Informe motivado N° 332940 de 2025

Art�culo NF INFORME MOTIVADO 332940 DE 2025 <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO VERSIÓN PÚBLICA INFORME MOTIVADO Radicación 23-332940 Caso “ JARDÍN BOTÁNICO II ” DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite Contra Colusiones 2025

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Y SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

1.1. AGENTE DEL MERCADO INVESTIGADO

1.2. PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON EL AGENTE DEL MERCADO INVESTIGADO

1.3. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

2.1. ARGUMENTOS COMUNES PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS 2.1.1. Argumentos comunes presentados por SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) en el marco de los procesos de selección con el IDIPRON 2.1.2. Argumentos comunes presentados por SAN MARCOS y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) frente a los procesos de selección con la ECSAN 2.1.3.

Argumentos de defensa presentados por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 2.1.4. Argumentos de defensa presentados por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN)

3. ASPECTOS PROCESALES

3.1. ACTUACIONES PROCESALES

3.2. NULIDADES PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS Consideraciones de la Delegatura 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA

4.1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN EN EL IDIPRON Y LA ECSAN 4.1.1. La contratación en el IDIPRON 4.1.2. La contratación de la ecsaN 4.1.3. Actividad económica de SAN MARCOS 4.1.4. De la forma de interacción entre NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) con personal del IDIPRON y la ECSAN 4.2. Los procesos de selección objeto del direccionamiento 4.2.1.

Procesos de selección relacionados con el IDIPRON en los que la Delegatura evidenció direccionamiento en favor de SAN MARCOS para el periodo comprendido entre 2019 y 2023 4.2.2. Procesos de selección relacionados con la ECSAN en los que se evidenció direccionamiento en favor de SAN MARCOS para el periodo 2019 – 2021 4.3. La conducta procesal DE LOS INVESTIGADOS 4.3.1.

Documentos no allegados por los investigados 5. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA SOBRE LOS CUALES LA DELEGATURA AÚN NO SE HA PRONUNCIADO 5.1. Respuesta a los argumentos presentados por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 5.1.1. Sobre la elección de los procesos de selección en la formulación de imputación 5.1.2. Sobre el relacionamiento con SAN MARCOS y otras empresas, y el principio de igualdad en materia de contratación pública 5.1.3.

Determinación del presupuesto oficial de los procesos de contratación; solicitud de cotizaciones para el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 5.2. Respuesta a los argumentos generales presentados por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) 5.2.1. Sobre el derecho a la honra y al buen nombre 5.2.2. Argumentos sobre el principio de buena fe 5.3.

Respuesta a los argumentos comunes presentados por SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 5.3.1. Sobre los presupuestos de la selección objetiva 5.4. Respuesta a los argumentos comunes presentados por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN), SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 5.4.1. sobre la caducidad de la potestad sancionatoria 5.4.2.

Caracterización de la conducta continuada 5.4.3. Análisis de la caducidad respecto de los procesos del IDIPRON 5.4.4. Análisis de la caducidad respecto de los procesos de la ECSAN

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

6.1. RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL MERCADO INVESTIGADO POR LA PRÁCTICA, PROCEDIMIENTO O SISTEMA TENDIENTE A LIMITAR LA LIBRE COMPETENCIA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 6.2. Responsabilidad de las personas naturales que habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva desplegada por el agente del mercado investigado 6.2.1.

De la responsabilidad de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de san marcos) 6.2.2. De la responsabilidad de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 6.2.3. De la responsabilidad de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) 7. RECOMENDACIÓN 7.1. Recomendación de sanción sobre el agente de mercado investigado 7.2.

Recomendación de sanción sobre las personas naturales INFORME MOTIVADO JARDÍN BOTÁNICO II Radicación: 23-332940 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, “Delegatura”) presenta el Informe Motivado de esta actuación administrativa.

Este documento está dividido en 7 capítulos: 1. En el capítulo uno presentará los investigados y la síntesis de la imputación contenida en la Resolución No. 71453 del 15 de noviembre de 2023. 2. En el capítulo dos expondrá los argumentos de defensa de los investigados. 3. En el capítulo tres mencionará las actuaciones administrativas que se desarrollaron desde la formulación del pliego de cargos hasta antes de la presentación de este Informe Motivado.

Así mismo, abordará los argumentos presentados por los investigados relacionados con aspectos procesales de la actuación. 4. En el capítulo cuatro presentará los fundamentos de la recomendación y las consideraciones de la Delegatura frente a los elementos de prueba que obran en el expediente. 5. En el capítulo cinco expondrá las consideraciones de la Delegatura frente a los argumentos de defensa de los investigados. 6.

En el capítulo seis hará alusión a la responsabilidad del agente del mercado investigado y la responsabilidad de las personas naturales que colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva desplegada por el agente del mercado investigado. 7. En el capítulo siete expondrá la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio.

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Y SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

1.1. AGENTE DEL MERCADO INVESTIGADO RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN SERVICIOS AMBIENTALES SAN MARCOS S.A.S. NIT. 900.505.025-7

1.2. PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON EL AGENTE DEL MERCADO INVESTIGADO. NOMBRE IDENTIFICACIÓN NERY ALBERTO CENDALES ROMERO C.C. 11.377.650 IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA C.C. 79.879.483 HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ C.C. 80.207.790

1.3. SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN Mediante la Resolución No. 71453 del 15 de noviembre de 2023 (en adelante, “Resolución de Apertura”) [1] y con fundamento en los elementos de prueba recaudados durante la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura ordenó abrir una investigación y formular pliego de cargos contra SERVICIOS AMBIENTALES SAN MARCOS S.A.S. (en adelante, “ SAN MARCOS ”), en calidad de agente del mercado, por la presunta infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, bajo la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

En particular, la Delegatura formuló una hipótesis de direccionamiento que se habría materializado en 7 procesos de selección: 4 por parte de IDIPRON y 3 por parte de la ECSAN en favor de SAN MARCOS. El direccionamiento se habría evidenciado en el intercambio de información y colaboración entre el representante legal suplente de SAN MARCOS y personal vinculado al IDIPRON y la ECSAN.

En dicha dinámica, los funcionarios públicos investigados le habrían otorgado información privilegiada y estratégica a SAN MARCOS sobre los procesos de selección donde participaba para favorecer su adjudicación. Además, este direccionamiento se habría evidenciado con beneficios económicos percibidos por parte del personal del IDIPRON y la ECSAN y dados por parte de SAN MARCOS.

Ese comportamiento habría desconocido los principios de selección objetiva, igualdad y transparencia de la contratación pública, lo cual habría desconocido la libre competencia económica. Adicionalmente, la Delegatura ordenó la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos contra personas vinculadas con el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA PROTECCIÓN DE LA NIÑEZ Y LA JUVENTUD (en adelante, “ IDIPRON ”) y la ESCUELA DE CADETES DE POLICÍA GENERAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER (en adelante, “ ECSAN ”), las cuales habrían presuntamente configurado una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica consistente en el presunto direccionamiento de 7 procesos de selección entre el 2019 y el 2023 del IDIPRON [2] y la ECSAN [3] con el propósito de favorecer de manera anticompetitiva la participación de SAN MARCOS.

Así las cosas, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) con el fin de determinar si habrían incurrido en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, porque, presuntamente, habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos presuntamente restrictivos de la competencia imputados a SAN MARCOS en la Resolución de Apertura. Las conductas investigadas se habrían materializado en los siguientes 7 procesos de selección adelantados por IDIPRON y la ECSAN: Tabla No. 1.

Procesos de selección investigados No. NOMBRE DEL PROCESO ENTIDAD CONTRATANTE VALOR ADJUDICADO EN COP 1. SAMC-IDIPRON-2019-0001 IDIPRON $42.429.362 2. SAMC-IDIPRON-2021-0005 IDIPRON $52.489.467 3. SAMC-IDIPRON-2022-0006 IDIPRON $48.519.255 4. MC-IDIPRON-2023-0012 IDIPRON $12.000.000

5. PN ECSAN MI 036-2019 ECSAN $17.230.448

6. PN ECSAN MI 044-2019 ECSAN $27.086.423

7. PN ESCAN MI 048-2021 ECSAN $27.942.618 TOTAL $239.656.192 Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [4].

2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo la Delegatura presentará un resumen de los argumentos de defensa expuestos por los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos, durante el periodo probatorio y en el marco de la audiencia realizada el 26 de mayo de 2025 [5] con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 (en adelante “la audiencia del 019”).

2.1. ARGUMENTOS COMUNES PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS 2.1.1. Argumentos comunes presentados por SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) en el marco de los procesos de selección con el IDIPRON. SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) presentaron los siguientes argumentos en la audiencia del 019: - No hubo violación a la libre competencia porque la Delegatura no demostró una infracción a la selección objetiva, ya que no se excluyeron proponentes. - SAN MARCOS perdió procesos de selección. Así, la Delegatura debe analizar cada proceso de contratación individualmente para descartar violación a la competencia y la “prescripción”. - La Delegatura se basa en una denuncia de 2019 que no relata procesos de selección del IDIPRON ni la ECSAN. - La Delegatura basa su caso en la solicitud de cotizaciones, pero estas se publican en los pliegos de condiciones.

Por lo tanto, no existe ilegalidad ni violación de la libre competencia. - La Señora "Pao" no está vinculada al expediente. No obstante, su conducta, sea correcta o incorrecta, es competencia exclusiva de la Procuraduría. - IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) no es responsable en procesos anteriores a 2020, pues solo hasta ese año se vinculó al IDIPRON. - La Delegatura utiliza ilegalmente chats de WhatsApp de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), quien no fue informado de sus derechos ni tuvo asesoría legal al inicio de la investigación. - IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) no influyó en la oferta de SAN MARCOS.

Las propuestas en SECOP II son confidenciales hasta el cierre de la convocatoria. - El que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) esté presente en el comité técnico, no significa que él adjudique los contratos. - Las transferencias de Nequi base de imputación son ínfimas y no corresponden con los montos contractuales, además sugieren un fin distinto al expuesto por la Delegatura. - La Delegatura ignora principios del derecho al no tener pruebas directas de responsabilidad.

Para los procesos del 2022 y 2023, la Delegatura basa su caso en relaciones previas de procesos de selección. - Las transacciones por Nequi corresponden a préstamos y fueron posteriores a la “Licitación”. 2.1.2. Argumentos comunes presentados por SAN MARCOS y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) frente a los procesos de selección con la ECSAN - NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) sugirió ajustes a las medidas de las plantas para reducir el costo del proceso, no para excluir proponentes. - La Delegatura no probó la “colusión”, pues SAN MARCOS ganó por su oferta.

Todos los proponentes en las “licitaciones revisadas” siempre fueron habilitados. - La Delegatura basa el caso del proceso de selección No. PN ECSAN MI 036-2019 en la relación de contacto entre los investigados en los procesos No. PN ECSAN MI 044-2021 y PN ECSAN MI 048-2021. - Aunque los chats de WhatsApp podrían indicar una violación de la competencia a favor de SAN MARCOS, no bastan para probar la responsabilidad de los investigados. - La Delegatura no tomó como referencia las “licitaciones” que SAN MARCOS perdió, solamente las que ganó, lo que configura una indebida argumentación jurídica. 2.1.3.

Argumentos de defensa presentados por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) manifestó lo siguiente [6]: - La relación contractual con SAN MARCOS deriva de contrataciones anteriores, la imagen No. 7 de la Resolución de Apertura lo confirma. - Para el estudio de mercado es una práctica común solicitar cotizaciones a anteriores adjudicatarios y otros agentes del mercado en general. - Ningún proponente objetó las cotizaciones de SAN MARCOS para el estudio de mercado en los procesos de selección analizados. - Recomendar a SAN MARCOS para proyectos privados, dada su experticia, no es ilegal ni se prohíbe en la normativa.

Por ello los recomendó muchas veces. - La conversación del 25 de abril de 2021 sobre el “invernadero” no corresponde al proceso SAMC-IDIPRON -2021- 0005 como lo afirma la Delegatura. - La conversación del 26 de abril de 2021 no trata sobre beneficios o elaboración de un proceso de selección, el investigado “no posee poder decisivo en licitaciones del IDIPRON ”. - El investigado solo recordó el plazo para manifestar interés, lo cual no implica presentación de oferta, ni victoria del proponente, ni exclusión de otros. - La Delegatura alega direccionamiento y afectación a la competencia, pero todos los proponentes fueron habilitados y las conversaciones de WhatsApp fueron simples consultas. - No hay pruebas que den cuenta de que, mientras IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) fue parte del comité estructurador de los procesos de selección objeto de investigación, haya compartido información de otros proponentes a SAN MARCOS. - En los procesos señalados por la Delegatura en la Resolución de Apertura siempre compiten varios proponentes, incluso algunos de los que enviaron cotizaciones. - La información suministrada a SAN MARCOS no puede ser considerada como información privilegiada en perjuicio de otros proponentes. - Ningún proponente fue excluido de los procesos de selección adjudicados a SAN MARCOS por el factor técnico. 2.1.4.

Argumentos de defensa presentados por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) manifestó lo siguiente [7]: - El investigado solicitó la declaración de la nulidad de la actuación administrativa por vulneración del debido proceso debido a la supuesta obtención de prueba ilícita durante las visitas administrativas. - La visita administrativa de diciembre de 2021 solo debía enfocarse en los hechos denunciados por el JARDÍN BOTÁNICO DE BOGOTÁ. - Examinar comunicaciones de WhatsApp sin relación con la investigación original viola el derecho a la intimidad. - Todas las comunicaciones con las que se fundamentó la imputación de cargos en su contra son ilícitas en razón a que no tuvo relación con el JARDÍN BOTÁNICO DE BOGOTÁ, ni hizo parte de algún proceso de contratación de esa Entidad. - La Delegatura no puede basar su investigación en el inicio de oficio o descubrimiento inevitable, ya que se considera un acto arbitrario y contrario a derecho. - La jurisdicción de lo contencioso administrativo debe excluir pruebas disciplinarias ilícitas o que violen el debido proceso y/o derechos fundamentales, según la Sentencia C-401 de 2013. - La buena fe y la presunción de inocencia son garantías del derecho fundamental al debido proceso, las cuales presume vulneradas. - Los hechos de investigación se juzgan por separado en contratación estatal, con caducidad sancionatoria a los tres años del hecho, según el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011.

3. ASPECTOS PROCESALES

3.1. ACTUACIONES PROCESALES A continuación se relacionan las actuaciones procesales que se surtieron en el trámite de la presente investigación y para las cuales la Delegatura expidió los siguientes actos administrativos: Tabla No. 2. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa NÚMERO DE RESOLUCIÓN FECHA OBJETO Resolución No. 71453 [8] 15 de noviembre de 2023 “Por medio de la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos” Resolución No. 554 [9]. 15 de enero de 2025 “Por la cual se resuelven unas solicitudes de nulidad, se pronuncia sobre el decreto y la práctica de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones” Resolución No. 26440. [10] 08 de mayo de 2025 “Por la cual se cierra la etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012” Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [11].

3.2. NULIDADES PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS En la siguiente tabla se relaciona la solicitud de nulidad formulada por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), que ya fue resuelta: Tabla No. 3. Nulidades resueltas hasta antes del Informe Motivado RESOLUCIÓN QUE RESUELVE NULIDAD RESUELTA 554 de 2025 [12], Considerando 7. Las pruebas recaudadas durante la visita administrativa adelantada por la Delegatura en las instalaciones de SAN MARCOS habían sido recaudadas de forma ilícita y, por lo tanto, su obtención había limitado su derecho al debido proceso.

Fuente: Elaborado por la Delegatura a partir del Expediente [13]. Adicionalmente, durante la audiencia del 019 SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) presentaron solicitudes de declaración de nulidad. En particular, alegaron que la Delegatura incorporó como prueba conversaciones de WhatsApp obtenidas de manera ilegal.

Según los solicitantes, la Delegatura no le informó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO sobre sus derechos ni sobre la obligación de entregar su dispositivo móvil, lo que, en concepto de los investigados, habría ocurrido en la etapa inicial de la actuación y sin presencia de abogado ni asesoría jurídica, constituyendo una vulneración a sus garantías constitucionales.

Consideraciones de la Delegatura La Delegatura desestimará los argumentos presentados por SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), pues en esta actuación se respetaron todas las garantías asociadas al debido proceso de los investigados.

En particular, respetó plenamente los derechos de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO durante el procedimiento forense de obtención de información contenida en su teléfono celular. Lo anterior, como quiera que la Delegatura (i) se encontraba legal y constitucionalmente facultada, en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia [14], para requerir información del dispositivo móvil de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), en la medida en que este era utilizado para el desarrollo de actividades laborales; y (ii) la Superintendencia no requiere orden judicial para solicitar y recaudar tal información. En efecto, de conformidad con el artículo 15 de la Constitución Política [15], la autoridad administrativa puede solicitar la presentación de documentos privados que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones.

Esta facultad de origen constitucional se fundamenta también en el literal a) del artículo 10 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, los numerales 56, 57 y 58 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 1 del Decreto 92 de 2022, y el Capítulo Séptimo del Título I de la Circular Única de la Superintendencia, entre otras disposiciones.

En adición, la jurisprudencia [16] ha validado la facultad de la Superintendencia para acceder a la información almacenada en dispositivos de comunicación (como computadores, correos electrónicos, teléfonos celulares, tabletas, etc.) que las personas objeto de inspección utilicen para sus actividades económicas, comerciales o laborales. Particularmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 29 de junio de 2017, señaló lo siguiente: "(…) el requerimiento de información contenida en los celulares, computadores, y correos electrónicos durante las visitas administrativas ( ) constituyó una diligencia probatoria para obtención de información que permitiera a esta Entidad el ejercicio sus funciones de inspección, vigilancia y control.

No constituyó entonces un registro de correspondencia en los términos del artículo 15 de la constitución" [17]. Igualmente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha precisado que dentro de la categoría de "documentos privados" –a que hace referencia el artículo 15 de la Constitución Política– se encuentra la correspondencia que está ubicada en dispositivos de comunicación (computadores, correos electrónicos, teléfonos celulares, tabletas, etc.) que las personas bajo inspección utilicen para sus actividades económicas, comerciales o laborales [18].

La misma posición fue adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bogotá y confirmada en todas sus partes por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Se trató de un caso en el que se analizó si la Superintendencia se encontraba facultada para solicitar información de un dispositivo móvil celular. El Juzgado concluyó lo siguiente: "En ese orden, la Corte precisó, que la revisión de documentos contenidos en aparatos electrónicos que sean para fines empresariales no constituye interceptación de comunicaciones o el registro de que trata el inciso 3 del artículo 15 de la Constitución Política, porque dichos documentos están relacionados con la actividad del comerciante, de ahí que las Superintendencias pueden acceder a ellos para desplegar sus fines de inspección y vigilancia. En ese razonamiento, y atendiendo a que, en el testimonio rendido por el señor Hernando Rodríguez señalóí que usaba su dispositivo móvil para comunicarse, entre otros, con sus empleados y que la línea se encontraba en un plan corporativo de la empresa, es claro que, el celular era usado con fines empresariales, por lo que, la autoridad demandada en sus facultades de inspección y vigilancia podía solicitar su inspección, sin que la misma se considerara como violatoria al derecho de la intimidad regulado en el artículo 15 de la Constitución Política y por tanto, no requiriera orden judicial previa para su revisión" [19].

Incluso, cuando en un mismo dispositivo coexisten datos personales con información de carácter empresarial, ello no impide que la Superintendencia, en ejercicio de sus facultades legales, pueda solicitar la información que obra en dicho dispositivo. Así lo ha validado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al señalar que "el hecho del intercambio de mensajes personales a través de direcciones de correo electrónico que no pueden considerarse particulares no altera la naturaleza comercial de este tipo de correos, ni impiden su inspección" [20].

En el presente caso, durante la visita administrativa adelantada en las instalaciones de SAN MARCOS los días 9 y 10 de diciembre de 2021 (en adelante, “Visita Administrativa”), la Delegatura verificó que el teléfono celular de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) era utilizado para atender asuntos propios de sus funciones dentro de la sociedad.

Así quedó consignado en el acta de visita administrativa, en la cual se dejó constancia de que el “[…] número celular <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>. El cual, además de aparecer relacionado en el certificado de existencia y representación de la empresa–cuya fecha de renovación fue el 29 de marzo de 2021–, también sería la herramienta de trabajo de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO al ser su número de teléfono celular al cual le daba un uso mixto" [21].

Ahora bien, frente a los cuestionamientos relacionados con la presunta ausencia de “explicación de sus derechos para la entrega del teléfono celular”, así como con la supuesta falta de acompañamiento de un “abogado asesor”, la Delegatura considera pertinente citar apartes relevantes de la declaración rendida por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) y del acta de visita administrativa, en los cuales se desvirtúan tales afirmaciones.

En primer lugar, la Delegatura advierte que, al momento de solicitar la autorización para la extracción y toma de imagen forense del número celular <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>, informó de manera clara las razones por las cuales requería dicha prueba. En la declaración rendida por el propio NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) quedó consignado: “00:52:51 DESPACHO: Señor ALBERTO, teniendo en cuenta que el número <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> opera dentro del celular que usted tiene en este momento en sus manos y que está registrado en la Cámara de Comercio y que además usted nos indicaba que hacía, pues se comunicaba con él como medio para su trabajo, le vamos a solicitar acceso para hacer este mismo procedimiento desde su celular. [22] […] 01:20:37 DESPACHO: Señor ALBERTO, en este momento de la declaración le quiero hacer una pregunta sobre si tuvo respuesta para otorgarnos la autorización para iniciar el proceso de extracción forense de su celular.

¿Cuál es la respuesta? 01:21:03 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: Yo creo que sí. 01:21:04 DESPACHO: ¿Usted cree que sí? 01:21:05 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: Sí, porque el teléfono está a nombre de la empresa (…)" [23]. Como consecuencia de lo anterior, en el acta de visita administrativa quedó consignado: “Teniendo en cuenta lo anterior, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) se comunicó con su hijo <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> (administrativo de SAN MARCOS ) para tener una comunicación con la abogada y dar su aval […]" [24].

(Destacado de la Delegatura) Al respecto, la Delegatura recordó la normativa que faculta a la Superintendencia para llevar a cabo dicho procedimiento y, acto seguido, dejó constancia en el acta en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta lo anterior, se concedió un tiempo de espera para tener respuesta sobre la autorización por parte de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) para acceder a la información contenida en su equipo celular, en la medida en que <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> (administrativo de SAN MARCOS ), hijo del declarante, solicitó comunicación previa con su abogado.

Por lo anterior, se continuó con la declaración, a la espera de la autorización solicitada" [25]. (destacado fuera de texto original) Sobre el particular, la Delegatura precisa –con fundamento en la normativa aplicable y la jurisprudencia sobre la materia– que la comparecencia y/o acompañamiento de un abogado no condiciona la legalidad de la visita administrativa ni la validez de la recolección de evidencia realizada en su desarrollo.

No obstante, como quedó documentado, la Delegatura accedió en diferentes oportunidades a las solicitudes formuladas por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) con el fin de permitirle consultar con su abogado respecto de la legalidad y procedencia de la recolección del material probatorio solicitado. En suma, contrario a lo manifestado por los investigados, la Delegatura garantizó en todo momento el respeto de las garantías procesales de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), en particular, su derecho a tomar una decisión consciente e informada respecto de la autorización para la extracción y toma de imagen forense del número celular <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>.

En consecuencia, conforme con lo expuesto en este capítulo y en concordancia con lo resuelto en el considerando 7. de la Resolución No. 554 de 2025, la Delegatura concluye que las pruebas extraídas del citado dispositivo móvil constituyen prueba lícita y, en consecuencia, pueden ser válidamente utilizadas dentro de la presente investigación. 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA En el presente capítulo la Delegatura presentará el análisis de los elementos fácticos y probatorios que fundamentarán la recomendación de sanción a los investigados por las conductas objeto de investigación. Para ello, demostrará que los hechos investigados constituyen una conducta continuada de direccionamiento desarrollada entre los años 2019 y 2023 en el marco de 7 procesos de selección adelantados por el IDIPRON y la ECSAN.

A lo largo de este Informe Motivado la Delegatura acreditará los cargos formulados en la Resolución de Apertura [26], en tanto evidenció en el curso de la presente investigación administrativa que SAN MARCOS, con la participación y direccionamiento de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) [27], HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) [28] y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) [29], incurrió en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

Con base en el acervo probatorio, la Delegatura identificó que el direccionamiento no fue un hecho aislado, sino un procedimiento o sistema desplegado mediante múltiples actuaciones sucesivas, articuladas entre sí y desarrolladas a lo largo del tiempo. Estas conductas respondieron a una finalidad común y se ejecutaron de forma coordinada por los investigados con el propósito de favorecer indebidamente a SAN MARCOS en los procesos de contratación pública investigados.

En primer lugar, la conducta objeto de investigación se presentó durante la solicitud de cotizaciones para el estudio del mercado) en la cual: (i) SAN MARCOS identificó al personal con rol estratégico dentro de IDIPRON y la ECSAN; (ii) luego de ser identificados, ofreció beneficios económicos a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y a HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ); e (iii) identificó las distintas actividades requeridas para el desarrollo de los procesos de selección en los que SAN MARCOS tenía proyectado participar.

Posteriormente, durante el proceso de selección la conducta estuvo caracterizada por: (i) una colaboración activa y comunicación reiterada entre SAN MARCOS y la funcionaria del IDIPRON [30], IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), que facilitó acceso a información privilegiada y datos relevantes sobre el desarrollo de los distintos procesos de selección objeto de análisis;

(ii) la adjudicación efectiva de procesos de contratación a favor de SAN MARCOS; y (iii) la entrega de beneficios económicos, al menos para IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA, quien intervino en el direccionamiento de algunos procesos. Así, la Delegatura concluyó que el direccionamiento se concretó mediante un sistema de actuación continuado y sistemático, que involucró una pluralidad de actos con similitud estructural desplegados con una intención común y que, por lo tanto, configuran una conducta restrictiva de la libre competencia en cada uno de los procesos analizados.

Como fundamento de esta conclusión, en este capítulo la Delegatura desarrollará el análisis del caso en tres apartados: en primer lugar, se hará referencia a las generalidades de la contratación en el IDIPRON y la ECSAN durante el período investigado ( 4.1.1. y 4.1.2. ). Allí se hará especial énfasis en el rol de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ).

Luego se presentará la actividad económica de SAN MARCOS ( 4.1.3. ) y, finalmente, se hará una descripción de la forma como interactuaban los investigados ( 4.1.4. ), para lo cual se describirán los canales de comunicación que utilizaron para materializar la conducta. En segundo lugar, se expondrán todos los elementos fácticos y probatorios que demuestran el comportamiento de los agentes investigados en los procesos de selección objeto de investigación ( 4.2. ).

Para ello se detallarán los procesos del IDIPRON ( 4.2.1. ) y luego los procesos de la ECSAN ( 4.2.2. ). Adicionalmente, se explicará para cada proceso (i) las generalidades de los procesos de selección y (ii) las evidencias del direccionamiento. Finalmente, se presentará la conducta procesal de los investigados como prueba indiciaria ( 4.3. ).

Para tal fin, se describirán aquellos requerimientos realizados a los investigados en desarrollo de la etapa investigativa y que no fueron debidamente atendidos.

4.1. ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN EN EL IDIPRON Y LA ECSAN 4.1.1. La contratación en el IDIPRON De acuerdo con su manual de contratación [31], el IDIPRON “es una Entidad de naturaleza pública descentralizada, adscrita al sector de Integración Social con personería jurídica y autonomía administrativa. Creada mediante el Acuerdo No. 80 de 1967 del CONCEJO DE BOGOTÁ y que funciona desde 1970.

Con la expedición del Acuerdo 257 de 2006 sobre reforma administrativa, el IDIPRON conforma con la SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL el Sector de Integración Social”. El objeto del IDIPRON está orientado a desarrollar actividades “(…) a través de un modelo pedagógico basado en los principios de afecto y libertad, atiende las dinámicas de calle y trabaja por el goce pleno de derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud en situación de vida en calle, en riesgo de habitarla o en condiciones de fragilidad social, desarrollando sus capacidades para que se reconozcan como sujetos transformadores y ciudadanos que ejercen sus derechos y deberes para alcanzar una vida digna y feliz" [32].

En cumplimiento de su misión, entre el 1 de noviembre del 2018 y el 31 de octubre de 2019, el IDIPRON suscribió el convenio No. 312018 con el FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL y la SECRETARÍA DE AMBIENTE. El objeto del convenio fue “la implementación de un centro de restauración ambiental para la formación vocacional de la población vulnerable vinculada al IDIPRON, mediante la realización de actividades de restauración, mantenimiento, rehabilitación o recuperación ecológica en la Localidad de San Cristóbal y otras áreas del Distrito Capital" [33].

En el marco de este convenio, desarrolló el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2019-0001, que se detallará más adelante en el numeral 4.2.1.1. Así mismo, entre 2020 y 2023, en desarrollo del Plan Nacional de Desarrollo, el IDIPRON ejecutó tres proyectos de inversión. Uno de ellos fue el Proyecto de inversión 7727, denominado “Fortalecimiento de la infraestructura física, TIC y de la gestión institucional del IDIPRON cuyo objetivo principal era promover un ambiente sano para jóvenes en condiciones de fragilidad social y proyectos de agricultura para su inclusión social y productiva" [34].

En el marco de este convenio desarrollaron los procesos de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006 y MC-IDIPRON-2023-0012 que se detallarán más adelante en los numerales 4.2.1.2., 4.2.1.3. y 4.2.1.4., respectivamente. Los procesos de contratación analizados en esta investigación se adelantaron bajo las modalidades de selección abreviada de menor [35] y mínima cuantía [36].

Estas modalidades exigen que los interesados manifiesten su intención de participar como requisito habilitante [37]. Esta condición resulta especialmente relevante en el caso objeto de investigación, pues –como la Delegatura lo demostrará en los capítulos siguientes– la funcionaria del IDIPRON) [38] e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) desplegaron actuaciones orientadas a asegurar la participación de SAN MARCOS desde las etapas iniciales de estructuración de los procesos de selección objeto de análisis, lo que evidencia un interés dirigido a garantizar su inclusión desde la fase habilitante. 4.1.1.1.

El rol de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.879.483, ha estado vinculado con el IDIPRON en calidad de contratista desde el año 2020. Según la información disponible en el sistema de consulta de datos abiertos del SECOP [39], la Delegatura constató que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA ha celebrado de manera consecutiva 6 contratos de prestación de servicios profesionales con el IDIPRON, todos ellos relacionados con el objeto de “PRESTAR SERVICIOS PROFESIONALES EN ÁREA GESTIÓN AMBIENTAL PARA REALIZAR ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS Y OPERATIVAS RELACIONADAS CON EL PLAN INSTITUCIONAL DE GESTIÓN AMBIENTAL DEL IDIPRON […]” en el marco de diversos proyectos.

Los contratos suscritos se identifican a continuación: Tabla No. 4. Contratos de prestación de servicios profesionales suscritos entre IDIPRON e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA Ítem No. CONTRATO FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN PROYECTO 1. 2020-618 [40] 21 de febrero de 2020 2 de julio de 2020 1106 2. 2020-1496 [41] 23 de julio de 2020 6 de febrero de 2021 7727 3. 2021-0075 [42] 8 de febrero de 2021 7 de enero de 2022 7727 4. 2022-0121 [43] 17 de enero de 2022 10 de octubre de 2022 7727 5. 2022-2430 [44] 25 de octubre de 2022 24 de febrero de 2023 7727 6. 2023-087 [45] 22 de marzo de 2023 21 de septiembre de 2023 7727 Fuente: Elaborado por la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información obtenida de datos abiertos del SECOP integrado [46] Con base en lo anterior, la Delegatura pudo constatar que, para los procesos de contratación SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006 y MC-IDIPRON-2023-0012, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) se encontraba vinculado mediante los contratos No. 2021-0075, 2022-0121, 2022-2430 y 2023-0837.

Todos ellos hacían parte del proyecto 7727 [47], vigente en el IDIPRON durante el periodo 2020 a 2023 [48]. Además de las responsabilidades relacionadas con el proyecto 7727, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA tenía obligaciones contractuales expresas relacionadas con la protección del principio de libre competencia, las cuales –como se demostrará en este Informe Motivado– fueron desatendidas: Tabla No. 5.

Funciones de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA Proceso de selección Contrato por prestación de servicios vigente Responsabilidades contractuales relacionadas con la protección de la libre competencia económica en los procesos de selección SAMC-IDIPRON-2021-0005 [49]. 2021-0075 [50]. 2022-0121 [51]. i. Generales 15.2. Dar aviso inmediato a la (entidad) o autoridades competentes de cualquier ofrecimiento, favor, dádiva o prerrogativas efectuadas por los interesados o proponentes a los funcionarios públicos que intervengan de manera directa o indirectamente en el SAMC-IDIPRON-2022-0006 [52] proceso de selección, con la intención de inducir alguna decisión relacionada con la adjudicación. MC-IDIPRON-2023-0012 [53]. 2022-2430 [54] 2023-0837 [55]. 15.3.

No efectuar acuerdos previos, o realizar actos o conductas que tengan por objeto la colusión en el proceso de selección, con otros proponentes para tratar de influenciar o manipular los resultados de la adjudicación. ii. Específicas 6. Ejecución y entrega de proyectos agroforestales y responsable del equipo de poda y mantenimiento de jardines.

Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que obra en el Expediente [11]. En este sentido, resulta relevante destacar que la permanencia de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) en un mismo proyecto a lo largo del periodo 2020 a 2023, le permitió participar de forma reiterada en los equipos estructuradores y evaluadores de los procesos de selección analizados.

Esta posición le facilitó el acceso a información privilegiada, clave y sensible del trámite precontractual y contractual, la cual –como se evidenciará en capítulos siguientes– fue utilizada para favorecer indebidamente a SAN MARCOS en los procesos No. SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006 y MC-IDIPRON-2023-0012. 4.1.2. La contratación de la ECSAN La ECSAN fue creada mediante el Decreto 1277 del 7 de julio de 1937 como una entidad adscrita a la DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA “(…) para la formación y perfeccionamiento del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de Policía de la República.

Este instituto funciona como, escuela de iniciación para la preparación técnica de nuevo personal de Policía en los ramos de servicio urbano, rural, aduanas, fronteras terrestres y marítimas, ferrocarriles, sanidad, etc., y como escuela de aplicación para el perfeccionamiento del personal actualmente en servicio" [57]. En razón de su naturaleza, la contratación de la ECSAN se rige por el manual de contratación de la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA [58] Los procesos objeto de esta investigación adelantados por la ECSAN fueron adelantados bajo la modalidad de selección de mínima cuantía [59], al no superar los 100 SMMLV, siendo el valor ofertado el criterio determinante para la adjudicación del contrato.

El objeto general de los contratos adjudicados por la ECSAN y analizados en esta investigación se centra en la prestación de servicios de silvicultura (poda, tala y siembra de árboles) y la implementación de una barrera ecológica. Estas actividades estaban dirigidas a cumplir con los requerimientos No. 2018EE216904 formulados por la SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE en el marco de la ejecución del proceso No. 4199485 del 17 de septiembre de 2018, mediante el cual se autorizó la intervención arbórea para el mantenimiento de zonas verdes [60] dentro de la institución. 4.1.2.1.

El rol de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), identificado con cédula de ciudadanía No. 80.207.790, se encontraba vinculado durante la época de los hechos a la ECSAN en calidad de intendente y, además, de Responsable de Gestión Institucional. Este cargo lo desempeñó durante los distintos procesos de selección adelantados por la ECSAN que son objeto de investigación [61].

La Delegatura pudo constatar que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) tuvo participación activa en todas la etapas contractuales de los procesos PN ECSAN MI 036-2019, PN ECSAN MI 044-2019 y PN ESCAN MI 048-2021. En dichos procesos cumplió funciones como la elaboración de estudios previos, invitación a procesos de selección, evaluación técnica, supervisión y seguimiento de las contrataciones gestionadas por la ECSAN.

Esta participación le permitió acceder a información privilegiada y ejercer influencia directa sobre el desarrollo de los procesos, lo que, de acuerdo con el análisis de la Delegatura, facilitó el direccionamiento de los procesos de selección objeto de análisis en favor de SAN MARCOS. A continuación se relacionan las funciones documentadas que desempeñó HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en cada uno de los procesos adelantados por la ECSAN y que son objeto de investigación: Tabla No. 6.

Funciones de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) Proceso de selección Documento Rol PN ECSAN MI 036-2019 [62] Evaluación técnica [63] Evaluador técnico Reevaluación técnica [64] Evaluador técnico Acta de reunión del 16 de octubre de 2019 [65]. Responsable de gestión institucional Acta de Liquidación del Contrato [66] Supervisor Informe de avances de contrato 69-7-10065-19 poda, tala y siembra del 11 de noviembre de 2019 [67] Responsable Direccionamiento Estratégico y de Recursos Informe de supervisor 12 de noviembre de 2019 [68] Responsable de gestión institucional PN ECSAN MI 044-2019 [69] Invitación a proceso de selección [70].

Responsable de gestión institucional Estudios previos [71]. Responsable de gestión institucional Evaluación de ofertas-Técnica [72]. Responsable de gestión institucional Aceptación de la oferta-Especificaciones técnicas mínima [73]. Responsable de gestión institucional Informe actividades contrato No 69-10075-19, cerca viva ECSAN-27/12/2019 [74] Responsable de gestión institucional PN-ECSAN MI 048 2021 [75] Reevaluación técnica 2do lugar del 19 de noviembre de 2021 [76] Evaluador técnico Evaluación técnica 2do lugar del 22 de noviembre de 2021 [77] Evaluador técnico Evaluación técnica 3er lugar del 26 de noviembre de 2021 [78] Evaluador técnico Reevaluación técnica 3er lugar 29 de noviembre de 2021 [79] Evaluador técnico Evaluación técnica 4to lugar 30 de noviembre de 2021 [80] Evaluador técnico Evaluación técnica 5to lugar del 01 de diciembre de 2021 [81] Evaluador técnico Reevaluación técnica 5to lugar del 02 de diciembre de 2021 [82] Evaluador técnico Aceptación de la oferta 03 de diciembre de 2021 [83] Responsable de gestión institucional Acta de liquidación del contrato [84] Responsable de gestión institucional Fuente: Elaborado por la Delegatura con información disponible en el expediente [85].

En conclusión, la evidencia documental relacionada da cuenta de una participación reiterada y estratégica de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) a lo largo de los procesos de contratación adelantados por la ECSAN que son analizados, desde su estructuración hasta su liquidación. Esta posición funcional, sumada a otros elementos contenidos en el expediente, serán valorados por la Delegatura para determinar su papel en el direccionamiento observado en favor de SAN MARCOS. 4.1.3.

Actividad económica de SAN MARCOS SAN MARCOS es una sociedad por acciones simplificada (S.A.S.), identificada con NIT. 900.505.025-7, que fue constituida mediante documento privado el 20 de febrero de 2012 e inscrita en la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ el 2 de marzo del mismo año. Su domicilio inicial fue la carrera 18 A # 182 58 IN 146 1 en Bogotá, D.C. [86], y posteriormente, mediante acta 024 del 22 de febrero de 2022, inscrita el día 25 de febrero de 2022, trasladó su domicilio al municipio de Chía, Cundinamarca [87].

Conforme a su certificado de existencia y representación legal, el objeto social de SAN MARCOS abarca actividades como “la prestación de servicios medioambientales como la reforestación, empradización, poda y tala de árboles y todo lo relacionado con la silvicultura, mantenimiento de zonas verdes, diseño y mantenimiento de jardines, y cualquier otro que se considere como servicio ambiental; la producción, compra, venta, comercialización, distribución, importación, exportación de flores, plantas ornamentales y materias primas agropecuarias; así mismo, podrá realizar cualquier otra actividad civil o comercial similar o conexa a las anteriores mencionadas" [88].

Este objeto social guarda estrecha relación con las necesidades contractuales del IDIPRON y la ECSAN, entidades contratantes en los procesos objeto de investigación. Durante la declaración rendida por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) en la visita administrativa, el investigado describió las actividades de la empresa: “00:13:11 DESPACHO: ¿La empresa se dedica a prestar servicios de qué? 00:13:14 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: ¿De qué servicios? De jardinería, de poda de árboles, de tala, de siembra de prados y jardines, todas esas cosas y poda de prado.

También así más o menos. No es más. 00:13:32 DESPACHO: ¿Y de productos? 00:13:33 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: De producto pues, son los árboles, las plantas ornamentales y forestales y hay veces tierras y a veces por ejemplo algunas herramientas, algunas pinturas que hemos suministrado. Viene un contrato y este contrato dice suministro de 500 árboles, de 30 galones de pintura, de una carretilla, de una guadaña, de una motosierra, eso así más o menos. Pero el fuerte, son los árboles, todo lo que tiene el [ ] tanto ornamentales, como forestales" [89].

En ese mismo contexto, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) indicó que la mayoría de los ingresos de SAN MARCOS provienen de actividades relacionadas con la contratación estatal, así: “00:14:23 DESPACHO: ¿Los ingresos de SAN MARCOS vienen todos del sector público? 00:14:29 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: De privado también. 00:14:31 DESPACHO: Privado y público.

Más o menos, ¿conoce usted cómo está repartido, qué tanto esfuerzo va por el uno y por el otro, por ejemplo, el tanto por ciento? 00:14:38 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: El porcentaje, sí, pues, yo diría que un 65% en el Estado y el 35% en privado" [90] (destacado de la Delegatura). El Registro Único Empresarial y Social (en adelante, “ RUES ”) de SAN MARCOS identifica a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) como cofundador, accionista de la sociedad [91] y representante legal suplente designado mediante Acta Extraordinaria de Asamblea de Accionistas No. 6 del 17 de enero de 2014 [92].

A pesar de ejercer formalmente el rol de suplente, en su declaración ante la Delegatura reconoció que asumía “de facto” la dirección operativa y estratégica de la empresa. En efecto, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) manifestó que incidía directamente en la definición de valores de las propuestas económicas y que tomaba decisiones sobre la participación en procesos de selección, elaboración de propuestas y ejecución de los contratos adjudicados.

Esta participación directa fue corroborada durante la etapa probatoria mediante su propia declaración. Al respecto señaló: “00:12:19 DELEGATURA: ¿Usted dentro de la empresa es como el jefe, o los jefes son sus hijos, teniendo en cuenta que maneja administrativo? 00:12:27 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: No, pues yo, o sea, yo soy el jefe, ¿sí? 00:12:34 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: El jefe en el sentido de que todo ¿no?.

Digo bueno, a mí me toman cabeza, porque yo soy el que hago las compras, el que, el que, el que voy y entrego. O bueno, digo como se entrega. El que está pendiente de todo, ¿sí? 00:12:50 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: Si yo cojo, bueno, viene un contrato de 1000 árboles y los pagan a tanto y yo digo eso me sirve, no me sirve, digo háganlo o no lo haga.

Entonces le digo a mi hijo, si cumplimos los todos los requisitos de contratación, si tenemos experiencia, si tenemos lo económico, todo lo que pida lo hacemos" [93]. Además, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) señaló que participaba activamente en los procesos y definía márgenes de utilidad según su conocimiento de costos y precios de mercado.

Estas afirmaciones evidencian su rol central en la toma de decisiones comerciales de SAN MARCOS respecto de los procesos de contratación estatal en los que participó la sociedad. Al respecto, mencionó: “00:39:41 DELEGATURA: ¿Cuál es su función (…) para participar ante una entidad estatal? ¿Cuál es la función dentro de todo? 00:39:49 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: ¿Para, para presentar un contrato si quiero participar en un contrato, sí? 00:39:53 DELEGATURA: ¿Y me lo quiero ganar o si quiero participar? 00:39:55 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: Sí, exacto, sí. Mi función mía es decir esto en los árboles me sirven, tengo los árboles, el precio me sirve y yo le digo, hagan un descuento tal, ¿sí?.

Es lo que yo hago, porque yo sé a como se compra y a cómo se vende. O sea, sé a cómo compro y sé cómo lo pagan acá. Entonces pues dice que me gano $3.000 por árbol, pues puedo ganarme $2.000, entonces rebájele 1000 eso es lo que yo hago. Descuéntele 1.000 o descuéntele el 10%, el 20% o el 30% en contratos. 00:40:25 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO: Ahora, cuando yo participo en una subasta, yo soy el que presento la subasta, yo sé hasta dónde puedo eso" [94].

Teniendo en cuenta su participación en procesos de selección contractual con el Estado, SAN MARCOS construyó una base de datos [95] para realizar seguimiento estratégico a las contrataciones de interés y a los contactos dentro de las entidades contratantes. Así lo evidencia el documento Excel denominado “

1. FORMATO EXCEL - COTIZACIONES 2021 (1)[8437]. xlsx. ”, en el que se registran como contactos clave a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) en el IDIPRON y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en la ECSAN, en el marco de distintas solicitudes: Imagen No. 1. Documento Excel “1. FORMATO EXCEL - COTIZACIONES 2021 (1)[8437]. xlsx”.

Fuente: Elaborado por la Delegatura con información disponible en el expediente [96]. Lo anterior corrobora (i) que SAN MARCOS participa en procesos de selección contractual con el Estado; (ii) que NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) contaba con un rol estratégico en SAN MARCOS, por lo que ejercía el control sobre las decisiones competitivas de la empresa; y (iii) que SAN MARCOS tenía documentado que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) eran sus contactos dentro de estas dos entidades ( ECSAN e IDIPRON ).

Por lo tanto, y en atención al tercer punto, a continuación la Delegatura describirá cómo era la interacción entre SAN MARCOS a través de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) con IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ). 4.1.4. De la forma de interacción entre NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) con personal del IDIPRON y la ECSAN La Delegatura corroboró que la conducta objeto de investigación se materializó mediante la utilización de medios tecnológicos.

En concreto, mediante el intercambio de chats en el aplicativo WhatsApp, mediante los cuales NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) se comunicaba de manera constante con funcionarios del IDIPRON y la ECSAN con el fin de obtener información relevante sobre los procesos de selección adelantados por dichas entidades y obtener ventajas anticompetitivas frente a otros oferentes.

En primer lugar, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) es el usuario y titular de la línea telefónica móvil (+57) <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>, según consta en el acta de la visita administrativa [97]. Además, se encuentra el registro del contacto de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO, obtenido a partir del procedimiento forense de toma y copia de la información practicado a su dispositivo móvil en el marco de dicha visita [98].

Para el caso del IDIPRON, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) sostuvo comunicación, entre otras, con las líneas celulares (+57) <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> y (+57) <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>, cada una identificada de la siguiente manera: - En el desarrollo de la etapa de investigación, esta Delegatura pudo constatar que uno de los contactos que NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) tenía almacenado en su teléfono móvil, denominado “Pao" [99] y cuya línea corresponde al número +57 <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> [100], pertenece a la funcionaria del IDIPRON, identificada con cedula de ciudadanía No. <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>.

Ella está vinculada con el IDIPRON [101] y sirvió de enlace entre NERY ALBERTO CENDALES ROMERO y el IDIPRON en el marco del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2019-0001 [102]. Esta interacción se mantuvo al menos desde la publicación del aviso de convocatoria, el 7 de febrero de 2019, hasta el 27 de febrero de 2019, fecha límite para la presentación de ofertas [103]. - Por su parte, la línea (+57) <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> corresponde a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA, identificado con cedula de ciudadanía No. 79.879.483 [104].

El contacto fue guardado en el dispositivo móvil de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) como “Ing Iván Idipron" [105]. Para el caso de la ECSAN, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) tuvo comunicación con la línea celular (+57) <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>, de propiedad de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ [106].

Este contacto fue registrado en el dispositivo móvil de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO como “Intendente Henry Bohorquez GS” (sic) [107]. Estas interacciones evidencian un canal informal y directo de comunicación entre SAN MARCOS y personal de la ECSAN y del IDIPRON, a través del cual se facilitó el acceso privilegiado a información clave de los procesos de selección. Este flujo de información constituyó un mecanismo de direccionamiento, en tanto permitió al oferente anticiparse a las condiciones del proceso, ajustar sus estrategias de participación y, en últimas, posicionarse en ventaja frente a otros eventuales competidores.

Teniendo en cuenta la descripción de los canales de contacto entre SAN MARCOS y personal de la ECSAN e IDIPRON, a continuación la Delegatura procederá a detallar en qué consistieron los comportamientos que vulneraron las condiciones de competencia en los procesos de contratación objeto de investigación. 4.2. Los procesos de selección objeto del direccionamiento En este capítulo, la Delegatura analizará 7 procesos de selección en los cuales SAN MARCOS fue favorecida ilícitamente por funcionarios y contratistas del IDIPRON y la ECSAN.

Para tal efecto, expondrá las generalidades de cada proceso, la evidencia del direccionamiento y el análisis frente a los argumentos de defensa presentados por los investigados. La Delegatura demostrará que existió un direccionamiento continuado en el tiempo (entre 2019-2023 para IDIPRON y entre 2019-2021 respecto de ECSAN ), mediante un esquema articulado por funcionarios y contratistas que compartieron información privilegiada, coordinaron la participación de SAN MARCOS y aseguraron su adjudicación en los procesos de selección, generando ventajas anticompetitivas contrarias a las reglas de competencia. 4.2.1.

Procesos de selección relacionados con el IDIPRON en los que la Delegatura evidenció direccionamiento en favor de SAN MARCOS para el periodo comprendido entre 2019 y 2023 Una vez agotada la etapa probatoria, la Delegatura encontró elementos suficientes para concluir que los procesos de selección No. SAMC-IDIPRON2019-0001, SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006 y MC-IDIPRON-2023-0012, adelantados por el IDIPRON, fueron direccionados y adjudicados en favor de SAN MARCOS con la participación de personas vinculadas a la Entidad contratante.

A continuación, la Delegatura relacionará cada uno de estos procesos, destacando los aspectos relevantes de cada caso y describiendo cómo se desarrolló la conducta en cada una de sus etapas. 4.2.1.1. Proceso de selección abreviada de menor Cuantía No. SAMC-IDIPRON-2019-0001. 4.2.1.1.1. Aspectos relevantes del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2019-0001.

Mediante la Resolución No. 123 del 19 de diciembre de 2019, el IDIPRON ordenó la apertura del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SAMC-IDIPRON2019-0001, cuyo objeto consistió en el “SUMINISTRO DE MATERIAL VEGETAL TIPO TARDISERAL PARA EL DESARROLLO DE LAS ACTIVIDADES DE RESTAURACIÓN AMBIENTAL, MANTENIMIENTO, MANEJO DE CANTERA, CONTINUIDAD Y SOSTENIBILIDAD DEL VIVERO EN EL MARCO DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO NO. 312018 SUSCRITO CON LA SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE, EL FONDO DE DESARROLLO LOCAL DE SAN CRISTÓBAL Y EL IDIPRON" [108].

El 7 de febrero de 2019, el IDIPRON publicó la invitación a participar [109] y los estudios previos del proceso de selección [110]. El cierre del proceso se llevó a cabo el 27 de febrero de 2019 [111]. Además del cumplimiento de los requisitos habilitantes, los factores considerados para la selección del proponente fueron: (i) factor técnico, (ii) factor económico y (iii) apoyo a la industria nacional [112].

Para el estudio de mercado, el IDIPRON recibió cotizaciones por parte de SAN MARCOS y GEOAMBIENTE SOLUCIONES AMBIENTALES S.A.S. (en adelante, “ GEOAMBIENTE ”), las cuales fueron empleadas como insumo para la determinación del presupuesto oficial fijado en 42.429.362 COP [113]. Esta circunstancia implicó que SAN MARCOS influyó en la definición del presupuesto oficial, con lo cual tuvo la oportunidad de participar en la determinación de un precio que se ajustara a sus intereses.

Esto pone en evidencia cómo la entidad, en línea con el direccionamiento expuesto, prefirió solicitar pocas cotizaciones incluyendo la de SAN MARCOS, en vez de garantizar pluralidad de cotizaciones a través de varios agentes eventualmente interesados. Así, desde el estudio de mercado la entidad fue dándole a SAN MARCOS la posibilidad de conocer y participar en las condiciones del proceso que se iba a adelantar.

Adicionalmente, el proceso estableció expresamente que, independientemente del valor ofertado por los proponentes, el contrato se adjudicaría hasta por el valor total del presupuesto asignado. Así lo señalaba el numeral 6.1.2. “El presente proceso de selección se adjudicará hasta por el valor total del presupuesto oficial, y se ejecutará conforme a los precios unitarios ofrecidos y adjudicados sin fórmula de reajuste" [114].

Durante la etapa de presentación de ofertas, el IDIPRON recibió 2 propuestas: una de ALIADOS DE COLOMBIA S.A.S. [115] (en adelante, “ ALIADOS DE COLOMBIA ”) y otra de SAN MARCOs [116]. En el informe de evaluación preliminar financiero [117], jurídico y técnico [118], el IDIPRON concluyó que ambas propuestas cumplían los requisitos habilitantes, por lo anterior, los dos proponentes serían objeto de evaluación económica.

Así, en el informe de evaluación definitivo del 6 de marzo de 2019 SAN MARCOS obtuvo una calificación de 100 puntos sobre 100 posibles, mientras que ALIADOS DE COLOMBIA obtuvo 94 puntos de 100, debido a que la propuesta económica de SAN MARCOS fue la más baja [119]. En consecuencia, mediante la Resolución No. 173 del 19 de marzo de 2019, el IDIPRON adjudicó el contrato de la selección abreviada a SAN MARCOs [120].

Es de precisar que este proceso contó con una posterior adición por el valor de 21.214.680 COP. En consecuencia, el valor acumulado del contrato fue de 63.644.042 COP [121]. 4.2.1.1.2. Evidencia del direccionamiento del proceso de selección En la Resolución de Apertura, la Delegatura relacionó indicios que daban cuenta de un escenario colaborativo entre la funcionaria del IDIPRON y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) con miras a direccionar el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2019-0001.

Al respecto, la Delegatura presentó chats por medio de WhatsApp, en los cuales la funcionaria del IDIPRON le suministró información privilegiada a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO con el fin de que este asegurara la participación de SAN MARCOS en el proceso de selección. NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) coordinó la presentación de SAN MARCOS con la funcionaria del IDIPRON, quien actuó como el enlace de la entidad.

En respaldo de lo anterior, en la Resolución de Apertura la Delegatura presentó conversaciones de WhatsApp en las cuales NERY ALBERTO CENDALES ROMERO y la funcionaria del IDIPRON mantenían contacto para conocer, de forma anticipada, aspectos relacionados con el proceso de selección, los documentos y demás requisitos exigidos por la entidad [122].

La primera conversación data del 11 de febrero de 2019, tan solo 4 días después de la publicación del proyecto de pliego de condiciones en el SECOP II, que ocurrió el 7 de febrero de 2019 [123]. Esta se presentó en los siguientes términos: Chat No.

1. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO y la funcionaria del IDIPRON “[11/02/2019 12.16:49] Pao [Transcripción de audio]: Buenas tardes, Don NERY ¿cómo se encuentra? Habla con PAOLA de IDIPRON. Yo lo llamo porque en este momento tenemos el proceso de suministro de material vegetal ya en el SECOP, para ver si lo revisa. Si necesita el número del proceso, porfa me avisa y yo se lo facilito, o si necesita algo se comunica conmigo. [11/02/2019 12.19:56] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Sí, muchas gracias ingeniera.

Sí, envíeme el número de proceso y yo voy estudiando aquí, hágame el favor ¿oyó? y buena tarde, muchas gracias. 11/02/2019 14:23:47] Pao “SAMC-IDIPRON-2019-0001" [11/02/2019 14:30:46] Nery Alberto Cendales: Gracias buena tarde" [124]. (destacado por la Delegatura) Esta conversación evidencia la intención de la funcionaria del IDIPRON de servir de contacto entre NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) y el IDIPRON facilitándole una ventaja a SAN MARCOS en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2019-0001.

La siguiente conversación se presentó el 18 de febrero de 2019, un día antes de la publicación del pliego de condiciones (19 de febrero de 2019) [125]: Chat No.

2. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO y la funcionaria del IDIPRON “[18/02/2019 11:23:38] Pao [Transcripción de audio]: Hola ¿cómo estás? Yo te llamo para molestarte, es que mi compañero te envió otro correo con otra serie de insumos para el vivero y uno de tierra, para ver si me podrías colaborar con las cotizaciones, pues es que, si como se necesitan todos los insumos para armar el vivero, pues no sé si te interese, pues son cuatro procesos diferentes" [126] (destacado de la Delegatura).

La Delegatura resalta que la funcionaria del IDIPRON indicó que, además del proceso en curso, el IDIPRON adelantaría “cuatro procesos” adicionales, lo que permite concluir que dicho interés y colaboración se seguiría materializando a futuro. En fechas posteriores, específicamente el 21 y 27 de febrero de 2019 –un día previo al cierre del plazo para manifestar interés y el día límite para la presentación de ofertas–, la funcionaria del IDIPRON realizó recordatorios claves sobre el proceso a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ): Chat No.

3. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO y la funcionaria del IDIPRON “[21/02/2019 14:00:44] Pao Para tengas (sic) presente. Se cierra mañana. [27/02/2019 08:26:52] Pao [Transcripción de audio]: Buenos días (…) Te quería comunicar que ya hoy se cierra el proceso y para ver si puedes subir la propuesta a SECOP como tal. [27/02/2019 08:30:02] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Buenos días ingeniera.

Sí, ya, con gusto, muchas gracias por su colaboración. Pero yo creo que anoche ya estuvimos o ahorita a primera hora ya estamos en la plataforma ¿oyó?, muchas gracias”. Este último intercambio resulta relevante, ya que permite verificar que SAN MARCOS efectivamente presentó su propuesta el 26 de febrero de 2019 a las 8:21:08 PM [127], en cumplimiento de las gestiones y recomendaciones realizadas por la funcionaria del IDIPRON, asegurando así la participación efectiva de SAN MARCOS en el proceso de selección. De estas conversaciones es posible constatar, en primer lugar, que NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) fue informado directamente por la funcionaria del IDIPRON sobre fechas y condiciones del proceso.

En segundo lugar, se configura un interés particular de la funcionaria del IDIPRON en que SAN MARCOS concretara su participación en el proceso, lo que ilustra un esquema colaborativo contrario a los principios de transparencia, imparcialidad y selección objetiva. En la audiencia del 019, SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) manifestaron que �“curiosamente, la señora “Pao” no está vinculada al expediente, e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) no estaba vinculado con IDIPRON, porque estaba vinculado desde 2020.

En consecuencia, no puede haber responsabilidad de esas personas" [128]. En relación con IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), la Delegatura aclara que no se formuló imputación en su contra respecto de este proceso de selección, debido a que su vinculación al IDIPRON ocurrió con posterioridad a los hechos analizados. En este sentido, no le asiste responsabilidad sobre el proceso No. SAMC-IDIPRON-2019-0001.

Respecto de la funcionaria del IDIPRON, tal como se indicó anteriormente, su identificación solo fue posible hasta la etapa probatoria, posterior a la Resolución de Apertura. Por consiguiente, la Delegatura no le imputó responsabilidad por los comportamientos investigados. Sin embargo, esa circunstancia no desvirtúa la existencia del direccionamiento acreditado ni la participación de SAN MARCOS y las personas vinculadas a esa empresa en la realización del comportamiento.

Al respecto, en reiteradas oportunidades la Delegatura ha precisado que: “Dicho de otro modo, el hecho de identificar quién suministró o filtró la información no es relevante a efectos de establecer la existencia de una práctica que limitó la libre competencia, máxime cuando tal exigencia no se desprende del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, además, se encuentra suficientemente probado que la información tenía carácter privilegiado" [129].

Sobre el principio de responsabilidad personal, resulta pertinente recordar que cada individuo es responsable de sus propios actos, sin que la ausencia de otros sujetos en el proceso altere el juicio individual de responsabilidad [130]. Así, la responsabilidad en procedimientos administrativos sancionatorios es estrictamente personal, sin que se transfiera ni dependa de la actuación o vinculación de otros.

Cada individuo debe asumir las consecuencias de sus acciones u omisiones de manera individual y autónoma. Por tal razón, en el presente caso la Delegatura analizó exclusivamente la responsabilidad que corresponde a los investigados por sus propios actos, en estricto apego al principio de responsabilidad personal. De esta forma, en virtud del principio referido, los juicios de responsabilidad son estrictamente individualizados y se fundamentan únicamente en la conducta específica de cada sujeto involucrado.

Este enfoque garantiza un análisis justo y conforme a las normas que rigen los procedimientos administrativos sancionatorios. Es así como en el proceso analizado, la Delegatura imputó responsabilidad a SAN MARCOS y a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) por considerar que hicieron parte de la conducta, de manera individual.

Frente a la ausencia de argumentos que desvirtúen el contenido y finalidad de las comunicaciones, la Delegatura valora el actuar de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) como concluyente, a la luz de la cronología, contenido y contexto de los mensajes intercambiados. Más aun, cuando el proceso de selección fue adjudicado finalmente a SAN MARCOS, mediante Resolución No. 173 del 19 de marzo de 2019 [131].

En consecuencia, los argumentos de defensa presentados por los investigados no pueden prosperar, ya que: (i) la Delegatura aportó pruebas que determinan el nivel de participación individual de SAN MARCOS a través de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ); (ii) dichas pruebas se relacionan directamente con la conducta activa u omisiva de SAN MARCOS a través de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO; y (iii) los investigados no lograron desvirtuar el direccionamiento en la contratación, a pesar de las oportunidades procesales garantizadas para ello por la Delegatura de conformidad con la normativa aplicable.

Por todo lo anterior, la Delegatura concluye que el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2019-0001 fue direccionado en favor de SAN MARCOS, con conocimiento y participación directa de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ). Se configuró una actuación dirigida a asegurar la adjudicación del contrato a SAN MARCOS, mediante el suministro indebido de información privilegiada, lo que impidió una selección objetiva en el proceso de selección, otorgándole a este último una ventaja competitiva injustificada sobre los otros proponentes. 4.2.1.2.

Proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 4.2.1.2.1. Aspectos relevantes del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 El proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 adelantado por el IDIPRON, tuvo por objeto el “Suministro de insumos y material vegetal necesarios para la implementación y sostenimiento de las unidades agropecuarias, agroforestales, huertas urbanas y mantenimiento de jardines verticales para las diferentes unidades del IDIPRON" [132].

Para el estudio del sector y de mercado, el IDIPRON recibió cotizaciones por parte de MONTE PERLA VIVERO S.A.S., VIVERO MIL HOJAS y SAN MARCOS. Con base en estas tres cotizaciones, la Entidad contratante determinó el presupuesto oficial en la suma de 56.482.826 COP [133]. Los pliegos de condiciones definitivos fueron publicados el 8 de junio de 2021.

El cierre del proceso se llevó a cabo el 24 de junio de 2021 [134]. Además del cumplimiento de los requisitos habilitantes, los criterios de calificación definidos fueron: (i) factor económico aleatorio mediante el sistema de medias escogido con base en la Tasa Representativa del Mercado (en adelante, “TRM”), (ii) factor técnico y (iii) apoyo a la industria nacional.

A los proponentes que cumplieran con estos criterios, el IDIPRON les asignaría el máximo puntaje, correspondiente a 100 puntos. Durante el desarrollo del proceso se presentaron 5 propuestas por parte parte de FUNDACIÓN ESPELETIA CENTRO DE DESARROLLO TECNOLÓGICO PARA LA AGROFORESTERÍA (en adelante, “ FUNDACIÓN ESPELETIA ”), BIOPROYECTAR S.A.S. (en adelante, “ BIOPROYECTAR ”), REFORESTADORA PALOS VERDES S.A.S. (en adelante, “ PALOS VERDES ”), LUIS ANGEL BARRERA OCHOA y SAN MARCOS [135].

Mediante el informe de evaluación del 29 de junio de 2021, el Comité Evaluador determinó que, si bien todos los proponentes resultaron habilitados, SAN MARCOS ocupó el primer puesto en orden de elegibilidad con 99.48 puntos de 100 posibles [136]. Esta calificación obedeció a que el valor de su propuesta económica fue el más cercano a la media aritmética alta, de acuerdo con la TRM [137].

En particular, SAN MARCOS obtuvo 49.48 sobre 50. En consecuencia, mediante la Resolución No. 333 del 8 de julio de 2021, el IDIPRON adjudicó el contrato derivado del proceso de selección abreviada a SAN MARCOS [138]. Finalmente, el contrato fue liquidado el 12 de noviembre de 2021 [139]. 4.2.1.2.2. Evidencias del direccionamiento en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 Mediante la Resolución de Apertura, la Delegatura expuso indicios que daban cuenta de un escenario colaborativo entre IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), encaminado al direccionamiento del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005.

En este sentido, la Delegatura presentó conversaciones de WhatsApp en las cuales IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA suministró información privilegiada a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO con el fin de asegurar la participación de SAN MARCOS, a cambio de retribuciones económicas por su intervención. En la audiencia del 019, SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) coincidieron en señalar que: (i) el rol de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA no podía ser decisivo para una eventual conducta contraria a la libre competencia, en particular para direccionar el proceso de selección;

(ii) las transacciones que presenta la Delegatura para sustentar la tesis son por un valor ínfimo, se presentan en periodos distintos y no corresponden a retribuciones por concepto de direccionamiento; y (iii) los chats, aun cuando pueden constituir un indicio, no son suficientes para demostrar la culpa de los investigados [140]. Contrario a lo manifestado por los investigados, la Delegatura pudo confirmar que: - IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), aprovechando su designación como estructurador del proceso [141], sostuvo múltiples conversaciones relevantes con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a través de su dispositivo móvil, orientadas a transferir información privilegiada del proceso de selección que permitiera ventajas anticompetitivas en la estructuración y presentación de la oferta de SAN MARCOS.

Este nivel de intervención se evidencia, por ejemplo, en la fase del estudio de mercado. En ella se recibieron las cotizaciones de MONTE PERLA VIVERO S.A.S., SAN MARCOS y VIVERO MIL HOJAS [142]. La Delegatura comprobó que las cotizaciones de MONTE PERLA VIVERO S.A.S. y VIVERO MIL HOJAS fueron artificiales, pues estas fueron gestionadas por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a solicitud de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ).

En particular, respecto de la cotización de MONTE PERLA VIVERO S.A.S., la Delegatura encontró un documento del 4 de marzo de 2021 denominado “ COTIZACIOíN IDIPRON MARZO.pdf ”, enviado por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ). Este documento fue enviado vía WhatsApp el 4 de marzo de 2021, seguido de la cotización de SAN MARCOS así: Chat No.

4. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[04/03/2021 16:33:11] Nery Alberto Cendales [Envío de documento] COTIZACIÓN IDIPRON MARZO.pdf. “[04/03/2021 16:33:11] Nery Alberto Cendales [Envío de documento]: COTIZACIÓN 1025 IDIPRON 04MARZO2021.pdf" [143]. El documento denominado “ COTIZACIÓN IDIPRON MARZO.pdf ” coincide con la información respecto de lo consignado en el estudio de mercado haciendo alusión a MONTE PERLA VIVERO S.A.S., pues presenta los mismos ítems y valores similares: Tabla No. 7.

Comparativo entre “COTIZACIÓN IDIPRON MARZO.pdf” y el estudio de mercado en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON 2021-0005 COTIZACIÓN IDIPRON MARZO.pdf [144] Estudio de mercado SAMC-IDIPRON 2021-0005 [145] Fuente: Elaborado por la Delegatura con información disponible en el expediente [146]. De esta forma, quedó evidenciado que dicha cotización fue efectivamente utilizada para construir el estudio de mercado, lo que facilitó la definición del presupuesto oficial en condiciones favorables para SAN MARCOS.

Así mismo, el 5 de marzo de 2021, la Delegatura identificó otro chat entre NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), en el cual se expresó: Chat No.

5. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[05/03/2021 09:03:55] Nery Alberto Cendales [Transcripción audio]: Ingeniero buen día, es que, para pedirle un favor, usted no tiene de alguien que le haya enviado una cotización y me la envíe a mí y ahí mismo le monto la otra cotización. Es que tenía otra y ya están como ya, como mareados, entonces me preocupa eso.

Entonces si usted tiene alguien que le haya enviado, envíeme eso y yo la monto sobre eso, no hay problema listo, gracias ingeniero. [05/03/2021 09:21:54] Ing Iván Idipron [Transcripción de audio enviado]: Pues dejemos esas dos por el momento don ALBERTO, si me piden la otra, nos movemos, dejemos estas dos por el momento para no tener ningún inconveniente ni nada" [147].

De igual forma, el 12 de abril de 2021 se evidenció otra conversación en la cual se menciona: Chat No.

6. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[12/04/2021 06:27:52] Ing Iván Idipron [Transcripción de audio]: Don ALBERTICO, que pena molestarlo en una de las cotizaciones que me envió que es una que se llama MIL HOJAS, la cotización va sin NIT; porfa me puede pasar el NIT urgente don ALBERTICO, gracias" [148].

En este orden de ideas, la Delegatura concluye que las cotizaciones del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON 2021-0005 fueron presentadas por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a solicitud de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) como parte de una estrategia dirigida a influir en la fijación del presupuesto oficial y, con ello, favorecer de manera indebida a SAN MARCOS al momento de presentar su oferta oficial.

De acuerdo con lo anterior, las cotizaciones de MONTE PERLA VIVERO S.A.S. y VIVERO MIL HOJAS no fueron allegadas por estos proveedores de manera independiente ni a través de canales oficiales, sino que fueron gestionadas y entregadas irregularmente por otro de los participantes en el estudio – SAN MARCOS –contrariando así los principios de transparencia y selección objetiva que deben regir estos procesos de selección. Estas conversaciones, además, se desarrollaron en los dos meses inmediatamente anteriores a la apertura del proceso de selección, el cual tuvo como fecha de “Publicación del aviso de convocatoria pública” el 26 de mayo de 2021 [149].

Esta circunstancia refuerza la hipótesis de un diseño premeditado, sostenido y estructurado para asegurar una ventaja anticompetitiva por parte de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) en favor de SAN MARCOS. Además, la Delegatura verificó que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) participó en la elaboración de los estudios previos del proceso de selección, según consta en el documento “ ESTUDIOS Y DOCUMENTOS PREVIOS LICITACIÓN PÚBLICA, SELECCIÓN ABREVIADA CONCURSO DE MÉRITOS ” del 24 de mayo de 2021.

Imagen No 2. Extracto de estudios previos del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON 2021-0005 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [150]. - En línea con lo anterior, la Delegatura también evidenció que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) participó en etapas posteriores al inicio del proceso, con lo cual aseguró la adjudicación efectiva a SAN MARCOS.

El 8 de junio de 2021, fecha de publicación de los pliegos definitivos y el inicio del plazo para la realización de la manifestación de interés al proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 [151], IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA le recordó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) estar atento a las publicaciones en SECOP. Chat No.

7. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[08/06/2021 13:16:04] Ing. Iván Idipron: Don Alberto regaleme (SIC) una llamada por favor” [08/06/2021 14:09:00] Ing. Iván Idipron: [Transcripción de audio]: Don Albertico no se le olvide lo del SECOP, por favor, estar ahí pendiente de eso" [152]. Igualmente, el 11 de junio de 2021, día límite para manifestar interés en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 [153], se desarrolló la siguiente conversación: Chat No.

8. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[11/06/2021 7:48:47] Ing. Iván Idipron: Don Alberto, buenos días. Hoy tiene que darle manifestar interés en el SECOP. Urgente" [154]. - Respecto de la forma en cómo IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) influyó en la etapa de evaluación de los diferentes interesados, la Delegatura encontró una conversación del 17 de junio de 2021, esto es, un día después del plazo para la presentación de observaciones al pliego de condiciones [155] en los siguientes términos: Chat No.

9. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[17/06/2021 16:29:48] Nery Alberto Cendales: Hubieran (sic) 21 manifestación de interés [17/06/2021 16:30:05] Nery Alberto Cendales: ¿La pregunta habrá sorteo? [17/06/2021 16:30:08] Ing. Iván Idipron: Sí pero vamos bien [17/06/2021 16:30:34] Ing. Iván Idipron: La evaluación la hacemos nosotros y vamos bien [17/06/2021 16:31:19] Ing.

Iván Idipron: Pueden haber 30 pero solo manifestaron no se postularon y los que se están postulando (sic) no tienen lo que pedimos [17/06/2021 16:31:29] Ing. Iván Idipron: Hay vamos bien hoy hablé eso [17/06/2021 16:32:44] Nery Alberto Cendales: Cuando hay más de 10 hay sorteo [17/06/2021 16:33:09] Nery Alberto Cendales: Listo ingeniero [17/06/2021 16:33:59] Ing.

Iván Idipron: Eso me dijo hoy el abogado. Esperemos que o (sic) cambie nada [17/06/2021 21:22:59] Ing. Iván Idipron: RESPUESTA DEL COMITÉ ESTRUCTURADOR: El comité estructurador del proceso se permite informar que en concordancia con lo establecido en el pliego de condiciones definitivo del proceso en mención y en particular el numeral 2.30 Manifestación de Interés (…) de conformidad con el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.20.

(sic) del Decreto 1082 de 2015; y en caso de que el número de posibles oferentes sea superior a diez (10), EL IDIPRON, para el presente proceso NO DISPONE EFECTUAR SORTEO para la consolidación de oferentes, en consecuencia, todos aquellos proponentes que manifiesten su interés en participar dentro del término dispuesto en cronograma de los presentes pliegos, participarán de la consolidación de oferentes, y podrán presentar propuestas.

(…) [17/06/2021 21:23:22] Ing. Iván Idipron – 17: Don alberto esto lo creamos para no hacer sorteo [17/06/2021 21:25:52] Nery Alberto Cendales: Bueno ingeniero esperemos que todos no se presenten [17/06/2021 21:27:05] Ing. Iván Idipron: Si sr [17/06/2021 21:27:38] Ing. Iván Idipron: Igual si se presentan nosotros evaluamos y por portafolio vamos sobrado porque no cumplen [17/06/2021 21:27:58] Nery Alberto Cendales: Siiiii esa es la clave" [156] (Destacado de la Delegatura).

La conversación revela que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) conoció y participó en la estructuración de los pliegos de condiciones. En particular, participó en la inclusión del numeral 2.30 “Manifestación de interés a participar” que establecía que el IDIPRON no realizaría sorteo en caso de recibir más de 10 manifestaciones de interés [157].

En efecto, la Delegatura pudo corroborar que los pliegos de condiciones contemplaban lo indicado por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA en la conversación que se acaba de transcribir. Así, desde la planeación de los pliegos se previó un escenario donde la entidad podría prescindir del sorteo para la consolidación de oferentes. Así, se reducía el riesgo de que SAN MARCOS quedará por fuera en caso de sorteo.

Aun cuando de conformidad con el numeral 2 del artículo 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, la entidad tiene la posibilidad de hacer sorteo [158]. En este caso particular, se materializó la decisión de no realizar el sorteo de consolidación de oferentes para el proceso No. SAMC-IDIPRON-2021-0005. Esa decisión favoreció la continuidad de SAN MARCOS en el proceso, evitando el riesgo de exclusión por mecanismos aleatorios. - Ahora bien, respecto de la determinación del valor de la propuesta comercial de SAN MARCOS, la Delegatura pudo corroborar que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) tuvo participación al brindar información de carácter reservada del proceso de selección, y que resultó clave en relación con la cantidad de propuestas presentadas el mismo día del cierre.

Esto permitió a SAN MARCOS afinar su estrategia de oferta y ser el último proponente en radicar su propuesta. Chat No.

10. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[24/06/2021 09:50:28] Ing. Iván Idipron [Transcripción de audio]: Don Alberto me llamaron de la oficina que tiene que presentarse hoy en el SECOP porque no se ha presentado nadie y hoy se cierra hasta las 4 de la tarde, entonces necesitamos que se presente hoy, urgente. [24/06/2021 09:51:23] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Ingeniero, ahí vamos.

Nosotros ya estamos, toca presentarlo antes de las 4, ya con la póliza, la cuestión de garantías. Estamos haciendo hoy eso, no se preocupe. Solo falta hacer la propuesta económica, porque como se está aplicando tcr eso del manejo diario de valores, hoy lo presentamos no se preocupe, gracias ingeniero. [24/06/2021 09:52:14] Ing. Iván Idipron: Listo [24/06/2021 10:56:27] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Hola ingeniero, necesito un favor urgente suyo, hágame un favor a las 3 de la tarde para que me informe cuántos se han ya inscrito hoy pal contrato, entonces para calcular el tema del promedio de lo que toca hacer.

Entonces a las 3 de la tarde para que me informe cuántos hay ya inscritos o cuántos han enviado la propuesta, ¿listo? Gracias. [24/06/2021 10:57:21] Ing. Iván Idipron: “Listo” [24/06/2021 14:57:23] Nery Alberto Cendales: Buenas tardes ingeniero qué noticias hay [24/06/2021 14:57:45] Ing. Iván Idipron: Ya averiguo [24/06/2021 14:57:53] Nery Alberto Cendales: Ok [24/06/2021 14:58:09] Ing.

Iván Idipron Creo que hay una empresa [24/06/2021 14:58:18] Ing. Iván Idipron Ustedes ya hicieron eso [24/06/2021 14:58:21] Ing. Iván Idipron: Don Albertico? [24/06/2021 14:58:35] Nery Alberto Cendales: Nooo [24/06/2021 14:58:50] Ing. Iván Idipron: Hay plazo hasta las 4 [24/06/2021 15:08:51] Ing. Iván Idipron [Envío de imagen] Imagen No. 3.

Proveedores proponentes del proceso de selección SAMC-IDIPRON-2021-0005 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [159]. Como se evidencia, lo que pretendía NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) era que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) le brindara información reservada sobre sus competidores para poder consolidar su estrategia de “calcular el tema del promedio de lo que toca hacer”.

Situación que a todas luces configuró un elemento relevante en el direccionamiento. - A pesar de no ser parte del comité evaluador, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) [160] influyó directamente en los resultados del único informe de evaluación, realizado el 29 de junio de 2021 en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005.

El 25 y 26 de junio sostuvo conversaciones con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) en las que se evidencia conocimiento de los errores detectados y su intención de ayudar a corregirlos: Chat No.

11. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[25/06/2021 11:59:21] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Otra preguntica, ¿no ha sabido nada todavía? ¿cuántos se presentaron al fin ayer pal contrato? [25/06/2021 12:00:31] Ing. Iván Idipron: 5 ayer pero nos toca hacer la evaluación a nosotros [25/06/2021 12:02:37] Ing.

Iván Idipron: La otra semana hacemos la evaluación [25/06/2021 12:03:55] Nery Alberto Cendales Listo ingeniero (…) [25/06/2021 08:41:21] Nery Alberto Cendales [envió imagen que tiene como título: “Carta de presentación de la oferta en la cual debe corregir”] [25/06/2021 08:41:21] Nery Alberto Cendales: [envió un PDF titulado “Carta de presentación de la oferta.PDF”] [25/06/2021 08:41:28] Nery Alberto Cendales: [Transcripción de audio]: Buenos días, primero que todo saludarlo, ¿cómo ha seguido?, ¿ya está mejorcito? gracias a Dios.

Y lo segundo es que nos mandaron a cambiar a todos los 5 la carta de presentación, pero es que dice que van a cambiar a 28 y no pagan sino 26 o 27. Le envío para que usted revise. Para ver si estamos equivocados o ellos están equivocados. Para que me haga el favor. Usted que conoce más del tema, me haga el favor. Gracias ingeniero. [25/06/2021 08:42:17] Nery Alberto Cendales: Adjuntó un WORD titulado “Carta de presentación de la oferta (1)(1).docx” [25/06/2021 08:42:59] Ing.

Iván Idipron [Transcripción de audio]: Don Albertico, ¿Cómo está?, pues ahí vamos mi hermano, porque tengo esa tos que no me para, ya he cambiado de medicamento como tres veces. Esperar a ver qué, porque sí me preocupa mucho la tos. No, no tengo ni idea qué es, pero voy a revisar. Voy a hablar con Omar ahora más tardecito y le envío esto para que él me revise eso ¿listo? [25/06/2021 08:43:44] Nery Alberto Cendales: [Transcripción de audio]: Ingeniero lo que pasa es que aquí me dice no da sino 27 y ellos piden 28.

Entonces a ver dónde está el error y qué tiempo hay para subsanar. A ver si usted me ayuda con esa pregunta. [25/06/2021 08:45:12] Ing. Iván Idipron: Bueno listo ya le pregunto a Omar [161] (Destacado de la Delegatura) Esta conversación fue retomada el 28 de junio de 2025 en la cual IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) le informó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) el avance del proceso, la influencia sostenida hasta el momento para la adjudicación del contrato a SAN MARCOS y la expectativa de retribución económica posterior: Chat No.

12. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[28/06/2025 14:21:41] Ing. Iván Idipron: Vamos muy bien con lo del contrato, ya está de un hilo, faltan unas cositas y listo. [28/06/2025 14:23:07] Nery Alberto Cendales: Qué bien Ingeniero. Gracias a Dios. [28/06/2025 14:23:27] Ing. Iván Idipron: Si sr. Después nos sentamos y miramos el % que van a pedir y ya. [28/06/2025 14:24:02] Nery Alberto Cendales: Ok, gracias.

Listo. ( ) [28/06/2025 14:25:28] Ing. Iván Idipron: No se olvide de mí en los pequeños. [28/06/2025 14:27:13] Nery Alberto Cendales: Nooo, todos suman. [28/06/2025 14:28:06] Ing. Iván Idipron: Esoo, sí señor, yo con usted no tengo problema, muchas gracias don Alberto, démosle gracias a Dios que estamos bien. [28/06/2025 14:29:42] Nery Alberto Cendales: Sí Ingeniero, eso es lo que tiene más valor. [28/06/2025 14:30:53] Ing.

Iván Idipron: Sí, señor" [162] (Destacado de la Delegatura). - El 29 de junio de 2021, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) le informó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) que la adjudicación se realizaría el 8 de julio y que SAN MARCOS obtuvo 99.48 puntos. Esta comunicación ocurrió horas antes de la publicación oficial del informe de evaluación de los criterios de ponderación de las propuestas, que se emitió el 26 de junio de 2021 a las 05:05 p.m: Chat No.

13. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[29/06/2021 09:18:19] Ing. Iván Idipron: El 8 de julio ya queda adjudicado [29/06/2021 09:19:57] Nery Alberto Cendales: Ok gracias Ing. [29/06/2021 15:29:42] Iván Idipron: 99.48 puntos fue la calificación [29/06/2021 15:29:46] Ing. Iván Idipron:. [29/06/2021 15:30:35] Nery Alberto Cendales: Muy buena ingeniero [29/06/2021 15:30:43] Ing.

Iván Idipron: Si sr" [164] - Ahora, en cuanto, a la retribución económica, es importante exponer la conversación del 25 de abril de 2021, en la que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) le informó y reiteró posteriormente a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) los datos para la realización de una “consignación” de sumas de dinero por medio de la plataforma NEQUI.

IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA también le señaló a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO que este número de teléfono correspondía a una línea de propiedad de una “señora” identificada con la cédula de ciudadanía No. <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> y usuaria de la línea telefónica celular No. (+57) <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>. Chat No.

14. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[26/04/2021 09:00:32] Ing. Iván Idipron: Nequi Cc <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>Teléfono <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> [26/04/2021 09:01:00] Ing. Iván Idipron: Don Alberto esta es para la consignación por nequi [26/04/2021 09:01:06] Ing. Iván Idipron: Muchas gracias quedo atento [26/04/2021 11:23:50] Ing.

Iván Idipron [Transcripción del audio]: “Don Albertico, sumercé me avisa para decirle a la señora que ya está eso ahí ¿listo? Lo de la consignación para que la señora la retire, gracias. Ya ahorita me van a llamar del batallón para confirmarme la reunión, ojalá sea el miércoles que estoy disponible.” [26/04/2021 15:50:38] Ing. Iván Idipron: Don Alberto me regala una llamada por favor” [26/04/2021 15:51:35] Nery Alberto: Nequi Cc <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>Teléfono <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> [26/04/2021 15:54:19] Ing.

Iván Idipron: Si señor" [165] (Destacado de la Delegatura) La Delegatura pudo establecer que la persona referida como “señora” en la conversación corresponde a <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>, conforme los datos establecidos en el marco de la actuación [166]. Bajo dicha premisa, y en atención a los argumentos de defensa [167], la Delegatura procedió a contrastar los datos de <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> con los movimientos financieros registrados en la plataforma NEQUI de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ).

En dicha verificación se identificaron transacciones entre <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ). Aunque se pudo identificar que las mismas no se encuentran en fechas cercanas a la conversación entre IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), esta circunstancia no resulta suficiente para descartar el direccionamiento ni el posible uso de intermediarios para la realización de pagos irregulares.

Por el contrario, el análisis corrobora la consciencia de ilegalidad de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) y, por ello, la utilización de un tercero como mecanismo para canalizar recursos y evitar dejar trazabilidad directa de las transacciones, lo cual refuerza la hipótesis sobre la existencia de una conducta orientada a ocultar beneficios económicos derivados de los comportamientos investigados. · Aunado a lo anterior, la interacción entre IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) se extendió a la ejecución del contrato.

Por ejemplo, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA fue el encargado de proyectar el “Cronograma trimensual podas y cortes de pasto UPIS IDIPRON” del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 [168]. De igual forma, la Delegatura encontró las siguientes actividades relacionadas en las que participó: Tabla No. 8 Participación de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA en la ejecución del contrato del proceso de sección SAMC-IDIPRON-2021-0005 ítem Documento Rol asociado 1.

Acta ASISTENCIA TÉCNICA DEL CONTRATO 1565 del 2021 Y ENTREGA DE MATERIAL VEGETAL UPI EDEN (SEMBRADO) del 11/08/2021 [169]. Presidente 2. Acta ASISTENCIA TÉCNICA DEL CONTRATO 1665 del 2021 Y ENTREGA DE MATERIAL VEGETAL UPI SERVITÁ (SEMBRADO) del 24/08/2021 [170] Profesional, Área de Trabajo de Gestión Ambiental

3. ENTREGA DE JARDINES VERTICALES LA RIOJA del 07/09/2021 [171] Secretario 4. Acta de MANTENIMIENTO JARDÍN VERTICAL UPI LA 27 del 07/09/2021 [172] Presidente 5. Acta de Seguimiento a la siembra de los pinos decorativos y remplazo de las plantas del jardín vertical a la empresa San Marcos en la UPI BOSA del 10/09/202 [173]. Secretario 6. Acta de entrega de material vegetal en la UPI BOSA del 01/10/2021 [174].

Secretario 7. Acta de Entrega de material vegetal en la UPI PERDOMO del del 01/10/2021 [175] Secretario

8. ACTA DE ENTREGA MATERIAL VEGETAL PARA LA HUERTA EDEN del 01/10/2021 [176] Presidente

9. ACTA DE ENTREGA MATERIAL VEGETAL PARA LA HUERTA LUNA PARK del 01/10/20211 [177] Presidente

10. ACTA DE ENTREGA MATERIAL VEGETAL PARA LA HUERTA SAN FRANCISCO del 01/10/2021 [178] Presidente Fuente: Elaborado por la delegatura con información obrante en el expediente [179]. Así, la Delegatura evidenció diversas actas suscritas por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) dentro de la ejecución contractual. Finalmente, el contrato fue liquidado el 12 de noviembre de 2021 [180].

El 25 de noviembre de 2021, a tan solo 13 días de dicha liquidación, ocurrió la siguiente conversación: Chat No.

15. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA “[25/11/2021 14:51:42] Ing. Iván Idipron [Transcripción de audio]: Don Albertico ya llegó muchas gracias. ¿sabe que nos hace falta Albertico porfa? Las plantas esas para el Osis. ¿Se acuerda? Y creo que pagan mañana, lo más seguro es que le paguen mañana, Albertico.

Entonces apenas le paguen, también me ayuda. Un abrazo, Albertico. [25/11/2021 14:52:25] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Listo, feliz viaje ¿oyó?, que le vaya bien […] [181] (destacado por la Delegatura). Lo anterior cobra sentido si se tiene en cuenta que el IDIPRON generó el comprobante de egreso No. 202111117482 del 22 de noviembre de 2021 en favor de SAN MARCOS [182].

Lo que permite concluir que el contacto entre IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) no terminó con la adjudicación de este contrato a SAN MARCOS, puesto que en el expediente obran elementos de prueba suficientes que dan cuenta de que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO seguían estando en contacto, de cara a la presentación en nuevos procesos de selección con el IDIPRON.

En conclusión, los investigados no lograron desvirtuar los elementos probatorios presentados por la Delegatura en la Resolución de Apertura. Por el contrario, subsisten y se refuerzan las evidencias sobre el rol de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) en el direccionamiento de SAN MARCOS mediante el suministro de información privilegiada, la solicitud de cotizaciones ficticias para ajustar el presupuesto oficial y el acompañamiento posterior a la adjudicación. Todo ello, con el propósito de obtener retribuciones económicas como contraprestación a su intervención, las cuales efectivamente se habrían entregado. 4.2.1.3.

Proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SAMC-IDIPRON-2022-0006 4.2.1.3.1. Aspectos relevantes del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006 El proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SAMCIDIPRON-2022-0006, tuvo por objeto el “[s]uministro de insumos y material vegetal necesarios para la implementación y sostenimiento de las unidades agropecuarias, agroforestales, huertas urbanas y mantenimiento de jardines verticales para las diferentes unidades del IDIPRON" [183].

Para el análisis del sector y de mercado, el IDIPRON recibió cotizaciones de las empresas SAN MARCOS, VIVERO MONTE SION y MONTE PERLA VIVERO. El presupuesto oficial del proceso de selección fue definido por el promedio de las 3 cotizaciones [184], ascendiendo a la suma de 56.484.515 COP. Los pliegos de condiciones definitivos fueron publicados el 14 de junio de 2022 [185] y el cierre del proceso se llevó a cabo el 17 de junio de 2022 [186].

Además del cumplimiento de los requisitos habilitantes, los criterios de calificación definidos en el pliego de condiciones fueron: (i) factor económico aleatorio con base en la TRM que rija para el día hábil siguiente a la fecha de cierre del proceso, (ii) factor técnico, (iii) apoyo a la industria nacional y (vi) emprendimiento y empresas de mujeres.

A todo proponente que cumpliera con estos criterios se le asignaría el puntaje máximo de 100 puntos. Durante el desarrollo del proceso de contratación, fueron recibidas 2 propuestas: una presentada por NÉSTOR FABIAN TORRES RAMOS Y/O SEMTOL (en adelante, “ SEMTOL ”) y otra por SAN MARCOS [187]. Mediante informe de evaluación del 7 de julio de 2022, el Comité Evaluador determinó que ambos proponentes cumplían con los requisitos habitantes [188].

No obstante, SAN MARCOS obtuvo el primer lugar en el orden de elegibilidad al alcanzar un puntaje total de 97.90 sobre 100 posibles en los criterios de ponderación. Ello se debió a que el valor de su propuesta económica fue el más cercano al resultado de la media aritmética calculada conforme a la fórmula definida en los pliegos de condiciones [189], obteniendo así 47.90 puntos de 49.75 posibles [190].

En consecuencia, mediante la Resolución No. 304 del 18 de julio de 2022 [191], el IDIPRON adjudicó a SAN MARCOS el contrato No. 1749 de 2022 [192] derivado del proceso de selección. Posteriormente, mediante documento del 28 de noviembre de 2022, el supervisor del contrato solicitó una prórroga. Esta fue sustentada en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta la solicitud radicada el 02 de octubre de 2019, por JUAN JOSÉ LONDOÑO PABÓN, Subdirector Técnico Métodos Educativos y Operativa Código 068 – Grado 02 - Supervisor del Contrato N° 1070 de 2019, se requiere ADICIONAR el contrato en mención suscrito con SERVICIOS AMBIENTALES SAN MARCOS SAS, Por valor de VEINTIUN MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA PESOS ($21.214.680), conforme las razones expuestas por el supervisor en la justificación de la solicitud.

Las erogaciones correspondientes al pago del valor de la presente adición se harán con carga al presupuesto del Instituto, según el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 2019002920 de fecha 01 de octubre de 2019, expedido por el responsable de presupuesto de la Entidad. El contratista deberá actualizar las garantías conforme a la presente modificación contractual" [193].

Finalmente, el contrato fue liquidado mediante acta del 14 de febrero de 2023 [194]. 4.2.1.3.2. Evidencias del direccionamiento en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006 Mediante la Resolución de Apertura, la Delegatura presentó pruebas que acreditarían un direccionamiento en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006.

Las pruebas estuvieron orientadas a establecer dos aspectos: (i) el rol de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y (ii) los beneficios económicos obtenidos por este con ocasión al direccionamiento. Tal como se evidenció en el proceso No. SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAN MARCOS y VIVERO MONTE PERLA presentaron cotizaciones para el estudio de mercado realizado por la Entidad contratante.

Es importante recordar que en el proceso de 2021 NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) envío la cotización de VIVERO MONTE PERLA a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ). Por lo anterior, llama la atención que, tal y como se evidenció en el proceso SAMC-IDICPRON-2021-0005, en este proceso nuevamente las dos empresas presentaron cotización. Se resalta que, una vez más, SAN MARCOS pudo participar en la definición del presupuesto del proceso.

Esto da cuenta de la continuidad de una estrategia consistente en presentar cotizaciones para incidir en la definición del presupuesto oficial. Esta circunstancia se refleja en el documento denominado “ESTUDIOS DE SECTOR Y DE MERCADO PARA CONTRATACIÓN DE BIENES, PRODUCTOS, OBRAS Y/O SERVICIOS” del 25 de mayo de 2024: Imagen No. 4. Extracto de ESTUDIOS DE SECTOR Y DE MERCADO PARA CONTRATACIÓN DE BIENES, PRODUCTOS, OBRAS Y/O SERVICIOS Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [195].

Además, la Delegatura constató que el 30 de junio de 2022 IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) fue designado como parte del Comité Evaluador del proceso, con la función de evaluar el componente técnico de las propuestas presentadas por SAN MARCOS y SEMTOL [196]. En consecuencia, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA no solo tuvo acceso privilegiado a la información del proceso, sino también la efectiva capacidad de influir en la asignación de puntajes y en la elección del contratista adjudicatario del proceso No. SAMC-IDIPRON-2022-0006, al cual se presentó SAN MARCOS.

De conformidad con el pliego de condiciones definitivo, el mayor puntaje dentro del proceso correspondía al “FACTOR ECONÓMICO”, con una ponderación máxima de 49.75 puntos. Imagen No. 5. Extracto de “PLIEGO DE CONDICIONES DEFINITIVO” Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [197]. Según el informe de evaluación del 7 de julio de 2022, el valor de referencia de la media aritmética fue de 50.391.178 COP, calculado con base en la TRM vigente para el día hábil siguiente a la fecha de cierre del proceso.

La propuesta de SAN MARCOS fue de 48.519.255 COP, mientras que la de SEMTOL fue de 52.263.100 COP. Como resultado, SAN MARCOS obtuvo el puntaje de 47.90 y SEMTOL [198] de 46,05 puntos. Adicionalmente, la Delegatura evidenció la participación de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) en etapas posteriores a la adjudicación, con lo cual mantuvo seguimiento sobre los procesos adjudicados a SAN MARCOS.

Resulta especialmente relevante que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) fue nuevamente el encargado de proyectar el cronograma de actividades para la ejecución del contrato derivado del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006. Esto se desprende de los documentos denominados “INFORME DE SUPERVISIÓN CONTRATOS DE BIENES Y SERVICIOS”, los cuales sirvieron como base para realizar los pagos periódicos a SAN MARCOS, en los que se relacionan las actividades realizadas por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA a lo largo de la ejecución del contrato así: Tabla No. 9.

Participación de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA en la ejecución del contrato del proceso de sección SAMC-IDIPRON-2022-0006 Ítem Documento Rol asociado Evidencia

1. INFORME DE SUPERVISIÓN CONTRATOS DE BIENES Y SERVICIOS No. 001 [199]. Creación de cronograma y validación de la calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios “El contratista Servicios Ambientales San Marcos efectuó la entrega del material vegetal y agropecuario de acuerdo al cronograma concertado con el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ. La Calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales fueron validados por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ, Maribel Fernández, Nicolás Ureña, Omar Ruiz y Sebastián Orjuela mediante actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON”.

Validación de productos “Los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales San Marcos fueron validados por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ, Maribel Fernández, Nicolás Ureña, Omar Ruiz y Sebastián Orjuela mediante actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON”.

Apoyo técnico “el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ realizo la distribución del material vegetal, agropecuario, ornamental y de ferretería de acuerdo a las necesidades presentadas para cada UPI”.

2. INFORME DE SUPERVISIÓN CONTRATOS DE BIENES Y SERVICIOS No. 002 [200]. Seguimiento de cronograma y validación de la calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios “El contratista Servicios Ambientales San Marcos efectuó la entrega del material vegetal y agropecuario de acuerdo con el cronograma concertado con el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ Castañeda.

La Calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales fueron validados por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ Castañeda, actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON”. Validación de Productos “Los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales San Marcos fueron validado por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ mediante actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON.

Para el mes de septiembre se realizaron entregas en las UPI Arcadia, San Francisco y prestaron el servicio de mantenimiento de jardines verticales en las UPI La 32, Oasis, Bosa y La 27” Apoyo técnico “el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ realizo la distribución del material vegetal, agropecuario, ornamental y de ferretería de acuerdo con las necesidades presentadas para cada UPI”.

3. INFORME DE SUPERVISIÓN CONTRATOS DE BIENES Y SERVICIOS No. 003 [201]. Seguimiento de cronograma y validación de la calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios “El contratista Servicios Ambientales San Marcos efectuó la entrega del material vegetal y agropecuario de acuerdo con el cronograma concertado con el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ Castañeda.

La Calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales fueron validados por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ Castañeda, actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON.” Validación de producto "Los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales San Marcos fueron validado por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ mediante actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON.

Para el mes de octubre se realizaron entregas en la UPI San Francisco y prestaron el servicio de mantenimiento de jardines verticales en las UPI La 32, Oasis, Bosa y La 27.” Apoyo técnico “el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ realizo la distribución del material vegetal, agropecuario, ornamental y de ferretería de acuerdo con las necesidades presentadas para cada UPI”. 4 INFORME DE SUPERVISIÓN CONTRATOS DE BIENES Y SERVICIOS No. 004 [202].

Seguimiento de cronograma y validación de la calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios “El contratista Servicios Ambientales San Marcos efectuó la entrega del material vegetal y agropecuario de acuerdo con el cronograma concertado con el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ Castañeda.

La Calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales fueron validados por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ Castañeda, actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON.” Validación de Productos “Los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales San Marcos fueron validado por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ Castañeda mediante actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON.

Para el mes de octubre se realizaron entregas en la UPI San Francisco y prestaron el servicio de mantenimiento de jardines verticales en las UPI La 32, Oasis, Bosa y La 27.” Apoyo técnico “el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ realizo la distribución del material vegetal, agropecuario, ornamental y de ferretería de acuerdo con las necesidades presentadas para cada UPI”.

5. INFORME DE SUPERVISIÓN CONTRATOS DE BIENES Y SERVICIOS No. 005 [203]. Seguimiento de cronograma y validación de la calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios La Calidad y conformidad de los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales fueron validados por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ Castañeda, actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON.” Validación de Productos “Los productos entregados por el contratista Servicios Ambientales San Marcos fueron validado por los profesionales, técnicos y tecnólogos del área de trabajo ambiental Iván Darío CHIVATÁ Castañeda mediante actas de recibo y entrega del material vegetal en cada una de la UPIS del IDIPRON.

Para el mes de octubre se realizaron entregas en la UPI San Francisco y prestaron el servicio de mantenimiento de jardines verticales en las UPI La 32, Oasis, Bosa y La 27.” Apoyo técnico “el apoyo técnico para la ejecución del contrato Iván Darío CHIVATÁ realizo la distribución del material vegetal, agropecuario, ornamental y de ferretería de acuerdo con las necesidades presentadas para cada UPI”.

Fuente: Elaborado por la delegatura con base en información obrante en el expediente [204]. La información presentada por la Delegatura permite demostrar la participación activa de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), no solo durante la etapa de evaluación de las propuestas, sino también en la etapa de ejecución del contrato.

Es esta última etapa en la cual obtuvo beneficios económicos personales por su participación en la conducta investigada, como se expondrá a continuación. El material probatorio recaudado permite acreditar que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) obtuvo un beneficio económico por parte de SAN MARCOS. Esta circunstancia, valorada teniendo en cuenta lo que se demostró en relación con el proceso SAMC-IDICPRON-2021-0005, permite concluir que en este caso también realizó gestiones para direccionar el proceso de selección a favor de SAN MARCOS.

En efecto, si en el proceso SAMC-IDICPRON-2021-0005 se acreditó que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA realizó gestiones que direccionaron el proceso en beneficio de SAN MARCOS y que, como consecuencia, SAN MARCOS le reconoció una remuneración, el hecho de que en este caso SAN MARCOS le hubiera reconocido una remuneración a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA evidencia que, entonces, este último también cumplió con su papel de direccionamiento para justificar el pago referido en este caso.

Al respecto, es pertinente destacar las transferencias realizadas a través del portal transaccional NEQUI durante el mes de noviembre de 2022, de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA, según se muestra a continuación: Imagen No. 6. Consignaciones por NEQUI entre NERY ALBERTO CENDALES ROMERO e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información extraída del archivo “Movimientos cta NEQUI 3143146163.xlsx” del radicado acumulado 23331924- -0000100005.zip [205].

Respecto de la temporalidad en que se presentan estas transferencias, la Delegatura verificó que el contrato No. 1749 de 2022 aún se encontraba vigente toda vez que, según el acta de inicio suscrita el 3 de agosto de 2022, dicho contrato tendría una duración de 4 meses y finalizaría inicialmente el 2 de diciembre de 2022, tal como se muestra a continuación: Imagen No. 7.

Extracto de Acta de inicio del contrato No. 1749 de 2022 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [206]. En línea con lo anterior, el 2 de noviembre de 2022, SAN MARCOS expidió la factura electrónica No. FE 311 por valor de 7.157.760 COP, correspondiente a la ejecución contractual con corte a 31 de octubre de 2022 [207].

Este hecho económico se encuentra registrado en la contabilidad de SAN MARCOS en el “Libro Auxiliar entre el 01/01/2022 y el 31/12/2022”. En dicho libro se evidencia el reconocimiento de la cuenta por cobrar al IDIPRON con fecha de 2 de noviembre de 2022, en la cuenta contable “13050501 DEUDORES NACIONALES" por valor de 7.157.760 COP, correspondiente al valor de la factura No. FE 311 antes referenciada.

De igual forma, se observa el registro del ingreso en la cuenta contable “410570 SERVICIOS AGRÍCOLAS Y GANADEROS” y en la cuenta “41351401 VENTA DE INSUMOS" [208]. En el mismo sentido, la Delegatura encontró que en los meses de enero y febrero de 2023 se presentaron transferencias por NEQUI de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), como se muestra a continuación: Imagen No. 8.

Transacciones bancarias realizadas por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información obrante en el expediente [209]. De acuerdo con lo anterior, la Delegatura concluye que las transferencias de dinero de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) corresponden a beneficios económicos derivados del direccionamiento del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006.

Esta conclusión se sustenta en que (i) IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA ocupó roles determinantes tanto en la etapa de evaluación de las propuestas como en el seguimiento de la etapa de ejecución contractual y (ii) las transferencias fueron realizadas mientras el contrato aún estaba vigente. Esta conclusión se mantiene, incluso, frente a los argumentos de defensa de SAN MARCOS, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) durante la audiencia del 019 [210].

Ciertamente, tales manifestaciones no lograron desvirtuar la relación existente entre las transacciones efectuadas mediante la plataforma NEQUI y el direccionamiento objeto de la presente investigación. De un lado, se trata de un patrón que no se analizó de manera aislada, sino con base en la forma en que operaban NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) y IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) en el marco del direccionamiento evidenciado en este Informe Motivado.

Del otro, los investigados se limitaron a sostener que las transacciones no correspondían a una remuneración por un direccionamiento de procesos de selección, pero no demostraron a qué actividad legítima habrían correspondido esos pagos, circunstancia que, de conformidad con la normativa aplicable, tenían la carga de acreditar. En consecuencia, para la Delegatura elementos de prueba suficientes para concluir que el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006 fue direccionado en favor de SAN MARCOS con la participación de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ). 4.2.1.4.

Proceso de Selección de mínima cuantía No. MC IDIPRON-2023-0012 4.2.1.4.1. Aspectos relevantes del proceso de selección No. MC-IDIPRON-2023-001 El proceso de selección de mínima cuantía No. MC IDIPRON-2023-0012 tuvo por objeto “PRESTAR EL SERVICIO PARA REALIZAR EL MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LOS JARDINES VERTICALES INSTALADOS EN LAS UNIDADES DE PROTECCIÓN INTEGRAL DEL IDIPRON" [211].

Para la construcción del estudio de mercado, el IDIPRON recibió las cotizaciones de INFOREST CONSULTORES AMBIENTALES S.A.S. (en adelante, “ INFOREST ”) y SAN MARCOS. Este proceso de selección tuvo como presupuesto oficial la suma de 12.000.000 COP, calculado con base en el promedio de las 2 cotizaciones recibidas [212]. El 12 de julio de 2023, el IDIPRON publicó la invitación a participar [213], junto con los estudios previos del proceso de selección No. MC IDIPRON-2023-0012 [214].

El cierre se llevó a cabo el 21 de julio de 2023 [215]. Además del cumplimiento de los requisitos habilitantes, los criterios de calificación fueron: (i) el factor técnico, (ii) el factor jurídico y (iii) el factor económico, siendo este último por menor valor ofertado. A todo proponente que cumpliera con estos criterios, la Entidad contratante le asignaría el máximo puntaje, correspondiente a 100 puntos.

Durante el desarrollo del proceso de contratación, el IDIPRON recibió 5 propuestas presentadas por: ECOPRADOS AMBIENTALES S.A.S. (en adelante, “ ECOPRADOS ”) INFOREST, JUAN CARLOS PÁEZ MARTÍNEZ, SAN MARCOS y GAMA COMPAÑÍA S.A.S. (en adelante, “ GAMA ”) [216]. Mediante informe del Comité Evaluador del 25 de julio de 2023, SAN MARCOS, resultó habilitado en primer orden al presentar la propuesta de menor valor [217].

En consecuencia, el contrato fue adjudicado mediante aceptación de oferta No. 1981 del 27 de julio de 2023, bajo el número 1981 [218]. 4.2.1.4.2. Evidencias del direccionamiento en el proceso de selección No. MC IDIPRON-2023-0012 En la Resolución de apertura, la Delegatura presentó pruebas que acreditarían un direccionamiento en el proceso de selección. Las pruebas estuvieron orientadas a establecer dos aspectos: (i) el rol de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) dentro del proceso de selección y (ii) los beneficios económicos obtenidos por este con ocasión al direccionamiento.

La Delegatura corroboró que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) participó en la estructuración del proceso de selección No. MC-IDIPRON-2022-00012, pues fue designado dentro del Comité de Estructuración mediante memorando 2300 del 21 de junio de 2023 [219]. En el marco de esa designación, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA participó en la elaboración del estudio del sector y de mercado para la contratación de bienes, productos, obras y/o servicios en el proceso de selección No. MC-IDIPRON2023-0012, el cual fue elaborado en julio de 2023 [220].

En ejercicio de esa función, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA tuvo nuevamente acceso a información privilegiada del proceso de selección y, además, la efectiva capacidad de influir en su desarrollo. Para este proceso de selección, como uno de sus primeros actos como parte del Comité Estructurador nuevamente tuvo en cuenta a SAN MARCOS para la estructuración de este proceso de selección al solicitar cotizaciones para definir el presupuesto oficial.

Imagen No. 9. Extracto del estudio del sector y de marcado del del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [221]. Este hecho no es aislado, pues se debe tener en cuenta que corresponde a la misma forma en que se actuó en los demás procesos investigados y, en particular, en el marco de la liquidación del contrato correspondiente al proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-006 –el cual fue liquidado mediante acta del 14 de febrero de 2023 [222], se presentaron algunas transferencias en la plataforma NEQUI por parte de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) [223].

En línea con lo anterior, la Delegatura encontró que los estudios previos de este proceso de selección fueron elaborados por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y publicados el 12 de julio de 2023 [224]. De otra parte, SAN MARCOS se presentó en penúltimo lugar en este proceso de selección [225]. Esta circunstancia coincide con la forma de operar que se corroboró para el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 analizado, en el que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), aprovechando su rol dentro del proceso, le dio información a SAN MARCOS sobre las propuestas presentadas antes de la radicación de la de SAN MARCOS en el SECOP II con el fin de que este agente tuviera mejores elementos de juicio para efectos de elaborar su propuesta.

El Comité Evaluador del proceso SAMC-IDIPRON-2023-0012 propuso a SAN MARCOS para la adjudicación del proceso de selección [226]. En este punto, se advierte que el principal motivo por el cual se realizó la selección es porque la oferta económica de SAN MARCOS fue, por mucho, la más baja. Así se aprecia a continuación: Imagen No. 10. Proponentes del proceso de selección No. MC-IDIPRON-2023-0012 y sus ofertas.

Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [227]. Cobra relevancia que con fecha de 20 julio de 2023 –esto es, 7 días antes de la adjudicación de este proceso de selección–, se realizó una transacción bancaria directamente por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a la cuenta de NEQUI de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), asociada a su línea telefónica celular (+57) <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>, por un valor de $200.000, como se muestra a continuación: Imagen No. 11.

Transacciones bancarias realizadas por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información obrante en expediente [228]. Para la Delegatura, este hecho carece de una justificación razonable en atención a los elementos fácticos expuestos a lo largo del presente Informe Motivado, máxime si se tiene en cuenta que, como ya se ilustró, durante los meses de enero y febrero de la misma anualidad se presentaron otras transferencias por parte de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) que resultaron coincidentes con el periodo en el que se llevó a cabo la liquidación del contrato derivado del proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2022-0006.

Así, en virtud del rol desempeñado por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) en la estructuración y desarrollo del proceso de selección, y en atención a la forma de operar por parte de este y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) en los procesos de selección analizados, la Delegatura considera que se perfeccionó una conducta anticompetitiva que buscó el favorecimiento y culminó en la adjudicación del contrato a SAN MARCOS el 27 de julio de 2023 [229].

En relación con estos aspectos, los investigados argumentaron que las transferencias se realizaron por valores que resultaron “ínfimos”. Sobre el particular, la Delegatura considera necesario aclarar que el reproche formulado no se sustenta en el monto de dichas sumas, sino en el hecho mismo de la entrega y recepción de dádivas en el marco de un proceso de contratación pública [230] que, teniendo en cuenta todos los elementos de prueba que han sido resaltados en esta actuación, permiten concluir que existió la labor de direccionamiento en beneficio de SAN MARCOS que justifica la remuneración. En estos escenarios se exige un comportamiento objetivo, transparente e imparcial por parte de todos los intervinientes, garantizando así que los proponentes compitan en condiciones de igualdad.

La existencia de beneficios particulares, por mínimos que sean, rompen dicho equilibrio y distorsionan las condiciones de libre competencia, afectando la objetividad del procedimiento contractual. Nuevamente es importante resaltar que frente a la existencia de las transacciones, que claramente son coherentes con la hipótesis de direccionamiento, los investigados no ofrecieron elementos probatorios que desvirtúen esa conclusión. Por el contrario, en sus argumentos de defensa durante la audiencia del 019 se limitaron a calificar las transferencias como “ínfimas” y a afirmar que “no correspondían a un direccionamiento” [231], pero no ofrecieron fundamentos objetivos que le permitieran a la Delegatura dotar de credibilidad tales afirmaciones.

En consecuencia, la Delegatura precisa que el direccionamiento de los procesos de selección adelantados por el IDIPRON, presenta patrones comunes que permiten identificar un esquema concertado mediante el cual la funcionaria del IDIPRON e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), en ejercicio de sus funciones y obligaciones contractuales y aprovechando el acceso a información privilegiada, desplegaron actuaciones orientadas a beneficiar a SAN MARCOS.

Lo anterior se evidenció a través de: (i) el suministro de información privilegiada con el propósito de que SAN MARCOS participara en la definición de los presupuestos oficiales de los procesos y adecuara sus propuestas; (ii) la evaluación parcializada de las propuestas en favor de SAN MARCOS con miras a excluir a otros proponentes; (iii) la retribución económica para IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ); y (iv) la supervisión de la ejecución contractual orientada a mantener los efectos del direccionamiento y facilitar la continuidad de las prácticas restrictivas de la competencia. 4.2.2.

Procesos de selección relacionados con la ECSAN en los que se evidenció direccionamiento en favor de SAN MARCOS para el periodo 2019 – 2021 La Delegatura corroboró que los procesos de selección No. PNECSAN-MI-036-2019, PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021, adelantados por la ECSAN, fueron direccionados y adjudicados en favor de SAN MARCOS con la participación de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ).

En ese sentido, a continuación la Delegatura expondrá los distintos elementos probatorios que permiten afirmar la existencia de esta conducta anticompetitiva y, con el propósito de facilitar un mejor entendimiento de la conducta, en primer lugar, abordará los hechos relacionados con los procesos de selección PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021.

Posteriormente, sobre la base del contexto previamente desarrollado, analizará el proceso PN ECSAN-MI-036-2019. 4.2.2.1. Proceso de selección de Mínima Cuantía No. PN ECSAN-MI-044-2019 4.2.2.1.1. Aspectos generales del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 El proceso de selección de mínima cuantía No. PN ECSAN MI 044-2019 tuvo por objeto la selección de un contratista para la prestación del “SERVICIO PARA LA SIEMBRA DE PLANTAS PARA EL SERVICIO DE SIEMBRA DE UNA CERCA VIVA EN LA ESCUELA DE CADETES DE POLICÍA “GENERAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER" [232].

Para la elaboración de los estudios previos, la ECSAN recibió las cotizaciones de AGRO DECORACIÓN, FIDEL LEONARDO CHÁVEZ CARVAJAL y SAN MARCOS [233]. El presupuesto oficial fue fijado en la suma de 35.000.502 COP, determinado con base en el promedio de las 3 cotizaciones [234]. El 5 de diciembre de 2019, la ECSAN publicó la invitación a participar [235] y los estudios previos del proceso de selección [236].

El cierre del proceso se llevó a cabo el 9 de diciembre de 2019 [237]. Además del cumplimiento de los requisitos habilitantes, los factores considerados para la elección del proponente fueron: (i) evaluación de especificaciones técnicas mínimas, las cuales eran habilitantes, (ii) evaluación económica y financiera, y (iii) calificación de la propuesta económica.

En este proceso la Entidad contratante le otorgó especial relevancia a la propuesta con el precio más bajo, criterio que determinaba el orden de elegibilidad [238]. Durante el desarrollo del proceso, la ECSAN recibió 3 propuestas, las cuales fueron presentadas por FIDEL LEONARDO CHÁVEZ CARVAJAL, FUMY SPRAY S.A.S. y SAN MARCOS [239]. El 9 de diciembre de 2019 la Entidad contratante realizó la verificación económica del proceso de selección, en la cual determinó que SAN MARCOS presentó la oferta económica más favorable.

Esto se debió a que, mientras los demás proponentes ofertaron valores superiores a 30.000.000 COP, la propuesta de SAN MARCOS fue de 27.086.423 COP, situación que le permitió quedar seleccionado en primer orden [240]. Así las cosas, previa validación de los demás criterios, en los que también resultó habilitado, el 13 de diciembre de 2019 la ECSAN aceptó la oferta de SAN MARCOS [241].

Adicionalmente, la Delegatura resalta que este contrato fue objeto de una adición por valor de 8.155.439 COP, lo que elevó el valor total del contrato a 35.730.465 COP 268.�El documento denominado “INFORME DE SUPERVISORES SEGUIMIENTO CONTRACTUAL” da cuenta de que el 17 de diciembre de 2019 se inició la ejecución del contrato y que el mismo fue terminado el 30 de diciembre de 2019 [242] 4.2.2.1.2.

Evidencias del direccionamiento en el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019. Mediante la Resolución de Apertura, la Delegatura presentó pruebas encaminadas a determinar la existencia de un posible direccionamiento del proceso de selección. Para ello, refirió 4 aspectos: (i) el rol de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en el proceso de selección;

(ii) el suministro de información privilegiada por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ a SAN MARCOS; (iii) la participación de SAN MARCOS en la definición de algunos criterios de los pliegos de condiciones; y (iv) la adición presupuestal del contrato. Por su parte, SAN MARCOS y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), en sus alegatos de conclusión, indicaron que: (i) NERY ALBERTO CENDALES ROMERO sugirió ajustes a las medidas de las plantas para reducir el costo del proceso, mas no con la intención de excluir proponentes;

(ii) los chats de WhatsApp, aunque podrían indicar una violación de la competencia a favor de SAN MARCOS, no bastan para probar responsabilidad; y (iii) la Delegatura no probó la “colusión”, pues SAN MARCOS ganó por su oferta. Todos los proponentes en las licitaciones revisadas siempre fueron habilitados [243]. Para la Delegatura, dichos argumentos resultan insuficientes, toda vez que las pruebas presentadas son concluyentes y permiten acreditar el direccionamiento del proceso de selección. Esto se demostró de la siguiente manera: En primer lugar, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) participó en diferentes etapas del proceso de selección, pues integró el comité estructurador [244], suscribió el documento de invitación a participar, hizo parte del comité evaluador [245] y, finalmente, tuvo la función de supervisor del contrato [246].

Tales roles le otorgaron el control del proceso, acceso a información privilegiada, y capacidad para definir las condiciones del pliego y del presupuesto oficial, así como para solicitar adiciones presupuestales. En segundo lugar, la Delegatura verificó comunicaciones sostenidas por medio de WhatsApp entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), que resultaron reveladoras de la concertación adelantada para direccionar el proceso de selección. La primera conversación se sostuvo el 15 de noviembre de 2019, es decir, 20 días antes de la publicación de la invitación al proceso, programada para llevarse a cabo el 5 de diciembre de 2019.

La conversación tuvo como finalidad coordinar un encuentro presencial: Chat No.

16. CONVERSACIÓN ENTRE NERY ALBERTO CENDALES ROMERO Y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ “[15/11/2019 07:28:25] Nery Alberto: Buenos días intendente xf que hora esta (sic) disponible en la escuela gracias Intendente [15/11/2019 07:31:01] Intendente Henry Bohorques GS: [Transcripción de audio]: Don Alberto, buenos días. No, yo estoy todo el día acá en la Escuela, pues ahorita sobre las 10:00 espero una visita de la secretaria de ambiente, no sé, usted me dirá a qué hora puede pasar. [15/11/2019 07:31:10] Intendente Henry Bohorques GS: [Transcripción de audio]: En las horas de la tarde tipo 3:45 sí tengo una reunión. Entonces usted me dirá don Alberto. [15/11/2019 07:36:56] Nery Alberto Cendales: Gracias x hay 11.30 am [15/11/2019 08:10:39] Intendente Henry Bohorques GS: Listo, sí señor [15/11/2019 12:43:48] Nery Alberto Cendales: Buenas tardes estoy serca xf armo amos (sic) intendente [15/11/2019 12:44:06] Nery Alberto Cendales: Almorzamos? [247].

Esta reunión fue cercana en el tiempo a la elaboración del estudio de mercado (28 de noviembre de 2019) en el cual participó SAN MARCOS por medio de su cotización. De hecho, la fecha de la cotización presentada por SAN MARCOS, el 19 de noviembre de 2019, fue tan solo 4 días después de la referida reunión: Imagen No. 12 Extracto de Estudios previos del proceso de selección No. PN-ECSAN MI 044 2019 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expedient [248].

Posteriormente, el 26 de noviembre de 2019, esto es, 8 días antes de la fecha en que se publicó la invitación al proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019, se sostuvo otra conversación en la que los investigados concertaron cambios a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones, en particular a las características de las plantas, con el propósito de ajustarlas a conveniencia de SAN MARCOS: Chat No. 17 CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ “[26/11/2019 12:43:48] Nery Alberto Cendales Romero [envío de imagen] “[26/11/2019 07:28:10] Intendente Henry Bohorques GS [Transcripción de audio]: Don Alberto, me enviaron esta cotización, pero me la enviaron muy alta.

Por eso les decía que si la enviaban sobre treinta y cinco millones doscientos, porque esta ya se sale del promedio y no lo puedo entrar a la cotización. [26/11/2019 07:29:15] Nery Alberto Cendales Romero [Transcripción de audio]: Intendente buenos días. Oiga es que hay un inconveniente, yo no sabía que le habían subido una cantidad a las Eugenias, entonces salen a veintitrés mil pesos, entonces yo la única manera de poderle bajar, toca es bajarle de altura, ponerla promedio de 1.50.

Porque es de ahí delante a dos metros es mucho lo que sube el precio, entonces ahí ya no serviría. Entonces yo diría que es ponerla en el proyecto de 1.50 para ponerla a veintitrés mil, a menos de veintitrés mil sale. Porque es que son cuatro millones y pico y si usted le pone a mil trecientos, tres mil pesos por ejemplo en cada planta son tres mil novecientos entonces sale a menos de veinte tres mil pesos.

Entonces le recomiendo eso para que nos ayude. Intendente [26/11/2019 07:31:10] Intendente Henry Bohorques GS [Transcripción de audio]: No, don Alberto. Como yo le decía, no hay problema, podemos poner más bien de 1.50. Yo sé dónde ubicarlas y no hay problema con eso. Entonces usted me dirá, si solo puede poner de 1.50 y no hay problema con eso" [249] (Destacado de la Delegatura).

La Delegatura advierte que esta conversación guarda relación directa con la elaboración del estudio previo del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019, según consta en el documento “FORMATO DE DILIGENCIAMIENTO PARA LA ELABORACIÓN DE ESTUDIOS PREVIOS” del 28 de noviembre de 2019. En dicho documento se evidencia que: (i) SAN MARCOS hizo parte de los estudios previos [250] y (ii) las medidas de las “eugenias” coinciden con las acordadas entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ): Imagen No. 13.

Cotización SAN MARCOS proceso de selección No. PN ECSAN MI 044-2019 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [251] Lo dicho hasta este punto cobra especial relevancia si se tiene en cuenta que, conforme con los estudios previos del 28 de noviembre de 2019 del proceso PN ECSAN-MI-044-2019, el presupuesto oficial del proceso de contratación coincidía exactamente con el valor de la cotización presentada por SAN MARCOS [252].

En relación con esto, la Delegatura evidenció que la comunicación entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) continuó los días 4 y 5 de diciembre de 2019 con el objetivo de garantizar que SAN MARCOS fuera el primer proponente en cargar la oferta y demás documentos habilitantes.

Ello se refleja en la siguiente conversación: Chat No. 18 CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ “[04/12/2019 14:39:28] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Intendente, buenas tardes. Hasta ahora no ha aparecido en la página de contratación todavía lo del contrato, gracias. [04/12/2019 15:16:57] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Don Alberto, ya miro. [04/12/2019 15:49:02] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Don Alberto, es que faltaba una firma, faltaba una firma, ya está en el SECOP, pero faltaba una firma del jurídico, pero apenas lo firme le envió una fotico. [04/12/2019 16:41:34] Intendente Henry Bohórquez: PN ECSAN MI 044 2019 [04/12/2019 16:53:41] Intendente Henry Bohorquez GS: Yo creo que se publica hasta las 7 pm que me lo apruebe él te Pabón (sic) [05/12/2019 11:45:34] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio] Don Alberto, buenos días.

Ya puede revisar la propuesta, la acabaron de subir, faltaba la firma del jurídico, pero ya quedó completa. Con el mismo número que le envié. [05/12/2019 17:29:27] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Hola Intendente. Es que sí apareció esta mañana, pero no lo deja abrir. El sistema SECOP está en mantenimiento en la entidad, lo están digamos ampliándolo no sé, no está funcionado esta mañana.

Entonces quisiera saber si me lo puede enviar a mi correo para yo ir mirándolo a ver qué fecha tiene de presentación, porque o si no nos coge, así como mal parados. Muchas gracias intendente y buena tarde. [05/12/2019 17:31:53] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Don Alberto hasta el lunes, hasta el lunes a las 9 de la mañana hay tiempo, entonces no se preocupe. [05/12/2019 17:32:01] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Eso ya hoy en la noche o ahorita ya lo puede revisar o mañana temprano, hasta el lunes a las 9 de la mañana hay tiempo" [253] (Destacado por la Delegatura).

La conversación transcrita ocurrió entre el 4 y el 5 de diciembre de 2019, es decir, desde un día antes de la publicación del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 en el SECOP II (5 de diciembre de 2019) [254], razón por la cual la información suministrada reviste el carácter de privilegiada que los demás proponentes no pudieron conocer. - El 8 de diciembre de 2019, un día antes del cierre del plazo para recibir ofertas (9 de diciembre de 2019), HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) le recordó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) que debía presentar la oferta, en los siguientes términos: Chat No.

19. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[08/12/2019 07:53:58] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Don Alberto, buenas tardes. Don Alberto, lo molesto para recordarle que antes de las 9 de la mañana para que suban documentación, ya que la plataforma la están cerrando sobre las 9 o 8:30 de la mañana.

“[08/12/2019 08:46:41] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Intendente, muy buenos días. Oiga, un favor: es que estoy mirando una foto que me está enviando Jorge y hay mucho pasto alrededor ¿sí me entiende? No contra la pared porque contra la pared sí hay también, pero ya estamos mirando y estamos fumigando. Pero por el frente yo le quería pedir un favor.

Que nos echara una guadañada esta semana para la otra semana entrar a platiar (SIC), para que se nos vea el trabajo y obviamente que quede más bonito todo, que todo quede bien presentado. Entonces le agradezco intendente. Ya hicimos la vuelta oyó, para lo otro… gracias. “[08/12/2019 09:28:15] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: A listo don Alberto, buen día. Sí, estos días tienen que podar, por lo que hay ceremonias estos días van a podar, sin embargo, yo pregunto y a ver cómo le hacemos.

Listo, don Alberto" [255]. (destacado de la Delegatura) Como resultado de esta conversación, SAN MARCOS presentó su propuesta a las 11:03:46 p.m. del 8 de diciembre de 2019, es decir, el día antes del cierre siendo el primero de los 3 proponentes en hacerlo. El interés demostrado por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en asegurar que SAN MARCOS fuera el primer oferente no constituye un hecho aislado, ya que uno de los criterios de desempate definidos por la ECSAN en la invitación era precisamente el orden de llegada de las ofertas: “ Procedimiento en caso de empate a menor precio: De conformidad con el Artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de Mayo de 2015, la entidad adjudicará a quien haya entregado primero la oferta entre los empatados, según el orden de entrega de las mismas [256] ”. - El 9 de diciembre de 2019, día del cierre de la convocatoria, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) informó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) que la propuesta de SAN MARCOS era la más económica y la evaluaría con miras a su adjudicación: Chat No. 20 CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ “[09/12/2019 09:33:08] Nery Alberto Cendales: Intendente ¿cómo le fue? ¿Ya llegó mucha gente o qué? [09/12/2019 09:36:22] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio] Ya estamos mirando eso a ver. [09/12/2019 09:49:10] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Listo don Alberto ya… ustedes ya quedaron como la propuesta más económica, entonces ya voy a evaluarlo a ver si podemos sacar eso mañana. [09/12/2019 09:56:13] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: De una, de una Intendente, buena noticia. Listo [09/12/2019 12:48:55] Intendente Henry Bohorquez GS: Listo don Alberto, aprobado.

Ahora suben eso al Secop. [09/12/2019 13:15:26] Nery Alberto Cendales: Ok gracias" [257] (Destacado de la Delegatura). Además de evidenciar la influencia de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en la evaluación de propuestas, el documento acredita que la información relacionada con la adjudicación fue compartida con SAN MARCOS antes de su publicación oficial en el SECOP II, la cual se realizó el 10 de diciembre de 2019 [258]. - El 11 de diciembre de 2019, un día antes de la aceptación formal de la oferta, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) le informó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), que SAN MARCOS había sido adjudicatario: Chat No.

21. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ “[11/12/2019 11:18:50] Intendente Henry Bohorquez GS: Listo Don Alberto, quedaron uds (SIC) [11/12/2019 11:19:09] Ya están firmando la propuesta de aceptación" [259] ? (Destacado de la Delegatura) Esta información anticipada constituye un nuevo indicio relevante de la entrega de información privilegiada a SAN MARCOS, teniendo en cuenta que se realizó antes de la publicación oficial de la aceptación de ofertas [260]. - De la información presentada, la Delegatura concluye que el proceso PN ECSAN-MI-044-2019 fue diseñado y desarrollado bajo el manejo de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), quien intervino desde la elaboración de los estudios previos hasta su liquidación, siendo, además, designado como supervisor contractua.

En línea con lo indicado, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ solicitó una adición presupuestal por 8.155.439 COP, en los siguientes términos: “(…) 2) Que mediante comunicación oficial S-2019-011565-ECSAN-DIREC-PLANE 95.4 de fecha 16 de diciembre de 2019 el señor HENRY BOHORQUEZ IBÁÑEZ, Responsable de Direccionamiento Estratégico de Recursos, presenta al señor Director de la Escuela el siguiente requerimiento: “Asunto: Solicitud adición al contrato 69-710075-19.

Respetuosamente me permito solicitar a mi General, autorice la adición presupuestal para el contrato 69-710075-19 teniendo presente el sobrante de $8.155.439 (…)” 299 (Destacado de la Delegatura). La decisión fue formalizada mediante el Acta de adición No. 1 [262], lo cual refuerza la hipótesis de que su propósito fue generar beneficios adicionales para los investigados, producto de la injerencia de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en todas las etapas del proceso.

Esta situación fue comunicada a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) el 16 de diciembre de 2019 en los siguientes términos: Chat No.

22. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ “[16/12/2019 15:11:40] Intendente Henry Bohorquez GS: Don Alberto, buenas tardes. El Director de la Escuela me aprobó la adición, pero nos toca correr. Por ahí el jueves la monto. [16/12/2019 15:12:48] Nery Alberto Cendales: Uy listo, buena noticia" [263]. - Los investigados argumentaron que las sugerencias de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) solo buscaban reducir los costos del proceso y no excluir a otros proponentes.

Al respecto, la Delegatura precisa que tales intervenciones no se realizaron a través de los canales formales dispuestos para ello, sino mediante comunicaciones directas, privadas y reiteradas con HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), quien hizo parte de la elaboración de los estudios previos y de mercado, y del comité evaluador que revisó y calificó las propuestas de los oferentes en el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 [264].

A través de estas interacciones, la Delegatura evidenció que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO mantuvieron una comunicación constante para: (i) la entrega de información privilegiada sobre el proceso de contratación y su estructuración; (ii) la estructuración y adecuación previa de la propuesta efectivamente presentada por SAN MARCOS;

(iii) el seguimiento a fechas clave del proceso; (iv) la evaluación y/o habilitación técnica de la propuesta de SAN MARCOS como el oferente con la mejor propuesta económica gracias al recibo de información privilegiada por parte de este, lo que afectó la transparencia e imparcialidad del proceso. - Finalmente, respecto del argumento de defensa presentado por los investigados sobre la supuesta insuficiencia probatoria de los chats de WhatsApp, la Delegatura aclara que estos fueron valorados en conjunto con otros medios de prueba que, en su totalidad, configuran un patrón consistente de coordinación entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ).

Esta reiteración, su contenido y la cercanía temporal con los hitos del proceso de selección otorgan credibilidad a la hipótesis de direccionamiento y refuerzan su valor probatorio conforme al estándar aplicable en la presente actuación administrativa. 4.2.2.2. Proceso de selección de mínima cuantía No. PN ECSAN-MI-048 2021 en favor de SAN MARCOS 4.2.2.2.1.

Aspectos relevantes del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-048 2021 El proceso de selección de mínima cuantía No. PN ECSAN-MI-048-2021 tuvo por objeto la selección de un contratista para prestar el “[s]ervicio de siembra, tala, mantenimiento, adquisición de fertilizantes y pago de conceptos técnicos ante la Secretaría Distrital de Medio Ambiental (sic) para las especies arbóreas de la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander" [265].

Para la construcción del estudio del mercado, el 5 de octubre de 2021 la ECSAN solicitó cotizaciones. Ese mismo día, la ECSAN recibió cotizaciones de ECOPRADOS SOLUCIONES AMBIENTALES y PODART ARBOLES Y PLANTAS. Adicionalmente, el 6 de octubre de 2021, recibió las cotizaciones de ZOMER DESIGN & BUILDING y DG SOLUCIONES EMPRESARIALES. La ECSAN estableció como presupuesto oficial la suma de 31.789.259 COP, tomando como base 3 de las cotizaciones recibidas y excluyendo la de ZOMER DESIGN & BUILDING por incluir conceptos de impuestos y AIU, no contemplados en las demás propuestas [266].

Además del cumplimiento de los requisitos habilitantes, los criterios definidos para la evaluación de las propuestas fueron: (i) factor técnico, (ii) factor jurídico y (iii) factor económico. En cuanto a la metodología de evaluación se estableció: “Al momento de la entrega de las propuestas, se determinará el orden de elegibilidad, comenzando por la oferta con propuesta económica de menor valor hasta la de mayor.

La entidad procederá a verificar los requisitos habilitantes y condiciones técnicas de la oferta con el ofrecimiento económico de menor valor, en caso que esta no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, vencido el plazo para subsanar los mismos, se procederá a verificar la oferta del ofrecimiento económico con el segundo menor valor y así sucesivamente.

Si una vez verificadas todas las ofertas presentadas, no se logra la habilitación, el proceso se declarará desierto" [267]. (Destacado de la Delegatura) Además, como criterio de desempate, la Entidad contratante contempló el menor precio. De tal forma, el contrato se adjudicaría a quien hubiera presentado primero la propuesta [268]. Esta previsión cobra especial relevancia al analizar el momento en el cual HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) suministró información privilegiada a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), como se expondrá más adelante.

La invitación a participar en el proceso [269] y los estudios previos [270] fueron publicados el 8 de noviembre de 2021. El cierre del proceso tuvo lugar el 11 de noviembre de 2021 [271]. Durante el desarrollo del proceso, la ECSAN recibió 5 propuestas, las cuales fueron presentadas por: ECOPRADOS AMBIENTALES S.A.S., SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES GABRIEL CASTRO S.A.S., PRADO ALEMÁN H S.A.S., SIPCO S.A.S. y SAN MARCOS [272].

De acuerdo con la evaluación económica realizada el 1 de diciembre de 2021, la propuesta presentada por SAN MARCOS ocupó el quinto puesto en orden de elegibilidad, al haber sido la de mayor valor entre todas las presentadas [273]. No obstante, como se evidenciará en los apartados siguientes, la influencia ejercida por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en la evaluación de los componentes técnicos concluyó en la adjudicación del proceso de selección a SAN MARCOS, cuya oferta fue aceptada el 3 de diciembre de 2021 [274].

Al igual que en el proceso PN ECSAN-MI-044-2019, este contrato fue objeto de adición presupuestal mediante Acta 01 del 17 de diciembre de 2021, por valor de 6.929.450 COP. Dicha solicitud fue elevada por HENRY BOHORQUEZ IBÁÑEZ (contratista del IDIPRON ) [275]. 4.2.2.2.2. Evidencias del direccionamiento del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-048-2021 Mediante la Resolución de Apertura, la Delegatura dispuso la práctica de pruebas orientadas a determinar la existencia o no del direccionamiento del proceso de selección, particularmente en 4 aspectos: (i) el rol de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en las distintas etapas del proceso de selección, (ii) el suministro de información privilegiada por parte de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) para la participación de SAN MARCOS, con el fin de garantizarle una ventaja anticompetitiva en el desarrollo del proceso;

(iii) la evaluación parcializada de las propuestas en favor de SAN MARCOS; y (iv) la adición presupuestal parcializada cuya única justificación fue la adjudicación a SAN MARCOS. Respecto del rol de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), se estableció que su participación fue determinante en todas las fases del proceso, desde la estructuración hasta la liquidación del contrato.

En conversación sostenida el 21 de marzo de 2021 entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), se observa cómo HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ le anticipa el inicio del proceso de contratación, revela su objeto y valor estimado, y propone un encuentro previo para discutir su ejecución: Chat No.

23. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[21/03/2021 16:33:17] Intendente Henry Bohorquez GS: [Transcripción de audio]: Don Alberto, buenas tardes, con Bohórquez. Don Alberto, ya van a empezar a sacar el nuevo proceso es de 30 milloncitos, más o menos, para sembrar arboles, mantenimiento de la cerca viva, mantenimiento de algunos arbolitos que hay por ahí y de pronto unas talas, pero entonces están incluidos unos pagos de permisos ante la Secretaría y otras cosas.

A ver cuándo tiene tiempito y viene y charlamos y miramos a ver como arrancamos con eso. [21/03/2021 16:33:32] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Ah y si necesita por ahí trabajadores, por ahí tengo unos muchachos, unos señores ya pa trabajar. Por ahí de mantenimiento, jardinería, todo eso. [21/03/2021 16:38:26] Nery Alberto Cendales Romero [Transcripción audio]: Intendente, buenas tardes, cómo como me le va.

Pues yo creo que para vernos sería por ahí el miércoles de pascua, oyó? A ver si vamos allá y vemos si el miércoles o el jueves, yo creería que el miércoles y entonces para mirar a ver qué podemos hablar. Y los trabajadores, miramos a ver, porque ahorita se aflojó un poquito, está como flojo, no, no, no. ¿Se acuerda que le dije que habían cerrado unas construcciones?, entonces estamos esperando a ver, pero está como delicado.

Ahí estamos pendientes, Intendente, muchas gracias por su llamada. [21/03/2021 16:40:04] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Listo Don Alberto, hágale, hágale y yo le aviso entonces y nos vemos o me avisa entonces cuando tenga tiempo y cuadramos eso [276]. (Destacado de la Delegatura) Esta conversación coincide con las condiciones que fueron posteriormente establecidas en la invitación del proceso No. PN ECSAN-MI-048-2021, lo que permite concluir que existía conocimiento previo sobre su estructuración y control por parte de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ).

Para dar claridad al respecto, la Delegatura presentará el siguiente cuadro comparativo ente los conceptos señalados en la conversación y los conceptos del proceso de selección: Tabla No. 10. Comparativo de conceptos entre la conversación del 21 de marzo de 2021 y del proceso de selección No. PN ECSAN MI 048-2021 Concepto Conversación 21 de marzo de 2021 Proceso de selección Invitación Valor “[…] el nuevo proceso es de 30 milloncitos, más o menos […]” Objeto “[…] para sembrar árboles, mantenimiento de la cerca viva, mantenimiento de algunos arbolitos que hay por ahí y de pronto unas talas, pero entonces están incluidos unos pagos de permisos ante la Secretaría y otras cosas[…].

Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información obrante en el expediente [277]. Adicionalmente, en esa misma conversación HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) le ofreció personal a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) para la ejecución de las actividades objeto del futuro contrato, lo que evidencia una relación cercana y de mutuo beneficio entre los involucrados, circunstancia que resulta relevante para el análisis de la imparcialidad del proceso.

Posteriormente, el 31 de mayo de 2021, los investigados sostuvieron otra conversación en la que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) solicitó a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) modificar su cotización inicial, ajustando ítems específicos para que se adaptaran al presupuesto disponible.

En esa misma conversación le pidió gestionar y allegar dos cotizaciones adicionales de otras empresas, a efectos de construir el estudio de mercado que serviría como base del proceso de selección, dejando en evidencia el direccionamiento del mismo. En sus propias palabras indicaron: Chat No. 24 CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[31/05/2021 09:27:29] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio] Don Alberto, buenos días.

Don Alberto, que pena no contestarle que día. Don Alberto, sumercé me envió una cotización $45.000.000, pero resulta que solo tengo $35.000.000. Sumercé me dirá si le mermo, a qué le mermo, para, pues, para que se medio ajuste, no sé si a la siembra de árboles, voy a quitar por ahí ya, voy a quitar unos 40 árboles, porque no, porque el resto si lo tengo que hacer. [31/05/2021 09:27:52] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: Entonces para eso, le recomiendo.

No sé si don Alberto me puede colaborar con otras dos cotizaciones de dos empresas diferentes, de otras dos empresas diferentes para poder sacar ese proceso para más tardar la semana entrante y nos vamos en lo posible con sumercé, para mirar a ver aquí como amarramos eso. [31/05/2021 10:56:06] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: Don Alberto, entonces ¿sí me puede colaborar con las otras dos cotizaciones y los valores que le dije o le envío una nueva cotización restando o usted verá si la dejo así y se puede pasar un poco más económica, sobre los $35.000.000 que son los que tengo? [31/05/2021 10:56:46] Nery Alberto Cendales Romero [Transcripción audio]: Yo estoy aquí fuera de la oficina, pero entonces mañana en la tarde yo le reviso cómo está y miramos a ver o si no sería para bajarle la cantidad a los árboles y hacerle la cotización, las 3 cotizaciones oyó. Pero entonces mañana tocaría mirar a ver cómo está para ver qué descuento se le puede dar o alguna cosa o bajarle la cantidad de árboles. [31/05/2021 10:58:27] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: Listo, don Alberto, yo estoy pendiente.

Sí, porque ya tengo que pasar eso estos días, ya tengo el documento montado, entonces de una vez para proyectarlo y hacerlo rápido" [278] (Destacado por la Delegatura). Este patrón se confirmó con las comunicaciones del 1 y 2 de junio de 2021, en las que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) reiteró a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) su intención de adelantar el proceso con SAN MARCOS y le instruyó sobre los ajustes necesarios para su inclusión exitosa en el proceso, sugiriendo, incluso, la cantidad de árboles que debían incluirse para que la propuesta se ajustara al presupuesto oficial: Chat No.

25. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[01/06/2021 17:15:04] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: Don Alberto buenas tardes, para el favorcito que le pedí pa revisar lo de la cotización y eso, ¿Cómo hacemos? [01/06/2021 17:15:28] Nery Alberto Cendales Romero [Transcripción audio]: Intendente buenas tardes, pero usted ya, ¡ay hermano!, hermano mañana le reviso eso y lo llamo oyó, ¿listo? [01/06/2021 17:17:41] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: Si Don Alberto.

Si, es que solo tengo $35.000.000, necesito conseguir cotizaciones de otras dos empresas con NIT y ya para sacar ese proceso si puedo esta semana o por mucho el lunes de la otra y mirar que se ajuste. Es que no tengo más sino 35, usted me dice no, bueno, bájele al tema de mantenimiento de arboles o a la siembra, que no sean 100, sino 70 y ahí más o menos nos ajustamos para ganar. [02/06/2021 14:54:21] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: Qué mas Don ALBERTO, ¿Cómo está?.

Don ALBERTO, sí pudo mirar lo de la cotización, a ver si lo montamos rapidito" [279]. (Destacado por la Delegatura) Finalmente, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) sostuvieron otra conversación el 8 y 9 de noviembre de 2021, fecha en la cual la ECSAN publicó el aviso de convocatoria del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-048-2021 en los siguientes términos: Chat No.

26. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[08/11/2021 11:58:59] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: No, estamos hablando con la señora Olga, ya, ya están hablando con ella. Don ALBERTO, hoy sale lo del contrato a las 6 de la tarde, apenas salga le aviso”. [08/11/2021 17:59:34] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción audio]: “ Don ALBERTO, acabaron de publicar el proceso, MI… ECSAN MI 048-2021.

Entonces para que se presente. [08/11/2021 18:04:53] Nery Alberto Cendales Romero Ok gracias intendente [09/11/2021 10:46:58] Intendente Henry Bohorquez GS [Imagen extraída del chat enviada por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ ] [09/11/2021 10:47:21] Nery Alberto Cendales: “Ok gracias intendente [280]. Es pertinente precisar que, en efecto, tal como se evidencia en el cronograma del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-048-2021, la fecha de registro de la invitación es del 8 de noviembre de 2021 a las 06:00 p.m., es decir, menos de 1 minuto después de que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) le informara a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) que el proceso se acababa de subir.

Imagen No. 14. Fecha de publicación de la invitación del proceso de selección PN ECSAN MI 048-2021 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [281]. Los elementos descritos, analizados en conjunto evidencian que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) contaba con información privilegiada y actualizada del proceso PN ECSAN-MI-048-2021 y, una vez llegaba a su poder, la compartió con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) con la finalidad de que el proceso fuera adjudicado a SAN MARCOS.

Con el mismo fin, los investigados coordinaron varios aspectos del proceso de selección, como la vinculación de cotizaciones de otras empresas aunque adoptaron las medidas para que SAN MARCOS fuera a adjudicataria. De tal forma, la adjudicación correspondiente en favor de SAN MARCOS se logró con la orientación e injerencia directa de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ.

Este análisis cobra relevancia si se tiene en cuenta que la ECSAN introdujo como criterio de desempate el orden de llegada [282], razón por la cual SAN MARCOS contó con una ventaja anticompetitiva frente a sus competidores al saber que debía presentarse de primero en el proceso. - Ahora bien, en relación con la evaluación de las propuestas, la Delegatura verificó que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) participaron activamente en la calificación técnica de todas las propuestas presentadas en el proceso.

A pesar de que SAN MARCOS ocupó el último lugar en el orden de elegibilidad según el criterio económico, la propuesta fue seleccionada como ganadora, producto de una evaluación técnica favorable realizada directamente por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ, tal y como se ilustra a continuación: Tabla No. 11. Actas de evaluación y reevaluación suscritas en el proceso PN ECSAN-MI-048-2021 por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ ítem Participación Proponente Rol y soporte de suscripción 1.

Reevaluación técnica 2do lugar del 19 de noviembre de 2021 [283]. SIPCO S.A.S. 2. Evaluación técnica 2do lugar del 22 de noviembre de 2021 [284]. PRADO ALEMÁN H S.A.S. 3. Evaluación técnica 3er lugar del 26 de noviembre de 2021 [285]. ECOPRADOS AMBIENTALES S.A.S. 4. Reevaluación técnica 3er lugar 29 de noviembre de 2021 [286]. ECOPRADOS AMBIENTALES SAS 5.

Evaluación técnica 4to lugar 30 de noviembre de 2021 [287]. SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES GABRIEL CASTRO SAS 6. Evaluación técnica 5to lugar del 01 de diciembre de 2021 [288]. SAN MARCOS 7. Reevaluación técnica 5to lugar del 02 de diciembre de 2021 [289]. SAN MARCOS Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información obrante en el expediente [290].

La conversación del 30 de noviembre de 2021 es particularmente ilustrativa: Chat No.

27. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[30/11/2021 09:10:57] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Don ALBERTO buen día. Don Alberto ya estoy descartando al cuarto oferente para que se ponga pilas revise bien los documentos para que subsane. Entonces usted es mi última carta por favor, ya le descarté cuatro ya el último no me está cumpliendo con un poco de cosas.

Espero que no me subsane. [30/11/2021 09:11:21] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio] Si es posible y espero que quede usted, entonces le voy a hacer una adición como de 8 millones de pesos, necesito una cuadrilla de gente grande. Si puedo descartar a este man, que espero que sea así, yo creería que ya usted es el último oferente, entonces para mirar revise bien los documentos para quedar al día. [30/11/2021 09:59:37] Nery Alberto Cendales Romero [Transcripción de audio]: Intendente, buenos días.

Eso es una lotería sin comprar, que debo comprar, me dice por hay un familiar mío. No, hágale yo creo que está bien, o ya miramos qué hay que hacer. De todas maneras le agradezco, oyó. [30/11/2021 10:03:09] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio] Listo, listo, Don LUIS eh, don Alberto perdón, mire, cruce los dedos que yo pueda rajar a este man, creo que sí, pero vamos a ver ya son 4 oferentes, voy a ver si puedo que me están diciendo que sí, mas sin embargo revise esos documentos, compare bien lo que se les ha estado cancelando a ellos, cuáles son las observaciones que han quedado para que ustedes estén pendientes, porque yo evalúo y de una vez voy subiendo. [30/11/2021 10:06:56] Nery Alberto Cendales Romero [Transcripción de audio enviado por] Mi intendente mire que ya acabo de preguntar aquí a mi asistente y me dice que todos los documentos que hemos enviado nosotros los tenemos bien, entonces arrímele al otro quémelo y ya ahí salimos oyó, usted sabe cómo es conmigo. [30/11/2021 10:07:53] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio] Hágale pues, hágale pues" [291] (Destacado de la Delegatura) Lo anterior cobra aún más relevancia en la medida en que la Delegatura comprobó que, una vez adjudicado el contrato, mediante Acta 01 del 17 de diciembre de 2021, por solicitud de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), al igual que en el proceso PN ECSAN-MI-044-2019, la ECSAN realizó una adición al contrato por valor de 6.929.450 COP [292].

Con ello, se verificó el cumplimiento de lo anticipado por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) por medio de las conversaciones expuestas. - Ahora bien, en conversación del 30 de noviembre de 2021, la Delegatura pudo comprobar que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), además de evaluar las propuestas en el componente técnico, brindó asistencia directa para subsanar falencias en la documentación presentada por SAN MARCOS y reiteró lo relacionado con la adición presupuestal en caso de que esta empresa resultara adjudicataria del contrato.

Chat No.

28. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[30/11/2021 11:29:56] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Don Alberto mire casi todo el mundo se está rajando por el curso de salud y seguridad en el trabajo, si es necesario porque casi siempre presentan un curso de 50 horas, pero muy desactualizado.

Si llega el caso de que esto pase sería mejor que en la subsanación cambie a la persona que tenga ese curso más reciente o que tenga el curso de 20 horas actualizado, todo el mundo se está rajando por eso. Entonces cualquier cosa miremos, yo voy a revisar sus documentos esta tarde, voy a pedirle el favor a la ingeniera que me revise eso, si le falta algo que vaya teniendo para subsanar o cambiar el de salud y seguridad en el trabajo, eso se coloca quiero cambiar a esta persona que está más actualizada. [30/11/2021 11:30:50] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: Aunque la verdad yo creo que el de salud y seguridad en el trabajo no lo vamos a utilizar por el tema de alturas sino como por el tema de trabajo normal, porque yo creo que no vamos a hacer talas ni nada de eso, porque no nos da el tiempo, tenemos que sacar ese contrato en 10 días, de 10 a 12 días antes del 15 de diciembre, mejor dicho.

Entonces yo creo que necesitamos una cuadrilla por ahí de 10 manes y empezar a trabajar eso, esperemos a ver qué pasa. Yo no sé si este viejo me alcance a subsanar, pero si tenemos que mirar eso, ojalá pueda descabezar a este man y necesitaría una cuadrilla de 10 manes es para solo hacer mantenimiento de cerca viva, mantenimiento en los árboles y hacer unas siembras y cambiar unas cosas.

Y si puedo le adiciono, si puedo no, es que me tocaría adicionarle como unos 8 millones también para siembras y mantenimientos" [293] (Destacado de la Delegatura). Esta conversación fue retomada el 1 de diciembre de 2021, en la cual se indicó: Chat No.

29. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[01/11/2021 09:32:16] Intendente Henry Bohorquez GS: [Transcripción de audio reenviado por una mujer]: No es ningún oficio, son los estándares mínimos que deben venir firmados por las dos partes, enviaron estándares mínimos firmados solo por la responsable SST y no están firmados por la representante legal. [01/11/2021 09:32:31] Intendente Henry Bohorquez GS: Don Alberto vaya arreglando esto. [01/11/2021 09:35:38] Nery Alberto Cendales: [Transcripción de audio]: Listo intendente ya, ya hablé con Andrea y estamos haciendo la vuelta, si hay que hacer eso listo no hay problema, ya me dijeron que ya hablaron con usted [01/11/2021 09:36:27] Intendente Henry Bohorquez GS: [Transcripción de audio]: Listo Don Alberto, lo otro es por ahora estoy esperando, porque el viejo tiene hasta las 5 de la tarde para subsanar lo estoy apretando que no salga con maricadas y si el man no presenta nada ya para que usted me tenga todo, ya me están terminado de revisar a ver qué más falta y apenas ese man no presente nada le termino de calificar a usted para que subsane. [01/11/2021 17:00:28] Intendente Henry Bohorquez GS: [Transcripción de audio]: Don Alberto ya estoy sacando la evaluación de ustedes me deben lo que le envié y me dice la salud y seguridad en el trabajo que por si las moscas anéxeme el curso de 50 horas y el de 20 horas actualizado para que no vayamos a tener observaciones y nos tumben el contrato ¿listo? Envíeme anéxeme el curso de 50 horas y de 20 horas. [*llamada de 7 minutos con 49 segundos] [01/11/2021 17:48:50] Intendente Henry Bohorquez GS: ¿Don Alberto, habló con Jorge? [01/11/2021 17:48:56] Intendente Henry Bohorquez GS: o le digo a mi amigo? [01/11/2021 19:06:31] Nery Alberto [Transcripción de]: ¿Oiga ese documento que hay que firmar de estándares en donde se encuentra? porque no lo encontramos me dice la contadora, ¿entonces a ver cuál es? hágame el favor. [01/11/2021 19:08:28] Intendente Henry Bohorquez GS [Transcripción de audio]: El de 50 horas es el curso de actualización de Andrea, la de salud y seguridad y trabajo y uno de 20 horas, que ella se los envía, ella tiene ese documento y se los envía, me imagino que lo debe tener, que como está trabajando tiene que tenerlo reciente y solo es anexar, es un formato, y el otro de estándares mínimos si toca que usted pegue su firma al lado" [294] (Destacado de la Delegatura).

Esta conversación evidencia que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) influyó en la evaluación en favor de SAN MARCOS. En efecto, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ brindó asesoría en diferentes oportunidades a SAN MARCOS a través de su representante legal suplente, realizó evaluaciones parcializadas a los demás oferentes e, incluso, ofreció apoyo adicional por medio de “un amigo”, en clara contravención a los principios de imparcialidad y transparencia que rigen la contratación estatal.

Finalmente, el 1 de diciembre de 2021, en horas no laborales y por canales distintos a los autorizados para la gestión de la información del proceso, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) sostuvieron una conversación en la que se concretó la influencia ejercida por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en la adjudicación del contrato a SAN MARCOS: Chat No.

30. CONVERSACIÓN ENTRE HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[01/12/2021 20:04:44] Nery Alberto Cendales: [Transcripción de audio]: Intendente buenas noches que pena molestarlo, oiga, pero mi hijo me acaba de mirar y que ya a nosotros nos descartaron y que están evaluando al sexto, que es el que va a participar, entonces quiero saber, porque a mí me toca pagarle un poco de plata a esa china por el papel no sé. Entonces para que me confirme intendente hágame el favor. [01/12/2021 20:07:01] Intendente Henry Bohorquez GS: No. ¿quién dijo? [01/12/2021 20:07:03] Intendente Henry Bohorquez GS: Nada. [01/12/2021 20:07:07] Intendente Henry Bohorquez GS: No señor. [01/12/2021 20:07:10] Intendente Henry Bohorquez GS: UD es el último. [01/12/2021 20:07:12] Nery Alberto Cendales [Transcripción de audio]: Pero mi hijo me acaba de decir que ya evaluaron el quinto y que a nosotros ya nos descartaron.

Acaba de mirar eso, no sé qué tan cierto sea intendente”. [01/12/2021 20:07:32] Intendente Henry Bohorquez GS: No nada [01/12/2021 20:07:35] Intendente Henry Bohorquez GS: Me extraña [01/12/2021 20:07:41] Intendente Henry Bohorquez GS: Ya le dije que era UD [01/12/2021 20:07:56] Intendente Henry Bohorquez GS: No señor [01/12/2021 20:08:12] Nery Alberto Cendales: Ok gracias" [295].

(Destacado de la Delegatura) En esa medida, la Delegatura observa que la injerencia de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en la selección del contratista en el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-048-2021 fue tan determinante que dicha situación le permitió no solo descalificar a mejores proponentes, sino también informar con anticipación a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) sobre necesidad de contar con documentos específicos para el proceso, tales como la certificación en salud y seguridad en el trabajo con una intensidad horaria particular, los cuales resultaron ser requisitos fundamentales en la etapa de calificación de las propuestas.

En suma, las actuaciones de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ fueron determinantes para el direccionamiento del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-048-2021 en favor de SAN MARCOS. 4.2.2.3. Proceso de selección de mínima cuantía No. PN ECSAN MI 036-2019 Como la Delegatura lo mencionó al comienzo de este capítulo, este proceso de selección se presenta al final con el fin de facilitar la comprensión de la práctica anticompetitiva desplegada por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ).

Esta conducta se enmarca dentro de los procesos de selección ya analizados, los cuales comparten características similares enfocadas a favorecer a SAN MARCOS en la adjudicación de los procesos de selección. 4.2.2.3.1. Aspectos relevantes del proceso de selección PN ECSAN-MI-036-2019 El proceso de selección de mínima cuantía No. PN ECSANMI-036-2019 tuvo por objeto la selección de un contratista para prestar el “SERVICIO PARA LA PODA, TALA Y SIEMBRA COMO COMPENSACIÓN DE ESPECIES ARBÓREAS, ASÍ MISMO, ADQUISICIÓN DE PLANTAS PARA EL SERVICIO DE SIEMBRA DE UNA CERCA VIVA EN LA ESCUELA DE CADETES DE POLICÍA “GENERAL FRANCISCO DE PAULA SANTANDER" [296].

Para la elaboración del estudio de mercado, la ECSAN recibió cotizaciones de AGRO DECORACIÓN, FIDEL LEONARDO CHÁVEZ CARVAJAL y SINDY HERNÁNDEZ [297]. Con base en estas cotizaciones, la Entidad contratante fijó el presupuesto oficial en 19.714.427 COP [298].� El 11 de septiembre de 2019, la ECSAN publicó la invitación a la convocatoria y los estudios previos del proceso [299].

El cierre del proceso se llevó a cabo el 16 de noviembre de 2019 [300]. Además del cumplimiento de los requisitos habilitantes, los factores de evaluación se definieron en factores: (i) jurídicos, (ii) técnicos y (iii) económicos. La forma de evaluación se determinó así: “Al momento de la entrega de las propuestas, se determinará el orden de elegibilidad, comenzando por la oferta con propuesta económica de menor valor hasta la de mayor.

La entidad procederá a verificar los requisitos habilitantes y condiciones técnicas de la oferta con el ofrecimiento económico de menor valor, en caso que esta no cumpla con los requisitos habilitantes exigidos, vencido el plazo para subsanar los mismos, se procederá a verificar la oferta del ofrecimiento económico con el segundo menor valor y así sucesivamente.

Si una vez verificadas todas las ofertas presentadas, no se logra la habilitación, el proceso se declarará desierto" [301] (Destacado de la Delegatura). En caso de igualdad en el menor precio, como criterio de desempate se estableció que la Entidad aceptaría la oferta presentada en primer lugar [302]. Durante el desarrollo del proceso de contratación, la ECSAN recibió 3 propuestas, las cuales fueron presentadas por: SIPCO S.A.S., ASOCIACIÓN DEPORTIVA WIPER y SAN MARCOS [303].

El 17 de septiembre de 2019, la Entidad contratante realizó la verificación técnica, jurídica y económica de las propuestas, en la cual determinó que SAN MARCOS presentó el ofrecimiento económico más favorable por presentar una propuesta con el valor más bajo [304]. No obstante, fue necesario que SAN MARCOS subsanara elementos del componente técnico, lo cual se realizó y permitió una nueva calificación el 18 de septiembre de 2019 [305].

Finalmente, el 30 de septiembre de 2019, la ECSAN aceptó la oferta de SAN MARCOS [306]. 4.2.2.3.2. Evidencias del direccionamiento en el proceso de selección No. PN-ECSAN-MI-036-2019 En la Resolución de Apertura, la Delegatura presentó pruebas que acreditarían la conducta imputada y, en particular, dos aspectos: (i) el rol de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en el proceso de selección y (ii) el suministro de información privilegiada por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) para favorecer la participación de SAN MARCOS en el proceso de selección. - Tal como consta en el expediente, el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-036-2019 fue liquidado mediante Acta del 02 de marzo de 2020, fecha en la cual ya había sido adjudicado el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 a SAN MARCOS por la injerencia de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ).

Así se evidencia en la siguiente tabla: Tabla No. 12. Comparativo de Liquidación del contrato PN ECSAN-MI-036-2019 y adjudicación del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 Liquidación del contrato PN ECSAN MI 036-2019 adjudicación del proceso de selección PN ECSAN MI 044-2019 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [307].

Como se aprecia, mientras en el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 era adjudicado con la influencia de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-036-2019 aún no había sido liquidado. Por ello, la Delegatura concluye que el intercambio de información privilegiada por parte de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) se inició en el marco del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-036-2019 y se extendió a los procesos subsiguientes PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021.

Debe resaltarse que el proceso de selección No. PN ECSAN-MI-036-2019 se adelantó apenas dos meses antes de la apertura del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019, y fue liquidado durante ejecución de este último. En el expediente obran pruebas de chats entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) mediante los cuales los investigados intercambiaron información privilegiada.

En consecuencia, resulta razonable concluir que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ intervino también en el desarrollo del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-036-2019. Un indicio de direccionamiento de este proceso se advierte en el orden de la presentación de las propuestas. Tal como sucedió en los procesos de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021, en este proceso, SAN MARCOS se presentó primero, con una diferencia de apenas 12 segundos frente al segundo proponente y de 17 segundos respecto del tercero. Así se muestra a continuación: Imagen No.15.

Orden de presentación de las propuestas en el proceso de selección No. PN ECSAN MI 036-2019 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [308]. Este comportamiento es coincidente con lo analizado por la Delegatura en los procesos de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021. La presentación casi inmediata de la propuesta SAN MARCOS se explica porque contaba con información privilegiada que le permitió asegurar el primer lugar, ventaja decisiva teniendo en cuenta que el criterio de desempate era el orden de llegada conforme a los siguientes términos: “ Procedimiento en caso de empate a menor precio: De conformidad con el numeral 7 del artículo 2.2.1.2.1.5.2 del Decreto 1082 de mayo de 2015 (en caso de empate, la Entidad Estatal aceptará la oferta que haya sido presentada primero en el tiempo), y lo estipulado en la plataforma SECOP II" [309].

De igual forma, la Delegatura pudo constatar que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) se desempeñó como evaluador técnico del referido proceso de contratación, según se advierte en el “INFORME DE EVALUACIÓN TÉCNICA” del 17 de septiembre de 2019: Imagen No. 16. Evaluación técnica PN ECSAN MI 036-2019 SECOP Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [310].

De allí también se evidencia que SAN MARCOS no cumplió con dos ítems relacionados con “3. REQUERIMIENTOS Y CONDICIONES TÉCNICAS AMBIENTALES” y “4. CONDICIONES TÉCNICAS DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO”. No obstante, ello no impidió el direccionamiento, ya que, como ocurrió en los procesos de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) colaboró con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) en la adecuación de la propuesta y demás documentos de subsanación, asegurando así la adjudicación en favor de SAN MARCOS [311].

En consecuencia, la subsanación de los dos ítems por parte de SAN MARCOS se realizó sin contratiempos y en el menor tiempo posible. En efecto, el 18 de septiembre, un día después de la primera revisión, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) efectuó la reevaluación de la propuesta de SAN MARCOS, evidenciándose el cumplimiento total de los criterios exigidos: Imagen No. 17.

Evaluación técnica PN ECSAN MI 036-2019 SECOP Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [312]. De esta manera, la reevaluación permitió la aceptación de la propuesta de SAN MARCOS y su adjudicación como contratista del proceso No. PN ECSAN-MI-036-2019, con la injerencia directa de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), tal como también la Delegatura lo verificó para los procesos No. PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021.

Finalmente, debe destacarse que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), además de actuar como evaluador técnico, intervino como “Responsable de Gestión Institucional” y supervisor del contrato No. 69-7-100-65-19 de 2019, según los documentos que se relacionan a continuación: Tabla No. 13 Participación de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ en la supervisión del contrato No. 69-7-100-65-19 de 2019 ítem Documento Objeto Extracto 1.

Acta 2330 del 16 de octubre de 2019 [313]. Validación de actividades de inicio de contrato 2. Informe de avance del 11 de noviembre de 2019 [314]. Validación de ejecución del contrato a la fecha 3. Informe de supervisión del 11 de noviembre de 2019 [315]. Detalle de actividades con corte a la fecha Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente [316].

Por lo expuesto, la Delegatura concluye que la relación entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) se consolidó en el proceso de selección No. PNECSAN-MI-036-2019 y se extendió a los procesos de selección No. PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ECSAN-MI-048-2021, evidenciando un patrón de direccionamiento en favor de SAN MARCOS, cuyas conductas fueron similares y se replicaron desde el proceso de selección No. PNECSAN-MI-036-2019. 4.3.

La conducta procesal DE LOS INVESTIGADOS 4.3.1. Documentos no allegados por los investigados Algunos de los investigados han sido renuentes en aportar la información requerida por la Delegatura, así: 4.3.1.1. Documentos requeridos a SAN MARCOS Mediante oficio identificado con el radicado No. 23-332940-83 [317] del 30 de enero de 2025, la Delegatura solicitó al investigado allegar al expediente: (i) los estados financieros comparativos, dictaminados y/o certificados, según corresponda, acompañados con sus notas explicativas y/o revelaciones para los años 2019 a 2023;

(ii) la información contable respecto de los auxiliares de todas las cuentas del balance y del estado de resultados (auxiliar de contabilidad por cuenta y por tercero) para los años 2019 a 2023 [318]; (iii) la información relativa al movimiento contable de los años 2019 a 2023 [319]; (iv) la información contable respecto del balance de prueba por terceros para los años 2019 a 2023 [320];

(v) los informes de gestión de los años 2019 a 2023, conforme a lo decretado en los numerales 6.2.2., 6.2.3., 6.2.4., 6.2.5. y 6.2.6. de la Resolución No. 554 de 2025. El investigado dio respuesta al requerimiento el 31 de enero de 2025, mediante los radicados No. 23-332940-107 [321], 23-332940-109 [322], 23-332940-110 [323] y 23-332940-111 [324].

Sin embargo, la respuesta no incluyó la totalidad de la información solicitada. Por esta razón, la Delegatura reiteró la solicitud a través del radicado No. 23-332940-142 [325] del 21 de febrero de 2025, insistiendo en que SAN MARCOS debía remitir la siguiente información faltante: Tabla No. 14. Información pendiente por aportar solicitada mediante radicado No. 23-332940-142 No. REQUERIMIENTO 1.

Copia de estados financieros del año 2023 2. Copia de libros auxiliares en Excel y en PDF del año 2022 3. Reporte de movimiento contable, allegaron movimientos auxiliares en Excel, excepto de 2022 4. Copia de los informes de gestión de los años 2019 a 2023 Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra el expediente [326].

El 17 de marzo de 2025, el investigado dio respuesta a la comunicación de insistencia mediante el radicado No. 23-332940-152 [327]. Sin embargo, la respuesta no incluyó la totalidad de la información solicitada. Respecto de la información faltante, la investigada mencionó lo siguiente: Tabla No. 15. Información pendiente por aportar y respuesta del investigado.

No. REQUERIMIENTO RADICADO No. 23-332940-142 RESPUESTA RADICADO No. 23-332940-152 1. Copia de libros auxiliares en Excel y en PDF del año 2022. “Tras revisar la contabilidad de la empresa, no se encontró la información adicional requerida en el oficio. Esto se debe a que no se poseen libros auxiliares o registros en Excel del estado contable del año 2022;

Si bien no se cuenta con un único documento consolidado con el detalle de cada transacción, es importante resaltar que Servicios Ambientales SAN MARCOS S.A.S. puede verificar cada registro contable individualmente y proporcionar información específica cuando sea requerido. Por lo tanto, si la Coordinación necesita el detalle de un movimiento en particular, estamos en total disposición de remitirlo con precisión y justificación”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 2. Reporte de movimiento contable, allegaron movimientos auxiliares en Excel, excepto de 2022. “No se posee un consolidado de movimientos auxiliares de 2022, sin embargo, si la Coordinación necesita el detalle de un movimiento en particular, estamos en total disposición de remitirlo con precisión y justificación ”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) 3. Copia de los informes de gestión de los años 2019 a 2023. “No se cuenta con informes escritos en los que el Representante Legal realice una relación detallada de la operación de la compañía, sin embargo, si la Coordinación necesita el detalle de un movimiento en particular, estamos en total disposición de remitirlo con precisión y justificación ”.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente [328]. Como se indicó, el investigado afirmó no contar con la información solicitada por la Delegatura mediante oficio por medio de la Resolución No. 554 del 15 de enero de 2025 y, sin embargo, manifestó su disposición para remitir el detalle del “movimiento en particular” que considerara la Delegatura.

No obstante, es de precisar que la información solicitada a SAN MARCOS hace parte de los denominados libros y papeles del comerciante, los cuales deben conservarse al menos por 10 años, conforme lo dispone el artículo 60 del Código de Comercio (en adelante, “C.Co.”) y el artículo 28 de la Ley 962 del 2005, en concordancia con las obligaciones que le asisten conforme los numerales 3 y/o 4 del artículo 19 del C.Co.

A pesar de ello, el investigado no explicó las razones por la cuales no cuenta con dicha información, ni informó a la Delegatura si ha iniciado los trámites previstos por la Ley para la recuperación y/o reconstrucción de tales documentos, con el propósito no sólo de dar cumplimiento a los deberes legales mencionados, sino también de aportar los documentos requeridos en el marco de la presente investigación, conforme a lo ordenado por la Delegatura en la Resolución No. 554 del 15 de enero de 2025.

En esa medida, la Delegatura desconoce si SAN MARCOS dio inicio al procedimiento previsto en el artículo 18 del anexo 6-2019 del Decreto Único Reglamentario 2420 de 2015 [329], compilado en el Decreto 2270 de 2019. Esta norma establece que, en caso de pérdida, extravío, destrucción o hurto de sus libros y papeles de comercio, el ente económico debe reportar el hecho a las autoridades competentes, estableciendo un plazo de 6 meses para su reconstrucción. Esta conducta de SAN MARCOS debe ser analizada según lo dispuesto en el artículo 241 del CGP, que establece que la conducta procesal de los investigados puede ser tenida en cuenta como un indicio adicional al momento de adoptar la decisión final en esta actuación administrativa.

Así, la omisión de entregar toda la información contrasta con el deber de colaboración que tienen los investigados respecto de la actuación que adelante la autoridad en cumplimiento de sus funciones. Esta conducta impidió que la Superintendencia contara con la totalidad de la información requerida y que habría sido relevante para la investigación. Además, no se presentaron argumentos que permitieran justificar la omisión enunciada.

Por ello, la Delegatura recomienda que este comportamiento sea considerado con un indicio adicional en contra del investigado al momento en que se tome la decisión final en la presente actuación administrativa. 4.3.1.2. Documentos requeridos a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) Mediante oficio identificado con el radicado No. 23-332940-85 [330] del 30 de enero de 2025, la Delegatura solicitó al investigado allegar al expediente los certificados de ingresos y retenciones para los años 2019 a 2023 [331], conforme a lo decretado en el numeral 6.2.7. de la Resolución No. 554 de 2025.

Mediante el radicado No. 23-332940-81, el 30 de enero de 2025, el investigado dio respuesta al requerimiento [332]. Sin embargo, la respuesta no incluyó la totalidad de la información solicitada. Por esta razón, el 21 de febrero de 2025, la Delegatura le insistió a través del radicado No. 23-332940-141 [333], indicándole que debía remitir la totalidad de la información requerida.

No obstante, a la fecha, la Delegatura no ha recibido la siguiente información: Tabla No. 16. Información pendiente por aportar No. REQUERIMIENTO 1. Los certificados de ingresos y retenciones para los años 2019 a 2023. Por su parte, para aquellas personas naturales obligadas a llevar contabilidad, los estados financieros certificados y/o dictaminados según corresponda, auxiliares contables, balance de prueba por tercero con un nivel que permita identificar el tercero con el que se generó el hecho económico y movimientos contables.

Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente [334]. Esta conducta de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) debe ser analizada según lo dispuesto en el artículo 241 del CGP, que establece que la conducta procesal de los investigados puede ser tenida en cuenta como un indicio adicional al momento de adoptar la decisión final en esta actuación administrativa.

Así la omisión de entregar toda la información contrasta con el deber de colaboración que tienen los investigados respecto de la actuación que adelante la autoridad en cumplimiento de sus funciones. Esta conducta impidió que la Superintendencia contara con la totalidad de la información requerida y que habría sido relevante para la investigación. Además, no se presentaron argumentos que permitieran justificar la omisión enunciada.

Por ello, la Delegatura recomienda que este comportamiento sea considerado con un indicio adicional en contra del investigado al momento en que se tome la decisión final en la presente actuación administrativa. 4.3.1.3. Documentos requeridos a HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) Mediante oficio identificado con el radicado No. 23-332940-84 [335] del 30 de enero de 2025, la Delegatura solicitó al investigado allegar al expediente los certificados de ingresos y retenciones para los años 2019 a 2023 [336], conforme a lo decretado en el numeral 6.2.7. de la Resolución No. 554 de 2025.

Ante el incumplimiento de dicho requerimiento, por medio del radicado No. 23-332940-13 [337] del 21 de febrero de 2025, la Delegatura insistió e instó a HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) a remitir la totalidad de la información requerida. No obstante, a la fecha, la Delegatura no ha recibido la siguiente información: Tabla No. 17.

Información pendiente por aportar No. REQUERIMIENTO 1 Los certificados de ingresos y retenciones para los años 2019 a 2023. Por su parte, para aquellas personas naturales obligadas a llevar contabilidad, los estados financieros certificados y/o dictaminados según corresponda, auxiliares contables, balance de prueba por tercero con un nivel que permita identificar el tercero con el que se generó el hecho económico y movimientos contables.

Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente [338]. Esta conducta de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) debe ser analizada según lo dispuesto en el artículo 241 del CGP, que establece que la conducta procesal de los investigados puede ser tenida en cuenta como un indicio adicional al momento de adoptar la decisión final en esta actuación administrativa.

Así la omisión de entregar toda la información contrasta con el deber de colaboración que tienen los investigados respecto de la actuación que adelante la autoridad en cumplimiento de sus funciones. Esta conducta impidió que la Superintendencia contara con la totalidad de la información requerida y que habría sido relevante para la investigación. Además, no se presentaron argumentos que permitieran justificar la omisión enunciada.

Por ello, la Delegatura recomienda que este comportamiento sea considerado con un indicio adicional en contra del investigado al momento en que se tome la decisión final en la presente actuación administrativa. 5. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA SOBRE LOS CUALES LA DELEGATURA AÚN NO SE HA PRONUNCIADO A continuación la Delegatura expondrá sus consideraciones respecto de los argumentos de defensa presentados por los investigados en sus descargos, en la etapa probatoria y en la audiencia del 019, sobre los que no se había pronunciado durante el procedimiento administrativo sancionatorio. 5.1.

Respuesta a los argumentos presentados por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 5.1.1. Sobre la elección de los procesos de selección en la formulación de imputación. En sus descargos, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) argumentó que la Delegatura solo consideró procesos de selección donde SAN MARCOS resultó adjudicatario, ignorando aquellos en los que no fue seleccionado.

A su juicio, que SAN MARCOS gane el 50% de los procesos en los que participa no es una "limitación o restricción a la competencia", sino un comportamiento normal en el mercado [339]. Consideraciones de la Delegatura El procedimiento administrativo sancionatorio por conductas contrarias a la libre competencia se rige por normas especiales [340] y, en lo no previsto en aquellas, se regirá por las consideraciones del CPACA [341] y en lo no previsto en el CPACA, por el CGP [342].

Conforme con estas disposiciones, la imputación debe fundarse exclusivamente en los hechos relevantes para determinar si los investigados incurrieron en una conducta restrictiva de la libre competencia. De ahí que solo se incluyan aquellos procesos en los que se hallaron elementos relevantes que justifican abrir la investigación y formular pliego de cargos, sin que exista obligación de abarcar la totalidad de procesos contractuales en los que se ha presentado un agente del mercado.

En el caso concreto, la Delegatura identificó 11 [343] procesos de selección contractual con el IDIPRON en los que participó SAN MARCOS entre 2019 a 2023. No obstante, en 4 de ellos la Delegatura encontró elementos que indicarían la existencia del comportamiento ilegal investigado. Estos procesos fueron los correspondientes a los No.: (i) SAMC-IDIPRON-2019-0001;

(ii) SAMC-IDIPRON-2021-0005; (iii) SAMC-IDIPRON-2022-0006; y (iv) MC-IDIPRON-2023-0012. Esos fueron los procesos referidos en la Resolución de Apertura y sobre los que el investigado tuvo la oportunidad de pronunciarse. En línea con lo anterior, la imputación de que trata la Resolución de Apertura se circunscribe a la contemplada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 [344], norma que, de acuerdo con lo que han precisado la Superintendencia y la jurisprudencia, establece una prohibición general a partir de la cual quedan proscritas todas aquellas prácticas restrictivas de la competencia que, aun cuando no estén descritas de forma específica dentro del régimen de protección de la competencia, merecen ser objeto de investigación y sanción, siempre que puedan afectar la libre competencia en los mercados [345].

En el contexto de la contratación pública, este tipo de comportamiento afecta directamente principios como la selección objetiva, la transparencia y la igualdad de oportunidades, tal como lo ha reconocido la Superintendencia y la jurisprudencia reiteradamente [346]. Bajo este supuesto, la Delegatura encontró que los procesos de selección SAMC-IDIPRON-2019-0001, SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006 y MC-IDIPRON-2023-0012 contenían suficientes elementos que evidencian la existencia de conductas orientadas al favorecimiento de SAN MARCOS, por parte de personal del IDIPRON, durante su etapa precontractual, adjudicación y ejecución. En consecuencia, dichos procesos cuentan con material probatorio suficiente para ser analizados a la luz del régimen de libre competencia económica y, en particular, para establecer si en ellos se presentaron actuaciones contrarias a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad que rigen la contratación estatal y que gobiernan la libre competencia económica.

Ahora bien, frente al argumento del investigado según el cual resulta “normal” que SAN MARCOS haya sido adjudicatario de unos procesos y no en otros, la Delegatura precisa que tal conclusión solo sería válida en la medida en que todos los procesos contractuales hubieran transcurrido en condiciones de igualdad real, sin interferencias indebidas y contrarias a la libre competencia económica.

Sin embargo, del análisis probatorio, la Delegatura concluye que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) utilizó su posición dentro de la Entidad para compartir información privilegiada con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), lo que le permitió a SAN MARCOS obtener de forma irregular la adjudicación de los contratos correspondientes a los procesos de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006 y MC-IDIPRON-2023-0012. 5.1.2.

Sobre el relacionamiento con SAN MARCOS y otras empresas, y el principio de igualdad en materia de contratación pública IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) afirmó en sus descargos que conoció a SAN MARCOS en el ejercicio de sus funciones, y que este ya era un proveedor registrado en la base de datos del IDIPRON, con 3 contratos previos adjudicados y un historial de experiencia, cumplimiento y seriedad [347].

Consideraciones de la Delegatura Respecto de esta afirmación, la Delegatura pone de presente que el objeto de reproche de la presente investigación no es en sí la forma en que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) conoció a SAN MARCOS ni si este contratista cumplía o no las obligaciones derivadas de los contratos de los que resultaba adjudicatario.

El reproche se fundamental en la manera como, mediante contacto directo con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA concertó mecanismos para ajustar los procesos de contratación a las necesidades de SAN MARCOS, vulnerando principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.

La jurisprudencia ha considerado el principio de igualdad de oportunidades como un “elemento fundamental del proceso licitatorio" que “ se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración" [348]. Consecuencia de lo anterior, cualquier conducta que limite la posibilidad de que los interesados concurran a los procesos de selección en igualdad de condiciones resulta en una violación de la normativa en materia de competencia y, en últimas, converge en una afectación a los intereses de las entidades estatales de cumplir con los fines del Estado como mandato constitucional.

Es fundamental comprender que la función administrativa debe estar al servicio del interés general y no de intereses particulares con miras a obtener beneficios personales para sí o para terceros. Desatender esta premisa lesiona los principios constitucionales esenciales de la contratación estatal en Colombia. La observancia de estos principios va más allá de un cumplimiento formal, pues su objetivo es priorizar los intereses de los beneficiarios de la contratación pública, quienes, en última instancia, son quienes legitiman la destinación de los recursos para cubrir las necesidades de las entidades.

Contrario a lo que pretende hacer ver el investigado, las pruebas obrantes en el expediente evidencian un trato preferencial a SAN MARCOS. IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) mantuvo una comunicación directa con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), brindándole información sobre todas las etapas de los procesos de selección cuya evaluación tenía a su cargo, y utilizando recursos institucionales para suministrar datos relevantes y actualizados sobre esos procesos, empleando incluso su teléfono personal [349].

En contraste, los demás oferentes, que actuaron en competencia, tuvieron comunicación y recibieron las respuestas por parte de la Entidad contratante conforme a los procedimientos establecidos a través de la plataforma SECOP II [350], desde que debían presentar sus propuestas, presentar observaciones y subsanar en caso de resultar procedente.

Además, como lo evidencia la imagen No. 10 de este Informe Motivado, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) tenía acceso al usuario que el IDIPRON utilizaba en SECOP II, lo que le permitió entregarle información reservada a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) durante los procesos de selección, lo que resultó estratégico para la presentación de SAN MARCOS y la posterior adjudicación de los contratos en su beneficio.

En este contexto, el deber contractual y legal que le asistía a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) era precisamente velar por la integridad y transparencia de los procesos de selección, alertando sobre ofrecimientos indebidos y evitando escenarios de favorecimientos a proponentes [351]. Sin embargo, su actuar fue completamente contrario pues, motivado por intereses particulares, influyó en la adjudicación de contratos a SAN MARCOS a través de su relación con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), infringiendo las normas que protegen la libre competencia económica. 5.1.3.

Determinación del presupuesto oficial de los procesos de contratación; solicitud de cotizaciones para el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 Respecto del estudio de mercado realizado en los procesos de selección objeto de estudio por parte de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ), este investigado indicó en sus descargos que su actuar correspondió a una práctica legal común consistente en solicitar cotizaciones a contratistas y otros actores del mercado para realizar estudios de mercado en futuros procesos de selección pública.

Además, manifestó que esta información sirve solo como referencia y es pública en SECOP II, no considerándose privilegiada [352]. Consideraciones de la Delegatura La Delegatura aclara que, conforme al Estatuto General de la Contratación Pública, especialmente lo establecido en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, y conforme con lo dispuesto en el literal b) del numeral 2o del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, Ley 1882 de 2018 y artículos 2.2.1.1.2.1.1. y 2.2.1.2.1.2.20 del Decreto 1082 de 2015, el IDIPRON debía definir el presupuesto oficial a partir de estudios previos fundados en criterio técnicos, económicos y objetivos.

Las pruebas obrantes en el expediente evidencian que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) participaron e influyeron de forma conjunta en la determinación de esos presupuestos. Para ello, la Delegatura identificó dos mecanismos empleados: (i) la consideración de cotizaciones remitidas por SAN MARCOS; y (ii) la comparación de la información correspondiente a los contratos del IDIPRON adjudicados a partir de 2019.

Es decir, aquellos adjudicados a SAN MARCOS. Al respecto, la Delegatura resalta los datos relacionados en el Numeral 1 del literal C de los “ESTUDIOS DE SECTOR Y DE MERCADO PARA CONTRATACIÓN DE BIENES, PRODUCTOS, OBRAS Y/O SERVICIOS”. En ese documento, para responder a la pregunta “¿Cómo ha adquirido la Entidad Estatal en el pasado este bien, obra o servicio?”, se exponen procesos de selección adjudicados por el IDIPRON a SAN MARCOS en los siguientes términos: Imagen No. 18.

Extracto de ESTUDIOS DE SECTOR Y DE MERCADO PARA CONTRATACIÓN DE BIENES, PRODUCTOS, OBRAS Y/O SERVICIOS. Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [353]. Lo anterior pone de presente cómo el IDIPRON contó con SAN MARCOS para determinar el presupuesto oficial: solicitando cotizaciones y revisando los valores de los contratos que habían resultado adjudicados a SAN MARCOS.

Ello refleja la influencia que tuvo SAN MARCOS en la determinación del presupuesto oficial y la conducta del IDIPRON para incluir a SAN MARCOS en dicha definición, todo lo cual estaría alineado con el direccionamiento que se ha expuesto. Ahora bien, respecto de las cotizaciones presentadas en el marco de la elaboración del estudio de mercado por parte del IDIPRON, la Delegatura destaca que, como era de esperarse, la cotización presentada por SAN MARCOS es menor que la propuesta por sus competidores.

El propósito de esta circunstancia habría sido definir un presupuesto oficial cercano a sus posibilidades de descuento comercial en la etapa oficial de presentación de propuestas. Por ejemplo, así ocurrió en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005. Imagen No. 19. Extracto de ESTUDIOS DE SECTOR Y DE MERCADO PARA CONTRATACIÓN DE BIENES, PRODUCTOS, OBRAS Y/O SERVICIOS Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [354].

De la imagen expuesta se puede apreciar que la cotización presentada por parte de SAN MARCOS es más baja que la de los otros dos actores del mercado participantes en este proceso de selección, lo que contribuyó a que el presupuesto oficial fuera de 56.482.826 COP. Es pertinente precisar que el estudio de mercado data del 5 de mayo de 2021, 9 días después que se presentaran conversaciones y llamadas entre IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) que dan cuenta de la relación que a la fecha se había generado entre los investigado.

Chat No.

31. CONVERSACIÓN ENTRE IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO “[26/06/2021 15:50:38] Ing. Iván Idipron: Don Alberto me regala una llamada por favor”. [26/06/2021 15:51:35] Nery Alberto Cendales: “Nequi Cc <INFORMACIÓN CONFIDENCIAL> Teléfono<INFORMACIÓN CONFIDENCIAL>” [26/06/2021 15:54:19] Ing. Iván Idipron: Si señor" [355].

Además, de la conversación es posible extraer que, posterior a la llamada entre IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), existieron transacciones económicas. Con fundamento en lo anterior, la Delegatura deja en evidencia que para el IDIPRON la información remitida por SAN MARCOS en la etapa de construcción de los estudios previos era relevante para determinar el presupuesto oficial de los procesos de selección, confirmando así lo comprobado por la Delegatura sobre la influencia ejercida por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), la cual, analizada en contexto con los demás elementos de prueba expuestos y obrantes en el expediente, resultó en el direccionamiento de los procesos de contratación en favor de SAN MARCOS. 5.1.3.1.

Sobre la información suministrada a SAN MARCOS y su determinación como información privilegiada En sus descargos, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) mencionó que la información contenida en las conversaciones realizadas con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) no puede ser catalogada como confidencial, pues simplemente consiste en cuestionamientos sobre el proceso y respecto de datos que obran en el SECOP II [356].

Consideraciones de la Delegatura Para determinar si la información fue privilegiada, es crucial considerar la modalidad de su divulgación y, por esa vía, si todos los interesados en un proceso de contratación accedieron a la información en igualdad de condiciones, se respetaron los principios de publicidad y transparencia, y se aseguró una competencia plena y equitativa.

Si la información se compartió a un grupo reducido de interesados mediante roles privilegiados dentro de la Entidad contratante, se genera una desventaja para los demás, invalidando la transparencia. En el contexto de la contratación pública, el principio de publicidad de la información relativa al proceso contractual tiene como objetivo asegurar la competencia en igualdad de condiciones.

Este principio ostenta una doble naturaleza, como deber y como derecho. En su dimensión obligacional, impone a las entidades públicas la comunicación a los administrados de la totalidad de las actuaciones desarrolladas en los procesos de selección contractual, a través de los mecanismos legales establecidos. Así mismo, la divulgación de información sobre los procesos de contratación permite que los interesados y la ciudadanía conozcan la actividad contractual, lo que representa una garantía de transparencia vinculada al ejercicio de otros derechos [357].

Específicamente en materia de contratación estatal existen mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades públicas cumplen con las obligaciones de publicidad del proceso contractual. Un ejemplo se encuentra en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública creado en la Ley 1150 de 2007. Incluso la Ley 1712 de 2014 o de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública ratificó la aplicación del referido principio en los procesos de contratación pública.

En esa óptica, el principio de publicidad de la información relacionada con la contratación pública como el presupuesto, criterios de selección, estudios de mercado, pliegos de condiciones y, en general, las condiciones y exigencias a las que se deben acoger los interesados en participar, se traduce, entre otras cuestiones, en que estos tengan idénticas oportunidades respecto de otros oferentes.

Por lo tanto, resulta indebido que la entidad pública propicie cualquier tratamiento discriminatorio en los procesos de selección, como también le está prohibido beneficiar a uno de los interesados o participantes en perjuicio de los demás [358]. Sobre el particular, la Ley 1150 de 2007 trajo consigo la obligación de la publicación de los estudios que fundamentaron el proceso de contratación y el proyecto de pliego de condiciones como un intento de prevenir precisamente el direccionamiento de los procesos de selección o los denominados “pliegos sastre”, es decir, aquellos pliegos de condiciones que son elaborados a la medida de las necesidades o exigencias de determinado oferente, con lo que se limita la libre competencia y se deja a otros competidores sin la posibilidad real de ser tenidos en cuenta.

Precisamente la Superintendencia ha considerado que dentro de las prácticas más comunes que afectan la libre competencia en los procesos de contratación pública se encuentra el intercambio de información reservada y confidencial entre los funcionarios de la Entidad contratante y los futuros proponentes [359]. Por lo anterior, dentro de un proceso de contratación pública existe información que es sensible o reservada y, precisamente para garantizar la libre competencia e igualdad de oportunidades, todos los interesados deben acceder a esta información en condiciones idénticas, dentro de los mismos plazos y por canales oficiales establecidos.

Esto asegura un proceso equitativo, promueve mejores ofertas para la Entidad contratante y garantiza la selección objetiva de la propuesta más favorable. Alterar estas condiciones distorsiona la competencia y viola los principios fundamentales del proceso. Por lo tanto, la obtención prematura de dicha información crea una ventaja injusta, distorsionando el proceso competitivo y la selección objetiva.

En suma, la revelación anticipada o acceso fraudulento a información contractual crea dos problemas clave. Jurídicamente, viola la libre competencia económica al permitir que un participante obtenga una ventaja ilegítima. Económicamente, genera ineficiencia en el mercado debido a una asimetría de información que beneficia artificialmente a un solo agente o a un grupo determinado de agentes.

Este proponente beneficiado no enfrenta una competencia real ni las presiones que existirían en un escenario de plena competencia y equitativo. Esto obedece a que esta información, no pública en su momento, favorece ilegítimamente a un interesado y se considera confidencial y privilegiada según el artículo 75 de la Ley 45 de 1990, el artículo 2.11.4.2.1. del Decreto 2555 de 2010, el artículo 258 del Código Penal y conceptos de la Superintendencia Financiera de Colombia, que indican que es aquella que: (i) debe ser pública pero no ha sido revelada;

(ii) es concreta; y (iii) genera un beneficio para quien la posee [360]. 5.1.3.2. Sobre la eliminación del sorteo de consolidación de oferentes como ventaja anticompetitiva y acceso a información privilegiada en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005 IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) mencionó en sus descargos que: “Brilla por su ausencia en el expediente una gestión realizada por mi poderdante en la que amañe bien sea por sí sólo o a través de otros funcionarios la licitación para que no se presente un sorteo, que afecte los intereses de SAN MARCOS, POR SUPUESTO QUE ES MÁS CONVENIENTE PARA TODOS LOS PROPONENTES QUE NO HAYA SORTEO, pues de esta manera así uno de ellos tenga la mejor oferta la Entidad puede escoger otra, y por eso mismo, TAMPOCO ES COMÚN EN LAS ENTIDADES LA UTILIZACIÓN DE SORTEOS, es por ello que IDIPRON nombró un comité evaluador del proceso, quienes conforme a su experticia y en comparación de todas las propuestas aportadas, determina si cumple o no con el criterio de calificación y validación que el proceso requería”.

Consideraciones de la Delegatura Si bien la decisión de la realización o no del sorteo de consolidación de oferentes no es una decisión motivada en el direccionamiento, esta postura fue utilizada para que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) le diera un parte de tranquilidad a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) sobre su permanencia en el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005, lo cual no es un escenario propio de la imparcialidad que debe existir por cuenta de la Entidad contratante, en este caso, a través de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA.

Lo anterior se explica por el seguimiento constante realizado por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO y las explicaciones e información brindadas por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA para que SAN MARCOS resultara adjudicatario del proceso de contratación. Además, la plataforma del SECOP II era el canal oficial para la consulta de los documentos y demás actuaciones inherentes a los procesos de selección, incluyendo el proceso de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005.

En tal virtud, cualquier información compartida por fuera de dicha plataforma y con anterioridad a su publicación a través de los medios autorizados, denota una inobservancia de normas que rigen la transparencia en los procesos de selección pública y una potencial conducta susceptible de reproche desde la perspectiva de las conductas contrarias a la libre competencia. 5.2.

Respuesta a los argumentos generales presentados por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) La Delegatura se pronunciará sobre una serie de argumentos generales expuestos por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en sus descargos [361], los cuales no habían sido resueltos durante el procedimiento administrativo sancionatorio ni abordados de forma específica en este Informe Motivado.

En ese sentido, la Delegatura abordará aquellos aspectos que resultan relevantes y que guardan relación directa con los hechos objeto de investigación. 5.2.1. Sobre el derecho a la honra y al buen nombre En sus descargos, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) hizo algunas manifestaciones relacionadas con el derecho a la honra y al buen nombre: “La Corte Constitucional ha sostenido que se atenta contra este derecho cuando sin justificación ni causa cierta y real, es decir, sin fundamento se propagan entre el público -bien sea de forma directa o personal, o a través de los medios de comunicación de masas- informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo y que por lo tanto, tienden a socavar el prestigio o la confianza de los que disfruta del entorno social en cuyo medio actúa, o cuando en cualquier forma se manipula la opinión general para desdibujar su imagen" [362].

Consideraciones de la Delegatura En primer lugar, la Delegatura advierte que el argumento del investigado se plantea de forma general y abstracta, sin precisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ha producido la supuesta vulneración de su derecho a la honra y al buen nombre en el marco de esta actuación administrativa. Tampoco establece la relación directa entre dichos derechos y los fundamentos fácticos y jurídicos que soportan la imputación presentada por la Delegatura en la Resolución de Apertura.

En segundo lugar, es necesario aclarar que la publicación en el sitio web institucional de la Superintendencia sobre la apertura de una investigación se realiza en cumplimiento del deber legal de informar sobre el inicio de actuaciones administrativas en materia de protección de la competencia, que está consagrado en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012 [363], teniendo en cuenta el derecho colectivo a la libre competencia que se ve inmerso en esta clase de conductas.

Por lo tanto, lejos de tratarse de una difusión de "informaciones falsas o erróneas que distorsionan el concepto público que se tiene del individuo", como sugiere el investigado, el acto administrativo publicado tiene como fundamento elementos probatorios reales y verificables recaudados en la etapa preliminar del procedimiento administrativo sancionatorio.

La Delegatura no emite juicios de responsabilidad ni desdibuja la imagen pública del investigado, sino que simplemente cumple su función legal de iniciar una actuación sujeta a contradicción y defensa con base en unos supuestos fácticos y jurídicos que sustentan su hipótesis, a efectos de dar inicio a una etapa en la cual el investigado tendrá derecho a desvirtuar la imputación y ejercer plenamente su derecho de defensa.

En consecuencia, la Delegatura concluye que en ningún momento de la actuación administrativa ha desconocido el derecho a la honra y al buen nombre del investigado, por cuanto es deber de la Superintendencia ordenar la publicación en su página web de las actuaciones administrativas correspondientes a la apertura de investigación por infracciones a las normas sobre protección de la libre competencia. 5.2.2.

Argumentos sobre el principio de buena fe En sus descargos, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) realizó algunas manifestaciones relativas al principio de buena fe: “El artículo 83 de la Constitución Política parte de un supuesto de carácter objetivo muy preciso: cuando en la vida nacional se cumplan actuaciones de los particulares o de las autoridades públicas todas estas personas deben ceñirse a "los postulados de la buena fe" con lo que se quiere significar, que quienes así actúen deben acogerse a proposiciones 'cuya verdad se admite sin pruebas y que es necesario para servir de base en ulteriores razonamientos`.

Realmente son supuestos que se establecen para fundar una demostración. Tal normatividad consagra, en primer término, un deber para toda persona: ceñirse a los postulados de la buena fe; es un imperativo categórico que se proyecta en dos maneras: por los particulares cuando actúan frente al Estado, o por éste cuando en ejercicio de la función pública, desarrolla su propia actividad frente a los particulares […]" [364].

Consideraciones de la Delegatura En primer lugar, la Delegatura advierte que el argumento del investigado carece de concreción, pues se plantea en términos generales y abstractos, sin establecer con claridad cómo incide el principio de buena fe en los hechos materia de investigación, ni cómo este postulado se vería vulnerado por la imputación formulada en su contra en la Resolución de Apertura.

En este escenario, corresponde al investigado sustentar la relevancia del principio invocado frente a los supuestos fácticos y jurídicos que sustentan la actuación administrativa, lo cual no se evidencia en sus descargos. Sin perjuicio de lo expuesto, la Delegatura precisa que a lo largo de esta actuación administrativa se ha respetado plenamente la presunción de buena fe en favor de los investigados.

Esta presunción, sin embargo, tal como se ha evidenciado en el presente Informe Motivado, ha sido desvirtuada ante la existencia de pruebas que evidencian su participación directa en la violación sistemática del régimen de libre competencia mediante el direccionamiento de procesos de selección en favor de SAN MARCOS, con el consecuente desconocimiento de principios esenciales de la contratación estatal, tales como la transparencia, imparcialidad, igualdad y la selección objetiva.

En segundo lugar, la Delegatura ha respetado el derecho al debido proceso del investigado y, con ello, todas las garantías que suponen la protección del mismo. El investigado ha tenido acceso completo al expediente, ha contado con la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción y defensa, aportar pruebas, controvertir las existentes y presentar recursos.

Además, la Delegatura ha asegurado su actuación imparcial e independiente, y ha soportado sus decisiones exclusivamente en el material probatorio recaudado durante la investigación. En conclusión, el procedimiento administrativo sancionatorio ha observado de manera estricta las garantías sustanciales y procedimentales previstas en el marco normativo aplicable.

Por ende, no resulta de recibo invocar una afectación al principio de buena fe como argumento para controvertir la legalidad o legitimidad de la imputación formulada, máxime cuando esta no ha sido desvirtuada por el investigado en el curso de esta actuación administrativa. 5.3. Respuesta a los argumentos comunes presentados por SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 5.3.1.

Sobre los presupuestos de la selección objetiva SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) argumentaron que�“no puede haber violación a la libre competencia si hubo selección objetiva”. Además, indicaron que “la Delegatura no probó que hubo violación a la selección objetiva por cuanto no se excluyeron oferentes o que se puntuaron mal a otros proponentes" [365].� Consideraciones de la Delegatura Este argumento parte de una interpretación errónea de la noción de selección objetiva.

Conforme al artículo 5 de la ley 1150 de 2007, la selección objetiva se define en los siguientes términos: "Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”.

Del citado artículo se desprende que la selección objetiva no solo se vulnera cuando se altera la puntuación o se excluye directamente a otros oferentes, sino también cuando se introducen factores de “afecto, interés o motivación subjetiva” en la escogencia de un contratista. Esto incluye cualquier comportamiento que afecte la imparcialidad del proceso, desnaturalice su finalidad pública o distorsione el proceso competitivo real, puesto que la ley busca garantizar la transparencia y la igualdad de oportunidades entre los proponentes, asegurando que la elección se fundamente exclusivamente en el mérito y la conveniencia para la entidad pública, y no en preferencias o influencias indebidas.

Las pruebas recaudadas en el expediente –incluyendo comunicaciones directas, asistencia personalizada, uso de canales privados, y beneficios económicos recibidos por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON )– evidencian que la selección no respondió exclusivamente a criterios técnicos u objetivos, sino que estuvo marcada por una concertación previa dirigida a favorecer a SAN MARCOS, lo cual representa una vulneración estructural al principio de selección objetiva.

Por otro lado, respecto de la relación entre los investigados, la Delegatura ha logrado acreditar la existencia de una amistad y cooperación continua dentro y fuera de los procesos de selección señalados entre NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ).

En sus descargos, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA manifestó, entre otros aspectos, que “en muchas ocasiones recomendó a dicha empresa para proyectos de naturaleza privada y no pública, como también a terceros que buscaban productos o servicios que SAN MARCOS ofrecía" [366]. Cabe aclarar que la condición de contratista del IDIPRON de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA no lo exime de la observancia de los deberes y principios de la función pública.

En su rol en los procesos de selección objeto de reproche exigía garantizar la transparencia y la selección objetiva en la contratación. Cualquier acto de direccionamiento contractual violaba estos mandatos legales y constitucionales. 5.4. Respuesta a los argumentos comunes presentados por HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN), SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) 5.4.1. sobre la caducidad de la potestad sancionatoria En sus descargos, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) manifestó que: “Los hechos objetos de investigación administrativa se juzgan por separado, aunque hagan parte de la misma investigación ya que en materia de contratación estatal son hechos separados e independientes.

El artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo a tenor literal, preceptúa: "…Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver ” Por lo anterior los presuntos hechos constitutivos de infracción ocurridos con anterioridad a junio del 2021, sobre ellos opero (sic) el fenómeno de la caducidad" [367].

Por su parte, en la audiencia del 019, SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) mencionaron que: “La Delegatura debe revisar las licitaciones de manera individual. En consecuencia, cada “licitación” debe ser tomada como un acto autónomo, no es posible tomarla como una actividad continua, “porque si te toman como una actividad continua, automáticamente no hay violación a la competencia porque el señor NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS) en esos periodos de tiempo 2019-2023 también perdió licitaciones" [368].

Consideraciones de la Delegatura Los argumentos expuestos por los investigados no son de recibo. En este caso, la Delegatura ha identificado una conducta anticompetitiva continuada, caracterizada por la ejecución sucesiva de actos a lo largo del tiempo por los mismos sujetos y con un propósito común: direccionar procesos de contratación pública objeto de investigación en favor de SAN MARCOS y en perjuicio del régimen de la libre competencia. Como se demostrará, las alegaciones de los investigados, según las cuales cada proceso de selección debe evaluarse de forma aislada por tratarse de actos autónomos carecen de sustento, por cuanto el conjunto probatorio evidencia que las conductas desplegadas no corresponden a hechos independientes, sino a una estrategia concertada que se ejecutó de forma sistemática desde 2019 a 2023.

Esta forma de actuación, conforme a la doctrina administrativa y jurisprudencial, cumple con los elementos que configuran una conducta continuada, como se desarrolla a continuación. 5.4.2. Caracterización de la conducta continuada En este caso la Delegatura ha identificado una conducta anticompetitiva continuada, caracterizada por una serie de actos sucesivos ejecutados a lo largo del tiempo por los mismos sujetos, bajo un propósito común: direccionar procesos de contratación pública objeto de reproche en favor de SAN MARCOS y en perjuicio de los demás oferentes y del principio de libre competencia. Una conducta continuada, como ocurre en este caso, no se consuma en un único momento, sino que se materializa mediante una serie de actos sucesivos en el tiempo, vinculados por una misma intención. Por ende, al tratarse de una conducta continuada de ejecución sucesiva, esta no puede fraccionarse en hechos aislados [369].

En estos supuestos, la Superintendencia ha establecido que, cuando las conductas se enmarcan en varios procesos de selección, el mercado afectado se convierte en la suma de procesos antes que en una determinación aislada de procesos y de conductas [370]. Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido que las conductas continuadas son aquellas que se extienden y se desarrollan a través de actos sucesivos durante un tiempo determinado [371], las cuales suponen pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos sancionables descritos en la ley [372].

En esa medida, la Superintendencia ha señalado que las conductas continuadas deben cumplir con tres elementos: (i) En cuanto a la pluralidad de acciones u omisiones, la Entidad ha señalado que se configura mediante un conjunto de actividades a través de las cuales se ejecuta y se concreta la conducta anticompetitiva; (ii) la unidad de intención se refiere a que todas las acciones emprendidas por los infractores, independientemente de la etapa del proceso, están dirigidas al mismo propósito, como por ejemplo, a eliminar la rivalidad; y (iii) respecto de la identidad de los elementos sancionables, enfatiza que todas las conductas que contienen los elementos mencionados representan una restricción a la libre competencia. En este caso, los hechos se desarrollaron entre 2019 y 2023 para los contratos adjudicados en el IDIPRON, y entre 2019 y 2021 para los adjudicados por la ECSAN, mediante acciones reiteradas como el intercambio continuo de información privilegiada, la manipulación de los estudios de mercado y la estructuración sesgada de los procesos contractuales.

Tales comportamientos evidencian no solo una serie de hechos aislados e independientes, sino una estrategia sistemática de direccionamiento contractual, ejecutada de manera sostenida y concertada entre los investigados. 5.4.3. Análisis de la caducidad respecto de los procesos del IDIPRON SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) e IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) argumentaron una presunta ruptura en la continuidad de la acción sancionatoria para el caso de los procesos de selección relacionados con el IDIPRON.

Para los investigados, el hecho de que en el periodo comprendido entre 2019 a 2023, SAN MARCOS hubiese perdido algunos procesos de selección es criterio suficiente para determinar que no existe conducta continuada y, en consecuencia, “ausencia” de conducta contraria a la libre competencia. Para dar respuesta a estos argumentos es necesario realizar una comparación entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon las prácticas restrictivas de la competencia en los procesos imputados y los criterios para determinar la existencia de dicha conducta, teniendo presente que para todos los casos esta corresponde a un direccionamiento de conformidad con la prohibición general establecida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

Para ello, la Delegatura lo ilustrará en la siguiente tabla: Tabla No. 18. Comparación de criterios para determinar la continuidad de la conducta. ESPACIO EN BLANCO CRITERIOS PROCESOS SAMC-IDIPRON-2019-0001 SAMC-IDIPRON-2021-0005 SAMC-IDIPRON-2022-0006 MC-IDIPRON-2023-0012 Pluralidad de acciones u omisiones Personal del IDIPRON realizó las siguientes conductas: 1- Junto con SAN MARCOS definió el presupuesto oficial. 2- Compartió información privilegiada del proceso con SAN MARCOS. 3- Asesoró a SAN MARCOS en los aspectos del proceso.

Personal del IDIPRON realizó las siguientes conductas: 1- Junto con SAN MARCOS definió el presupuesto oficial. 2- Compartió información privilegiada del proceso con SAN MARCOS. 3- Asesoró a SAN MARCOS en los aspectos del proceso. 4. Realizó evaluación técnica parcializada de la propuesta de SAN MARCOS. Personal del IDIPRON realizó las siguientes conductas: 1- Junto con SAN MARCOS definió el presupuesto oficial. 2- Compartió información privilegiada del proceso con SAN MARCOS. 3- Asesoró a SAN MARCOS en los aspectos del proceso. 4.

Realizó evaluación técnica parcializada de la propuesta de SAN MARCOS. Personal del IDIPRON realizó las siguientes conductas: 1- Junto con SAN MARCOS definió el presupuesto oficial. 2- Compartió información privilegiada del proceso con SAN MARCOS. 3- Asesoró a SAN MARCOS en los aspectos del proceso. 4. Realizó evaluación técnica parcializada de la propuesta de SAN MARCOS.

Unidad de intención En este proceso se reprochan acciones del personal de IDIPRON tendientes a direccionar el proceso de selección en favor de SAN MARCOS. En este proceso se reprochan acciones del personal de IDIPRON tendientes a direccionar el proceso de selección en favor de SAN MARCOS. En este proceso se reprochan acciones del personal de IDIPRON tendientes a direccionar el proceso de selección en favor de SAN MARCOS.

En este proceso se reprochan acciones del personal de IDIPRON tendientes a direccionar el proceso de selección en favor de SAN MARCOS. Identidad de los elementos sancionables descritos en la Los elementos sancionables en este proceso son: 1-Aprovechamiento injusto de información privilegiada. 2-Disposición del personal del IDIPRON para la presentación de la propuesta de SAN MARCOS. 3-Elección indebida de contratista por inobservancia de principios de la contratación estatal Los elementos sancionables en este proceso son: 1-Aprovechamiento injusto de información privilegiada. 2-Disposición del personal del IDIPRON para la presentación de la propuesta de SAN MARCOS. 3-Elección indebida de contratista por inobservancia de principios de la contratación estatal 4.

Recibió dineros como contraprestación. Los elementos sancionables en este proceso son: 1-Aprovechamiento injusto de información privilegiada. 2-Disposición del personal del IDIPRON para la presentación de la propuesta de SAN MARCOS. 3-Elección indebida de contratista por inobservancia de principios de la contratación estatal 4. Recibió dineros como contraprestación. Los elementos sancionables en este proceso son: 1-Aprovechamiento injusto de información privilegiada. 2-Disposición del personal del IDIPRON para la presentación de la propuesta de SAN MARCOS. 3-Elección indebida de contratista por inobservancia de principios de la contratación estatal 4.

Recibió dineros como contraprestación. Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente. De acuerdo con lo expuesto, es posible evidenciar que en este caso se presentan los criterios que determinan la continuidad de la conducta. En consecuencia, contrario a lo manifestado por los investigados, existe una conducta continuada que perduró, al menos, desde el 2019 hasta el 2023, con la participación activa de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) quien influyó en favor de SAN MARCOS para materializar el direccionamiento de los procesos de selección investigados. 5.4.3.1.

Análisis del marco temporal respecto de los procesos investigados en el IDIPRON. En el marco del régimen de protección de la competencia, la facultad sancionatoria que tiene la Superintendencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caduca cuando han transcurrido más de 5 años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma [373].

En este caso, la conducta continuada tuvo como último acto relevante la adjudicación del proceso de selección No. MC-IDIPRON-2023-0012 [374], cuyo objeto fue “PRESTAR EL SERVICIO PARA REALIZAR EL MANTENIMIENTO PREVENTIVO Y CORRECTIVO DE LOS JARDINES VERTICALES INSTALADOS EN LAS UNIDADES DE PROTECCIÓN INTEGRAL DEL IDIPRON”. El IDIPRON adjudicó este proceso de selección el 27 de julio de 2023 a SAN MARCOS por medio de la aceptación de su oferta.

Así las cosas, el periodo de caducidad no ha finalizado y, por lo tanto, la Superintendencia mantiene su competencia para imponer sanciones. Esto se fundamenta en el hecho de que los distintos procesos investigados no pueden analizarse de manera aislada, ya que forman parte de una única conducta sistemática y continuada que se materializó a lo largo del tiempo y cuyo último hecho constitutivo culminó en el 2023. 5.4.4.

Análisis de la caducidad respecto de los procesos de la ECSAN Lo primero que se resalta por parte de la Delegatura es que la solicitud de nulidad por caducidad de la acción sancionatoria está sustentada por parte del investigado en una norma que no aplica para la presente actuación. En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del CPACA [375] y en aplicación del principio de especialidad [376], la norma sobre caducidad aplicable en este caso es la norma especial establecida en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

Sobre el particular, el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 establece que, en materia de protección a la competencia, la facultad sancionatoria de la Superintendencia caduca “(…) transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma, en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado”.

En consecuencia, la facultad sancionatoria de la Superintendencia no ha caducado. Adicional a lo anterior, en el presente caso es crucial destacar que las conductas anticompetitivas objeto de análisis no corresponden a hechos aislados, sino a una conducta continuada de carácter sistemático desarrollada entre los años 2019 y 2021, en el marco de los procesos de selección adelantados por la ECSAN objeto de investigación. 5.4.4.1.

Análisis del marco temporal para el caso de los procesos investigados en la ECSAN. La Delegatura reitera que en el marco del régimen de protección de la competencia, la facultad sancionatoria que tiene la Superintendencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caduca cuando han transcurrido más de 5 años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma [377].

En este caso, la conducta continuada tuvo como último acto relevante la adjudicación del proceso de selección No. PN ECSAN-MI-048-2021 [378] que tuvo por objeto el “Servicio de siembra, tala, mantenimiento, adquisición de fertilizantes y pago de conceptos técnicos ante la Secretaría Distrital de Medio Ambiental para las especies arbóreas de la Escuela de Cadetes de Policía General Francisco de Paula Santander”.

La ECSAN adjudicó este proceso de selección el 3 de diciembre de 2021 a SAN MARCOS por medio de la aceptación de su oferta. Así las cosas, el periodo de caducidad no ha finalizado y, por lo tanto, la Superintendencia mantiene su competencia para imponer sanciones. Esto se fundamenta en el hecho de que los distintos procesos investigados no pueden analizarse de manera aislada, ya que forman parte de una única conducta continuada que se materializó a lo largo del tiempo y cuyo último hecho constitutivo culminó en el 2021.

Adicional a lo anterior, para dar respuesta a estos argumentos, es necesario realizar una comparación entre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon las prácticas restrictivas de la competencia en los procesos imputados y los criterios para determinar la existencia de dicha conducta, teniendo presente que para todos los casos esta corresponde a un direccionamiento de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

La Delegatura lo ilustrará en la siguiente tabla: ESPACIO EN BLANCO Tabla No. 19. Comparación de criterios para determinar la continuidad de la conducta CRITERIOS PROCESOS PN-ECSAN MI 036 2019 PN-ECSAN MI 044 2019 PN-ECSAN MI 044 2019 Pluralidad de acciones u omisiones Personal de ECSAN realizó las siguientes conductas: 1- Junto con SAN MARCOS definió el presupuesto oficial. 2- Compartió información privilegiada del proceso con SAN MARCOS. 3- Asesoró a SAN MARCOS en los aspectos del proceso. 4.

Realizó evaluación técnica parcializada de la propuesta de SAN MARCOS Personal del ECSAN realizó las siguientes conductas: 1- Junto con SAN MARCOS definió el presupuesto oficial. 2- Compartió información privilegiada del proceso con SAN MARCOS. 3- Asesoró a SAN MARCOS en los aspectos del proceso 4. Realizó evaluación técnica parcializada de la propuesta de SAN MARCOS Personal del ECSAN realizó las siguientes conductas: 1- Junto con SAN MARCOS definió el presupuesto oficial. 2- Compartió información privilegiada del proceso con SAN MARCOS. 3- Asesoró a SAN MARCOS en los aspectos del proceso 4.

Realizó evaluación técnica parcializada de la propuesta de SAN MARCOS Unidad de intención En este proceso se reprochan acciones del personal de ECSAN tendientes a direccionar el proceso de selección en favor de SAN MARCOS. En este proceso se reprochan acciones del personal de ECSAN tendientes a direccionar el proceso de selección en favor de SAN MARCOS.

En este proceso se reprochan acciones del personal de ECSAN tendientes a direccionar el proceso de selección en favor de SAN MARCOS. Identidad de los elementos sancionables descritos en la Los elementos sancionables en este proceso son: 1-Aprovechamiento injusto de información privilegiada. 2-Disposición del personal del IDIPRON para la presentación de la propuesta de SAN MARCOS. 3-Elección indebida de contratista por inobservancia de principios de la contratación estatal Los elementos sancionables en este proceso son: 1-Aprovechamiento injusto de información privilegiada. 2-Disposición del personal del IDIPRON para la presentación de la propuesta de SAN MARCOS. 3-Elección indebida de contratista por inobservancia de principios de la contratación estatal Los elementos sancionables en este proceso son: 1-Aprovechamiento injusto de información privilegiada. 2-Disposición del personal del IDIPRON para la presentación de la propuesta de SAN MARCOS. 3-Elección indebida de contratista por inobservancia de principios de la contratación estatal Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente.

De acuerdo con lo expuesto, en el presente caso se presentan los criterios que determinan la continuidad de la conducta. En consecuencia, contrario a lo manifestado por los investigados, existe una conducta continuada que perduró, al menos, desde el 2019 hasta el 2021, con la participación activa de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) quien influyó de manera inequívoca en la adjudicación de los procesos de selección investigados en favor de SAN MARCOS.

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

6.1. RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL MERCADO INVESTIGADO POR LA PRÁCTICA, PROCEDIMIENTO O SISTEMA TENDIENTE A LIMITAR LA LIBRE COMPETENCIA, PREVISTA EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 Con fundamento en el análisis desarrollado en este Informe Motivado, y con base en las consideraciones para cada proceso de selección analizado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que SAN MARCOS, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) incurrieron en prácticas restrictivas de la libre competencia económica, en contravención al artículo 1 de la Ley 155 de 1959, durante su participación en los procesos de selección No. SAMC-IDIPRON-2019-0001, SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006, MC-IDIPRON-2023-0012, PN ECSAN MI 036-2019, PN ECSAN MI 044-2019 y PN ESCAN MI 048-2021.

En este sentido, la Delegatura constató las conductas imputadas en la Resolución de Apertura, comprobando la existencia de un esquema coordinado y continuado mediante el cual los investigados direccionaron procesos de selección del IDIPRON entre 2019 a 2023, y de la ECSAN entre 2019 a 2021, con el fin de favorecer sistemáticamente a SAN MARCOS.

Este direccionamiento incluyó el acceso a información privilegiada, la coordinación indebida de la participación en los procesos y la influencia directa en las decisiones de adjudicación, generando un entorno de exclusión para otros oferentes en favor de SAN MARCOS. Dichas prácticas anticompetitivas generaron un entorno desigual y restringieron la libre competencia, vulnerando los principios fundamentales de transparencia, imparcialidad, igualdad y selección objetiva que rigen, y afectaron el funcionamiento competitivo del mercado en los procesos de contratación pública investigados.

En consecuencia, con el propósito de establecer la responsabilidad del agente del mercado investigado, la Delegatura procederá a analizar individualmente la participación de este y delimitará su participación en relación con los procesos de selección en los que participó y que son objeto de investigación. Con base en el material probatorio que obra en el expediente, la Delegatura concluye que SAN MARCOS, en su condición de agente del mercado, incurrió en la conducta anticompetitiva prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por cuanto participó activamente de manera individual en el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica.

La Delegatura acreditó la comisión de esta conducta a lo largo del presente Informe Motivado, evidenciando su realización en el marco de los 7 procesos de selección imputados e identificados con los No. SAMC-IDIPRON-2019-0001, SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006, MC-IDIPRON-2023-0012, PN ECSAN MI 036-2019, PN ECSAN MI 044-2019 y PN ESCAN MI 048-2021.

A lo largo de los procesos analizados, SAN MARCOS desplegó un esquema sistemático y continuado para asegurar el direccionamiento de los procesos en su favor, en el IDIPRON entre 2019 a 2023, y en la ECSAN entre 2019 a 2021. Estas acciones consistieron en: (i) la influencia ejercida por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) la funcionaria del IDIPRON, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), para establecer requisitos a su medida en los pliegos de condiciones de los procesos de contratación objeto de investigación;

(ii) la presentación de cotizaciones en representación de SAN MARCOS destinadas a determinar el presupuesto oficial de los procesos de selección con base en información privilegiada brindada por IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ; (iii) el contacto directo a través de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO con la funcionaria del IDIPRON, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ, durante etapas decisivas de los procesos de selección, con el fin de asegurar decisiones que consolidaron las ventajas frente a otros proponentes; y (iv) la entrega de dineros a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA, por el direccionamiento de contratos del IDIPRON.

La participación de SAN MARCOS en esta conducta generó una afectación significativa en el mercado, garantizando una posición privilegiada y configurando un escenario desigual para los demás agentes del mercado que participaron en los procesos de selección objeto de estudio. Esta circunstancia resulta contraria a la libre competencia económica, así como a los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.3.1. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de SAN MARCOS se circunscribe a una dinámica anticompetitiva continuada desplegada a través de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) en los procesos de selección investigados, en el IDIPRON entre 2019 a 2023, y en la ECSAN entre 2019 a 2021.

La práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica se materializó en los 7 procesos de selección mencionados anteriormente. En consecuencia, la Delegatura recomendará sancionar a SAN MARCOS de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incurrido en el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 6.2.

Responsabilidad de las personas naturales que habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva desplegada por el agente del mercado investigado 6.2.1. De la responsabilidad de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de san marcos) Con base en el material probatorio que obra en el expediente y lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura concluye que NERY ALBERTO CENDALES ROMERO, en su calidad de representante legal suplente de SAN MARCOS, desempeñó un rol determinante en la ejecución de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, al haber dirigido, facilitado y ejecutado un esquema de coordinación con personal del IDIPRON y la ECSAN para direccionar procesos de selección objeto de investigación a favor de SAN MARCOS.

Esta conducta, descrita en detalle a lo largo del presente Informe Motivado, fue desplegada por el investigado en el marco de los 7 procesos de selección imputados e identificados con el No. SAMC-IDIPRON-2019-0001, SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006, MC-IDIPRON-2023-0012, PN ECSAN MI 036-2019, PN ECSAN MI 044-2019 y PN ESCAN MI 048-2021.

En todos estos casos, la Delegatura probó que NERY ALBERTO CENDALES ROMERO, en su calidad de representante legal suplente de SAN MARCOS, dirigió todas las actuaciones que SAN MARCOS desplegó para obtener ventajas indebidas en los procesos contractuales investigados, mediante las siguientes actuaciones: (i) era el responsable de identificar los procesos de selección en los que SAN MARCOS participaría;

(ii) era quien tomaba la decisión y autorizaba la participación de SAN MARCOS en los procesos de selección; (iii) remitió cotizaciones dirigidas a la fijación del presupuesto oficial, tanto al IDIPRON entre 2019 a 2023, como a la ECSAN entre 2019 y 2021; iv) estableció y mantuvo contacto y comunicación directa y continuada con la funcionaria del IDIPRON, IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), asegurando decisiones que consolidaron las ventajas otorgadas a SAN MARCOS;

(v) tomó decisiones clave sobre la participación de SAN MARCOS en los procesos de contratación que, en conjunto, permitía que los procesos de contratación investigados fueran diseñados a medida de SAN MARCOS; y (vi) accedió anticipadamente a documentos e información reservada relacionada con los procesos de selección investigados, antes de que estuvieran disponibles para el público en general y los demás oferentes.

Lejos de ejercer un rol meramente administrativo, NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) lideró y ejecutó una estrategia sistemática para garantizar la adjudicación de contratos, en contravía de los principios de transparencia, objetividad y libre competencia que rigen los procesos de contratación estatal.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.3.2.1. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) se circunscribe a que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a SAN MARCOS, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en la que incurrió NERY ALBERTO CENDALES ROMERO, se materializó en los 7 procesos de selección mencionados en la Tabla No. 1. En consecuencia, la Delegatura recomendará sancionar a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 6.2.2.

De la responsabilidad de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON) Con base en el material probatorio que obra en el expediente y lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura concluye que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) participó activamente en el direccionamiento de los procesos de selección No. SAMC-IDIPRON-2021-0005, SAMC-IDIPRON-2022-0006 y MC-IDIPRON-2023-0012 con el propósito de favorecer indebidamente a SAN MARCOS.

Concretamente, la Delegatura evidenció que IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ): (i) intervino activamente en la estructuración de los estudios previos, la evaluación técnica de las ofertas, la aceptación de la propuesta, así como en la ejecución de los contratos de los procesos de selección investigados; (ii) participó en el direccionamiento en favor de SAN MARCOS, al suministrar información reservada del proceso de selección, permitiendo que SAN MARCOS conociera anticipadamente aspectos sustanciales de los procedimientos y adecuara su participación con ventajas indebidas sobre los demás oferentes;

(iii) estableció y mantuvo comunicación frecuente por canales no oficiales con NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ) durante las fases críticas de planeación, evaluación y adjudicación de los procesos investigados, lo que evidencia una actuación concertada orientada a restringir la competencia y vulnerar los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad que rigen la contratación pública.

Estas actuaciones no se limitaron al conocimiento pasivo o a una simple omisión, sino que reflejan una conducta consciente, voluntaria y persistente que permitió la materialización del direccionamiento en favor de SAN MARCOS. En consecuencia, su comportamiento no solo desconoció el régimen de libre competencia económica previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sino que además quebrantó principios constitucionales esenciales de la función administrativa, como la imparcialidad, moralidad, eficacia y legalidad, que debía respetar como colaborador de la administración pública.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.3.2.2. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) se circunscribe a que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica desplegadas por SAN MARCOS y por las que la Delegatura recomendará sancionar de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En consecuencia, la Delegatura recomendará sancionar a IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado el comportamiento previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 6.2.3.

De la responsabilidad de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN) Con base en el material probatorio que obra en el expediente y lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura concluye que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) participó activamente en el direccionamiento de los procesos de selección No. PN ECSAN-MI-036-2019, PN ECSAN-MI-044-2019 y PN ESCAN-MI-048-2021 con el propósito de favorecer indebidamente a SAN MARCOS.

Particularmente, la Delegatura probó que para el periodo comprendido entre los años 2019 y 2021, HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ), quien fue reseñado como amigo por NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), desempeñó distintos cargos en la ECSAN que le permitieron conocer y estructurar los procesos de selección investigados y, posteriormente, evaluarlos para su posterior adjudicación a SAN MARCOS.

Bajo tal premisa, la Delegatura encontró múltiples conversaciones entre HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ y NERY ALBERTO CENDALES ROMERO en las que el primero no solo le suministró al segundo información privilegiada de algunos procesos de selección, sino que, además, le indicó cómo realizar las cotizaciones y presentar y/o corregir las propuestas allegadas por SAN MARCOS a los procesos de selección investigados.

Además, le advirtió de los plazos para realizar las gestiones necesarias en el SECOP. Así mismo, la Delegatura también encontró probado que HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ instruyó las evaluaciones y reevaluaciones de algunos procesos de selección, de forma que en dicho trámite fueran descartados proponentes distintos a SAN MARCOS, para finalmente proceder a adjudicarle los correspondientes contratos a este último.

En este punto, la Delegatura considera fundamental destacar que las conductas anticompetitivas que involucran la participación de servidores públicos resultan incompatibles con los principios, valores y disposiciones constitucionales orientadas a la protección del interés general. Estas acciones no solo constituyen una grave vulneración al bien jurídico de la libre competencia en los procesos de contratación estatal, sino que también representan un desconocimiento flagrante de principios esenciales como la moralidad pública, la transparencia, la objetividad, la legalidad, la honradez y la lealtad.

La participación de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) en la estructuración, evaluación y seguimiento de los procesos investigados, al no adoptar medidas tendientes a garantizar la selección objetiva y la igualdad de condiciones para todos los proponentes, refleja un incumplimiento de sus responsabilidades como servidor público.

Al avalar y participar en la configuración del direccionamiento de los procesos en favor de SAN MARCOS, afectando gravemente los principios de selección objetiva e igualdad que deben regir la contratación pública. Estas conductas no solo erosionaron la confianza en la administración pública, sino que también comprometieron la transparencia y eficacia del sistema de contratación estatal, afectando de manera directa los intereses de la sociedad en general y perpetuando un entorno que favorece la concentración de oportunidades en unos pocos, en detrimento de la pluralidad de oferentes y de la competencia justa.

Estas actuaciones no se limitan al conocimiento pasivo o a una simple omisión, sino que reflejan una conducta consciente, voluntaria y persistente que permitió la materialización del direccionamiento en favor de SAN MARCOS. En consecuencia, su comportamiento no solo desconoció el régimen de libre competencia económica previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sino que además quebrantó principios constitucionales esenciales de la función administrativa, como la imparcialidad, moralidad, eficacia y legalidad, que le eran exigibles como servidor público.

Por lo anterior, y en atención al principio de congruencia respecto de la imputación realizada en el numeral 11.3.2.3. de la Resolución de Apertura, la responsabilidad de HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) se circunscribe a que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la libre competencia económica por las que se recomendará sancionar a SAN MARCOS, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

En consecuencia, la Delegatura recomendará sancionar a HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ) de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado los comportamientos desplegados por SAN MARCOS y por las que la Delegatura recomendará sancionar de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Se 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura procede a recomendar a la Superintendente de Industria y Comercio, lo siguiente: 7.1. Recomendación de sanción sobre el agente de mercado investigado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatoriXDo, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que se declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a SAN MARCOS como agente de mercado.

El fundamento de esta conclusión es que el referido agente investigado desplegó una conducta que reúne los elementos de configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, materializada a través de un esquema coordinado diseñado para direccionar los procesos de selección del IDIPRON entre el 2019 y el 2023 y de la ECSAN entre el 2019 y el 2021 7.2.

Recomendación de sanción sobre las personas naturales Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a NERY ALBERTO CENDALES ROMERO (representante legal suplente de SAN MARCOS ), IVÁN DARÍO CHIVATÁ CASTAÑEDA (contratista del IDIPRON ) y HENRY BOHÓRQUEZ IBÁÑEZ (intendente de la ECSAN ).

El fundamento de esta conclusión es que los referidos investigados desplegaron una conducta que reúne los elementos de configuración de la conducta contemplada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta establecida en la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, materializada a través de un esquema coordinado diseñado para direccionar los procesos de selección del IDIPRON entre el 2019 y el 2023 y de la ECSAN entre el 2019 y el 2021.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <