORMACIÓN RESERVADA] [20 nov. 2018 11:03:39] Fernando Suárez González: Y el lote 7 de motos ?? ( ) [20 nov. 2018 11:05:53] Alejandro Cisa: esta con el sr. Gabriel Cetina [20 nov. 2018 11:05:59] Alejandro Cisa: lo que pasa es que el le dio Favoritos a todos [20 nov. 2018 11:06:10] Alejandro Cisa: pero quien sabe si va a pagar la garantia por ese lote [20 nov. 2018 11:15:49] Fernando Suárez González: Ok viejo estoy pendiente” [186] (Destacado fuera del texto).
Además de la intención de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) de compartir información reservada con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), no puede perderse de vista la necesidad de los investigados por mantener en secreto la facilitación de esta. Esto demuestra, como se expuso antes, que los actores de esta conducta conocían su carácter ilegal y las consecuencias de que se conociera.
En segundo lugar, la Delegatura obtuvo una conversación sostenida entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el 23 de noviembre de 2018. En dicha comunicación LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le informó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ quiénes serían los competidores de los lotes 2, 7 y 10, y si habían expresado desinterés en un lote específico.
Chat No. 16: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [187] “[23 nov. 2018 15:01:04] Fernando Suárez González: Diga [23 nov. 2018 15:01:07] Alejandro Cisa: paraece que Don Gabriel Cetina no va a participar por el Mercedez [23 nov. 2018 15:01:14] Alejandro Cisa: entonces estaría ud sólo [23 nov. 2018 15:01:19] Fernando Suárez González: Porque ( ) [23 nov. 2018 15:01:35] Alejandro Cisa: Como que no consigno por ese lote [23 nov. 2018 15:17:35] Fernando Suárez González: Y las motos [23 nov. 2018 15:48:13] Alejandro Cisa: En el Lote 010 esta con Gabriel Cetina [23-Nov-2018 15:48:35] Alejandro Cisa: y en el lote 007 esta sólo ” [188].
(Destacado fuera del texto) En tercer lugar, la Delegatura encontró una serie de llamadas telefónicas realizadas los días 23 y 24 de noviembre de 2018 [189] entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Estas llamadas, que replican el patrón de conducta observado en varias subastas, analizadas en el contexto de esta investigación evidencian que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le indicó a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO quiénes participarían en los lotes de su interés (lote 10 de la DIAN en BUENAVENTURA ).
En cuarto lugar, se tiene el registro de unas comunicaciones telefónicas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del 26 de noviembre de 2018 [190]. Para la Delegatura estas llamadas telefónicas sirvieron para que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ conociera por parte de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO la información que ya había suministrado LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), es decir, su interés o no en participar.
En quinto lugar, se encuentra una conversación entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del 26 de noviembre de 2018. Dicha conversación tuvo lugar después de que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se comunicara vía telefónica con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
De la comunicación se infiere razonablemente que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ conversó con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO sobre su participación en los lotes analizados. Chat No. 17: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [191] “[26 nov. 2018 16:02:27] Fernando Suárez González: Alejo Cetina ya tenía la información ( ) [26 nov. 2018 16:06:34] Alejandro Cisa: de mi parte nada, depronto el no se habla con alguien de CISA? [26 nov. 2018 16:06:50] Fernando Suárez González: Siii puede ser [26 nov. 2018 16:07:01] Alejandro Cisa: el a veces si intenta preguntarme, [26 nov. 2018 16:07:10] Fernando Suárez González: Esperemos que podamos hacer algo [26 nov. 2018 16:07:11] Alejandro Cisa: que quienes estan? que cuantos hay? que tal cosa [26 nov. 2018 16:07:37] Alejandro Cisa: pero yo le digo siempre que 'jummm' que esa info no se sabe [26 nov. 2018 16:07:54] Alejandro Cisa: pero depronto si se habla con alguien de cisa [26 nov. 2018 16:08:01] Alejandro Cisa: con Luz Marina o Gloria” [192].
(Destacado fuera del texto). Esta conversación evidencia que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ya había accedido ilegítimamente a información reservada, pues de lo contrario FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) no le habría reclamado a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) que “Cetina ya tenía la información”.
Además, de esta conversación se puede inferir que la información sobre el número de competidores que enfrentaría en el lote 10 de la DIAN en BUENAVENTURA debía provenir necesariamente de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, hacia quien FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ dirigió su recriminación. Para finalizar, en el lote 10 de la DIAN en BUENAVENTURA GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FSG no hicieron lances por el bien, por lo que el proceso de selección fue declarado desierto.
De manera similar, FSG no realizó lances en el lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA y en el lote 7 de la DIAN en BUENAVENTURA, por lo que los procesos de selección también fueron declarados desiertos. A pesar de esto, estas circunstancias no le restan gravedad a la conducta. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FSG tuvieron una posición privilegiada como consecuencia de la información reservada que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) suministró respecto a la identidad de los participantes en las subastas de los lotes mencionados.
Como se explicó, esta conducta fue idónea para vulnerar la libre competencia y ello basta para merecer el reproche de esta autoridad. 3.4. De la conducta procesal de los investigados durante la práctica de pruebas La Delegatura se referirá a la conducta procesal de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal FSG ), FSG y de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA durante la práctica de pruebas, en tanto que constituye un indicio adicional para corroborar la imputación. Las conductas que se describirán generaron una dilación injustificada de la investigación y representaron estrategias obstructivas.
Este recuento se hace con el fin de aplicar el artículo 241 del CGP, que establece que “[e]l juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”. Antes de la descripción de las conductas, se describirán algunos elementos relevantes para la valoración de la conducta procesal de los investigados. Primero, los indicios derivados de la aplicación del artículo 241 del CGP se deben valorar como un elemento adicional que corrobora las demás pruebas que obran en el expediente.
Así lo ha explicado el Consejo de Estado, que ha indicado que la conducta procesal de los investigados sirve como un elemento corroborante para determinar la responsabilidad [193]. En este pronunciamiento, el Consejo de Estado reiteró la relevancia de la valoración en conjunto del material probatorio y resaltó que los indicios que se derivan del comportamiento procesal de las partes deben valorarse en conjunto con otras pruebas.
En aplicación de dicha normativa, el Consejo de Estado ha utilizado la conducta procesal de las partes para corroborar los hechos analizados [194]. Segundo, la Superintendencia también se ha pronunciado de manera similar al Consejo de Estado al momento de analizar conductas procesales encaminadas a entorpecer las investigaciones. Mediante la Resolución No. 51694 de 2008 indicó que la valoración probatoria debe tener en cuenta la totalidad de pruebas que obran en el expediente [195].
Lo anterior incluye la conducta procesal de los investigados. Así mismo, en la Resolución No. 35082 de 2020 la Superintendencia valoró la conducta de los investigados como un indicio adicional a la conducta anticompetitiva reprochada, así: “este Despacho considera que la conducta observada por los investigados durante la etapa preliminar evidencia, con base en el artículo 241 del Código General del Proceso, un indicio por parte de estos de querer ocultar la comisión de la conducta reprochada”.
En desarrollo de estas consideraciones, la Delegatura procede a explicar el comportamiento de los investigados. 3.4.1. Conducta de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA durante la práctica de pruebas PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA desatendió injustificadamente su deber de comparecer a rendir declaración a pesar de que la Delegatura lo citó en dos oportunidades.
Impidió la práctica de su primera declaración desconociendo las facultades de la Superintendencia, a pesar de que fueron puestas de presente por la Delegatura durante la diligencia. Tal y como consta en el expediente [196], el 25 de agosto de 2021 PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA decidió no rendir su declaración alegando que los miembros de la Delegatura que iban a adelantar la audiencia correspondiente no tenían competencia para practicar pruebas debido a que estaban vinculados a la Superintendencia como contratistas.
El 27 de agosto de 2021 [197] solicitó la reprogramación de la citada audiencia y reiteró su posición respecto de que los contratistas carecían de competencia. Desde el 25 de agosto de 2021 la Delegatura le indicó que, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia puede pronunciarse sobre las nulidades e irregularidades propuestas por los investigados en cualquier momento de la actuación. A pesar de esto, el 6 de septiembre de 2021 a la Superintendencia le fue notificada una acción de tutela que estaba siendo adelantada por PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, por intermedio de su apoderado, con el fin de que “se ORDENE a la SIC adelantar el mismo [proceso No. 20-342027] conforme a derecho y bajo la dirección del funcionario competente” [198].
El juez de tutela negó por improcedente el amparo solicitado al debido proceso indicando que: “Por consiguiente, el escaño siguiente, no es otro que el examen de subsidiariedad, mismo que no ofrecerá convicción de prosperidad, pues, no solo del recuento procesal, sino de las pruebas allegadas a la acción, es evidente, que el hoy accionante cuenta con los mecanismos idóneos para discutir sus inconformidades al interior del proceso que, incluso se encuentra activo y en el que, no se olvide ya propuso la nulidad que pretende a través de esta acción, misma que se encuentra pendiente de resolver, tal y como lo admitió la SIC, acudiendo de forma directa la acción constitucional como mecanismo alternativo a las acciones, recursos y medios a los que puede acudir.
Lo anterior es así, como quiera que, no solo se trata de la discusión de la nulidad que aún se encuentra pendiente por resolver por parte de la entidad accionada, sino que, al momento procesal oportuno podrá alegar dichas irregularidades antes de la decisión definitiva que deberá proferir la Superintendencia, a más de ello, la decisión de fondo no solo es susceptible de recursos sino de acción en la vía contenciosa administrativa, mismas que, se infiere no son desconocidas por el actor, dada su condición de profesional del derecho” [199].
El Tribunal Superior del Distrito Judicial confirmó dicha decisión en segunda instancia y determinó que existía falta de subsidiariedad y ausencia de un perjuicio irremediable. De hecho, luego de reiterar los requisitos del perjuicio irremediable indicó el Tribunal que: “[n]inguno de los supuestos decantados en la jurisprudencia se configura en este caso, para abrir paso excepcional a la acción de tutela, por sobre el requisito de la subsidiariedad, pues, no se avizora la existencia de un perjuicio irremediable que amerita la inmediata intervención del Juez de tutela a fin de otorgar la urgente protección de los derechos fundamentales cuya vulneración alega el accionante (…) amén de que las razones esgrimidas para impugnar la sentencia de primera instancia, tampoco colman las exigencias compendiadas en la jurisprudencia a fin de derivar un perjuicio irremediable, pues, partiendo de un juicio meramente hipotético y subjetivo, el accionante pone en duda la idoneidad de los mecanismos ordinarios, sobre la base de una presunta falta de imparcialidad al ser la autoridad accionada, la misma que habrá de resolver la nulidad, argumento infundado y por demás contrario a los principios que rigen las actuaciones administrativas, estos son, el debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad” [200].
Así pues, la jurisdicción constitucional reconoció y respaldó la competencia de la Superintendencia para resolver las nulidades propuestas por los investigados, en los términos de la Ley 1340 de 2009. Así las cosas, la Delegatura resolvió de fondo mediante Resolución No. 69948 de 2021 [201] la nulidad propuesta. Allí reiteró lo expuesto en la diligencia del 25 de agosto de 2021 en el sentido de que la práctica de pruebas sí puede ser adelantada por contratistas vinculados a la entidad.
Además, reprogramó la declaración de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA para el 5 de noviembre de 2021. A pesar de haber solicitado que su declaración fuera reprogramada, el 3 de noviembre de 2021 [202] PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA solicitó que se declarara la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia y que no se adelantara la diligencia mencionada.
El 5 de noviembre de 2021 [203], fecha en la cual estaba programada la declaración que había solicitado, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no compareció [204] invocando nuevamente que la facultad sancionatoria de la Superintendencia había caducado. Sobre la caducidad la Delegatura se pronunció mediante Resolución No. 72204 de 2021 [205] y en esta indicó que su solicitud se fundamentaba en el supuesto de que la conducta fuera de ejecución instantánea.
Sin embargo, ese supuesto estaba siendo evaluado durante la etapa probatoria y, por lo tanto, no podía haber un pronunciamiento sobre la caducidad propuesta. Así mismo, el comportamiento de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA fue reticente en relación con requerimientos de la Superintendencia. Según consta en de los numerales 4.2.3 y 4.2.4 de la Resolución No. 50751 de 2021, la Delegatura le requirió allegar información contable dentro de los 5 y 10 días siguientes a la comunicación de dicho acto administrativo.
La comunicación de dicha resolución se realizó el 12 de agosto de 2021 [206]. Sin embargo, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no allegó la información solicitada. Por esta razón, el 7 de septiembre de 2021 la Delegatura realizó una insistencia a dicho requerimiento [207]. En esta oportunidad PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA tampoco atendió el requerimiento realizado.
Por lo tanto, la Delegatura requirió por tercera vez al investigado el 4 de octubre de 2021 [208]. Frente a este último requerimiento PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA solicitó un plazo adicional de 5 días [209] y únicamente remitió la información solicitada el 11 de octubre de 2021 [210]. Lo expuesto, analizado en conjunto con las demás pruebas que obran en el expediente, permite evidenciar que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no rindió su declaración de parte ante la Superintendencia y con ello desatendió su deber constitucional y legal.
Además, aunque aparentó interés para rendir declaración, desconoció y desaprovechó las oportunidades que tuvo para aclarar su participación en los hechos investigados. También allegó la información financiera requerida luego de tres requerimientos realizados por la Superintendencia y más de un mes después del requerimiento inicial. Así mismo, desconoció abiertamente lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, a pesar de que la Delegatura le indicó su contenido y alcance.
Dicha conducta generó una dilación injustificada para la investigación. Finalmente, llama la atención que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no colaborara para rendir su declaración en los tiempos establecidos por la Superintendencia y que posteriormente invocara que la facultad para sancionar se encontraba caducada. Todos estos hechos evidencian una estrategia de defensa que no buscó aclarar su participación en los hechos objeto de investigación, sino eludir la acción del Estado en varias ocasiones. 3.4.2.
Conducta de FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ durante la práctica de pruebas FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) no atendieron su deber de comparecer al proceso a rendir declaración. Su renuencia se presentó en dos oportunidades, a pesar de que la Delegatura los citó y aclaró que su justificación para no comparecer no constituía una justa causa.
En una primera oportunidad, el 30 de agosto de 2021, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) no compareció a la citación efectuada por la Delegatura [211]. Para justificar su inasistencia indicó [212] que se amparaba en el derecho a la no autoincriminación y a guardar silencio. Además, condicionó su participación al efectivo acompañamiento de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante “ PROCURADURÍA ”) y a que la Delegatura resolviera las irregularidades que había propuesto.
Esto, a pesar de que para ese momento la Delegatura ya había puesto de presente el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 y el plazo con que se contaba para resolver las nulidades e irregularidades que formularan los investigados. Dichas solicitudes fueron resueltas mediante la Resolución No. 69948 de 2021 [213], en la cual la Delegatura explicó, entre otros temas, que el alcance del derecho a la no autoincriminación y a guardar silencio no comprendía la inasistencia a la declaración de parte a la que el investigado había sido convocado.
Además, en dicha resolución la Delegatura reprogramó la práctica de la declaración de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ. En la segunda oportunidad que tenía para comparecer, el 4 de noviembre de 2021, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ como persona natural investigada y como representante legal de FSG no se hizo presente para rendir su declaración [214]. En esa oportunidad, a través de su apoderado, indicó que reiteraba su posición e interpretación del artículo 33 constitucional y que se encontraba a la espera del acompañamiento de la PROCURADURÍA. Tal conducta reflejaría su desatención a su deber de declarar, considerando que la Delegatura ya había puesto de presente el alcance del derecho a no autoincriminarse y a guardar silencio.
Además, reflejaría una actuación caprichosa, por cuanto la intervención de la PROCURADURÍA no era necesaria para rendir la declaración y, efectivamente, desde el 3 de noviembre esa entidad se pronunció indicando que no consideraba necesaria su intervención en esta actuación. La PROCURDURÍA afirmó lo siguiente: “Analizadas las comunicaciones y la normativa citada en precedencia, no encuentra este Delegado, ningún elemento de juicio que permita inferir que el precitado proceso administrativo, estén en peligro o se hayan vulnerado los derechos fundamentales o el ordenamiento jurídico, o se haya atentado o transgredido el patrimonio público, con lo cual, no se considera necesaria la intervención del Ministerio Público en las actuaciones ordenadas y adelantadas a partir de la Resolución 15568 de 2021 (…)” [215].
Así, las conductas desplegadas por parte de FSG, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA durante la investigación, deben ser valoradas como un indicio adicional que (sumado a todo lo expuesto) permite apoyar la tesis de que estos investigados se coludieron y recibieron, utilizaron y se beneficiaron de la información confidencial en los términos expuestos en este informe motivado.
A continuación, la Delegatura desarrollará los argumentos de defensa que propusieron los investigados y que requieren un pronunciamiento específico. Como se explicará, ninguno de los argumentos de la defensa sirve para desvirtuar las conclusiones de este informe motivado. 4. Análisis de los argumentos de defensa A continuación se analizarán argumentos particulares de defensa presentados por lo investigados relacionados con: (i) el reproche sobre la información suministrada;
(ii) la imputación; (iii) la continuidad y sistematicidad de la conducta; (iv) la necesidad de acreditar la intención de los agentes para configurar la conducta; (v) la valoración probatoria que hizo la Delegatura; (vi) la aplicación del Manual de Contratación, el Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles, y el Código de Buen Gobierno de CISA;
(vii) las facultades de los contratistas de la Superintendencia; (viii) la significatividad de las conductas; y (ix) la averiguación preliminar. 4.1. En relación con la información suministrada A continuación, se presentan algunos argumentos relacionados con la naturaleza de la información suministrada y con la utilidad de esta. Dado que el suministro de información se dio como parte de la colusión y como conducta autónoma, las consideraciones acá expuestas se entienden aplicables a ambas conductas. 4.1.1.
La información suministrada era pública y se entregó en cumplimiento de las funciones del cargo Los investigados manifestaron que la información compartida por GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), relativa al número y en algunos casos a la identidad de los participantes en las subastas adelantadas por CISA, era pública y no estaba desagregada.
Además, que no existía claridad sobre la norma que establecía que la información era reservada. Consideraciones de la Delegatura No es cierto que la información a la que tuvieron acceso FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO fuera pública o estuviera disponible para quienes participaban en las subastas adelantadas por CISA. Tampoco es cierto que no existiera claridad sobre la naturaleza de los datos recibidos por estos investigados.
De acuerdo con el índice de información clasificada y reservada de CISA, la información relativa a las bases de datos que contenían el listado de clientes de CISA, entre otros, era información reservada. A continuación, se muestran unos extractos del documento mencionado que se encuentra publicado en la página web de CISA: Imagen No. 4: Documentos relacionados en el índice de información reservada de CISA Fuente: Índice de información clasificada y reservada CISA [216].
En segundo lugar, la información suministrada era reservada con fundamento en lo establecido en el numeral 6 del artículo 24 de la Ley 1755 de 2015. Esa norma establece que tienen carácter reservado, entre otros, la información y los documentos “protegidos por el secreto comercial o industrial”. En el mismo sentido, el literal c) del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 establece que se podrá rechazar el acceso a la información cuando pueda causar daño a los secretos comerciales, industriales o profesionales de sus titulares [217].
En línea con lo expuesto, en su índice de información clasificada y reservada CISA invocó como fundamento para justificar la reserva respecto del listado y la identidad de sus clientes la Ley 1266 de 2008, la Ley 1581 de 2012, la Ley 1712 de 2014 y la Ley 1755 de 2015. Estas disposiciones, interpretadas en concordancia con lo establecido en el Código de Buen Gobierno de CISA y los términos de adhesión, permiten reconocer que las subastas no estaban diseñadas para que los participantes conocieran quienes serían sus competidores.
Así, no es cierto que la información sobre los competidores estuviera publicada o disponible para quien quisiera acceder a ella. En ese sentido, CISA adoptó medidas para asegurar que los participantes de las subastas no se enteraran con quién estaban compitiendo. Tal y como se explicó anteriormente, los pliegos indicaban que los participantes tenían acceso a un semáforo que les indicaba si su oferta era la mejor.
El sistema les permitía ver el valor de las ofertas presentadas, pero “no el nombre del oferente que la realizó” [218]. Igualmente, la subasta se hacía de forma virtual de manera que los participantes solo interactuaban con sus dispositivos electrónicos, sin tener que asistir física o presencialmente. La reserva respecto al número e identidad de los competidores era un factor clave para la competencia porque garantizaba el secreto y la incertidumbre que es fundamental en este contexto para que la dinámica de competencia exista.
En tal sentido lo ha recomendado la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, quien para promover la competencia ha indicado que “[l]os Lineamientos de la OCDE destacan el potencial para la colusión durante una licitación cuando los oferentes disponen de los medios para conocer las identidades de sus competidores en potencia ya que es posible que se reúnan con ellos.
(…) Otras revelaciones de datos que se aconseja que eviten los grupos colombianos de contratación pública son: información sobre la identidad de los oferentes y la cantidad que ofrecen (los oferentes han de ser identificados por letras o números, no por sus nombres) (…) [219] ”. En tercer lugar, algunos investigados reconocieron que no era posible conocer la identidad o el número de quienes participarían en las subastas adelantadas por CISA.
Por ejemplo, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN afirmó que no podía conocer quiénes eran los otros participantes de la subasta, así: “35:33 DELEGATURA: ¿Usted como proponente podía conocer quiénes eran las otras personas que estaban presentando pujas en un lote? 35:40 JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN: No, yo no sabía quién presentaba pujas en el otro lote, solamente hacía mi oferta cuando estaba interesado y si de pronto a veces, ¿cómo se daba uno cuenta cuánta gente podía haber? No, pues por las ofertas que salían ahí en el computador, pero nombres de personas que ellos supiera no” [220].
En cuarto lugar, el carácter reservado de la información y la naturaleza ilegal de revelarla también se puede corroborar en las conversaciones existentes entre los investigados, enunciadas a lo largo del presente informe motivado. Por un lado, GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) fueron enfáticos con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) al solicitarle que no revelara que ellos le estaban suministrando información. GLORIA INÉS CANO ROJAS expresó: “Don Fernando que pena ser insistente pero por favor que nadie se entere que yo le di esa información y menos los nombres de los clientes” [221].
En el mismo sentido, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN insistió en lo siguiente: “porfa, lo que hablemos por aca (sic) que sea entre nosotros”; o “pero porfa precaución con esta información”; o “Pero Porfa Don Fernando, si algo no sabe nada de mi” [222]. Esta reiterada advertencia no tendría sentido si la información fuera pública y accesible a todos los proponentes.
Por otro lado, incluso FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ recriminó a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO tuvo acceso a la información, así: “Alejo Cetina ya tenía la información” [223]. Dicho reproche, no sería coherente con un escenario en el cual la información estaba disponible para todos los participantes. 4.1.2.
La información suministrada no generaba beneficio y era irrelevante Para los investigados no existe prueba de cómo la información generaba beneficio o una posición privilegiada para FSG. Además, señalaron que la participación de FSG no daba cuenta del uso de la información suministrada por las funcionarias de CISA. GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), por su parte, indicó que no estaba prohibido suministrar información del estado de la subasta cuando no había otros participantes.
Así mismo, manifestó que la información suministrada se dio en cumplimiento de las funciones asignadas a su cargo y que dicha conducta no afectaba a los demás competidores. Consideraciones de la Delegatura El suministro de información desconoció los principios de igualdad, transparencia, publicidad y selección objetiva que debían regir las subastas.
Esto impidió que se materializara la libre competencia en las subastas adelantadas por CISA analizadas en esta actuación. a. Para demostrar la afectación al principio de igualdad es importante resaltar, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la importancia del comentado principio para el ejercicio de la libre competencia. La Corte ha precisado lo siguiente: “El primero, directamente relacionado con el mandato de igualdad de oportunidades contemplado en el artículo 13 constitucional, con el derecho a la libre competencia reconocido en el artículo 333 ibídem y con los principios de la función administrativa, garantiza la posibilidad de que todos aquellos que reúnan los requisitos para celebrar un contrato estatal, puedan concurrir ante la respectiva entidad a presentar sus ofertas y puedan formularlas sobre bases idénticas, sin perjuicio de limitaciones razonables que persigan asegurar la adecuada ejecución del contrato y el cumplimiento de los cometidos estatales.
Desde el punto de vista de la entidad estatal, este principio asegura pluralidad de competidores, lo que a su turno redunda en mejores ofertas en beneficio de la eficiencia” [224]. Es decir, para que los agentes del mercado puedan competir por un mercado [225], es necesario que las condiciones para todos sean las mismas. Estas condiciones implican, entre otras cosas, que no haya asimetrías de información que artificialmente pesen sobre unos competidores y no sobre otros.
Por lo tanto, no existe verdadera igualdad entre agentes cuando unos, por cuenta de funcionarios que actúan en contra de la ley, obtienen ilegítimamente información diferencial, relevante, detallada y futura de las condiciones que enfrentarán en el escenario competitivo. Así, una conducta puede resultar contraria a la libre competencia cuando desdibuja la igualdad entre competidores o la selección objetiva.
De manera similar, el Consejo de Estado ha indicado que se desconoce la igualdad y la selección objetiva cuando los participantes de un proceso competitivo tienen acceso a información diferenciada. Esto es así por cuanto se rompe la igualdad y la selección objetiva cuando las condiciones son diferentes para uno de los participantes. Esto ocurre, por ejemplo, cuando un oferente puede conocer con antelación las condiciones del proceso, circunstancia similar a la que la Delegatura evidenció en esta investigación, en la que de manera injustificada algunos investigados conocieron cuántos competidores enfrentarían en las subastas a las que se presentaron [226]. b. La relevancia de la información en un proceso competitivo consiste en que los agentes, en su relación con las entidades estatales, enfrenten la misma incertidumbre y tomen sus decisiones con base en la información que provea el Estado en condiciones de igualdad para todos los interesados.
El conocimiento sobre las condiciones de un mercado debe provenir del esfuerzo y los méritos legales y propios de los competidores y no de funcionarios que se aprovechan del conocimiento privilegiado que pueden tener sobre ciertos mercados para con ello defraudar la libre competencia, los principios de la función pública y los principios de la contratación pública.
Cuando los funcionarios suministran información desconocen, también, los principios de transparencia y publicidad, pues permiten el acceso a información que no estaba diseñada para ser conocida en el proceso competitivo. Aunque la transparencia y la publicidad garantizan el acceso a la información contractual y de la gestión que adelantan entidades del Estado, dicho acceso tiene como límite la información que está sometida a reserva.
Esto se ve reflejado en la descripción que hace la Ley 80 de 1993 del principio de transparencia, respecto al cual establece que “[l]as autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios” [227].
Así, cuando los funcionarios suministran información reservada de un proceso de selección desconocen la obligación que tienen de no divulgar dichos datos. Con ello desconocen el principio de publicidad y de transparencia porque dan acceso a información que no estaba destinada a ser publicada a ciertas personas y generan asimetrías de la información entre los participantes.
En efecto, cuando existen variaciones o asimetrías en la información que tienen los agentes es esperable que quienes tengan más información puedan tener niveles de utilidad esperada más altas. Así lo afirmó la Superintendencia en la Resolución No. 73079 de 2019: “Para la teoría económica [la información] es un recurso valioso al punto que diversos estudios han demostrado que la existencia de asimetrías de información entre diversos agentes económicos en determinados mercados convierten la información en un elemento determinante en la toma de decisiones.
Esto, en la medida en que la falta de la misma representa un problema de incertidumbre para los agentes tomadores de decisiones pues no podrían saber con exactitud cuáles serían las consecuencias de sus actos. En ese sentido, se reconoce que al tener mejor información, las personas pueden reducir dicha incertidumbre y, por lo tanto, llegar a mejores decisiones que les proporcionarán niveles de utilidad más altos” [228].
En el mismo pronunciamiento la Superintendencia reconoció que hay afectación de la libre competencia cuando se entrega información confidencial a un agente en detrimento de los otros. También aclaró que cuando un interesado en participar en un proceso de selección accede a información confidencial que le permite anticiparse a las condiciones del proceso contractual, obtiene con ello una ventaja competitiva.
La Superintendencia afirmó: “En efecto, cuando un interesado en contratar con el Estado se anticipa indebidamente a las condiciones o exigencias que tendrá un proceso contractual a través del acceso fraudulento a información confidencial, en forma inmerecida se atribuye una ventaja competitiva frente a los demás interesados, circunstancia que limita la libre competencia en el proceso contractual.
Esta situación se configura, por ejemplo, cuando uno de los agentes del mercado se entera de determinadas condiciones o exigencias que aún no han sido públicamente reveladas por quien dirige un proceso de contratación estatal y esa información es relevante y concreta para el desarrollo del proceso de selección o suficiente para darle ventaja a quien accede a la misma para participar en el proceso” [229]. c. Como se menciona en este informe motivado, de acuerdo con diferentes documentos de CISA las subastas no estaban diseñadas para que los participantes conocieran quiénes serían sus competidores.
Esta circunstancia está acreditada mediante la ratificación que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) durante la etapa probatoria: “36:18 DELEGATURA: ¿Podían ver [los participantes de la subasta] qué otras personas estaban participando por el mismo lote? 36:24 LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN: No, señora. 36:26 DELEGATURA: ¿Podían ver [los participantes de la subasta] quién estaba haciendo un determinado lance? 36:34 LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN: No, señora.” [230] Así, el conocimiento del número de competidores y, en algunas ocasiones, de la identidad de estos, permitía adoptar una mejor estrategia por parte de quien recibía esta información, tal y como se puedo observar en el anterior capítulo de este informe motivado.
Para la Delegatura, que FSG conociera en qué lotes enfrentaría competencia le permitía enfocar sus esfuerzos en los lotes de su preferencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) [231] y gestionar en otras ocasiones, con los demás competidores, la forma en que se abstendrían de competir para distribuirse las subastas o acordar otras formas de retribución, según la conveniencia de FSG y de los colusores.
Como se ha explicado, esto creaba una situación de desigualdad entre competidores porque FSG se liberaba de la incertidumbre relativa a qué agentes enfrentaría en las subastas. Así, los lances o ausencia de lances con los que FSG participaba en las subastas investigadas estaban basados en la certeza de quiénes eran los participantes en los lotes de su interés. Tal privilegio no era accesible a los demás participantes de la subasta.
Incluso en el evento que otro participante estuviera solo, no contaba con la información de que se encontraba solo, como sí ocurría con los investigados de la presente investigación. En este escenario, para la Delegatura no resulta relevante el resultado de la subasta, sea porque el lote se declaró desierto o fue adjudicado a otra persona o porque FSG no realizó lances para los lotes de los cuales había obtenido información. Al respecto, se reitera que la presente conducta es sancionable por objeto, con lo cual no es necesario analizar los efectos generados con el comportamiento para realizar el juicio de reproche.
El suministro de información es reprochado como una conducta por objeto que tiene la potencialidad de afectar la competencia. 4.2. Sobre la imputación realizada A continuación, se hará referencia a los cuestionamientos realizados sobre la imputación realizada por la Delegatura. En particular se tratarán temas relativos a la tipicidad e idoneidad de la conducta. 4.2.1.
Las conductas investigadas son típicas GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) manifestó que la Delegatura no adecuó las conductas imputadas al criterio de tipicidad establecido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002. Por su parte, LUIS ALEJANDRO MARROQUÍN MONDRAGÓN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) alegaron que la Delegatura no realizó un proceso de adecuación típica de la conducta.
Por lo tanto, se desconoció el principio de legalidad y de tipicidad. También señalaron que los participantes de las subastas cumplieron con el Manual de Políticas de Compra y Administración de bienes muebles de CISA (numerales 5.1. y 7.1), que establece que si hay solo una oferta se puede adjudicar a ese oferente. Adicionalmente, para los investigados, CISA no prohibía que los interesados conversaran e informaran sobre su participación en las subastas.
Igualmente, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) indicó que su conducta no era típica por cuanto se limitó a entregar información a GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), con quien no tenía un deber de confidencialidad. GLORIA INÉS CANO ROJAS y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ), por su parte, afirmaron que no realizaron acuerdos con los competidores.
Consideraciones de la Delegatura Los argumentos de los investigados son infundados. A continuación, se expondrán las normas aplicables a los procesos sancionatorios por prácticas restrictivas de la libre competencia y los motivos por los cuales las conductas imputadas sí son típicas. En primer lugar, es importante aclarar que la Superintendencia es la Autoridad Nacional de Competencia y, entre otras cosas, tiene como función adelantar las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia [232].
En ese sentido, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, en el marco de este tipo de actuaciones, más específicamente, para desarrollar el análisis de adecuación típica de conductas contrarias al régimen de protección de la libre competencia económica, la Superintendencia aplica la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las reglas que rigen la competencia en el mercado específico [233].
Así las cosas, la Superintendencia en el ejercicio de sus funciones como Autoridad Nacional de Competencia no está encargada de velar directamente por que los administrados cumplan con la Ley 734 de 2002 ni tiene como función investigar la comisión de faltas disciplinarias. Además, la Ley 734 de 2002 en el artículo 24 refiere que su aplicación está restringida a las faltas disciplinarias [234] y que serán faltas disciplinarias “cualquiera de las conductas previstas en este código” [235].
Como quedó expresado en la Resolución de Apertura, la Delegatura inició una investigación para determinar si los investigados habían incurrido en las conductas previstas en los artículos 1 de la Ley 155 de 1959 y 47, numeral 9, del Decreto 2153 de 1992. En conclusión, la Autoridad Nacional de Competencia desarrolla su análisis de adecuación típica principalmente con fundamento en las normas que definen las conductas reprochables en materia de protección de la competencia, no con fundamento en normas que se refieren a aspectos disciplinarios.
Por las razones expuestas, debe desestimarse el análisis de tipicidad solicitado por GLORIA INÉS CANO ROJAS en los términos de la Ley 734 de 2002. En segundo lugar, desde la Resolución de Apertura –y en el análisis realizado en apartes anteriores– la Delegatura describió las conductas reprochadas e identificó las normas que fueron vulneradas y las pruebas que apoyaron la imputación. Todo esto evidencia que no es de recibo el argumento de los investigados relacionado con que no se adecuaron las conductas investigadas a lo descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Incluso en la Resolución de Apertura se describió –en los considerandos NOVENO y DÉCIMO PRIMERO – la que en ese momento sería la presunta responsabilidad para personas que hubieren colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias a la libre competencia. Además, en el ARTÍCULO SEGUNDO y en el ARTÍCULO CUARTO de la parte resolutiva de la Resolución de Apertura la Delegatura formuló la imputación a los investigados y subsumió la que en ese momento era su presunta responsabilidad en las normas del régimen de protección de la competencia correspondientes.
En tercer lugar, el reproche de las conductas realizadas por los investigados no se fundamenta en el respeto o no de las reglas establecidas en el Manual de Políticas de Compra de Administración de Bienes Muebles de CISA. Por un lado, la conducta cuyo objeto fue coludir en los procesos de selección, es anticompetitiva porque los investigados renunciaron a su independencia y coordinaron su comportamiento en los lotes seleccionados para no realizar lances, o para permitir que otro investigado resultara adjudicatario.
Esto impactó la selección objetiva en los procesos adelantados por CISA porque impidió que la adjudicación se llevara a cabo en un mercado en el que todos los agentes rivalizaran por la adjudicación del bien. Por el otro lado, cuando se suministró información reservada a los competidores de los lotes, se favoreció a agentes particulares, no a todos los interesados en la subasta, ni a los mercados de las subastas.
Además, con esta conducta se desconocieron los criterios de transparencia y publicidad de las subastas, debido a que FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO participaron con más información que el resto de los agentes. Así mismo, el intercambio de información afectó la selección objetiva, por cuanto se alteraron las condiciones de las subastas y con ello se permitió que los agentes coordinaran su comportamiento.
En cuarto lugar, es falso que no estuviera prohibido que los participantes revelaran su identidad e intención de participar en las subastas con el alcance que la Delegatura ha expuesto en este informe motivado. Los términos de adhesión de las subastas analizadas sí prohibían expresamente la colusión, los acuerdos indebidos o la connivencia entre oferentes.
Tan era así que en los términos de referencia de las subastas investigadas se estableció una casual para declarar desierta la subasta de encontrarse acreditada esta situación [236]. Además, dentro de los términos de adhesión se contemplaba la obligación para los oferentes de “mantener estricta reserva y confidencialidad sobre información que conozca por causa o con ocasión del proceso de subasta electrónica ascendente” [237].
Con ello queda evidenciado que las condiciones que CISA ideó para el desarrollo de las subastas tenían como finalidad que los procesos de selección se llevaran a cabo en condiciones de competencia, sin comunicación y coordinación entre los oferentes. En quinto lugar, la Delegatura no reprocha la comunicación entre colaboradores de CISA. Por esa razón es irrelevante para este caso que existiera o no un deber de confidencialidad entre LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ).
En la Resolución de Apertura y en este informe motivado no se cuestionó el suministro de información entre LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN y GLORIA INÉS CANO ROJAS. Adicionalmente, la imputación realizada contra LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN está fundamentada en varias pruebas que incluyen, entre otras, la comunicación ilícita con participantes de las subastas.
Un ejemplo se encuentra en la conversación sostenida el 16 de septiembre de 2017, mediante la cual LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN le envió a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) un cuadro en Excel en el que describió el número de participantes por lote, e incluso en dicho cuadro se identificaron a algunos de los competidores [238] en diferentes subastas adelantadas por CISA el 18 y el 19 de septiembre de 2017.
Este tipo de pruebas dan cuenta, por las razones expuestas, del actuar anticompetitivo de estos investigados. 4.2.2. Las conductas investigadas son idóneas para afectar la libre competencia en las subastas adelantadas por CISA GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO resaltó que las conductas imputadas no afectaron la libre competencia porque diferentes subastas fueron declaradas desiertas o fueron adjudicadas por un valor igual o superior al precio base.
Por su parte, FSG indicó que las conductas no fueron idóneas para alterar los procesos de selección investigados, toda vez que en diferentes oportunidades los lotes fueron adjudicados por el precio base de venta. Es esos casos se mantuvo la eficiencia económica de las subastas porque las entidades propietarias de los bienes eran las que determinaban el precio base y este corresponde a un valor comercial.
Consideraciones de la Delegatura La Delegatura procede a explicar por qué las conductas investigadas sí fueron idóneas para afectar la libre competencia. La idoneidad puede estar relacionada con los efectos anticompetitivos, con la sola potencialidad de afectar la competencia o con ambos. a. Idoneidad de la colusión (i) Es importante precisar que la colusión en la contratación estatal es una conducta sancionable por objeto, lo que implica que esta autoridad no debe probar sus efectos anticompetitivos al momento de analizar la responsabilidad de los investigados.
En este sentido, la hipótesis de la Delegatura se estructuró sobre la base de que la coordinación entre proponentes en procesos de selección (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) es reprochable porque los agentes renunciaron a su independencia y coordinaron su comportamiento, no porque los lotes hubieran sido adjudicados a ellos o no. Esa conducta desconoce el principio de igualdad y es una renuncia abierta a la autonomía que se espera que tengan los proponentes en el marco de los procesos de selección con el Estado.
Entonces, este comportamiento colusorio, que se materializó en distintas subastas, es por sí mismo idóneo para violar el régimen de protección de la competencia, pues distorsiona el proceso competitivo e impide que los oferentes manifiesten libremente qué tanto valoran el bien sometido a subasta [239]. En otras palabras, los colusores aquí investigados no compitieron, pese a que adelantaban las gestiones para hacerle creer a CISA que iban a hacer pujas, aunque en realidad terminaron absteniéndose de competir en cumplimiento del acuerdo colusorio y, además, se apalancaron en la información reservada que les proporcionaron funcionarias de CISA y en algunos casos personal de ARACNIASTUDIOS, que también violaron el derecho colectivo a la libre competencia económica, desconocieron el interés general, defraudaron la confianza pública y privaron a CISA de los beneficios asociados con la competencia económica en una subasta ascendente.
(ii) En relación con la colusión en el marco de procesos de selección, la Superintendencia ha sido enfática en mencionar que, al ser una conducta sancionable por objeto, su reproche y afectación está dado por la misma ley. Así lo aclaró en la Resolución No. 42543 de 2020: “Estos argumentos no resultan de recibo por cuanto el hecho de que las colusiones en procesos de contratación estatal sean reprochables ' por objeto ', quiere decir que el supuesto normativo que soporta esta conducta lleva inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por parte de la Autoridad.
En otras palabras, la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en los procesos de contratación pública está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción [240] ”.
De manera similar, en la Resolución No. 41412 de 2018 [241] la Superintendencia destacó que el reproche respecto de una colusión se basa en el acuerdo mismo, sin importar que se obtenga el resultado o no. (iii) Ahora, la Delegatura reitera que en este caso el reproche se basa en el acuerdo o coordinación entre los investigados para buscar la adjudicación de los lotes analizados, no en el resultado del proceso de selección. De acuerdo con los argumentos expuestos, así como con fundamento en la doctrina de esta Superintendencia, una vez se acredita la coordinación en los lotes, no es necesario que estos hayan sido efectivamente adjudicados a alguno de los investigados, que se hayan declarado desiertos o que hayan sido adjudicados a una persona ajena al acuerdo.
Esto debido a que el resultado obtenido no es relevante para que la conducta se configure y sea reprochable. b. Idoneidad del suministro de información (i) En el mismo sentido, el suministro de información reservada como conducta por objeto contraria a la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) es reprochado porque desconoce la independencia y reserva que debería existir entre competidores frente a aspectos relevantes de un proceso de selección. En este caso tampoco se exige la determinación de los efectos de la conducta en el mercado.
Con ello, son prácticas tendientes a limitar la libre competencia aquellas que potencialmente o efectivamente restrinjan o eliminen la competencia. El reproche se centra en que dicha conducta desconoce la igualdad entre los participantes de la subasta, porque no todos tenían la misma información respecto de cuántos competidores enfrentarían.
Dicha circunstancia le otorgó una posición privilegiada a los agentes que recibieron la información, pues esta no estaba disponible al público [242]. Además, con esta práctica se desconocieron los principios de transparencia, publicidad y selección objetiva, que debían regir las subastas que adelantaba CISA. Respecto de este último principio, cabe reiterar que su vulneración se dio, entre otras cosas, porque no se respetaron las condiciones para adjudicar a “aquel que resulte ser la oferta económica más alta” [243].
En aquellos lotes en los que se identificó la conducta anticompetitiva se afectó la eficiencia económica porque los lances evidenciados no respondieron a una conducta realmente competitiva, sino a una conducta comprometida que respondía a la coordinación entre los investigados o a la mayor información que había obtenido. Con este comportamiento los investigados falsearon las condiciones establecidas para las subastas en las que la conducta se llevó a cabo.
Así mismo, tal y como se expuso en la imputación, la conducta se enmarca en lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Igualmente, dichas afectaciones se evidenciaron en los procesos de subasta adelantadas por CISA, por un período que se extendió de 2016 a 2018. c. Afectación producida por las conductas investigadas Como se mencionó, en las conductas reprochadas por objeto no es necesario acreditar los efectos de la conducta.
No obstante, existe sustento teórico y empírico adicional que avala la potencial afectación a la competencia, tal y como se procede a explicar. (i) En efecto, según Feng et (2021) [244], el precio de reserva en una subasta especifica un mínimo aceptable para una puja ganadora, de modo que cualquier puja por debajo de este valor no permite que el bien sea adjudicado.
Conforme con lo anterior, ante el argumento según el cual no se afecta el proceso de subasta cuando el bien se adjudica por el precio base, debe notarse que dicha situación es indeseable para el subastador ( CISA en este caso), pues su objetivo consiste en adjudicar el bien subastado por el precio más alto posible respetando el precio mínimo.
En ese sentido, el precio base es un requisito más que deben cumplir los participantes de la subasta, así como también lo son, en este caso, el pago de la garantía de seriedad y demás documentos requeridos por CISA, así como el acceso virtual a la plataforma, entre otros. Por tal motivo, resulta trivial sustentar que respetar el precio base es suficiente para no afectar el proceso de subasta.
El precio base es entonces un requisito mínimo para poder eventualmente resultar adjudicatario, pero en ningún caso autoriza a los oferentes a coludirse o a los funcionarios a entregar información reservada a dichos oferentes y tampoco autoriza a estos a recibirla y utilizarla para vulnerar la libre competencia económica. En un escenario como el analizado, en el que los agentes participantes de la subasta acuerdan coordinar su comportamiento buscando la adjudicación de los bienes por el precio base o cercano a este, el mecanismo de subasta falla.
En efecto, al distorsionar el proceso de subasta, los agentes se abstienen de revelar su verdadera disponibilidad a pagar y, con ello, se reduce el beneficio obtenido por el subastador ( CISA ) con respecto a un escenario libre de coordinación. Por otro lado, un proponente con la información de cuántos participantes habría en ciertos lotes sí podría afectar el desarrollo de la subasta y podría obtener mayores beneficios haciendo uso de dicha información. Para sustentar este punto vale la pena resaltar lo expresado por Chen y Tauman (2017) [245]: “El artículo examina un escenario más realista, especialmente en interacciones de única vez, donde la colusión se inicia por uno de los participantes cuyo objetivo es maximizar su propio beneficio (en lugar del beneficio conjunto del grupo colusor)” [246].
En este documento, Chen y Tauman plantean un modelo que permite explicar y entender cómo el acceso a la información de cuántos participantes habría por lote permitiría mejorar su utilidad al agente que recibe la información. Dicho modelo se replica a continuación: Suponga inicialmente que dos participantes de una subasta, y, coluden para manipular el resultado del proceso.
Suponga también que hay potenciales participantes diferentes a los ya mencionados, donde es una variable aleatoria con distribución de probabilidad conocida. Sea el conjunto activo de participantes, diferentes de y. Cada uno de los participantes posee una valoración propia del bien a subastar que puede ser uno de los siguientes valores: con probabilidades respectivamente, donde para todo y donde, con.
Sea el conjunto de los distintos tipos de valoración. Para todo, sean y el proponente y su aliado del tipo. Estos tipos de valoración son elegidos independientemente a lo largo de los participantes. Acá el precio de reserva del subastador se denota por y se supone que, de forma que todos los participantes que ingresan a la subasta tienen incentivos para hacer pujas.
Sea la probabilidad de que, es decir, la probabilidad de que solo participen en la subasta y. Para, se denota, con, la probabilidad que y que el tipo de valoración más alta en sea. Es claro que. Sea el costo de realizar una puja y, donde, el costo de realizar una oferta “cómplice” o, dicho de otro modo, una oferta coordinada. De esta forma, se define como la utilidad de en el caso en el que no participe en la subasta y defina como el pago de si y pujan por sus verdaderos valores.
Así, lo anterior puede resumirse como: En el primer caso, y como: en el segundo caso. Note que en ambas ecuaciones existe una dependencia directa entre las utilidades recibidas por el agente colusor (en este caso, quien es el que busca en un aliado) y el valor, que es simplemente la probabilidad de que no haya más participantes en la subasta además de y. Esto significa que, conforme la probabilidad se acerca a 1, el valor esperado de la utilidad del participante aumenta.
Lo anterior muestra que, en el caso de las subastas de CISA, un participante con la certeza de que estaría solo en un lote o de que estaría únicamente con otro agente coordinado, en cuyo caso, no tendría incertidumbre respecto a cuál sería su utilidad participando en dicho proceso. Por esta razón, los demás proponentes se encontrarían en una situación desigual y tendrían una menor utilidad esperada por participar en la subasta.
(ii) En adición a lo anterior y desde el punto de vista empírico, Agranov y Yariv (2017) [247] muestran que, en una serie de experimentos controlados, si se permite la comunicación entre participantes de una subasta el valor de adjudicación del bien subastado cae de forma significativa –estadísticamente hablando–, y si además se les permite hacer pagos entre ellos, el precio de adjudicación cae de forma que aproximadamente el 70% de los experimentos realizados terminan con un valor de adjudicación muy cercano al valor base (precio de reserva).
Con esto en mente, la evidencia teórica y empírica respalda la posición de la Delegatura, en cuanto considera que para los participantes de la subasta el conocer si había o no más oferentes en determinado lote permitía adoptar una posición distinta con relación a su actuar, no solo en dicho lote, sino en los demás lotes del proceso. Con dicha información, un participante podría saber con certeza si podría adjudicarse el bien de algún lote ahorrándose el pujar por otro bien que pudiese considerar sustituto.
Además, en caso de no estar solo en algún lote, con la información obtenida de CISA podría coordinar, por ejemplo, pagos paralelos al proceso de subasta para adjudicarse el lote por el valor base, o por un valor muy cercano a este, tal y como se evidenció por Agranov y Yariv. 4.2.3. Sobre la ausencia de barreras de entrada, la pluralidad de oferentes y la ausencia de lances LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) manifestaron que las conductas imputadas no afectaron al mercado, debido a que no generaron barreras de entrada y tampoco impidieron que existiera pluralidad de oferentes en las subastas investigadas.
JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) indicaron que no existía obligación de realizar lances, de manera que no podría deducirse la existencia de un acuerdo colusorio sobre la base de una conducta permitida por CISA. En el mismo sentido, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (represente legal de HDL ) afirmó que la Delegatura no puede deducir un acuerdo anticompetitivo de la cantidad de lances realizados en una subasta.
Adicionalmente, manifestó que su estrategia para las subastas de CISA estaba encaminada a buscar la adjudicación con un solo lance o por el precio base. Consideraciones de la Delegatura En primer lugar, la Delegatura no fundamentó la Resolución de Apertura o este informe motivado en que la coordinación o el suministro de información se hubiera llevado a cabo para crear barreras de entrada en las subastas.
Tampoco en que existiera o no pluralidad de oferentes en las subastas adelantadas por CISA. En ese sentido, la ausencia de barreras de entrada y la pluralidad de agentes del mercado en los procesos de selección investigados no son elementos que demuestren que los investigados no realizaron las conductas imputadas. Por el contrario, de acuerdo con lo expuesto en este informe motivado está acreditado que los investigados, de un lado, se coordinaron y renunciaron a competir (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y, del otro, obtuvieron información que les dio una posición privilegiada y les sirvió para distorsionar el proceso competitivo (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).
Ahora bien, la existencia de pluralidad de oferentes y la ausencia de barreras de entrada son aspectos que favorecen el proceso competitivo, pero no son prueba de que no se hubieren cometido conductas anticompetitivas. Además, el hecho de que haya habido pluralidad de oferentes no convalida que los investigados hubieran actuado de manera coordinada ni los autorizaba para obtener información reservada que les otorgó un privilegio de cara a las condiciones establecidas en las subastas de CISA.
De acuerdo con lo analizado en el capítulo 3 de este informe motivado, las conductas desplegadas por los investigados desconocieron las condiciones de libre competencia, igualdad, selección objetiva, transparencia y publicidad que estaban previstas en los procesos de selección adelantados por CISA. En segundo lugar, la Delegatura tampoco reprocha el acto exclusivo de no realizar lances o el número de lances realizados.
Como bien lo alegaron los investigados, esas conductas estaban permitidas por CISA y hacen parte de la autonomía negocial. La no realización de lances o la conducta específica de los investigados en la subasta es reprochable porque fue el producto de una concertación entre varios agentes (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992).
Por otra parte, la no realización de lances una vez se ha recibido información reservada permite evidenciar el uso de tal información para controlar el factor de incertidumbre de los procesos de selección (artículo 1 de la Ley 155 de 1959). Así las cosas, la no realización de lances o el número de lances realizados se deben analizar en el contexto fáctico aquí descrito, pues ello permite evidenciar que la conducta no respondió a la espontaneidad ni a la independencia de los investigados, sino que respondió tanto la concertación como al uso y manejo de información reservada.
En particular, no resulta de recibo el argumento expuesto por JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) relativo a que su postura era “reservada” y consistía en resultar adjudicatario por el precio base o por un solo lance. De hecho, la Delegatura revisó el comportamiento de este agente en las subastas de octubre y noviembre de 2016; mayo, septiembre y noviembre de 2017; y noviembre de 2018.
En dichas subastas se puede evidenciar que en varias oportunidades HDL realizó dos o más lances: Tabla No. 3: LANCES HDL EN LAS SUBASTAS DEL 2016 Año 2016 No Lote Subasta Pujó por precio base Lances 1 6 DIAN Octubre SÍ 1 2 12 DIAN Octubre NO 1 3 18 DIAN Octubre SÍ 1 4 32 DIAN Octubre SÍ 1 5 34 DIAN Octubre SÍ 1 6 1 DIAN Octubre SÍ 1 7 1 DIAN Noviembre NO 2 8 19 BANREP Noviembre NO 8 9 20 BANREP Noviembre SÍ 4 10 21 BANREP Noviembre NO 7 11 22 BANREP Noviembre NO 14 12 23 BANREP Noviembre NO 8 13 29 BANREP Noviembre NO 5 Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información remitida por CISA [248].
En las subastas de 2016, HDL realizó 2 o más lances en 7 de los 13 lotes en los que participó, esto es, en casi la mitad de las oportunidades. En relación con las subastas del 2017 se evidenció lo siguiente: Tabla No. 4: LANCES HDL EN LAS SUBASTAS DEL 2017 Año 2017 No. Lote Subasta Pujó por precio base Lances 1 2 DIAN BOGOTÁ Mayo SÍ 3 2 3 DIAN BOGOTÁ Mayo SÍ 1 3 4 DIAN BOGOTÁ Mayo SÍ 5 4 17 DIAN CALI Mayo SÍ 2 5 9 BANREP Mayo SÍ 3 6 2 DIAN BOGOTÁ Septiembre NO 15 7 5 DIAN BOGOTÁ Septiembre SÍ 5 8 7 DIAN BOGOTÁ Septiembre SÍ 8 9 8 DIAN BOGOTÁ Septiembre SÍ 2 10 9 DIAN BOGOTÁ Septiembre NO 2 11 10 DIAN BOGOTÁ Septiembre SÍ 4 12 12 DIAN BOGOTÁ Septiembre SÍ 1 13 13 DIAN BOGOTÁ Septiembre NO 2 14 14 DIAN BOGOTÁ Septiembre SÍ 4 15 18 DIAN BOGOTÁ Septiembre NO 17 16 20 DIAN BOGOTÁ Septiembre NO 3 17 25 DIAN BOGOTÁ Septiembre NO 2 18 Vehículo Camión DIAN BOGOTÁ Noviembre NO 1 19 4 DIAN BOGOTÁ Noviembre SÍ 10 20 5 DIAN BOGOTÁ Noviembre SÍ 1 21 7 DIAN BOGOTÁ Noviembre SÍ 1 22 8 DIAN BOGOTÁ Noviembre SÍ 1 23 38 ICBF Noviembre NO 2 24 5 SAE Noviembre NO 6 Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información remitida por ARACNIASTUDIOS [249].
Así, en las subastas de 2017 HDL realizó 2 o más lances en 18 de los 24 lotes en los que HDL participó, esto es, en el 75% de los casos. En relación con las subastas del 2018 la Delegatura evidenció que HDL no realizó lances, así: Tabla No. 5: LANCES HDL EN LAS SUBASTAS DEL 2018 Año 2018 Lote Subasta Pujó por precio base Lances 1 DIAN SANTA MARTA Noviembre NO 0 Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información remitida por ARACNIASTUDIOS [250].
A partir de lo anterior es posible concluir que la afirmación de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ), según la cual su estrategia en los procesos de subasta adelantados por CISA consistía en hacer pujas por el valor base o una puja más por el incremento mínimo, carece de sustento. La Delegatura evidenció que HDL realizó más de dos lances en diferentes lotes.
De manera más precisa, puede afirmarse que en el 47% de los lotes referidos en las tablas aludidas, HDL pujó más de dos veces, llegando incluso a realizar hasta 17 lances por un bien. Por lo expuesto, llama la atención que, de los 38 lotes arriba mencionados, HDL no pujó únicamente en el lote 1 de vehículos de la DIAN en SANTA MARTA, en el que se subastaba un vehículo Jeep línea Wrangler (Rubicon), y que es parte de la actual investigación. 4.3.
Las conductas anticompetitivas son continuas y sistemáticas FSG, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ indicaron que no hubo una sistemática y continua transgresión a la libre competencia y que no se explicaron los elementos de la conducta continuada. En el mismo sentido, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN señaló que no puede haber conducta continua y sistemática porque la imputación en su contra estuvo fundada solo en su participación en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
Consideraciones de la Delegatura La conducta continuada alude a un comportamiento que se prolonga en el tiempo. El Consejo de Estado describió ese tipo de conducta en los siguientes términos: “Las infracciones continuadas, por el contrario, suponen pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, presupuestos que evidentemente no se cumplen tratándose de la infracción a la obligación formal de declarar, puesto que en este evento, la conducta omisiva es una sola y con ella se tipifica la infracción sancionable” [251].
Posteriormente, refiriéndose a un acuerdo de precios, reconoció que la conducta anticompetitiva era continuada porque se prolongó en el tiempo y no se agotó en un solo momento [252]. En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió a que la conducta continuada puede estar estructurada por eventos disímiles y múltiples que den cuenta de lo ocurrido: “Resultaba insuficiente para la autoridad de vigilancia restringirse a uno solo de los eventos que encontró para estructurar las trasgresiones investigadas en tanto, como lo explicó en el auto de formulación de cargos, se requirió de un examen complejo por ser una conducta continuada y no evidenciada sino a través del contexto de las pruebas recopiladas que daban cuenta del escenario de infracción en el que se movían ciertos asuntos tratados por conducto de la ACEMI con las EPS miembros que desbordaban el propósito de asociación y cooperación en el que se amparan” [253].
La Superintendencia, siguiendo la línea del Consejo de Estado, también ha identificado la conducta continuada como aquella que no se consuma en un único momento, sino que es desarrollada en múltiples oportunidades. En la Resolución No. 42543 de 2020 precisó lo siguiente: “Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura encontró demostrado que la conducta anticompetitiva ejecutada por los investigados fue de carácter continuado, en razón de que no fue consumada en un único momento sino que, como quedó ampliamente explicado en líneas precedentes, fue desarrollada a través de varios actos sucesivos en el tiempo que respondieron a una dinámica claramente establecida.
Al tratarse de una conducta continuada de ejecución sucesiva, esta no puede fraccionarse en hechos aislados (…) [254] ”. La Superintendencia también ha caracterizado este tipo de conducta con tres elementos constitutivos, a saber: (i) pluralidad de acciones u omisiones; (ii) unidad de intención, y (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable [255].
El primer elemento, consiste en una pluralidad de actividades u omisiones (presentación de ofertas, abstención de ofertar, subcontratación, entre otras). El segundo elemento se refiere a la existencia de un propósito común, esto es, que la pluralidad de actividades se oriente a suprimir la rivalidad en el o los procesos de selección o a repartir los beneficios que se deriven de la conducta, entre otros.
Y, en tercer lugar, que la identidad de los elementos sea sancionable por la ley significa que las acciones de la conducta configuran el comportamiento previsto en la disposición normativa vulnerada (en el presente caso, el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y/o el artículo 1 de la Ley 155 de 1959). Incluso en varias oportunidades se ha calificado la colusión como conducta continuada [256].
Lo expuesto indica que la conducta continuada se repite a lo largo del tiempo. Ello no significa que las diferentes acciones u omisiones que configuran la conducta deban repetirse de manera homogénea e incesante, como lo alegó FSG. Debe resaltarse que las subastas adelantadas por CISA dependen de la disponibilidad de bienes que tengan las entidades propietarias, razón por la cual no constituyen un mercado predecible y periódico, como, por ejemplo, aquellos contratos que normalmente tienen las entidades para suplir necesidades como impresión o papelería. Por ello, las acciones u omisiones pueden variar respecto del momento en que ocurran, o puede incluir diferentes actores o pueden manifestarse de diferentes formas.
Por ello, no es de recibo el argumento del investigado consistente en que la conducta no se evidencia en absolutamente todos los lotes subastados por CISA de 2016 a 2018. Para ello debe recordarse que esa no fue la hipótesis de la presente actuación, por el contrario, la Delegatura seleccionó los lotes donde se evidenció el comportamiento anticompetitivo [257].
Ahora bien, el hecho de que la Delegatura no haya imputado todos los lotes subastados de 2016 a 2018 por CISA no significa que la conducta adelanta por FSG no se haya repetido en el tiempo, ni que no se haya evidenciado en una pluralidad de lotes, y que no se hubieren cumplido con los elementos establecidos por la doctrina de esta Superintendencia para considerar que la conducta es continuada.
Pretender, como lo hace el investigado, que la conducta se hubiera identificado en todos los lotes subastados por CISA de 2016 a 2018 desconoce (i) la hipótesis del caso presentado por la Delegatura; (ii) los requisitos propios de la conducta continuada que no exige la consistencia solicitada por el investigado; y (iii) desconoce la realidad y dinamismo propio de las conductas anticompetitivas.
Sobre este particular, debe resaltarse que la imputación por lotes que hizo la Delegatura se hizo con fines ilustrativos, para clarificar los agentes y las pruebas que permitían cada examen en particular. No obstante, dicha presentación no pretendía identificar las conductas desplegadas en cada lote como si fueran autónomas y desconectadas entre sí. En el presente caso se identificó un suministro de información por parte de GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal FSG ) desde el 2016 hasta el 2018.
Dicho suministro de información se daba por parte de personal de CISA una vez los interesados en los lotes habían realizado el pago de la garantía. Esto es así, por cuanto hasta que se diera el pago de la garantía no se podía tener certeza de quiénes iban a participar en la subasta. Una vez se había dado el pago de las garantías, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ solicitaba la información de los competidores al personal de CISA.
Estos últimos suministraban el número de competidores o la identificación de estos. Esta información era relevante porque daba certeza sobre los competidores a los que se enfrentaría por cada lote, certeza que no se obtenía, por ejemplo, de la inspección de los bienes o de la conversación entre conocidos porque en estos casos no sabían si eran los únicos participantes o quienes habían pagado efectivamente la garantía y, por lo tanto, podrían participar en la subasta.
Dicha información ponía en una posición ventajosa a quien la recibía y además permitía que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se comunicara con los participantes del lote para coordinar su participación en la subasta, quienes, como se demostró, también se beneficiaron de la información para concertar su participación con FSG en las distintas subastas.
Entre los participantes podían acordar (como en efecto lo hicieron) realizar lances cercanos al precio base o no realizar lances. Adicionalmente, el agente que resultara adjudicatario del lote hacía un lance por un precio cercano, que superara el lance realizado, o igual al precio base. De esta manera, se hacía creer al mercado y a CISA que había alguna competencia. En las subastas investigadas en esta actuación se evidenció esta dinámica, expresada en patrones fácticos claros y reiterados en el tiempo así: Imagen No. 5: CONDUCTA EVIDENCIADA DE 2016 A 2018 Fuente: Elaboración propia.
En el caso de la colusión, para la continuidad es relevante destacar el rol de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), quien estuvo presente desde 2016 hasta 2018 en la materialización de las conductas anticompetitivas. Él se encargó de mantener comunicación con el personal de CISA para que le suministraran información de los lotes.
Además, está acreditado que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ mantuvo comunicación con PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, con YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y con JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) antes e incluso durante los tiempos establecidos para la subasta de los lotes investigados. En los lotes investigados se evidenció la ausencia de lances o los lances por un valor muy cercano al precio base, lo que validaba el cumplimiento del acuerdo entre agentes.
Este comportamiento durante las subastas es consistente con los demás medios probatorios y, en particular, permitió a la Delegatura explicar las inferencias que corroboran tanto el acuerdo colusorio como la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia (art. 1 de la Ley 155 de 1959). Incluso en algunos lotes se identificaron pagos que no pueden ser explicados sino como retribución de la coordinación para repartirse y no competir por los lotes.
En consecuencia, los hechos constitutivos de la conducta investigada no pueden entenderse como conductas aisladas por cuanto no consisten en acuerdos desligados entre sí. Por el contrario, se trató de un grupo de agentes que se reconocían mutuamente por su trayectoria en las subastas, se comunicaban y coordinaban de manera reiterada en el tiempo su participación en las subastas que CISA adelantaba.
Si bien se evidenció esta conducta en lotes particulares (que no es otra cosa que la prueba de la reiteración y materialización de las conductas imputadas), no por ello se puede desconocer que existía un mismo propósito que consistía en asignar un adjudicatario del lote y coordinar el comportamiento durante las sucesivas subastas renunciando con ello a competir. 4.3.1.
La pluralidad de acciones y/o omisiones Sobre la continuidad de la conducta es relevante destacar que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y FSG representan el hilo conductor, el eje central del acuerdo y de las conductas que acontecieron entre 2016 y 2018. Respecto a la continuidad de la colusión (con todos los elementos que la hicieron posible, comunicaciones, acceso a información privilegiada, pagos entre colusores, lances para aparentar competencia, omisión de hacer lances, etc.) se resalta que fue una conducta que se presentó de 2016 a 2018, en 6 subastas [258] correspondientes a 12 lotes.
De los 12 lotes FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ intervinieron directamente en 11 e indirectamente en 1 lote (subasta del 31 de octubre de 2016 lote 6 de la DIAN en CARTAGENA, en la que actuó como facilitador de la coordinación entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y HDL ). Con ello, desde 2016 hasta 2018, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y FSG coordinaron su comportamiento con un competidor en siete oportunidades, con tres competidores más en dos lotes, y con dos competidores más en tres oportunidades.
Por su parte, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO intervino en siete de los doce lotes investigados (en cuatro directamente [259] y en tres indirectamente [260] ). Respecto a los lotes donde participó directamente, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO coordinó su comportamiento en tres lotes con FSG [261], y en una oportunidad con FSG, HDL y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN [262].
En otros tres lotes GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO facilitó la conducta restrictiva de la competencia entre su compañera permanente YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y otros investigados. En dos de esos tres lotes YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ aparentó competir en contra de FSG [263] y en el tercero aparentó competir contra HDL y contra FSG [264]. HDL participó directamente en la coordinación que se realizó respecto de cinco lotes [265] entre 2016 y 2018.
De esos cinco lotes, en dos oportunidades coordinó su comportamiento con FSG [266]. En una oportunidad coordinó su comportamiento con PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA [267]. En otro lote coordinó su comportamiento con FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ [268]. Y en otro lote coordinó con FSG, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y con JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN [269].
PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ participaron directamente en tres lotes. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA coludió con FSG en dos lotes [270] y con HDL en un lote [271] [272]. Por su parte, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ coludió con FSG en dos lotes [273] y en un lote con HDL y con FSG [274]. Lo anterior, gracias a la intermediación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, que facilitó la conducta.
Lo expuesto, en línea con lo señalado en el capítulo 3 de este informe motivado, permite concluir tres elementos relevantes. Primero, que la conducta reprochada a los investigados se repitió en el tiempo en diferentes procesos de subasta adelantados por CISA. Segundo, que la participación de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ era coordinada con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Esto en la medida en que en los tres lotes en los que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ participó, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO intervino para materializar la colusión. Tercero, en diez de los doce lotes la coordinación entre agentes se llevó a cabo entre dos participantes de la subasta [275]. De esos diez lotes, en tres FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO [276] actuaron como facilitadores de la conducta colusoria.
Así, la continuidad del comportamiento de los investigados se refleja en la siguiente imagen: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 6: CONDUCTA CONTINUADA EN COLUSIÓN Fuente: Resolución de Apertura [277]. Respecto de la continuidad del suministro de información como conducta contraria a la prohibición general, la Delegatura destaca que se trató de un comportamiento desplegado de 2016 a 2018 en 24 lotes de 5 subastas adelantadas por CISA [278].
En este periodo, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y FSG intervinieron directamente en los 24 lotes. Con ello, FSG recibió, utilizó y se benefició de información reservada por parte: (i) de GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) en 7 lotes [279];
(ii) exclusivamente de GLORIA INÉS CANO ROJAS en 2 lotes [280]; (iii) exclusivamente de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN en 12 lotes [281]; y (iv) exclusivamente de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) para 3 lotes [282]. Por su parte, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO recibió, utilizó y se benefició de información privilegiada por parte de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN para 1 lote [283].
Por su parte, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN suministró información en 19 lotes [284]. GLORIA INÉS CANO ROJAS suministró información en 9 lotes [285]. Y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN suministró información en 3 lotes [286]. Lo anterior se puede evidenciar en la siguiente gráfica: Imagen No. 7: CONDUCTA CONTINUADA EN PROHIBICIÓN GENERAL Fuente: Resolución de Apertura [287]. 4.3.2.
Sobre la unidad de intención Las conductas desplegadas por los investigados en relación con los lotes analizados evidencian que existió unidad de intención por cuanto se mantuvo y perpetuó el propósito de renunciar a competir en las subastas adelantadas por CISA. La ausencia de lances o los lances por precios cercanos al precio base –junto con los demás elementos constitutivos de las conductas analizadas– estaban precedidos del propósito de reducir la competencia y con ello aumentar las probabilidades de adjudicación para quien hubiese sido virtualmente asignado como adjudicatario.
Así mismo, en caso de éxito en la coordinación y cuando había certeza sobre la totalidad de los competidores por lote, la coordinación tenía el objeto de asegurar la adjudicación del bien al menor precio posible o focalizar los esfuerzos hacía los lotes de mayor interés para alguno de los colusores. Sobre la unidad de intención, es claro que el comportamiento de los investigados en cada lote no puede ser considerado como una conducta independiente, pues los investigados preparaban su estrategia para varios lotes de la subasta.
Por ejemplo, en la subasta del 31 de octubre de 2016 se evidencia que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA coordinó su comportamiento con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ para los lotes 5 (camioneta Hummer 2007) y 14 (camioneta Chevrolet 2012) de la DIAN en CARTAGENA. En el lote 14 de la DIAN en CARTAGENA (camioneta Chevrolet 2012), PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no realizó lances para que, de conformidad con el acuerdo, el lote fuera adjudicado a FSG.
Con la misma intención, FSG no hizo lances en el lote 5 de DIAN en CARTAGENA (camioneta Hummer 2007) que, según el acuerdo, debía ser adjudicado a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. Por su parte, el mismo patrón de coordinación se evidencia entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en la subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 en los lotes 5 (automóvil BMW 2006) y 8 (camioneta Toyota 2007) de la DIAN en MEDELLÍN. En esa oportunidad FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ decidió no realizar lances para el lote 8 de la DIAN en MEDELLÍN (camioneta Toyota 2007) y con ello cumplió el acuerdo de renunciar a competir y contribuir a que la adjudicación fuera para GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Por su parte, en el lote 5 (automóvil BMW 2006) GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO renunció a competir y con ello cumplió el acuerdo para que FSG tuviera menos competencia en ese lote. Lo mismo se evidencia en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017 en los lotes 1 de la DIAN en BOGOTÁ (camioneta Kia Sedona) y 1 de la DIAN en MANIZALES (campero Grand Vitara), en los que hubo coordinación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, con la intervención de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
En este caso FSG renunció a competir para el lote 1 de la DIAN en MANIZALES (campero Grand Vitara) con el fin de aumentar la probabilidad de que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ resultara adjudicataria. En el mismo sentido, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no realizó lances para el lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ (camioneta Kia Sedona) dentro de la lógica del acuerdo de que FSG resultará adjudicatario.
Con lo expuesto se puede identificar que entre los investigados existió el objetivo de coordinar su comportamiento en las subastas adelantadas por CISA desde 2016 hasta 2018. Esa intención no estaba restringida a los lotes en particular, sino que se manifestó en patrones de conducta, características reiteradas y elementos comunes tales como: (i) la presencia de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ en todos los lotes investigados;
(ii) la coordinación desde 2016 hasta 2018; (iii) la coordinación directa en aquellos lotes donde los interesados eran solamente dos agentes y en los cuales en un lote se renunciaba a competir y en otro lote se aspiraba a resultar adjudicatario; (iv) y porque los agentes se repitieron a lo largo del tiempo. Además, la unidad de propósito, tal y como se subrayó, es evidente porque el objeto anticompetitivo era coludirse –ayudados con información reservada– en las subastas de CISA y no en otras.
Este no es un requisito necesario para que exista unidad de intención, pero en el presente caso, permite concluir que la unidad de propósito es incontestable. Los argumentos que dan cuenta de la unidad de propósito se pueden trasladar también a la conducta relacionada con el suministro de información. Concretamente, la unidad de intención se puede evidenciar en tanto el propósito de indicar el número o identidad de competidores era reducir o eliminar la incertidumbre respecto de los competidores por lote en las subastas de CISA.
Con tal conducta se creaba un espacio propicio para que los investigados prepararan una mejor estrategia para la participación en la subasta. Esta conducta se extendió desde 2016 hasta 2018. También, con la recepción, utilización y aprovechamiento de la información los agentes se liberaron de presiones competitivas y de la incertidumbre con la cual estaba diseñada la subasta.
La información recibida tenía como objeto dar con certeza información relacionada con el número de competidores. Así, se creó certeza sobre la inexistencia de competencia en 13 lotes, en subastas de 2016, 2017 y 2018. 4.3.3. Sobre la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable Para la Delegatura, en cada uno de los lotes imputados se pudo evidenciar la coordinación entre los agentes de mercado investigados y/o el suministro de información confidencial de manera ilegítima.
Así, se desconoció la libre competencia, la igualdad, la publicidad, la transparencia y la selección objetiva [288]. Con esto queda acreditado que los lotes imputados pueden tenerse como parte de la conducta continuada que se reprocha y que desconocería lo establecido en numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 4.3.4.
Sobre la conducta continuada y la definición del mercado relevante como conceptos no excluyentes Para la Delegatura no es de recibo el argumento conforme con el cual no se puede hablar de conducta continuada si cada lote o proceso de selección es considerado individualmente como un mercado relevante. Sobre el mercado relevante, se ha dicho que corresponde a los procesos de selección o, en el presente caso, cada uno de los lotes investigados en los que se identificó la conducta anticompetitiva.
El mercado relevante en casos en los que se analiza la existencia de prácticas anticompetitivas en procesos de contratación pública tiene una particularidad: se refiere a procesos que son singulares. Primero, por cuanto el Estado funge como único agente demandante; segundo, porque los actores competidores se analizan en función de la participación efectiva o potencial al proceso de selección; y tercero, porque la cantidad del bien o servicio es única e invariable puesto que se determina en los documentos del proceso de selección. Así lo explicó la Superintendencia en la Resolución No. 83037 de 2014: “Acogiendo la consideración de la Delegatura sobre el Mercado Relevante afectado con las conductas investigadas en el presente trámite, este Despacho considera que pese a que en materia de protección de la competencia se ha definido tradicionalmente el mercado relevante como una composición de un factor geográfico y otro en razón del producto, en materia de colusiones dicha forma de identificación dual del mercado queda relegada a la consideración de que todo proceso de selección contractual público configura un mercado relevante propio.
Como se expuso en el Informe Motivado, la primera particularidad que tiene este tipo de mercados 'se refiere a la singularidad del conjunto de agentes que componen el segmento de demanda en estos mercados, pues como es evidente en dicho segmento, el Estado actúa como único demandante del bien o servicio pretendido para satisfacer alguna necesidad pública'.
Así las cosas, la demanda en este mercado está formada por 'la cantidad del bien o servicio a satisfacer es única e invariable, pues surge de una necesidad puntual y específica que se debe satisfacer tal cual se encuentra establecida en los documentos oficiales del proceso y no está determinada por las cantidades ni calidades diferentes a las contempladas inicialmente'.
Como consecuencia de esto, la demanda en este mercado surge de la justificación y necesidad concreta del objeto de la licitación” [289]. De lo expuesto se puede extraer que la finalidad del mercado relevante en este contexto sería el de permitir la identificación de los agentes y el nivel de afectación de la conducta investigada, entre otras finalidades.
La Superintendencia, en la Resolución No. 42216 de 2019, describió el mercado relevante como los procesos afectados por el acuerdo de la siguiente manera: “el mercado afectado por el acuerdo que aquí se investiga son los procesos de selección en los cuales se materializó el esquema de coordinación y colaboración entre COSEQUÍN y SAN MARTÍN que se imputó en la Resolución de Apertura de investigación” [290].
Se resalta que los procesos de contratación con el Estado afectados pueden ser uno o varios, dependiendo del caso analizado. La referencia al mercado relevante se utiliza para identificar aquellos procesos en los que se evidenció la conducta, es decir, en aquellos en los que se materializó concretamente la conducta. Ahora bien, un tema diferente es el de la continuidad de la conducta.
Una conducta investigada puede ser de ejecución instantánea o de ejecución continuada, siendo la primera la que se agota en un solo momento, mientras que la segunda es la que se prolonga en el tiempo. La finalidad del concepto de conducta continuada es describir un elemento fáctico del comportamiento y establecer el momento desde el cual empezará a contar la caducidad.
Aunque estos dos conceptos de “mercado relevante” y “conducta continuada” se interconectan, no puede entenderse que se limitan en su alcance, como lo propone FSG. Así, no se puede acoger el argumento del investigado que indica que si cada proceso de selección es un mercado relevante no puede haber conducta continuada. Varias razones soportan esta conclusión: (i) una conducta anticompetitiva puede materializarse en varios procesos de selección, de manera que la realización de la conducta en cada proceso corresponde a la materialización de una misma estrategia ilegal que se proyecta a varios de ellos.
(ii) La Superintendencia ya ha sancionado conductas que se materializan en diferentes procesos de selección. Con lo cual, aceptar el argumento propuesto por el investigado contraría las decisiones que sobre ese punto tiene la Superintendencia [291]. (iii) No corresponde a la realidad, como se deduce del alegato del investigado, que haya una correspondencia exacta entre una conducta con un proceso contractual.
Por el contrario, en las investigaciones que adelanta la Superintendencia confluyen multiplicidad de procesos de selección y variedad de conductas de los investigados. Piénsese en el caso en el que los investigados coluden en 3 procesos de selección: en uno mediante la presentación de ofertas, en otro compartiendo la ejecución del contrato adjudicado y en otro desistiendo de presentar ofertas para beneficiar a la persona artificialmente adjudicada.
En tal caso, en el supuesto de que se cumplan todos los elementos enunciados para la conducta continuada, una misma conducta se reflejaría en varios procesos de selección. Esta circunstancia no implica una ruptura de la continuidad de la conducta. Por el contrario, es la materialización concreta de la colusión y de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a restringir la libre competencia (entrega de información reservada) en las subastas de CISA.
Como ya se explicó al analizar los elementos doctrinales que soportan la continuidad, esta conclusión se sustenta en una serie de comportamientos reiterados, realizados por agentes comunes que aparecen en distintos momentos de la conducta, que actúan mediante patrones de comportamiento repetidos e identificables en el tiempo con un propósito claro de vulnerar la libre competencia mediante la realización de unas conductas subsumibles en normas específicas del régimen de protección de la competencia. Por estas razones, no se puede deducir que por ser procesos independientes se está ante conductas independientes.
La Superintendencia tuvo oportunidad para pronunciarse sobre la continuidad de la conducta en un caso de repartición de adjudicaciones. En dicho caso, indicó que la conducta continuada se reflejaba en varios procesos, en los que, incluso, algunos de ellos representaban la repartición misma. Con ello se resalta que conductas como la distribución de adjudicaciones no podría configurarse si cada proceso se analizara como una conducta independiente.
Esa forma de entender las conductas anticompetitivas afectaría la utilidad del régimen de protección de la competencia y, por lo tanto, es una interpretación que desconoce el criterio hermenéutico del efecto útil. Lo mismo aplica si se considerara que cada proceso es una conducta independiente. Así se estableció en la Resolución No. 61366 de 2019: “A partir de lo anterior, que en una colusión como la evidenciada en el acto administrativo recurrido, se considere que la adjudicación en el primer proceso de selección es el último hecho constitutivo del comportamiento ilegal es, sin ninguna duda, una forma inadecuada de describir la realidad del acuerdo que medió entre los colusores.
Supondría describir esa situación como una en la que los colusores celebraron diferentes acuerdos restrictivos de la libre competencia económica que resultaron independientes entre sí, aunque lo que demuestra el acervo probatorio obrante en el Expediente es que en realidad los diversos procesos de selección contractual que se repartieron hacían parte de un único acuerdo caracterizado porque la distribución de los beneficios se llevaría a cabo mediante la repartición de los diferentes procesos.
Aceptar los argumentos de los recurrentes implicaría que conductas sistemáticas como la evidenciada en el presente caso quedarían en la absoluta impunidad y, a su vez, se limitaría la posibilidad de que la autoridad de competencia pudiera garantizar la efectividad de la libre competencia económica. Ciertamente, en la práctica sería extremadamente difícil detectar una colusión por distribución de adjudicaciones a partir del análisis aislado de un único proceso de selección como lo pretenden los investigados, particularmente ese comportamiento que tiene carácter ilegal y, por tanto, secreto, hace relevante la información de contexto que otorga una pluralidad de procesos que aparecen repartidos entre los colusores según un patrón determinado que, en realidad, solo puede ser percibido cuando se tiene la perspectiva de un análisis conjunto de todos los casos en los que ha tenido lugar” [292]. 4.3.5.
La conducta de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA es continuada y sobre la misma no ha operado la caducidad PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA alegó que la facultad de la Superintendencia para sancionar su conducta caducó desde el 31 de octubre de 2021 porque su participación en los hechos investigados habría tenido lugar el 31 de octubre de 2016. Consideraciones de la Delegatura La descripción realizada en los numerales 3.2.1.1.
(colusión entre HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA con la intermediación de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ ) y 3.2.1.2. (colusión entre FSG y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA ) evidencia la participación de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA en la conducta colusoria que se llevaba a cabo en las subastas que adelantaba CISA en el año 2016. No obstante, hay elementos de juicio para concluir que la participación de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA se extendió incluso hasta el año 2017.
Así, dentro del expediente [293] obran conversaciones entre PEDRO DIGNO CASTILLA NAVARRO y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) del año 2017 que dan cuenta de su participación durante los meses de mayo, septiembre y noviembre de 2017, meses en los cuales transcurrieron varias subastas que son objeto de la presente investigación. Previo a la exposición de las pruebas que soportan la participación de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, es relevante mencionar que la Superintendencia ha entendido la colusión en contratación como una conducta continuada y compleja y, por lo tanto, que no se agota en un solo acto.
La colusión puede incluir multiplicidad de conductas que van desde los comportamientos encaminados a obtener la adjudicación hasta retribución entre colusores [294]. Ello es relevante porque al determinar una pluralidad de actos, la caducidad empezará a contar desde el último acto colusorio. En el caso de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, la activa comunicación con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ refleja la vigencia de la colusión. Además, evidencia que aun en 2017 PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA seguía haciendo parte de la conducta continuada que se materializó en varios procesos de selección durante el periodo investigado.
Tal y como se expuso en los numerales 3.2.1.1. y 3.2.1.2., el 29 de octubre de 2016 PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA le dijo a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ): “Sr fernando (sic) mañana nos hablamos y le voy hacer una propuesta”. El día siguiente, el 30 de octubre de 2016, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le escribió: “Ya supe quiénes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6”.
Para la Delegatura, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ tuvo contacto con los participantes de los lotes 6, y con ello habría intercedido para que el lote 6 quedara para PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, quien, gracias a esa información y cooperación, podría resultar adjudicatario sin necesidad de competir por el precio base. La participación de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA en la dinámica descrita en el presente informe motivado se repitió para la época en que se adelantaba la subasta del 23 al 24 de mayo de 2017.
En 2017 PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, tal y como hizo en 2016 [295], abiertamente le preguntó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) si tenía información relacionada con los lotes de su interés y le dijo: “Que (sic) pudo averiguar de los lotes mios (sic)”. El contenido del mensaje, leído en el contexto de los hechos expuestos e interpretado de manera conjunta con el restante material probatorio, permite concluir que este mensaje, tal y como se ha expuesto en el presente informe motivado, corresponde a los competidores por lote.
En esta conversación, además, se deja en evidencia que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA actuaba a través de CONSTRUMÁQUINAS CASTILLA S.A.S. Así mismo, se refleja, como en otras oportunidades, la colaboración entre los investigados en la medida en que se compartían fotografías de los lotes de la subasta. De hecho, en la conversación PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA le compartió a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ el detalle de los lotes en los que iba a participar.
Esta conducta es incoherente con la rivalidad esperada entre competidores. La conversación en mención es la siguiente: Chat No. 18: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA [296] “[17 may. 2017 15:57:23] Pedro Navarro: Buenas tarde [17 may. 2017 16:06:17] Fernando Suarez Gonzales: Hola [17 may. 2017 16:06:37] Pedro Navarro: Que pudo averiguar de los lotes mios [17 may. 2017 16:07:03] Fernando Suarez Gonzales: Su empresa es santa Rita ?? [17 may. 2017 16:07:47] Pedro Navarro: No [17 may. 2017 16:07:52] Pedro Navarro: Construmaquinacastilla [19 may. 2017 21:05:29] Fernando Suarez Gonzales: Imagen 1f72ace4-2775-4e1a-9b26-9db4da32af3f.jpg (…) [19 may. 2017 21:24:19] Pedro Navarro: Gracias” (…) [20 may. 2017 08:59:11] Pedro Navarro: Imagen 3ab23ffe-2611-49f7-b050-3d2292e58337.jpg [20 may. 2017 10:13:47] Fernando Suarez Gonzales: En cuales está ?? [20 may. 2017 10:14:04] Fernando Suarez Gonzales: La de los *” [297].
La Delegatura verificó los lotes de la subasta de mayo de 2017 y pudo constatar que efectivamente PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA participó en los lotes relacionados en la conversación [298]. Pero la participación de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA no terminó ahí. También se puede evidenciar en la subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017. En ese mes, y en consonancia con la dinámica explicada en el presente informe motivado, los investigados compartieron en qué lotes iban a participar.
FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) se ofreció a buscar información relacionada con los lotes a los que se presentó PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. En particular FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ indicó que le informaría a PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA de la competencia que enfrentaría en las subastas adelantadas por CISA para septiembre de 2017.
Dicha comunicación se puede explicar bajo la dinámica según la cual identificaban a los competidores y podían determinar así el grado de competencia que enfrentarían. La conversación entre ellos indica lo siguiente: Chat No. 19: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA [299] “[12 sep. 2017 14:52:24] Pedro Navarro: Como estuvo las apuestas de la subasta [12 sep. 2017 14:52:47] Pedro Navarro: Yo solo voy por la moto honda shadow [12 sep. 2017 14:58:10] Pedro Navarro: Y la maquinaria amarilla [12 sep. 2017 14:59:49] Pedro Navarro: Usted pago por cuales [12 sep. 2017 15:24:05] Fernando Suarez Gonzales: Corvetee miata y Volquetas [14 sep. 2017 18:09:10] Pedro Navarro: Buenas tarde [14 sep. 2017 18:10:51] Fernando Suarez Gonzales: Hola mañana te tengo razón [14 sep. 2017 18:11:08] Pedro Navarro: Gracia” [300] La reafirmación de la existencia y participación en la dinámica por parte de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA se vuelve a evidenciar en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017.
En esta subasta, de manera expresa PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA le preguntó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ por el número de competidores en un lote de su interés, así: Chat No. 20: CONVERSACIÓN ENTRE FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ Y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA [301] “[23 nov. 2017 13:24:45] Pedro Navarro: Buenas tarde. Favor de averiguar cuantos personas hay en lote 04 de la dian volquetas mack.
Color verde. Gracias. [23 nov. 2017 15:30:28] Fernando Suarez Gonzales: Si patrón” [302]. Con base en lo anterior, la Delegatura encuentra probado que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA participó en la conducta colusoria por lo menos durante 2016 y 2017. Su participación se concretó tanto en la coordinación de su conducta como en informar los lotes de su interés, reduciendo con ello la incertidumbre para esos lotes.
A su vez, y como parte de la dinámica, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA recibía información por parte FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) relacionada con los competidores de los lotes de su interés. La constante comunicación entre aparentes competidores constituye una colaboración ajena a un escenario realmente competitivo y reafirma la existencia de la coordinación y de la dinámica colusoria entre los investigados.
Las pruebas presentadas del año 2017 dan cuenta de que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA compartía su interés y la decisión previa de participar en las subastas de CISA con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ como parte de la dinámica que tenían vigente. Dinámica por la cual esta entidad formuló pliego de cargos y en la cual la información sobre la participación era vital para coordinar su participación en las distintas subastas.
Ciertamente, este acto no se puede interpretar como un hecho aislado, sino en relación con la colusión porque era una conducta tendiente a eliminar la competencia, que se replicaba con unas características y patrones comunes que corroboran la existencia prolongada del acuerdo materializado en distintas subastas. En el presente caso la comunicación entre los investigados reafirma la sistematicidad del acuerdo porque permite evidenciar que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA seguía participando activamente mediante la coordinación y la comunicación con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
En tal sentido, la intervención de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA en subastas de 2017 consistió en ceder algunos lotes para que otros ganaran. Así, siguió participando en la dinámica y a lo largo de dos años PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ continuaron coordinando su comportamiento. Esto les generó ventajas competitivas, obtenidas mediante la vulneración del principio de igualdad y reafirmó la participación de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA en la dinámica.
Todo lo expuesto permite arribar a una conclusión. En este caso la Delegatura ha demostrado la existencia de unas conductas anticompetitivas –colusión y violación a la prohibición general– que los investigados han realizado de manera continuada y sistemática. Esas conductas han estado caracterizadas por unos aspectos recurrentes. Uno de esos aspectos es que los investigados obtienen información reservada de los procesos de selección, se comunican entre ellos y se coordinan para incrementar su probabilidad de victoria y mejorar las condiciones de precio en perjuicio de la entidad propietaria de los bienes.
Otro aspecto es que la participación de los investigados en la dinámica puede materializarse mediante la participación en la subasta o absteniéndose de participar –en caso de que el lote particular hubiera sido asignado a otro colusor–. En este caso quedó acreditado que después de octubre de 2016 PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA continuó realizando actividades que corresponden con las características de las conductas investigadas.
De hecho, las actividades de ese investigado correspondieron a una de las características definitorias de la práctica anticompetitiva: mantener comunicación con aparentes competidores y suministrar y pedir información confidencial relacionada con los procesos de selección adelantados por CISA. Esa participación evidencia que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA continuó vinculado a la conducta ilegal.
Ahora bien, que no esté acreditado que ese investigado hubiera participado en las subastas investigadas después de octubre de 2016 no desvirtúa su participación en la conducta continuada materia de investigación. Recuérdese, como ya quedó claro, que en ocasiones el aporte del proponente a la colusión era precisamente abstenerse de participar en una determinada subasta.
Con todo lo anterior, el término de caducidad de la facultad sancionatoria debería contarse desde noviembre de 2017 y no desde octubre de 2016, como lo propone el investigado. En ese sentido, no ha transcurrido el término establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 como para reconocer que ya ha operado la caducidad. 4.4. Las conductas imputadas no requieren de la intención de los agentes para su configuración Los investigados indicaron que la Delegatura no probó que las conductas imputadas se hubieran realizado con culpa o dolo.
Por lo tanto, habría vulnerado la presunción de inocencia de los investigados, dado que la responsabilidad objetiva está proscrita. Consideraciones de la Delegatura El argumento de los investigados carece de fundamento. A continuación, se expondrán los precedentes que de manera expresa establecen que en materia de prácticas restrictivas de la libre competencia no es necesario analizar la intención del agente de afectar la libre competencia o del conocimiento sobre los efectos de la conducta.
En primer lugar, la Delegatura aclara que, en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la libre competencia, no es necesario analizar si la conducta fue realizada a título de culpa o dolo. Así lo dejó establecido el Consejo de Estado: “De otra parte, tampoco encuentra respaldo el reproche frente a la alegación que debió demostrarse por la autoridad administrativa que la conducta por la cual se le sancionó a la actora se realizó con dolo o culpa.
A tal conclusión se llega, por cuanto el alcance de las infracciones por violación a la libre competencia no exigen, como lo alude la apelante, un examen condicionado a imputar la responsabilidad administrativa sancionatoria a partir del criterio de culpabilidad que se invocó en la demanda y se reiteró en el recurso. (…) De lo expuesto se tiene que el entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo.
Así las cosas, el examen que reclama la EPS apelante como elemento determinante de la sanción que dice dejó de lado este análisis, no constituye una omisión y, por lo mismo, no afecta la legalidad del acto sancionatorio, pues en esta materia no se erige como elemento para determinar la infracción, lo que de ningún modo representa que la sanción se haya impuesto sin conceder al sancionado una etapa de audiencia y defensa en garantía de los derechos que le confiere el artículo 29 Superior” [303].
De manera similar, la Superintendencia considera que la intención que los investigados tenían al momento de realizar una conducta restrictiva de la competencia no es relevante para determinar su responsabilidad. Así lo indicó en la Resolución No. 12156 de 2019: “Y es que precisamente se ha reconocido que en la aplicación de las normas de libre competencia relacionadas con acuerdos que por objeto la violación de la libre competencia, incluido el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no resulta relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento.
Así, la intención o propósito no es un elemento que deba tenerse en cuenta para la configuración de la violación de la prohibición, ni como elemento de graduación de la sanción. La anterior posición además encuentra sustento en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, quien afirmó en un caso anterior relacionado con un acuerdo de precios, que la intención de las partes era irrelevante a la hora de analizar la conducta anticompetitiva.
Así, en aquella ocasión el Alto Tribunal manifestó que: ' No interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado ( ) puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios'.
(Subraya y negrilla fuera de texto). De esta manera, queda en evidencia que en Colombia el régimen de protección de la libre competencia económica, y en especial lo relacionado con los acuerdos restrictivos de la competencia horizontales, está estructurado sobre la base que basta con probar el objeto de la conducta, por lo que no resultan relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención (dolo o culpa) de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento jurídico [304] ”.
(Destacado del texto original) De acuerdo con lo expuesto, la Delegatura concluye que los argumentos de los investigados que señalan que se viola el debido proceso administrativo por no analizar la culpabilidad de la conducta de los investigados no son procedentes. En la actuación que adelanta la Delegatura al momento de investigar conductas sancionables por prácticas restrictivas de la libre competencia, no es necesario considerar la intención del infractor.
Por lo tanto, no se tienen en cuenta aspectos subjetivos de los investigados, como podrían ser el dolo o la culpa. Lo relevante en estos casos es determinar si la conducta fue realizada por los investigados, circunstancia que se acreditó en esta actuación, como ya fue expuesto en este informe motivado. 4.5. Los investigados no sabían que la información compartida era reservada GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO alegaron desconocer la diferencia entre información reservada, sensible y confidencial.
Consideraciones de la Delegatura Para resolver el argumento referido, la Delegatura identificará los elementos que permiten evidenciar que los investigados sí conocían cuál era la naturaleza de la información suministrada. Posteriormente, relacionará las pruebas que confirman que los investigados conocían la ilicitud de sus conductas y que no estaba permitido compartir información sobre su participación y/o el número de competidores de las subastas adelantadas por CISA.
En primer lugar, para la Delegatura no es admisible o creíble el argumento de los investigados teniendo en cuenta que dentro de la documentación interna de CISA estaba reglado el manejo que se le debía dar a la información obtenida de las subastas. Tal y como se explicó en la Resolución de Apertura, en el artículo 8.4. del Código de Buen Gobierno de CISA se prohibía la revelación de condiciones de ofertas que pusieran en ventaja a algún proponente.
Incluso en ese documento se menciona expresamente que no está permitido dar información so pena de presumir que se está privilegiando a quien la recibe. Al respecto, el Código de Buen Gobierno de CISA establece: “Los destinatarios del presente Código se abstendrán de revelar los precios o condiciones de cotizaciones, propuestas y ofertas, que pongan en condiciones de ventaja a algún proponente, oferente o proveedor, así como de dar información de las adjudicaciones de las ofertas o concursos antes de la oficialización del resultado por parte del funcionario competente, so pena de presumirse que está privilegiando al oferente que recibe dicha información [305] ”.
(Destacado fuera del texto) En el mismo sentido, en la cláusula cuarta y sexta del contrato celebrado entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y ARACNIASTUDIOS se estableció la obligación de reserva de la información que debía tener para el ejercicio de sus funciones [306]. Por lo tanto, es claro que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN era consciente de que la información que recibía por parte de CISA era reservada y que no podía ser revelada sin que existiera autorización para ello por parte de ARACNIASTUDIOS.
Además de la expresa prohibición para compartir información confidencial, se debe resaltar que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) son funcionarias experimentadas y con una trayectoria laboral al interior de CISA de 10 [307] y 8 [308] años, respectivamente.
En relación con las subastas electrónicas de bienes muebles, GLORIA INÉS CANO ROJAS ha participado en la venta de bienes muebles desde 2014 [309], mientras que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN empezó a manejar los temas de las subastas desde el 2016 [210]. En consecuencia, no es creíble que desconocieran que la subasta estaba diseñada para crear incertidumbre respecto del número e identidad de competidores participantes de la subasta.
Así mismo, por su experiencia debían conocer que la dinámica de la subasta de CISA estaba diseñada para que los participantes se enfrentaran a la incertidumbre respecto de los competidores que participarían en las distintas subastas. Además, debían conocer que las subastas estabas diseñadas de forma tal que la información relativa a los competidores era oculta –y así debió permanecer– para todos ellos.
Además, debían conocer que era su obligación garantizar condiciones de igualdad para los participantes de la subasta, lo que incluía dar la misma información que pudiera compartirse a los participantes de la subasta. A manera de ejemplo, los términos de adhesión de las subastas de la DIAN se referían a la selección objetiva en el numeral 4.2., de la siguiente forma: “PRINCIPIO DE SELECCIÓN OBJETIVA La subasta electrónica ascendente se rige por el principio de selección objetiva, por lo que la declaratoria del oferente adjudicatario se hace sobre el ofrecimiento más favorable a los intereses de la entidad pública propietaria de los bienes y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés o cualquier otra clase de motivación subjetiva.
El Ofrecimiento más favorable es aquel que resulte ser la oferta económica más alta” [311]. Sobre el particular, es importante tener en cuenta que tanto GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) como LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) manejaban los términos de adhesión para cada subasta, debido a que en dichos documentos se contemplaban las reglas para las subastas de los bienes muebles.
Por lo tanto, no puede ser admisible que no conocían información que manejaban en el desarrollo de las funciones a su cargo. En tercer lugar, en el expediente obra material probatorio que da cuenta de que los investigados eran conscientes de la sensibilidad de la información que manejaban. Ello se puede evidenciar, por ejemplo, en la conversación del 28 de octubre de 2016 en la que GLORIA INÉS CANO ROJAS le manifestó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) “Don Fernando que pena ser insistente pero por favor que nadie se entere que yo le di esa información y menos los nombres de los clientes” [312].
Igualmente, en la conversación sostenida el 23 de noviembre de 2018 LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, antes de suministrar los nombres y números de contacto de las personas que participarían en la subasta del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA, le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ “pero porfa (sic) Don Fernando, si algo no sabe nada de mi (sic)… no quiero que me hechen (sic)” [313].
De manera similar, en la conversación del 27 de agosto de 2018 LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN le indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que “es que es complicado” [314] ante un requerimiento de información realizado. Por su parte, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ también habría reconocido la valía de la información. Efectivamente, en una conversación sostenida el 15 de noviembre de 2018, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le solicitó a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN que la información le fuera suministrada exclusivamente a él: “listo pero que sea solo a mi (sic)” [315].
En relación con el resto de investigados, la Delegatura también infiere que conocían que la información de las subastas adelantadas por CISA era reservada. En el numeral 4.4. de los términos de adhesión de las subastas de bienes muebles de la DIAN adelantadas por CISA se encontraba como obligación de los participantes de las subastas la de “viii.
Mantener estricta reserva y confidencialidad sobre información que conozca por causa o con ocasión del proceso de subasta electrónica ascendente” [316]. Incluso, en su declaración, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que no era posible conocer a los competidores por lote [317]. Adicionalmente, en el expediente obran varias conversaciones en las que se evidencia que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) conocía para qué era usada la información suministrada a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ).
Un ejemplo se aprecia en la conversación del 27 de octubre de 2016, en la que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le indicó “Dame por favor los nombres de los representantes de lado empresas porque así no es fácil quién es… confírmame todo porfa para hacer cuentas” [318]. De esa expresión se puede evidenciar que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le indicó el uso que le iba a dar a la información, el cuál sería “hacer cuentas”.
Mal podría entenderse que las cuentas corresponden a temas internos de la contabilidad de FSG, por cuanto para ello no requería la identidad y el número de competidores por lote. Debe entonces concluirse que las cuentas hacían referencia a la preparación de la estrategia y la coordinación de la participación en los lotes de su interés. Así mismo, en la conversación del 31 de octubre de 2016, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le respondió a GLORIA INÉS CANO ROJAS que no haría lances por un lote porque: “(…) ese era de Pedro Y yo voy por el 14” [319].
En esa respuesta se puede evidenciar que GLORIA INÉS CANO ROJAS conoció de primera mano la coordinación que se producía al conocer quiénes eran los participantes de un mismo lote. Con todo ello, la Delegatura concluye que GLORIA INÉS CANO ROJAS sí tenía conocimiento respecto del uso que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ daba a la información que le suministraba.
Lo mismo se podía predicar de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, quien en una conversación con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ hizo expresa mención a la negociación así: “Listo don Fernando, así quedamos, entonces llego a la oficina, miro a ver si me enviaron el informe de pagos, y pues nada yo le comparto ahí los datos para, pa ver si se puede entrar a negociar ahí con las personas” [320].
Con lo expuesto, la Delegatura evidencia con claridad que los investigados tenían conocimiento del alcance de la conducta que adelantaban. También se observa que actuaron con conocimiento y consciencia de que estaban realizando conductas ilícitas. Por lo tanto, no es creíble que funcionarios experimentados ignoraran las reglas aplicables a las subastas adelantadas por CISA. 4.6.
La Delegatura realizó una equivocada valoración probatoria Los investigados manifestaron que las pruebas que obran en el expediente no permiten concluir su responsabilidad. También cuestionaron la valoración que la Delegatura hizo de los indicios. Igualmente, algunos investigados reprocharon que la Delegatura los vincule a la investigación con fundamento en conversaciones de las que no hicieron parte.
En ese orden pasa la Delegatura a pronunciarse sobre cada alegato. 4.6.1. La valoración en conjunto que utiliza la Delegatura Los investigados argumentaron que la Delegatura incurrió en errores en la valoración probatoria. En particular, para LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) el material probatorio no permite tener la suficiente certeza de los hechos que se pretenden demostrar.
GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), por su parte, alegó que las conversaciones con las que se le vincula deben ser valoradas teniendo en cuenta que no son continuas, sino que se dieron en días y horas diferentes, posiblemente con comunicaciones adicionales y externas a los chats. Consideraciones de la Delegatura Sobre estos argumentos resulta relevante hacer una referencia a la valoración en conjunto que hace la Delegatura sobre el material probatorio.
(i) El artículo 176 del CGP contiene las reglas de valoración probatoria. Establece que “[l]as pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba” [321].
Sobre el contenido de esta norma [322], la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la valoración probatoria es un ejercicio crítico y racional que responde a las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia. Esto estableció sobre la valoración probatoria en conjunto: “Desde esa perspectiva, en el sistema de la sana crítica adoptado por nuestro ordenamiento procesal civil, la apreciación probatoria es una operación de carácter crítico y racional que no puede cumplirse de manera fragmentada o aislada, sino en conjunto, con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, que, necesariamente, comprende el cotejo o comparación de todos los medios suasorios allegados al proceso, con el fin de establecer sus puntos de convergencia o de divergencia. A partir de ese laborío, el Juez, en cumplimiento de esta exclusiva actividad procesal, le asigna mérito a las pruebas de acuerdo al grado de convencimiento que le generen y emite su veredicto acerca de los hechos que siendo, objeto de discusión, quedaron demostrados en el juicio” [323].
(Destacado fuera del texto) Incluso la misma Corte ha puesto de presente que el convencimiento se forma con la apreciación de los elementos que forman el expediente [324]. Esa valoración se da sobre elementos disímiles que evaluados en conjunto permiten llegar a conclusiones relevantes para el caso, sin que sea admisible la valoración aislada de cada uno de los elementos.
Sobre este punto la Corte indicó: “Con todo, es preciso relievar que la apreciación de las pruebas es cuestión confiada al juez cognoscente, y, en esa medida, las conclusiones que extraiga, fruto de tal actividad, no son susceptibles, en línea de principio, de infirmarse por esta vía. Sobre este punto, la Sala ha sostenido: '(…) Tal obligación legal –lo sostiene la Corte–, impeditiva de la desarticulación del acervo probatorio, ha sido la causa de que los falladores de instancia frecuentemente acudan a ese expediente para formar su criterio, sin atender de modo especial o preferente a ninguna de las diversas pruebas practicadas.
Mediante ese procedimiento, resulta que su persuasión se forma no por el examen aislado de cada probanza, sino por la estimación global de todas las articuladas, examinadas todas como un compuesto integrado por elementos disímiles (…)'” [325]. (Destacado fuera del texto) Así pues, con fundamento en el artículo 176 del CGP, las demás normas pertinentes y con base en la jurisprudencia de las altas cortes, la Delegatura también debe adelantar un ejercicio de valoración conjunta de los elementos probatorios que obran en el expediente.
Ello incluye las declaraciones, ratificaciones, los documentos en los que consta el comportamiento de los investigados en las subastas, los históricos de llamadas telefónicas, los descargos presentados y las conversaciones enunciadas en la Resolución de Apertura. Todos estos elementos, como se ha explicado detalladamente en este informe motivado, permitieron corroborar en este caso la existencia de las conductas anticompetitivas.
Puntualmente, respecto de la valoración de las conversaciones en las que participó GLORIA INÉS CANO ROJAS (conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GLORIA INÉS CANO ROJAS [326] ), la Delegatura tuvo en cuenta diferentes elementos. (i) En el expediente existen varias conversaciones entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), de lo cual se puede inferir que está probada la comunicación constante entre estos investigados.
(ii) En el proceso no existen pruebas de las comunicaciones adicionales, mencionadas por GLORIA INÉS CANO ROJAS, que permitirían dar un sentido diferente del textual que se obtiene de la revisión de las conversaciones. (iii) En su declaración, GLORIA INÉS CANO ROJAS corroboró que sí entregó información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, tal y como se extrae de la conversación del 27 de octubre de 2016 [327].
(iv) La interpretación que la Delegatura atribuyó a las conversaciones está corroborada por el restante material probatorio. Con todos los elementos expuestos, para la Delegatura la valoración de las conversaciones en las que participó GLORIA INÉS CANO ROJAS se realizó en conjunto con los elementos probatorios obrantes en el expediente. Además, se tuvo en cuenta lo expresamente indicado en los chats.
Así, no resulta admisible la propuesta de GLORIA INÉS CANO ROJAS de fragmentar el sentido de unas conversaciones que muestran con claridad la ocurrencia de las conductas imputadas por la Delegatura, así como la participación de dicha funcionaria en ellas. Aceptar dicha forma de valoración probatoria resultaría contraria con lo dispuesto en el artículo 176 del CGP. 4.6.2.
Sobre la valoración de indicios realizada por la Delegatura Varios investigados manifestaron que no existe certeza sobre la interpretación de los indicios que la Delegatura realizó. Para LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) la mayoría del acervo probatorio está conformado por indicios, los que en su concepto son objeto de prueba y no medio de prueba.
Al respecto, indicó que no hay prueba de que él le hubiera entregado información a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Agregó que la Delegatura hizo una interpretación subjetiva y carente de material probatorio al analizar las llamadas telefónicas que sostuvo con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO el 23 y el 24 de noviembre de 2018 a las 16:50:10 y 09:35:15.
Por este motivo, la Delegatura no puede inferir que estas conversaciones estaban encaminadas a discutir sobre los participantes de los lotes 1 y 10. En el mismo sentido, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que no se puede concluir el contenido de las conversaciones sostenidas y, por tanto, no podría tenerse por establecida una infracción a la libre competencia. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) indicó que la Delegatura asumió el significado de las conversaciones referidas en la Resolución de Apertura, lo que en su opinión es arbitrario y carece de una prueba objetiva.
Agregó que no hay prueba de la comunicación directa con FSG. Respecto a los numerales 9.1.1.2. [328], 9.1.1.3. [329], 9.1.1.4. [330] y 9.2.1. [331] de la Resolución de Apertura, alegó que en la formulación del cargo no existe prueba que la vincule directamente con la conducta imputada y que tampoco se puede inferir su participación. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN explicó que no se puede hablar de indicios puesto que la conversación telefónica invocada no tiene una única interpretación. En el mismo sentido, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) adujo que no hay claridad sobre si las llamadas eran salientes o entrantes ni sobre su duración o acerca de si fueron efectivamente sostenidas entre JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ.
Agregó que no hay certeza respecto de que las llamadas estuvieran encaminadas a coordinar su participación con otros competidores. Consideraciones de la Delegatura Para resolver estos argumentos, la Delegatura analizará el valor de los indicios en las investigaciones adelantadas por la Superintendencia por prácticas restrictivas de la competencia. También resolverá los reproches puntuales de los investigados. a. El CGP incluye dentro de los medios de prueba los indicios [332].
El artículo 240 del CGP establece que un hecho puede considerarse como indicio si está “debidamente probado en el proceso” [333]. Además, para su valoración, el artículo 242 del CGP establece que “el juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso”.
Los indicios tienen tres elementos. Un hecho conocido, un hecho desconocido y la inferencia lógica que conecta el hecho desconocido con el conocido. La inferencia consiste en la deducción que se realiza del hecho conocido. El hecho conocido, que es indicador del desconocido, debe cumplir con ciertas características: debe estar acreditado en el proceso, ser indivisible, independiente y, en caso de que sean varios hechos indicadores, deben ser convergentes.
Por supuesto, los indicios deben ser apreciados de conformidad con las reglas de la sana crítica [334]. La Corte Suprema de Justicia ha reconocido que los indicios son medios de prueba [335]. También el Consejo de Estado ha resaltado el valor de los indicios para demostrar la existencia de un acuerdo anticompetitivo. Al respecto indicó lo siguiente: “Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.
En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia. ( ) Estos indicios pueden ser comunicaciones verbales o escritas entre los competidores que indican un ánimo de llevar a cabo una conducta comercial que tiene efectos sobre la competencia” [336].
La Superintendencia también ha reconocido la importancia de los indicios [337] en el ejercicio de sus funciones al momento de develar acuerdos colusorios [338], así como otras conductas anticompetitivas [339]. Dada su naturaleza ilícita, quienes celebran este tipo de acuerdos tienden a dejar pocos rastros de su conducta [340]. Por lo tanto, el uso de indicios resulta fundamental para poder revelar este tipo de conductas [341]. b. Para el presente caso la valoración de los elementos probatorios se hizo en conjunto [342].
La Delegatura se valió de pruebas directas e indirectas para acreditar la coordinación (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) y el suministro de información de las personas investigadas (artículo 1 de la Ley 155 de 1959). Como se evidenció en la descripción de los lotes realizada en este informe motivado, cada lote imputado incluye una relación de pruebas que permiten vincular e inferir razonablemente la responsabilidad de los investigados.
Además, a manera de ejemplo, la Delegatura utilizó conversaciones entre los investigados en las que expresamente se refieren a la coordinación, tal y como se observa en la conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO en la que éste último indicó: “Ok fercho ya sabe yo me desaparesco (sic) en el lote # 1 Y usted en el de la gran vitara” [343].
La Delegatura también valoró, en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, elementos indiciarios como las llamadas telefónicas realizadas entre los investigados. Cabe resaltar que esta valoración de los indicios no se hizo de cualquier forma. La Delegatura tuvo en cuenta diferentes aspectos para poder construir inferencias robustas, tales como las fechas y horas en las cuales se realizaron las comunicaciones y que entre los investigados se conocían con ocasión su participación en subastas de bienes.
Así, las llamadas telefónicas generalmente se realizaron en los días previos a la subasta, el mismo día e incluso durante la subasta, lo que, como se explicó, permite concluir razonablemente que estaban relacionadas con la participación de los investigados en los lotes investigados. Adicionalmente, en varios casos las llamadas fueron precedidas por conversaciones escritas que acreditaron directamente la realización de la conducta investigada y que, por lo tanto, deben tenerse en cuenta a la hora de valorar las llamadas entre los investigados.
Igualmente, los investigados se conocían por su participación en las subastas de CISA, pero según informaron a la Delegatura, no tenían vínculos familiares, personales o comerciales que ofrecieran explicaciones alternativas a las comunicaciones identificadas en los precisos momentos en los que se materializaban las conductas anticompetitivas imputadas.
En adición, en varios casos las llamadas fueron seguidas por comportamientos que son coherentes con la hipótesis de coordinación. En consecuencia, lo único que une y relaciona a los investigados entre sí es que participaban en subastas adelantadas por CISA. Para la Delegatura el mercado que une a los investigados es el de remate de bienes, al cual se refirieron como punto en común a las subastas que desarrolla CISA [344].
Es más, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que conoció a JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) y a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) por su participación en las subastas [345] [346]. También reconoció que tenía sus números de teléfono [347]. Se reitera que cuando la Delegatura cuestionó a los investigados sobre las conversaciones, no dieron una explicación creíble que justificara la comunicación entre ellos y que permitiera obtener una conclusión distinta a que charlaban con el fin de coludirse o entregar, recibir y beneficiarse de información sensible de CISA.
Además, en el expediente se encuentra acreditado que las llamadas efectivamente se realizaron. Incluso en la Resolución de Apertura se indicó la ubicación del soporte de las llamadas telefónicas donde se evidencia, entre otra información, la fecha de la llamada, el teléfono de origen, el teléfono de destino, la descripción del tipo de llamada (entrada o salida) y los minutos y segundos de duración de la llamada [348].
Con ello queda desvirtuado el argumento de que los investigados no tenían información respecto de si las llamadas fueron efectivamente mantenidas y las características de estas. c. Puntualmente, en relación con las comunicaciones telefónicas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN la Delegatura tuvo en consideración varios aspectos, todos convergentes hacia la conclusión expuesta en este informe motivado.
(i) GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO indicó que las comunicaciones que mantenía con LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) estaban relacionadas con las subastas que adelantaba CISA. También manifestó que no conocía personalmente a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN [349]. Siendo esto así, las comunicaciones mantenidas entre GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN versaban sobre las subastas adelantadas por CISA, que era el único interés común que los unía. Sobre la comunicación que mantenían, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO afirmó lo siguiente: “54:25 DELEGATURA: ¿Qué tipo de comunicaciones mantenía usted con el señor LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN ? 54:30 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Él hablaba con uno para efectos de capacitación, si uno tenía algún inconveniente en la plataforma, si todo se facilitaba y estaba bien para la subasta, ese tipo de diálogo era el que yo mantenía con él” [350].
(ii) Las comunicaciones telefónicas sostenidas entre LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ocurrieron el 23 y el 24 de noviembre de 2018 [351]. En estas fechas CISA no estaba adelantando la subasta de lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA. Además, el apoyo que suministraba LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN estaba formalmente limitado a temas de asesoría de la plataforma.
En la medida en que esos días no se estaba adelantando la subasta, la comunicación entre ellos no podía versar sobre apoyo para el manejo de la plataforma de subasta. Igualmente, para la Delegatura la conversación no podría estar relacionada con una asesoría para el cargue de los documentos de la subasta de la DIAN en SANTA MARTA, en tanto dicha actividad debía realizarse del 2 al 13 de noviembre de 2018 [352].
(iii) Para la época en que se llevaron a cabo las comunicaciones, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO ya había realizado el pago de la garantía, que tenía como plazo máximo el 21 de noviembre de 2018 [353]. Por esta razón, de acuerdo con las reglas de la experiencia, ya debería conocer las condiciones del lote por el que pretendía participar. Por lo tanto, es razonable inferir que las conversaciones referidas no versaban sobre asistencia técnica en el uso de la plataforma que CISA manejaba para realizar sus subastas.
Además, la asistencia técnica usualmente se daba durante la subasta. (iv) Durante la práctica de su declaración, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO no explicó por qué razón se comunicó con LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN si su interés en participar por ese lote había desaparecido. De hecho se contradijo, puesto que inicialmente indicó que no tenía interés en participar por el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA: “yo tenía claro que ya para esos días ya venían ofreciéndome en lo que venía yo interesándome, entonces dije ´no, no, yo me voy a ir por lo de lo otro y los otros carros´” [354].
No obstante, cuando la Delegatura lo interrogó sobre la razón para iniciar la llamada con LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, indicó que su interés por dicho lote no había desaparecido, sino que se le dio otro negocio que resultó más beneficioso [355]. (v) El 26 de noviembre de 2018 LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN le mencionó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que GABRIEL ROBERTO CETINA a veces intentaba preguntarle por el número de participantes de las subastas de CISA [356].
Estos elementos, en conjunto, permiten confirmar que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN sí suministró información relativa al número e identidad de los participantes en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 a GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. d. La participación de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) en las conductas anticompetitivas desplegadas en la subasta del 31 de octubre de 2016 se corroboró con otros elementos probatorios, como son: (i) La conversación sostenida a través de WhatsApp del 27 de octubre de 2016, en la que GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) le suministró información sobre los participantes de las subastas de la DIAN en CARTAGENA y MEDELLÍN a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ).
La Delegatura infiere la participación de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN en la entrega de la información mencionada porque GLORIA INÉS CANO ROJAS le indicó expresa y espontáneamente a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ que estaba realizando la revisión de la información solicitada junto a “Luzma (sic)” [357]. (ii) GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), al rendir declaración, aclaró que se refería a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN como “Luzma (sic)”: “42:04 DELEGATURA: Cuando usted dice Luz Ma, ¿se refiere a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN ? 42:08 GLORIA INÉS CANO ROJAS: Sí, señora.
LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN [358] ”. (ii) Lo afirmado por LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), quien confirmó que el trabajo realizado con GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) era desarrollado de manera conjunta y que tenían acceso a la misma información. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN aclaró: “1:58:47 LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN: Nosotras tenemos una base de cuando ya los clientes se aprueban, pues se va realizando esa base por lotes de los clientes que ya cancelaron, o sea, yo los apruebo y mi compañera válida el pago. 1:59:12 DELEGATURA: Cuando se refiere a su compañera podría precisar a quién se refiere. 1:59:16 LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN: GLORIA INÉS CANO ROJAS ”.
(iii) Las diferentes conversaciones que fueron recaudadas por la Delegatura en las que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) directamente indicó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) el número y/o las identidades de los competidores que enfrentaría [359]. Incluso, la Delegatura cuenta con una prueba que evidencia que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN conocía que GLORIA INÉS CANO ROJAS también le suministraba información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ [360] sobre las subastas que adelantaba CISA.
Se trata de un mensaje en el que la misma investigada afirmó esa circunstancia expresamente. Del análisis en conjunto de estos elementos se puede deducir que LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN suministró información a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ en múltiples oportunidades. Teniendo en consideración que suministró información de manera personal y directa, se puede inferir, de acuerdo con las máximas de la experiencia, que también lo habría hecho en conjunto con GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), tal y como se ha explicado en este informe motivado. e. En relación con JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, la Delegatura valoró varios elementos de prueba respecto de su conducta en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
(i) La conversación sostenida en noviembre de 2018 entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), en la que quedó evidenciado que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ adelantaría una negociación con los competidores del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA [361].
Entre los competidores que participaron en ese lote se encontraba JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN. (ii) La comunicación telefónica sostenida el 28 de noviembre de 2018 entre JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO a las 8:39:52 a.m. [362], durante el tiempo dispuesto para la subasta del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA. Al respecto, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO justificó esta llamada por medio de argumentos contradictorios.
Inicialmente indicó que la conversación pudo darse respecto de unas llantas que necesitaba, pero posteriormente señaló que no tenía relaciones comerciales con JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN [363]. Estas explicaciones son confusas y, en el contexto analizado, corroboran la tesis de la Delegatura de que la conversación sostenida entre JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO versó sobre su participación en el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
(iii) JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN tampoco pudo justificar de manera coherente el motivo por el cual desistió de participar en ese lote. Inicialmente manifestó que decidió no hacer lances por ese lote debido a que no tenía suficiente dinero para pagar el bien [364]. Posteriormente, en la ratificación de su declaración, indicó que el valor comercial y las condiciones del bien no eran atractivas [365].
Teniendo en consideración todo el material probatorio expuesto, especialmente los indicios invocados, la Delegatura cuenta con material probatorio suficiente que daría cuenta de la participación de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en la colusión del lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA. En conclusión, las comunicaciones telefónicas acreditadas en el expediente, en conjunto con los demás elementos expuestos, darían cuenta de la materialización de las conductas anticompetitivas por parte de los investigados.
Además, las pruebas que se encuentran en el expediente son suficientes para demostrar la participación de los investigados. En particular, se resalta que aunque GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN no participaron directamente en todas las conversaciones que obran en el expediente, existen otros elementos probatorios que, como se ha presentado en este informe motivado, corroboran que sí realizaron las conductas imputadas. 4.7.
La aplicación de los principios de la función administrativa en CISA y la aplicación del Manual de Contratación, Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles y del Código de Buen Gobierno Los investigados manifestaron que el Manual de Contratación de CISA no era aplicable a las subastas de bienes muebles investigadas. Además, indicaron que la versión 12 (del 25 de octubre de 2019) del Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles y la versión 14 (del 4 de mayo de 2018) del Código de Buen Gobierno no se pueden aplicar a las subastas adelantadas por CISA entre el 2016 y el 2017.
Lo anterior, debido a que estos documentos son posteriores a las subastas de 2016 y de 2017. Consideraciones de la Delegatura Las conductas en que incurrieron GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles de CISA ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles de CISA ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) son reprochables principalmente porque son contrarias a la libre competencia y a los principios de la función administrativa.
La Delegatura no realizó el análisis de las conductas anticompetitivas (capítulo 3) con fundamento exclusivo en el desconocimiento de los mencionados manuales. Para ello hay que tener en cuenta que los funcionarios de CISA están obligados, por cuenta de esa entidad, a respetar los principios constitucionales de la gestión administrativa y la libre competencia contenidos en los artículos 209 y 333.
Así lo ha reconocido la Corte Constitucional: “73. Entonces, en cuanto a las empresas industriales y comerciales del Estado, así como a las sociedades de economía mixta, si bien el legislador tiene competencia para intervenir en su régimen jurídico, dicha autonomía no las excluye de los controles fiscales y disciplinarios en las materias establecidas en el ordenamiento jurídico.
Lo anterior, en vista de que estas entidades hacen parte de la estructura orgánica estatal. De manera que, el hecho de que una empresa de servicios públicos oficial o mixta se rija por el régimen de contratación privada, no implica que no deba guiarse por los principios que orientan el manejo de recursos públicos. Así pues, la aplicación del régimen de derecho privado no supone la exclusión de los principios de la función administrativa” [366].
Así mismo, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 establece que los principios de la función administrativas serán aplicables para las entidades que no estén sometidas al Estatuto General de Contratación [367]. Incluso el Consejo de Estado ha resaltado la aplicación de los principios de la función administrativa a las entidades que no aplican esa normativa: “Ha sido consistente la jurisprudencia en señalar que al encontrarse las universidades oficiales exceptuadas de la aplicación del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, los contratos que para el cumplimiento de sus fines institucionales celebren, estarán regidos por el derecho privado.
Ahora bien, esta condición de exclusión no las releva del sometimiento de sus actuaciones como entidades públicas, durante el procedimiento precontractual y contractual, a los principios de la función administrativa y los principios de la gestión fiscal consagrados constitucionalmente. (…) En sentido similar, la jurisprudencia de la Sección Tercera se ha pronunciado frente al contenido del principio de igualdad en el marco de la selección objetiva del contratista del Estado.
A la luz de este principio, la Administración tiene el deber de asegurar la mayor concurrencia de oferentes, en un escenario que propicie condiciones equitativas para la presentación de sus propuestas y donde se proscriba cualquier tipo de discriminación injustificada, además de ello, está obligada a adoptar criterios objetivos para la escogencia de la oferta más favorable” [368].
Con base en esas normas y en la normativa interna que CISA crea para sus funcionarios y contratistas es que se fundamenta el reproche realizado. Con todo, sobre el Manual de Contratación, como se explica más adelante, la Delegatura aclara que este documento sí es aplicable a las subastas de bienes muebles adelantadas por CISA porque reitera lo ya establecido en la ley.
Además, consagra disposiciones referidas a la actividad contractual, dentro de la cual se encuentra la comercialización de bienes muebles. Sobre el Manual de Políticas de Compra y Administración de bienes Muebles se aclarará que este documento se usó para explicar el procedimiento de subasta y, por lo tanto, no se puede entender que el reproche se basa en desconocer lo allí establecido.
En todo caso, para los años 2016 y 2017, el reproche se basa en desconocer la Constitución Política, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En relación con el Código de Buen Gobierno la versión aplicable para 2016 y 2017 sería la versión 6, que contiene materialmente las mismas disposiciones que la versión 14, que fue invocada por la Delegatura en la Resolución de Apertura.
Por lo tanto, los argumentos planteados por los investigados son infundados. 4.7.1. El Manual de Contratación de CISA sí aplica a la comercialización de bienes muebles Para la Delegatura es claro que el Manual de Contratación no regula el procedimiento de subasta de bienes muebles al interior de CISA. En la Resolución de Apertura se estableció que el procedimiento para la comercialización de bienes muebles está establecido en el Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles [369].
No obstante, la comercialización de bienes muebles hace parte de la gestión contractual de CISA y, en esa medida, le aplican los principios establecidos en el Manual de Contratación. En el considerando quinto del Manual de Contratación de CISA se establece de manera expresa que “la aplicación de las reglas del Derecho Privado a la celebración y ejecución de los contratos que celebre CENTRAL DE INVERSIONES S.A., -CISA-, no implica que al desarrollar esas actividades, la sociedad deje de estar sometida a la observancia de los principios superiores de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política” [370].
Así mismo, en el artículo primero del Manual de Contratación CISA estableció que “los [contratos] inherentes al objeto social y los conexos al mismo se rigen por el derecho privado propio de cada contrato y de las normas internas que para el efecto reglamente la entidad, las cuales deberán respetar siempre los principios constitucionales de contratación” [371].
En el mismo sentido, en el artículo segundo del Manual de Contratación se aclara que los principios constitucionales aplican a “las actividades de orden contractual que adelante la sociedad y los contratos en los cuales la misma sea parte” [372]. Por ello, dado que el Manual de Contratación reitera los principios aplicables a la gestión contractual [373] y debido a que la comercialización de bienes muebles hace parte de la gestión contractual de CISA, este documento resulta aplicable a la comercialización de bienes muebles en lo relacionado con la obligación de aplicar los principios de la función administrativa.
Esto, interpretado de manera conjunta con lo establecido en la Ley 1150 de 2007, da claridad sobre la obligatoriedad de los principios de la función administrativa a la actividad contractual de CISA, incluida la comercialización de bienes muebles. 4.7.2. El reproche de la conducta se da sobre la base de los principios de la función administrativa y la versión 10 del Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles vigente para 2016 y 2017 En relación con la aplicación del Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles [374] respecto de los años 2016 y 2017, se destaca que la versión 6 vigente desde el 29 de abril de 2013 sería la aplicable [375].
La versión 6 no contiene una regulación del procedimiento de subasta como las versiones posteriores. Ahora, es importante advertir que este documento tampoco contempla la posibilidad de compartir información o desconocer el principio de igualdad que debe regir la actividad contractual que adelanta CISA. Con ello se aclara que el reproche de la conducta en los años 2016 y 2017 se fundamenta en la versión 6 del Manual y en la obligación de cumplir con los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y en la Constitución Política.
Para el efecto, es relevante reiterar que CISA debe aplicar los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal [376], dentro de los cuales se encuentra la igualdad. Así se consagra expresamente el Manual de Contratación y así lo dispone el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 [377]. La Corte Constitucional ha aclarado que los principios de la función administrativa les aplican a las sociedades de economía mixta y sometidas al régimen privado porque conservan su calidad de entidades públicas [378].
Con base en lo anterior, la Delegatura aclara que el reproche de la conducta adelantada en los años 2016 y 2017 se hace con fundamento en la versión 6 del Manual de Políticas de Compra y Administración de bienes Muebles. Esta versión no permite expresamente compartir información, ni colaborar, ni facilitar la colusión en las subastas que se adelantan.
Así mismo, el reproche tiene como fundamento la Ley 1150 de 2007, la Constitución Política y, por supuesto, el régimen de protección de la libre competencia económica, cuya aplicación, como lo ha indicado la Corte Constitucional y esta Superintendencia, incorpora varios de los principios que desconocieron los investigados. 4.7.3. La versión 6 del Código de Buen Gobierno aplicable para 2016 y 2017 es materialmente la misma que la versión 14 utilizada por la Delegatura En relación con el Código de Buen Gobierno aplicable para el 2016 y 2017 se debe tener en cuenta que las versiones aplicables eran la No. 10 y 12.
En dichas versiones CISA estableció lo mismo que en la versión No. 14, citada por la Delegatura. Por lo tanto, el reproche respecto al manejo que se le dio a la información reservada por parte de contratistas y empleados de CISA debe mantenerse y se hace con fundamento en las versiones No. 10 y 12. A continuación se identifican los apartes utilizados en la Resolución de Apertura en las diferentes versiones: Versión 10 [379] Versión 12 [380] Versión 14 Artículo 2 Ámbito de Aplicación “Los miembros de la junta directiva, presidente, vicepresidentes, representantes legales, gerentes, jefes, administradores, empleados en general, apoderados, contratistas, personal adscrito y empleados en misión o en outsourcing deben sujetarse a las pautas de ética y conducta contenidas en el presente Código, y están obligados a aplicarlo en sus actividades para con CISA ”.
Artículo 8.1. “La información comercial que obtiene CISA de sus clientes o deudores es confidencial, pertenece a ellos, aunque CISA tiene la facultad de administrarla de acuerdo a los intereses de la compañía y conforme a la autorización inicial que estos dieron a las entidades originadoras. Su divulgación procede únicamente por orden judicial, por requerimiento de organismos de vigilancia y control del Estado u otra autoridad competente.
En los demás casos, para que otros dispongan de esta información, se requiere autorización previa, escrita y expresa de su titular”. Artículo 8.2. “Los destinatarios de este Código deben utilizar la información cuyo uso les ha sido autorizado únicamente para los fines propios de sus funciones y actividades (…)”. Artículo 8.3. “Los destinatarios del presente Código no pueden favorecerse de su posición o sacar provecho propio a partir de información de la compañía. Así mismo, deben evitar que quienes tengan alguna relación con CISA, utilicen su posición para buscar o alcanzar beneficios que no alcanzarían de no tener dicha vinculación”.
Artículo 8.4. “Los destinatarios del presente Código se abstendrán de revelar los precios o condiciones de cotizaciones, propuestas u ofertas, que pongan en condiciones de ventaja a algún proponente, oferente o proveedor, así como de dar información de las adjudicaciones de las ofertas o concursos antes de la oficialización del resultado por parte del funcionario competente, so pena de presumirse que está privilegiando al oferente que recibe dicha información”.
Artículo 8.6. “Los destinatarios del presente Código deben mantener la reserva del secreto profesional o industrial, así como de los negocios que manejen”. Capítulo IX Política sobre competencia Artículo 16.- Competencia. “Es política de Central de Inversiones S.A., cumplir y respetar íntegramente las leyes y normas que impiden, prohíben y sancionan la competencia desleal.
Por lo tanto, está prohibido a sus empleados: Utilizar cualquier instrumento destinado a crear confusión, desacreditar, desorganizar a un competidor, sus establecimientos, sus productos o servicios. Utilizar medios contrarios a las costumbres mercantiles destinados a desviar la clientela de un competidor. Participar en acuerdos que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el desenvolvimiento de la libre competencia dentro del mercado.
Utilizar cualquier práctica de competencia desleal o de restricción a la competencia”. Con fundamento en lo anterior, se reitera que los contratistas y empleados de CISA no podían divulgar a terceros la información que conocían en desarrollo de sus cargos. Así mismo, la información comercial que CISA obtiene de sus clientes es confidencial, de manera que funcionarios y contratistas deben usar la información con el único fin de cumplir con sus funciones.
No les está permitido usar la información obtenida en beneficio propio o sacar provecho de información. Tampoco pueden dar información de los procesos de selección antes de la oficialización del resultado, so pena de que se presuma que se está privilegiando a los oferentes que reciben dicha información. Igualmente, existe para funcionarios y contratistas la obligación de mantener en secreto los negocios que se manejen. 4.8.
Los contratistas tienen facultad legal para adelantar visitas administrativas FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ alegaron que las pruebas que sustentan la presente actuación son ilegales y que fueron recolectadas con violación al debido proceso debido a que fueron recaudadas durante la visita administrativa del 5 y 6 de diciembre de 2019 por parte de contratistas [381].
Dicho recaudo se habría dado como ejercicio de funciones de inspección, que son potestades públicas intransferibles a particulares. Además, indicaron que, verificados los contratos de las personas, estos contaban con la facultad de “participar” en la diligencia, pero no con la de “realizar” de manera directa sin intervención de un funcionario público de la Superintendencia la actuación referida.
Consideraciones de la Delegatura Tal y como lo expresan los investigados en su escrito, esta nulidad fue resuelta por la Superintendencia en el numeral 3.3. de la Resolución 69948 de 2021. Aunque los investigados enfocaron su defensa en contratistas de 2019 (y no de 2021 como fue objeto de análisis) y en el ejercicio de la función de inspección y recaudo de información (y no práctica de declaraciones de parte y testimonios), lo cierto es que el razonamiento que expuso la Delegatura en la resolución en mención es el mismo para atender los cuestionamientos de estos investigados.
En efecto, los contratistas de la Superintendencia pueden practicar pruebas y ejercer funciones públicas. La práctica de pruebas comprende la posibilidad de realizar visitas administrativas. Igualmente, los contratistas pueden desarrollar las funciones públicas asignadas a la Delegatura. Así se expuso en la Resolución No. 69948 de 2021, que resolvió de fondo esta nulidad.
Se reitera que esta posición ya ha sido avalada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha precisado que “[l]os contratos de prestación de servicios que celebran las entidades estatales -en este caso en concreto por parte de la SIC- por expresa disposición legal tiene como finalidad precisamente el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad estatal contratante.” [382].
Igualmente, así lo ha interpretado y explicado en múltiples oportunidades la Superintendencia [383]. 4.9. La conducta es significativa FSG y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ argumentaron que las conductas no son significativas porque no afectaron el mercado. Alegaron que ninguna entidad propietaria de los bienes o CISA presentó quejas por la adjudicación de los bienes subastados.
Igualmente, porque las adjudicaciones respetaron el precio de mercado determinado por la entidad propietaria de los bienes y existe un “gran número” de procesos que fueron declarados desiertos, por lo cual no puede haber afectación de los lotes que resultaron adjudicados por un precio de mercado. Consideraciones de la Delegatura El artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 contempla la significatividad de la conducta como criterio determinante para la decisión de iniciar o no una investigación. En línea con lo anterior, la Superintendencia ha aclarado que la significatividad es un elemento que la Delegatura analiza al momento de determinar si es necesario iniciar una investigación por prácticas restrictivas o no. En tal sentido, no es procedente alegar que la conducta no es significativa después de formulada la imputación. Así se ha indicado: “(…) para este Despacho resulta importante recordar que el análisis de significatividad de la conducta tiene relevancia solamente en el momento en que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia toma la decisión de iniciar o no una investigación administrativa, y en nada cambia el carácter ilegal de la misma.
Así las cosas, es posible afirmar que el estudio de este elemento ya tuvo lugar en la presente actuación administrativa, y que en virtud de ello procedía la expedición de la correspondiente Resolución de Apertura de Investigación por parte de la Delegatura.” [384] Adicionalmente, la significatividad se puede definir atendiendo a diferentes criterios, entre ellos, el de la capacidad de la conducta para afectar el proceso de selección. Así lo ha aclarado la Superintendencia: “(…) la significatividad no se deriva únicamente de las participaciones de mercado de las investigadas ni de la dimensión del mercado relevante, sino que, en el presente caso, teniendo en cuenta las condiciones propias del proceso licitatorio, la significatividad de la conducta está dada por la capacidad que tuvo de afectar la competencia en el proceso licitatorio” [385].
Para este caso, la significatividad consistió en determinar que las conductas restrictivas tuvieron la idoneidad de afectar la libre competencia en los procesos contractuales objeto de investigación. Así, en primer lugar, la Delegatura no comparte la conclusión de que no se afectó el mercado, por cuanto, como se ha señalado en este informe motivado, se afectó la libre competencia, la igualdad, la transparencia, la selección objetiva y la publicidad en los lotes investigados.
En segundo lugar, no resulta relevante para la investigación que las entidades propietarias de los bienes hayan determinado el precio base o que no se hayan quejado sobre el precio de adjudicación, por las razones que se expusieron en páginas anteriores. Las conductas reprochadas resultan significativas para la Superintendencia porque tienen capacidad de afectar la competencia en el proceso contractual dispuesto para la adjudicación (subastas).
En tercer lugar, la investigación se circunscribe a unos lotes y subastas determinadas, por lo que las consideraciones relativas a lotes distintos a ellos resultan impertinentes y exceden el objeto de la presente investigación. Además, el hecho de que otros lotes se hubieran declarado desiertos, nada tiene que ver con la existencia o no de la conducta y con su aptitud para vulnerar las finalidades del régimen de protección de la competencia, es decir, los principales criterios que la Superintendencia tiene en cuenta al momento de iniciar una actuación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia. Todo lo anterior permite sostener que las conductas son significativas. 4.10.
Durante la averiguación preliminar no existen partes ni obligación de contar con apoderado JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN indicó que se violó su derecho al debido proceso porque durante la averiguación preliminar (i) la Delegatura no le comunicó la existencia del trámite ni lo vinculó formalmente; (ii) no le indicó que debía tener una defensa material y técnica; y (iii) no respetó su derecho a no autoincriminarse.
Esta nulidad afectaría el material probatorio que se recaudó durante la averiguación preliminar. Consideraciones de la Delegatura a. El artículo 13 de la Ley 155 de 1959 establece que la averiguación preliminar es una etapa reservada que adelanta la Superintendencia con la finalidad de determinar la necesidad de iniciar una investigación formal orientada a establecer la existencia o no de una infracción de las normas sobre protección de la competencia. Teniendo en cuenta el propósito de esta etapa preliminar, durante su desarrollo no hay personas (naturales o jurídicas) a las que se les hubiere atribuido la condición de investigados.
No hay en esta etapa imputaciones de presuntas responsabilidades, ni investigados, ni cargos. Se investigan hechos para determinar su eventual violación del régimen de competencia y determinar e identificar los eventuales responsables (personas naturales y persona jurídicas). b. Al respecto, el Consejo de Estado señaló que no se vulnera el debido proceso de las personas que no son vinculadas a la averiguación preliminar que adelanta la Superintendencia: “El criterio expuesto en la jurisprudencia citada, señala que la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna pues su única finalidad es permitir establecer si existen méritos para adelantar o no una investigación formal.
Una vez se inicie la investigación se darán a conocer las pruebas a quienes sean vinculados a dicha actuación administrativa para que, puedan ejercer su debida defensa. Por lo tanto, no se vulnera el debido proceso cuando se adelanta una averiguación preliminar sin la vinculación o determinación de personas por cuanto su finalidad no es sancionar, sino verificar si existen circunstancias que puedan constituir una vulneración a las normas y con ello, tener sustento para abrir una investigación” [386].
Con lo expuesto, la Delegatura concluye que la nulidad propuesta por el investigado no está sustentada en vicios que puedan invalidar la actuación. Así, se debe resaltar que la averiguación preliminar es reservada, por lo cual no existía deber de comunicar a JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN que la actuación se estaba adelantando. Por el contrario, existe sustento legal para mantener bajo reserva las actuaciones que se adelanten durante dicha etapa.
Incluso el Consejo de Estado aclaró que no se vulnera el debido proceso por no vincular personas a la averiguación preliminar, toda vez que durante esta etapa la Superintendencia se encuentra realizando verificaciones para determinar si hay lugar o no a una investigación. c. Así mismo, el Consejo de Estado ha aclarado que solo en los procesos penales es necesaria la defensa técnica.
Para otro tipo de procedimientos, como el disciplinario o el administrativo sancionatorio, no resulta obligatorio el acompañamiento de los abogados como condición de validez de la actuación. Esto estableció el Consejo de Estado: “(…) debe resaltar la Sala, que a diferencia del derecho penal en materia disciplinaria la existencia del apoderado no es obligatoria, porque en el primero, la defensa técnica es fundamental para la protección del derecho a la libertad personal o favor libertatis, mientras que en el disciplinario, el art. 165 del C.D.U. dispuso por ejemplo, que la notificación del pliego de cargos se hiciera personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.
La Corte Constitucional por medio de la sentencia C-328/03, declaró exequible el inciso 1 del artículo 165, y señaló que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario, sino constitucionalmente consagrado para el derecho penal (…)” [387]. De acuerdo con lo expuesto, la Delegatura no vulneró el debido proceso de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN al no indicarle que debía contar con una defensa técnica en la etapa de averiguación preliminar.
Es importar reiterar que el derecho de defensa y contradicción surge plenamente una vez se expide el pliego de cargos, que contiene los hechos, las normas y las pruebas que permiten sustentar una hipótesis de vulneración a la libre competencia [388]. d. La Delegatura no vulneró la garantía de no autoincriminación por las siguientes razones.
Primero, contrario a lo alegado por el investigado, la Delegatura sí permitió que JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN guardara silencio y respondiera libre y espontáneamente las preguntas realizadas [389]. Segundo, la solicitud de información realizada se hizo sin coacción ni fuerza y, por el contrario, contó con la aceptación libre y espontáneamente por parte de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN [390].
Tercero, al inicio de la declaración practicada en la etapa de averiguación preliminar de este trámite, la Delegatura dio lectura al artículo 33 de la Constitución Política para que el investigado entendiera el alcance de la garantía a la no autoincriminación [391]. 4.11. Ausencia de irregularidades en el recaudo de la información JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN reiteró el argumento relativo a la necesidad de contar con orden o control judicial para el recaudo de información realizado durante la etapa de averiguación preliminar.
Consideraciones de la Delegatura La Superintendencia no requiere orden judicial para recaudar información que tenga relación con sus funciones de inspección, vigilancia y control. Este aspecto fue resuelto en el numeral 7.1. de la Resolución No. 50751 de 2021 de esta actuación. Dado que las consideraciones respecto de las facultades con las que cuenta la Superintendencia para acopiar datos e información durante las visitas administrativas son materialmente equiparables a las que adicionó el investigado, la Delegatura no se volverá a pronunciar al respecto. 5.
Responsabilidad de los agentes investigados 5.1. De la responsabilidad de los agentes del mercado por la colusión como conducta contraria al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 De acuerdo con lo expuesto en este informe motivado, se recomendará sancionar a FSG, HDL, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ porque coludieron en las subastas adelantadas por CISA de 2016 a 2018.
La Delegatura recomendará sancionar a estos agentes del mercado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. La conducta colusoria se identificó en 12 lotes de 6 subastas, según se expuso anteriormente. A continuación, se detalla la responsabilidad individualizada para los investigados: 5.1.1.
FSG Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que FSG participó en un acuerdo restrictivo de la competencia, de manera continuada, con el objeto de coludirse en una serie procesos de subasta de lotes adelantados por CISA desde 2016 hasta 2018. Tal y como se probó en el presente informe, FSG coordinó su comportamiento con HDL, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO para evitar rivalizar durante las subastas de ciertos lotes.
Esto con la finalidad de que los lotes fueran adjudicados a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al valor base del bien. Para lograr este cometido, FSG usó información reservada que le suministró LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ) respecto de la identidad de sus competidores y el número de participantes en los lotes.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.1.1. de la Resolución 15568 de 2021, la responsabilidad de FSG se debe circunscribir a una dinámica continuada que se evidenció desde 2016 hasta 2018. La participación de FSG se materializó en 11 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado.
Tabla No. 6: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A FSG POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 1 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 2. HDL 2 31 de octubre de 2016 5 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 14 de la DIAN en CARTAGENA 1. 3 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 4 1 de diciembre de 2016 5 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 8 de la DIAN en MEDELLÍN 5 19 de septiembre de 2017 12 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 2. HDL 6 28 al 30 de noviembre de 2017 1 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 1 de la DIAN en MANIZALES 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 7 27 al 29 de agosto de 2018 5 de la DIAN en PEREIRA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 8 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL
4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
5.1.2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten concluir que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO participó en un acuerdo restrictivo de la competencia, de manera continuada, con el objeto de coludirse en una serie procesos de subasta de lotes adelantados por CISA desde 2016 hasta 2018. Tal y como se probó en el presente informe motivado, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO coordinó su comportamiento con FSG, HDL y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN para evitar rivalizar durante las subastas de ciertos lotes.
Esto con la finalidad de que los lotes fueran adjudicados a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al precio base del bien. En el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO recibió información reservada por parte de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN y coordinó su comportamiento para no competir.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.1.2. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se debe circunscribir a una dinámica continuada que se evidenció desde 2016 hasta 2018. La participación de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se materializó en 4 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado.
Tabla No. 7: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 1 de diciembre de 2016 5 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 8 de la DIAN en MEDELLÍN 2 27 al 29 de agosto de 2018 5 de la DIAN en PEREIRA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL
4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
5.1.3. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ participó en un acuerdo restrictivo de la competencia de manera continuada con el objeto de coludirse en una serie procesos de subasta de lotes adelantados por CISA en 2016 y 2017. Tal y como se probó en el presente informe motivado, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ coordinó su comportamiento con FSG y HDL para evitar rivalizar durante las subastas de ciertos lotes.
Esto con la finalidad de que los lotes fueran adjudicados a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al precio base del bien. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.1.3. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ se debe circunscribir a una dinámica continuada de 2016 a 2017.
Su participación se materializó en 3 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 8: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1.
FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 2 28 al 30 de noviembre de 2017 1 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 1 de la DIAN en MANIZALES 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 5.1.4. HDL Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que HDL participó en un acuerdo restrictivo de la competencia de manera continuada con el objeto de coludirse en una serie procesos de subasta de lotes adelantados por CISA desde 2016 hasta 2018. Tal y como se probó en el presente informe motivado, HDL coordinó su comportamiento con FSG, PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN para evitar rivalizar durante las subastas de ciertos lotes.
Esto con la finalidad de que los lotes fueran adjudicados a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al precio base del bien. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.1.4. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de HDL se debe circunscribir a una dinámica continuada que se evidenció desde 2016 hasta 2018.
Su participación se materializó en 5 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 9: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A HDL POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 1 de la DIAN en MEDELLÍN 1.
FSG 2. HDL 2 31 de octubre de 2016 6 de la DIAN en CARTAGENA 1. HDL
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 3 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 4 19 de septiembre de 2017 12 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 2. HDL 5 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL
4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
5.1.5. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN participó en un acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludirse en una subasta de un lote adelantada por CISA en el año 2018. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN coordinó su comportamiento con FSG, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y HDL, para evitar rivalizar durante la subasta de un lote.
Esto con la finalidad de que el lote fuera adjudicado a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico al precio base del bien. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.1.5. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN se debe circunscribir a una conducta que se evidenció en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018.
Dicha conducta se evidenció en 1 lote que a continuación se relaciona y en el cual quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 10: PROCESO POR EL QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1.
FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3 HDL 4 JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
5.1.6. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA Los elementos probatorios obrantes en el expediente permiten afirmar que PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA participó en un acuerdo restrictivo de la competencia con el objeto de coludirse en una serie procesos de subasta de lotes adelantada por CISA el 31 de octubre de 2016. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA coordinó su comportamiento FSG y HDL, para evitar rivalizar durante las subastas de ciertos lotes.
Esto con la finalidad de que los lotes fueran adjudicados a uno de los agentes coludidos por un valor idéntico o cercano al precio base del bien. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.1.6. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA se debe circunscribir a una dinámica continuada que se evidenció en la subasta del 31 de octubre de 2016, pero que se prolongó en el tiempo hasta 2017.
Su participación se materializó en 3 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación activa en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 11: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 5 de la DIAN en CARTAGENA 1.
FSG
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 14 de la DIAN en CARTAGENA 2 31 de octubre de 2016 6 de la DIAN en CARTAGENA 1. HDL
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 5.2. Responsabilidad de las personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias a la libre competencia. De acuerdo con lo expuesto, se recomendará sancionar a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO porque colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron la colusión en las subastas adelantadas por CISA de 2016 a 2018.
La Delegatura recomendará sancionar a estas personas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
5.2.1. LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, en calidad de profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS, accedió y divulgó información confidencial de CISA en ejercicio de sus funciones. Sin embargo, y contrariando la cláusula de confidencialidad de su contrato [392], que le impedía divulgar este tipo de información, acordó con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) entregar este tipo de datos a cambio de una contraprestación. El intercambio de información también se dio con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Este comportamiento es idóneo para vulnerar la libre competencia en tanto que, entre otras circunstancias expuestas, se configuró un escenario desigual para los demás participantes en las subastas, quienes no tuvieron acceso a la misma información que FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Además, la información suministrada sirvió para que FSG se contactara con sus competidores y coordinara la realización de lances en el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA de la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.1. de la Resolución 15568 de 2021, la responsabilidad de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN se circunscribe a que colaboró, facilitó, ejecutó y toleró una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018.
Su participación se materializó en el lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA que a continuación se relaciona y en el cual quedó demostrada su participación en la colusión descrita en este informe motivado. Tabla No. 12: PROCESO POR EL QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1.
FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL
4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
5.2.2. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, suministró información sobre los lotes descritos en el período de 2016 a 2018. Con esta actuación desconoció el régimen de protección de la competencia, el Código de Buen Gobierno que prohibía esta clase de conductas y los principios que debían regir los procesos de subastas adelantados por CISA.
Este comportamiento es idóneo para vulnerar la libre competencia económica porque configuró, entre otras circunstancias, un escenario desigual para los demás participantes en las subastas, quienes no tuvieron acceso a la misma información que FSG. Además, la información suministrada sirvió para que FSG se contactara con sus competidores y coordinara la realización de lances.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.2. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN se circunscribe a que colaboró, facilitó, ejecutó y toleró una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció del 2016 al 2018. Su participación se materializó en 7 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en las conductas descritas en este informe motivado.
Tabla No. 13: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 1 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 2. HDL 2 31 de octubre de 2016 6 de la DIAN en CARTAGENA 1. HDL
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 3 31 de octubre de 2016 5 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 14 de la DIAN en CARTAGENA 4 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 5 19 de septiembre de 2017 12 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 2. HDL 6 27 al 29 de agosto de 2018 5 de la DIAN en PEREIRA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
5.2.3. GLORIA INÉS CANO ROJAS GLORIA INÉS CANO ROJAS, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, suministró información respecto de los lotes descritos en el período de 2016 a 2018. Con esta actuación desconoció el régimen de protección de la competencia, el Código de Buen Gobierno que prohibía esta clase de conductas y los principios que debían regir los procesos de subastas adelantados por CISA.
Este comportamiento resultó idóneo para vulnerar la libre competencia económica porque se configuró un escenario desigual para los demás participantes en las subastas, quienes no tuvieron acceso a la misma información que FSG. Además, la información suministrada sirvió para que FSG se contactara con sus competidores y coordinara la realización de lances.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.3. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de GLORIA INÉS CANO ROJAS se circunscribe a que colaboró, facilitó, ejecutó y toleró una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció del 2016 al 2017. Su participación se materializó en 7 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en las conductas descritas en este informe motivado y en la retribución que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le hizo en diciembre de 2017 [393].
Tabla No. 14: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A GLORIA INÉS CANO ROJAS POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 6 de la DIAN en CARTAGENA
1. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 2. HDL 2 31 de octubre de 2016 1 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 2. HDL 3 31 de octubre de 2016 5 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 14 de la DIAN en CARTAGENA 4 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 5 1 de diciembre de 2016 5 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 8 de la DIAN en MEDELLÍN
5.2.3. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ De conformidad con el material probatorio expuesto, está acreditada la participación de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, en su calidad de representante legal de FSG, dentro de la celebración y ejecución de un acuerdo colusorio que tuvo lugar desde 2016 a 2018. Concretamente, la conducta de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se habría evidenciado en relación con: i) la coordinación con otros competidores para determinar la forma en que se adjudicarían los lotes subastados por CISA; y ii) la obtención de información reservada respecto del número y la identidad de los participantes de las subastas con la finalidad de coordinar su actuación. Así, de acuerdo con el material probatorio, FSG coludió con sus competidores con la finalidad de no competir por algunos de los lotes subastados por CISA.
Para lograr este cometido, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ contactó a personas vinculadas con CISA y ARACNIASTUDIOS con la finalidad de que le suministraran información confidencial respecto de sus competidores. Esto permitió que FSG coordinara su comportamiento al momento de realizar lances en las subastas de algunos de los lotes analizados. Adicionalmente, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ intercedió para coordinar el comportamiento que HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA desplegarían en el lote 6 de la DIAN en CARTAGENA en la subasta del 31 de octubre de 2016.
Esto, como se explicó, se realizó por medio de comunicaciones telefónicas con el representante legal de HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA. Además, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ sostuvo una conversación por WhatsApp con PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA en la que se evidenciaría la intención de coordinar el comportamiento de los competidores del lote mencionado.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.4. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se circunscribe a que colaboró, facilitó y ejecutó una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció del 2016 al 2018. Su participación se materializó en 12 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión imputada a FSG y lo relacionado con el acuerdo colusorio en el lote 6 de la DIAN en CARTAGENA de la subasta del 31 de octubre de 2016 descrito en este informe motivado.
Tabla No. 15: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 6 de la DIAN en CARTAGENA
1. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 2. HDL 2 31 de octubre de 2016 1 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 2. HDL 3 31 de octubre de 2016 5 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 14 de la DIAN en CARTAGENA 4 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 5 1 de diciembre de 2016 5 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 8 de la DIAN en MEDELLÍN 6 19 de septiembre de 2017 12 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 2. HDL 7 28 al 30 de noviembre de 2017 1 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 1 de la DIAN en MANIZALES 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 8 27 al 29 de agosto de 2018 5 de la DIAN en PEREIRA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 9 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL
4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
5.2.4. JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE De conformidad con el material probatorio expuesto, se puede inferir la participación de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE, en su calidad de representante legal de HDL, dentro de la celebración y ejecución de un acuerdo colusorio desde 2016 a 2018. Concretamente, la conducta de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE se evidenció en relación con la coordinación con otros competidores para determinar la forma en que se adjudicarían los lotes subastados por CISA.
Así, de acuerdo con el material probatorio, HDL coludió con sus competidores con la finalidad de no competir por algunos de los lotes subastados por CISA. Para lograr este cometido, JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE contactó a sus competidores en varios de los lotes analizados con la finalidad de suprimir las presiones competitivas propias de los procesos de selección. En uno de los casos, el compromiso de no competir por un lote habría estado mediado por una contraprestación monetaria.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.5. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE se circunscribe a que colaboró y ejecutó una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció del 2016 al 2018. Su participación se materializó en 5 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión imputada a HDL y descrita en este informe motivado.
Tabla No. 16: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE POR COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 1 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 2. HDL 2 31 de octubre de 2016 6 de la DIAN en CARTAGENA 1. HDL
2. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA 3 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 4 19 de septiembre de 2017 12 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 2. HDL 5 28 al 30 de noviembre de 2018 1 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3. HDL
4. JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN
5.2.5. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO De conformidad con el material probatorio expuesto, se puede inferir que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO intercedió para coordinar el comportamiento que FSG, HDL y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ desplegarían en el Lote 12 de la DIAN en CARTAGENA en la subasta del 31 de octubre de 2016. Esto, como se explicó, se realizó por medio de comunicaciones telefónicas con JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) y con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ).
De manera similar, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO intercedió para que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y FSG coludieran por la adjudicación del lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y del lote 1 de la DIAN en MANIZALES en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2017. Concretamente, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO coordinó la negociación de los lotes mencionados con FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) e inclusive recibió una transferencia de $3.500.000. de pesos para que YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ no compitiera por Lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ. En contraprestación, FSG no realizó lances en el Lote 1 de la DIAN en MANIZALES, proceso de selección en el que competía contra YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.6. de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se circunscribe a que colaboró, facilitó y ejecutó una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció en el 2016 y en el 2017. Su participación se materializó en 3 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en la colusión por las que se investigan a FSG y a YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ según lo explicado en este informe motivado.
Tabla No. 17: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO POR INTERCEDER EN LA COLUSIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 12 de la DIAN en CARTAGENA 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 3. HDL 2 28 al 30 de noviembre de 2017 1 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 1 de la DIAN en MANIZALES 1. FSG
2. YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ 5.3. Responsabilidad de los agentes del mercado por el suministro de información reservada como conducta contraría a la libre competencia. De acuerdo con lo expuesto se recomendará sancionar a FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO porque accedieron a información confidencial en las subastas adelantadas por CISA de 2016 a 2018.
Con ello incurrieron en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Se recomendará imponer la sanción correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 5.3.1. FSG Los elementos probatorios que obran en el expediente permiten afirmar que FSG obtuvo una posición privilegiada frente a los demás participantes en subastas del 2016 al 2018, adelantadas por CISA.
Esto vulneró, entre otros, el principio de igualdad y a su vez afectó el proceso competitivo diseñado por CISA. Esta conducta se evidenció en unas conversaciones sostenidas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) con LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ).
Apalancados por los cargos o las labores que desempeñaban las personas vinculadas a CISA y ARACNIASTUDIOS, fue posible para FSG: i) obtener información sobre sus futuros competidores en las subastas de ciertos lotes; y ii) obtener información sobre el número de competidores que enfrentaría en diferentes subastas de lotes. Este comportamiento es idóneo para vulnerar la libre competencia puesto que, entre otras razones, es contrario a los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva.
Efectivamente, los demás participantes estuvieron en desventaja, toda vez que no tuvieron acceso a la misma información que FSG. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.3.1. de la Resolución 15568 de 2021, la responsabilidad de FSG se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció de 2016 al 2018.
Su participación se materializó en 24 lotes que a continuación se relacionan y en los cuales quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Tabla No. 18: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A FSG POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 9 de la DIAN en MEDELLÍN 1.
FSG 11 de la DIAN en MEDELLÍN 2 1 de diciembre de 2016 11 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 12 de la DIAN en MEDELLÍN 3 23 y 24 de mayo de 2017 3 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 4 de la DIAN en BOGOTÁ 6 de la DIAN en BOGOTÁ 2 de la DIAN en PEREIRA 2 de la DIAN en CALI 5 de la DIAN en CALI 6 de la DIAN en CALI 7 de la DIAN en CALI 10 de la DIAN en CALI 13 de la DIAN en CALI 15 de la DIAN en CALI 17 de la DIAN en CALI 4 27 al 29 de agosto de 2018 1 de la DIAN en PEREIRA 1.
FSG 2 de la DIAN en PEREIRA 4 de la DIAN en PEREIRA 6 de la DIAN en PEREIRA 10 de BANREP en BOGOTÁ 5 28 al 30 de noviembre de 2018 2 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG 7 de la DIAN en BUENAVENTURA 1. 10 de la DIAN en BUENAVENTURA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO
5.3.2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO Los elementos probatorios que obran en el expediente permiten afirmar que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO obtuvo una posición privilegiada frente a los demás participantes en las subastas de CISA. Esto vulneró, entre otros, el principio de igualdad y afectó el proceso competitivo diseñado por CISA. Esta conducta se evidenció en unas conversaciones sostenidas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ) con LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ).
En estas, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ le reclamó a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN que “Cetina ya tenía la información”, aludiendo a que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO tenía la información relacionada con los lotes en los que competiría en la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018. Debido a los cargos o a las labores que desempeñaba LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), fue posible para GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO obtener información sobre el número e identidad de competidores en la subasta del lote 10 de la DIAN en BUENAVENTURA.
Este comportamiento resultó idóneo para vulnerar la libre competencia puesto que, entre otras razones, es contrario a los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva. Efectivamente, los demás participantes estuvieron en desventaja, toda vez que no tuvieron acceso a la misma información que GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.3.2. de la Resolución 15568 de 2021, la responsabilidad de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO se circunscribe a una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció en 2018.
Su participación se materializó en el lote 10 de la DIAN en BUENAVENTURA de la subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018, que a continuación se relacionan, y en el cual quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Tabla No. 19: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 28 al 30 de noviembre de 2018 10 de la DIAN en BUENAVENTURA 1.
FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 5.4. Responsabilidad para personas que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias a la libre competencia. De acuerdo con lo expuesto se recomendará sancionar a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ porque colaboraron, facilitaron, ejecutaron o toleraron el suministro de información en las subastas adelantadas por CISA de 2016 a 2018.
A ellos se recomendará sancionar de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
5.4.1. LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN, en calidad de profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS, accedió y divulgó información confidencial de CISA en ejercicio de sus funciones. Así, y contrariando la cláusula de confidencialidad de su contrato, que le impedía divulgar este tipo de información, acordó entregar este tipo de datos a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ).
Igualmente, para la Delegatura, existen una serie de comunicaciones telefónicas que permitirían inferir que LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN también compartió información confidencial de CISA con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Este comportamiento fue idóneo para vulnerar la libre competencia económica en tanto que, entre otras razones, configuró un escenario desigual para los demás participantes en las subastas, que no habrían tenido acceso a la misma información que FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.2.1 de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN se circunscribe a que colaboró, facilitó, ejecutó y toleró una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció en 2018. Su participación se materializó en 3 lotes, que a continuación se relacionan, y en los cuales quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Tabla No. 20: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 28 de noviembre de 2018 7 de la DIAN en BUENAVENTURA 1. FSG 2 28 de noviembre de 2018 10 de la DIAN en BUENAVENTURA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 3 28 de noviembre de 2018 2 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG
5.4.2. LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, suministró información respecto de lotes desde 2016 al 2018. Con esta actuación desconoció el régimen de protección de la competencia, el Código de Buen Gobierno, que prohibía esta clase de conductas, y los principios que debían regir los procesos de subastas adelantados por CISA.
Este comportamiento fue idóneo para vulnerar la libre competencia económica en tanto que, entre otras razones, se configuró un escenario desigual para los demás participantes en las subastas, que no tuvieron acceso a la misma información que FSG. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.2.2 de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN se circunscribe a que colaboró, facilitó, ejecutó y toleró una dinámica continua anticompetitiva que se evidenció de 2016 al 2018.
Su comportamiento se materializó en 19 lotes, que a continuación se relacionan, y en los cuales quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Tabla No. 21: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 9 de la DIAN en MEDELLÍN 1.
FSG 11 de la DIAN en MEDELLÍN 1. 2 23 y 24 de mayo de 2017 2 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 4 de la DIAN en BOGOTÁ 6 de la DIAN en BOGOTÁ 2 de la DIAN en PEREIRA 2 de la DIAN en CALI 5 de la DIAN en CALI 6 de la DIAN en CALI 7 de la DIAN en CALI 10 de la DIAN en CALI 13 de la DIAN en CALI 15 de la DIAN en CALI 17 de la DIAN en CALI 3 27 al 29 de agosto de 2018 1 de la DIAN en PEREIRA 1.
FSG 2 de la DIAN en PEREIRA 4 de la DIAN en PEREIRA 6 de la DIAN en PEREIRA 4 27 al 29 de agosto de 2018 10 del BANREP en BOGOTÁ 1. FSG
5.4.3. GLORIA INÉS CANO ROJAS GLORIA INÉS CANO ROJAS, en su calidad de analista de bienes muebles y subastas de CISA, suministró información respecto de lotes desde el 2016 hasta el 2018. Con esta actuación desconoció el régimen de protección de la competencia, el Código de Buen Gobierno que prohibía esta clase de conductas, y los principios que debían regir los procesos de subastas adelantados por CISA.
Este comportamiento resultó idóneo para vulnerar la libre competencia económica en tanto que, entre otras razones, se configuró un escenario desigual para los demás participantes en las subastas, que no tuvieron acceso a la misma información que FSG. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.2.3 de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de GLORIA INÉS CANO ROJAS se circunscribe a que colaboró, facilitó, ejecutó y toleró una dinámica continua anticompetitiva que se evidenció de 2016 al 2018.
Su participación se materializó en 9 lotes, que a continuación se relacionan, y en los cuales quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Tabla No. 22: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A GLORIA INÉS CANO ROJAS POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 9 de la DIAN en MEDELLÍN 1.
FSG 11 de la DIAN en MEDELLÍN 1. 2 1 de diciembre de 2016 11 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 12 de la DIAN en MEDELLÍN 3 27 al 29 de agosto de 2018 1 de la DIAN en PEREIRA 1. FSG 2 de la DIAN en PEREIRA 4 de la DIAN en PEREIRA 6 de la DIAN en PEREIRA 4 27 al 29 de agosto de 2018 10 del BANREP en BOGOTÁ 1. FSG
5.4.4. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ, en su calidad de representante legal de FSG, accedió a información confidencial respecto del número y en algunos casos la identidad de los participantes de lotes desde el 2016 hasta el 2018. Es importante mencionar que lo anterior fue posible gracias a las gestiones que FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ adelantó frente a LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ) y LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ).
Dada la relevancia de la información suministrada por las personas mencionadas, FSG tuvo una posición privilegiada en los lotes que fueron objeto de análisis. Esto toda vez que la información reservada permitió, entre otras cosas, que FSG se liberara de la incertidumbre propia de los procesos de subasta adelantados por CISA. Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.2.2.4 de la Resolución No. 15568 de 2021, la responsabilidad de FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ se circunscribe a que colaboró y ejecutó una dinámica continuada anticompetitiva que se evidenció de 2016 al 2018.
Su participación se materializó en 24 lotes, que a continuación se relacionan, y en los cuales quedó demostrada su participación en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Tabla No. 23: PROCESOS POR LOS QUE SE RECOMIENDA SANCIONAR A FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ POR SUMINISTRO DE INFORMACIÓN No. SUBASTA No. LOTE AGENTES INVESTIGADOS 1 31 de octubre de 2016 9 de la DIAN en MEDELLÍN 1.
FSG 11 de la DIAN en MEDELLÍN 1. 2 1 de diciembre de 2016 11 de la DIAN en MEDELLÍN 1. FSG 12 de la DIAN en MEDELLÍN 1. 3 23 y 24 de mayo de 2017 3 de la DIAN en BOGOTÁ 1. FSG 4 de la DIAN en BOGOTÁ 6 de la DIAN en BOGOTÁ 2 de la DIAN en PEREIRA 2 de la DIAN en CALI 5 de la DIAN en CALI 6 de la DIAN en CALI 7 de la DIAN en CALI 10 de la DIAN en CALI 13 de la DIAN en CALI 15 de la DIAN en CALI 17 de la DIAN en CALI 4 27 al 29 de agosto de 2018 1 de la DIAN en PEREIRA 1.
FSG 2 de la DIAN en PEREIRA 4 de la DIAN en PEREIRA 6 de la DIAN en PEREIRA 5 27 al 29 de agosto de 2018 10 del BANREP en BOGOTÁ 1. FSG 6 28 al 30 de noviembre de 2018 2 de la DIAN en SANTA MARTA 1. FSG 7 de la DIAN en BUENAVENTURA 1. 10 de la DIAN en BUENAVENTURA 1. FSG
2. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO 6. Recomendación 6.1. En relación con los agentes del mercado investigados Con fundamento en el análisis adelantado en el presente informe motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a FSG, GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, HDL, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA.
El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la competencia descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO por cuanto la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 6.2.
En relación con las personas naturales vinculadas a los agentes del mercado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente informe motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG ), JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL ) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN (profesional de gestión de ARACNIASTUDIOS ), LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN (analista de bienes muebles y subastas de CISA ), GLORIA INÉS CANO ROJAS y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (analista de bienes muebles y subastas de CISA ).
El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 486
- 1.Radicado No. 20-342027-283 del cuaderno público electrónico.
- 2.Radicados No. 20-342027-291 y 294 del cuaderno público electrónico.
- 3.Radicado No. 20-342027-300 del cuaderno público electrónico.
- 4.Radicado No. 20-342027-301 del cuaderno público electrónico.
- 5.Radicado No. 20-342027-303 del cuaderno público electrónico.
- 6.Radicados No. 20-342027-307 y 308 del cuaderno público electrónico.
- 7.Radicado No. 20-342027-311, 312, 313, 314 y 315 del cuaderno público electrónico.
- 8.Res. 15568 /21, SIC, considerando SÉPTIMO.
- 9.Radicado No. 20-342027-572, del cuaderno público electrónico.
- 10.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno público electrónico. Minuto 40:10.
- 11.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno público electrónico. Minuto 25:13.
- 12.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno público electrónico. Minuto 16:58. Reiterado en el Radicado No. 20-342027-572, del cuaderno público electrónico. Minuto 37:26.
- 13.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno público electrónico. Minuto 42:36.
- 14.El lote 5 fue adjudicado por $ 78.300.000 y el valor base era $62.392.000; el lote 12 fue adjudicado por $ 27.482.810 y el valor base era de $27.210.000; mientras que el lote 14 fue adjudicado por $56.640.000 y el valor base era $56.070.000.
- 15.Radicado No. 20-342027-431 del cuaderno público electrónico. Minuto 38:21.
- 16.Lote 9 adjudicado por $65.910.000 y el valor base era $ 65.250.000 y el lote 11 fue adjudicado por $65.910.000 y el valor base era $65.250.000.
- 17.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno público electrónico. Minuto 54:10 y minuto 56:04.
- 18.De los 12 lotes de la DIAN en MEDELLÍN, FSG se presentó en los siguientes 4: lote 5 adjudicado por $41.100.000 y cuyo valor base era $32.712.000; lote 8 adjudicado por $51.504.710; lote 11 adjudicado por $ 19.766.400; y lote 12 declarado desierto porque no hubo lances.
- 19.Radicado No. 20-342027-288, 20342027–0028800002 del cuaderno público electrónico.
- 20.Radicado No. 20-342027-288, 20342027–0028800002 del cuaderno público electrónico.
- 21.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno público electrónico. Minuto 1:05:26.
- 22.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno público electrónico. Minuto 1:16:23.
- 23.Radicado No. 20-342027-290, 20342027-0029000002, del cuaderno público general electrónico.
- 24.Radicado No. 20-342027-414 del cuaderno público electrónico. Minuto 44:51.
- 25.Radicado No. 20-342027-410 del cuaderno público electrónico. Minuto 1:14:14.
- 26.En el mismo sentido JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN en los radicados No. 20-342027-417 del cuaderno público general electrónico. Minuto 58:46; y en el Radicado No. 20-342027-416 del cuaderno público general electrónico. Minuto 32:14. En el mismo sentido GLORIA INÉS CANO en el Radicado No. 20-342027-432 del cuaderno público general electrónico. Minuto 1:36:44.
- 27.En el mismo sentido GLORIA INÉS CANO en el radicado No. 20-342027-432 del cuaderno público general electrónico. Minuto 1:39:23.
- 28.Radicado No. 20-342027-572 del cuaderno público electrónico. Minuto 45:00:00.
- 29.Radicado No. 20-342027-572 del cuaderno público electrónico. Minuto 51:19:00.
- 30.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. Minuto 1:35:12.
- 31.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. Minuto 1:42:35.
- 32.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. Minuto 53:32 “JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: La estrategia para ese lote 6 y para cualquiera de los lotes que estaban en Cartagena que era única y exclusivamente compararlos por el precio base o por un lance más, sí había otro oferente que de pronto pujará más yo desistía de participar o de comprar ese lote.”
- 33.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. Minuto 1:52:03.
- 34.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. Minuto 1:21:58.
- 35.Radicado No. 20-342027-417 del cuaderno público general. Minuto 40:49.
- 36.Radicado No. 20-342027-573, 20342027–0057300002.pdf del cuaderno público general electrónico.
- 37.Radicado No. 20-342027-410 del cuaderno público general electrónico. Minuto 01:30:09 a minuto 01:33:17.
- 38.Camioneta marca Toyota, línea Fortuner, color gris, modelo 2008, valor base $40.760.000 ubicada en Cartagena.
- 39.Radicado No. 20-342027-307, 20342027-30700009 del cuaderno público general electrónico.
- 40.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público general electrónico. Minuto 40:28.
- 41.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público general electrónico. Minuto 3:08:27.
- 42.Radicado No. 20-342027-572 del cuaderno público electrónico. Minuto 1:30:00.
- 43.L. 1712/2014, art.
- 6.Lit. d. “Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley.”
- 44.L. 1712/2014, art.
- 20.“Índice de Información clasificada y reservada. Los sujetos obligados deberán mantener un índice actualizado de los actos, documentos e informaciones calificados como clasificados o reservados, de conformidad a esta ley. El índice incluirá sus denominaciones, la motivación y la individualización del acto en que conste tal calificación.”
- 45.L. 795/2003, art.
- 91.Modificado por el D. 4819/2007. Modificado por el D. 1207/2008, art.
- 1.Modificado por el D. 3409/2008, art.
- 1.Modificado por el D. 33/2015, art.
- 1.Central de Inversiones S.A. “Estatutos sociales”, art
- 5.“OBJETO: La sociedad tendrá por objeto gestionar, adquirir, administrar, comercializar, cobrar, recaudar, intermediar, enajenar y arrendar, a cualquier título, toda clase de bienes inmuebles, muebles, acciones, títulos valores, derechos contractuales, fiduciarios, crediticios o litigiosos, incluidos derechos en procesos liquidatorios, cuyos propietarios sean entidades públicas de cualquier orden o rama, organismos autónomos e independientes previstos en la Constitución Política y en la ley, o sociedades con aportes estatales de régimen especial y patrimonios autónomos titulares de activos provenientes de cualquiera de las entidades descritas, así como prestar asesoría técnica y profesional a dichas entidades en el diagnóstico, gestión, valoración, adquisición y/o administración de activos y sobre temas relacionados con el objeto social”.
- 46.Varían, Hal R. Microeconomía intermedia. Colombia: Antoni Bosch, Editor S.A., Alfaomega Colombiana S.A., 2016, p. 344: En la subasta ascendente o subasta inglesa el “subastador comienza con un precio de reserva, que es el más bajo al que el vendedor del bien está dispuesto a desprenderse de él. ” (Destacado fuera del texto)
- 47.Los términos de adhesión de las subastas del 31 de octubre de 2016 y del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 se encuentran en el radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, del cuaderno reservado general electrónico. Así mismo, los términos de adhesión de las subastas del 23 al 24 de mayo de 2017; del 18 al 19 de septiembre de 2017; del 28 al 30 de noviembre de 2017; del 27 al 29 de agosto de 2018 y del 28 al 30 de noviembre de 2018 se encuentran en el radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34 del cuaderno reservado general electrónico.
- 48.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34, 2017, 1-MAY, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN, del cuaderno reservado general electrónico. P.
- 9.“3.6. VISITA PREVIA A LOS LOTES OBJETO DE SUBASTA Para el reconocimiento de los bienes o lotes objeto de venta y con el fin de que se verifiquen las condiciones y el estado de los mismos, los interesados en participar en la subasta podrán directamente, o a través de una persona debidamente autorizada, realizar visitas al sitio donde éstos se encuentran depositados, dentro del plazo fijado en el cronograma de actividades. (…) El interesado u oferente acepta el estado de los bienes, con las características y especificaciones técnicas descritas en el Catálogo electrónico de Bienes a Subastar y en las condiciones en que se encuentran los bienes a subastar. La visita previa para verificar los lotes objeto de subasta es opcional para el interesado u oferente. (…) Se entiende que como la visita previa de los interesados es opcional, tanto para los que opten o no por ella, se dará por entendido que los oferentes registrados en la subasta, aceptan las condiciones en que se encuentran los bienes a subastar, con base en las descripciones, características y especificaciones técnicas de los bienes a subastar, detalladas en el Catálogo Electrónico de Bienes a Subastar. Por tanto, una vez adjudicados los bienes no se podrá objetar la compra o el retiro de los mismos por circunstancias que no fueron observadas antes de la realización de la Subasta Electrónica Ascendente y por lo tanto, no habrá lugar a cancelación de la venta o devolución total o parcial de los montos pagados por los compradores. (…) Respecto del (los) lote(s), en los cuales el interesado no realizó la visita previa al sitio donde se encuentran depositados los bienes a subastar, NO se aceptará esta circunstancia como argumento por parte de los participantes para solicitar la cancelación parcial o total de su oferta o de la venta respectiva. (…) El interesado con la presentación de los documentos declara que tiene el conocimiento del estado actual de cada uno de los bienes y que ha tenido en cuenta todos los costos y gastos que requiere con el fin de establecer su propuesta y por lo tanto no podrán alegal posteriormente desconocimiento de las condiciones o circunstancias que puedan afectar su oferta.”
- 49.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico.
- 50.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico. “La subasta electrónica ascendente se rige por el principio de selección objetiva, por lo que la declaratoria del oferente adjudicatario se hace sobre el ofrecimiento más favorable a los intereses de la entidad pública propietaria de los bienes y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés o cualquier otra clase de motivación subjetiva. El Ofrecimiento más favorable es aquel que resulte ser la oferta económica más alta”.
- 51.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf cuaderno reservado general electrónico.
- 52.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico.
- 53.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico. “Términos de adhesión: 3.3. Requisitos habilitantes. La inexistencia de las siguientes situaciones: la presentación de documentos habilitantes de dos personas jurídicas que tengan el mismo representante legal, y/o (ii) cuando el interesado presente solicitudes de participación en la subasta y documentos como persona natural y a su vez en representación de otra persona natural o jurídica.”
- 54.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico. Términos de adhesión 4.6. Declaratoria de Desierta de la subasta. “ii. Cuando exista evidencia acerca de la configuración de colusión entre los diferentes oferentes o cuando exista fundamento cierto para concluir acerca de la configuración de irregularidades derivadas de acuerdos indebidos o connivencia entre uno o varios de los oferentes.”
- 55.La colusión se manifestó de la siguiente manera: (i) en el lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN, por medio de la coordinación entre FSG y HDL; (ii) en los lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA por medio de la coordinación entre FSG y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA; (iii) en el lote 6 de la DIAN en CARTAGENA por medio de la coordinación entre HDL y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA; y (iv) en el lote 12 de la DIAN en CARTAGENA por medio de la coordinación entre FSG, YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ y HDL.
- 56.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 57.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 58.Radicado No. 20-342027-288 del cuaderno público electrónico. P. 9.
- 59.Radicado No. 20-342027-431 del cuaderno público electrónico.
- 60.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 61.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, Reporte No. 1 del cuaderno reservado general electrónico. El Lote 6 de la DIAN en CARTAGENA estaba conformado por una Retroexcavadora Jhon Deere, línea 690 E-IC, modelo 1994, con un valor base de $23.260.000. En este lote participaron PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y HDL.
- 62.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 oct. 2016 13:48:14] Fernando Suarez Gonzales: No olvide lo que acabamos de hablar [28 oct. 2016 23:18:51] Pedro Navarro: Buenas noche [28 oct. 2016 23:21:14] Pedro Navarro: Se pudo comunicar con el otro oferente (…) [29 oct. 2016 13:55:09] Pedro Navarro: Sr fernando mañana nos hablamos y le voy hacer una propuesta [30 oct. 2016 12:41:58] Fernando Suarez Gonzales: Ya supe quienes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6 [30 oct. 2016 12:42:13] Fernando Suarez Gonzales: Te he llamado y no me respondes [30 oct. 2016 12:42:37] Fernando Suarez Gonzales: Por favor llámeme [30 oct. 2016 16:06:15] Pedro Navarro: Buenas tarde [30 oct. 2016 16:06:42] Pedro Navarro: Estaba en la finca y alla no tengo señal y nobtenka el celular conmigo (…) [30 oct. 2016 16:06:15] Pedro Navarro: Me llamada cuando hablen con las personas ”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 63.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 64.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 5, DATOS, 20342027--0012500012E, del cuaderno reservado general electrónico.
- 65.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 5, DATOS, 20342027--0012500012E, del cuaderno reservado general electrónico.
- 66.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico.
- 67.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, Reporte No. 1 del cuaderno reservado general electrónico. El lote 5 correspondía a una Camioneta Hummer, Línea H3, modelo 2007 con valor base de $62.392.000; y el lote 14 correspondía a una Camioneta Chevrolet, Línea Silverado LT, modelo 2012 con valor base de $ 56.070.000. En el lote 5 participaron PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA, FSG y [INFORMACIÓN RESERVADA]. En el lote 14 participaron FSG y PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA.
- 68.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 oct. 2016 13:48:14] Fernando Suarez Gonzales: No olvide lo que acabamos de hablar [28 oct. 2016 23:18:51] Pedro Navarro: Buenas noche [28 oct. 2016 23:21:14] Pedro Navarro: Se pudo comunicar con el otro oferente (…) [29 oct. 2016 13:55:09] Pedro Navarro: Sr fernando mañana nos hablamos y le voy hacer una propuesta ”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 69.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 5, DATOS, 20342027--0012500012E, del cuaderno reservado general electrónico.
- 70.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA. PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ
- 71.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 72.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 73.Radicado No. 20-342027-288 del cuaderno público electrónico. P. 13.
- 74.Radicado No. 20-342027- 94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas,
- 5.Del 31 oct 2016, AUD PLATAFORMA, cuaderno reservado general electrónico.
- 75.Radicado No. 20-342027- 94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas,
- 5.Del 31 oct 2016, AUD PLATAFORMA, cuaderno reservado general electrónico.
- 76.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, Reporte No. 1 del cuaderno reservado general electrónico. El lote 12 consistía en una motocicleta Piaggio, Línea Vespa GTV300IE y una camioneta Nissan, Línea Frontier, modelo 2005, con un valor base de $27.210.000. En este lote participaron YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ, HDL y FSG.
- 77.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 oct. 2016 13:48:14] Fernando Suarez Gonzales: No olvide lo que acabamos de hablar [28 oct. 2016 23:18:51] Pedro Navarro: Buenas noche [28 oct. 2016 23:21:14] Pedro Navarro: Se pudo comunicar con el otro oferente (…) [30 oct. 2016 12:41:58] Fernando Suarez Gonzales: Ya supe quienes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6 [30 oct. 2016 12:42:13] Fernando Suarez Gonzales: Te he llamado y no me respondes [30 oct. 2016 12:42:37] Fernando Suarez Gonzales: Por favor llámeme (…) [30 oct. 2016 16:06:15] Pedro Navarro: Me llamada cuando hablen con las personas ”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 78.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 79.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[27 oct. 2016 17:01:20] Gloria Cano: Don Fernando en Medellín sólo para el lote 1 está con Hd logística - Hernán bulla [27 oct. 2016 17:01:48] Gloria Cano: Para los otros está solo [27 oct. 2016 17:30:55] Fernando Suarez Gonzales: Ok [27 oct. 2016 17:32:19] Fernando Suarez Gonzales: Dame por favor los nombres de los representantes de lado empresas porque así no es fácil quién es (…) [27 oct. 2016 18:11:16] Fernando Suarez Gonzales: Pero en el listado que me enviaste solo estoy yo ?? [27 oct. 2016 18:11:56] Gloria Cano: Si eso estoy revisando con Luzma, ya le confirmamos [27 oct. 2016 18:13:42] Gloria Cano: Si ya luzma me informó que son dos: Don Fernando y don Gabriel Cetina [27 oct. 2016 18:13:42] Fernando Suarez Gonzales: Confírmame todo porfa para hacer cuentas [27 oct. 2016 18:13:45] Gloria Cano: Disculpe [27 oct. 2016 18:14:31] Gloria Cano: Ya le envío otro correo [27 oct. 2016 18:16:10] Fernando Suarez Gonzales: Ok [27 oct. 2016 18:31:41] Gloria Cano: Listo don Fernando ya le envié el archivo al correo, van dos hojas una Medellín y una cartagena (…) [27 oct. 2016 18:35:49] Gloria Cano: Verifique por favor que lo envié de mi correo personal ” (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 80.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 5, DATOS, 20342027--0012500012E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ (compañera permanente de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO) sostuvieron comunicaciones telefónicas en las siguientes fechas: (i) 29 de octubre de 2016 a las 14:05:42, 14:26:49, 14:58:38, 15:29:45 y 16:54:34; (ii) 30 de octubre de 2016 a las 12:17:18, 18:58:18, 19:12:20, 19:12:56 y 21:12:17; y (iii) 31 de octubre de 2016 a las 10:40:34.
- 81.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 5, DATOS, 20342027--0012500012E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL) y FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ (representante legal de FSG) sostuvieron comunicaciones telefónicas en las siguientes fechas: (i) 29 de octubre de 2016 a las 14:08:46, 15:22:18 y 15:40:24; (ii) 30 de octubre de 2016 a las 18:53:42; y (iii) 31 de octubre de 2016 a las 08:51:14, 08:59:33 y 10:44:43.
- 82.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 4, DATOS, 20342027--0012500009E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 8, DATOS, 20342027--0012500019E.xlsx. del cuaderno reservado general electrónico. Conversaciones entre JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE (representante legal de HDL) y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO (compañero permanente de YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ).
- 83.Res. SIC 15568 /2021, p. 24 Tabla No. 5: Relación de Comunicaciones telefónicas.
- 84.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 4, DATOS, 20342027--0012500009E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 8, DATOS, 20342027--0012500019E.xlsx. del cuaderno reservado general electrónico.
- 85.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 4, DATOS, 20342027--0012500009E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 8, DATOS, 20342027--0012500019E.xlsx. del cuaderno reservado general electrónico.
- 86.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 4, DATOS, 20342027--0012500009E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 8, DATOS, 20342027--0012500019E.xlsx. del cuaderno reservado general electrónico.
- 87.Res. 85210/2020, SIC. Conviene recordar que, en el derecho de la competencia, los indicios suelen ser el medio probatorio más idóneo para probar conductas anticompetitivas: “Particularmente, esta Superintendencia en otras ocasiones ha reconocido que los indicios son un medio de prueba absolutamente idóneo para probar conductas anticompetitivas. Al respecto ha sostenido que: ' [L]os indicios no solo son un medio de prueba absolutamente idóneo para probar conductas anticompetitivas y otros hechos en el derecho colombiano, sino que además son el medio probatorio más idóneo en el derecho de la competencia . Las prácticas restrictivas de la competencia, como la presente, pueden ser probadas y de hecho son probadas por medio de indicios que lleven al absoluto convencimiento de que la conducta existió'”. (Destacado fuera del texto)
- 88.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público general electrónico. “29:45 DESPACHO: Señor Gabriel, ¿qué tipo de bienes frecuentemente usted adquiere en las subastas que adelanta CISA? 29:55 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Pues básicamente doctora, lo que yo he participado son en venta de vehículos y lo relacionado con el tema automotor, motocicletas o vehículos. 30:10 DESPACHO: Señor Gabriel, ¿qué tipo de bienes adquiere YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en las subastas que adelanta CISA? 30:17 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Igual, ella también maneja un, como una línea de vehículos.”
- 89.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público general electrónico. “31:41 DESPACHO: Y teniendo en cuenta que son pareja, ¿cómo manejan el presupuesto? ¿Cada uno tiene un presupuesto independiente? 31:47 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Ah no, el tema del dinero sí es un fondo común doctora . O sea, somos un equipo en el tema de trabajo, entonces pues la plata es conjunta, es de los
- 2.Si ella no tiene o yo no tengo eso es de los 2, entonces ahí nos apoyamos , en ese sentido no.... hay veces toca golpear puertas con bancos, hay veces bueno... sobregiros, lo normal doctora." (Destacado propio)
- 90.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público general electrónico. 1:34:18 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Como le explicaba, doctora, en el tema de los lotes ahí sí ya no somos pareja. Ella coge sus lotes y yo los míos, incluso hay veces, ha presentado el caso de que como ella selecciona los suyos y selecciono los míos, sí de pronto decimos “ahí mire resulta que tenemos el mismo lote los dos”, pues ahí sí ya 'cógelo tú o lo cojo yo, lo que sea'. O sea, porque qué sentido tiene pues ahí sí participar los dos en un mismo lote ¿Sí? Pero, pero son independientes, o sea yo escojo mis lotes y ella sus lotes y ella maneja su plataforma y su subasta como considere y yo la mía. 1:34:56 DESPACHO: Señor Gabriel, acláreme por qué no tiene sentido que los 2 participen por el mismo lote. 1:35:01 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No doctora porque pues, o sea, no le veo gracia. Tenemos primero que todo una, una estrategia distinta. A mí me gusta muy, o sea muy frecuentemente cuando escogemos los lotes en el listado nunca coincidimos, por eso es que dicen que los polos opuestos se atraen. Entonces la verdad ella tiene un gusto distinto al mío en cuanto a los lotes y no, o sea no le veo sentido que ella y yo participemos en un mismo lote, o sea, no le veo sentido, doctora. No sé cómo explicárselo, para mí es mi señora, mi pareja, no le veo sentido yo participar en un mismo lote con ella, o sea, sí somos una familia, un grupo, una comunidad, una pareja, una familia, no sé, no sé cómo explicárselo doctora, pero no le veo sentido.”
- 91.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico.
- 92.Radicado No. 427 del cuaderno público electrónico. “17:38 DELEGATURA: ¿Usted comenta con GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO los lotes donde usted se va a presentar? 17:45 YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ: Sí claro, sí. Generalmente pues yo tengo uno lotes y pues tengo... de pronto como más... atracción por alguna, algunas líneas y pues él tiene otras. Entonces pues generalmente pues yo remato y consigno por los que a mí me interesan. 18:18 DELEGATURA: ¿El señor Gabriel le comenta a usted a qué tipo de lotes se va a presentar? 18:24 YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ: Sí claro, generalmente lo hacemos pues para no competir entre nosotros obviamente. O sea, pues somos pareja, pues obviamente pues si él tiene tales lotes y yo también y si nos interesa a los dos pues solamente va uno, ¿no? Porque pues no nos vamos a poner a competir entre los dos.”
- 93.Radicado No. 20-342027-455 del cuaderno reservado general electrónico.
- 94.Radicado No. 20-342027-432 del cuaderno público electrónico. “50:47 DELEGATURA: Señora Gloria, esas condiciones que usted indica de los lotes de los bienes, en el caso de vehículos, para precisar la respuesta que nos acaba de dar, ¿incluía información relacionada con el estado de los impuestos y el lugar donde se encontraban los vehículos? 51:09 GLORIA INÉS CANO ROJAS: En algunos casos sí. Es decir, si por ejemplo la SAE sacaba, por ejemplo, una buseta ¿sí? Si esa buseta no tenía el pago de impuestos al día, la SAE nos decía 'mire, se deben aproximadamente por el vehículo de placas tal, se debe aproximadamente tres millones de pesos ($3'000.000)' y se publicaba para que... porque la persona tiene que saber que tiene que acarrear con ese otro costo . 51:43 DELEGATURA: ¿Dónde se incluía esa información? 51:45 GLORIA INÉS CANO ROJAS: Esa información puede estar en los términos de adhesión y también podría estar en el catálogo de venta. Si no está en el catálogo de venta, está en los términos de adhesión, pero está en uno de los dos lados o podría estar en los dos lados.” (Destacado propio)
- 95.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas,
- 5.Del 31 oct 2016, TERM ADH DIAN del cuaderno reservado general electrónico.
- 96.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas,
- 5.Del 31 oct 2016, TERM ADH DIAN del cuaderno reservado general electrónico. “Para el reconocimiento de los bienes o lotes objeto de venta y con el fin de que se verifiquen las condiciones y el estado de los mismos, los interesados en participar en la subasta podrán directamente, o a través de una persona debidamente autorizada, realizar visitas al sitio donde éstos se encuentran depositados, dentro del plazo fijado en el cronograma de actividades. La dirección de ubicación de los lotes se informará una vez agendada la visita. Dicho proceso se adelantará previa inscripción en la web subastas.cisa.gov.co. El interesado u oferente acepta el estado de los bienes, con las características y especificaciones técnicas descritas en el Catálogo electrónico de Bienes a Subastar y en las condiciones en que se encuentran los bienes a subastar .” (Destacado fuera del texto)
- 97.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, Reporte No. 1 del cuaderno reservado general electrónico. Lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN está conformado por un vehículo Mazda Línea Miata Mxs, modelo 2006, con un valor base de $30.160.000. En este lote participaron HDL y FSG.
- 98.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 oct. 2016 23:21:14] Pedro Navarro: Se pudo comunicar con el otro oferente (…) [30 oct. 2016 12:41:58] Fernando Suarez Gonzales: Ya supe quienes están en el grupo 6, 15 y 23 y te dejan el 6 (…) [30 oct. 2016 16:06:15] Pedro Navarro: Me llamada cuando hablen con las personas ”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 99.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ
- 100.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 5, DATOS, 20342027--0012500012E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico.
- 101.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, Reporte No. 1, del cuaderno reservado general electrónico. El lote 5 consistía en un automóvil BMW, línea serie 3 – 330i, modelo 2006 con un precio base de $32.712.000 y el lote 8 era una camioneta Toyota, línea F J Cruiser, modelo 2007 con un precio base de $51.504.000. En el lote 5 participaron GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO, FSG, [INFORMACIÓN RESERVADA] y [INFORMACIÓN RESERVADA]. En el lote 8 participaron GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO y FSG.
- 102.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 nov. 2016 19:23:43] Fernando Suarez Gonzales: Se puede saber algo?? [28 nov. 2016 19:24:04] Gloria Cano: Por la mañana temprano le cuento (…) [28 nov. 2016 19:24:54] Fernando Suarez Gonzales: Te recomiendo Medellin (…) [28 nov. 2016 19:25:30] Gloria Cano: Bueno yo le cuento mañana (…) [29 nov. 2016 14:22:28] Gloria Cano: Para el lote 5; 3 más Para el 8: 1 más Para el 11: 1 más Para el 12: está solo (…) [29 nov. 2016 21:32:23] Fernando Suarez Gonzales: Me dijo Cetina que estaba en el 5, 8 y 11 [29 nov. 2016 21:32:47] Fernando Suarez Gonzales: Quisiera saber los otros dos del cinco”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 103.A las 19:40:39. Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 2, DATOS, 20342027--0012500004E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Es importante mencionar que el 29 de noviembre de 2016, FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO sostuvieron otra conversación telefónica a las 21:40:24.
- 104.Conversación del 1 de diciembre de 2016 a las 13:12:42. Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 2, DATOS, 20342027--0012500004E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Es importante mencionar que el 1 de diciembre de 2016 FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO también sostuvieron una conversación a las 13:35:40.
- 105.Cfr. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, “Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas”. Disponible en https://www.oecd.org/competition/cartels/42761715.pdf.
- 106.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[30 nov. 2016 09:07:07] Fernando Suárez González: Déjeme la Toyota que usted se queda con ese lote del bmw roj [30 nov. 2016 09:08:33] Gabriel Cetina: Fer se lo aseguró que es para mi [30 nov. 2016 09:08:50] Gabriel Cetina: Y si no creame que de una [30 nov. 2016 09:09:14] Fernando Suárez González: Le doy dos millones y list [30 nov. 2016 09:09:48] Gabriel Cetina: Lo que si es que si quedamos los dos en el 330 no se lo subo [30 nov. 2016 09:12:45] Fernando Suarez Gonzales: Jajaja abeja [30 nov. 2016 09:13:43] Gabriel Cetina: No Fer lo que acordamos [30 nov.2016 09:14:47] Gabriel Cetina: Y lo de el 330 pues muy seguramente quedamos punteando los dos y hay es donde yo le digo [30 nov. 2016 09:19:28] Gabriel Cetina: Además lo de la camioneta eso fue lo que acordamos don Fer Usted lo sabe papá ”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 107.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 108.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 109.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 110.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 111.Radicado No. 20-342027-307 del cuaderno público electrónico.
- 112.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico.
- 113.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013 RESPUESTA 1- SIC 19-48161–34, Reporte 1.xlsx y radicado No. 20-342027-29, 20342027-2900002 REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2017, SUBASTA SEPTIEMBRE 2017, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA SEPTIEMBRE 2017 pdf., del cuaderno reservado general electrónico. El lote 12 estaba conformado por dos motocicletas: una Asia Hero, línea RR200, modelo 2012 y una Suzuki, línea GSX- R1000, modelo 2014 con un valor base de $34.593.300. En el lote 12 participaron FSG, HDL y JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN.
- 114.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 115.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 116.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Estas llamadas telefónicas fueron sostenidas a las 09:55:06 y a las 10:31:14.
- 117.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Esta llamada telefónica fue sostenida a las 11:26:02.
- 118.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, Reporte 1.xlsx y radicado No. 20-342027-29, 20342027-2900002 REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2017, SUBASTA SEPTIEMBRE 2017, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA SEPTIEMBRE 2017, del cuaderno reservado general electrónico.
- 119.El lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ correspondía a una camioneta Kia Sedona.
- 120.El lote 1 de la DIAN en MANIZALES correspondía a un campero Grand Vitara.
- 121.Radicado No. 20-342027-29, REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2017, SUBASTA NOVIEMBRE 2017, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA NOVIEMBRE 2017, del cuaderno reservado general electrónico.
- 122.Radicado No. 20-342027-29, REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2017, SUBASTA MAYO 2017, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA MAYO 2017, del cuaderno reservado general electrónico.
- 123.Radicado No. 20-342027-29, REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2018, 2 SUBASTA ABRIL 2018, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA ABRIL 2018, del cuaderno reservado general electrónico.
- 124.Radicado No. 20-342027-29, REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2017, SUBASTA NOVIEMBRE 2017, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA NOVIEMBRE 2017, del cuaderno reservado general electrónico.
- 125.Radicado No. 20-342027-29, REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2017, SUBASTA MAYO 2017, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA MAYO 2017, del cuaderno reservado general electrónico.
- 126.Radicado No. 20-342027-29, REQUERIMIENTO 20-342027_ SUPERINTENDENCIA, AÑO 2018, 2 SUBASTA ABRIL 2018, REPORTE DE ACTIVIDADES SUBASTA ELECTRÓNICA ABRIL 2018, del cuaderno reservado general electrónico.
- 127.Radicado No. 20-342027-211, 20342027--0021100002.pdf, del cuaderno reservado general.
- 128.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 129.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 130.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. “2:18:35 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Eso sí le pregunté yo a él, 'oiga y por qué le puso a eso, eso', me causó curiosidad no entendí el porqué, él tenía como su soporte. Pero creo que lo que le entendí es que 'Ah no eso es un manejo aquí contable de la oficina porque eso es un gasto personal o algo'. Como la moto era algo personal no era algo para la empresa ¿sí? La moto que estábamos hablando, doctora, él y yo no era para la empresa era algo personal. Entonces creo que él para manejar su tema del.… de cuadrar cuentas, supongo doctora, no sé, o sea no sé, él lo puso algo ahí para soportar. Pero no sabría decirle, doctora, no sé. O sea, desconozco. Nada tenía que ver yo con ese lote porque no estaba inscrito, no estaba habilitado, había perdido total interés en el lote”.
- 131.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. “2:11:01 DELEGATURA: ¿Puede explicarnos por qué FERNANDO SUÁREZ realizó una transferencia a su nombre el 29 de noviembre de 2017 por el valor de 3.500.000? 2:11:09 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Sí señora, claro. Como le comenté, él tenía, yo le ofrecí la moto que le comento, él manifestó interés, yo le dije 'si le interesa necesito que me haga un adelanto porque tengo urgencia de un dinero' y entre pues entre él y yo creo que existe una confianza y él sabía que yo al día siguiente le iba a mostrar la moto porque ese día no teníamos disponibilidad de tiempo. Entonces supongo que para esa época él me hizo esa transferencia de ese recurso. 2:11:44 DELEGATURA: ¿Cuál era el valor total de la moto? 2:11:48 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Estaba por definir, yo le había dicho a él que valía 10.000.000 de pesos, pero estaba por definir porque me dijo 'listo, la miramos... yo le adelanto esto como, pero si no me gusta me... echamos para atrás' y le dije 'bueno, no hay problema'. (…) 2:12:44 DELEGATURA: ¿Recuerda por qué se resolvió ese contrato? 2:12:50 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Es que, uy doctora, o sea, cuando sumercé habla de contrato pues yo no lo entiendo, porque es que no es contrato. Yo le ofrecí a él eso, él me manifestó interés, manifesté 'oiga fercho, Fernando, Fer' como en su momento le haya dicho, 'necesito que por favor me adelante tanto para poder hacer otra gestión que necesito', a manera de confianza, él es una persona correcta yo soy una persona correcta, pues nos conocemos como personas que no vamos 'ah le deposito la confianza de la plata y ahora se pierde'. No, entonces él me depositó la plata y ya y yo después le pasé, le mostré la moto y pues efectivamente no le interesó, no le gustó, entonces pues bueno no pasó nada le dije 'espéreme', porque salí del apuro 'y le retorno su dinero' y así pasó. No hubo nada, o sea no pasó nada doctora y conservo la moto doctora, si de pronto también desea. Ya se volvió interesante porque con el paso del tiempo ya se va volviendo más interesante por el paso de los años doctora. (…) 2:14:18 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Ah ya, o sea fuimos claros al decir que es, yo le ofrecía la moto, lo que le estaba diciendo, pero él tenía que verla y no tenía disponibilidad de tiempo, ni él ni yo en ese momento, adelantamos la negociación de una forma de confianza y claramente también me dijo 'si no me sirve la moto, no pasa nada me devuelven mi plata', le dije 'no hay problema' como gente seria. Como no, como no hubo plata, no hubo... mire doctora, por eso es que no le entendía lo de contrato. Sumercé dice contrato, no. Eso es una cosa verbal entre personas de confianza. ¿Sí? Cuando no le gustó la moto yo cogí la plata le dije 'hermano deme una esperita, mañana o pasado' creo fue que le pedí, no recuerdo porque en el momento no la tenía yo pensé que, yo pensé que sí le iba a interesar y se iba a quedar con la moto, pensé. Pero cuando me dijo que no, pues le devolví su plata en efectivo. Así como me la dio porque yo no le iba a retener, no tenía por qué retenérsela ni obligarlo a comprarme la moto, no. Para nada. No fue, o sea fue de confianza, él confió en mí y me adelantó esa plata. Si le hubiera gustado pues tenía que darme la diferencia, no le gustó pues el derecho mío era devolverle la plata doctora, sencillo.”
- 132.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1- SIC 19-48161--34, Reporte 1.xlsx., cuaderno reservado general electrónico. El lote 5 de la DIAN en PEREIRA estaba conformado por 2 motocicletas Yamaha con un valor base de $16.960.000. Una de línea YZF R6 modelo 2008 y la otra de línea Virago modelo 1995. En el lote 5 participaron FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
- 133.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 134.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 135.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 1, DATOS, 20342027--0012500003E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico.
- 136.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 137.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 138.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico.
- 139.Radicado No. 20-342027, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1- SIC 19-48161--34, Reporte 1.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. El lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA correspondía a un Campero Jeep, línea Wrangler Sport, modelo 2016, con un precio base de $96.135.000 de pesos. En el lote 1 participaron FSG, HDL, JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
- 140.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 141.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 142.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 143.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 144.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 145.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[23 nov. 2018 14:47:48] Fernando Suárez González: Dame nombres y contactos [23 nov. 2018 14:48:06] Alejandro Cisa: Pero Porfa Don Fernando, si algo no sabe nada de mi [23 nov. 2018 14:48:07] Fernando Suárez González: Para ver qué logramos [23 nov. 2018 14:48:18] Fernando Suárez González: Tuuuuuu tranquilo [23 nov. 2018 14:48:28] Fernando Suárez González: Yo no te conozco [23 nov. 2018 14:48:31] Alejandro Cisa: no quiero que me hechen ? (...) [23 nov. 2018 14:48:42] Alejandro Cisa: depronto ud ya los conoce [23 nov. 2018 14:49:08] Fernando Suárez González: Dame el resumen (...) [23 nov. 2018 14:50:35] Alejandro Cisa: ellos van por el Rubicon [23 nov. 2018 14:51:24] Alejandro Cisa:
- 1.Gabriel Cetina [INFORMACIÓN RESERVADA]
- 2.Jairo Acuña: [INFORMACIÓN RESERVADA]
- 3.HDL Logistica, Hernan: [INFORMACIÓN RESERVADA] [23 nov. 2018 14:51:40] Alejandro Cisa: Porfa, mucha prudencia, yo veré don Fernando!! jejejeje [23 nov. 2018 14:52:52] Fernando Suárez González: No se preocupe (...) [23 nov. 2018 14:57:07] Alejandro Cisa: yo veré don Fernando, hagan bien el negocio y no se vayan a pelear jejejeje [23 nov. 2018 14:58:36] Alejandro Cisa: No quiero tener problemas con nadie jejeje [23 nov. 2018 15:00:26] Fernando Suárez González: Desde que no le digas a nadie mas [23 nov. 2018 15:00:30] Fernando Suárez González: Tranquilo”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 146.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 1, DATOS, 20342027--0012500003E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Las llamadas tuvieron lugar el 26 de noviembre de 2018 a las 13:05:11 y 15:46:52.
- 147.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. La llamada tuvo lugar el 26 de noviembre de 2018 a las 15:43:52.
- 148.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 149.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 150.A las 16:50:10 y 09:35:15. Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 1, DATOS, 20342027--0012500003E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico.
- 151.A las 8:39:52 a.m. Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 6, DATOS, 20342027--0012500013E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico.
- 152.Radicado No. 20-342027-64, 02-DEC_JAIRO-ACUÑA, GRABACIÓN, 20-342027 AUDIENCIA No 2 (2020-10-02 at 08_00 GMT-7), del cuaderno público electrónico. “45:59 JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN: (…) es que ese día tuve, yo tenía, me habían, me han quedado de dar una plata para esos días, pero resulta que antes de la subasta faltaban como, me acuerdo mucho que fue como el día anterior y me dijeron que no me podían dar la plata para de un cheque que me iban a pagar ¿cierto? Una plata, y entonces yo dije entonces ah, entonces persona que te diga, yo dije 'me jodí y no puedo participar en ese'. Pues porque a mí me gustaba el carro, ¿cierto? Pero dije no, no participo porque si lo compro no sé cuánto me pueda valer y no tengo la plata entonces voy a perder el 20% y siempre en ese carro no me acuerdo cuánto tenía de base, pues se perdía la plata.”
- 153.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 10, DATOS, 20342027--0017200006E.pdf, Archivo 11, DATOS, 20342027--0017200007E.pdf y Archivo 12, DATOS, 20342027--0017200008E.pdf. del cuaderno reservado general electrónico
- 154.Radicado 20-342027-417 del cuaderno público electrónico. “40:49 JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN: A ver, o sea, yo yo no oferté por ese vehículo porque vuelvo y le digo era un vehículo que se veía aparentemente bueno, pero siempre era una situación que uno tenía que ver que ese vehículo tenía unos tiempos de decomisado en Santa Marta y el deterioro de ese vehículo podía ser pues una cosa que iba en contra del valor comercial. Aparte de eso yo le hacía un estudio vuelvo y le digo un estudio comercial para ver y comparar los precios de un vehículo de ese mismo estilo al valor que me estaba vendiendo CISA y entonces yo lo vi y que ese vehículo pues no daba tanto margen como para uno hacer pujas. Si no yo pensé, yo dije bueno voy a consignar si me lo dejan por base listo lo compro. Si no, no. Pero yo no, si uno ve que realmente no le sirve un lote pues inmediatamente o no hace lance o hace un lance o 2 o 3 dependiendo que tanto pueda uno tener esa posibilidad para que el carro no le vaya a perder uno. Y aparte de eso vuelvo y digo son vehículos que se demoran mucho en la entrega de los vehículos, para esa época octubre o noviembre los funcionarios de la DIAN que tenían que ir a re-marcar ese vehículo o eso vehículos en otras ciudades pues eso demanda tiempo ¿cierto? 2 o 3 meses y acá uno viene con los documentos, los documentos de la adjudicación y para matricularlo pues se demora también mientras el SITP certifica ante de la DIAN y ante CISA si esa factura era original o no original y entonces eso es otro tiempo que uno pierde. Y eso y eso es plata porque la inversión cuesta.”
- 155.Radicado No. 20-342027-91, archivo 20-342027-0009100002.pdf, cuaderno reservado general electrónico.
- 156.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico.
- 157.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. “44:22 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: Sí doctor yo ya le dije que negocios no he detenido con él, únicamente contactos de pronto para temas inherentes con el trabajo o el negocio o la actividad económica que es el transporte de pasajeros y con HDL y conmigo que tengo empresa de transporte de carga, solamente para contactos de pronto de posibilidad él realiza un negocio o nosotros como empresa de transporte de carga podamos realizar un negocio, pero de lo contrario, ningún tipo de negocio más. (…) 46:50 DELEGATURA: Gracias, señor Bulla. En línea con esa respuesta, queremos saber si ese tipo de acercamientos incluyen alguna prestación contraprestación. 47:15 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: No, doctor, para nada, ninguna prestación, contraprestación, siempre lo hacemos en colaboración con las empresas que para eso estamos las empresas, para ayudarnos. Pero no para hacer ningún tipo de, de pronto, de percibir un ingreso o de pronto una comisión o alguna cosa, absolutamente para nada”.
- 158.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 159.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 160.Radicado No. 20-342027-413 del cuaderno público electrónico. “25:03 LUIS ALEJANDRO MONDRAGÓN MARROQUÍN: No señora, no recuerdo fue para... exactamente no recuerdo la fecha y ni el año, fue para un diciembre eso sí él me obsequió una agenda, un calendario y un esfero.”
- 161.Radicado No. 20-342027- 94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, Reporte No. 1.xlsx, cuaderno reservado general electrónico. El lote 9 era un campero Lexus, línea GX470, modelo 2006; mientras que el lote 11 era un campero Toyota, línea Land Cruiser, modelo 2006. Ambos lotes tenían un valor base de $65.250.000. En estos dos lotes únicamente participó FSG.
- 162.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 163.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 164.Radicado No. 20-342027-160, preservaciones, 7 Código de Buen Gobierno, código-de-buen-gobierno.pdf, del cuaderno público electrónico.
- 165.Radicado No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, Reporte No. 1, del cuaderno reservado general electrónico. El lote 11 estaba conformado por siete motocicletas (Honda, línea Magna, modelo 1994; Sonlink, línea citiesx, sl-125t-4, modelo 2014; Tianda, línea td150-34, modelo 2014; Andes, línea Puma 200, modelo 2014; sin marca, línea sport, modelo 2014; Harwan, línea veterana 125, modelo 2014; X-zhanjingm línea Riya, modelo 2014) con un precio base de $19.766.400. Por su parte el lote 12 también estaba conformado por seis motocicletas y una cuatrimoto (Motolife, línea BWS, modelo 2014; Yuki Tours, línea YK 150T -2, modelo 2014; Sulong, línea SL 150-7, modelo 2014; Sulong, línea SL 125-5A, modelo 2014; Sulong, línea sl110, tipo de carrocería turismo, color gris y negro, modelo 2014; Sulonga, línea SL 150-7 150 CM3 modelo 2014; cuatrimoto Zhejiang, línea Pailision, modelo 2009) con un valor base de $10.788.000. En el lote 11 participaron FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ. En el lote 12 participó FSG.
- 166.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 167.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 168.Radicado No. 20-342027-288 del cuaderno público electrónico.
- 169.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[15 may. 2017 17:00:55] Luz Marina Cisa: Para pereira lote 2 no hay en el momento [15 may. 2017 17:04:01] Luz Marina Cisa: Cali lote 2=5 lote 10=2 lote 6=0 lote 7=0 lote 13=0 lote 17=5 [15 may. 2017 17:06:39] Luz Marina Cisa: Para cali 4,8,12,14 13 no hay. Oferentes [15 may. 2017 17:07:06] Fernando Suarez Gonzales: Uyyyy mi bella necesito nombres [15 may. 2017 17:07:16] Fernando Suarez Gonzales: Gracias [15 may. 2017 17:14:31 -0500] Luz Marina Cisa: Son nuevos el unico es guillermo padilla lote 2 de cali (…) [16 may. -2017 19:47:58] Luz Marina Cisa: Buenas noches don Fernando mañana lo llamo no he terminado de identificar pagos (…) [16 may. 2017 20:50:14] Luz Marina Cisa: Bn se presentaron varios pero todavía nos falta identificar oferentes [16 may. 2017 20:50:46] Luz Marina Cisa: Como pagaron la mayoría por PSE y nunca se habia manejado [16 may.2017 20:51:18] Fernando Suarez Gonzales: Ok mañana te molesto [16 may. 2017 20:51:32] Luz Marina Cisa: Si señor (…) [17 may. 2017 06:57:46]Fernando Suarez Gonzales: Como te acabo de ir anoche [17 may. 2017 06:58:31] Luz Marina Cisa: Bn si señor y hoy ya termino”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 170.A las 13:49:22, 14:23:34, 19:59:08, 20:03:03. Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 1, DATOS, 20342027--0012500003E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico.
- 171.A las 20:33:35. Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico.
- 172.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[15 may. 2017 17:07:06] Fernando Suarez Gonzales: Uyyyy mi bella necesito nombres (…) Luz Marina Cisa: Buenas noches don Fernando mañana lo llamo no he terminado de identificar pagos”.
- 173.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 174.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[24 may. 2017 14:33:52] Fernando Suarez Gonzales: Bella cómo estás de tiempo esta tarde ?? [24 may. 2017 14:34:12] Fernando Suarez Gonzales: Quiero invitarte algo ?? (…) [24 may. 2017 17:08:33] Luz Marina Cisa: Podemos almorzar mañana [24 may. 2017 17:08:42] Luz Marina Cisa: Yo salgo a la 1:00 [24 may. 2017 17:08:47] Luz Marina Cisa: Puedes? [24 may.2017 17:09:01] Fernando Suarez Gonzales: Listo así será (…) [25 may. 2017 13:04:26] Fernando Suarez Gonzales: Hola ya en el sitio [25 may. 2017 13:05:14] Luz Marina Cisa: Hola ya llegue ”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 175.El lote 1 consistía en un automóvil Nissan, línea 370 Z, modelo 2009 con un valor base de $65.670.000; el lote 2 era un campero Hyundai, línea Tucson IX 35 GLS, modelo 2012 con valor base de $37.871.000; el lote 4 era una motocicleta Husqvarna, línea FE 350, modelo 2015 y una cuatrimoto Suzuki, línea LT50, modelo 1990 con precio base de $16.950.000; y el lote 6 un automóvil Renault, línea Twingo, modelo 2005 y una cuatrimoto Honda, línea TRX70, modelo 1986 con precio base de $8.518.000. En estos lotes únicamente participó FSG.
- 176.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[24 ago. 2018 15:59:53] Fernando Suárez González: Información Pereira porfis [27 ago. 2018 08:52:45] Luz Marina Cisa: buenos dias don fernando [27 ago. 2018 08:53:41] Luz Marina Cisa: lote 1,2,4 de pereira esta solo [27 ago. 2018 08:54:07] Luz Marina Cisa: el lote 6 tambien esta solo [27 ago. 2018 08:55:48] Luz Marina Cisa: y el lote 5 estas con una persona [27 ago. 2018 08:58:17] Fernando Suárez González: Divina mi bella Gracias ”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 177.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 178.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 179.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 180.Radicado No. 20-342027-150, 20342027–0015000013, RESPUESTA 1- SIC 19-41681–34, 2018,
- 4.SUBASTA AGOSTO, ACTA DE ADJUDICACION, DIAN, ACTAS 55, 56, 57, 58 y 59, LOTES 1, 5 Y 7.pdf, del cuaderno reservado general. El lance fue por $65.670.000.
- 181.Radicado No. 20-342027-150, 20342027–0015000013 RESPUESTA 1- SIC 19-41681–34, 2018,
- 4.SUBASTA AGOSTO, ACTA DE ADJUDICACION, DIAN, ACTAS 55, 56, 57, 58 Y 59 LOTES 1, 5 Y 7.pdf, del cuaderno reservado general. El lote 10 era un campero Mitsubishi, modelo 1995 con un valor base de $13.600.000. En este lote participaron FSG y MICHAEL JOSEPPE CASTRO GAITÁN.
- 182.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 ago. 2018 10:56:13] Gloria Cano: Para el lote que vió ayer si hay otro [28 ago. 2018 10:57:01] Gloria Cano: Pero creo que no está muy interesado en ese [28 ago. 2018 10:57:13] Gloria Cano: Tiene interés por otros”. (Destacado fuera del texto)
- 183.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 ago. 2018 12:32:31] Luz Marina Cisa: don fernando hablo con glorita [28 ago. 2018 12:32:43] Luz Marina Cisa: sobre el lote de la republica [28 ago. 2018 12:33:00] Luz Marina Cisa: ella le dijo q estaba solo pero hay otra persona [28 ago. 2018 12:41:02] Fernando Suárez González: Quien ?? [28 ago. 2018 12:41:10] Fernando Suárez González: Sabemos ?? [28 ago. 2018 12:42:54] Luz Marina Cisa: no lo conoces el siempre participa en los del banco de la republica de la DIAN nunca ha participado [28 ago. 2018 12:43:52] Fernando Suárez González: Ok [28 ago. 2018 12:46:59] Luz Marina Cisa: Me dijo glorita que el señor no se veía muy interesado en ese lote [28 ago. 2018 12:47:14] Fernando Suárez González: El participa en otros del banco ?? [28 ago. 2018 12:47:37] Luz Marina Cisa: si tambien y ya desisitio de uno”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 184.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1- SIC 19-48161--34, Reporte 1.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. El lote 2 correspondía a un automóvil Mercedes Benz, línea C300, modelo 2014, con un valor base de $79.942.500 de pesos. El lote 7 correspondía a diez motocicletas Vespa, línea VXL 150, modelo 2016 por un valor base de $67.549.500 de pesos y el lote 10 correspondía a seis motocicletas Vespa, línea VXL 150, modelo 2016 con valor base de $40.529.700 de pesos. En los lotes 2 y 7 participó únicamente FSG. En el lote 10 participó FSG y GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO.
- 185.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 186.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 187.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 188.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 189.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 3, DATOS, 20342027--0012500008E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Las llamadas fueron realizadas el 23 de noviembre de 2018 a as 16:5010 y el 24 de noviembre de 2018 a las 09:35:15.
- 190.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 1, DATOS, 20342027--0012500003E.xlsx. y radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 7, DATOS, 20342027--0012500015E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Las llamadas fueron realizaron a las 13:05:11 y 15:46:52.
- 191.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 192.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 193.C.E., Sec. Tercera, Sent. 2011-00021, may. 5/2020. M. P. Martín Bermúdez Muñoz.
- 194.C.E., Sec. Tercera, Sent. 2011-00021, may. 5/2020. M. P. Martín Bermúdez Muñoz. “23.- Para la Sala, este hecho está probado al estar acreditadas varias circunstancias fácticas, las que examinadas con las reglas de la experiencia permiten inferir que el demandado sí conocía este hecho: la prueba de que la funcionaria sí había comunicado a la coordinadora de personal su estado de gravidez allegando prueba de esta circunstancia con la comunicación de fecha 27 de enero de 1998 y la certificación médica que así lo determinaba y el hecho de que el demandado hubiese pedido el testimonio del asesor jurídico y del subgerente administrativo del hospital para demostrar que él no tenía conocimiento y luego hubiese desistido de los mismos sin ninguna justificación, llevan a la Sala a deducir la conclusión contraria . 24.- La regla de la experiencia que traduce lo que normalmente ocurre en una relación o en la percepción de cualquiera y no solo como suposición personal del Juzgador, no permite tener como verosímil razonablemente que la coordinadora de personal del hospital no le hubiese advertido al subgerente, ni al asesor jurídico, ni al director del mismo centro médico que la funcionaria a quien éste último iba a declarar insubsistente estaba embarazada, y no resulta admisible que el jurídico, del cual se asesoró el hospital, no hubiese indagado por esta circunstancia. No permite inferir que, si lo sabían, el jurídico y el gerente administrativo le hubiesen ocultado esta circunstancia al director. Y, si ello era así, claramente el demandado podía acreditarlo con las declaraciones de estas personas por lo que, desistir de su práctica también conduce a concluir que, por el contrario, sí conocía este hecho ”. (Destacado fuera del texto)
- 195.Res. 51694 /2008, SIC. “Ahora bien, es importante tener en cuenta que las decisiones que en la presente decisión se adoptan se fundamentan integralmente en el acervo probatorio que obra en el expediente el cual es analizado de manera razonada y en conjunto, sin que se requiera que de manera expresa se efectúe la referencia a cada prueba pues las mismas deben valorarse en su conjunto. Se aplica entonces el criterio de la sana crítica y en los términos del artículo 178 del C.P.C. las pruebas se aprecian en su conjunto.”
- 196.Radicado No. 20-342027-412 del cuaderno público electrónico.
- 197.Radicado No. 20-342027-411 del cuaderno público electrónico.
- 198.Juzgado Séptimo Penal del Circuido para adolescentes con función de conocimiento, Sent. Sep. 16/2021, No 2021-162, Juez: Mónica Linares Gordillo.
- 199.Juzgado Séptimo Penal del Circuito para adolescentes con función de conocimiento, Sent. Sep. 16/2021, No 2021-162, Juez: Mónica Linares Gordillo.
- 200.Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sent. Oct. 27/2021. No. 2021-00162, Magistrada: Lucía Josefina Herrera López.
- 201.Radicado No. 20-342027-456 del cuaderno público electrónico.
- 202.Radicado No. 20-342027-482 del cuaderno público electrónico.
- 203.Radicado No. 20-342027-487 del cuaderno público electrónico.
- 204.Radicado No. 20-342027-493 del cuaderno público electrónico.
- 205.Radicado No. 20-342027-495 del cuaderno público electrónico.
- 206.Radicado No. 20-342027-326 y 20-342027-333 del cuaderno público electrónico.
- 207.Radicado No. 20-342027-439 del cuaderno público electrónico.
- 208.Radicado No. 20-342027-450 del cuaderno público electrónico.
- 209.Radicado No. 20-342027-451 del cuaderno público electrónico. Esta solicitud fue rechazada mediante Radicado No. 20-342037-452 del cuaderno público electrónico.
- 210.Radicado No. 20342027-454 del cuaderno público electrónico.
- 211.Radicado No. 20-342027-429 del cuaderno público electrónico.
- 212.Radicado No. 20-342027-426 del cuaderno público electrónico.
- 213.Radicado No. 20-342027-456 del cuaderno público electrónico.
- 214.Radicado No. 20-342027-488 y No. 20-342027-492 del cuaderno público electrónico.
- 215.Radicado No. 20-342027-481 del cuaderno público electrónico.
- 216.Central de Inversiones S.A., Gestión Documental “Índice de Información Clasificada y Reservada”. Disponible en https://www.cisa.gov.co/PortalCisa/la-entidad/sistema-integrado-de-gesti%C3%B3n/gesti%C3%B3n-documental/.
- 217.L. 1712/2013, lit c), art.
- 18.“Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: (…) c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.”
- 228.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf cuaderno reservado general electrónico.
- 219.Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, “Combatiendo la Colusión en los Procesos de Contratación Pública en Colombia”, 2014, p.
- 49.Disponible en https://www.oecd.org/daf/competition/2014_Fighting%20Bid%20Rigging%20Colombia_SPA.pdf.
- 220.Radicado No. 20-342027-417 del cuaderno reservado general electrónico.
- 221.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 222.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 223.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 224.C. Const, Sent. C-300/12, abr. 25/2012. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. C. Const., Sent. C-197, mar. 14/2012. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. “(…) la libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones”.
- 225.Sobre la competencia por el mercado véase por ejemplo Res. 73323 /2020, SIC.
- 226.C.E., Sec. Tercera, Sent. 2001-04790, abr. 3/2020. M.P. Ramiro Pazos Guerrero. “Para la entidad, constituyendo los términos de referencia los elementos condicionantes para efectuar la adjudicación del respectivo contrato, las 'reglas de juego a las que se someten tanto los oferentes como Ia respectiva entidad estatal', además de ser las 'directrices generales y específicas con arreglo a las cuales los oferentes deben realizar sus propuestas', y obtener 'la claridad de los condicionamientos de la futura contratación', quien tiene a su cargo la elaboración de los términos de referencia, está obligado a 'velar por la claridad de los condicionamientos de la futura contratación y el respeto por el principio constitucional de igualdad para quienes accedan al proceso de selección'. En consecuencia, el hecho objetivo del conocimiento de los términos de referencia por parte de uno de los miembros de la unión temporal participante da al traste con el proceso de selección, en la medida en que impide una escogencia en igualdad de condiciones entre los oferentes.”
- 227.L. 80/1993, num. 4, art. 24 .
- 228.Res. 73079 /2019, SIC, p. 25 y 26.
- 229.Res. 73079 /2019, SIC, p. 27.
- 230.Radicado No. 20-342027-413 del cuaderno público general electrónico.
- 231.Acceder a la información mencionada, también le permitió a FSG contactar a sus competidores y coordinar la participación para el lote (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992).
- 232.L. 1340/2009, art. 2 y 6 .
- 233.Res. 82510 / 2020, SIC. “Es relevante anotar que, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C- 032 de 2017, dicha prohibición debe “(...) ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” constituido por el régimen general de la competencia y también, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado especifico, en este caso, por los principios de la contratación pública que gobiernan la competencia entre los participantes en los diferentes procesos contractuales (i.e. transparencia, publicidad, igualdad, selección objetiva, entre otros).”
- 234.L. 734/2002, art.
- 24.“Ámbito de aplicación de la ley disciplinaria. La ley disciplinaria se aplicará a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional.”
- 235.L. 734/2002, art.
- 23.“La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.”
- 236.Subasta del 18 al 19 de septiembre de 2017: Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf. Términos de adhesión 4.6. del cuaderno reservado general electrónico. Declaratoria de desierta de la subasta. “ii. Cuando exista evidencia acerca de la configuración de colusión entre los diferentes oferentes o cuando exista fundamento cierto para concluir acerca de la configuración de irregularidades derivadas de acuerdos indebidos o connivencia entre uno o varios de los oferentes.” En el mismo sentido Subasta 31 de octubre de 2016: Rad. No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001,
- 5.Del 31 oct 2016, TERM ADH DIAN, del cuaderno reservado general electrónico. “e. Declaratoria desierta la subasta … iii. Cuando exista evidencia acerca de la configuración de colusión entre los diferentes oferentes o cuando exista fundamento cierto para concluir acerca de la configuración de irregularidades derivadas de acuerdos indebidos o connivencia entre uno o varios de los oferentes. iv. En general, cuando existan motivos que impidan la selección objetiva del oferente. En tal evento, CISA en forma clara y precisa señalará los motivos que impidieron la selección objetiva.” Subasta 29 de noviembre de 2016: Rad. No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001,
- 6.Del 29 nov al 1 dic 2016, TERM ADH DIAN del cuaderno reservado general electrónico. Declaratoria de Desierta la Subasta, literal iii y iv. P.
- 15.Subasta de noviembre de 2017: Rad. No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2017, 3-NOV, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN. Pdf. del cuaderno reservado general electrónico. Numeral 4.6. Declaratoria de Desierta la Subasta, literal iii. P.
- 14.Subasta de agosto de 2018: Rad. No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2018,
- 4.SUBASTA AGOSTO, TÉRMINOS ADHESIÓN DIAN.pdf, del cuaderno reservado general electrónico. Numeral 4.6. Declaratoria de Desierta la Subasta, literal iii. P.
- 14.Subasta de noviembre de 2018: Rad. No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2018,
- 6.SUBASTA NOVIEMBRE, ANEXO 1-TÉRMINOS ADHESIÓN DIAN.pdf. del cuaderno reservado general electrónico. Numeral 4.6. Declaratoria de Desierta la Subasta, literal iii. P. 14.
- 237.Subasta 31 de octubre de 2016: Rad. No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001,
- 5.Del 31 oct 2016, TERM ADH DIAN, DIAN del cuaderno reservado general electrónico. D. Obligaciones y especificaciones del oferente, literal viii. P.
- 14.En el mismo sentido: Subasta 29 de noviembre de 2016: Rad. No. 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001,
- 6.Del 29 nov al 1 dic 2016, TERM ADH DIAN del cuaderno reservado general electrónico. D. Obligaciones y especificaciones del oferente, literal viii. P.
- 14.Subasta 18 al 19 de septiembre de 2017: Rad. No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf. 4.4. Obligaciones y especificaciones del oferente, num viii. P.
- 13.Subasta de noviembre de 2017: Rad. No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2017, 3-NOV, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN. Pdf. del cuaderno reservado general electrónico. 4.4. Obligaciones y especificaciones del oferente, num viii. P.
- 13.Subasta de agosto de 2018: Rad. No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2018,
- 4.SUBASTA AGOSTO, TÉRMINOS ADHESIÓN DIAN.pdf, del cuaderno reservado general electrónico. 4.4. Obligaciones y especificaciones del oferente, num viii. P.
- 14.Subasta de noviembre de 2018: Rad. No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2018,
- 6.SUBASTA NOVIEMBRE, ANEXO 1-TÉRMINOS ADHESIÓN DIAN.pdf. del cuaderno reservado general electrónico. 4.4. Obligaciones y especificaciones del oferente, num viii. P. 14.
- 238.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 239.Varian, Hal Ronald. Microeconomía intermedia. Colombia: Antoni Bosch, Editor, S.A., Alfaomega Colombiana S.A., 2016, p. 345: “Si el vendedor sabe cuáles son los valores v1, …, vn, el problema del diseño de la subasta es bastante sencillo. Para maximizar el beneficio, el vendedor adjudicaría simplemente el artículo a aquella apersona que más lo valora y le cobraría ese valor.”
- 240.Res. 42543 /2020, SIC. En el mismo sentido Res. 52770 /2019, SIC; Res. 1728 /2019, SIC; y Res. 42216 /2019, SIC.
- 241.Res. 41412/2018, SIC. “Al respecto, la Delegatura reitera que la ilegalidad de la conducta radica en el simple hecho de que los investigados hayan actuado coordinadamente para participar en el proceso, independientemente de si la ejecución del contrato les dio utilidad o no. Afirmar que un análisis de las utilidades es estrictamente necesario para decidir si los investigados cometieron o no la infracción es equivalente a pensar que actuar coordinadamente solo resultaría ilegal si los cartelistas logran quedarse con el contrato por el que participaron.”
- 242.Rad. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. “1:11:16 DELEGATURA: Señor Bulla para el lote 12 de la DIAN en Cartagena, tuvo usted conocimiento de quienes iban a participar por ese lote. 1:11:26 JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE: No doctor, y no había forma de saberlo, porque eso es reserva me imagino de la plataforma y yo absolutamente no sabía quienes iban a participar ni en ese lote ni en ningún otro que haya habido en ninguna de las subastas que realiza CISA.” En el mismo sentido GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. “2:00:42 DESPACHO: ¿Usted sabe quiénes son los participantes del lote, cuando está haciendo lances? 2:00:04 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No, no, no. Uno, mire por estrategia y por habilidad, uno más o menos por el movimiento como llegan las ofertas se va dando cuenta posiblemente, imaginariamente "oiga estoy compitiendo con 2, con 3 con 4 porque llegan así ofertas simultáneas, como también hay veces se da cuenta uno que está con otra sola persona, por qué, porque es 'tome, deme, tome, deme, quite, ponga, quite ponga', entonces dice 'ah no, estamos sólo 2'. Pero hay veces hay la puja de 2, 3, 4 personas. Eso es imaginariamente, no lo tiene uno con certeza, ¿si doctora? Pero pues uno lo puede evidenciar porque en el sistema uno tiene la puja mayor, tan dura un tiempito cuando se va agotando, la gente acostumbra, la estrategia que yo hago se deja acortar el tiempo, en el tiempo límite pum parece otra persona, 'agh vea yo pensé que lo tenía yo y lo quitaron', pero entonces uno se queda quieto y resulta que llegó otra oferta, entonces es difícil que una persona que está ofertando pues se vuelva contra ofertar, pienso yo. Entonces es que 'ah vea, ahí llegó otra persona'. ¿Sí? Es una especulación doctora, una estrategia, una percepción comercial.” En el mismo sentido YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ en el Radicado 20-342027-484 del cuaderno público electrónico. ”29:08 DESPACHO: También. Digamos, ¿si usted sabía que estas personas que le estoy indicando estaban participando en algún lote por el cual usted también...? 29:17 YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ: No, yo no. No, no. Eso no, no tengo conocimiento generalmente de quién participa o quién no participa. Eso no se sabe.”
- 243.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico.
- 244.Feng, Z; Lahaie S; Schneider J; Ye J. “Reserve Price Optimization for First Price Auctions in Display Advertising”. (2021). Procedimientos de la 38va Conferencia Internacional de Machine Learning, PMLR
- 139.Disponible en http://proceedings.mlr.press/v139/feng21b/feng21b.pdf.
- 245.Chen, C.L; Tauman, Y. “Collusion in one-shot second-price auctions”. (2006). Springer-Verlag.
- 246.Traducción propia de la Delegatura.
- 247.Agranov, M; Yariv, L. “Collusion through Communication in Auctions”. (2017). Games and Economic Behavior. https://doi.org/10.1016/j.geb.2017.10.021.
- 248.Radicado 20-342027-94, Subastas-20201026T213918Z-001, Subastas, del cuaderno reservado general electrónico.
- 249.Radicado 20-342027-29, 20-342027-2900002 REQ SIC, del cuaderno reservado general electrónico.
- 250.Radicado 20-342027-29, 20-342027-2900002 REQ SIC, AÑO 2018, 7 SUBASTA NOVIEMBRE 2018, del cuaderno reservado general electrónico.
- 251.C.E. Sec. Cuarta, Sent. 11935-0-9384, jul. 2/1999. M.P. Daniel Manrique Guzmán.
- 252.C.E. Sec. Primera, Sent. 2013-00254, nov. 13/2014. M.P. Maria Elizabeth García González. Reiterado en C.E. Sec. Primera, Sent. 2012-00144, jun. 8/2016. M.P. Guillermo Vargas Ayala. “De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el acuerdo de precios se produjo y se conservó por las distribuidoras de combustibles relacionadas en las Resoluciones acusadas hasta el mes de diciembre de 2009, tal y como se corrobora en los cuadros comparativos de las Tablas núms. 6, 7, 8, 9 y 10, así como en la Gráfica núm. 5, visibles en el anverso y reverso de los folios 146 y 147 del cuaderno de Anexos de la demanda, lo que le permite concluir a la Sala que la conducta cometida por los demandantes catalogada como práctica comercial restrictiva de la libre competencia, se prolongó en el tiempo y en el espacio, lo que significa que la comisión de su falta fue permanente y continuada.” En el mismo sentido C.E. Sec. Cuarta, Sent. 2003-00228, sep. 4 /2008. M.P. Héctor J. Romero Díaz. Sobre 10 operaciones swap y 9 operaciones de compra el Consejo de Estado indicó: “Si bien, fueron 19 operaciones perfectamente identificables, no por ello se puede suprimir su carácter de homogeneidad e identidad en un mismo propósito de VALFÍN que fue asegurar el trámite y ejecución de las propuestas como se habían concebido y tener la garantía de que la C.N.R., las iba a aceptar. Además, la forma en que finalmente se llevaron a cabo confirma el carácter de continuidad de las operaciones, dado el corto tiempo que transcurrió entre ellas, pues, fueron 19 operaciones que se realizaron entre 23 de julio de 1998 y 1 de febrero de 1999. Lo anterior permite considerar que se trató de una infracción continuada (...)”.
- 253.C.E. Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov.25/2019. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón.
- 254.Res. 42543 /2020, SIC, p. 99.
- 255.Res. 59833 de 2019, SIC, p.
- 24.“Sobre el argumento expuesto por los recurrentes, el Consejo de Estado ha sido claro en señalar que 'las infracciones continuadas, suponen pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable'. Es decir, si bien en una conducta continuada las acciones u omisiones adelantadas por los actores de las mismas son separables e individualizables, lo cierto es que se hacen con un propósito común, bajo la misma intención y comparten exactamente los mismos elementos.” Sobre la multiplicidad de acciones y omisiones y la unidad de intención ver Res 4604/2018, SIC.
- 256.Res. 26266 /2019, SIC.
- 257.Res. 42216 /2019, SIC. “En otras palabras, el propio acuerdo que se investiga es el que determina cuáles bienes y servicios son los involucrados y cuál es el alcance geográfico del mismo. Por lo cual, contrario a lo manifestado por los investigados en sus observaciones al Informe Motivado, no resulta necesario ni adecuado realizar un análisis de mercado relevante como el que se desarrolla en casos de evaluación de integraciones empresariales o en investigaciones de abusos de posición de dominio y otras conductas unilaterales.”
- 258.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lote 5, 6, 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA, lote1 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 1 de diciembre de 2016 lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN; (iii) 19 de septiembre de 2017 lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ; (iv) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en MANIZALES; (v) 27 al 29 de agosto de 2018 lote 5 de la DIAN en PEREIRA; y (vi) 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
- 259.Subasta del (i) 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lotes 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 27 al 29 de agosto de 2018 lote 5 de la DIAN en PEREIRA; y (iii) 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
- 260.Subasta del: (i) 31 de octubre de 2016 lote 12 de la DIAN en CARTAGENA; (ii) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ; y (iii) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en MANIZALES.
- 261.Subasta del: (i) 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lote 5 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lote 8 de la DIAN en MEDELLÍN; y (iii) 27 al 29 de agosto de 2018 lote 5 de la DIAN en PEREIRA.
- 262.Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
- 263.Subasta del (i) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ; y (ii) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en MANIZALES.
- 264.Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 12 de la DIAN en CARTAGENA.
- 265.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lote 6, 12 de la DIAN en CARTAGENA y lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 18 al 19 de septiembre de 2017 lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ; y (iii) 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
- 266.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN; y (ii) 18 al 19 de septiembre de 2017 lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ.
- 267.Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 6 de la DIAN en CARTAGENA. FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ colaboró y facilitó la colusión entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y HDL.
- 268.Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 12 de la DIAN en CARTAGENA. GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO facilitó la colusión entre HDL, FSG y YENNY JOHAN PÉREZ LÓPEZ.
- 269.Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 1 de la DIAN en SANTA MARTA.
- 270.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lote 5 de la DIAN en CARTAGENA y; (ii) Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 14 de la DIAN en CARTAGENA.
- 271.Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 6 de la DIAN en CARTAGENA.
- 272.FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ facilitó la colusión entre PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA y HDL.
- 273.Subasta del (i) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ; y (ii) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en MANIZALES.
- 274.Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 12 de la DIAN en CARTAGENA.
- 275.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lote 5, 6 y 14 de la DIAN en CARTAGENA y lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lote 5 y 8 de la DIAN en MEDELLÍN; (iii) 18 al 19 de septiembre de 2017 lote 12 de la DIAN en BOGOTÁ; (iv) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en MANIZALES; y (v) 27 al 29 de agosto de 2018 lote 5 de la DIAN en PEREIRA.
- 276.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lote 6 de la DIAN en CARTAGENA; (ii) 28 al 30 de noviembre de 2017 lote 1 de la DIAN en BOGOTÁ y lote 1 de la DIAN en MANIZALES.
- 277.Res. 15568 /2021, SIC.
- 278.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN; (iii) 23 al 24 de mayo de 2017 lotes 3, 4, 6 de la DIAN en BOGOTÁ, lote 2 de la DIAN en PEREIRA, lotes 2, 5, 6, 7, 10, 13, 15 y 17 de la DIAN en CALI; (iv) 27 al 29 de agosto de 2018 lotes 1, 2, 4, 6 de la DIAN en PEREIRA y lote 10 del BANREP en BOGOTÁ; (v) y 28 al 30 de noviembre de 2018 lotes 2 de la DIAN en SANTA MARTA, 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA.
- 279.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lote 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN; y (ii) 27 al 29 de agosto de 2018 lote 1 de la DIAN en PEREIRA y lote 2, 4 y 6 de la DIAN en PEREIRA y lote 10 del BANREP en BOGOTÁ.
- 280.Subasta del 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lote 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN.
- 281.Subasta del 23 al 24 de mayo de 2017 lotes 3, 4, 6 de la DIAN en BOGOTÁ, lote 2 de la DIAN en PEREIRA, lotes 2, 5, 6, 7, 10, 13, 15 y 17 de la DIAN en CALI.
- 282.Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 2 de la DIAN en SANTA MARTA, 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA.
- 283.Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lote 10 de la DIAN en BUENAVENTURA.
- 284.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 23 al 24 de mayo de 2017 lotes 3, 4, 6 de la DIAN en BOGOTÁ, lote 2 de la DIAN en PEREIRA, lotes 2, 5, 6, 7, 10, 13, 15 y 17 de la DIAN en CALI; y (iii) 27 al 29 de agosto de 2018 lotes 1, 2, 4, 6 de la DIAN en PEREIRA y lote 10 del BANREP en BOGOTÁ.
- 285.Subasta del (i) 31 de octubre de 2016 lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN; (ii) 29 de noviembre al 1 de diciembre de 2016 lotes 11 y 12 de la DIAN en MEDELLÍN; y (iii) 27 al 29 de agosto de 2018 lotes 1, 2, 4, 6 de la DIAN en PEREIRA y lote 10 del BANREP en BOGOTÁ.
- 286.Subasta del 28 al 30 de noviembre de 2018 lotes 2 de la DIAN en SANTA MARTA, 7 y 10 de la DIAN en BUENAVENTURA.
- 287.Res. 15568 /2021, SIC.
- 288.C. Const, Sent. C–415, sept. 22/94. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP art. 209 ) y la ley (Ley 80 de 1993, arts. 24 , 25 y 26 ), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. ” C. Const., Sent. C-197, mar. 14/2012. M.P. José Ignacio Pretelt Chaljub. “[la libre competencia] consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones”. Res. 73079 /2019, SIC. “Desde esta perspectiva, en el ámbito de la contratación pública, en principio de publicidad de la información relacionada con el proceso contractual es considerado un aspecto indiscutible relevante para garantizar una competencia en igualdad de oportunidades. Este principio, tiene una doble dimensión, como deber y como derecho. De una parte, constituye un deber para las entidades públicas comunicar a los administrados la totalidad de las actuaciones que llevan a cabo dentro de los procesos de selección contractual a través de los diferentes mecanismos previstos en la ley. Así, la publicación de información referida a procesos de contratación que adelantan entidades públicas permite a los interesados, tanto futuros proponentes como la ciudadanía en general, conocer la actividad contractual, lo que representa una garantía de transparencia y es esencial para el ejercicio de otros derechos.”
- 289.Res. 83037 /2014, SIC.
- 290.Res. 42216 /2019, SIC, p. 12.
- 291.Res. 42543 /2020, SIC.
- 292.Res. 61366/2019, SIC. En el mismo sentido Res. 42543 /2020, SIC. “en el presente caso y conforme a lo expuesto en los acápites anteriores, se encuentra demostrado que los investigados celebraron y ejecutaron de manera continuada un acuerdo colusorio en violación de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en relación con los procesos de adquisición adelantados por la ALFM [Agencia Logística de las Fuerzas Militares] en el MCP [Mercado de Compras Públicas] de la BMC [Bolsa Mercantil de Colombia], acuerdo cuya dinámica fue ejecutada desde enero de 2011 hasta al menos marzo de 2018, periodo que quedó claramente definido en la Resolución de Apertura que dio inicio a la presente actuación”. (Destacado fuera del texto original)
- 293.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ. Disponible para PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA desde el 12 de abril de 2021 tal y como se evidencia en el Radicado 20-342037-577 del cuaderno público electrónico.
- 294.Res. 58961 /2018, SIC. “En este punto es necesario hacer énfasis sobre el hecho constitutivo del comportamiento ilegal, dejando claro cuál fue la última conducta configurativa de colusión que ejecutaron los investigados. En ese sentido, es claro como ya se ha venido manifestando, que hacen parte de un acuerdo restrictivo de la competencia específicamente de colusión, tanto los comportamientos que estén encaminados a obtener la adjudicación fraudulenta del contrato, así como aquellos con los que se busca repartir entre los participantes del mismo, los beneficios que se derivan de la supresión de la rivalidad una vez este se haya celebrado”. En el mismo sentido, Res. 22233/2019, SIC. “De esta forma, resulta relevante señalar nuevamente que el acuerdo colusorio investigado en esta ocasión tuvo dos etapas. En la primera de ellas se celebró el acuerdo anticompetitivo, esto dentro del marco del proceso de selección SDM-LP-008-2007, dentro del cual se presentaron ciertos indicios relacionados con el cambio de comportamiento competitivo de la UT MOVILIDAD URBANA. Fue entonces en esta etapa, en la que se concertaron las condiciones mismas del acuerdo y se estableció una segunda etapa en la que la retribución al proponente perdedor se realizaría a lo largo de la ejecución del contrato estatal. Esto quiere decir que el acuerdo se ejecutaría en dos partes: una durante la audiencia de adjudicación del contrato –proceso de selección– y la segunda a través de diferentes mecanismos de compensación a lo largo de la ejecución del negocio jurídico si alguno de los participantes llegaba a ser el adjudicatario del mismo, motivo por el cual, la segunda etapa fue aquella en la que el proponente ganador retribuyó a su antiguo competidor en atención a lo establecido en el pacto y en la conducta realizada”.
- 295.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ. PEDRO DIGNO NAVARRO CASTILLA le preguntó a FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ “Se pudo comunicar con el otro oferente.”
- 296.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 297.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 298.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, Reporte 1.xlsx.
- 299.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 300.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 301.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/05_PEDRO_NAVARRO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 302.Los errores de ortografía son propios del texto original.
- 303.C.E., Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov. 25/2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón.
- 304.Res. No. 12156 /2019, radicado No. 15-240653, SIC, p.
- 75.En el mismo sentido Res. No. 42543 /20, SIC, p.
- 105.“… el Despacho reitera que las buenas o malas intenciones de los agentes de mercado investigados no tienen relevancia al momento de establecer la responsabilidad administrativa en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia”. En el mismo sentido Res. 10412 /2016, SIC; Res. 1728 /2019, SIC; Res. 11623/2019, SIC. En el mismo sentido C.E. Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov.25/2019. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. “De otra parte, tampoco encuentra respaldo el reproche frente a la alegación que debió demostrarse por la autoridad administrativa que la conducta por la cual se le sancionó a la actora se realizó con dolo o culpa. A tal conclusión se llega, por cuanto el alcance de las infracciones por violación a la libre competencia no exigen, como lo alude la apelante, un examen condicionado a imputar la responsabilidad administrativa sancionatoria a partir del criterio de culpabilidad que se invocó en la demanda y se reiteró en el recurso… De lo expuesto se tiene que el entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo.”
- 305.Radicado No. 20-342027-160, preservaciones, 7 Código de Buen Gobierno, código-de-buen-gobierno.pdf, del cuaderno público electrónico.
- 306.Radicado No. 20-342027-78, Documentos Aracnia 20-342027, CASO- SUPER, Contratos-Personal:aracnia, 20201007112440772, del cuaderno reservado general electrónico. “CUARTA: En relación con la actividad propia del Trabajador, éste la ejecutará dentro de las siguientes modalidades que implican claras obligaciones para el mismo trabajador, así: (…) Guardar absoluta reserva, salvo autorización expresa de LA EMPRESA, de todas aquellas informaciones que lleguen a su conocimiento, en razón a su trabajo, y que sean por naturaleza privadas, en beneficio de los intereses del Empleador. SEXTA: CONFIDENCIALIDAD. - Toda la información que intercambien las partes en desarrollo del presente contrato es de carácter reservado . EL TRABAJADOR se compromete a guardar la más estricta reserva sobre la información de LA EMPRESA a que tenga acceso en razón del presente contrato y a no divulgar a terceros o a usar para propósitos distintos del cumplimiento del objeto de este contrato, toda o cualquier parte de la información de LA EMPRESA, o de otros trabajadores, contratistas consultores, contratantes u originada de otra manera y adquirida por EL TRABAJADOR, en conexión con o como resultado de la realización de servicios objeto de este contrato (…) PARÁGRAFO 1: Para los efectos de esta cláusula, se entenderá por Información Confidencial toda la información, incluyendo, pero sin limitarse a la información técnica, de ingeniería, de aplicaciones, de programas y toda la información técnica y comercial sobre el 'Know how' y relacionada con todos los contratos comerciales, de mercadeo, financieros, administrativos, directa o indirectamente que haya sido suministrada por una de las partes a la otra parte, en relación con el desarrollo y ejecución del presente contrato, así como con las actividades precontractuales del mismo entre las partes (…).” (Destacado fuera del texto)
- 307.Radicado No. 20-342027-410 del cuaderno público electrónico. Minuto 12:06.
- 308.Radicado No. 20-342027-432 del cuaderno público electrónico. Minuto 18:16.
- 309.Radicado No. 20-342027-67 del cuaderno público electrónico. “18:35 DELEGATURA: Y ese cargo de analista de subasta, usted nos dice que regresó en 2014, ahí tuvo varios encargos: primero fue... estuvo apoyando la subasta, luego tuvo otro cargo que no recuerda y por último analista de subasta. ¿Cuándo regresó? 18:50 GLORIA INÉS CANO ROJAS: No. Siempre he estado en subasta. Siempre, lo que pasa es que el nombre de los cargos, como pasábamos de un outsourcing a otro porque se terminaba el contrato, entonces nos volvían a hacer contrato si la empresa ya por ejemplo era SIM y el año entrante era otra empresa de eso entonces pues pasábamos con otra empresa de esto, y le ponían a uno diferentes nombres de cargo, pero era siempre con subastas, siempre he estado con subastas. Desde el año 2014 hasta la fecha he estado en la parte de las subastas de bienes muebles.”
- 310.Radicado No. 20-342027-68 del cuaderno público electrónico. Minuto 12:49 “luego ya subastas electrónicas que entré en el 2016, primer trabajo con subastas electrónicas.”
- 311.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161--34, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf., del cuaderno reservado general electrónico.
- 312.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 313.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 314.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ
- 315.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 316.Radicado No. 20-342027-150, 20342027-0015000013, RESPUESTA 1 SIC 19-48161, 2017, 2-SEPT, TÉRMINOS DE ADHESIÓN DIAN.pdf. del cuaderno reservado general electrónico.
- 317.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. “2:00:42 DELEGATURA: ¿Usted sabe quiénes son los participantes del lote cuando está haciendo lances? 2:00:47 GABRIEL ROBERTO CETINA: No, no, no. Uno, mire por estrategia y por habilidad, uno más o menos por el movimiento como llegan las ofertas se va dando cuenta posiblemente, imaginariamente 'oiga estoy compitiendo con 2, con 3 con 4' porque llegan así ofertas simultáneas, como también hay veces se da cuenta uno que está con otra sola persona, por qué, porque es ´tome, deme, tome, deme, quite, ponga, quite ponga´, entonces dice 'ah no, estamos sólo 2'. Pero hay veces hay la puja de 2, 3, 4 personas. Eso es imaginariamente, no lo tiene uno con certeza, ¿si doctora? Pero pues uno lo puede evidenciar porque en el sistema uno tiene la puja mayor, tan dura un tiempito cuando se va agotando, la gente acostumbra, la estrategia que yo hago se deja acortar el tiempo, en el tiempo límite pum parece otra persona, 'ah vea yo pensé que lo tenía yo y lo quitaron', pero entonces uno se queda quieto y resulta que llegó otra oferta, entonces es difícil que una persona que está ofertando pues se vuelva contra ofertar, pienso yo. Entonces es que 'ah vea, ahí llegó otra persona' ¿Sí? Es una especulación doctora, una estrategia, una percepción comercial. 2:02:03 DELEGATURA: En su experiencia, ¿puede determinar quién está haciendo lances? 2:02:08 GABRIEL ROBERTO CETINA: No, hasta allá si no. Hasta allá si no. Digo hay 2 o 3 personas o 1 persona, en otro computador, en otra ciudad, en otra parte, puede estar sí. Puedo, puedo vislumbrarlo, no con certeza, pero puedo verlo. Obviamente, si yo tengo un vehículo el cual hago el lance doctora y lo tengo y lo tengo y se agota el tiempo y llega otra oferta pues es muy fácil de deducir que hay otra persona conmigo. Pero si llega otra, llega ese señor que lo pone y yo no hago lance y a esa otra persona le sube, digo 'eh ya somos 3'. Eso es que, lo que yo me refiero doctora. Quiero que me comprenda y ojalá pueda ser muy claro con esto para que sumercé más o menos vea la dinámica de la subasta.”
- 318.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ. Ver página 17 de la Resolución 15568 de 2021.
- 319.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 320.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 321.L. 1564/2012.
- 322.El texto del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil es sustancialmente igual a la contemplada en el artículo 176 del CGP.
- 323.CSJ, Cas. Civil, Sent. Sep. 7/2020, Rad. SC3249-2020. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. “Que los medios de convicción deban ser valorados de conformidad con las <<reglas de la sana crítica>>, significa que la decisión judicial debe estar orientada por unas condiciones de racionalidad y que ese raciocinio debe quedar plasmado en la decisión de manera explícita, siendo este un imperativo que se inscribe en el sistema de libre apreciación de la prueba, concepción en la que, <<el juez debe orientar su criterio, precisamente, por las reglas de la sana crítica, en las cuales se comprenden las de la lógica, la psicología judicial, la experiencia y la equidad>>.”
- 324.CSJ. Sal. Civil, Sent. 2011-00622, jun. 25/2020. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. “La apreciación en conjunto de los medios demostrativos guarda relación con el denominado principio de unidad de la prueba, que impone un examen concentrado de todos ellos con independencia de su naturaleza y del interés del sujeto que los aportó, en palabras de Devis Echandía, 'Significa este principio que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal, debe ser examinado y apreciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme'. (...) Desde esa perspectiva, en el sistema de la sana crítica adoptado por nuestro ordenamiento procesal civil, la apreciación probatoria es una operación de carácter crítico y racional que no puede cumplirse de manera fragmentada o aislada, sino en conjunto, con base en las reglas de la lógica, la ciencia y la experiencia, que, necesariamente, comprende el cotejo o comparación de todos los medios suasorios allegados al proceso, con el fin de establecer sus puntos de convergencia o de divergencia. A partir de ese laborío, el Juez, en cumplimiento de esta exclusiva actividad procesal, le asigna mérito a las pruebas de acuerdo al grado de convencimiento que le generen y emite su veredicto acerca de los hechos que, siendo objeto de discusión, quedaron demostrados en el juicio.”
- 325.CSJ, Sal. Civil, Sent. 2020-00002, mar.19/2020. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. En el mismo sentido: C.E. Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov.25/2019. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón. “Para la SIC, según lo explica el acto sancionatorio y frente a la manera como se efectuó el análisis del material probatorio, era imposible interpretar individualmente cada prueba debido a que se trató de una “conducta compuesta por una actuación sistemática y continuada en el tiempo por parte de las investigadas” y porque es reprochable que las empresas investigadas hayan compartido información en los términos en que lo hicieron.”
- 326.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 237.Radicado No. 20-342027-431 del cuaderno público electrónico. “40:10 DELEGATURA: ¿Usted recuerda por qué le indicó al señor Fernando los nombres de los representantes de las empresas que estaban participando en esa subasta? [Subasta del 31 de octubre de 2016 lotes 5, 6, 12 y 14 de la DIAN en CARTAGENA y lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN.] 40:19 GLORIA INÉS CANO ROJAS: Porque no lo veo relevante. Dar los nombres de los representantes legales de una empresa no es una... eso no es una... una información privada eso es una información pública porque si yo quiero saber quién es el representante de una empresa, en la cámara de comercio puede obtener esa información. Entonces eso es una información pública, entonces darle esos nombres no era una información privada. Entonces no le vi ningún inconveniente en darla realmente. Igual él lo hubiera podido hacer por su cuenta.”
- 328.Subasta del 31 de octubre de 2016 lotes 5 y 14 de la DIAN en CARTAGENA.
- 329.Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 12 de la DIAN en CARTAGENA.
- 330.Subasta del 31 de octubre de 2016 lote 1 de la DIAN en MEDELLÍN.
- 331.Subasta del 31 de octubre de 2016 lotes 9 y 11 de la DIAN en MEDELLÍN.
- 332.L. 1564/2012, art.
- 165.“Medios de prueba. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.”
- 333.L. 1564/2012, art. 240.
- 334.C.E., Sec. Tercera, Sent. 1995-01411, mar. 24/2011. M.P. Enrique Gil Botero. “1. Un hecho conocido o indicador,
- 2.Un hecho desconocido, que es el que se pretende demostrar, y
- 3.Una inferencia lógica a través de la cual, y partiendo del hecho conocido, se logra deducir el hecho que se pretende conocer (…) Es el juzgador quien declara la existencia de un indicio, cuando establece un hecho indicador, aplica una o varias reglas de la experiencia e infiere lógicamente otro hecho indicado. Es el juez quien construye el indicio, en cada caso concreto… 'De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria… el hecho indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento, confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes, de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación, como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica, establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios, contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la actuación'.” En el mismo sentido C.E., Sec. Quinta, Sent. 2017-02819, jun. 21/2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
- 335.CSJ, Cas Penal. Sep. 13/2006. Rad. 23251. M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón.
- 336.C.E., Sec. Quinta, Sent. 2017-02819, jun. 21/2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
- 337.T.J.U.E. Total Marketing Services S.A. v. Comisión Europea. Sentencia del 17 de septiembre de 2015, C-634/13, párrs. 26 y
- 27.La utilización de indicios no es exclusiva de la Autoridad de Competencia de Colombia, sino de muchas otras autoridades y cortes internacionales. Sobre los indicios en el campo del derecho de la competencia, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo es abundante: “26 Es preciso recordar que, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia debe inferirse, en la mayoría de los casos, de diversas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (…)” (véanse las sentencias Aalborg Portland y otros/Comisión, C–204/00 P, C–205/00 P, C–211/00 P, C–213/00 P, C–217/00 P y C-219/00 P, EU:C:2004:6, apartado 57, y Comisión/Verhuizingen Coppens, C–441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 70). 27 Por lo que respecta, en particular, a una infracción que se prolongue varios años, el Tribunal de Justicia ha declarado que el hecho de que no se haya aportado la prueba directa de la participación de una sociedad en esa infracción durante un período determinado no impide declarar la existencia de dicha participación también durante ese período, siempre que tal declaración se base en indicios objetivos y concordantes (véanse, en este sentido, las sentencias Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Comisión, C–105/04 P, EU:C:2006:592, apartados 97 y 98, y Comisión/Verhuizingen Coppens, C–441/11 P, EU:C:2012:778, apartado 72).”
- 338.Res. 12156 /2019, SIC, p.
- 77.En el mismo sentido Res. 7615/2020, SIC, p. 15 y
- 16.“(...) Como puede observarse, desde el punto de vista legal y jurisprudencial, es indiscutible que los indicios representan un medio de prueba completamente idóneo para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia económica. En tal medida, los argumentos presentados por los recurrentes con que pretenden relegar ese medio de prueba a un simple 'elemento de interpretación y ponderación de otras circunstancias', no solo resulta improcedente, sino que es un esfuerzo infructuoso por tratar de restar la eficacia demostrativa de las pruebas que obran en el Expediente administrativo y, por esa vía, desconocer su responsabilidad”.
- 339.Res. 82510 /2020, SIC.
- 340.Res. 12156 /2019, SIC, p.
- 76.En el mismo sentido Res. 68972/2013, SIC, p. 16 a
- 18.“(...) En efecto, como se manifestó en la Resolución de Sanción, los acuerdos para manipular licitaciones son por regla general difíciles de detectar, pues normalmente se realizan de forma secreta. Por lo tanto, en la mayoría de investigaciones que adelantan las autoridades de competencia sobre este tipo de conductas resulta necesario buscar patrones extraños o irregularidades en la presentación de las ofertas. En otras palabras, las colusiones en licitaciones, tanto en Colombia como en otras jurisdicciones, normalmente se prueban a través de indicios que, en su conjunto, y considerando el peso de cada uno de ellos, forman el convencimiento del juzgador respecto de la comisión de la conducta. Tan es cierto lo anterior que la propia Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico OCDE ha diseñado guías para combatir la colusión en licitaciones, en las cuales establece los indicios que llevan a demostrar la existencia de este tipo de conductas anticompetitivas. Más aún, como también se señaló en la Resolución de Sanción, internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en el que conste el contrato o el cartel pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.”
- 341.Res. 22233/2019, SIC, p.
- 33.En el mismo sentido Res. 12156 /2019, SIC, p.
- 75.“En primer lugar, se reitera que, como se ha entendido en el ámbito local e internacional, para determinar la existencia de uno de los acuerdos considerados como restrictivos de la libre competencia en los términos del Decreto 2153 de 1992, no es necesario contar con prueba directa que dé cuenta de un acuerdo formal, escrito y suscrito por las partes investigadas. Por el contrario, se ha establecido que puede evidenciarse la existencia de acuerdos contrarios a la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarias o circunstanciales. Así, dichos indicios se constituyen no solo como un medio de prueba óptimo para concluir que una conducta es anticompetitiva, sino que además son la forma más idónea y común de probar prácticas comerciales restrictivas de la competencia.”
- 342.CSJ, Sal. Civil, Sent. 1992-0315, jul. 17/2006. M.P. Cesar Julio Valencia Copete. “La apreciación de los indicios comprende una actividad múltiple, que consiste, por un lado, en el examen de los hechos indicadores que brotan de los medios de prueba, y, por el otro, en la deducción o inferencia que con base en ellos permite arribar a otros hechos indicados, como fruto de una operación mental lógica del juzgador de instancia, la cual, en línea de principio, se entiende enmarcada dentro de la autonomía y soberanía que lo asisten (…).”. En el mismo sentido, Res. 61737/2020, SIC, p. 38 a
- 40.“Con el fin de responder el argumento propuesto por el recurrente, este Despacho señalará las características de los indicios como medio probatorio, enfatizando en que estos, si bien pueden ser el fundamento de la declaratoria de responsabilidad administrativa, lo cierto es que, de existir otros medios probatorios que los desvirtúen y que de un análisis en conjunto e integral demuestren que tal responsabilidad no existió, corresponde a la Autoridad archivar la investigación. (...) Es decir, los indicios no pueden ser valorados de manera aislada o independiente, sino siempre en conjunto con los demás medios probatorios que obren en el expediente. Sin embargo, como ha sido reconocido por esta entidad, si de esa valoración de los medios probatorios se encuentra que debido a la gravedad, concordancia y convergencia de los indicios estos demuestran la existencia de una conducta anticompetitiva y no existe prueba alguna que demuestre lo contrario, la Superintendencia de Industria y Comercio debe proceder a declarar la responsabilidad administrativa de los investigados. En consideración de lo expuesto, esta Superintendencia ha concluido que en el procedimiento por prácticas restrictivas de la competencia (i) puede demostrarse la existencia de una conducta anticompetitiva a través de indicios, una vez realizado el análisis probatorio correspondiente y (ii) no se requiere que exista certeza más allá de toda duda razonable para declarar la responsabilidad administrativa.” En el mismo sentido Res. 68412/12019, SIC, p. 8.
- 343.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/04_GABRIEL_CETINA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 344.Radicado 20-342027-417 del cuaderno público electrónico. Declaración de JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN. Minuto 44:17 a minuto 46:54.
- 345.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico.
- 346.Radicado No. 20-342027-415 del cuaderno público electrónico. Declaración de JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE. Minuto 40:52 a minuto 47:57. En el mismo sentido el Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público general electrónico. Declaración de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Minuto 42:20 a minuto 42:29.
- 347.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público general electrónico. Declaración de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Minuto 49:16 a minuto 50:40.
- 348.Por ejemplo, las llamadas entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y JOSÉ HERNÁN BULLA LUQUE se pueden evidenciar en el Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 5, DATOS, 20342027--0012500012E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Tal y como se indicó en la página 24 de la Resolución 15568 de 2021.
- 349.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. Minuto 54:46.
- 350.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico.
- 351.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 3, DATOS, 20342027--0012500008E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico. Llamadas del 23 de noviembre de 2018 a las 16:50:10 y del 24 de noviembre de 2018 a las 09:35:15.
- 352.Radicado No. 20-342027-150, 20342027--0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34, 2018,
- 6.SUBASTA NOVIEMBRE, CRONOGRAMA GENERAL del cuaderno reservado general electrónico.
- 353.Radicado No. 20-342027-150, 20342027--0015000013 RESPUESTA 1 SIC 19-48161–34, 2018,
- 6.SUBASTA NOVIEMBRE, CRONOGRAMA GENERAL del cuaderno reservado general electrónico.
- 354.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. Declaración de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Minuto 2:39:29.
- 355.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. Declaración de GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO. Minuto 2:40:29.
- 356.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 357.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ. [27 oct. 2016 18:11:56] Gloria Cano: Si eso estoy revisando con Luzma, ya le confirmamos [27 oct. 2016 18:13:42] Gloria Cano: Si ya luzma me informó que son dos: Don Fernando y don Gabriel Cetina [27 oct. 2016 18:13:42] Fernando Suarez Gonzales: Confírmame todo porfa para hacer cuentas [27 oct. 2016 18:13:45] Gloria Cano: Disculpe [27 oct. 2016 18:14:31] Gloria Cano: Ya le envío otro correo” (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 358.Radicado No. 20-342027-431, del cuaderno reservado general electrónico.
- 359.Conversación entre FERNANDO SUÁREZ GONZÁLEZ y LUZ MARINA JIMÉNEZ MARTIN ubicadas en el Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. Ver páginas 30, 35, 50, 52, 53 y 55 de la Resolución 15568 de 2021.
- 360.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 03_LUZMARINA_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[28 ago. 2018 12:32:31] Luz Marina Cisa: don fernando hablo con glorita [28 ago. 2018 12:32:43] Luz Marina Cisa: sobre el lote de la republica [28 ago. 2018 12:33:00] Luz Marina Cisa: ella le dijo q estaba solo pero hay otra persona”. (Destacado fuera del texto y errores de ortografía del texto original)
- 361.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA/DATOS/01_ALEJANDRO_CISA_Y_FERNANDO_SUAREZ.
- 362.Radicado No. 20-342027-212,
- 3.IMG_EVI, Archivo 6, DATOS, 20342027--0012500013E.xlsx., del cuaderno reservado general electrónico.
- 363.Radicado No. 20-342027-427 del cuaderno público electrónico. “2:43:57 DESPACHO: ¿Usted recuerda por qué mantuvo comunicación con JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN durante la subasta del lote 1 de la DIAN en Santa Marta, es decir del Rubicon? 2:44:08 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Pues vea, con el señor JAIRO ACUÑA él tiene negocios por los lados de San Andresito y en esos días yo estaba buscando un tema de unas llantas que necesitaba para un carro, él tiene creo que... bueno algo de contacto ahí, creo que lo llamé a preguntarle si me podía recomendar algo o alguien no recuerdo, creo que fue algo relacionado a eso. No recuerdo, mi doctora, pero más o menos creo algo... tener. 2:44:40 DESPACHO: ¿Tiene usted relaciones comerciales con el señor JAIRO ALFONSO ACUÑA? 2:44:44 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No, no, no. Es una persona, lo que tengo de referencia, es una persona seria, íntegra, de buen proceder, pero no, no recuerdo nada. O sea, no, no. 2:44:57 DESPACHO: ¿Y frecuentemente se comunica con él? 2:45:00 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: No, no, no. O sea, es una persona que sé que se dedica a los remates, que es comerciante, lo que tengo entendido. Sé que se mueve por el lado de San Andresito de San José o en la 13, pero no sé más. O sea, sumercé me pregunta, no conozco, no sé. 2:45:22 DESPACHO: El despacho tiene conocimiento de que usted mantuvo comunicación con el señor Jairo Alfonso, ¿esa comunicación pudo haber sido sobre temas personales? 2:45:34 GABRIEL ROBERTO CETINA CASTRO: Pues sí, muy seguramente fue de otro tema distinto no... porque yo no tenía conocimiento que él estuviera en, en el, no recuerdo que él me hubiera dicho que estuviera en el lote del Rubicon. No recuerdo que me hubiera dicho”. (Destacado propio)
- 364.Radicado No. 20-342027-64, 02-DEC_JAIRO-ACUÑA, GRABACIÓN, 20-342027 AUDIENCIA No 2 (2020-10-02 at 08_00 GMT-7), del cuaderno público electrónico. Minuto. 45:59. “(…) antes de la subasta faltaban como, me acuerdo mucho que fue como el día anterior y me dijeron que no me podían dar la plata para de un cheque que me iban a pagar ¿cierto? Una plata, y entonces yo dije entonces ah, entonces perdona que te diga, yo dije 'me jodí y no puedo participar en ese'. Pues porque a mí me gustaba el carro, ¿cierto? Pero dije no, no participo porque si lo compro no sé cuánto me pueda valer y no tengo la plata entonces voy a perder el 20% y siempre en ese carro no me acuerdo cuánto tenía de base, pues se perdía la plata.”
- 365.Radicado 20-342027-417 del cuaderno público electrónico.
- 366.C. Const., Sent. C-306, jul. 10/2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
- 367.C.E., S. de Consulta, Conc. 2264, ago. 27/2015. M.P. Álvaro Namén Vargas. “En lo pertinente, habida cuenta de que la entidad contrata con recursos públicos, también resultará aplicable la Ley 1150 de 2007, en cuanto que: “Artículo
- 1.Objeto. La presente Ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley 80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales aplicables a toda contratación con recursos públicos. ” (subraya la Sala) (...) Las normas referidas disponen con carácter específico para el Fondo Adaptación, lo que había prescrito desde una perspectiva general la Ley 1150 de 2007 respecto de las entidades estatales que se someten a un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, que están obligadas a aplicar 'los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política' (artículo 13). El artículo 209 señala que 'la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones', lo cual implica que todas las entidades estatales, independientemente del régimen de contratación al que se sometan, se encuentran vinculadas en su actividad por tales intereses y principios.”
- 368.C.E., Sec. Tercera, Sent. 2001-04790, abr. 3/2020. M.P. Ramiro Pazos Guerrero.
- 369.R. 15568/2021, SIC, p. 4.
- 370.Radicado No. 20-342027-160, preservaciones, 11 Manual de Contratación, Manual_De_Contratacion.pdf, del cuaderno público electrónico. Central de Inversiones S.A. “Manual de Contratación”, V 12 28 septiembre 2018.
- 371.Radicado No. 20-342027-160, preservaciones, 11 Manual de Contratación, Manual_De_Contratacion.pdf, del cuaderno público electrónico. Central de Inversiones S.A. “Manual de Contratación”, V 12 28 septiembre 2018.
- 372.Radicado No. 20-342027-160, preservaciones, 11 Manual de Contratación, Manual_De_Contratacion.pdf, del cuaderno público electrónico. Central de Inversiones S.A. “Manual de Contratación”, V 12 28 septiembre 2018.
- 373.Radicado No. 20-342027-160, preservaciones, 11 Manual de Contratación, Manual_De_Contratacion.pdf, del cuaderno público electrónico. Central de Inversiones S.A. “Manual de Contratación”, V 12 28 septiembre 2018, p.3. En el mismo sentido en el artículo primero, parágrafo segundo y en el artículo segundo.
- 374.Radicado No. 20-342027-93, 20342027--0009300041 del cuaderno reservado general electrónico. “Manual de Políticas de Compra y Administración de Bienes Muebles” V 12 25 octubre 2019.
- 375.Radicado No. 20-342027-485 del cuaderno reservado general electrónico.
- 376.C.P, art. 209 . “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”
- 377.L. 1150/2007, art.
- 13.“Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.”
- 378.C. Const., Sent. C-306, jul. 10/2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “Adicionalmente, la Sala resaltó que aunque la sociedad en mención: (i) contaba en su composición accionaria con la participación de particulares; (ii) estaba sujeta a un régimen de derecho privado; (iii) no cumplía funciones administrativas; y (iv) desarrollaba actividades de naturaleza industrial y comercial, conservaba su calidad de entidad pública. Asimismo, explicó que el carácter de entidad pública también generaba para Ecopetrol la obligación de observar los principios de la función administrativa, previstos en el artículo 209 Superior y propugnar por la realización del interés general. En ese sentido, adujo que en las sociedades de economía mixta “han de coexistir, de una parte, el interés general inherente a la vinculación de recursos públicos en la conformación del respectivo capital social y, de otra parte, la garantía de la plena vigencia de la libertad económica, la libre competencia y, en general, de los intereses privados propios de la actividad empresarial de los particulares.” (Destacado fuera del texto)
- 379.Radicado No. 20-342027-485, 20-342027-0048500012 del cuaderno público electrónico.
- 380.Radicado No. 20-342027-485, 20-342027-48500013 del cuaderno público electrónico.
- 381.Folio 8 del cuaderno público físico.
- 382.T.A.C., Sent. 2017-02016, jun. 3/2021. M.P. Fredy Ibarra Martínez.
- 383.Entre otras ver Res. 39386 /2019, SIC; y Res. 19890 /2017, SIC.
- 384.Res. 42216 /2019, SIC. En el mismo sentido Res. 57922/2018, SIC.
- 385.Res. 41412/2018, SIC.
- 386.C.E., Sec. Primera, Sent. 2012-00678, dic.3/2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.
- 387.C.E., Sec. Segunda, Sent. 2009-00102, feb. 16/2012, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguen. En el mismo sentido C.E., Sec. Quinta, Sent. 2017-01250, oct. 11/2017, M.P. Luis Alberto Aguirre Muñoz.
- 388.C.E., Sec. Segunda, Sub. A, Sent. 2009-00102, feb. 16/2012. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “(…) el auto de cargos es una pieza esencial con el cual podría señalarse, se traba probatoriamente la relación entre investigado e investigador, porque es a partir de allí, cuando se despliega una mayor actividad y se ejerce plenamente el derecho de contradicción y defensa.”
- 389.Radicado No. 20-342027-64 del cuaderno público electrónico. Por ejemplo, véase el Minuto 38:13 donde JAIRO ALFONSO ACUÑA BELTRÁN indicó que no conoce a ARACNIASTUDIOS.
- 390.Radicado No. 20-342027-64 del cuaderno público electrónico. Minuto 18:50.
- 391.Radicado No. 20-342027-64 del cuaderno público electrónico. Minuto 9:10.
- 392.Radicado No. 20-342027-78, DOCUMENTO ARACNIA 20-342027, CASO-SUPER, Contratos-Personal_aracnia, 20201007112440772.pdf, del cuaderno reservado general electrónico.
- 393.Radicado No. 20-342027-206 del cuaderno reservado general electrónico. Ruta: IMAGEN DERIVADA PATHFINDER 20-342027 CISA, DATOS, 02_GLORIA_CANO_Y_FERNANDO_SUAREZ. “[30 dic. 2016 15:29:36] Gloria Cano: Mil gracias por el regalo que me envió, Dios le multiplique y le permita seguir bendecido junto con su familia. (…) [27 dic. 2017 16:52:12] Gloria Cano: Pero ya nos entregaron el detalle, muchas gracias”.