Informe motivado N° 335942 de 2021

Art�culo NF INFORME MOTIVADO No. 335942 DE 2021 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 17-335942 Caso “ALCALDÍA IPIALES” 2021 Tabla de contenido 1. Identificación de los investigados y síntesis de la imputación 4 1.1. Agentes del mercado 4 1.2. Personas vinculadas con los agentes del mercado 4 1.3.

Resumen de la imputación fáctica y jurídica 4 2. Resumen de los argumentos de defensa 7 2.1. Argumentos sobre la relación entre DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA 8 2.2. Argumentos relativos a la ausencia de los elementos que configuran un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica y de los efectos de la conducta 8 2.3.

Argumentos de los investigados relacionados con el mercado relevante y el funcionamiento del mercado en el departamento de Nariño 9 2.4. Argumentos de los investigados sobre el proceso YARAMAL 9 2.4.1. Argumentos relativos a la participación de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA 10 2.5. Argumentos relativos al mecanismo de colaboración en los demás procesos de contratación adelantados por diferentes entidades del departamento de Nariño 12 2.6.

Argumentos relativos a la participación de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO 13 2.7. Argumentos relativos al desconocimiento de los correos electrónicos 13 2.8. Solicitud de graduación de la sanción en el evento de ser sancionados 14 3. Actuaciones procesales 14 3.1. Sobre el descubrimiento y presentación de los correos electrónicos citados en la Resolución de Apertura de Investigación 15 4.

Fundamentos de la recomendación 17 4.1. Marco normativo, caracterización del mercado y acuerdos anticompetitivos como conducta continuada 17 4.1.1. Numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 18 4.1.2 Caracterización del mercado afectado 19 4.1.3. Acuerdos anticompetitivos como conductas continuadas 20 4.2. Contextualización sobre la relación entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS 23 4.3.

Esquema de colaboración y coordinación entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS que conformó el acuerdo anticompetitivo 26 4.3.1. Comportamiento colaborativo entre los investigados en procesos de selección pública adelantados por algunas entidades del departamento de Nariño 28 4.3.2. Beneficios esperados y percibidos como consecuencia de la colaboración y coordinación anticompetitiva entre los investigados 81 4.4.

Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO 87 4.5. Conclusión sobre el comportamiento de los investigados 88 5. Recomendación 88 5.1. Responsabilidad de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS 89 5.1.1. Actuaciones comunes a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS 89 5.1.2.

Actuaciones de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA 90 5.1.3. Actuaciones de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS 91 5.2. Responsabilidad de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA 91 5.2.1. Actuaciones de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA 92 5.2.2. Actuaciones de JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA 92 5.3. Responsabilidad de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO 92 INFORME MOTIVADO CASO “ALCALDÍA DE IPIALES” (Radicación 17-335942) En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (la Delegatura) presenta el informe motivado para el caso “Alcaldía de Ipiales”.

Este documento se divide en cinco capítulos: el capítulo uno identifica a los investigados y presenta una síntesis de la imputación fáctica y jurídica. El capítulo dos resume los argumentos de defensa de los investigados. El capítulo tres presenta las actuaciones procesales que tuvieron lugar hasta la suscripción de este informe motivado.

El capítulo cuatro presenta los fundamentos de la recomendación y las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa de los investigados. Finalmente, el capítulo cinco contiene la recomendación para el Superintendente de Industria y Comercio, que consiste en declarar responsables y sancionar a los investigados de esta actuación administrativa con excepción de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. 1.

Identificación de los investigados y síntesis de la imputación 1.1. Agentes del mercado NOMBRES IDENTIFICACIÓN RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA C.C. 98.138.276 DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS C.C. 9.727.147 1.2. Personas vinculadas con los agentes del mercado NOMBRES IDENTIFICACIÓN JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA C.C. 1.085.922.385 JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA C.C. 1.085.922.388 LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO C.C. 1.085.248.448 1.3.

Resumen de la imputación fáctica y jurídica Mediante Resolución No. 26774 de 8 de julio de 2019 [1] (en adelante Resolución de Apertura de Investigación) la Delegatura ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS para determinar si incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En el mismo acto administrativo formuló pliego de cargos contra JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

La imputación a los investigados se sustentó en la presunta existencia de un mecanismo de coordinación y colaboración constitutivo de un acuerdo restrictivo de la competencia. RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, como agentes de mercado, habrían adoptado un esquema de coordinación y colaboración presuntamente contrario a la libre competencia económica, constitutivo de un acuerdo anticompetitivo, en el que habrían participado JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. Este comportamiento anticompetitivo se habría presentado en 17 procesos de selección pública adelantados por distintas alcaldías municipales del departamento de Nariño entre los años 2013 a 2017.

Así, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS habrían aparentado ser competidores independientes cuando en realidad gestionaban conjuntamente su participación en los procesos de selección con el propósito aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios. La presunta coordinación ilegal entre DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA estaría compuesta de tres elementos: (i) autorizar y prestar la documentación para ser inscritos por terceros en los procesos de selección de su interés;

(ii) designar una persona que se encargaría de elaborar las propuestas y hacer seguimiento a los procesos de selección, y (iii) percibir beneficios económicos provenientes del contrato adjudicado. Estos elementos del mecanismo de colaboración anticompetitivo se habrían materializado en 17 procesos de selección, incluyendo el proceso SA-006-2017 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ipiales - YARAMAL - [2].

En el proceso YARAMAL se presentaron los tres elementos del esquema de coordinación constitutivo del acuerdo anticompetitivo, expuesto de la siguiente manera: a. Primer elemento: autorizar y prestar la documentación para ser inscritos por terceros. DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA habrían autorizado a JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA para que, en su nombre, elaboraran las manifestaciones de interés y obtuvieran los documentos que acreditaban su capacidad jurídica, técnica y financiera, así como para que estructuraran las propuestas de ambos y adelantaran el seguimiento al respectivo proceso de selección. b. Segundo elemento: designar una persona que se encargaría de elaborar las propuestas y hacer seguimiento.

JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA habría colaborado en la elaboración de las ofertas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. Además, habría involucrado a su hermano, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, para presentar y hacer el seguimiento de las propuestas. La participación de este último habría tenido como finalidad encubrir, ante la Alcaldía de Ipiales y demás oferentes, el interés conjunto que habría detrás de esas propuestas para así aparentar que se habrían realizado por personas independientes. c. Tercer elemento: percepción de beneficios económicos.

JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA tendrían la expectativa de ser residente de obra y administrador, respectivamente, en el evento en que el contrato fuere adjudicado a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA o a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. Esto a pesar de que, de acuerdo con los documentos presentados en el proceso de contratación, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no eran parte del personal presentado por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS para participar en los procesos de selección investigados.

De acuerdo con la Resolución de Apertura de Investigación, en los restantes 16 procesos de selección se materializaron el segundo elemento ( designar una persona que se encargaría de elaborar las propuestas y hacer seguimiento ) y el tercer elemento ( percepción de beneficios económicos ) del presunto mecanismo de colaboración anticompetitivo, así: a. Segundo elemento: designar una persona que se encargaría de elaborar las propuestas y hacer seguimiento.

Desde el año 2013 habría existido entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS un comportamiento colaborativo y coordinado en su participación en varios procesos de selección pública. Ese comportamiento habría consistido en: (i) Compartir información acerca de los procesos de contratación en los que les interesaría participar.

La Delegatura refirió varios correos electrónicos en los que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA remitió a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS información sobre las condiciones y requisitos habilitantes para que ambos participaran en varios procesos de selección. En particular, la Delegatura hizo referencia a los correos electrónicos remitidos el 24 de junio de 2013 -relacionados con los procesos SA-2013-007 y SA-2013-008 adelantados por el departamento de Nariño-, el 25 de junio de 2013 -relacionado con el proceso LP-004-2013- y el 12 de agosto de 2013 -relacionado con el proceso No. SA-2013-15-.

Adicionalmente, la Delegatura hizo referencia a la conversación de WhatsApp en la que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA le comentó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS sobre la posibilidad de celebrar un contrato de alquiler de maquinaria con la Alcaldía de Ipiales. Así, la Delegatura encontró fundamento probatorio para considerar que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS habrían compartido información sobre procesos de contratación de su interés y que en varias oportunidades habrían participado en los mismos procesos que identificaron gracias a esa colaboración. (ii) Participar en procesos de selección pública con el apoyo de terceros para conseguir documentos y elaborar las propuestas.

Este comportamiento se habría presentado en los años 2014, 2016 y 2018, cuando LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO habría colaborado como tercero. En relación con este asunto, la Delegatura puso de presente correos electrónicos relacionados con los procesos de selección No. SA-009 de 2014 y No. 63 de 2016 adelantados por la Alcaldía de Ospina, así como otros procesos que se habrían adelantado en 2018.

La Delegatura se refirió al correo que LADY CRISTINA MOLINA PATINO envió el 8 de julio de 2014 a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA para solicitarle expedir una póliza de seriedad de la oferta a nombre de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS para el proceso de selección SA-009-2014 adelantado por la Alcaldía de Ospina. En este proceso, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue el único que manifestó interés en participar, el único proponente y adjudicatario por el valor del presupuesto oficial.

Adicionalmente, la Delegatura hizo referencia a situaciones que permitían evidenciar coincidencias en algunos documentos presentados. (iii) Buscar en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública -SECOP- procesos de selección de interés de los investigados y colaborar en la elaboración de manifestaciones de interés y de propuestas complementarias con el apoyo de terceros.

Este comportamiento se reflejó en procesos de selección en los que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fueron adjudicatarios. En estos casos, ambos se presentaban al proceso de selección y manifestaban interés en participar, pero luego solo uno presentaba propuesta. La Delegatura identificó que en cinco de ocho procesos RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fue el oferente único y, en consecuencia, el adjudicatario de los contratos.

En dichos procesos las diferencias entre las propuestas económicas presentadas y los presupuestos oficiales eran nulas o insignificantes. En dos procesos adelantados por la Alcaldía de Ricaurte en el año 2013 -SA-006-2013 y SA-008-2013-, la persona que habría apoyado a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS habría sido LADY CRISTINA MOLINA PATINO. En estos procesos, LADY CRISTINA MOLINA PATINO remitió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA -su cónyuge- correos electrónicos con las manifestaciones de interés en Word y sin firmar de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y otras personas.

Además, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fue el único proponente en estos procesos de selección y, por lo tanto, fue el adjudicatario. La diferencia entre el valor de la propuesta adjudicada y el presupuesto oficial del proceso fue de $3.650 en el proceso SA-006-2013 y de $7.023 en el proceso SA-008-2013. En los procesos de selección de mínima cuantía No. 63 y 65 de 2016, cuyo factor de selección era el menor precio, adelantados por la Alcaldía de Ospina, la diferencia entre el valor de las ofertas y el del presupuesto oficial fue nula o insignificante.

En el primer proceso no hubo diferencia entre la propuesta presentada por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y el presupuesto oficial. En el segundo proceso ambos investigados presentaron ofertas y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue el adjudicatario con un ahorro para la entidad de $65.250. Teniendo en cuenta que el valor de la propuesta económica presentada por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no se diferenciaba del valor del presupuesto oficial, la Delegatura concluyó preliminarmente en la Resolución de Apertura de Investigación que este no tendría la intención de competir.

En el proceso de mínima cuantía CMC No. 120 de 2017, adelantado por la Alcaldía Municipal de Providencia, presentaron propuesta DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. El presupuesto oficial del proceso fue de $15.000.000, valor por el cual DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS presentó su oferta. El valor de la oferta de LADY CRISTINA MOLINA PATINO fue de $14.999.000, motivo por el cual fue la adjudicataria.

Por ello, la Delegatura concluyó preliminarmente que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS habría simulado competir con LADY CRISTINA MOLINA PATINO para aparentar competencia. b. Tercer elemento: percepción de beneficios económicos. Ejecución conjunta de los contratos que son adjudicados a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

De acuerdo con la Resolución de Apertura de Investigación, los investigados habrían percibido beneficios económicos por su colaboración en la ejecución de las obras. Frente a esto, y con fundamento en la información contable suministrada por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y por la DIAN, la Delegatura puso de presente que entre ellos se han presentado varias transacciones entre los años 2015, 2016 y 2017.

Dichas transacciones, en muchas oportunidades, fueron contabilizadas con el concepto de “otros”, “servicios”, “otros pasivos”, “ingresos operacionales” y “otros costos y deducciones”. La información contable acreditaría que entre DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA hubo un intercambio de servicios, maquinaria y demás elementos necesarios para ejecutar las obras adjudicadas. 2.

Resumen de los argumentos de defensa En este capítulo se expondrán los argumentos de defensa que presentaron los investigados en el curso de la presente actuación administrativa. Por ello, se referirán los argumentos formulados en la audiencia de la que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [3], así como aquellos que fueron presentados en los ofrecimientos de garantías [4].

La Delegatura recuerda que los investigados presentaron sus descargos y solicitaron pruebas de manera extemporánea. 2.1. Argumentos sobre la relación entre DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA señalaron que la Delegatura reprocha su relación personal y societaria.

Los investigados reconocieron que tienen vínculos de amistad desde que cursaron una especialización en el departamento de Nariño. También señalaron que comparten personal y se prestan o alquilan maquinaria en consideración de los costos de movilización, las dificultades de acceso a las vías y los riesgos asociados al conflicto en el departamento de Nariño. Adicionalmente, adujeron que ambos viven en el municipio de Túquerres y que sus lugares de vivienda son cercanos porque los obtuvieron como resultado de un proceso de construcción privado en el que ambos participaron.

Así mismo, afirmaron que constituyeron la sociedad ROCA INGENIERÍA Y MAQUINARIA S.A.S. (ROCA). Sin embargo, su relación no constituye actos colusorios, ni evidencian un comportamiento contrario a las normas que protegen la libre competencia. Señalaron que las uniones temporales y los consorcios que han conformado son figuras asociativas legales que no limitan la competencia. Lo han hecho porque en algunas ocasiones no cumplían con los requisitos habilitantes para participar en los procesos de contratación de forma individual. 2.2.

Argumentos relativos a la ausencia de los elementos que configuran un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica y de los efectos de la conducta RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicaron que no se probó la existencia de los elementos que configuran un acuerdo anticompetitivo. Al respecto, argumentaron que, según el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, la configuración de ese tipo de conducta requiere como mínimo estos elementos: (i) la bilateralidad, es decir, que dos partes acuerden de forma libre y voluntaria un acuerdo;

(ii) la expresión de la voluntad o un consenso entre las partes -si no se expresa esta voluntad, así sea de forma tácita, no existe el acuerdo-, y (iii) que el acuerdo tenga por objeto o por efecto la colusión. Según los investigados, la Delegatura no demostró la existencia de un acuerdo entre los proponentes, ni el efecto de restringir la competencia. Agregaron que no limitaron la libre participación de los otros participantes ni transgredieron el bienestar de los consumidores ni la eficiencia económica, pues los demás proponentes en los procesos de contratación presentaron observaciones y objeciones y, además, ejercieron otros derechos.

Adicionalmente, indicaron que varios de los procesos fueron adjudicados a otros proponentes. RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS sostuvieron que no se demostró la existencia de una concertación entre ellos. En su concepto, la Delegatura no determinó las actividades realizadas en el supuesto acuerdo, ni el patrón de su conducta, ni el porcentaje de participación de cada uno en los procesos de selección imputados.

De hecho, señalaron que las pruebas evidencian que los investigados promovieron la competencia al compartir información de los procesos de selección con otras personas que podrían estar interesadas en participar. Los investigados argumentaron que, aunque hubieran incurrido en la falta imputada, esta debería ser apreciada por sus efectos. Al respecto, afirmaron que su conducta no produjo efectos adversos porque apenas habrían incrementado en un mínimo porcentaje la posibilidad de resultar adjudicatarios en los procesos de contratación y no habrían restringido la participación de otros interesados en los procesos de selección investigados.

Por su parte, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO señalaron que no existen pruebas para concluir que tienen una posición dominante en el presunto acuerdo anticompetitivo. Además, indicaron que no influyeron en el comportamiento de terceros en los procesos de selección. 2.3. Argumentos de los investigados relacionados con el mercado relevante y el funcionamiento del mercado en el departamento de Nariño Los investigados indicaron que la Delegatura no determinó el mercado relevante en la investigación. Al respecto, indicaron que la Superintendencia define el mercado relevante en los casos de la contratación estatal como cada proceso de contratación en el que los agentes de mercado tienen la capacidad de cumplir con el objeto del contrato.

Por ello, en su criterio, la Delegatura debió realizar un análisis sobre cada uno de los procesos de contratación imputados, lo cual, según ellos, no ocurrió. Además, señalaron que la Delegatura no analizó si los investigados tenían la capacidad de cumplir con el objeto de cada uno de los procesos de contratación imputados. En consecuencia, según los investigados, no fue posible oponerse al material probatorio.

Adicionalmente, los investigados indicaron que el acceso al mercado de la contratación pública de obras de construcción o ingeniería en el departamento de Nariño es limitado por varias razones. Una de ellas es que las personas no cumplen con las condiciones exigidas para participar (financieras, económicas, experiencia, etc.). Además, señalaron que varios procesos de contratación estatal se declaran desiertos por las características geográficas y de infraestructura del departamento, pues los contratistas deben incurrir en altos costos para ejecutar los contratos.

También señalaron que las obras de construcción o ingeniería son limitadas pues la mayor parte del departamento no cuenta con suficientes vías de acceso, lo que dificulta que los proponentes se desplacen para inscribirse, reunirse y ejecutar los contratos. Adicionalmente, adujeron que existen condiciones de conflicto armado e inseguridad que incrementan los riesgos que deben asumir los proponentes.

Por estas razones, diferentes gremios -no solo en obras de ingeniería y construcción- tienen lazos de solidaridad fuertes. Los investigados señalaron que, sin la cultura de solidaridad y colaboración en el departamento, no sería posible acceder al mercado en igualdad de oportunidades. También indicaron que la Asociación Nariñense de Ingenieros promueve esas prácticas de solidaridad y cooperación en el departamento remitiendo los procesos de contratación para que todos conozcan su existencia o compartiendo el transporte cuando tienen que presentar una propuesta en un municipio alejado.

A esto se suma que, según los investigados, no todas las personas conocen el SECOP y en muchos territorios no hay acceso a internet. En consecuencia, compartir información sobre los procesos de contratación estatal no vulnera la libre competencia, sino que crea condiciones de igualdad en los procesos de contratación pública y reduce la posibilidad de que un competidor ostente una posición dominante, pues permite garantizar condiciones de acceso al mercado.

Los investigados señalaron que el mercado de la contratación pública es abierto, no solo a nivel regional sino nacional e internacional. De allí que la oferta para participar en los diferentes procesos de selección sea alta, pues cualquier persona podría presentarse en dichos procesos. En consecuencia, la presunta conducta imputada a los investigados no afectaría el comportamiento en los procesos de contratación ni las posibilidades de los oferentes para participar. 2.4.

Argumentos de los investigados sobre el proceso YARAMAL RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS señalaron que la Delegatura analizó el presunto comportamiento partiendo del proceso YARAMAL para establecer los indicios del acuerdo anticompetitivo imputado. Según los investigados, la Delegatura no demostró que en ese proceso los investigados hubieran acordado los precios de sus ofertas económicas.

Además, indicaron que las similitudes en las propuestas presentadas tuvieron lugar porque no concurrieron por sí mismos al proceso de contratación, sino que lo hicieron a través de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, quienes los contactaron para este proceso de contratación. Al respecto, afirmaron que esa forma de participación estaba permitida por los pliegos de condiciones.

Adicionalmente, sostuvieron que ellos no fueron los únicos que autorizaron a terceros a presentar manifestaciones de interés. Por ejemplo, otro proponente presentó su manifestación de interés y la de tres proponentes más. Según ellos, esta actuación no contraria las normas que protegen la libre competencia, sino que se trata de una conducta que permite eliminar las barreras del mercado para que más proponentes participen en procesos de contratación estatal, lo cual beneficia a las entidades contratantes.

Igualmente, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicaron que no tuvieron conocimiento sobre la colaboración entre JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA para obtener los formatos de los documentos. De hecho, manifestaron que solo tuvieron conocimiento de esto por las observaciones que presentó VICTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA.

Agregaron que las similitudes en los errores ortográficos de las propuestas se presentaron porque JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA decidió prestarle los formatos a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, su hermano, pero que esa colaboración no causó una afectación al régimen de la libre competencia. Así mismo, argumentaron que, si hubieran realizado algún acuerdo anticompetitivo, habrían ajustado el personal que se encargaría de fingir la individualidad.

De otra parte, los investigados indicaron que compartir el mismo contador es una práctica común que no es un indicio de colusión, ni de la suplantación o alteración de la información. Los investigados indicaron que JOSÉ ERASMO PERENGÜEZ ALPALA es su contador y el de ROCA, pues es una persona de confianza. En relación con los valores de las ofertas económicas, sostuvieron que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS los fijaron.

Así mismo, indicaron que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA realizaron todas las diligencias para presentar las propuestas, pero no intervinieron en la fijación de los valores ofrecidos. En relación con la presentación de ANA ELIZABETH ERAZO TAPIA como residente de obra de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, los investigados manifestaron que la certificación de experiencia fue firmada por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS porque ella trabajó con él como residente de obra en un proceso de la Alcaldía Municipal de Ospina.

Posteriormente, ANA ELIZABETH ERAZO TAPIA fue contactada por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA para participar en la ejecución del proceso YARAMAL. 2.4.1. Argumentos relativos a la participación de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA manifestaron que no ejercieron control sobre el comportamiento de terceros competidores para que se abstuvieran de participar en procesos de contratación estatal y para que desistieran de participar o acordaran precios.

Señalaron que no tenían posición de dominio en el mercado porque nunca habían participado en procesos de selección en el municipio de Ipiales. Agregaron que tampoco tuvieron una posición dominante en el presunto acuerdo anticompetitivo y que no podría concluirse que su conducta habría influido en los comportamientos de terceros, pues se presentaron varios proponentes, observaciones y objeciones.

Además, indicaron que ninguno de los investigados fue adjudicatario del contrato. JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA indicaron que cada uno de ellos conoció de forma independiente el proceso YARAMAL, el cual encontraron en el SECOP. JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA señaló que cuando tuvo conocimiento de dicho proceso, llamó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, una persona reconocida en el sector, y le envió los documentos del proceso YARAMAL.

Este revisó los documentos, decidió presentarse y otorgó autorización a JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA para que lo representara. JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA buscó, descargó, imprimió y consiguió todos los documentos de carácter público y de libre acceso, transcribió los archivos que se encontraban en formato PDF, tramitó la póliza de seriedad de la oferta, radicó los documentos en la Alcaldía Municipal de Ipiales y asistió a la audiencia de consolidación de oferentes.

También señalaron que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se encontraron personalmente en la ciudad de Pasto para entregar los documentos que requerían firma original y para elaborar conjuntamente la propuesta económica. El valor económico de la oferta fue definido por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. Por ello, argumentaron que no existe una prueba que indique que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA realizó las propuestas de los investigados.

JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA afirmó que no tuvo contacto con RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA ni con ningún otro ingeniero para informarle sobre el proceso YARAMAL. Adicionalmente, señaló que le dio el número de contacto de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA por solicitud de este último, pues ambos buscaban oportunidades laborales.

Luego, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA le entregó a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA los formatos de la propuesta en Word como un gesto de solidaridad, ya que estos documentos se encontraban en formato PDF. JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA señaló que la Delegatura omitió que él no podía ocupar el cargo de residente de obra, pues para la época de la selección del proceso YARAMAL no contaba con el título de ingeniero civil, que obtuvo el 30 de septiembre de 2017.

De ahí que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA fueran claros al señalar que pretendían administrar la obra, pues dicho cargo puede ser creado por el contratista, sin que sea parte del personal requerido por la entidad contratante. Así, en las propuestas no dieron información errónea sobre el personal que ejecutaría la obra.

De hecho, indicaron que no tenían experiencia en obras ni en contratación pública para la época en que se llevó a cabo el proceso YAMARAL. Por ello, recurrieron a terceros para tener la oportunidad de aprender y conocer sobre la contratación pública. Por su parte, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA fue quien contactó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

Este último revisó los documentos del proceso de contratación, decidió presentarse, definió el valor de la propuesta económica y autorizó a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA para que lo representara en ese proceso. Sumado a lo anterior, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA señalaron que la conducta imputada a ellos solo tendría lugar ante la existencia de un acuerdo anticompetitivo, el cual no existió como quiera que de haber sido así, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS habrían buscado la colaboración de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA.

Sin embargo, fueron JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA quienes los buscaron para participar en el proceso YARAMAL. JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA indicaron que realizaron la búsqueda de varios documentos de forma conjunta. Sobre este asunto, señalaron que documentos tales como certificados de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios son públicos y pueden ser solicitados por cualquier persona.

Esto, en su opinión, no constituye una conducta anticompetitiva. 2.5. Argumentos relativos al mecanismo de colaboración en los demás procesos de contratación adelantados por diferentes entidades del departamento de Nariño Los investigados presentaron los siguientes argumentos frente a cada uno de los procesos imputados en la Resolución de Apertura de Investigación: (i) Proceso S.A. 007 del 2013 y LP 004 del 2013 – Alcaldía Municipal de Pasto: RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS compartieron información del proceso de selección, pero no se presentaron al proceso.

Los investigados sostuvieron que compartir información relativa al proceso permitía que hubiera mayor participación y eliminaba las barreras del mercado. (ii) Proceso S.A. 008 del 2013 – Alcaldía Municipal de Pasto: la actividad reprochada habría sido compartir un correo electrónico con información del proceso. RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron que el primero se presentó a través del CONSORCIO CP y el segundo como persona natural.

Alegaron que la participación de forma asociativa de uno de ellos habría impedido la coordinación o colaboración entre ellos en ese proceso. Por esta razón, no se encontraría probada la conducta anticompetitiva. (iii) Proceso S.A. 015 del 2013 – Alcaldía Municipal de Pasto: en este proceso se presentaron entre 80 y 90 oferentes, la mayoría quedó descartada en el sorteo.

Además, no obra prueba sobre la supuesta coordinación entre los investigados para presentar sus propuestas en ese proceso de contratación. (iv) Procesos S.A. 006 del 2013 y S.A. 008 del 2013 – Alcaldía Municipal de Ricaurte: en el primer proceso solo se presentó RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y resultó adjudicatario. En el segundo DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestó interés, pero no presentó propuesta porque estaba realizando una interventoría en diferentes lugares del territorio nacional.

Además, los investigados señalaron que si bien para el momento en que iniciaron estos procesos de contratación se conocían, no tenían vínculos comerciales o asociativos. (v) Procesos S.A. 008 del 2015 y S.A. 009 de 2015 – Alcaldía Municipal de Santacruz; S.A. 008 del 2015, S.A. 009 de 2014, M.C. 063 de 2016 y M.C. 065 de 2016 – Alcaldía Municipal de Ospina; y S.A. 015 de 2014 y S.A. 010 de 2015 – Alcaldía Municipal de Túquerres: RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicaron que no existe ningún indicio que evidencie que actuaron de forma coordinada en esos procesos.

Agregaron que el hecho de que ambos presentaran manifestaciones de interés y solo uno de ellos presentara propuesta económica no es indicativo de una colusión. (vi) Proceso CMC No. 120 del 2017 adelantado por la Alcaldía Municipal de Providencia: DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO se presentaron y esta última fue adjudicataria.

RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicaron que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO tenía los conocimientos y la capacidad para participar en el proceso. Ella estableció los criterios que definieron su propuesta económica sin colaboración de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA. Además, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO indicó que jamás prestó su colaboración a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS para estructurar sus propuestas o participar en los procesos en los que compitieron.

La investigada también indicó que solo supo que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS también participaba en el proceso cuando la entidad contratante publicó el informe de adjudicación. LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO consideró que por los costos en los que incurría en esa consultoría, podría bajarse muy poco del presupuesto oficial. Finalmente, señalaron que la Delegatura debe excluir de la valoración probatoria aquellos procesos de selección en los que los investigados no participaron, puesto que no se hizo referencia a la conducta. 2.6.

Argumentos relativos a la participación de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO señaló que la Delegatura nunca la requirió para recibir declaración sobre los hechos objeto de la presente investigación. Además, manifestó que en el año 2013 estaba en un embarazo de alto riesgo, por lo que en esa época apoyó a su esposo, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, identificando procesos de selección en el SECOP. También sostuvo que, cuando en algún lugar había problemas de conectividad y acceso a internet, le ayudaba a su esposo diligenciando los documentos que él requería. Así mismo, en los procesos del año 2013 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte, su esposo le comentó que en el lugar donde se encontraba él y otros interesados en participar en esos procesos de selección había problemas con la internet.

Por esto, le solicitaron telefónicamente a ella modificar las manifestaciones de interés. Ella accedió con previa autorización de cada uno de los interesados. Ella envió las manifestaciones de interés en formato Word y sin firma al correo electrónico de su esposo. La investigada señaló que este comportamiento no evidencia una infracción a las normas de la libre competencia, pues fue un acto solidario con el gremio que permitió a los interesados participar en condiciones de igualdad.

Frente al proceso de selección S.A. 009 del 2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO sostuvieron que la Delegatura reprochó que esta última solicitara a su esposo, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, la póliza del proceso de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Al respecto, indicaron que esto no puede ser objeto de reproche, pues RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no participó como proponente. Por su parte, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO indicó que no tenía la capacidad para participar porque no contaba con el Registro Único de Proponentes (RUP) y se encontraba en dieta por su parto. De hecho, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO manifestó que esa fue la única vez en la que le pidieron solicitar una póliza.

Así, la investigada consideró desproporcionada la valoración de la Delegatura sobre este proceso pues ella no tenía la capacidad para participar. Adicionalmente, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO sostuvo que las actuaciones que le fueron imputadas, de haber ocurrido, habrían tenido lugar entre los años 2013 y 2014, fecha en la que la Alcaldía Municipal de Ricaurte y la Alcaldía Municipal de Ospina adelantaron los procesos de contratación. Como su participación se habría limitado a remitir correos electrónicos, se trataría de conductas instantáneas consumadas con el envío de los correos.

Sobre esta base, alegó que desde esas fechas se debe contar el término de la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria y, por lo tanto, declarar la configuración de ese fenómeno. 2.7. Argumentos relativos al desconocimiento de los correos electrónicos Los investigados alegaron que no tuvieron acceso a los correos electrónicos referidos en la Resolución de Apertura de Investigación. Sostuvieron que no conocieron el contenido de esos correos electrónicos y que la Delegatura no se los presentó durante las declaraciones que se surtieron durante la etapa probatoria.

Por esta razón, no pudieron reconocerlos. En consecuencia, tampoco pudieron realizar la valoración probatoria respectiva. Al respecto, señalaron que los correos electrónicos no se encontraron en los folios del expediente digital y que no se lograron identificar en las citas contenidas en la Resolución de Apertura. Según los investigados, esta situación afectó el principio de contradicción de las pruebas. 2.8.

Solicitud de graduación de la sanción en el evento de ser sancionados Los investigados solicitaron que, en el evento de ser sancionados, se tengan en cuenta los factores de proporcionalidad, necesidad y razonabilidad. Además, pidieron que, en ese caso, la sanción fuera pedagógica y no pecuniaria, pues por la pandemia se han visto afectados económicamente.

Igualmente, pidieron que se tuviera en cuenta que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS han sido perjudicados por actos terroristas por parte de algunos grupos al margen de la ley. Los investigados además solicitaron que se evalúe la gravedad de la posible afectación del mercado, el beneficio que pudo obtener el infractor, la capacidad económica del investigado, la reiteración de la infracción, así como su actuación procesal en el trámite administrativo sancionatorio. 3.

Actuaciones procesales A continuación, se relacionan las actuaciones procesales surtidas durante la presente investigación y para las cuales la Delegatura expidió las siguientes resoluciones: Resoluciones expedidas en la actuación administrativa Número de Resolución Fecha Objeto 26774 [5] 8 de julio de 2019 Por medio de la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos 55491 17 de octubre de 2019 Por la cual se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación administrativa 71843 9 de diciembre de 2019 Por medio de la cual se reprograma la práctica de pruebas dentro de una investigación administrativa y se resuelven unas solicitudes 6479 21 de febrero del 2020 Por la cual se decretan unas pruebas de oficio 43009 30 de julio del 2020 Por la cual se cierra el periodo probatorio y se cita a la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 44616 4 de agosto del 2020 Por la cual se reprograma la audiencia de la que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 En el término de traslado de la Resolución de Apertura de Investigación, los investigados ofrecieron garantías para la terminación anticipada de esta actuación administrativa [11].

El Superintendente de Industria y Comercio negó dicho ofrecimiento [12]. Además, en desarrollo de la actuación administrativa la Delegatura revisó y resolvió todas las solicitudes procesales que fueron presentadas. Es necesario destacar que los investigados presentaron descargos y solicitaron la práctica de pruebas de manera extemporánea.

Por esta razón, la Delegatura solo decretó pruebas de oficio por medio de la Resolución No. 55491 del 17 de octubre de 2019, por la cual “se decreta la práctica de pruebas dentro de una investigación administrativa”. Sin embargo, la Delegatura no practicó en ese momento las pruebas como quiera que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto - Sala Penal (en adelante, el Tribunal) decretó como medida provisional la suspensión de la resolución en comento.

Dicha medida tuvo lugar como consecuencia de una acción de tutela interpuesta por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS contra la Superintendencia de Industria y Comercio. El Tribunal vinculó en el trámite de la tutela a LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA. Luego, el 7 de noviembre de 2019, el Tribunal declaró improcedente la acción de tutela y ordenó el levantamiento de la medida provisional decretada [13].

El Tribunal señaló que el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, no establece la suspensión de términos para aportar pruebas cuando los investigados ofrecen garantías. Además, el Tribunal reconoció que las solicitudes probatorias presentadas por los investigados fueron extemporáneas. Por ello, la Delegatura continuó con el trámite administrativo. 3.1.

Sobre el descubrimiento y presentación de los correos electrónicos citados en la Resolución de Apertura de Investigación En la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los investigados manifestaron que no tuvieron acceso a los correos electrónicos referidos en la Resolución de Apertura de Investigación y que tampoco se les presentaron en las audiencias practicadas durante la investigación, de manera que no pudieron reconocerlos.

Por tanto, consideraron que se afectó el principio de contradicción de las pruebas. La Delegatura no comparte los argumentos expuestos por las siguientes razones: en primer lugar, los correos han estado en el expediente desde el inicio de esta actuación y los investigados han tenido acceso al expediente y, por lo tanto, a los correos. De hecho, han consultado el expediente y tienen copia de este.

Al respecto, los correos en cuestión se encuentran en el folio 522 del Cuaderno Reservado General No. 1, tal y como se indicó en la Resolución de Apertura de la Investigación. En segundo lugar, el procedimiento administrativo sancionatorio por la posible vulneración de las normas de protección de la competencia no requiere descubrir las pruebas en las condiciones señaladas por los investigados.

Finalmente, no se vulneró el derecho de defensa y contradicción de los investigados. A continuación, se desarrollan los argumentos expuestos: (i) Los investigados tuvieron acceso a los correos citados en la Resolución de Apertura de Investigación. Los investigados han tenido la posibilidad de conocer los correos electrónicos indicados en la Resolución de Apertura de Investigación desde el momento en que fueron notificados de ese acto administrativo [14].

El 17 de julio de 2019 los investigados solicitaron copia del expediente, la cual fue entregada a HÉCTOR MARIO MONTAÑA MORENO [15]. En consecuencia, los argumentos de los investigados carecen de sustento. (ii) El procedimiento administrativo sancionatorio que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio no establece el descubrimiento o presentación de las pruebas en las audiencias Las normas que regulan el procedimiento administrativo sancionatorio en materia de protección de la competencia –en cualquier caso, ninguna de ellas relacionada con el descubrimiento o presentación de las pruebas–, así como aquellas aplicables a la solicitud, decreto, práctica y valoración de las pruebas en ese procedimiento administrativo sancionatorio son, entre otras, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009, los artículos 47, 48 y 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y, en materia probatoria, los artículos 164 a 277 de Código General del Proceso (CGP) [16].

Así las cosas, contrario a lo que afirmaron los investigados, el régimen probatorio contenido en el CGP no condiciona la validez de las pruebas a su presentación o descubrimiento, debido a que esta es una figura propia del procedimiento penal [17] –que sí la regula detalladamente–, que no es aplicable en este procedimiento administrativo sancionatorio.

Esta distinción se debe, entre otras cosas, a que la naturaleza y los fines del procedimiento sancionatorio administrativo son diferentes de los del proceso penal [18]. Adicionalmente, a diferencia de lo que ocurre con el CPACA y el CGP, no existe una disposición del régimen de protección de la competencia que remita a las normas del procedimiento penal como para llevar al director del proceso a aplicar normas que son ajenas al procedimiento administrativo sancionatorio.

En conclusión, en el procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia no se requiere el descubrimiento o presentación de las pruebas en audiencia -ni en ninguna otra actuación- para que la Delegatura o el Superintendente pueda valorarlas. Según el artículo 173 del CGP, para apreciar las pruebas, basta que estas hayan sido solicitadas o aportadas y decretadas en los términos y las oportunidades señaladas en el CGP [19].

En el presente asunto, en el ARTÍCULO SEGUNDO, numeral 2.1 de la Resolución No. 55491 del 17 de octubre de 2019, la Delegatura decretó como pruebas “todos los documentos y demás pruebas practicadas durante la etapa de averiguación preliminar”. Así, entre las pruebas decretadas se encuentran las correspondientes a los correos electrónicos que se encuentran en el folio 522 del Cuaderno Reservado General No. 1.

En consecuencia, como las pruebas fueron legal y oportunamente aportadas y como se dio acceso a ellas a los investigados, no es admisible la solicitud analizada en este punto. (iii) La Delegatura no vulneró el derecho de defensa y contradicción de los investigados Como se indicó, los investigados tuvieron acceso a los correos electrónicos citados en la Resolución de Apertura de Investigación, así como la oportunidad procesal para controvertirlos.

Sin embargo, los investigados presentaron sus solicitudes probatorias de manera extemporánea [20]. Al respecto, debe recordarse que el debido proceso en materia probatoria se materializa cuando los investigados tienen la posibilidad de solicitar pruebas y de controvertir aquellas que se alleguen en su contra [21]. Si los investigados no controvirtieron las pruebas que hay en su contra porque dejaron pasar la oportunidad procesal para hacerlo, esa oportunidad es suficiente para que se entienda cumplido el principio de contradicción [22].

Con todo, el procedimiento administrativo sancionatorio tiene otras oportunidades procesales que, si bien no facultan a los investigados para solicitar pruebas, sí les permiten ejercer su derecho de defensa y contradicción. Tal es el caso de la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, así como el traslado que del presente informe motivado correrá esta Delegatura a los investigados.

Los investigados presentaron sus alegatos en la audiencia reprogramada mediante la Resolución 44616 del 4 de agosto de 2020 y podrán ejercer su derecho de defensa y contradicción, en los términos previstos por la ley, frente al presente informe motivado. En consecuencia, la Delegatura no vulneró el derecho de defensa y contradicción de los investigados.

En primer lugar, ellos tuvieron acceso al expediente en el cual se encuentran los correos electrónicos citados en la Resolución de Apertura de Investigación. En segundo lugar, las pruebas fueron decretadas conforme con lo dispuesto en el artículo 173 del CGP. En tercer lugar, los investigados tuvieron la oportunidad procesal -que no aprovecharon- para controvertir esas pruebas.

En cuarto lugar, pese a que los investigados no solicitaron pruebas en el término legal, sí ejercieron su derecho de defensa y contradicción en la audiencia señalada en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 4. Fundamentos de la recomendación En este capítulo la Delegatura analizará el material probatorio y expondrá los fundamentos que sustentan la recomendación de sancionar a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

En concepto de la Delegatura, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS incurrieron en la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por cuanto establecieron un mecanismo de colaboración y coordinación anticompetitivo durante los años 2013 a 2017, en la modalidad de responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Por su parte, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA participaron y facilitaron la ejecución del mecanismo de colaboración y coordinación constitutivo del acuerdo anticompetitivo señalado. No obstante, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO solo participó en procesos de selección adelantados en los años 2013 a 2015.

Por este motivo, la potestad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio está caducada frente a las conductas desplegadas por esta investigada. Se concluirá, entonces, que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber facilitado, colaborado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas restrictivas de la libre competencia que habrían ejecutado los agentes del mercado en el proceso YARAMAL.

Para sustentar las conclusiones anotadas, la Delegatura indicará, primero, el marco normativo aplicable. Luego contextualizará el esquema anticompetitivo empleado por los investigados. En tercer lugar, presentará las pruebas y argumentos que permiten concluir que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS materializaron un mecanismo de colaboración y cooperación anticompetitivo en varios procesos de selección adelantados por diferentes entidades del departamento de Nariño. Por último, la Delegatura analizará si esta Superintendencia conserva su facultad sancionatoria para investigar la conducta anticompetitiva realizada por LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. 4.1.

Marco normativo, caracterización del mercado y acuerdos anticompetitivos como conducta continuada Los investigados implementaron un mecanismo de colaboración y coordinación, constitutivo de un acuerdo anticompetitivo, que tuvo como propósito incrementar las probabilidades de éxito en la adjudicación de los procesos de selección adelantados por algunas entidades del departamento de Nariño. Este esquema de colaboración y coordinación configuró un acuerdo restrictivo de la competencia en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993.

Por este motivo, la Delegatura expondrá las disposiciones normativas aplicables en este caso. 4.1.1. Numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 lista de manera enunciativa algunos acuerdos contrarios a la libre competencia. Entre estos, el numeral 9 indica que se consideran contrarios a la libre competencia los acuerdos “que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas”.

Por su parte, el numeral 1 del artículo 45 del Decreto en comento dispone que por acuerdo se entiende “[t]odo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas”. A efectos de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los acuerdos anticompetitivos requieren de la concertación de dos o más sujetos con el objeto de afectar la libre competencia en procesos de selección, sin que interese la forma jurídica del pacto y sin que sea una condición de configuración de la conducta que como consecuencia de la concertación se genere el efecto de lograr la distribución de los procesos de selección o la fijación de las ofertas [23].

La norma señalada censura los acuerdos anticompetitivos tanto por su objeto como por su efecto. Hay colusión por objeto cuando el acuerdo anticompetitivo tiene la capacidad, la suficiencia o la sola idoneidad de causar daño en el mercado sin que se tenga que presentar el resultado esperado. La colusión por efecto ocurre cuando, independientemente de su propósito, se presenta el resultado lesivo sobre la libre competencia [24].

Al respecto, la Superintendencia ha señalado que “la idoneidad de afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en licitaciones o concursos está dada por ley, por lo cual no le es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o los beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción” [25].

La prohibición contenida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se orienta a reprochar y sancionar las colusiones porque distorsionan los procesos de selección como quiera que la adjudicación de los contratos “no sería el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia” [26].

Por esta razón, la colusión en procesos de contratación pública “se convierte en una de las prácticas restrictivas de la competencia más nocivas para el Estado” [27]. Esto es así porque impactan negativamente la libre competencia y afectan otros principios orientadores de los procesos de compra pública, como el de selección objetiva [28].

Al respecto, es necesario tener en cuenta que los procesos de compra pública tienen como objetivo el cumplimiento de los fines del Estado [29]. Así, cuando se presentan colusiones en procesos de selección estatal, las entidades contratantes no pueden seleccionar objetivamente la oferta más favorable para atender sus necesidades, pues realizan la selección en un escenario simulado de competencia y no en uno de rivalidad efectiva entre los proponentes.

Es de la rivalidad y la genuina competencia económica que se desprenden todos los beneficios asociados con una economía de mercado. Por tanto, la entidad contratante escogerá una oferta artificial producto de ese acuerdo y no aquella que le ofrece el libre mercado [30]. Adicionalmente, la Superintendencia de Industria y Comercio, en concordancia con estudios de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS ( OCDE ), ha reconocido que la colusión es una conducta particularmente perjudicial para el Estado: “Así las cosas, la OCDE ha señalado que la distorsión del proceso de contratación mediante la colusión o la corrupción suele tener un efecto particularmente perjudicial en el contexto del sector público.

Una contratación pública eficaz determina la calidad de la infraestructura y los servicios públicos e incide en la variedad y la penetración de la infraestructura y los servicios que un Estado puede proporcionar a sus ciudadanos. La contratación pública es una cuestión de máxima importancia para el desarrollo económico de un país: (i) los bienes y servicios objeto de contratación pública suelen afectar a una gran parte de la población;

(ii) la contratación pública atañe a menudo a la infraestructura física o a la salud pública, lo que respalda otras formas de actividad económica; (iii) repercute en la competitividad internacional; (iv) puede tener consecuencias en el clima de inversión; (v) la distorsión de la contratación pública suele hacer pesar los efectos más perjudiciales sobre las personas más desaventajadas de la sociedad, que dependen en mayor medida de los servicios y la infraestructura públicos y (vi) la contratación pública suele tener por objeto “bienes públicos”, por lo que los mecanismos del mercado privado no pueden responder a las insuficiencias generadas por la colusión o la corrupción. [69] Además, se merma la confianza en el gobierno y el mercado, inhibiendo la inversión y, en última instancia, el desarrollo económico de un país. El dinero perdido por la distorsión del proceso de contratación pública representa un despilfarro de fondos públicos.

Las pérdidas resultantes en términos de infraestructura y servicios públicos, ya sea en calidad o variedad, suelen pesar más directamente sobre las personas más necesitadas de la sociedad, que dependen en mucha mayor medida de los servicios públicos. La existencia de colusión o corrupción en la contratación pública puede disminuir la confianza en el proceso competitivo y debilitar los beneficios que reporta un mercado competitivo ” [31] (destacado fuera de texto).

En suma, la colusión limita o impide que las entidades contratantes utilicen de manera eficiente y eficaz los recursos públicos –que provienen en buena medida de los contribuyentes– y ello afecta el interés general, pues las entidades que buscan adquirir bienes y servicios para cumplir sus objetivos misionales y materializar políticas públicas [32] no lo pueden hacer en condiciones de real competencia, de manera que se privan de los beneficios que esta conlleva.

Por esta razón, la Superintendencia de Industria y Comercio es especialmente estricta en reestablecer la competencia en la contratación estatal, pues su significancia está dada por la idoneidad que tienen este tipo de acuerdos anticompetitivos para lesionar bienes jurídicos de trascendencia constitucional. 4.1.2 Caracterización del mercado afectado El mercado afectado en las investigaciones relacionadas con procesos de selección adelantados por entidades estatales es el o los procesos de contratación en sí mismos.

Esto por cuanto los procesos de contratación son el resultado de la interacción entre la demanda -necesidad de la entidad contratante de adquirir bienes o servicios- y la oferta -ofrecimiento de bienes o servicios de los proponentes (agentes de mercado) para satisfacer esa necesidad-. Además, comoquiera que en la contratación estatal la competencia económica es generalmente por el mercado, cuando media una colusión, el mercado afectado es el o los procesos de contratación mismos.

De cualquier forma, la definición del mercado afectado debe observarse de cara a los hechos concretos de cada caso. La caracterización del mercado afectado puede incluir un conjunto de procesos e, incluso, puede comprender aquellos en los que los agentes de mercado se abstienen de presentar propuestas y retiran sus ofertas. Esto por cuanto la configuración de la colusión en procesos de contratación estatal puede adoptar diferentes formas.

De hecho, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia internacional, según se ha expuesto por esta Superintendencia en sus propias decisiones, los proponentes en colusión se pueden identificar cuando, entre otras, los proponentes: “ (i) intercambian información sensible sobre las posturas que cada oferente; (ii) se abstienen o no presentan propuestas;

(iii) retiran las ofertas presentadas; (iv) presentan propuestas destinadas al fracaso -propuestas complementarias-; (v) en licitaciones repetidas en el tiempo, se organizan para repartirse los contratos a lo largo del tiempo; y (vi) a efectos de distribuir el excedente generado entre los miembros del acuerdo, el adjudicatario puede tomar la posición de licitante en una segunda subasta efectuada sólo entre los miembros del acuerdo, que a diferencia de la primera subasta, presentan propuestas realmente competitivas” [33].

En el caso de la referencia, el mercado afectado correspondió al siguiente conjunto de procesos de contratación: Tabla No. 1 – Procesos de selección pública investigados Proceso de selección pública Entidad contratante S.A. 006-2017 Alcaldía Municipal de Ipiales SA-2013-007 Alcaldía Municipal de Pasto SA-2013-008 Alcaldía Municipal de Pasto LP – 004-2013 Alcaldía Municipal de Pasto SA-2013-015 Alcaldía Municipal de Pasto S.A. No. 006 de 2013 Alcaldía Municipal de Ricaurte S.A. No. 008 de 2013 Alcaldía Municipal de Ricaurte SA No. 009 de 2014 Alcaldía Municipal de Ospina S.A. 008 de 2015 Alcaldía Municipal de Santacruz S.A. 009 de 2015 Alcaldía Municipal de Santacruz S.A. 010 de 2015 Alcaldía Municipal de Túquerres S.A. 008 de 2015 Alcaldía Municipal de Ospina S.A. 009 de 2015 Alcaldía Municipal de Ospina M.C. 063 de 2016 Alcaldía Municipal de Ospina M.C. 065 de 2016 Alcaldía Municipal de Ospina CMC No. 120 de 2017 Alcaldía Municipal de Providencia S.A. 2014-015 Alcaldía Municipal de Túquerres Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en información obrante en el expediente Los procesos de selección señalados fueron indicados en la Resolución de Apertura de Investigación. De esta manera, contrario a lo alegado por los investigados, la Delegatura definió desde el inicio de la investigación el mercado que habría sido afectado.

En consecuencia, los argumentos propuestos por los investigados conforme con los cuales no se definió el mercado afectado no pueden ser acogidos porque carecen de fundamento. 4.1.3. Acuerdos anticompetitivos como conductas continuadas Los acuerdos anticompetitivos, como el que aquí se investiga, pueden constituir conductas de carácter continuado.

Entre otras razones, porque estos acuerdos pueden ser esquemas, con diverso grado de complejidad, que no se agotan en un solo momento, sino que se prolongan en el tiempo [34]. El Consejo de Estado, así como esta Superintendencia, han señalado que las conductas de carácter continuado tienen tres elementos constitutivos: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) unidad de intención y (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable [35].

En la Resolución No. 26266 de 2019, la Superintendencia indicó: “En línea con lo anterior, la definición de conducta continuada que ha sido citada permite identificar sus elementos constitutivos, a saber: (i) pluralidad de acciones u omisiones, (ii) unidad de intención e (iii) identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable.

Sobre la base de lo expuesto, la colusión en procesos de selección, prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, por regla general es un comportamiento de carácter continuado en la medida en que normalmente reúne los tres elementos constitutivos expuestos. En relación con (i) la pluralidad de acciones y omisiones, la experiencia a nivel mundial ha demostrado que, debido a la naturaleza del comportamiento objeto de estudio y a los mecanismos procesales de selección en los que se desenvuelve, normalmente la colusión se configura por un conjunto de actividades que incluye, entre otras, la concertación sobre las condiciones en que los proponentes coludidos participarán en el proceso de selección correspondiente, la coordinación de las observaciones que presentarán respecto de los pliegos de condiciones, la formulación estratégica y coordinada de las ofertas y, además, comportamientos que tienen lugar incluso después de la adjudicación y celebración del contrato en cuestión, orientados a la repartición de los beneficios derivados de la colusión (subcontratos, cesión del contrato adjudicado, pagos directos, etc.).

Nótese, sobre este particular, que los actos que normalmente constituyen la colusión se extienden a lo largo de todas las etapas del proceso de selección e incluso se proyectan con posterioridad a la adjudicación y la celebración del contrato correspondiente, cuando esta ocurre en cabeza de alguno de los colusores. Precisamente, es la propia jurisprudencia referida por los investigados la que ha considerado que “(…) la conducta contraria a la libre competencia, producto del acuerdo colusorio, se tipifica en ( ) el efecto producido, tanto para el mercado como para el proceso contractual, situaciones que afectan la adjudicación final del contrato, efectos lesivos que incluso se extienden en su ejecución. (Negrilla y subrayado fuera de texto original).

Acerca de (ii) la unidad de intención, por supuesto referida a la pluralidad de acciones que constituyen el comportamiento continuado, debe llamarse la atención acerca de que todas y cada una de las conductas desplegadas por los colusores, independientemente de la etapa del proceso en que tengan lugar, están orientadas a la supresión de la rivalidad en el marco del concurso y a la repartición de los beneficios derivados de ese comportamiento, actos o conductas de los que depende la consumación de los efectos, en los casos en los que alguno de los colusores resulta adjudicatario del contrato.

Finalmente, en lo que atañe a (iii) la identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable, es importante señalar que todas las acciones configurativas de la colusión, unidas por los propósitos mencionados, son constitutivas del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, en algunos casos, también constitutivas de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.” En el presente caso se configuraron los tres elementos constitutivos de la conducta continuada.

Frente al primer elemento -pluralidad de acciones y omisiones-, los investigados colaboraron entre sí para identificar procesos de selección e intercambiar información de aquellos que eran de su interés; presentar observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones; autorizar y prestar documentos para ser inscritos por terceros en los procesos de selección; abstenerse de presentar ofertas a pesar de haber manifestado su interés en participar en el proceso de selección; omitir presentar ofertas competitivas, y coordinar las ofertas aparentando ser competidores independientes, entre otras.

Adicionalmente, en algunas ocasiones el investigado que fuera adjudicatario vinculaba en la ejecución del contrato a otro de los investigados -que participó o no en el proceso de selección-. En relación con el segundo elemento -unidad de intención-, los investigados buscaban incrementar sus probabilidades de éxito para ser adjudicatarios en los procesos de selección y obtener los mayores beneficios posibles.

Así, sus actuaciones y omisiones tenían como propósito suprimir la rivalidad que se esperaba en los procesos de contratación estatal que estudió la Delegatura. Además, tal y como ocurrió en varios de los procesos de contratación, en el evento en que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA o DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueran adjudicatarios, los investigados se beneficiarían de la ejecución del contrato.

Por último, en cuanto al tercer elemento -identidad de los elementos que configuran la conducta descrita en la ley como sancionable-, la Delegatura destaca que la pluralidad de actuaciones de los investigados, mencionadas en este acápite y que se describirán detalladamente en este documento, y su unidad de intención anticompetitiva, constituyeron un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que se materializó en diversos procesos de selección. En este sentido, sus actuaciones fueron idóneas para consolidar el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Así las cosas, en este caso la conducta de los investigados fue continuada porque se configuraron los tres elementos recién anotados. Además, debe resaltarse que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS simularon ser competidores independientes en algunos procesos de selección adelantados por diferentes municipios del departamento de Nariño entre los años 2013 y 2017.

Así, las actuaciones de los investigados tuvieron vocación de permanencia en el tiempo por cuanto su propósito no se ejecutó ni extinguió en un solo momento [36]. Pese a lo expuesto, la Delegatura precisa que la facultad sancionatoria de esta Superintendencia caducó únicamente en relación con la conducta de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, como se expondrá en el numeral 4.4 de este informe motivado. 4.2.

Contextualización sobre la relación entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS son ingenieros civiles [37] y se dedican al desarrollo y explotación de actividades relacionadas con construcción de edificios y obras de ingeniería civil [38]. Se conocieron cuando cursaban una especialización en construcción de carreteras en la Universidad de Nariño [39] y han desarrollado un vínculo de trabajo y de amistad que les ha permitido colaborarse mutuamente en distintas actividades comerciales y personales.

Además, los investigados residen en domicilios cercanos [40]. Los investigados se asociaron y ejecutaron conjuntamente algunos proyectos de obra civil, pues cada uno era propietario de diferentes tipos de maquinaria [41]. De esto dan cuenta las estructuras plurales que crearon para algunos procesos de contratación pública [42]. Además, en el año 2016, y con el propósito de mejorar el portafolio de servicios de maquinaria y ejecución de obras [43], los investigados constituyeron la sociedad ROCA INGENIERÍA Y MAQUINARIA S.A.S. (en adelante ROCA ) que ha sido contratista del Estado [44].

RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA es el representante legal principal y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS el representante legal suplente [45]. La Delegatura destaca que, según RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, desde que conformó ROCA no volvió a presentarse en procesos de selección. Al respecto el investigado señaló: Delegatura: Cuando van en uniones temporales o consorcios, digamos en esos procesos, cuando, digamos que van de "enemigos", que usted me comentaba en alguna oportunidad, ¿usted ha colaborado para la elaboración de las propuestas de Diego? Richard: No, no, no, ahí yo creo que no. Ahora, desde que formamos como el grupo de trabajo ya no hemos peleado, ya no tiene sentido, por eso ya no tengo registro de proponentes y ahora nos presentamos como ROCA, ya para evitar ese doble trabajo [46].

(Se destaca) No obstante, luego de conformar ROCA, tanto RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA como DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS continuaron participando como proponentes singulares [47] y como proponentes plurales integrando consorcios junto con ROCA en procesos de selección pública [48]. Al respecto, desde el año 2013 y hasta el año 2017, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se prestaron colaboración en varios procesos de contratación adelantados por diferentes entidades del departamento de Nariño, tal y como se mostrará a lo largo de este informe motivado.

La Delegatura pone de presente que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS tienen el mismo contador. Se trata de JOSÉ ERASMO PERENGÜEZ ALPALA, que también es contador de ROCA [49]. Los honorarios que percibe JOSÉ ERASMO PERENGÜEZ ALPALA por los servicios que presta a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y a ROCA, los asumen los dos primeros, para lo cual realizan una sola transacción que se efectúa desde la cuenta bancaria de ROCA [50].

Si bien tener el mismo contador público no es un comportamiento que por sí solo sea anticompetitivo, este hecho, analizado en conjunto con las demás pruebas que se expondrán a lo largo de este documento, permite concluir que esta forma de cooperación hizo parte del acuerdo anticompetitivo y da cuenta de cómo los investigados interactuaban en sus actividades comerciales y personales con un alcance reprochable desde la perspectiva de la libre competencia. Así, de acuerdo con la contabilidad, además de compartir el mismo contador público y -como se explicará- en circunstancias inusuales entre quienes se presentaban como competidores en la contratación estatal, los investigados se han prestado servicios y dinero cuando así lo han requerido.

De esto dan cuenta las transacciones y demás operaciones realizadas entre los investigados -información financiera- [51]. JOSÉ ERASMO PERENGÜEZ ALPALA señaló lo siguiente sobre las operaciones contables de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS: Delegatura: Señor José Erasmo, en los estados financieros que usted allegó y que firmó del año 2016, en los balances de pruebas hay un préstamo en los balances de pruebas del señor Richard, hay un préstamo con garantía personal al señor Diego Robles por aproximadamente 112 millones de pesos, ¿usted recuerda a que corresponde? José Erasmo: Esos préstamos que ellos se hacen son unas cuentas.

Pues, digamos, se maneja a diario con ellos, no es de un solo, ese saldo no es de un solo valor que le prestó a él, ese es un saldo que durante todo el año va aumentando, va disminuyendo, va aumentando y va disminuyendo, porque como lo digo son dineros que ellos se prestan y se devuelven de todo el movimiento que ellos tienen durante el año, o sea ese valor no es un préstamo digamos, un solo desembolso, no, ese es un saldo que tenía pero sí, eso es a manera personal, eso no es con ningún tipo de garantía ni nada, ellos simplemente se prestan dinero y lo que ellos hacen es un soporte diario para llevar el saldo únicamente, pero no es estricto de que por cada vez que le presta un dinero se haga una letra de cambio, se haga un pagaré, no, eso entre ellos no existe, ellos simplemente prestan dinero mutuo pues cuando ellos necesitan.

(…) José Erasmo: Simplemente cuando uno de ellos necesita algún dinero y el otro tiene disposición de dinero, simplemente se lo presta al otro con el fin de muchas veces comprar materiales, digamos de capital de trabajo porque pues para comprar materiales, para pagar una nómina, para hacer algunos gastos de obra entonces se prestan dinero entre ellos.

(…) Delegatura: Dentro de lo que usted ha observado en la contabilidad, ¿usted recuerda qué tipo de servicios le presta el señor Diego al señor Richard? José Erasmo: Ellos se prestan servicios de transporte, de transporte de materiales y maquinaria. Ellos tienen algunas volquetas, algunas máquinas retroexcavadoras, entonces se prestan servicios entre ellos, recíprocamente.

Si el uno tiene una obra, el uno le presta servicios con la maquinaria o con las volquetas y en algunos casos, en muy pocos, pero le presta servicios ya de construcción, pero más que todo es por eso, no, por el alquiler de maquinarias y los servicios de transporte de materiales y lo que se llama desalojos [52]. (Se destaca) Es más, la colaboración entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se presentó incluso cuando ellos “compitieron” en procesos de selección pública, pues se prestaban maquinaria, servicios y dinero para desarrollar sus actividades económicas [53] -construcción de edificios y obras de ingeniería civil-.

De esta situación dan cuenta: (i) las declaraciones de JOSÉ ERASMO PERENGÜEZ ALPALA [54], RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA [55] y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS [56]; (ii) los registros contables de los años 2015 al 2017 relacionados con préstamos y pagos por servicios entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS [57]; y (iii) la información de terceros reportada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, en la que se relacionan las operaciones entre los investigados desde el año 2015 hasta el año 2017.

La información contable de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS incluye registros de hechos económicos entre ellos. Aunque los registros contables no se asocian a procesos de selección puntuales, ciertamente demuestran que los investigados se prestan servicios y se proveen de recursos para desarrollar sus actividades económicas.

Estos hechos demuestran, además, la relación de cercanía entre estos investigados, circunstancia que, analizada en conjunto con las demás pruebas, será relevante para comprender su comportamiento anticompetitivo en los procesos de selección de que trata el presente informe motivado. En la contabilidad de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA existe un registro del año 2015 de cuentas por cobrar “XXXXXXXX” por un valor de XXXX, y en el año 2016 un registro por concepto de “XXXXXXXX” por un valor de $XXXXXX.

Por su parte, en la contabilidad de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, en el año 2016 se encuentra un registro de “XXXXXXXX” en la cuenta contable “XXXXXXXXX” por un valor de $XXXXXXX y, en el año 2017, un registro de “XXXXXXX” en la cuenta contable “XXXXXXXX” por un valor de $XXXXXXXX. Teniendo en cuenta los conceptos contables registrados entre los investigados, que incluyen anticipos a contratistas y otros conceptos, así como la declaración de JOSÉ ERASMO PERENGÜEZ ALPALA -quien señaló que entre los investigados las operaciones contables son comunes y las realizan para el desarrollo de sus actividades económicas-, es posible concluir que los investigados realizan esas operaciones para financiar sus actividades económicas, entre las que se encuentran la ejecución de las obras de los contratos que les son adjudicados.

En definitiva, entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS existía, para la época de los hechos objeto de esta investigación, una relación sólida de amistad y de trabajo que les permitió, entre otras cosas, colaborarse mutuamente en las actividades comerciales que desarrollaban. 4.3. Esquema de colaboración y coordinación entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS que conformó el acuerdo anticompetitivo En la Resolución de Apertura de Investigación la Delegatura explicó el comportamiento en el que habrían incurrido DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

Para esto, hizo referencia a tres elementos constitutivos del acuerdo anticompetitivo: (i) autorizar y prestar la documentación para ser inscritos por terceros en los procesos de selección de su interés; (ii) la colaboración en la elaboración de propuestas y en hacer seguimiento a los procesos de selección pública; y (iii) la percepción de beneficios económicos provenientes del contrato adjudicado.

Además, en el mismo acto administrativo, la Delegatura explicó en detalle la forma en la que se materializaron los elementos constitutivos del acuerdo en el proceso YARAMAL y, luego, la forma en la que se materializó el acuerdo en los demás procesos de contratación. Una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, la Delegatura considera que en efecto los tres elementos indicados en la Resolución de Apertura de Investigación sí se configuraron.

Sin embargo, con el propósito de facilitar el entendimiento del comportamiento de los investigados, en este capítulo la Delegatura explicará el mecanismo anticompetitivo agrupando los elementos (i) y (ii) en un solo acápite, y luego explicará el elemento (iii) en otro. En consecuencia, el esquema se explicará de la siguiente manera: en el numeral 4.3.1. la Delegatura expondrá las actuaciones colaborativas en procesos de selección pública entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, y aquellas en las que estos actuaron con ayuda de otras personas ( LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA ).

En este numeral se expondrán de forma simultánea los elementos (i) y (ii) -señalados en la Resolución de Apertura de Investigación- por cuanto todas las actuaciones de los investigados, incluyendo la autorización y préstamo de documentación, estaban orientadas a brindarse mutua colaboración en los diferentes procesos de contratación. De allí que, a efectos explicativos, resulte útil la agrupación en comento.

Por su parte, en el numeral 4.3.2. la Delegatura expondrá los beneficios que resultarían de esa colaboración -elemento (iii) mencionado en la Resolución de Apertura de Investigación-. Antes de presentar las pruebas que dan cuenta del comportamiento de los investigados, la Delegatura explicará en términos generales el funcionamiento del acuerdo.

Al respecto, lo primero que se debe indicar es que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS actuaron de manera coordinada desde el año 2013 hasta el año 2017, mediante un esquema de colaboración y coordinación constitutivo del acuerdo colusorio y cuyo objetivo era aumentar las probabilidades de ser adjudicatarios en los procesos de selección para la ejecución de obras públicas.

El actuar de los investigados estaba dirigido, principalmente, a procesos de selección abreviada de menor cuantía de obras viales y civiles en el departamento de Nariño [58]. En segundo lugar, los investigados participaban en los procesos de selección en dos escenarios. En el primero, los investigados identificaban los procesos de selección y participaban si era de su interés participar.

En ese caso, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS adelantaban los trámites del proceso de selección. En el segundo escenario, un amigo -quien no cumplía con los requisitos exigidos en el pliego de condiciones y, por consiguiente, no podía participar en el proceso de contratación- les informaba sobre el proceso de selección. En este último caso, los investigados permitían que su amigo presentara la propuesta a nombre suyo, para lo cual le facilitaban sus documentos, y el amigo adelantaba los trámites para presentar la propuesta y hacía el seguimiento del proceso [59], tal y como ocurrió en el proceso YARAMAL.

En contraprestación, si el investigado resultaba adjudicatario, ejecutaba el contrato junto con el amigo, quien podía beneficiarse al trabajar en la ejecución de la obra [60]. En cualquiera de los dos eventos, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, directamente o por intermedio de otras personas, realizaron una o varias de las siguientes actividades: (i) identificar procesos de selección en el SECOP e intercambiar información de aquellos que eran de su interés;

(ii) quien no tenía un aparente interés en participar presentaba observaciones al proyecto de pliego de condiciones; (iii) los investigados autorizaban y prestaban documentos para ser inscritos por personas diferentes de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en los procesos de selección; (iv) aparentaban ser competidores singulares en los procesos de selección;

(v) no competían entre ellos cuando se presentaban en procesos de selección abreviada pues, generalmente, uno de ellos se abstenía de participar en el proceso, o luego de que ambos manifestaran su interés en participar, solo uno presentaba oferta; y (vi) en algunos procesos de selección, cuando uno de los investigados resultaba adjudicatario, vinculaba a otro investigado en la ejecución del contrato.

Estas actividades y comportamientos en su conjunto constituyeron el mecanismo de colaboración y coordinación que materializaron el acuerdo anticompetitivo, tal y como se mostrará a lo largo de este informe motivado. La Delegatura destaca que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no siempre desarrollaron directamente la totalidad de las actividades.

En algunas ocasiones se valieron de la colaboración de otras personas para garantizar y facilitar su participación en algunos procesos de selección pública. Tal es el caso de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, quien para los años 2013, 2014 y 2015 le colaboró a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA -su cónyuge- y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. La colaboración de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO habría consistido en buscar procesos de contratación, adelantar trámites para obtener las pólizas de seriedad de la oferta, obtener los certificados de los antecedentes, transcribir formatos de manifestación de interés y presentar observaciones a los proyectos de pliego de condiciones, entre otras [61].

Por su parte, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA les colaboraron a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en el proceso YARAMAL, para lo cual presentaron las manifestaciones de interés y las propuestas, asistieron a las audiencias programadas por la entidad contratante y participaron en las demás actuaciones del proceso de selección en nombre de los investigados.

Además, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS le indicaron a JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA que, de ser adjudicatarios, estos últimos trabajarían en la ejecución del contrato. Aunque los investigados no fueron adjudicatarios del contrato, el acuerdo fue idóneo para vulnerar la libre competencia económica.

En tercer lugar, al menos uno de los elementos constitutivos de la conducta indicados en la Resolución de Apertura de Investigación se presentó en cada uno de los procesos que se expondrán a lo largo de este acápite ( 4.3. ). Sobre el particular, es necesario destacar que para que se configurara el acuerdo anticompetitivo bastaba con que uno de los elementos constitutivos del mecanismo de colaboración y coordinación se materializara en cada uno de los procesos de selección imputados.

Fue así como se encontró probado que los investigados participaron de forma continuada en varios procesos de contratación entre los años 2013 y 2017 en el marco de una conducta anticompetitiva continuada. Como la Delegatura imputó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS la presunta comisión de un acuerdo anticompetitivo (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992) en varios procesos de selección. A continuación, analizará integralmente el comportamiento de los investigados en los procesos de contratación imputados.

De esta manera, explicará el análisis que realizó de las pruebas obrantes en el expediente, las cuales han sido valoradas conforme con lo dispuesto en el CGP. 4.3.1. Comportamiento colaborativo entre los investigados en procesos de selección pública adelantados por algunas entidades del departamento de Nariño En este aparte la Delegatura expondrá los elementos probatorios que dan cuenta de la coordinación y colaboración constitutivas del acuerdo anticompetitivo entre los investigados en algunos procesos de selección adelantados por las Alcaldías Municipales de Pasto, Ospina, Túquerres, Ipiales, Santacruz y Ricaurte.

En dichos procesos de contratación los investigados actuaron de forma colaborativa y coordinada en la presentación de manifestaciones de interés o propuestas, en el seguimiento de los procesos de selección y en la identificación e intercambio de información de los procesos de selección que eran de su interés, entre otros. Estas actividades fueron desplegadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS directamente o por intermedio de otras personas: JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA o LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. Por ello, este comportamiento se analizará desde dos perspectivas.

La primera: la colaboración y coordinación directa entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. La segunda: la colaboración, coordinación y participación de personas diferentes a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en los procesos de selección que eran del interés de estos últimos. a. Colaboración y coordinación directa entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en los procesos de selección pública DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA coordinaron su actuación y se colaboraron entre ellos en varios procesos de selección adelantados por diferentes alcaldías del departamento de Nariño. De esta situación dan cuenta varios elementos.

Por un lado, en algunos procesos de selección compartieron información sobre la existencia de los procesos, incluso cuando no participaban. En otros se abstuvieron de competir. Con este fin, ambos manifestaban interés en participar, pero solo uno presentaba la oferta o solo uno manifestaba interés en participar y presentaba oferta. Por el otro lado, en los procesos de selección en los que ambos presentaban ofertas, estas tenían similitudes de organización, diagramación e, inclusive, tenían los mismos errores.

(i) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA compartió con DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS información de procesos de selección de su interés. - Procesos SA-2013-007 y SA-2013-008 – Alcaldía de Pasto. Estos procesos de selección abreviada fueron adelantados por la Alcaldía Municipal de Pasto y tenían como objeto la ejecución de obras públicas [62]. El 24 de junio de 2013, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA le reenvió a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS dos correos electrónicos que le había enviado LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO -esposa del último-.

El primer correo, cuyo asunto es “SELECCIÓN ABREVIADA ALCALDÍA DE PASTO”, fue enviado a las 10:56 a.m. En este, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA le informó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS que ambos cumplían con los requisitos exigidos y le sugirió inscribirse ese día. El segundo correo electrónico fue enviado a las 11:22 a.m. y tenía como asunto “RV SA SALON CULTURAL- ALCALDIA DE PASTO”.

Ambos correos electrónicos contenían documentos adjuntos con extractos del pliego de condiciones relativos al objeto, valor, plazo para presentar las manifestaciones de interés y requisitos habilitantes -experiencia y capacidad residual- [63]. Imagen No. 1. Correos electrónicos del 24 de junio de 2013 “RV: SELECCIÓN ABREVIADA ALCALDÍA DE PASTO” y “RV SA SALON CULTURAL- ALCALDIA DE PASTO”.

INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522. Archivo: “RV_ SELECCION ABREVIADA ALCALDIA DE PASTO.msg” y “RV_ S A SALON CULTURAL- ALCALDIA DE PASTO.msg”. Imagen No. 2. Documentos adjuntos a los correos electrónicos del 24 de junio de 2013 INFORMACIÓN RESERVADA Según los documentos adjuntos -y según los pliegos de condiciones-, las manifestaciones de interés debían presentarse entre el 24 y el 25 de junio de 2013 (hasta las 10:00 a.m.) en los dos procesos de selección. En concordancia con los correos que remitió RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA a quien fuera su competidor, los investigados manifestaron su interés en participar en ambos procesos.

En el Proceso SA-2013-007, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron su interés en participar de manera singular [64]. Por su parte, en el Proceso SA-2013-008, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestó su interés de participar en el proceso de manera plural por intermedio del CONSORCIO CP [65], mientras que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestó su interés en participar de manera singular [66].

Como quiera que en los dos procesos de selección hubo más de diez manifestaciones de interés, la Alcaldía Municipal de Pasto realizó el sorteo. Ninguno de los investigados resultó favorecido en el sorteo, por lo que no participaron en el proceso de selección [67]. Cuando la Delegatura le preguntó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA por el correo electrónico con el asunto “RV: SELECCIÓN ABREVIADA ALCALDÍA DE PASTO”, este indicó que se lo había enviado la Asociación de Ingenieros y, posteriormente, se lo envió a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS ya que él no hacía parte de dicha Asociación. Sobre el particular, indicó: Delegatura: ¿Me podría indicar en qué contexto o a qué corresponde ese correo electrónico? Richard: Sí, ese es un correo que compartí para una selección abreviada para una extensión. Eso es lo que hace la asociación de ingenieros, invitarlos a todos que participan para que haya una mejor elección de un oferente.

Pues sí es una falta yo creo de conocimiento por como se trabaja acá en la zona, esa es toda la modalidad de inscripción a procesos, todos los ingenieros lo hacen, no hay lío, a veces hasta se paga un solo carro para ir a inscribir a un municipio, pero de nuestra parte ya estar en el sorteo cada uno hace su… (…) Delegatura: Listo digamos que, pero en este correo en particular lo que le estoy poniendo de presente, ¿fue uno que hubiese enviado la asociación de ingenieros ? Richard: Sí, esa es, la asociación invita y yo creo que él en ese tiempo no estaba en la asociación de ingenieros y yo les compartí a los más cercanos, por llamadas o por teléfono, así mismo lo hacen todos, todos comparten información de procesos, la misma entidad convoca, al menos en la alcaldía de Pasto (…) [68].

(Se destaca) Por su parte, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicó que obtiene información sobre los procesos de selección por medio del SECOP o por la Asociación Nariñense de Ingenieros, de la cual es parte. Delegatura: ¿Cómo se entera usted de procesos de selección que se están adelantando en ciudades diferentes a Pasto? Diego: Por el SECOP, y por la asociación Nariñense de ingenieros, también, yo pertenezco a ella y también llega información de procesos contractuales en diferentes partes del departamento y de Colombia [69].

De esta forma, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicaron que recibieron la información de los procesos de selección a través de la Asociación Nariñense de Ingenieros. Sin embargo, evidentemente esto no fue así. De hecho, los correos electrónicos fueron remitidos originalmente por LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO [70], cónyuge de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, tal y como se evidencia en la cadena de correos ya presentados.

Por otra parte, en la etapa de averiguación preliminar RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA explicó que remitió el correo a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS con la información del Proceso SA-2013-007 porque compartía esa información con las personas más cercanas. Según su dicho, en esa oportunidad solo envió la información a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS debido a que los demás ya sabían de la existencia de ese proceso pues, cuando fue a inscribirse, varios de ellos ya lo habían hecho.

Sin embargo, en la misma declaración RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA señaló que no recordaba si se había inscrito o no en ese proceso. A continuación, la declaración: Delegatura: Señor Richard, voy a volver un momento al correo que está compartido en la pantalla. Usted me dice que usted le comparte esos correos o esos documentos a los más cercanos. Sin embargo, el correo únicamente fue enviado al señor Ingeniero Diego Robles ¿por qué en esta oportunidad solo se lo envió al ingeniero Diego Robles? Richard: Porque los demás ya lo tenían, ya sabían de ese proceso Delegatura: ¿Y usted recuerda eso del año 2013 acá? Richard: Yo les pregunté, o sea cuando yo me fui a inscribir ya había varios que estaban ya inscritos, o sea es que eso hay una lista, a uno le pasan una lista grande, que uno ya, cuando yo inscribí ya estaban treinta, o cuarenta, ya están, ya no es necesario, ya todo el mundo conoce, los procesos son muy todo el mundo está en la búsqueda de procesos Yo me salí de ese grupo que había porque Delegatura: ¿Richard, para este caso en particular de este proceso de selección abreviada de la Alcaldía de Pasto, usted cómo sabía que las otras personas que usted denomina los más cercanos estaban ya inscritos o ya iban a participar en ese proceso y que en cambio el señor Diego Robles no? Richard: No, la verdad o sea no sabía, no sabía, yo no me acuerdo si me inscribí o no me inscribí en ese proceso, no tengo claro, me tocaría buscar la lista, no sé si No recuerdo, de hecho la información de que hay un proceso.

Delegatura: No le escuché Richard, ¿se puede acercar al micrófono por favor? Richard: El hecho de que uno comparta la información de un proceso no es que uno ya tenga la certeza de que se va a inscribir o que, por ejemplo, si hoy había un proceso tocaba inscribirse hasta las doce, yo tenía la intención de participar ya no pude. Porque estoy en otra diligencia, es casi que incierto lo de los procesos, usted sabe que eso es una fecha, una hora y se cierra y ya [71].

(Se destaca) La explicación de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA sobre el motivo por el cual le envió a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS el correo electrónico es contradictoria y tampoco es creíble. El correo lo remitió el 24 de junio de 2013 a las 10:56 a.m. y ese mismo día RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEGA presentó su manifestación de interés a las 5:30 p.m., mientras que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS lo hizo a las 2:30 p.m. [72] Teniendo en cuenta que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA remitió el correo a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS horas antes de inscribirse en el proceso de selección, no podía saber si otras personas ya habían presentado o no su manifestación de interés. En conclusión, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA compartió la información sobre los procesos de selección SA-2013-007 y SA-2013-008 adelantados por la Alcaldía de Pasto con DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

En suma, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA le reveló a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS su intención de participar en procesos particulares de contratación estatal. En ausencia de alguna justificación satisfactoria por parte de los investigados, este comportamiento inusual solo se explica en el contexto de un acuerdo anticompetitivo según el cual la cooperación y revelación del comportamiento futuro inmediato tiene sentido como una manera de apalancar una estrategia que buscaba aunar esfuerzos para que alguno de los dos resultara ganador.

Esta suma de esfuerzos, además, transgrede el principio de igualdad que se espera en los procesos de contratación estatal frente a los demás competidores ubicados en circunstancias comparables. - Procesos LP-04-2013 y SA-2013-015 – Alcaldía de Pasto Estos procesos de selección tenían como objeto la ejecución de obras públicas, en particular, el mantenimiento o mejoramiento de vías en el municipio de Pasto [73].

Al igual que los anteriores correos electrónicos, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió la información de esos procesos a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA quien, a su vez, los reenvió a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. El 25 de julio de 2013, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA envió un correo a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS identificado con el asunto “RV: proceso alcaldía de PASTO”.

A ese correó agregó un documento adjunto que hacía referencia al proceso LP-04-2013. En dicho documento se indicó el objeto, valor, fecha de cierre, condiciones del RUP, requisitos habilitantes -experiencia, capacidad financiera, capacidad residual de contratación- y especificaciones técnicas del Anexo 3 [74]. RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no presentaron oferta, ni manifestaron interés en participar en el proceso de selección abreviada de menor cuantía [75].

En cualquier caso, sí compartieron entre ellos la información relativa al proceso. Imagen No. 3. Correos electrónicos del 25 de julio de 2013 “RV: proceso alcaldía de PASTO” INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General, folio 522. Archivos: “proceso alcaldía de PASTO.msg” y “RV_ proceso alcaldía de PASTO.msg.” Así mismo, el 12 de agosto de 2013, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le remitió un correo a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA con información relacionada con el proceso de selección abreviada 2013-015 [76].

En ese correo se indicaba el objeto, el valor, la fecha de presentación de las manifestaciones de interés y la experiencia específica. Ese mismo día, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA remitió el mismo correo electrónico a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS con el asunto “RV: procesos S.A alcaldía” [77], tal y como se muestra a continuación: Imagen No. 4.

Correo electrónico del 12 de agosto de 2013 “RV: procesos S.A alcaldía” INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General, folio 522. Archivos: “RV_ procesos S.A alcaldia.msg”. De los correos electrónicos presentados hasta este punto, la Delegatura observa que la forma en que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO operaban, en una etapa preparatoria de los procesos de selección estatal en los que tenían algún interés, se desarrollaba así: (i) el mensaje inicial era remitido por LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA;

(ii) este último reenviaba la información a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS; (iii) la información que se relacionaba en los correos electrónicos correspondía con características exigidas en los pliegos de condiciones de los procesos de selección. Además, (iv) los procesos a los que se hacía referencia eran de interés para RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS considerando su objeto y lugar de ejecución [78].

Por último, (v) que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO originara el mensaje, el contenido de los correos electrónicos y la forma en la que se indicaba la información de los procesos electrónicos permiten evidenciar que ella clasificaba la información de los procesos de selección de interés de los investigados. Lo relatado permite determinar, de un lado, que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no obtuvo la información de los procesos por medio de la Asociación Nariñense de Ingenieros.

Del otro, los correos electrónicos demuestran que los investigados no se comportaban como verdaderos competidores, pues RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA intercambió con DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS información sobre procesos de contratación que eran de su interés. De hecho, como ya se mostró, el primero (i) alertó a su “rival” sobre los procesos de contratación al remitirle un resumen sobre los procesos en los que se incluían, entre otros, los requisitos de participación correspondientes.

(ii) En la misma línea, los investigados colaboraban y facilitaban el funcionamiento del acuerdo al indicar las fechas para, por ejemplo, manifestar interés en los procesos de selección abreviada de menor cuantía [79]. Evidentemente estas conductas no son propias de quienes pretenden enfrentarse en un escenario de efectiva competencia, incluso cuando no participaron en los procesos de selección -por haber sido excluidos del sorteo o porque decidieron no presentar oferta o manifestación de interés-.

En relación con este mismo asunto, la Delegatura pone de presente algunos correos electrónicos que, si bien no fueron referidos en la Resolución de Apertura de Investigación –pero que obran en el expediente que estuvo a disposición de los investigados–, permiten evidenciar el comportamiento colaborativo y coordinado de los investigados. La dinámica que prueba el acuerdo anticompetitivo es la misma: dichos correos también fueron remitidos inicialmente por LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, quien a su vez se los reenvió a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Debe resaltarse, que al igual que en los correos electrónicos referenciados con anterioridad, se remitía información relativa a los procesos de selección. A continuación, se presentan los correos electrónicos en comento: Imagen No. 5. Correos electrónicos con información de procesos de selección adelantados por la Gobernación de Nariño INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522.

Archivos: “RV_ DOCUMENTOS REQUERIDOS PROCESO GOBERNACION.msg” y “RV_ mínima cuantía interventoría gober.msg”. (ii) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS presentaban manifestación de interés en un mismo proceso de selección y solo uno de ellos presentaba oferta con un valor cercano al del presupuesto oficial Los procesos S.A. No. 008 del 2015 y SA-009-2015 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina, el proceso SA-010-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Túquerres, los procesos SA-06-2013 y S.A-08-2013 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte y los procesos SA-08-2015 y SA-09-2016 adelantados por la Alcaldía Municipal de Santacruz tenían como objeto la ejecución de obras públicas [80].

Los investigados manifestaron a las entidades contratantes su interés en participar. Sin embargo, solo uno de ellos presentó la oferta. Además, en la mayor parte de esos procesos de selección, el valor de las ofertas económicas era cercano al presupuesto oficial. Como se desprenderá del análisis conjunto de las pruebas, este comportamiento es consistente con una estrategia equiparable a una supresión de ofertas, en el contexto del acuerdo anticompetitivo desarrollado por estos investigados.

A continuación, la Delegatura presentará, por municipios, los procesos de selección en los que se presentó este comportamiento: 1. Alcaldía Municipal de Ospina - Proceso de selección abreviada SA-008-2015 Imagen No. 6. Acta de sorteo y acta de entrega de propuestas Fuente: Cuaderno Público No. 3, folio 494. Archivo: “SA. 008 2015” / “DA_PROCESO_15-11-4458083_252506011_17680904(1).pdf” y “DA_PROCESO_15-11-4458083_252506011_17761949 (2).pdf”. - Proceso de selección abreviada SA-009-2015 Imagen No. 7.

Acta de sorteo y Acta de entrega de propuestas Fuente: Cuaderno Público No. 3, folio 494. Archivo: “SA 009 - 2015” “DA_PROCESO_15-11-4458344_252506011_17680952 (1).pdf” / “DA_PROCESO_15-11-4458344_252506011_17762000 (1).pdf De acuerdo con el cronograma de los dos procesos de selección antes señalados, el plazo para manifestar la intención de participar estaba previsto desde el 15 al 17 de diciembre de 2015 [81].

En el proceso SA-008-2015 los investigados presentaron manifestación de interés el 16 de diciembre de 2015. En el proceso SA-009-2015 lo hicieron el 17 de diciembre de 2015. En ambos casos los investigados se inscribieron con solo 10 minutos de diferencia. Además, en ambos procesos RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fue el único oferente y el valor de las propuestas económicas fue igual al valor del presupuesto oficial -presupuesto oficial de los procesos SA-008-2015 y SA-009-2015: $86.916.980,00 y $48.984.938,00, respectivamente- [82]. 2.

Alcaldía Municipal de Túquerres Imagen No. 8. Acta de sorteo SA-010-2015 Fuente: Cuaderno Público No. 3, folio 494. Archivo: “S.A. 2015-10” / “v2DA_PROCESO_15-11-4181216_252838011_16323211.pdf”. De acuerdo con la constancia de presentación de manifestación de interés, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, representado por CARLOS ALBERTO MOLINA CASANOVA, hicieron este trámite el mismo día a la misma hora -14 de septiembre de 2015 a las 9:24 a.m.-.

En esta ocasión, a diferencia de los procesos relacionados en el numeral anterior, el turno fue para DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. En efecto, este investigado fue el único oferente [83] y presentó una propuesta económica de $48.475.235, mientras que el presupuesto oficial era de $48.513.750. De esta manera, la diferencia entre el valor de la oferta económica y el presupuesto oficial fue de $38.515. 3.

Alcaldía Municipal de Ricaurte - Proceso de selección abreviada SA-006-2013 Imagen No. 9. Acta de intención de participar y acta de cierre Fuente: Cuaderno Público No.3, folio 473. Archivos: “ALCALDIA RICAURTE” / “SA. No. 006 DE 2013” / “DA_PROCESO_13-11-1762904_252612011_7668537.pdf” y “DA_PROCESO_13-11-1762904_252612011_7734091.pdf” Según el cronograma del proceso de selección, el plazo para manifestar interés estaba previsto desde el 11 de julio hasta el 15 de julio de 2013 [84].

Los investigados se inscribieron el mismo día y con una hora de diferencia. Únicamente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA presentó propuesta económica, por un valor de $66.996.350 [85], mientras que el presupuesto oficial era de $67.000.000,00. Así, la diferencia entre ambos valores fue de $3.650. - Proceso de selección abreviada SA-008-2013 Imagen No. 10.

Acta del sorteo y acta de entrega de propuestas Fuente: Cuaderno Público No.3, folio 473. Archivos: “ALCALDÍA RICAURTE” / “S.A. No. 008 DE 2013” / “DA_PROCESO_13-11-1811370_252612011_7823172.pdf” y “DA_PROCESO_13-11-1811370_252612011_7849542.pdf” El plazo para manifestar interés en el proceso estaba previsto desde el 29 de julio hasta las 5:50 p.m. del 1 de agosto de 2013 [86].

DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestaron su intención en participar en días diferentes. Una vez más, este último fue el único que presentó oferta en el proceso de selección y su oferta económica fue de $27.992.977 [87], mientras que el presupuesto oficial era de $28.000.000. Así, la diferencia entre ambos valores tan solo fue de $7.023.

Durante la etapa preliminar la Delegatura le preguntó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS el motivo por el cual no había presentado ofertas en los procesos de selección adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte. El investigado indicó que, seguramente, porque no cumplía con la experiencia exigida en el pliego de condiciones [88]. Sin embargo, en la declaración que rindió en la etapa probatoria de esta investigación, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS señaló, contradictoriamente, que no presentó ofertas porque el municipio de Ricaurte era inseguro y, además, se encontraba ocupado ejecutando un contrato de interventoría en otro municipio: Delegatura: Señor Diego, es que yo quisiera hacerle una pregunta con relación a los dos procesos anteriores y en esos dos procesos anteriores usted presentó manifestación de interés para participar, sin embargo, llegada la fecha de la propuesta usted no presentó ninguna propuesta, ¿usted me puede explicar a qué se debe eso? Diego Robles: Mi doctora, yo le digo que la fecha de, que en esta fecha yo me encontraba desarrollando una interventoría se puede decir que a nivel nacional con la unidad de gestión del riesgo.

Yo fui socio del consorcio Interventores 2013, en donde tengo una participación del 25%, y lo que se hizo fue atender obra de emergencia en la mayoría, digamos acá en Nariño se hizo, se hizo en la Costa y siempre (interrupción en el sonido) para estar al tanto del desarrollo de la interventoría porque era una interventoría considerable de alrededor 1200, 1300 unidades de peso en su momento.

(…) Diego Robles: Yo quiero hacer una aclaración. Delegatura: Sí, claro. Diego Robles: Generalmente uno lo que, digamos yo estoy hoy en la ciudad de Pasto y yo me doy cuenta que hay una inscripción, yo me inscribo pero por circunstancias ajenas a mi trabajo, yo la propuesta de Pasto, yo salí en el sorteo en Pasto hoy, en lo que me inscribí, bueno listo salí, pero yo al cierre de la propuesta estoy ejecutando otra cosa en, no sé en Bogotá, y no alcancé a presentar mi propuesta, pues desafortunadamente pues si uno no la alcanzó a presentar pues pierde, si me entiende, pero uno pues o sea depende o sea juega en esto mucho la parte de lo que uno está ejecutando de su tiempo, o sea hay que darle la prioridad también a lo que uno tiene y a las responsabilidades que uno tiene como contratista, uno se inscribe y de inscribirse no quiere decir, se inscribe y no quiere decir que inscribirse lo obligue a participar presentando la propuesta, porque hay situaciones externas como tantas cosas que le puedo decir yo, una enfermedad de un familiar, de un hijo, que no lo haga presentar la propuesta o desista o no lo vea o analice más a fondo el proceso como tal, el presupuesto, la zona, por ejemplo el municipio de Ricaurte es una zona de altísima presencia de grupos armados.

En su momento pude yo haber tomado la decisión de no presentarme a Ricaurte para no exponer mi vida, mis bienes y nada de eso, por cuidarse, muchas gracias. (…) Delegatura: Señor Diego, le voy a poner de presente unos procesos de selección que se encuentran en la hoja 44 de la resolución de apertura. Se trata de varios procesos y quisiera, si usted recuerda, preguntarle si usted recuerda esos procesos y cómo se fijó… y si usted participó, ¿cómo fijó el precio para participar en cada uno de ellos? Diego Robles: Doctora lo que yo le comentaba anteriormente, en el municipio de Ricaurte yo no presenté la propuesta económica porque desistí por la zona y estaba ocupado desarrollando otras funciones que tenía previamente adquiridas, como fue la interventoría que le comenté hace un momento que tenía con la Unidad de gestión de riesgo [89].

(Se destaca) Como se observa, las explicaciones de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS resultan contradictorias e incoherentes. De un lado, si no tenía la intención ni la disponibilidad para participar en los procesos adelantados por la Alcaldía de Ricaurte, lo razonable era que no presentara manifestaciones de interés. De otro lado, si no podía presentar directamente las ofertas, habría podido otorgar poder a un tercero para que las radicara -como ocurrió en otros procesos, por ejemplo, en YARAMAL -.

Además, si para el investigado no era llamativo ese municipio por razones de seguridad (presencia de grupos armados al margen de la ley), no se explica por qué presentó manifestación de interés para participar cuando no tenía la intención de ejecutar contratos en dicho municipio. En consecuencia, la Delegatura concluye que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no tuvo la intención de competir por la adjudicación de los contratos adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte.

Por el contrario, sus actuaciones respondieron a la coordinación concertada en el marco del acuerdo anticompetitivo para incrementar las probabilidades de éxito de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en la adjudicación de esos contratos. 4. Alcaldía Municipal de Santacruz Solo a manera de contexto -porque la Delegatura recomendará no sancionar a los investigados por la conducta desplegada en el proceso SA-009-2015, para así resguardar el debido proceso y el principio de congruencia-, antes de analizar los procesos de selección adelantados por la Alcaldía Municipal de Santacruz, la Delegatura hará una precisión en relación con el proceso de selección SA-009-2016.

Los investigados manifestaron que ni RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA ni DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se presentaron a ese proceso [90]. Indicaron que, según la información que reposa en el SECOP, el único oferente en dicho proceso fue el CONSORCIO BRO 2016. Por lo tanto, solicitaron excluir este proceso de selección al momento de adoptar una decisión. La Delegatura accederá a la solicitud, pero no por las razones expuestas por los investigados, sino para proteger el debido proceso y el principio de congruencia, según se indicó. En efecto, entre los procesos en los cuales se pudo apreciar el acuerdo anticompetitivo se encuentra el proceso de selección SA-009-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Santacruz.

Sin embargo, en la Resolución de Apertura de Investigación se hizo referencia al proceso SA-009-2016 cuando en realidad se trataba del proceso SA-009-2015, ambos adelantados por la misma entidad. Aunque la Delegatura cometió un error en la digitación, los investigados sabían que se estaba haciendo referencia al proceso de selección SA-009-2015, proceso en el que efectivamente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y JHERSON PORTILLA GRANDA manifestaron interés en participar.

De un lado, como se muestra a continuación, en la Resolución de Apertura de Investigación se hizo referencia a detalles y particularidades del proceso de selección SA-009-2015. En consecuencia, los investigados podían razonablemente inferir a qué proceso se refería la Delegatura. De hecho, en ese proceso el único oferente fue RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, quien presentó una oferta económica por $130.179.860.

Imagen No. 11. Resolución No. 26774 de 2019 Fuente: Cuaderno Público No. 3, folio 549 (pdf) Del otro lado, en la Resolución No. 6479 de 2020 [91] la Delegatura decretó de oficio, entre otras pruebas, requerir a la Alcaldía Municipal de Santacruz las propuestas y las manifestaciones de interés presentadas en el proceso de selección SA-009-2015.

Esta resolución fue comunicada a los investigados [92]. De esta forma, los investigados sabían que se trataba del proceso SA-009-2015 y no del proceso SA-009-2016. Durante el trámite de esta actuación administrativa los investigados no se pronunciaron al respecto. En este orden de ideas, aunque en la Resolución de Apertura de Investigación se digitara erróneamente el número del año del proceso de selección, del contenido de las resoluciones expedidas en esta investigación se pudo evidenciar que la Delegatura se refería al proceso SA-009-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Santacruz, y no al SA-009-2016.

De hecho, durante esa actuación la Delegatura ha hecho referencia desde el punto de vista sustancial al proceso de selección SA-009-2015. En consecuencia, y pese a que los investigados podían razonablemente concluir que la Delegatura se refería al proceso SA-009-2015 y no al proceso SA-009-2016, y a pesar de que en la Resolución de Apertura de Investigación se imputó un acuerdo anticompetitivo y que desde el punto de vista sustancial siempre se ha hecho referencia al proceso de selección SA-009-2015, la Delegatura privilegiará la protección al debido proceso y el principio de congruencia. En consecuencia, recomendará no sancionar a los investigados por la conducta desplegada en el proceso SA-009-2015.

Sin embargo, a efectos de explicar parte del contexto del acuerdo anticompetitivo de los investigados, se hará referencia al proceso SA-009-2015, pues fue respecto de este que los investigados materializaron el esquema de colaboración y cooperación anticompetitivo imputado. 5. Procesos de selección adelantados por la Alcaldía Municipal de Santacruz - Proceso de selección abreviada SA-008-2015 Imagen No. 12.

Acta de sorteo y entrega de ofertas del proceso Fuente: Cuaderno público No. 3, folios 473. Archivo: “ALCALDÍA SANTA CRUZ” / “SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA S.A. NO. 008 de 2015” / “DA_PROCESO_15-11-4087001_252699011_15898801.pdf” y “DA_PROCESO_15-11-4087001_252699011_15954818.pdf”. Cuaderno Público No. 5, folio 1001. Archivo: “SA-008-2015, pdf”.

Imagen No. 13. Manifestaciones de interés en participar en el proceso SA-008-2015 Fuente: Cuaderno Público No. 5, folio 1001. Archivo: “SA-008-2015 pdf”, pág. 2, 8 y 12, pdf. Imagen No. 14. Poderes presentados en el proceso No. SA. 008-2015 Fuente: Cuaderno Público No. 5 Folio 1001 Archivo: “S.A. 008-2015.pdf” pág. 3, 9 y 13. - Proceso de selección abreviada SA-009-2015 Imagen No. 15.

Manifestación de interés en participar y acta de entrega de ofertas Fuente: Cuaderno Público No. 5, folio 1001. Archivo: “SA-009-2015.pdf”, pág. 1 y 17. Imagen No. 16. Manifestaciones de interés para participar en el proceso de selección Fuente: Cuaderno Público No. 5, folio 1001. Archivo: SA-009-2015.pdf, pág. 2, 6 y 12. De acuerdo con el numeral 1.15 de los pliegos de condiciones de los procesos de selección SA-008-2015 y SA-009-2015, los interesados en participar debían remitir diligenciados los siguientes formatos de inscripción: Imagen No. 17.

Formato de inscripción de proponentes de los procesos SA-008-2015 y SA-009-2015 Fuente: Cuaderno Público No.3, folio 473. Archivos: “ALCALDÍA SANTA CRUZ” / “PCD_PROCESO_15-11-4087001_252699011_15789917.pdf”, pág. 71 y Cuaderno Público No. 3, folio 494. Archivo: “SA. 009 - 2015 SANTA CRUZ” / “PCD_PROCESO_15-11-4091541_252699011_15870428.pdf”, pág. 79 y 80.

Entre los documentos enviados por la Alcaldía de Santacruz, se encontró que los investigados no remitieron los formatos de inscripción indicados el numeral 1.15 de los pliegos de condiciones. Los investigados presentaron sus manifestaciones de interés como se muestra en las imágenes No. 13 y 16 [93]. La Delegatura resalta que las manifestaciones de interés presentadas por los investigados no correspondían con los formatos de los pliegos de condiciones.

Imagen No. 18. Poderes presentados en el proceso No. SA. 009-2015 Fuente: Cuaderno Público No. 5, folio 100. Archivo: “S.A. 009-2015.pdf” pág. 3, 7 y 13. Además, los poderes presentados por los investigados y por JHERSON HUMBERTO PORTILLA GRANADA eran iguales, a pesar de que en los pliegos de condiciones no se incluyó un formato de poder [94].

Las similitudes no se refieren solo a la disposición general del formato y al contenido, sino a detalles que son improbables a menos que una misma persona hubiera elaborado los poderes. En efecto, si se observa con detenimiento los tres documentos, se aprecia que las expresiones “Alcaldía Municipal de Santacruz” y “Referencia” están desplazadas hacia la derecha, lo cual contrasta con la alineación hacia la izquierda de todo el texto de los documentos.

Además, dichos poderes fueron otorgados a personas que tenían el mismo apellido -Coral-, y cuyas cédulas de ciudadanía fueron expedidas en el mismo municipio -Túquerres-. Por otra parte, aunque en los procesos SA-008-2015 y SA-009-2015 adelantados por la Alcaldía Municipal de Santacruz se presentaron los investigados y JHERSON HUMBERTO PORTILLA GRANADA, fue RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA el único oferente.

El valor de su oferta económica para el proceso SA-008-2015 fue de $66.016.904.86 [95], mientras que el presupuesto oficial era de $66.422.992,35 -diferencia: $406.087,99-. Por su parte, en el proceso SA-009-2015, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA presentó una oferta económica por $130.179.860,91 [96], mientras que el presupuesto oficial era de $130.749.065,91 -diferencia: $569.205-.

El material probatorio expuesto hasta el momento demuestra que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no tenían el propósito de competir entre sí en los procesos de contratación señalados, sino que actuaban en el marco de un esquema de colaboración y coordinación constitutivo del acuerdo anticompetitivo. Las siguientes circunstancias justifican esta conclusión. En primer lugar, los investigados siguieron un patrón equivalente a una supresión de ofertas: ambos investigados presentaban su manifestación de interés, pero solo uno de ellos presentaba oferta.

Así, los investigados hacían creer a las entidades contratantes que estaban interesados en participar en sus procesos de selección y que había una genuina pluralidad de oferentes, cuando en realidad solo uno de ellos presentaría oferta. Además, desde la lógica de los investigados este comportamiento se explica por cuanto en los procesos de selección abreviada referidos las entidades indicaron en los pliegos de condiciones que, si recibían más de diez manifestaciones de interés, realizarían el sorteo correspondiente para seleccionar máximo a diez interesados [97].

Teniendo en cuenta este contexto, los investigados presentaron manifestaciones de interés con el objetivo de incrementar las probabilidades de ser adjudicatarios si se presentaban más de 10 manifestaciones de interés. De no darse dicha situación, y a sabiendas de que habría ausencia o poca competencia, los investigados podían, estratégicamente, presentar propuestas económicas cercanas al valor de los presupuestos oficiales, y así recibir mayores beneficios económicos, con nulo o poco riesgo de que su oferta perdiera.

De esta manera, la Delegatura no reprocha que los investigados se abstengan de participar en un proceso de contratación, sino que supriman las presiones competitivas utilizando actuaciones como las recién anotadas. En segundo lugar, algunos de los documentos presentados por los investigados coincidían, aunque la entidad contratante no incluyera formatos en los pliegos de condiciones -como ocurrió con los poderes y las manifestaciones de interés en los procesos adelantados por el municipio de Santacruz-.

Dadas estas semejanzas documentales, la relación de cercanía expuesta al inicio de este informe motivado y los demás elementos probatorios mencionados en este capítulo, es razonable concluir que los investigados, como parte de su acuerdo anticompetitivo, compartieron formatos para colaborarse y aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

En tercer lugar, la oferta económica de quien presentaba oferta era cercana al presupuesto oficial en varias ocasiones. Esta circunstancia permite concluir que los investigados no tenían un verdadero incentivo para competir, pues al saber que estaban en un escenario de competencia ficticia podían tomar el riesgo de hacer ofertas con descuentos pequeños.

Esta estrategia fue idónea para obtener mayores beneficios económicos de los procesos de contratación. En cualquier caso, la suma de las actuaciones y omisiones de los investigados les permitieron ser adjudicatarios de varios procesos de contratación en el marco del comportamiento anticompetitivo que se ha descrito. (iii) Similitudes en las ofertas presentadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en procesos de selección de mínima cuantía adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina La Alcaldía de Ospina adelantó los procesos de selección de mínima cuantía MC 063 de 2016 [98] y MC 065 de 2016 [99] con el objeto de obtener el suministro de materiales y alquiler de maquinaria con destino al mejoramiento y mantenimiento de unas vías.

RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueron los únicos proponentes en ambos procesos de selección [ 100]. Los documentos presentados por los investigados presentan varías coincidencias, entre ellas la proximidad de horas en la expedición de certificados exigidos en la invitación pública. A continuación, la Delegatura presentará los elementos que dan cuenta de estas situaciones: - Proceso de selección MC. 63 del 2016 1.

Los certificados exigidos fueron expedidos en horas cercanas. Sobre este punto se destaca que, de acuerdo con las reglas de la invitación pública, los proponentes debían allegar los siguientes documentos para acreditar la capacidad jurídica: Imagen No. 19. Requisitos mínimos habilitantes exigidos en la invitación pública Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346.

Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 8, pdf. Según la invitación pública, los proponentes podían presentar sus ofertas hasta las 6:00 p.m. del 21 de junio de 2016. RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS presentaron su propuesta ese día. Los certificados que allegaron fueron expedidos el 20 de junio de 2016 entre las 14:39:21 y 14:59:42.

Tabla No. 2. Hora en la que se expidieron los certificados exigidos en la invitación pública CERTIFICADO RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS CONTRALORÍA 14:43:36 14:41:45 PROCURADURÍA 14:44:27 14:39:21 COPNIA 14:47:21 14:49:52 POLICÍA 14:59:42 14:58:23 Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 31, 33 a 35, 47 a 50, pdf. 2. Los investigados presentaron documentos que no fueron exigidos en la invitación pública. De hecho, remitieron el certificado de vigencia y antecedentes disciplinarios del COPNIA, la tarjeta militar, tarjeta profesional y diploma universitario que confiere el título de ingeniero civil.

Tales documentos no fueron solicitados en la invitación pública, tal y como se evidencia en la “ Imagen No. 19 Requisitos mínimos habilitantes exigidos en la invitación pública”. Imagen No. 20. Certificado de vigencia y antecedentes expedido por el COPNIA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 31 y 47, pdf. Imagen No. 21. Tarjeta militar de los investigados INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 26 y 41, pdf. Imagen No. 22. Tarjeta profesional de los investigados INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 26 y 40, pdf. Imagen No. 23. Diploma universitario de los investigados INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 32 y 46, pdf. 3. Varios de los formatos presentados por los investigados contienen errores de diagramación y ortografía similares. En primer lugar, en el Formato No. 1 “CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA” cada una de las frases estaba separada por un renglón aparte con su respectiva viñeta. Sin embargo, en los formatos presentados por los investigados, la primera y la segunda frase están en la misma línea y justo después de la primera declaración. Además, los oferentes debían indicar el número de folios de sus propuestas.

No obstante, ni RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA ni DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS diligenciaron esa información. Imagen No. 24. Formato No. 1 presentado por los investigados en sus ofertas Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 23 y 37, pdf. Imagen No. 25. Extracto del Formato N° 1 con la lista de las declaraciones Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 13, pdf. En el Formato No. 3 “Valoración de la propuesta económica”, anexo a la invitación pública, los proponentes debían indicar los bienes, sus características técnicas y el valor económico ofrecido. A continuación, la imagen del formato: Imagen No. 26. Formato No. 3. Valoración de la oferta económica Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346.

Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 15, pdf. En el formato señalado, ya diligenciado, se evidenció que: (i) la referencia de los formatos tenía una frase cuyas comillas estaban abiertas, pero no se cerraron; (ii) el formato no solicitaba indicar el objeto del proceso MC 63 de 2016, pero ambos investigados lo relacionaron; (iii) ambos investigados indicaron que obraban en “nombre y representación” aunque actuaron en nombre propio y, además, ambos dejaron un espacio entre la palabra “representación” y la coma;

(iv) el valor de las dos ofertas económicas fue de $19.216.064; (v) los proponentes escribieron de forma semejante en letras el valor de las ofertas e incurrieron en los mismos errores ortográficos. Sobre este último asunto, ambos investigados escribieron: “ DIEZ Y NUEVE MILLONES DOCIENTOS DIEZ Y SEIS MIL SECENTA Y CUATRO PESOS” (destacado fuera del texto original).

Además, (vi) en el cuadro de precios, los proponentes copiaron y pegaron la ficha técnica del capítulo de “CONDICIONES TÉCNICAS EXIGIDAS” relacionada en la invitación pública. A continuación, las similitudes descritas: Imagen No. 27. Formato No. 3 presentado por los investigados en la oferta Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346.

Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

63. SUMINISTRO DE RECEBO.pdf”, pág. 25 y 39, pdf. Sobre las similitudes de los formatos, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS sostuvo que en algunas oportunidades los documentos entregados por las entidades contratantes contienen errores y los proponentes no pueden modificarlos: Delegatura: Señor Diego, ¿usted recuerda el proceso de mínima cuantía número 63 de 2016, adelantado por la Alcaldía municipal de Ospina, cuyo objetivo era contratar el suministro de recebo para el mantenimiento y mejoramiento en, de las vías Ospina – Cunchula y Cunchila – Gavilanes? (…) Delegatura: ¿Y en cuanto a las similitudes que se encuentran en la carta de presentación de la oferta? Diego Robles: Doctora, respecto a los formatos, a los formatos eso lo entregan las entidades.

Hay errores que vienen desde las entidades, uno lo que hace es llenar sus datos y firmarla, imprimirla y firmarla eso no es, hay muchas propuestas que se van con los errores que vienen desde las entidades, no, y hay veces que uno no puede cambiar esos errores si no hay una adenda respectiva. Usted no puede, si encuentra un error y lo cambia lo pueden estar sacando por modificar unos, por modificar los formatos, digamos el presupuesto usted si lo encuentra con un error y si la entidad no lo enmienda mediante una adenda, usted debe presentarlo así porque usted no puede modificar esos formatos, muchas gracias [ 101].

Sin embargo, contrario a lo indicado por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, en este caso los formatos no contenían errores originados por la Alcaldía municipal de Ospina. El hecho de que los errores fueran coincidentes denota que los investigados utilizaron los mismos formatos y que una misma persona transcribió los documentos y tan solo los diferenció por el nombre del signatario.

Aunadas a estas coincidencias, el valor de las propuestas económicas presentadas por los investigados coincidía con el presupuesto oficial, esto es, $19.216.064 [102]. De estos hechos –y de los demás que dan cuenta de otras coincidencias–, y de acuerdo con las reglas de la experiencia, es improbable que los documentos presentados por dos oferentes, que se supone son independientes, coincidan en tantos aspectos e idénticos errores.

Además, debe tenerse en cuenta que los investigados fueron los únicos proponentes. Por lo tanto, la Delegatura concluye que los investigados coordinaron y colaboraron entre sí para realizar sus propuestas en desarrollo del acuerdo anticompetitivo. Esto, a pesar de que en las condiciones de la invitación la Alcaldía Municipal de Ospina estableció que la oferta más económica obtendría 100 puntos y las restantes obtendrían un valor inversamente proporcional [103].

Esta condición de los pliegos es un factor adicional que permite concluir que entre estos investigados no había ningún incentivo para competir y, por lo tanto, no requerían obtener los 100 puntos adicionales para hacer sus respectivas ofertas más atractivas [104]. - Proceso de selección MC 65 del 2016 1. Los documentos allegados por los investigados presentaron similitudes.

En primer lugar, presentaron los mismos documentos que presentaron en el proceso MC 063 del 2016 [105]. A esta conclusión arriba la Delegatura teniendo en cuenta que las fechas y horas en las que fueron expedidos los certificados y documentos de los investigados son las mismas de aquellos presentados en el proceso MC 063 del 2016. En relación con los documentos presentados por los investigados debe recordarse que estos fueron expedidos en horas cercanas, el 20 de junio de 2016.

En segundo lugar, los investigados presentaron algunos documentos que no fueron solicitados en la invitación pública: certificado de vigencia y antecedentes disciplinarios del COPNIA, la tarjeta militar, tarjeta profesional y el diploma universitario que confiere el título de ingeniero civil a los investigados. De esta manera, al igual que en el proceso MC 063 de 2016, los investigados incluyeron tales documentos en las ofertas que presentaron en este proceso de selección [106].

En tercer lugar, los investigados incluyeron un formulario denominado “Formulario No.

2. ORIGEN DE LOS BIENES”. Este formulario no estaba incluido en los documentos del proceso de contratación. Adicionalmente, allegaron certificados de ejecución de otros contratos, los cuales tampoco fueron solicitados: Imagen No. 28. Formulario No. 2 “ORIGEN DE LOS BIENES” Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

65. ALQUILER DE MAQUINARIA PESADA.pdf”, pág. 22 y 43, pdf. Imagen No. 29. Certificado de cumplimiento del contrato de obra No. 20100221 ejecutado por Richard Alexander Castro Arteaga Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

65. ALQUILER DE MAQUINARIA PESADA.pdf”, pág. 56, pdf. Imagen No. 30. Actas de finalización y liquidación de la obra ejecutada por Diego Adolfo Robles Bolaños en el proceso No. LP-003-2014 Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

65. ALQUILER DE MAQUINARIA PESADA.pdf”, pág. 36 a 51, pdf. 2. Varios de los documentos presentados por los investigados son similares en su diagramación. Así ocurrió con la carta de presentación de la propuesta (Formato No. 1). Los formatos coinciden en algunos errores de diagramación. En primer lugar, (i) el formato de la Alcaldía indicaba la palabra “Objeto” luego de la abreviación de la palabra referencia, esto es, “ Ref. ”.

Esta expresión no se encontraba en el formato presentado por los investigados. (ii) En los formatos presentados por los investigados hay errores idénticos de puntuación con las comillas. (iii) El formato de la Alcaldía establecía “Así mismo declaro” como una frase aparte, pero los formatos de los investigados incluyen esa frase junto con el párrafo que en el formato original de la Alcaldía la precedía. (iv) En el formato de la Alcaldía se enlistaron las declaraciones sin espacios entre cada frase.

Los formatos diligenciados por los investigados sí incluyeron espacios entre esas frases. Además, (v) los investigados no incluyeron el número de folios de sus propuestas. A continuación, se presenta la carta de presentación de la propuesta establecida por la Entidad y luego las presentadas por los investigados, y se encierran en rojo los aspectos mencionados: Imagen No. 31.

Formato No.1 “CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA” Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

65. ALQUILER DE MAQUINARIA PESADA.pdf”, pág. 13, pdf. Imagen No. 32. Formato No. 1 presentado por los investigados con la oferta Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

65. ALQUILER DE MAQUINARIA PESADA.pdf”, pág. 21 y 42, pdf. Esta misma situación ocurrió con el Formato No. 2 (valoración de la propuesta económica), en el cual los proponentes debían incluir los ítems, descripción técnica, y se incluyó la expresión “FORMATO No. 3”, cuando se trataba del Formato No. 2. (ii) El Formato No. 2 no indicaba el objeto del proceso de selección, mientras que los investigados incluyeron el objeto en los documentos presentados.

(iii) Los investigados señalaron que estaban obrando en “nombre y representación” pese a que actuaron en nombre propio. En esa misma oración, se encuentra que hay un espacio en la coma. (iv) Los investigados no utilizaron el cuadro de costos del Formato No. 2, sino que ambos utilizaron el formato del cuadro del presupuesto oficial y condiciones técnicas exigidas en la invitación pública [107].

Imagen No. 33. Formato No. 2 “Valoración de la propuesta económica” Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

65. ALQUILER DE MAQUINARIA PESADA.pdf”, pág. 14, pdf. Imagen No. 34. Formato No. 2 presentado por los investigados en la oferta Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 346. Archivos: “2016” / “INVITACION Nº

65. ALQUILER DE MAQUINARIA PESADA.pdf”, pág. 23 y 44, pdf. 3. Sumado a lo anterior, es necesario destacar que el valor del presupuesto oficial de este proceso de selección fue de $19.111.250 [108]. La oferta económica de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue de $19.046.000 y la de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA de $19.111.250. De esta manera, la oferta económica de este último correspondía con el valor del presupuesto oficial, mientras que la de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS tenía una diferencia de $65.250.

Las similitudes indicadas en los procesos de selección antes señalados son una prueba más de la existencia del mecanismo de colaboración y coordinación anticompetitivo que existió entre los investigados. Esto en consideración a que las similitudes en los formatos permiten evidenciar que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS compartieron los formatos que debían presentarse en los procesos de selección y organizaron conjuntamente sus propuestas.

Además, por cuanto presentaron identidad en los documentos que no fueron solicitados por la Alcaldía. Las circunstancias expuestas, analizadas en su conjunto y bajo las reglas de la sana crítica, permiten concluir que los investigados compartían información y preparaban las ofertas de manera conjunta, al punto que cometían los mismos errores y coincidían en una serie de aspectos que son improbables en estos procesos de contratación. Esto permite inferir que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA se encontraban ejecutando un acuerdo anticompetitivo.

A esto debe sumarse que en ambos procesos los únicos oferentes fueron los investigados. En un escenario de genuina competencia, en el que los agentes persiguen sus propios intereses, se esfuerzan por conseguir la mayor participación posible en el mercado o los mercados y maximizar sus utilidades mediante la adjudicación de contratos públicos, el comportamiento colaborativo descrito solo se explica por cuenta de la existencia de un acuerdo anticompetitivo.

Esta conclusión encuentra mayor sustento si se tiene en cuenta que las propuestas económicas presentadas por los investigados eran equivalentes o muy cercanas al presupuesto oficial, a pesar de que el factor de escogencia de las propuestas en los procesos de selección de mínima cuantía es el precio más bajo [109]. En otras palabras, el menor precio es el factor de competencia determinante en esta modalidad de selección. De hecho, la Alcaldía de Ospina adjudicó el proceso MC 63 del 2016 por el presupuesto oficial, y en el proceso MC 65 del 2016 obtuvo un ahorro de $65.250.

De esta manera, los investigados fueron adjudicatarios por sumas muy cercanas al presupuesto oficial. b. DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA participaron en procesos de contratación estatal con la colaboración de personas diferentes a ellos A continuación, la Delegatura analizará y expondrá el material probatorio que demuestra que en el mecanismo de colaboración anticompetitivo objeto de análisis participaron LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA.

Estas personas buscaban procesos de selección de interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, presentaban observaciones a los proyectos de pliego de condiciones, participaban en audiencias, elaboraban manifestaciones de interés y hacían seguimiento a los procesos de selección, entre otras actividades. La colaboración que brindaron en los procesos de selección facilitó la materialización del mecanismo anticompetitivo.

Con el fin de explicar estas afirmaciones, a continuación, la Delegatura expondrá, en primer lugar, las actividades en las que participó LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO y, posteriormente, en las que participaron JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA. En este punto, la Delegatura debe aclarar que los comportamientos de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA fueron determinantes para que se materializara el acuerdo anticompetitivo.

Además, sus comportamientos eran conocidos, avalados y autorizados por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA. (i) Actuaciones de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO en el marco del mecanismo de colaboración y coordinación constitutivo del acuerdo anticompetitivo. LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO es ingeniera civil [110]. Además, es la esposa de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

Como se mostrará a continuación, ella le colaboró a los investigados en la búsqueda de procesos de selección en el SECOP, presentó observaciones a los proyectos de pliego de condiciones en los que los investigados manifestaron interés y elaboró manifestaciones de interés. Todas estas actuaciones permitieron que en efecto los investigados tuvieran la posibilidad de participar en procesos de selección y de resultar adjudicatarios.

A continuación, se describirán las actividades de colaboración de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO con mayor detalle. - Búsqueda de procesos de selección en el SECOP En el año 2013, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le colaboró a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA buscando procesos de selección pública en el SECOP. Según la investigada, el único criterio que tuvo en cuenta para hacer esa búsqueda era la región. Delegatura: Bueno, por ejemplo, ¿usted le ayudaba a buscar procesos en el SECOP? Lady Molina: Pero en ese año no. O sea, lo que pasa es que en un tiempo cuando yo estuve en embarazo y no podía ejercer o no podía trabajar porque tenía un embarazo de alto riesgo y permanecía casi el 100% en una cama, lo que hacía era, en mi portátil, identificar de pronto algún proceso en el que él podía participar, pero no recuerdo exactamente del 2013.

No sé a qué se refiere con colaborar, si puede ser más específica yo le podría decir. Delegatura: ¿Usted me podría indicar en qué año usted no pudo trabajar por los motivos que indica? Lady Molina: Eso fue desde diciembre del dos mil, más o menos en diciembre del 2013 hasta que nació mi hija en julio del 2014, 31 de julio del 2014 nació mi hija.

Delegatura: ¿Con que criterio buscaba usted esos procesos? Lady Molina: No, solo buscaba procesos que fueran de la región, porque era el lugar donde nosotros vivíamos. Delegatura: ¿ Estaban relacionados con algún objeto en particular ? Lady Molina: No, ninguno [111]. (Se destaca) Aunque LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO manifestó que sus criterios de búsqueda no estaban asociados con algún objeto en particular, los procesos de selección que envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA tenían por objeto la ejecución de obras públicas en el departamento de Nariño. Por ejemplo, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió información a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA sobre los procesos de selección abreviada y licitación pública SA-2013-008, SA-2013-015, SA-2013-007 y LP-2013-004, adelantados por la Alcaldía Municipal de Pasto.

Una vez RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA recibió esta información, se la remitió de manera casi inmediata a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS [112]. En estos correos electrónicos, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO envió extractos de los pliegos de condiciones de los procesos de selección relativos al objeto, presupuesto oficial, experiencia, capacidad financiera y residual, y el plazo para presentar las manifestaciones de interés. Imagen No. 35.

Correos electrónicos enviados por LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folios 522. Archivos: “RV_ SELECCION ABREVIADA ALCALDIA DE PASTO.msg”, “RV_ S A SALON CULTURAL- ALCALDIA DE PASTO.msg”, “RV_ procesos S.A alcaldia.msg” y “RV_ proceso alcaldía de PASTO.msg” Así mismo, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA información del proceso de selección de menor cuantía No. 006 de 2013 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ricaurte.

En estos correos electrónicos la investigada compartió el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones. También transcribió un extracto del pliego de condiciones sobre la garantía de seriedad de la oferta exigida en el proceso de selección. Imagen No. 36. Correos electrónicos con información de un proceso de selección adelantado por la Alcaldía de Ricaurte INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folios 522.

Archivos: “zaragoza.msg” y “póliza ricaurte.msg” De hecho, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA información sobre varios procesos de selección adelantados por entidades del departamento de Nariño. En esos correos electrónicos se hacía referencia a procesos que no fueron imputados en la Resolución de Apertura de Investigación. Sin embargo, las comunicaciones dan cuenta de la colaboración que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le brindaba a los investigados.

Entre ellos, se encuentra el siguiente correo electrónico en el que se indicó cuáles eran los documentos requeridos en un proceso que adelantaría la Gobernación de Nariño. Imagen No. 37. Correo electrónico con información de un proceso de selección adelantado por la Gobernación de Nariño INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522.

Archivos: “RV_ DOCUMENTOS REQUERIDOS PROCESO GOBERNACION.msg” En el documento adjunto del correo electrónico, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO presentó un listado de los documentos y condiciones exigidas por la entidad contratante. En las columnas C, D, E y F indicó: “ING. DIEGO ROBLES”, “ING. RICHARD CASTRO”, “ING. ELSA TORRES” e “ING…” respectivamente.

Este documento demuestra que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO conocía el interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA de participar en este proceso de selección. Posteriormente, el 13 de agosto de 2013 LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió información a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA sobre el proceso de selección de mínima cuantía que adelantaba la Gobernación de Nariño para intervenir la construcción de un proyecto denominado “construcción y optimización del relleno sanitario regional la victoria Municipio de Ipiales”.

De hecho, en el contenido de dicho correo LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO indicó el objeto del proceso de selección, tal y como se muestra a continuación: Imagen No. 38. Correo electrónico con información de un proceso de selección adelantado por la Gobernación de Nariño INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522.

Archivo: “RV_ mínima cuantía interventoría gober.msg”. En definitiva, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO buscaba en el SECOP procesos de selección cuyo objeto correspondiera a actividades relacionadas con obra pública. La actuación de la investigada no se limitaba a encontrar procesos de selección, sino que extraía información del pliego de condiciones o de la invitación pública que consideraba útil y la enviaba en un correo electrónico a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

De hecho, remitía información de procesos de selección que pudieran resultar de interés de este último y en los que podía cumplir con el perfil requerido en los pliegos de condiciones. A su vez, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA reenviaba los correos a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, pues eran procesos de selección que también eran de su interés. De esa forma, gracias a la cercanía entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le colaboraba tanto a su esposo como a este último en las diferentes actuaciones en relación con los procesos de selección. - LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO presentó observaciones a proyectos de pliego de condiciones en procesos de selección en los que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron interés en participar y presentaron oferta Esto ocurrió en los procesos SA-008-2013 y SA-009-2013 -este último proceso no fue objeto de imputación en la Resolución de Apertura de Investigación, pero resulta útil a efectos de contextualizar la conducta investigada- adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte, así como en el SA-010-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Túquerres.

En estos procesos RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron su intención de participar. A continuación, se expone lo ocurrido en cada uno de los procesos. - Proceso SA-008-2013 y SA-009-2013 – Alcaldía de Ricaurte El proyecto de pliego de condiciones [113] y el pliego de condiciones [114] del proceso SA-008-2013 exigían al proponente estar inscrito y clasificado en el Sistema de Clasificación Industrial Internacional Uniforme -CIUU- en los códigos 4290, 4111 y 4112.

Estos códigos se exigieron para los proponentes con RUP actualizado con posterioridad al 1 de septiembre de 2012. De acuerdo con el RUP aportado en la oferta, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA solo estaba inscrito en uno de los tres códigos exigidos, el 4112 [115]. LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, a pesar de no haber manifestado su intención de participar, ni tener, aparentemente, un motivo directo en el proceso de selección, presentó ante la entidad contratante dos observaciones al proyecto de pliego de condiciones [116].

La primera observación estaba orientada a que la Alcaldía revisara y modificara los códigos CIUU 4111 (construcción de edificios residenciales) y 4290 (construcción de otras obras de ingeniería civil), teniendo en cuenta que el objeto del contrato era la construcción de un centro educativo. RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA pudo participar en este proceso de selección debido a que la Alcaldía acogió esta primera observación. En el evento en que la Alcaldía no hubiera acogido la observación presentada por LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, la propuesta de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA habría sido rechazada.

En la segunda observación la investigada solicitó a la Alcaldía aclarar la forma de evaluar la experiencia general del proponente. Esta observación también fue aceptada por la entidad contratante [117]. LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO presentó las mismas observaciones en el proceso SA-009-2013 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ricaurte [118] -este proceso no fue objeto de imputación en la Resolución de Apertura de Investigación-.

De hecho, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO remitió el 1 de agosto de 2013 un correo electrónico con documentos adjuntos cuyo contenido coincide con las observaciones que presentó para que las ofertas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no fueran rechazadas. Imagen 39. Correo electrónico con observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones del proceso SA-009-2013 INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522.

Archivo: “Observaciones 09 y 010.msg”. Gracias a la gestión de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, la Alcaldía Municipal de Ricaurte aceptó las observaciones y eliminó los códigos CIUU 4111 y 4290 [119]. Así, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA se vio favorecido, pues en su RUP no se incluían los códigos CIUU 4111 y 4290. De esta forma, la propuesta del investigado no fue rechazada [120]. - Proceso SA-010-2015 – Alcaldía de Túquerres En este proceso LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO presentó observaciones frente a la capacidad financiera exigida en el proyecto de pliego de condiciones.

La investigada solicitó modificar el índice de liquidez y el índice de endeudamiento pues, en su parecer, no eran proporcionales al valor de la obra [121]. La Alcaldía Municipal de Ricaurte revisó los índices de capacidad financiera y los modificó [122]. El índice de liquidez exigido en el proyecto de pliego de condiciones debía ser mayor o igual a 60.

Después de la observación presentada, la entidad exigió un índice de liquidez mayor o igual a 9. Esta situación benefició a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, cuyo índice de liquidez era de 9.86 [123]. De esta manera, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le colaboró a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en este proceso de selección para que pudiera participar. De hecho, en caso de que la entidad contratante hubiera mantenido el índice de liquidez mayor o igual a 60, la oferta de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS habría sido rechazada por no cumplir con la capacidad financiera.

Debido a que los investigados no cumplieron con el perfil requerido en los procesos de selección anotados, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO presentó observaciones para que los pliegos de condiciones fueran modificados. De esa manera, los investigados pudieron participar en los procesos de contratación. Esto demuestra (i) la activa colaboración de la investigada en el marco del esquema de colaboración y coordinación, (ii) el conocimiento que tenía la investigada sobre el curso de los negocios de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, y (iii) su interés para que estos aumentaran sus probabilidades de ser adjudicaros en procesos de contratación. De allí que se encuentre demostrado que la investigada, en efecto, colaboró en el acuerdo anticompetitivo. - LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO elaboró y envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestaciones de interés de personas que manifestaron su interés en participar en un proceso de selección La Delegatura expondrá las pruebas que acreditan que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestaciones de interés de varias personas interesadas en participar en procesos de selección adelantados por la Alcaldía de Ricaurte. - Proceso SA-006-2013 – Alcaldía de Ricaurte El 12 de julio de 2013, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO envió tres correos a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

En ellos adjuntó el “FORMATO 11 INSCRIPCIÓN DE PROPONENTES PARA CONFORMAR LA LISTA DE POSIBLES OFERENTES” de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, JHERSON PORTILLA GRANDA y FRANCISCO MORA. Este formato fue exigido por la Alcaldía para que los interesados en participar manifestaran su intención. Imagen No. 40. Correo electrónico con la manifestación de interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, JHERSON PORTILLA GRANDA y FRANCISCO MORA INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522.

Archivos: “M. I DIEGO R.msg”, “M.I JERSON.msg” y “M.I. PACO.msg”. En este proceso de selección manifestaron su intención en participar DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, JHERSON PORTILLA GRANDA, FRANCISCO MORA y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA [124]. Las manifestaciones de interés fueron radicadas en la Alcaldía el 12 de julio de 2013, una a las 8:00 a.m. y las demás a las 9:00 a.m. [125].

La Delegatura destaca que tres de las cuatro manifestaciones de interés fueron radicadas al mismo tiempo (9:00 a.m.). Al respecto, debe tenerse en cuenta que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO remitió los correos electrónicos a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA a las 4:12 a.m. y 4:19 a.m. en el horario de Colombia [126], esto es, antes que se presentaran las manifestaciones de interés. Esto evidencia que los investigados sabían que los otros tres proponentes se presentarían en el proceso de contratación. De hecho, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO señaló que remitió los correos a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA para que los otros ingenieros pudieran manifestar su intención en participar en dicho proceso de selección. Delegatura: Frente a ese correo en la resolución se hace referencia a que dentro de su correo electrónico se encontraron las manifestaciones de interés en formato Word de otras de las personas que participaron en ese proceso.

¿Usted me podría indicar, usted por qué tenía estos documentos y por qué se los envió a Richard Castro? Lady Molina: Sí claro, mira lo que pasa es que ese día Richard me llamó porque me dijo que él se iba a presentar a ese proceso, ya estando allá en la Alcaldía no le aceptaron el formato, el formato de él no era el que solicitaba la Alcaldía, entonces me llamó y me dijo que por favor entrara al portal y que revisara qué era lo que, o sea cuál era el formato que ellos estaban solicitando porque en el lugar donde él estaba el internet no era muy bueno. Ricaurte es una zona que está casi en la selva, se podría decir, entonces allá la conexión es muy limitada, entonces yo lo que hice fue intentar entrar porque él no podía entrar al SECOP, bajé el formato y lo llené con la información de él, pero me dijo que estaban ahí otros ingenieros que querían presentarse, que si yo podía hacerles el favor con la autorización de ellos, entonces yo llené la información de esos formatos autorizada por los ingenieros, y lo envié al correo de Richard.

(…) Apoderada: Igualmente otra pregunta, en el proceso 006 de 2013, de la Alcaldía Municipal de Ricaurte precisamente donde usted nos comentó que con autorización de los ingenieros se envió las manifestaciones de interés. ¿Nos podría referir por qué elaboró esas manifestaciones de interés y no solamente la de su esposo? Lady Molina: Porque en el lugar también estaban los otros ingenieros y por solidaridad con ellos, porque todos ya querían presentar la manifestación y creo que era hasta ese día; por solidaridad con ellos lo hice, por igualdad.

Delegatura: Para aclarar una respuesta anterior. ¿Usted me podría indicar cómo le dieron esa autorización para usted presentar esas manifestaciones de interés en nombre del señor Francisco Mora y el señor Jherson Portilla? LADY MOLINA: Sí, ellos, yo hablé por teléfono con ellos y ellos mismos me dictaron la información. DELEGATURA: ¿La dictaron por teléfono? LADY MOLINA: Ellos me dictaron la información por teléfono” [127].

(Se destaca) Adicionalmente, cuando la Delegatura le preguntó a LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO si conocía a FRANCISCO JAVIER MORA CASTRO, respondió que no. Sin embargo, después aclaró que no los conocía porque, si bien no tenía ninguna relación con él, la había autorizado a diligenciar la manifestación de interés: Delegatura: Señora Lady, ¿usted conoce al señor Francisco Javier Mora Castro? Lady Molina: No. (…) Delegatura: La Delegatura le preguntó si usted conocía a los señores Francisco Mora y al señor Jherson y usted refirió que no los conocía. Sin embargo, posteriormente usted dijo que había sido autorizada por ellos para diligenciar unos formatos de manifestación de interés, ¿nos puede aclarar esto por favor? Lady Molina: Bueno sí, no los conozco porque no tengo ninguna relación comercial ni laboral ni de amistad, pero ellos me autorizaron en ese entonces a elaborar la manifestación de interés [128].

(Se destaca) De lo señalado hasta el momento deben destacarse varios aspectos. Primero, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA le solicitó a LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO buscar el formato de manifestación de interés en el SECOP. Ella lo encontró, lo descargó, lo diligenció y se lo envió a su correo. También le remitió varias manifestaciones de interés, pero entre los documentos no se encontraba la manifestación de interés de aquel.

Segundo, según el cronograma del proceso de selección, los interesados podían presentar sus manifestaciones de interés entre el 11 y el 15 de julio de 2013 [129]. Todas las manifestaciones de interés fueron enviadas al correo electrónico de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA el 12 de julio de 2013, día en que fueron radicadas en la Alcaldía de Ricaurte.

Contrario a lo dicho por la investigada, ese no era el último día para manifestar interés. En tercer lugar, aunque LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO elaboró la manifestación de interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y se la envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestó que él hace sus manifestaciones de interés y que no le pidió colaboración a LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO para elaborar manifestaciones de interés [130].

En cuarto lugar, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO manifestó que no tenía ninguna relación -comercial, laboral o amistad- con FRANCISCO JAVIER MORA CASTRO. Sin embargo, el asunto del correo electrónico con la manifestación de interés de FRANCISCO JAVIER MORA CASTRO decía “M.I. PACO”. Esta forma de referirse a FRANCISCO JAVIER MORA CASTRO denota que había una relación de confianza o, por lo menos, que la investigada sabía previamente que así lo llamaban. - Proceso SA-008-2013 adelantado por la Alcaldía de Ricaurte LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA el “FORMATO 11 INSCRIPCIÓN DE PROPONENTES PARA CONFORMAR LA LISTA DE POSIBLES OFERENTES” exigido en el proceso.

Imagen 41. Correo electrónico con la manifestación de interés de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEGA INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522. Archivos: “Manifestación de interés - Ricaurte.msg” El plazo para presentar las manifestaciones de interés vencía el 1 de agosto de 2013 a las 5:50 p.m. El 2 de agosto de 2013 a las 10:00 a.m. se realizaría el sorteo de inscritos en el proceso de selección [131].

El 2 de agosto de 2013 a las 7:23 a.m. LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEGA un correo con las manifestaciones de interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, JHERSON PORTILLA GRANDA y FRANCISCO MORA. Este correo demuestra que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO tenía las manifestaciones de interés de las personas señaladas, pues la entidad contratante no publicó estos formatos en el SECOP. Imagen No. 42.

Correo electrónico con la manifestación de interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, JHERSON PORTILLA GRANDA y FRANCISCO MORA INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522. Archivos: “manifestaciones de interes.msg”. La Delegatura resalta que las cuatro manifestaciones de interés tenían el mismo error en la digitación -“RICUARTE” -, el mismo estilo de letra y el mismo uso de las mayúscula y cursivas.

Estas coincidencias permiten evidenciar que las manifestaciones de interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, JHERSON PORTILLA GRANDA, FRANCISCO MORA y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEGA fueron diligenciados por la misma persona: LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. De hecho, así lo admitió ella en su declaración cuando señaló que ayudó dos veces a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA enviando correos, refiriéndose a los procesos SA-006-2013 y SA-008-2013 adelantados por la Alcaldía de Ricaurte [132].

A lo anterior debe sumarse (i) que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fue el único oferente en los procesos de contratación señalados; (ii) que en los dos procesos de selección LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO fue presentada como la residente de obra de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA [133] -como se explicará posteriormente, este tipo de situaciones permitió a los investigados obtener beneficios-, y (iii) que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicó que desistió de presentarse en Ricaurte por la inseguridad de la zona y porque tenía compromisos contractuales previamente adquiridos [134].

Así las cosas, se encuentra probado que en efecto LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO participó en la elaboración de manifestaciones de interés en el proceso de selección mencionado y que se las envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA. Por esta razón, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA sabía quiénes se presentarían en los procesos de selección. Además, las pruebas expuestas evidencian que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO sí le prestaba colaboración a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS -aunque este lo negara-, lo cual era conocido por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

En ese sentido, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEGA obtuvo información privilegiada, que le dio una ventaja competitiva ilegítima. Además, con este comportamiento los investigados coordinaron su actuación para no presentar ofertas y de esa manera disminuyeron la presión competitiva en los procesos indicados. Las pruebas expuestas, analizadas en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica, evidencian que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO colaboró con los investigados para que aumentaran las probabilidades para que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fuera adjudicatario en los procesos de selección referidos.

Además, las pruebas dan cuenta de que la colaboración de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO fue determinante para que los investigados coordinaran su actuación en el marco del acuerdo anticompetitivo. - LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO solicitó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA tramitar la garantía de seriedad de la oferta presentada por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue el único oferente en el proceso de selección abreviada SA-009-2014, adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina [135].

En dicha oportunidad, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO envió un correo a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA solicitándole expedir la póliza de seriedad de la oferta, que exigía la entidad contratante [136], a nombre de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. La investigada adjuntó al correo el pliego de condiciones, la cédula de ciudadanía y la tarjeta profesional de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Imagen No. 43. Correo electrónico de solicitud de garantía de seriedad de la oferta INFORMACIÓN RESERVADA Fuente: Cuaderno Reservado General No. 1, folio 522. Archivo: “Solicitud Póliza - Mejoramiento Ospina.msg”. Frente a este correo electrónico LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO manifestó que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS la llamó y le dijo que se estaba intentando comunicar con RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y que no lo pudo contactar.

Por esta razón, le pidió el favor a ella que le dijera a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA que le expidiera la garantía de seriedad de la oferta. Delegatura: ¿Entonces le voy a pedir el favor que me indique por qué usted le solicitó a Richard que expidiera unas pólizas a nombre del ingeniero Diego Robles? Lady Molina: Bueno, ese día eso fue en agosto de 2014, yo había tenido mi hija hace, la tuve como el 31, estaba como en días de haber tenido a mi hija, estaba de dieta y Diego me llamó que estaba intentando comunicarse con Richard, me dijo que si yo estaba con él, le dije que no, que yo estaba en casa sola, entonces me pidió el favor de que le informara para que él le pudiera expedir una póliza, entonces yo lo que hice fue enviarle un correo, porque no podíamos comunicarnos con él al teléfono, y como yo, en ese entonces, pues, no podía salir, lo que hice fue enviarle el correo.

Delegatura: ¿Señora Lady, es normal o habitual que Richard y Diego le soliciten ese tipo de colaboración, por ejemplo, para la construcción de este tipo de documentos como las pólizas? Lady Molina: No, han sido muy pocos la verdad los favores que yo le he hecho y en ese entonces pues me tocó enviarle el correo porque no pudo comunicarse por teléfono [137].

(Se destaca) La explicación de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO no es coherente. De un lado, si DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no pudo localizar a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, no entiende esta Delegatura la razón por la que no remitió el correo electrónico directamente a este, sino que lo hizo por intermedio de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. Esto teniendo en cuenta que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA solicitaría la póliza de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Del otro lado, cuando la Delegatura le preguntó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS sobre el correo electrónico, este indicó que no lo recordaba, pero sostuvo que tuvo un vínculo con LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO en una interventoría que se llevó a cabo en el año 2015 y, por este motivo, él pudo pedirle el favor a ella y, posiblemente, ella le pidió el favor a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA de solicitar la póliza [138].

Sin embargo, dicho vínculo tuvo ocasión un año después de la remisión del correo electrónico. Por ello, la explicación de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no está acorde con los hechos. Aunque LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no trabajaban juntos para la época del proceso de selección, aquella tenía copia de la tarjeta profesional y de la cédula de ciudadanía de este.

Adicionalmente, debe resaltarse que, de no haberse tramitado la garantía, la oferta de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS habría sido rechazada de acuerdo con el numeral 4.3.4 del pliego de condiciones [139]. Sumado a ello, en este proceso RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA -quien no presentó oferta- fue el residente de la obra de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Estas situaciones demuestran que en efecto los investigados tenían una relación comercial íntima y de confianza mutua. De hecho, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO actuaba como si fuera un canal de comunicación entre los investigados. Adicionalmente, lo relatado permite confirmar que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO conocía la colaboración mutua entre los investigados y le ayudaba a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en algunos trámites en algunos procesos de selección. En conclusión, el acuerdo anticompetitivo se reflejó en los procesos de contratación descritos en este aparte.

De hecho, gracias a la gestión de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO -quien colaboró en la búsqueda y selección de procesos de contratación, envió correos electrónicos con la información que consideraba útil, presentó observaciones a proyectos de pliegos de condiciones, elaboró manifestaciones de interés y sirvió como canal de comunicación entre los investigados-, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS pudieron participar de forma efectiva en los procesos de selección que eran de su interés. Es por esta razón que la Delegatura considera que la conducta de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO fue determinante para que se materializara el mecanismo de colaboración anticompetitivo existente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Sin embargo, como se mostrará más adelante, la facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó en relación con la conducta de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. (ii) Actuaciones de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA en el marco del mecanismo de colaboración y coordinación anticompetitivo. El proceso de selección abreviada de menor cuantía SA-006-2017 - YARAMAL - adelantado por la Alcaldía Municipal de Ipiales, tenía por objeto el “Mejoramiento vial mediante la construcción de placa huella en la vía de ingreso al cabildo de Yaramal, Resguardo Indígena de Yaramal, Municipio de Ipiales- Nariño”.

A continuación, la Delegatura expondrá algunos de los hitos del proceso YARAMAL. 26 de julio de 2017 Apertura del proceso YARAMAL [140]. Los proponentes podían presentarse directamente o a través de otras personas [141]. 28 de julio de 2017 Presentación de manifestación de interés de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA [142]. 31 de julio de 2017 Audiencia de sorteo.

A esta audiencia solo asistieron ocho oferentes. Por ello, la Alcaldía no realizó el sorteo [143]. 3 de agosto de 2017 Cierre del proceso [144]. 4 de agosto de 2017 Evaluación de requisitos habilitantes [145]. 10 de agosto de 2017 La Alcaldía manifestó que los investigados no estaban habilitados y debían subsanar unos documentos [146]. 11 de agosto de 2017 Presentación de los documentos de subsanación de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA [147]. 16 de agosto de 2017 VÍCTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA presentó observaciones al informe de evaluación de requisitos habilitantes.

Indicó, entre otras, que las pólizas de seriedad de la oferta de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no cumplían con los requisitos exigidos [148]. La Alcaldía consideró que las pólizas sí cumplían con los requisitos y no acogió la observación presentada [149]. 22 de agosto de 2017 Audiencia de revisión de los documentos subsanables y apertura de sobres.

En esta audiencia VICTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA presentó observaciones al informe de evaluación [150]. El proponente argumentó que los documentos de las ofertas de los investigados tenían los mismos errores de digitación en las cartas de presentación de la oferta, la hora de expedición del RUP era la misma, la documentación financiera estaba avalada por el mismo contador y que quienes los representaban, al parecer, eran hermanos [151]. 30 de agosto de 2017 Audiencia de comunicación de las ofertas habilitadas y rechazadas.

En esta oportunidad VICTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA manifestó que entre DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA existiría un acuerdo previo, razón por la que sus ofertas debían rechazarse. También indicó que se habría configurado una causal de incompatibilidad, ya que las personas que presentaron la manifestación de interés y las propuestas de los oferentes eran hermanos [152]. 4 de septiembre de 2017 VICTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA solicitó a la Alcaldía rechazar las ofertas de los investigados por cuanto habrían incurrido en un acuerdo colusorio [153].

La Alcaldía corrió traslado a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA de las observaciones presentadas por VICTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA [154]. 2 de octubre de 2017 En audiencia [155], la Alcaldía respondió las observaciones presentadas por VÍCTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA y sostuvo que no tenía competencia para analizar y decidir si los investigados coludieron [ 156].

El comité evaluador determinó que no era procedente rechazar las propuestas. Los proponentes habilitados fueron: JAIRO HUMBERTO YANDÚN CHITAN, CONSORCIO YARAMAL, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y CARLOS ANDRÉS VILLAREAL TAPIA. El Comité Asesor y Evaluador recomendó adjudicar el contrato al CONSORCIO YARAMAL 2017 [157]. 2 de octubre de 2017 Resolución No. 653.

La Alcaldía de Ipiales adjudicó el contrato al CONSORCIO YARAMAL 2017, representado por VÍCTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA [158]. Como se pasa a exponer, en este proceso se materializó el acuerdo anticompetitivo entre los investigados para aumentar sus probabilidades de ser adjudicatarios. En esta ocasión, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA se presentaron por intermedio de sus representantes JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, respectivamente.

Estos últimos, quienes son hermanos, participaron como representantes de los otros dos investigados en todas las actuaciones de este proceso. RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueron representados por JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA, pues este último había trabajado previamente con los dos primeros, a quienes conoció en una obra del acueducto en La Virginia (Túquerres, Nariño).

En esta obra JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA fue residente de interventoría, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fue el interventor y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS “era el contratista” [159]. De esta manera, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA trabajó directamente con RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y conoció a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS puesto que fue quien ejecutó la obra.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, la Delegatura ahondará en las pruebas que dan cuenta de la forma en la que los investigados conocieron el proceso de selección. Luego hará referencia a las similitudes de los documentos presentados en el proceso de selección. - Conocimiento del proceso YARAMAL Contrario a lo manifestado por los investigados durante el trámite administrativo, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA fue quien identificó el proceso YARAMAL y se lo comunicó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Así, como se mostrará, no es cierto que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA hubiera identificado el proceso YARAMAL. Esta situación es relevante porque evidencia que los investigados colaboraron entre sí y coordinaron sus actuaciones desde la identificación del proceso. Así, la Delegatura explicará en este acápite cómo la participación de JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, aunque residual, fue determinante y decisiva para ejecutar el acuerdo anticompetitivo, pues su presencia buscaba simular independencia y competencia entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Conforme con lo acordado, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA representaría y gestionaría la participación del primero y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA haría lo propio con el segundo. JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA señaló que decidió buscar opciones de empleo en el SECOP y que él y su hermano -cada uno por su lado- encontraron el proceso YARAMAL [160].

De acuerdo con lo dicho por los investigados, cuando JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA encontró ese proceso de selección, se comunicó con JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA -ingeniero civil y quien también quería participar en ese proceso- y le preguntó si tenía algún contacto para presentarse al proceso YARAMAL [161]. Así, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA le dio el número telefónico de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, a quien JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA contactó e informó sobre el proceso YARAMAL [162].

Dicha situación también fue relatada por JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA de la siguiente forma: James Ascuntar: Pues yo miré que estaba la convocatoria en el SECOP en la ciudad de Ipiales, yo sé que, pues por la universidad, las personas que se presentan a estas convocatorias pues tienen que tener una experiencia específica para poder presentarse, entonces por medio de mi hermano, que él es ingeniero civil, yo le dije a él pues que si tenía un contacto para yo poder pues presentarme a la licitación. Delegatura: ¿Y él que le dijo? James Ascuntar: Él me dijo que sí, que lo llamara al ingeniero Richard y hablé con él a ver si él podía Delegatura: Y ¿cuál era el objetivo de que usted se contactará con Richard Castro? James Ascuntar: El objetivo era para comunicarle a él, que si le interesaba mejor dicho presentar esa convocatoria acá en la ciudad de Ipiales.

Delegatura: ¿ Y usted contactó al señor Richard ? James Ascuntar: Sí, señora. Delegatura: Y él qué le contestó, ¿Richard qué le contestó cuando usted habló con él? James Ascuntar: … a ver si tenía la experiencia y miraba a ver pues si le interesaba. Delegatura: Y cuándo fue eso, ¿cómo habló usted con el señor Richard? James Ascuntar: Pues la verdad el día exacto no lo tengo, pero fue a finales del 2017, o sea cuando subieron la convocatoria al SECOP [163].

(Se destaca) No obstante, contrario a lo que declaró JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestó, en la etapa de averiguación preliminar, que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA fue quien lo contactó para informarle sobre el proceso YARAMAL: Delegatura: ¿Qué recuerda de ese proceso? Richard Castro: Algún ingeniero que hizo la pasantía con nosotros me dijo que, si quería, me inscribía en ese proceso.

Delegatura: ¿El señor Ascuntar los inscribió a usted y Diego como oferentes en ese proceso? Richard Castro: Sí. Delegatura: ¿Y por qué el señor Ascuntar los inscribió? Richard Castro: Porque él es de Ipiales, él trabajó conmigo. Delegatura: ¿ Él es un ingeniero? ¿Quién es el señor ? Richard Castro: Es un ingeniero Civil. Delegatura: ¿Usted recuerda el nombre completo del señor Ascuntar? Richard Castro: Ahorita le busco el nombre Jonathan Ascuntar, Jonathan es el ingeniero que nos inscribió en ese proceso.

Delegatura: ¿Cómo funciona ese proceso de inscripción?, o sea, ¿cómo opera el hecho? Richard Castro: Él me llamó a mí, me dijo: - Ve Richard, hay este proceso ¿te inscribo? - ¿De qué es? - De placa huella. - Présteme el presupuesto, - “sí, está bueno, inscríbame”, -tin, tin-, autorizo pa' que me inscriba. Delegatura: ¿Y él fue el que hizo Es que quiero estar segura de la respuesta.

¿ Jonathan Ascuntar les indicó que estaba el proceso en la Alcaldía de Ipiales? Richard Castro: Sí. (…) Delegatura: ¿Fue cómo? Richard Castro: Richard vea hay este proceso, - ¿te inscribo? -sí, mándame la autorización. (…) Richard Castro: No, es que él quedó sin trabajo, entonces cuando uno está sin trabajo, yo hacía lo mismo cuando yo quedé sin trabajo, le decía a mis conocidos a mis jefes con quienes había trabajado, venga inscribamos, y si se lo gana trabajamos los dos.

Como es público uno puede inscribirse, ¿para qué? desafortunadamente no me lo gané, si no, por ejemplo, yo me lo hubiera ganado, bueno Jonathan hagámoslo usted sea el residente, sí esa es la manera [164]. (Se destaca) De lo dicho por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA debe destacarse que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA lo buscó para que se inscribiera en un proceso de selección. Así, si resultaba adjudicatario, trabajarían juntos en ese contrato [165].

Es más, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA sabía que, de ser adjudicatario, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA trabajaría con él como residente de obra. Sin embargo, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA cambió su versión en la etapa de investigación y afirmó que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA fue quien se comunicó con él y lo inscribió en el proceso YARAMAL.

Delegatura: (…) Entonces, habiendo hecho esa precisión, quisiera preguntarle ¿cómo tuvo conocimiento de ese proceso, del proceso Yamaral? Richard Castro: Pues como yo le había explicado, que yo generalmente me desenvuelvo en vías. Fue una llamada de un conocido, de un ingeniero Ascuntar James, que me pidió trabajo, pues yo le dije: pues realmente por el momento no estoy buscando personal.

Entonces él me dijo que le dé la oportunidad de participar en algún proceso de donde él es oriundo, de Ipiales, para que le dé la oportunidad de trabajar como ingeniero de la obra. (…) Richard Castro: Eso, que a veces el tiempo para armar propuestas o para buscar proceso, uno es el que mira la capacidad que uno tiene, entonces como yo miré que sí se podía, más o menos al plazo que estaba el proceso, ejecutar una obra creo que de 86 millones era una obra muy rápida, dije que él me comentó que buscó en el SECOP ese proceso y yo dije que cumplía, tenía la experiencia para poder participar.

(…) Delegatura: En ese proceso de Yamaral, ¿quién elaboró su manifestación de interés? Richard Castro: La transcribió él o sea, la elaboró como texto el ingeniero James Ascuntar. (…) Richard Castro: Creo que no me lo había presentado Jonathan, pero a mí me llamo James, me dijo: yo soy hermano de Jonathan, o sea él no me llamó, no sé si Jonathan estaba trabajando, pero el que necesitaba trabajo era James, él me comentó que en la ingeniería administrativa de él es complicado de ejercer acá en Nariño y yo creo que Jonathan es civil, tenía más, me imagino que estaba en alguna obra [166].

(Se destaca) Otro de los elementos que permite evidenciar que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA fue quien buscó el proceso YARAMAL es que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no explicó de forma clara los criterios que utilizó para buscar y escoger dicho proceso, ni las razones por las cuales representó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, más aún si se tiene en cuenta que no lo conocía. JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, durante la etapa de instrucción, indicó que posiblemente se había presentado en otros procesos de selección con RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, pero que no recordaba cuáles, aunque sí recordó el proceso YARAMAL.

Esto fue lo que manifestó: Delegatura: ¿Cómo obtuvo conocimiento de ese proceso? James Ascuntar: Lo busqué en la página del SECOP. Delegatura: ¿Con qué criterio escogió ese proceso? James Ascuntar: Con el criterio de poder trabajar, porque pues hasta ahora iba a egresar de la universidad entonces estaba buscando una forma de empleo. Delegatura: ¿Usted me podría indicar qué características tenía el proceso que le llamaron la atención? James Ascuntar: No, simplemente era un proceso de contratación y pues yo sé que estos procesos a uno lo pueden emplear de una forma determinada para administrador de obra.

Delegatura: ¿Me podría indicar qué otros procesos identificó en el SECOP y por qué descartó esos otros procesos? James Ascuntar: No miré más procesos que me llamaron la atención. Había unos que estaban en borrador que no salían a convocatoria [167]. (…) Delegatura: Claro que sí. Le pregunto que, de la diversidad de procesos que hay en el SECOP, porque hay varios procesos de diferentes objetos, ¿por qué le llamó la atención justamente este de Yamaral, adelantado por la Alcaldía de Ipiales, y no otro? James Ascuntar: Cómo lo dije anteriormente, yo pues yo, creo que sí me presenté a otros, pero, o sea, no recuerdo bien si me presenté a otros o no, o sea no es este específicamente.

Delegatura: ¿Y en esos otros con quién se había presentado? ¿James me escucha? James Ascuntar: Sí, ahí. Delegatura: Le estoy preguntando que, ¿en esos otros procesos con quién se presentó? James Ascuntar: No recuerdo si me presenté a otro proceso con el ingeniero Richard Castro, con él no recuerdo bien. Delegatura: ¿Y él a qué proceso se había presentado? ¿qué objeto tenía ese otro proceso al que se hubiese presentado con Richard? James Ascuntar: La verdad no lo recuerdo, o sea no, hace mucho tiempo que no Delegatura: Pero es que, James, me llama la atención que no recuerde por qué escogió este proceso en el SECOP y si se presentó o no a otros procesos con Richard.

James Ascuntar: Es que, como lo digo, a este proceso sí lo recuerdo por el inconveniente que se tuvo con el señor Guamantico [168]. Así, se evidencia que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no explicó cuáles fueron los criterios que utilizó para escoger el proceso en comento. De hecho, sus respuestas fueron evasivas y confusas. El investigado se limitó a indicar que buscó el proceso en el SECOP porque estaba buscando trabajo, sin explicar los criterios de búsqueda o escogencia que utilizó para seleccionar el proceso YARAMAL.

Tampoco expuso los criterios que usó para descartar los demás procesos de selección que pudo encontrar en el SECOP. Además, aunque el declarante recordó con claridad que VICTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA presentó observaciones en el proceso YARAMAL, no recordó los criterios para escoger este proceso, ni los criterios para descartar los demás procesos que se encontraban en el SECOP. A esto se suma que, en su declaración -rendida en la etapa de investigación formal-, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA tampoco indicó cuáles fueron los procesos en los que participó representando a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, sino que con posterioridad remitió un escrito en el que indicó que presentó la manifestación de interés en representación de este en el proceso de selección abreviada de menor cuantía SA-004-2018, adelantado por la Alcaldía Municipal de Ipiales [169].

Sin embargo, no obra prueba en el expediente del poder otorgado por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, ni del documento en el que conste la entrega de la manifestación en su nombre. En relación con este último proceso destaca la Delegatura que en el “acta de consolidación de oferentes” [170], la entidad contratante no indicó que la manifestación de interés de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA la hubiera presentado JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLO.

Además, por el sistema de balotas, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no fue seleccionado para participar en el proceso de selección [171]. Las declaraciones rendidas por los investigados, sus contradicciones y falta de claridad permiten evidenciar que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no buscó en el SECOP el proceso YARAMAL. Esta conclusión encuentra sustento en varios hechos.

En primer lugar, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA era quien conocía a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. En segundo lugar, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA declaró durante la averiguación preliminar que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA le informó del proceso YARAMAL y que fue este último quien lo inscribió. Ciertamente, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA recordó el nombre, la forma como se conocieron y explicó el comportamiento de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA al señalar que él también buscó a otros ingenieros para trabajar conjuntamente los contratos cuando estuvo sin trabajo.

Es más, si RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA hubiera sido adjudicatario, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA habría sido residente de obra, según el acuerdo al que habían llegado. La Delegatura debe resaltar que la declaración rendida por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en la etapa de averiguación preliminar debe tenerse por cierta por cuanto resulta creíble y coherente.

La Delegatura realizó la valoración de la declaración de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA teniendo en cuenta (a) la ciencia de su dicho -razones por las que el declarante conoció los hechos y sobre su percepción directa de las circunstancias-. Sobre este asunto, el investigado tuvo una percepción directa pues participó como proponente en el proceso YARAMAL.

(b) La declaración que rindió el investigado en dicha etapa fue responsiva, exacta y completa, en tanto la narración fue espontánea, precisa y no dio lugar a incertidumbre. Además, (c) la declaración tiene constancia y sólida coherencia interna, pues su narración fue congruente en todas sus circunstancias fundamentales, entre ellas la relación que tuvo con JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA.

A esto se suma que (d) la declaración es concordarte con los resultados que arroja la evaluación de otros medios de prueba disponibles en el proceso [172], tal como se expone en este informe motivado. Los criterios expuestos permiten concluir con razonable suficiencia que la declaración rendida por el investigado en la etapa preliminar es creíble.

El tercer argumento que permite concluir que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no buscó en el SECOP el proceso YARAMAL es que, como ya se explicó, el investigado no explicó con claridad y suficiencia la razón por la que escogió el proceso YARAMAL. En cuarto lugar, como se mostrará más adelante, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA tenía más experiencia en procesos de contratación pública y tuvo un rol más activo en el proceso YARAMAL.

Todo lo dicho permite concluir que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no fue la persona que identificó el proceso YARAMAL. De hecho, fue JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA quien encontró el proceso YARAMAL en el SECOP y quien informó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS sobre su existencia. De esta manera, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, como ya se mencionó, tuvo una participación residual en el proceso YARAMAL.

En cualquier caso, su participación fue decisiva para simular competencia entre RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. Su participación permitió reforzar dicha apariencia competitiva, pues de cara a la entidad y a los otros competidores, este gestionaría y representaría a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, mientras que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA haría lo propio con DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Sin embargo, como quedó demostrado, aunque fue JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA quien realizó la mayor parte de las gestiones con este fin anticompetitivo, fue gracias a la presencia de JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA que los investigados pudieron presentarse como proponentes independientes y autónomos frente a la Alcaldía de Ipiales y frente a los demás competidores. - Similitudes en algunos documentos de las ofertas 1.

Los oferentes aportaron documentos similares cuyo formato no fue establecido en el pliego de condiciones. Por ejemplo, las ofertas debían incluir un índice al inicio de la propuesta [173]. Sin embargo, la entidad no estableció un formato para ello. A pesar de esto, los índices de las propuestas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS presentaban varias similitudes, como se aprecia a continuación: Imagen 44.

Índice de las propuestas de requisitos habilitantes de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Fuente: Cuaderno Público No. 1, folio 10. Archivo: “Diego Robles (003).pdf”, pág. 1 y “Richard Castro (003).pdf”, pág. 1. Aunque la entidad contratante no estableció un formato para el índice, la tabla de contenido de las propuestas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS es similar, en contraposición con las presentadas por los demás oferentes [174].

Ambos documentos tienen el título “INDICE.”. Además, aunque no tienen el mismo contenido, los documentos son similares. De hecho, contienen los mismos errores de ortografía -ausencia de tildes en “INDICE.”, “cedula”, “publica”, “estimulo”-. Así mismo, de acuerdo con las reglas de “Verificación de los requisitos habilitantes no certificados en el RUP” del pliego de condiciones, los proponentes extranjeros no obligados a tener RUP debían hacer una declaración bajo la gravedad de juramento de la información financiera presentada [175].

Para ello, el pliego de condiciones estableció un formato sobre el cual debía diligenciarse dicha declaración. Aunque RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no eran proponentes extranjeros, diligenciaron el formato señalado y ambos lo presentaron en su propuesta. Además, la declaración estaba suscrita por el mismo contador: JOSÉ ERASMO PERENGÜEZ ALPALA.

Imagen 45. Declaración sobre la información anterior y sobre los estados financieros de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Fuente: Cuaderno Público No. 1, folio 10. Archivo: “Diego Robles (003).pdf”, pág. 61 y “Richard Castro (003).pdf”, pág. 57. Así, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS presentaron los mismos documentos que no les eran exigidos.

Los formatos de esos documentos eran similares. Además, el índice tenía los mismos errores de ortografía. Estas improbables coincidencias permiten concluir que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA compartieron varios documentos -entre ellos, el índice de las propuestas y la declaración juramentada de la información financiera- para su diligenciamiento. 2.

Los documentos exigidos en el pliego de condiciones que fueron presentados por los investigados comparten similitudes en sus errores. Este es el caso de la carta de presentación de la oferta y del compromiso anticorrupción de las propuestas presentadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, las cuales contienen los mismos errores de ortografía y de digitación, incluido el cambio de palabras de los formatos del pliego de condiciones: Imagen 46.

Carta de presentación de las ofertas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Fuente: Cuaderno Público No. 1, folio 10. Archivo: “Diego Robles (003).pdf”, pág. 2 y “Richard Castro (003).pdf”, pág. 2. En las dos cartas de presentación de la oferta se evidencian varias similitudes. Primero, (i) el numeral 4 dice “intereses comerciales” aunque el formato indicaba “interés comercial” [176].

Segundo, (ii) el numeral 6 indica “no presentaré”, pero en los documentos presentados por los investigados se omitió la tilde en la “e”. Así mismo, en ese numeral los investigados repitieron “del pago”, aunque así no se encontraba el formato. Tercero, (iii) en el numeral 8, los investigados incluyeron la palabra “momento” en lugar de “evento”, como lo preveía el “Anexo- Carta de presentación de la oferta” del pliego de condiciones.

Además, los documentos aportados por los investigados indicaban “el proceso se o”, y no “el proceso se l o”, omitiendo la letra ele (l). Imagen 47. Compromiso anticorrupción presentado por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Fuente: Cuaderno Público No. 1, folio 10. Archivos: “Diego Robles (003).pdf”, pág. 23 y “Richard Castro (003).pdf”, pág. 21.

En el compromiso anticorrupción se encontraron las siguientes similitudes: (i) en el numeral 1, ambos documentos incluyeron “Apoyo l acción”, omitiendo incluir la letra “a”. (ii) El numeral 3 dice “dadivas”, omitiendo la tilde. (iii) En el mismo numeral los investigados incluyeron la palabra “prebendas”, aunque el compromiso anticorrupción decía “prebenda”.

(iv) En el numeral 5 los investigados señalaron “selección e”, y no “selección m e”. (v) Además, escribieron “Republica” sin tildar. Si bien RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestó que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA elaboró los formatos de su propuesta, incluyendo la carta de presentación de la oferta y el compromiso anticorrupción [177], JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA reconoció que envió la carta de presentación de la oferta y el compromiso anticorrupción a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA.

Este proceder fue confirmado por JAMÉS ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA en su declaración. Teniendo en cuenta las declaraciones de JAMÉS ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA, así como las improbables similitudes que han sido descritas, la Delegatura concluye que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA transcribió los documentos mencionados y luego se los compartió a JAMÉS ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA para que este los incluyera en la propuesta de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

Sumado a lo anterior, es necesario resaltar que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA, en la etapa preliminar, señaló que le envió los formatos a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA porque este no tenía conocimiento y experiencia en procesos de contratación [178]. Además, durante la etapa de investigación, sostuvo que le compartió los documentos a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA -quien le pidió el favor de enviárselos transcritos- porque los tiempos de entrega en ese proceso eran cortos [179].

Por su parte, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA señaló que le pareció muy “engorroso” ponerse a digitar los documentos que estaban en formato PDF, por lo que se los pidió a su hermano [180]. Estas explicaciones carecen de sustento. En primer lugar, no es necesario tener conocimiento en procesos de contratación pública para transcribir un formato PDF.

Segundo, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA tuvo tiempo suficiente para transcribir los documentos que se encontraban en formato PDF -los cuales no eran extensos-, pues tuvo más de 6 días para hacerlo. Esto teniendo en cuenta que (i) entre el 28 de julio de 2017 -día en que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA radicó la manifestación de interés de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA [181] - y el cierre del proceso -3 de agosto de 2017 a las 6:00 p.m.-, transcurrieron 6 días, y que (ii) antes de presentar la manifestación, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA ya conocía el proceso YARAMAL.

En consecuencia, no es cierto que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA le pidiera a JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA los documentos por falta de tiempo para transcribirlos. Por el contrario, este comportamiento es la muestra de la colaboración y coordinación de las actuaciones de los investigados en el marco del proceso YARAMAL. - Similitudes en las fechas y horas de expedición y presentación de documentos El 27 de julio de 2017, en horas similares, fueron expedidos el certificado de antecedentes disciplinarios -Procuraduría General de la Nación-, certificado de antecedentes fiscales -Contraloría General de la República-, certificado de antecedentes judiciales -Policía Nacional de Colombia- y el certificado de Inscripción, clasificación y calificación en el Registro Único de Proponentes -RUP- de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Imagen. 48. Hora de expedición de algunos de los documentos requeridos por la entidad contratante que acreditan la capacidad jurídica Día y hora de expedición de los documentos DOCUMENTO RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS PGN 27/07/2017 - 10:05:53 27/07/2017 - 10:05:30 CGR 27/07/2017 - 10:4:52 27/07/2017 - 10:3:23 POLICIA NACIONAL 27/07/2017 - 10:07:50 27/07/2017 - 10:06:33 RUP 27/07/2017 - 2:13:50 27/07/2017 - 2:13:23 Fuente: Cuaderno Público No. 1, folio 10.

Archivo: “Diego Robles (003).pdf”, pág. 4, 13 a la 15, y 25. “Richard Castro (003).pdf”, pág. 5, 13 a la 16, y 22. Debe tenerse en cuenta que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA, además de compartir los formatos que estaban en PDF, obtuvieron conjuntamente algunos de los documentos que eran requeridos por la entidad contratante para acreditar la capacidad jurídica de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA.

Aunque RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaran que sus representantes, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA [182] y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA [183], se encargaron de obtener individualmente tales documentos, lo cierto es que los hermanos los obtuvieron prestándose colaboración. Sobre este asunto, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA manifestó que el día que descargó los certificados fue a la casa de su hermano porque no tenía “mucha experiencia” realizando esa labor [184].

Igualmente, debe resaltarse que los certificados fueron expedidos en horas muy próximas: unos con diferencias de minutos y otros de segundos, como fue el caso del certificado del RUP, que tuvo una diferencia de 27 segundos entre los dos documentos. Por otra parte, las garantías de seriedad de la oferta de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueron adquiridas el mismo día -2 de agosto de 2017- y en la misma aseguradora.

Imagen 49. Recibo de caja de las garantías de seriedad de la oferta adquiridas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Fuente: Cuaderno Público No. 1, folio 10. Archivo: “Diego Robles (003).pdf”, pág. 15. “Richard Castro (003).pdf”, pág. 16. Como se evidencia, las garantías de seriedad de las ofertas de fueron adquiridas en la ciudad de Pasto, con la aseguradora Seguros del Estado por intermedio de AGENCIA DE SEGUROS SIO LTDA. Esto es así por cuanto JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA fueron juntos hasta esa ciudad para tramitar las garantías [185].

De este modo, los investigados tramitaron las garantías de seriedad de la oferta de manera conjunta. Este comportamiento es inusual en proponentes que compiten de forma independiente. Adicionalmente, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA presentaron la subsanación de los documentos y radicaron las ofertas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en horas próximas, como se muestra a continuación: Imagen 50.

Registro de la subsanación de documentos y de la recepción de ofertas Fuente: Cuaderno público No. 3, folio 477. Archivos: “AAAD_PROCESO_17-11-6815623_252356011_32927595.pdf” y “DA_PROCESO_17-11-6815623_252356011_31883470.pdf” De acuerdo con los registros, los investigados radicaron los documentos de forma simultánea durante el proceso de contratación. El 3 de agosto de 2017, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA radicó la propuesta de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS a las 4:56 p.m. El mismo día JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA radicó la propuesta de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA a las 5:14 p.m. El 11 de agosto de 2017 los únicos que presentaron documentos de subsanación fueron JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA en representación de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA -11:34 a.m.- y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS -11:33 a.m.-, respectivamente [186], con un minuto de diferencia. La escasa diferencia entre la radicación de los documentos, sumada a los demás indicios presentados hasta este punto, permiten concluir que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA coordinaron su actuación, inclusive para radicar los documentos en el proceso de selección. - Similitudes en la propuesta económica De acuerdo con lo previsto en el pliego de condiciones, los proponentes debían incluir en la oferta económica el valor del costo directo, el valor del costo indirecto y el valor total de la obra.

Posteriormente, debían sumar los primeros dos valores para establecer el total del presupuesto. Adicionalmente, el proponente debía escribir en letras el valor total de la propuesta económica, firmarla e incluir su nombre y su cédula de ciudadanía, como se muestra a continuación: Imagen 51. Formato de la propuesta económica del proceso YARAMAL Fuente: Cuaderno Público No. 3, folio 477.

Archivo: “PCD_PROCESO_17-11-6815623_252356011_31475257.pdf”, pág. 39 y 40, pdf. En la parte final de las propuestas económicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se presentaron algunas inconsistencias similares. Como se puede apreciar, ambos oferentes incluyeron en el “TOTAL COSTO INDIRECTO” el valor total del presupuesto, aunque en dicho espacio debían incluir la suma de los valores de “ADMINISTRACIÓN”, IMPREVISTOS” y “UTILIDAD” -correspondientes a los costos indirectos de la obra- (AIU).

Además, ninguno escribió en letras el valor total de la propuesta económica, ni su nombre, ni su número de cédula de ciudadanía, como se indicaba en el formato de la propuesta económica. Tampoco diligenciaron la casilla correspondiente al “TOTAL PRESUPUESTO” en números. Los investigados solo firmaron. Imagen 52. Propuesta económica de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Fuente: Cuaderno Público No. 1, folio 177.

Archivos: “PROPUESTA RICHARD ALEXANDER CASTRO.pdf” y “PROPUESTA DIEGO ADOLFO ROBLES.pdf”. Estas similitudes solo se presentaron en las ofertas económicas de los investigados [187]. Además, entre los precios unitarios de las ofertas económicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS hubo una dispersión exacta del 0,2%.

Debe resaltarse que la similitud en la dispersión solo se presentó entre los valores unitarios de las propuestas económicas presentadas por los investigados. Al comparar los valores unitarios de las propuestas económicas de los investigados con las de los demás oferentes, no se encontró similitud en la dispersión de las ofertas. Imagen 53.

Valor unitario de los ítems ofrecidos por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS ITEM RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS VR UNITARIO VR UNITARIO 1.1 $ 1.046,66 $1.044,58 2.1 $ 21.384,91 $21.342,14 2.2 $ 1.353 $1.350,29 2.3 $ 1.159 $1.157,13 2.4 $ 76.999 $76.845,04 2.5 $ 13.319 $13.291,96 2.6 $ 416.111 $415.278,71 2.7 $ 234.080 $233.555,43 2.8 $ 409.259 $40.8391,76 2.9 $ 4.193 $4.184,3 2.10 $ 412.724 $411.892,83 Fuente: Elaborada por la Delegatura a partir de la información obrante en el expediente Imagen 54.

Diferencia % entre las ofertas económicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Diferencia Porcentaje Diferencia porcentual $ 2,08 99,80 0,2 $ 42,77 99,80 0,2 $ 2,71 99,80 0,2 $ 2,32 99,80 0,2 $ 153,99 99,80 0,2 $ 26,63 99,80 0,2 $ 832,22 99,80 0,2 $ 524,16 99,78 0,2 $ 866,91 99,79 0,2 $ 8,41 99,80 0,2 $ 830,84 99,80 0,2 Fuente: Elaborada por la Delegatura a partir de la información obrante en el expediente [188] En relación con las ofertas económicas, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA señalaron que participaron directamente en la elaboración de sus propias propuestas.

No obstante, los investigados dieron diferentes explicaciones en las diferentes etapas del proceso sobre las circunstancias en la que hicieron dicha estructuración. JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, quien radicó la propuesta de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, durante la averiguación preliminar manifestó que este le envió la documentación de la oferta económica pero que desconocía cómo la había fijado [189].

Sin embargo, en la misma etapa de la presente actuación, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no se refirió a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, sino a JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA [190]. Esta versión cambió en la etapa de instrucción, pues RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA afirmó que había elaborado su propuesta con JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, quien de manera presencial le había presentado en Excel un “borrador” de la propuesta, el cual analizaron conjuntamente.

Adicionalmente, indicó que ambos se reunieron en el almacén de la hermana de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, en Túquerres, para fijar la oferta económica: Delegatura: Una vez que ya se ha adelantado o ya se ha surtido el proceso del sorteo, ¿quién elaboró y presentó la propuesta en el proceso de Yamaral, su propuesta en el proceso de Yamaral? Richard Castro: Esa la elaboró conjuntamente con James, James me presentó un borrador y la fuimos analizando.

Delegatura: ¿Cómo le presentó James ese borrador? Richard Castro: No entiendo la pregunta. Delegatura: Usted me acaba de decir que James le presentó un borrador de la propuesta que se presentó para el proceso de Yamaral y que la fueron avanzando. Entonces, quiero preguntarle ¿James cómo le mostró ese borrador? Richard Castro: Con el presupuesto oficial, un Excel me mostró, ya fuimos ajustando el texto.

Delegatura: ¿Cómo? Richard Castro: En Excel me la presentó, un Excel y la fuimos analizando conforme al personal. Delegatura: ¿Al correo personal o a cuál correo? Richard Castro: No, en el Excel en el computador de él la fuimos ajustando, él me presentó una propuesta y yo se la ajusté de acuerdo a la base de datos con la que yo cuento. (…) Delegatura: ¿Me podría recordar dónde fue que se reunieron usted y James para coordinar o para fijar el valor de la oferta económica? Richard Castro: En Túquerres.

Delegatura: ¿En algún lugar en especial? Richard Castro: En Túquerres, fue en el almacén de mi hermana, no, fuimos, creo que dos veces. Delegatura: ¿Cómo? Richard Castro: Fuimos unas dos veces creo a Túquerres, todo en el almacén de mi hermana. Delegatura: ¿La primera vez en dónde fue? Richard Castro: En Túquerres. Delegatura: ¿Pero en qué lugar? Richard Castro: En el almacén. Delegatura: ¿Y la segunda vez? Richard Castro La segunda vez, nos encontramos por los taxis ahí en la Delegatura: ¿Dónde quedan los taxis? Richard Castro: En el centro más o menos, en el terminal Delegatura: No le escuche, ¿qué me dijo? Richard Castro: Que no hay terminal en Túquerres.

Delegatura: Pero, digamos ¿me podría precisar en dónde quedan los taxis? Como una dirección, una indicación de en dónde quedan los taxis. Richard Castro: Por la plaza principal. Delegatura: Usted me indica que se reunieron dos veces, ¿cuál fue el objeto de la primera reunión que tuvieron? Richard Castro: Yo creo que fue la manifestación de interés, no recuerdo exactamente [191].

(Se destaca) Durante la investigación formal de esta actuación, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA adujo lo mismo que señaló RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en relación con los lugares en los cuales se encontraron para fijar la oferta económica. También indicó que los valores de la oferta económica los fijó RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA a partir de una tendencia. A continuación, la declaración de JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA: Delegatura: ¿Y cómo le envió eso? James Ascuntar: En el envío de manifestación de interés y los demás papeles.

Yo hice unos viajes a la ciudad de Túquerres, pues en los que se requerían firmas originales y otros papeles me los envió por encomienda. Delegatura: Cuando usted fue a la ciudad de Túquerres ¿dónde se encontró con Richard? James Ascuntar: Con el ingeniero Richard nos encontramos en una zona de taxis donde llegan los pasajeros, en esa zona pues estuve con él. Delegatura: ¿Se encontraron en algún otro lugar? James Ascuntar: Sí, señora.

En otra ocasión nos encontramos también en el almacén de ropas de la hermana, que pues tiene un almacén de ropas. (…) Delegatura: Señor James, adicionalmente para la presentación de la propuesta fue necesario fijar el precio de la oferta económica, el valor de la oferta económica, ¿usted me podría indicar cómo se fijó esa oferta económica? James Ascuntar: La oferta económica, pues el día que yo acudí a Túquerres con el ingeniero Richard pues él me dijo que tenía una tendencia, algo así, pero la verdad el porcentaje me lo dictaba él. Fue eso fue, eso no más así se fijó la propuesta.

Delegatura: ¿Usted sabe a qué se refería él con esa tendencia o de a dónde la sacó, de dónde obtuvo esa tendencia? James Ascuntar: No, de dónde la obtuvo, no. Él tenía solo como una tendencia y que la ponga esta, pero no me especificó, pues como uno no tiene experiencia en esas cosas. Yo sé que una tendencia es cómo un promedio, algo así, pero pues no sé de dónde la obtuvo sinceramente [192].

(Se destaca) La Delegatura encuentra las siguientes contradicciones en las declaraciones rendidas por los investigados. Primero, (i) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no refirió a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA durante la averiguación preliminar. Lo que inicialmente indicó es que su propuesta la había hecho JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA -quien representó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS -.

Sin embargo, durante la investigación formal señaló que su propuesta la elaboró con JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA. Segundo, (ii) en la instrucción de esta actuación RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA indicó que se reunió con JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA, quien le presentó un “borrador” en Excel con la propuesta económica. De ahí que no sea coherente que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA desconociera la forma en la que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA había fijado la oferta económica.

Por lo tanto, si JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA desconocía la forma en la que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA había fijado la oferta económica, no es posible comprender por qué y cómo le presentó un “borrador” con la oferta. Tercero, (iii) para la época del proceso YARAMAL, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no contaba con la experiencia para fijar ofertas económicas, pues no había trabajado en obras civiles [193].

Por ello, era poco probable que presentara un “borrador” de una oferta económica de un proceso cuyo objeto era una obra pública. Cuarto, (iv) JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no hizo referencia al documento Excel, ni señaló que él le hubiera llevado un “borrador” de propuesta económica a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA. En consecuencia, el dicho de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en relación con la forma en la que fijó la oferta económica carece de sustento.

Sumado a lo anterior, (v) durante la etapa de investigación preliminar, ni JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA ni RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA señalaron que se encontraron varias veces para revisar la oferta económica. Sin embargo, durante la investigación formal los dos recordaron con exactitud el lugar y las veces en que se encontraron para revisar la oferta.

Las anteriores circunstancias permiten concluir razonablemente que JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA no elaboraron la propuesta económica presentada por el primero en representación de este último. En este orden de ideas, es posible evidenciar que las declaraciones que rindieron los investigados durante la etapa preliminar y la investigación formal fueron divergentes.

Por este motivo, es necesario observar el dicho de los investigados teniendo en cuenta, entre otras, que las propuestas económicas de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA contenían los mismos errores. Algo semejante ocurrió con los formatos de las ofertas económicas, los cuales tenían los mismos errores. Es más, como se indicó en la Resolución de Apertura de Investigación, las ofertas económicas de los valores unitarios de los investigados tuvieron una dispersión del 0,2%.

La similitud en la dispersión, recuérdese, solo se presentó en las propuestas de los investigados y no en las de los demás proponentes. Todo lo expuesto, analizado en conjunto y con fundamento en las reglas de la sana crítica, le permite a la Delegatura concluir que una sola persona estructuró las propuestas económicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Este comportamiento demuestra la materialización del esquema de coordinación y colaboración entre los investigados. Esto, a todas luces, es un comportamiento anticompetitivo en el que dos proponentes pretenden aparentar ser competidores independientes cuando en realidad no lo son. - Similitudes en la propuesta técnica La entidad contratante señaló, en los “Criterios para seleccionar la oferta más favorable” del pliego de condiciones, que escogería la oferta más favorable ponderando los factores de calidad -el factor técnico incluía el apoyo a la industria nacional- y precio: Imagen 55.

Criterios de evaluación de las ofertas presentadas en el proceso YARAMAL Criterios de evaluación Puntaje máximo Factor económico (Media geométrica) 700 puntos Factores técnicos 100 puntos Apoyo a la industria nacional 200 puntos Total 1000 puntos Fuente: Cuaderno Público No. 3, folio 477. Archivo: “PCD_PROCESO_17-11-6815623_252356011_31475257.pdf”, pág. 36, pdf.

La capacidad técnica tendría un puntaje máximo de 100 puntos. Estos puntos se otorgaban al proponente que elaborara el programa de la obra y lo presentara de acuerdo con la metodología indicada por la entidad contratante en el pliego de condiciones. La programación de obra debía incluir como mínimo la siguiente información: nombre del ítem (actividad), cantidad a ejecutar, unidad de obra, duración en días, costo actividad, inicio, fin, ruta crítica, personal y equipo, y flujos de fondos mensual.

La programación de obra presentada por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no cumplió con la información mínima requerida. Por ello, ninguno recibió los 100 puntos. Ninguno de estos investigados incluyó la información faltante de la programación de la obra y, por lo tanto, obtuvieron 0 puntos en el factor técnico.

A estos investigados les faltó precisar exactamente la misma información: cantidad a ejecutar, costo actividad, inicio, fin, ruta crítica, personal y equipo. Imagen 56. Acta No. 046 del 2 de octubre de 2017, expedida por la Alcaldía de Ipiales Fuente: Cuaderno Público No. 3, folio 477. Archivo: “AAS_PROCESO_17-11-6815623_252356011_34251787.pdf”, pág. 11, pdf.

Ver la oferta técnica de los investigados en: Cuaderno Público No. 1, folio 177. Archivos: “PROPUESTA RICHARD ALEXANDER CASTRO.pdf” y “PROPUESTA DIEGO ADOLFO ROBLES.pdf”. Una vez más, las propuestas de los investigados coincidieron. Esta vez en la estructuración de la oferta técnica, que no corresponde a un aspecto de forma. En contraste con las demás ofertas técnicas que no recibieron el puntaje por el factor técnico -programación de obra- [194], las ofertas técnicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueron las únicas que coincidieron con exactitud en la información omitida.

En este sentido, la Delegatura evidencia que la estructuración del factor técnico -programación de obra- de los investigados fue idéntico, al grado que tuvieron las mismas omisiones. Las coincidencias presentadas en el proceso YARAMAL, así como las declaraciones de los investigados expuestas hasta este punto, permiten concluir razonablemente que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS actuaron coordinadamente, ya fuera porque -según se anticipó- una misma persona estructuró sus ofertas o porque entre ellos se compartieron la información de las ofertas en contravía de las reglas de la libre competencia económica.

Además, contrario a lo indicado por los investigados en sus declaraciones y en sus argumentos de defensa [195], RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS sí conocían de su participación en el proceso YARAMAL desde su inicio y no hasta el momento en que VICTOR HUGO LÓPEZ GUAMANTICA presentó las observaciones. A dicha conclusión llega esta Delegatura por las razones que han sido expuestas a lo largo de este capítulo, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: (i) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS tienen una estrecha relación de negocios y de amistad.

Como se expuso, los investigados tienen varios registros contables que dan cuenta de préstamos de dinero y de prestación de servicios entre ellos. Además, los investigados se comunicaban constantemente para la época de los hechos materia de investigación y eran accionistas de ROCA. Tal grado de cercanía hace poco probable que no tuvieran conocimiento sobre su participación en el mismo proceso de selección. (ii) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA sostuvo que desde que conformó la sociedad ROCA con DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS ya no tenía sentido “pelear”, pues se presentarían como sociedad [196].

Sin embargo, aunque ROCA fue constituida en el año 2016 y el proceso YARAMAL se adelantó en el año 2017, los investigados se presentaron de forma personal, simulando competencia y no por intermedio de la sociedad. (iii) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se habían prestado colaboración entre sí en otros procesos de selección, como se ha mostrado en apartes anteriores en este informe motivado.

(iv) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestó que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA lo llamó para informarle sobre el proceso YARAMAL y lo inscribió. Sin embargo, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA fue quien lo representó en el proceso YARAMAL. (v) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron que cada uno, por su cuenta, elaboró la oferta que presentaron en el proceso YARAMAL.

Igualmente, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS afirmó que todos los documentos de los procesos de selección a los que se ha presentado tienen su visto bueno [197]. (vi) Los documentos habilitantes y otros de los documentos presentados por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS tuvieron similitudes en los errores y horas de expedición. Incluso los investigados allegaron los mismos documentos que no fueron solicitados en el pliego de condiciones.

(vii) Las propuestas económicas y técnicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS contienen errores y omisiones similares. Además, sus propuestas tuvieron una dispersión del 0,2% en los precios unitarios ofrecidos. Estas coincidencias son altamente improbables en un verdadero proceso competitivo. (viii) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS mostraron desinterés frente a las observaciones presentadas durante el proceso de selección. En efecto, los investigados se limitaron a indicar que no habían coludido en el proceso, pero no desarrollaron sus argumentos ni aportaron pruebas para soportar su defensa.

Teniendo en cuenta lo relatado a lo largo de este informe motivado, la Delegatura concluye que DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA conocieron entre sí las propuestas -económica y técnica- que presentaron en el proceso YARAMAL. Además, las similitudes en sus errores y omisiones documentales, improbables en un escenario realmente competitivo, permiten evidenciar que los investigados colaboraron entre sí o centralizaron la tarea de diligenciar dichos documentos en una sola persona para elaborar sus propuestas.

En consecuencia, es posible advertir que los investigados coordinaron sus propuestas económicas y ejecutaron un acuerdo anticompetitivo. Como se mencionó en este informe motivado, la Delegatura concluyó que una sola persona estructuró las propuestas económicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. Así, se materializó el esquema de coordinación y colaboración entre los investigados en el proceso YARAMAL. c. Conclusión sobre el comportamiento colaborativo entre los investigados Teniendo en cuenta lo relatado hasta este punto, la Delegatura encuentra probado que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se brindaron ayuda recíproca en diferentes procesos de selección pública adelantados por algunos municipios del departamento de Nariño. Adicionalmente, los investigados coordinaron sus actuaciones en el marco de dichos procesos.

Esta conducta también se materializó con la colaboración de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA, quienes le ayudaron a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS para que participaran como proponentes en varios procesos de selección en el marco del acuerdo anticompetitivo.

Debe tenerse en cuenta que el comportamiento de los investigados tenía el propósito de incrementar las probabilidades de ser adjudicatarios en los procesos de selección analizados en este capítulo y de recibir los beneficios que se materializarían una vez se ejecutaran los contratos adjudicados, como se analizará a continuación. 4.3.2. Beneficios esperados y percibidos como consecuencia de la colaboración y coordinación anticompetitiva entre los investigados Gracias al comportamiento colaborativo entre los investigados en procesos de selección pública adelantados por algunas entidades del departamento de Nariño, los investigados se beneficiaron de la ejecución de algunos de los contratos adjudicados.

Debe tenerse en cuenta que si bien los investigados no fueron adjudicatarios de la totalidad de los procesos de contratación en los que se presentaron, lo cierto es que los investigados sí tenían la expectativa de recibir beneficios económicos por la adjudicación del contrato y su ejecución. Adicionalmente, es necesario destacar que los beneficios que reciben los contratistas no solo son de carácter económico, sino que también obtienen otros beneficios como la experiencia y la reputación en un sector.

En este contexto, los investigados obtuvieron, o al menos tenían la expectativa, de obtener beneficios como retribución a su contribución con el acuerdo anticompetitivo. Así, a continuación, la Delegatura expondrá los beneficios que recibieron los investigados. a. Beneficios recibidos por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS recibieron beneficios por ejecutar los contratos de obra que les fueron adjudicados en algunos procesos de selección adelantados por diferentes municipios del departamento de Nariño. Los investigados pudieron obtener dichos beneficios gracias a la colaboración que se prestaron.

Esta colaboración se materializó en tres escenarios: (a) cuando ambos investigados manifestaron su intención de participar, solo uno de ellos presentó oferta y, luego, quien se abstenía de participar como oferente era vinculado por el adjudicatario para ejecutar conjuntamente el contrato; (b) cuando uno de los investigados no presentaba manifestación de interés, pero era vinculado por el otro para ejecutar conjuntamente el contrato; y (c) cuando los investigados no presentaron ofertas económicamente competitivas.

A continuación, se describe cada uno de los escenarios. (i) RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS presentaron manifestación de interés en un mismo proceso de selección y solo uno de ellos presentó oferta. El investigado que no presentaba oferta se vinculó en la ejecución del contrato en el que se abstuvo de competir.

En los procesos SA No. 008 del 2015 [198] y SA-009-2015 [199] adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina, así como en los procesos SA-08-2015 [200] y SA-09-2015 [201] adelantados por la Alcaldía Municipal de Santacruz, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron a la entidad su intención de participar.

A pesar de esto, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fue el único que se presentó como proponente en los cuatro procesos de selección y presentó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS como el director de la obra [202]. (ii) Uno de los investigados no presentaba manifestación de interés. Luego era vinculado para ejecutar la obra con el otro investigado En el proceso SA-009-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina solo hubo un oferente: DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS [203], quien presentó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA como residente de obra en su oferta [204].

Este proceso de selección fue adjudicado a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS [205]. Es preciso recordar que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió un correo a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA solicitándole expedir la póliza a nombre de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS para que su oferta no fuera rechazada. Este comportamiento tiene total sentido si se tiene en cuenta que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA obtendría un beneficio, pues sería el residente de obra en ese proceso.

Igualmente, en el proceso SA-015-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Túquerres, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue el único oferente y presentó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA como residente de obra [206]. Esta situación, analizada al margen de los hechos y las pruebas expuestas en este informe motivado, no tendría un carácter anticompetitivo en sí misma.

Sin embargo, en este caso es necesario considerarla como una prueba indiciaria de la supresión de las presiones competitivas que se reflejaron en el marco del mecanismo de colaboración y coordinación. En adición, en esta actuación el investigado no explicó las razones por las cuales se abstuvo de hacerlo, pero sí participaba como residente de obra de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

De esta manera, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA obtenía beneficios de los procesos de selección que eran adjudicados a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS cuando se abstenía de participar en los procesos de selección. (iii) Las ofertas presentadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no eran competitivas La Delegatura destaca que, gracias al mecanismo de colaboración y coordinación entre DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, estos no tenían incentivos para ofrecer ofertas económicas competitivas a las entidades contratantes.

Como se muestra a continuación, la diferencia entre el presupuesto oficial y las ofertas económicas presentadas por los investigados eran inexistentes o muy bajas. Proceso de selección Presupuesto oficial Oferta económica Diferencia Oferente SA-009-2014 Municipio de Ospina $105.000.000 [207] $105.000.000 [208] 0 Único oferente DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS S.A. No. 008 del 2015 Municipio de Ospina $86.916.980 [209] $86.916.980 [210] 0 Único oferente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA S.A. No. 009 del 2015 Municipio de Ospina $48.984.938 [211] $48.984.938 [212] 0 Único oferente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA SA-010-2015 Municipio de Túquerres $48.513.750 [213] $48.475.235 [214] $35.515 Único oferente DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS SA-015-2014 Municipio de Túquerres $59.699.247 [215] $59.699.247 [216] 0 Único oferente DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS SA -006-2013 Municipio de Ricaurte $67.000.000 [217] $66.996.350 [218] $3.650 Único oferente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA SA-008-2013 Municipio de Ricaurte $28.000.000 [219] $27.992.977 [220] $7.023 Único oferente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA SA-08-2015 Municipio de Santacruz $66.422.992.35 [221] $66.016.904.86 [222] $406.087,49 Único oferente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA SA-09-2015 Municipio de Santacruz $130.749.065.91 [223] $130.179.860.91 [224] $569.205 Único oferente RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA MC. 63 del 2016 Municipio de Ospina $19.216.064 [225] Richard Castro [226]: $19.216.064 0 Oferentes RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Diego Robles: $19.216.064 [227] 0 MC. 65 del 2016 Municipio de Ospina $19.111.250 [228] Richard Castro [229] $19.111.250 0 Oferentes RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Diego Robles: $19.046.000 [230] $65.250 Como se puede apreciar, en la mayoría de los procesos de selección en los que uno de los investigados era el único oferente -excepto los procesos SA-009-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina y SA-015-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Túquerres-, la diferencia entre el valor de la oferta económica y el presupuesto oficial fue nula o insignificante.

Cuando existe un verdadero escenario de competencia, en los procesos de selección de mínima cuantía los proponentes, además de cumplir con las exigencias de la entidad contratante, tienen incentivos para ofrecer un precio competitivo más bajo que el presupuesto oficial, ya que el precio es el factor de selección [231]. Sin embargo, los investigados ofrecieron valores idénticos al presupuesto oficial y, en otro caso, uno de ellos ofreció un valor cuya diferencia con el presupuesto oficial fue de $65.250.

Los valores de las ofertas económicas denotan que los investigados sabían que no tenían la necesidad de competir, pues no se encontraban en un verdadero escenario de rivalidad. De haber estado en un escenario de real competencia los investigados habrían presentado ofertas realmente competitivas. De esta manera, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA se beneficiaron al recibir el mismo valor del presupuesto oficial –extrayendo todo el excedente del Estado como consumidor– y, en otros, a un valor cercano a este. b. Beneficios recibidos y esperados por terceros que colaboraron en el mecanismo anticompetitivo Por un lado, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO obtuvo beneficios de los procesos SA-06-2013 y S.A-08-2013 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte.

RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, quien fue adjudicatario en esos procesos, la presentó como residente de obra de su equipo de trabajo [232]. En esos procesos RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron su interés en participar, pero el primero fue el único que presentó propuesta en ambos procesos de selección [233].

En estos procesos de selección LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO elaboró las manifestaciones de interés de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, y presentó observaciones al pliego de condiciones, tal como se expuso con anterioridad en este informe motivado. Gracias a sus observaciones, la oferta de su esposo, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, no fue rechazada.

Por otro lado, si bien los investigados no fueron adjudicatarios del proceso YARAMAL, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA sí esperaban ser vinculados en la ejecución del contrato en el evento en que sus representados fueran adjudicatarios [234]. De hecho, debe recordarse que señalaron que se encontraban buscando oportunidades laborales durante las declaraciones que rindieron en la etapa preliminar y, posteriormente, en la investigación formal.

De allí que lo consecuente era que al aportar su tiempo y trabajo esperaran obtener un beneficio a cambio de su colaboración en el proceso de selección. De hecho, es preciso señalar que, si RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA o DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS hubieran sido adjudicatarios, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA habría sido residente de obra.

Así lo señalaron los investigados en las declaraciones que rindieron durante la etapa preliminar. Sobre el particular, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA afirmó: Delegatura: ¿Y eso con qué frecuencia se hace ese tipo de procedimiento? ¿De que alguien le llame y le haga su inscripción para los procesos? Richard Castro: No, es que él quedó sin trabajo, entonces cuando uno está sin trabajo, yo hacía lo mismo cuando yo quedé sin trabajo, le decía a mis conocidos, a mis jefes con quienes había trabajado, venga inscribamos, y si se lo gana trabajamos los dos.

Como es público uno puede inscribirse, ¿para qué? d esafortunadamente no me lo gané, sino por ejemplo yo me lo hubiera ganado, -bueno Jonathan hagámoslo usted sea el residente, sí esa es la manera [235]. (Se destaca) En el mismo sentido, al rendir declaración durante la etapa preliminar DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS indicó que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA sería el residente de obra si él era adjudicatario en el proceso YARAMAL: Delegatura: Considerando las respuestas que usted me dio anteriormente de qué sucede en los procesos en que un amigo es el que le cuenta la posibilidad de contrato, en este caso ¿es correcta la siguiente afirmación?: En caso de que ustedes se hubiesen ganado el contrato de Yamaral, Jonathan hubiese trabajado como residente de obra y de haber utilidad, ¿hubiese participado en las utilidades ? Diego Robles: Sí, claro [236].

(Se destaca) Ahora bien, en su declaración durante la investigación formal RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA adujo que no indicó que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA fuera a ser su residente en el evento de ser adjudicatario. Sin embargo, su intención sí habría sido esta. Como se señaló con anterioridad en este documento, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA había trabajado con JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA en una obra que habían ejecutado en La Virgina, Túquerres.

De allí que fuera consecuente que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA pensara en trabajar nuevamente con JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA para que este trabajara en la ejecución del contrato en Ipiales -lugar de residencia de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA -. Por su parte, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA habría colaborado con la obra en el evento en que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA hubiera sido adjudicatario.

De esa forma lo manifestó RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en la declaración rendida en la etapa de investigación formal, cuando señaló que, si hubiera sido adjudicatario, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA habría sido el administrador de la obra [237]. Así, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA sí esperaban obtener beneficios en el evento en que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA o DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueran adjudicatarios del proceso YARAMAL.

En cualquier caso, es necesario destacar que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA no fue incluido como residente de obra en las propuestas de los investigados. En la oferta de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS se indicó que él mismo sería el director de obra y HARVIN CABRERA VILLOTA el residente de obra. En la oferta de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA se indicó que él mismo ocuparía el cargo de director de obra y ANA ELIZABETH ERAZO TAPIA sería la residente de obra [238].

Esto habría sido así como quiera que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA no cumplía con los requisitos exigidos para ser residente de obra, de acuerdo con lo requerido en el pliego de condiciones [239]. c. Conclusión sobre los beneficios esperados y percibidos como consecuencia de la colaboración y coordinación anticompetitiva En conclusión, gracias al esquema de colaboración anticompetitivo DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA recibieron beneficios económicos derivados de la adjudicación y de la ejecución de los contratos que les fueron adjudicados como resultado de los procesos de contratación estatal imputados.

Además, en relación con aquellos procesos en los que los dos investigados manifestaron su intención de participar, aumentaron la probabilidad de que uno de ellos fuera adjudicatario o, por lo menos, de que uno de ellos fuera elegido cuando se presentaban más de 10 manifestaciones de interés. Igualmente, debe tenerse en cuenta que en algunos procesos de selección en los que solo uno de los investigados presentaba propuesta, el otro también se veía beneficiado al ser incluido en el equipo de trabajo del investigado adjudicatario del contrato.

Por su parte, LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO se benefició de los procesos en los que le colaboró a los investigados. De un lado, fue nombrada en algunos procesos como residente de obra. Del otro, se vería beneficiada como cónyuge de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA. Por último, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA tenían la expectativa de recibir beneficios económicos durante la ejecución de la obra en el evento en que los investigados fueran adjudicatarios.

Sin embargo, esa circunstancia no se presentó y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA no obtuvieron beneficios económicos derivados del contrato. La Delegatura recomendará tener en cuenta esta situación a efectos de considerar y calificar la conducta de dichos investigados. 4.4. Caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO respecto de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO La Delegatura considera que la facultad administrativa sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO caducó respecto de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 indica que el término correspondiente es de cinco (5) años contados a partir del momento en que se ejecutó la conducta violatoria o desde el último hecho constitutivo de la misma cuando se trate de conductas de tracto sucesivo.

Las conductas de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO tuvieron lugar entre los años 2013 a 2015, como ya se indicó en este informe motivado. Para analizar lo relativo a la caducidad, la Delegatura sintetizará a continuación las actuaciones de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO. La investigada identificó los procesos de selección SA-2013-008, SA-2013-015, SA-2013-007 y LP-2013-004 adelantados por la Alcaldía Municipal de Pasto, y le envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA información sobre dichos procesos de selección. A su vez, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA reenvió esta información a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS.

Elaboró y envió a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA las manifestaciones de interés de aquel, de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, de JHERSON PORTILLA GRANDA y de FRANCISCO MORA en los procesos SA-006-2013 y SA-008-2013 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte. LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO envió un correo a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en el que le solicitó tramitar la póliza de seriedad de la oferta a nombre de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS para el proceso SA-009-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina.

En este proceso DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue el único proponente. Presentó observaciones a los proyectos de pliego de condiciones de los procesos SA-008-2013 -Alcaldía Municipal de Ricaurte- y SA-010-2015 -Alcaldía Municipal de Túquerres-. Esas observaciones se orientaron a que las propuestas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueran habilitadas.

Las entidades contratantes acogieron las observaciones presentadas por la investigada. Debe tenerse en cuenta que la investigada presentó la observación en el proceso SA-010-2015 el 2 de septiembre de 2015. Dicho proceso de selección fue adjudicado a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS el 1 de octubre de 2015. Todo esto permite concluir que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO sí colaboró, facilitó, ejecutó y toleró el mecanismo de colaboración y coordinación anticompetitivo imputado en los procesos antes señalados.

Sin embargo, no se encontraron elementos probatorios suficientes que permitieran concluir que la investigada actuó de la misma manera en el marco del proceso CMC No. 120 de 2017 adelantado por la Alcaldía Municipal de Providencia. Aunque la diferencia entre las propuestas económicas fue de tan solo $1.000, no existen otras pruebas que permitan concluir que el comportamiento de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO tuviera una relación con el acuerdo anticompetitivo imputado a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA [240].

Por ello, esta Delegatura considera que el último hecho constitutivo de la conducta imputada a LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO -numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009- tuvo lugar en el año 2015, cuando presentó la observación que favoreció a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. En consecuencia, la Delegatura recomienda archivar la investigación respecto de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO por cuanto la facultad sancionatoria de esta Entidad caducó el 1 de octubre de 2020. 4.5.

Conclusión sobre el comportamiento de los investigados De acuerdo con lo analizado en este informe motivado la Delegatura pudo evidenciar que, entre los años 2013 a 2017, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS adoptaron un mecanismo de colaboración y coordinación constitutivo de un acuerdo anticompetitivo en varios procesos de selección adelantados por diferentes entidades del departamento de Nariño. Así, el acuerdo anticompetitivo se materializó gracias a la colaboración y ejecución directa por parte de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y a la colaboración de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA.

Para esto, los investigados, entre otras actuaciones, presentaron observaciones, elaboraron manifestaciones de interés, tramitaron y compartieron documentos que debían ser incorporados en las ofertas, participaron en las diferentes actuaciones adelantadas durante los procesos de selección, compartieron información relativa a las propuestas económicas y técnicas y participaron de forma coordinada en las diferentes actuaciones de los procesos de selección. El propósito principal de los investigados era incrementar sus probabilidades de éxito para ser adjudicatarios de los contratos resultantes de los procesos de contratación estatal.

Así, los investigados buscaban obtener beneficios derivados de la ejecución de los contratos que les eran adjudicados. En síntesis, fue así como los investigados incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 5. Recomendación De acuerdo con lo expuesto en el presente informe motivado, la Delegatura concluye que entre los años 2013 y 2017 los investigados ejecutaron un acuerdo anticompetitivo con el propósito de (i) incrementar las probabilidades de adjudicación de los procesos de selección adelantados por algunas entidades del departamento de Nariño y (ii) obtener beneficios de la ejecución de los contratos adjudicados.

Para esto, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS desplegaron varias actuaciones -por sí mismos o por intermedio de otras personas- orientadas a colaborarse y coordinar su comportamiento. De hecho, dichas actuaciones consolidaron un mecanismo de colaboración y coordinación para simular ser competidores, cuando en realidad actuaban con una unidad de propósito.

Por esta razón, los investigados, con las acciones y omisiones descritas a lo largo de este informe motivado, consolidaron el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, consecuentemente, contrariaron los principios y normas que regulan los procesos de contratación pública que están fundados en consideraciones de libre competencia, particularmente el principio de selección objetiva.

La Delegatura recomienda sancionar a los investigados, por cuanto el acuerdo anticompetitivo se materializó en los siguientes procesos de selección: Proceso de selección Entidad contratante SA-2013-007 Alcaldía Municipal de Pasto SA-2013-008 Alcaldía Municipal de Pasto SA-2013-015 Alcaldía Municipal de Pasto LP-004-2013 Alcaldía Municipal de Pasto S.A. No. 006 de 2013 Alcaldía Municipal de Ricaurte S.A. No. 008 de 2013 Alcaldía Municipal de Ricaurte SA. 009 de 2014 Alcaldía Municipal de Ospina S.A. 008 de 2015 Alcaldía Municipal de Santacruz S.A. 010 de 2015 Alcaldía Municipal de Túquerres S.A. 008 de 2015 Alcaldía Municipal de Ospina S.A. 009 de 2015 Alcaldía Municipal de Ospina S.A. 2014-015 Alcaldía Municipal de Túquerres M.C. 063 de 2016 Alcaldía Municipal de Ospina M.C. 065 de 2016 Alcaldía Municipal de Ospina S.A. 006-2017 Alcaldía Municipal de Ipiales 5.1.

Responsabilidad de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS Con fundamento en lo expuesto en este informe motivado, la Delegatura reitera que RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Los investigados materializaron un mecanismo de colaboración y coordinación constitutivo de un acuerdo anticompetitivo en diferentes procesos de selección pública en los que en unos casos simularon ser competidores independientes y en otros se abstuvieron de competir o desistieron de participar y, en todo caso se beneficiaron del acuerdo.

De esta forma anularon las presiones competitivas propias de los procesos de selección estatal. En cualquier caso, el propósito de los investigados era ser adjudicatarios de los procesos de contratación pública en los que participaban. A continuación, se resumirán algunas de las actuaciones de los investigados que dan cuenta de su comportamiento anticompetitivo. 5.1.1.

Actuaciones comunes a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS tienen vínculos personales y profesionales desde, por lo menos, el año 2013. Esto, por sí mismo, no representa una práctica anticompetitiva. Pero esta situación, analizada con los demás elementos probatorios presentados, constituye un indicio adicional para concluir que los investigados ejecutaron un acuerdo anticompetitivo.

Concretamente, esta cercanía se habría manifestado en la forma como habrían coincidido en varios procesos de selección aparentando competencia, según se explicó. - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS constituyeron ROCA en el año 2016. - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS tienen registros contables que dan cuenta de préstamos de dinero y de servicios entre ellos.

Adicionalmente, comparten el mismo contador, cuyos honorarios pagan indiscriminadamente por los servicios que le presta a ellos y a ROCA. - Por cuenta de la ausencia de competencia, la mayor parte de las propuestas económicas presentadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en los procesos de contratación imputados no representaban un ahorro económico sustancial para las entidades contratantes.

De hecho, en algunos casos los investigados extrajeron casi la totalidad o la totalidad del excedente del Estado como consumidor, cuando presentaron a las entidades ofertas económicas por el valor del presupuesto oficial o muy cerca a este. - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS participaron en el proceso YARAMAL.

Los documentos que presentaron tenían similitudes de forma y de fondo. De hecho, los representantes de los investigados coordinaron su actuación durante el proceso y compartieron entre sí los formatos de los pliegos de condiciones. - Los precios unitarios de las ofertas económicas presentadas RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en el proceso YARAMAL presentaron una dispersión del 0,2%. - Las ofertas económicas y técnicas presentadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS presentaron varias similitudes. - Las ofertas económicas y técnicas presentadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fueron elaboradas por una sola persona. - Adicionalmente, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS no se pronunciaron de fondo sobre las observaciones que presentaron en el proceso YARAMAL relativas a la entonces presunta colaboración anticompetitiva.

De hecho, se limitaron a negar que coludieron en ese proceso. 5.1.2. Actuaciones de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA compartió con DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS información de los procesos SA-2013-007, SA-2013-008, LP-04-2013 y SA-2013-015 adelantados por la Alcaldía Municipal de Pasto. En los dos primeros procesos de selección los investigados manifestaron interés en participar. - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS manifestaron su interés en participar en los procesos de selección SA- 008-2015 y SA-009-2015 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina, SA-06-2013 y SA-08-2013 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte y SA-08-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Santacruz.

No obstante, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA fue el único que presentó oferta en esos procesos. La diferencia entre el valor de algunas de las propuestas económicas presentadas por RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y el valor del presupuesto oficial del proceso de selección fue nulo. En estos procesos, RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA presentó en sus propuestas a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS como director de obra. - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA sabía quiénes eran las personas que manifestarían su interés de participar en los procesos SA-006-2013 y SA-008-2013 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ricaurte.

Esto en consideración a que LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO le envió en formato Word las manifestaciones de interés de esas personas. - En los procesos de selección SA No. 008 de 2015 y SA No. 009 del 2015, adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina, SA-006-2013 y SA-008-2013 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte, y MC 63 del 2016 y MC 65 del 2016, adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina, el valor de las ofertas económicas de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA era equivalente o muy cercano a los presupuestos oficiales. - RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA omitió presentar manifestaciones de interés y, en otros casos, habiendo manifestado interés en participar, se abstuvo de presentar oferta, como ocurrió en los procesos SA-010-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Túquerres y SA-009-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina. 5.1.3.

Actuaciones de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS - Aunque DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA manifestaron su intención en participar en el proceso SA-010-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Túquerres, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue el único que presentó oferta. - En el proceso SA-009-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina, DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS fue el único que manifestó su interés en participar y en presentar oferta.

En la propuesta, presentó a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA como residente de obra, quien a su vez le ayudó a diligenciar la garantía. - No fue competitivo el valor de las ofertas económicas presentadas por DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en los procesos MC 63 del 2016 y MC 65 de los 2016 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina; SA-015-2014 y SA-010-2015 adelantados por la Alcaldía Municipal de Túquerres; y SA-009-2014 adelantado por la Alcaldía Municipal de Ospina. - DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, habiendo manifestado interés en participar, se abstuvo de presentar oferta en los procesos de selección SA-008- 2015 y SA-009-2015 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ospina, SA-06-2013 y SA-08-2013 adelantados por la Alcaldía Municipal de Ricaurte y SA-08-2015 adelantado por la Alcaldía Municipal de Santacruz.

Por lo anterior, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS puesto que, como quedó demostrado, materializaron un esquema de colaboración y coordinación constitutivo de un acuerdo anticompetitivo. Por ello, incurrieron en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 se 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 5.2.

Responsabilidad de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA De acuerdo con expuesto en este informe motivado, la Delegatura concluye que JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA colaboraron, facilitaron, toleraron y ejecutaron la materialización del mecanismo de colaboración y coordinación anticompetitivo constitutivo del acuerdo anticompetitivo al representar a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA, respectivamente, durante el proceso de selección YARAMAL.

Por esto, JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Entre las actuaciones de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA y JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA desarrolladas con ocasión del proceso YARAMAL, se destacan las siguientes: 5.2.1.

Actuaciones de JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA - Representó a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS en el proceso YARAMAL. - Encontró en el SECOP el proceso YARAMAL y le informó del mismo a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y a DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. - Transcribió los formatos exigidos en el pliego de condiciones. Estos formatos los compartió con su hermano, JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA. - Obtuvo los certificados de antecedentes y del RUP de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, conjuntamente con JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA. - Radicó la propuesta de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS y subsanó los documentos, el mismo día y en horas muy cercanas en las que lo hizo su hermano JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA en representación de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA. - JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA tenía la expectativa de ser el residente de obra si RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA o DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS eran adjudicatarios, lo cual no ocurrió. 5.2.2.

Actuaciones de JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA - Representó formalmente a RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA en el proceso YARAMAL. - Obtuvo los certificados de antecedentes y del RUP de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS, conjuntamente con JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA. - Radicó la propuesta de RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA y subsanó los documentos el mismo día y en horas muy cercanas en las que lo hizo su hermano en representación de DIEGO ADOLFO ROBLES BOLAÑOS. - JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA tenía la expectativa de ser el administrador de la obra si RICHARD ALEXANDER CASTRO ARTEAGA era adjudicatario, lo cual no ocurrió. Por lo anterior, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a JAMES ANDRÉS ASCUNTAR PORTILLA y JONATHAN IVÁN ASCUNTAR PORTILLA por haber incurrido, como quedó demostrado, en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 5.3.

Responsabilidad de LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO La Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio declarar la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO frente a la imputación realizada en la Resolución de Apertura de Investigación contra LADY CRISTINA MOLINA PATIÑO, por los motivos expuestos en el numeral 4.4 del presente informe motivado.

Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <