INFORME MOTIVADO 33233 DE 2006 (enero 29 de 2009) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 06-033233 Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa INDUSTRIA COLOMBIANA DE ALIMENTOS S.A. (en adelante INDUCOLSA) y el señor ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO, como representante legal de INDUCOLSA.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 21752 de agosto 18 de 2006, en contra de INDUCOLSA y del señor ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO, como representante legal de INDUCOLSA. 1. Averiguación preliminar 1.1. Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1 motivado por el informe enviado por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo – Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicado con número 06-026409 de marzo 16 de 2006 2. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar Como atrás se indicó, la averiguación preliminar se inició con el informe enviado por la STCNL-USP a esta Superintendencia atrás reseñado, en el cual se reportó que la empresa INDUCOLSA presentó indicio de pago de precio inequitativo para el mes de septiembre de 2005. Tal indicio surge de la información reportada por dicha empresa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la cooperativa INDUCOLSA para el periodo comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2005, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa secretaría recolectó la información de la siguiente forma: a. Información desagregada por plantas y tipo de proveedor (directo o indirecto) respecto a precios ($/litro) y volúmenes de compra de leche cruda. b. Información desagregada por plantas respecto a precios ($/litro) y volúmenes de venta de leche higienizada, que en el caso de la empresa investigada se tomó como la leche pasteurizada de 1.000 cc.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo y el Punto de Referencia 3 para determinar si INDUCOLSA había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche para la cooperativa INDUCOLSA, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo para el mes de septiembre de 2005.
Los resultados pueden verse en la tabla 1. Tabla 1: Factor de Costo vs, Punto de Referencia Reporte Pa o Precio Inequitativo INDUCOLSA Fuente: STGAIL-USP, 2006. Con base en este indicio, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por la presunta comisión de conductas contrarias a la libre competencia, por el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. 2.
Investigación 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución número 21765 de agosto 18 de 2006 se abrió investigación con el fin de determinar si la empresa INDUCOLSA infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. En el mismo sentido se ordenó investigar al señor ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO, como representante legal de la sociedad INDUCOLSA, con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas. 2.1.1.
Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
(Subraya fuera de texto) De conformidad con lo ordenado por los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra: "imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto": Así mismo: "imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional'.
En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia".
(Subraya fuera de texto) "Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por e! Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador".
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2 y 3 del Decreto 2513 de 2005 en el que se establece: "Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda".
"Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarías". En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el Precio Inequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció: «Artículo 1.
Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente: Donde: = Precio al productor en el mes í = Precio de venta del procesador en el mes í = La sumatoria de los últimos doce meses Factor de costo promedio Desviación típica (DT) = "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en planta de proceso.
EI promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses". "Artículo 2. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución. En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.
Parágrafo: Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo". 2.1.2. Hechos a investigar Se investigó si la empresa INDUCOLSA incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005, a través de su planta en Caloto en el departamento de Cauca.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha cooperativa procesadora de leche autorizó, ejecutó o toleró dicha conducta. 2.2. Etapa probatoria Una vez notificados los investigados 4, se le dio oportunidad procesal a INDUCOLSA y a ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO para solicitar y aportar pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 5.
Posteriormente, mediante oficio con radicado 06-033233-00012 de febrero 16 de 2007, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 6. 2.2.1. Pruebas practicadas 1) Documentales Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente informe motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente, se practicaron las siguientes pruebas: 2) Testimoniales a. Declaración de parte de ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de INDUCOLSA. 7 b. Testimonio del señor José Argotti Antia, en su calidad de revisor fiscal principal. 8 c. Testimonio de Juan Carlos Mosquera Jefe Agropecuario de INDUCOLSA. 9 3) Documentos aportados Se aportaron los escritos radicados con número 06-033233-00009 y 06-033233- 00010 de fecha septiembre 19 de 2006 obrantes en los folios 40 a 91 del cuaderno 1 del expediente. 4) Oficios Se ofició con número de radicación 06-033233-00004 y fecha junio 30 de 2006 10 a la Directora de Cadenas Productivas del MADR para que remitiera a esta Superintendencia toda la información original reportada por INDUCOLSA en cumplimiento de lo establecido en la Resolución 337 de 2005 del MADR y que fue enviada a la STCNL-USP.
Esta información se incorporó al expediente en comunicación con número de radicación 06-033233-00005 de fecha agosto 1 de 2006 11. 5) Visita administrativa La visita administrativa se llevó a cabo en el municipio de Caloto en el departamento de Cauca, en las instalaciones de la empresa INDUCOLSA el día 14 de marzo de 2007 12. La información recaudada en la visita administrativa se anexó al expediente 13.
Esta información se complementó con la comunicación remitida por la apoderada de la empresa con número de radicación 06-033233- 00021 14. 6) Complementó de la visita administrativa Como complemento a lo solicitado en la visita administrativa se requirió a INDUCOLSA ampliación de la información en comunicación con número de radicación 06-033233-00022 15.
Se recibió respuesta en junio 19 de 2007 con número de radicación 06-033233-00025 16 y se completó en junio 29 de 2007 con número de radicación 06-033233-00026 17. Se complementó esta información con la comunicación 06-033233-00029 de agosto 30 de 2007. 16 7) Adición al Acto de Pruebas Se adicionó el acto de pruebas mediante comunicación con número de radicación 06-033233-00030 de fecha septiembre 3 de 2007 19 y de oficio se pidió a los cuatro (4) principales competidores de INDUCOLSA, Friesland Colombia S.A., Productos Lácteos Andina Limitada, Parmalat Colombia Limitada y la Cooperativa de Productos Lácteos de Nariño Limitada, para que suministraran información sobre el volumen de compras de leche cruda, número de proveedores, capacidad instalada y capacidad ociosa en el periodo de la investigación. 2.3.
Argumentos de defensa de los investigados 2.3.1. Argumentos de defensa de INDUCOLSA "Fundamentos para cerrar la investigación" 1) "La disposición legal contenida en el artículo 1 de la resolución 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sustento de esta averiguación preliminar, ha sido derogada expresamente por la resolución 00163 de 12 de Julio de 2006 del mismo ente.
Situación que obliga a cerrar la investigación preliminar a mí representada. Lo contrario representaría la aplicación de un esquema de ultractividad de la Ley, proscrito para el sistema sancionatorio administrativo cuando vulnera el principió de favorabilidad de mi representada". "( ) es principio general de derecho que la ley sólo rige hacia futuro en atención al postulado general de favorabilidad.
La ultractividad de la ley, es una excepción que se aplica, buscando la primacía de este principio". 20 - Afirma la apoderada que se presentó la pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo que fundamenta la apertura de la investigación preliminar, por cuanto desaparecieron los presupuestos de hecho y de derecho al ser derogada la resolución 337 de 2005 del MADR. 21 - Plantea también que por el fracaso de la política de libertad vigilada, establecida en la resolución 337 de 2005 del MADR, y dada la dificultad en el control de la misma, debe proceder la Superintendencia al cierre de la investigación. 22 La Superintendencia dio respuesta a estos argumentos en comunicación remitida a la apoderada de INDUCOLSA en febrero 15 de 2008 con número 06-033233- 00013 23, en el siguiente sentido: Este Despacho, con fundamento en la Sentencia T-824 1 /02 de la Corte Constitucional, estableció que una norma es válida hasta el momento en que es derogada.
En consecuencia, tal validez implica que las conductas que impone una norma derogada son exigibles aún después de su derogación por cuanto, como lo manifiesta la Corte, la derogación sólo tiene efectos hacia el futuro y no hacia el pasado. En ese sentido, las conductas realizadas durante la vigencia de la norma son investigadas con base en la normatividad vigente en la época en que se realizaron.
El ejercicio de la función de vigilancia con base en una norma derogada es consecuencia del efecto ultractivo de las normas jurídicas, es decir, una norma sigue produciendo efectos frente a hechos ocurridos desde su expedición y hasta su derogatoria. Este Despacho aclaró que las conductas ocurridas en septiembre del año 2005 no quedaban sujetas, como lo solicitaba la apoderada, a normas expedidas con posterioridad.
En consecuencia, corresponde a este Despacho aplicar las normas cuestionadas, esto es, las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 expedidas por el MADIR. 2) "La cifra con que se juzga la supuesta Inequidad, debe partir de un precio de compra al productor, incluidos los fletes, de $ 676,94 en el mes de septiembre de 2005 por parte de lnducolsa. Precio 12,8% mayor, al que fijó el Ministerio por Resolución en el mes de Julio de 2006°. 24 Afirma la apoderada que INDUCOLSA pagó a los productores en el periodo investigado, un precio mayor al establecido por la resolución 163 de 2006 del MADR. Por lo tanto debe descartarse cualquier posibilidad de sanción contra INDUCOLSA. 3) "Las cifras que se tienen en cuenta para determinar la presunta inequidad del pago del precio de la leche, desconocen factores que afectan tal variable, y que la norma aplicada ordenaba tener en cuenta.
De igual forma, los precios de venta al público son los suministrados por el DANE, en los cuales INDUCOLSA como procesador no tiene injerencia de ningún tipo". "El precio real de compra de la leche es de $ 676,94, y el de venta asciende apenas a $ 1029,52, con lo que se modifican los factores de la ecuación, y no se refleja inequidad de ningún tipo, al replantear con los nuevos factores la fórmula. 25 4) "La forma de interpretación de la medida implantada con el Régimen de Libertad Controlada de Precios por parte de la Superintendencia, vulnera el derecho a la libre Competencia". 26 5) Solicita la apoderada de los investigados que si pese a las consideraciones expuestas, decide la Superintendencia imponer una sanción, ella debe tener en cuenta la ausencia de daño y todos los argumentos presentados. 27 2.3.2 Argumentos de defensa de ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO 1) La apoderada de los investigados plantea que la potestad sancionatoria de la administración se encuentra limitada por todos los principios y garantías del debido proceso, dentro de la cual se encuentra el "non bis in ídem" es decir, que no es posible sancionar por el mismo hecho dos veces a la misma persona.
Afirma que sólo se debe investigar a la empresa o al representante legal, pero no a los dos. "( ) la concurrencia de dos investigaciones significa que se está buscando sancionar por una misma decisión, hecho o situación dos veces a la misma persona.' 21 2) Solicita la apoderada hacer extensivos los argumentos de defensa de INDUCOLSA al señor ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO 29. 2.4.
Resultados de la investigación Esta Delegatura procedió a verificar la información enviada por la empresa INDUCOLSA a solicitud de la STCNL-USP, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Esta Superintendencia solicitó a la empresa INDUCOLSA las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda en planta y de los precios de venta de leche líquida higienizada en la planta de Caloto en el departamento de Cauca, para el periodo comprendido entre julio de 2004 a diciembre de 2005. 30 En la visita administrativa efectuada a las instalaciones de INDUCOLSA, en el municipio de Caloto en el departamento de Cauca, se recaudaron las bases de datos de precios de compra y venta para el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005 31. 2.4.1.
Información del mercado y la empresa 1) Mercado relevante a Mercado del producto El Artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR regula "La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda" (subraya fuera de texto). Entonces el mercado del producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda. b Mercado geográfico El artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR establece que "[e]l factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso " (subraya fuera de texto).
En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda realizadas por INDUCOLSA a través de la planta de Caloto. A través de esa planta INDUCOLSA compró leche cruda a proveedores directos entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005 en el departamento de Cauca. Ese departamento hace parte de la región 4 según el reporte enviado a esta Superintendencia por parte de la STCNL-USP el pasado 10 de agosto de 2006.
Esa región comprende según tal Secretaría los departamentos de Cauca, Valle del Cauca y Nariño. a) Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según la STCNL-USP existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005. Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en ese mes, corresponde aplicar el artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de teche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses"(subraya fuera de texto). Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprende el mes investigado y los doce meses anteriores.
En el presente caso, corresponde comparar la información del mes de septiembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de septiembre de 2004 a agosto de 2005. d. El poder de mercado de INDUCOLSA La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan sobre compras de leche a nivel nacional para el mes de septiembre de 2005 muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 169.674.563 litros.
El volumen de leche comprada por INDUCOLSA a nivel nacional a proveedores directos en el mes de septiembre de 2005 fue de 4.074.029 litros. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 2,4% para dicho mes. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 62 empresas para el mes de septiembre de 2005.
Dentro de este grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 14,5% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005 (339 empresas en ese mes), representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las - empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta. Dada la información anterior, INDUCOLSA forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 2,4% para el mes de septiembre de 2005.
El siguiente gráfico ilustra esta situación. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Septiembre de 2005 Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006. 2.4.2. Cálculo de precio inequitativo para INDUCOLSA por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio Esta Delegatura en la visita administrativa el 16 de marzo de 2007 solicitó a la empresa la entrega de las bases de datos originales que reposan en los archivos de INDUCOLSA y que sustentan los comprobantes de compra y facturas de venta, a fin de calcu4ar el precio promedio de compra de leche cruda en planta y de venta de leche líquida higienizada, de conformidad con las normas que fundamentan la presente actuación. De esta manera se examinó si la empresa investigada infringió las normas establecidas en la ley 155 de 1959, en el Decreto 251:3 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Por lo anterior, se solicitó a INDUCOLSA la información correspondiente al precio de compra en planta de leche cruda a productores y precio de venta en planta de toda la línea de leches líquidas higienizadas, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente.
Una vez analizada la información suministrada a esta Superintendencia por INDUCOLSA el 25 de marzo de 2007 con número de radicación 06-33233 32, se procedió a realizar nuevamente los cálculos desagregados correspondientes a la planta de Caloto en el departamento de Cauca. Los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia, para los precios de compra de leche cruda en planta y los precios de venta de leche líquida higienizada (planta de Caloto) pueden apreciarse en las siguientes tablas.
Tabla 2: Precio promedio de compra de leche cruda INDUCOLSA, Planta Caloto, departamento de Cauca septiembre 2004 - septiembre 2005 Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por INDUCOLSA, 2007. Tabla 3: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada INDUCOLSA Planta Caloto departamento de Cauca septiembre 2004 - septiembre 2005 Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por INDUCOLSA, 2007.
Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia de acuerdo con la Resoluciones 331 y 337 de 2005, con base en la información suministrada por la empresa INDUCOLSA (planta de Caloto en el departamento de Cauca), pueden apreciarse en la siguiente tabla: Tabla 4: Precio Inequitativo en la compra de leche cruda INDUCOLSA, Planta Caloto, departamento de Cauca septiembre de 2005 Fuente: Cálculos SIC con información suministrada por INDUCOLSA, 2007.
La tabla 4 muestra que con la información de precio de compra de leche cruda a proveedores directos y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada, calculados por la Superintendencia, la empresa INDUCOLSA presentó pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005 en la planta de Caloto en el departamento de Cauca. 3.
Caducidad A efectos del cálculo de precio inequitativo, de conformidad con lo establecido en la Resolución 337 de 2005 del MADR, corresponde tomar en cuenta meses completos. El cálculo de la caducidad empieza a contarse a partir del día siguiente en que cesó la conducta. De acuerdo con lo expuesto, INDUCOLSA pagó precio inequitativo en septiembre de 2005.
Teniendo en cuenta que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo prevé un término de tres (3) años para sancionar a partir de producido el acto, 33 debe considerarse que para octubre 1 de 2008 ya habían transcurrido más de tres años desde la fecha en que la conducta se ejecutó y con ella la consecuente falta. Así lo ha manifestado el Consejo de Estado en relación con la aplicación del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo: "( ) En cuanto al punto de la caducidad de acción sancionatoria, es menester poner de presente que la conducta aludida constituye una falta continuada, en la cual se está incurriendo hasta tanto cese el uso fraudulento del servicio, de allí que el término de caducidad deba contarse desde cuando cesa la conducta.
En estas circunstancias, además de una apreciación infundada de los hechos, se dio una inadecuada aplicación del artículo 38 del CCA. por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al revocar la decisión sancionatoria, de donde la resolución acusada se encuentra afectada por la causal de nulidad ( ) toda vez que la acción sancionatoria correspondiente no había caducado 34 (subraya fuera del texto).
En conclusión, en la presente investigación ha operado el fenómeno de la caducidad. En consecuencia, la potestad sancionatoria de la Entidad se encuentra caducada. Por lo expuesto y como quiera que ya habían transcurrido 3 años desde la ejecución de la conducta objeto del presente estudio, operó la caducidad de la facultad sancionatoria. 4.
Conclusiones y recomendaciones Como resultado de la investigación adelantada se encontró que: 1) La Superintendencia calculó el precio a partir de la información solicitada a INDUCOLSA para la planta de Caloto en el Departamento de Cauca de acuerdo con los criterios establecidos en las resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. 2) Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se logró determinar que la empresa INDUCOLSA, en su planta de Caloto en el Departamento de Cauca, presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes septiembre de 2005.
En consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en los artículos 1 y 2 de la Resolución 337 de 2005 expedida por el MADR. 3) Dado que ya transcurrieron más de tres años desde la fecha en que la conducta se ejecutó, y con ella la consecuente falta, la potestad sancionatoria de la Entidad se encuentra caducada.
Por consiguiente, se recomienda al Superintendente de industria y Comercio ordenar el archivo de la presente investigación contra INDUCOLSA por pago de precio inequitativo en las compras de leche en la planta en Caloto en el Departamento de Cauca, y contra el señor ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO como Representante Legal de INDUCOLSA. Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y a la doctora Laura Constanza Rojas Vega como apoderada especial de INDUCOLSA y del señor ALFREDO ESPINOSA CHAPARRO.
Atentamente, JORGE ENRIQUE SANQUEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. Memorando radicado con número 06-033233 de abril 5 de 2006, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicita el inicio de la averiguación preliminar para determinar si la sociedad INDUSTRIA COLOMBIANA DE ALIMENTOS S.A. pudo incurrir en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda para algunos meses del año 2005. 2.
Folios 2 a 16 del cuaderno 1 del expediente. 3. La STCNL-USP entiende como Punto de Referencia la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica (FP – DT). 4. Los investigados se notificaron personalmente en agosto 29 de 2006, según consta en el folio 39 del cuaderno 1 del expediente. 5. Mediante escritos radicados con números 06-033233-00009 y 06-033233-00010 de septiembre 19 de 2006, la doctora Laura Constanza Rojas Vega, actuando como apoderada especial de 1NDUCOLSA y del señor Alfredo Espinosa Chaparro, aportó y solicitó pruebas (folios 40 a 91 del cuaderno 1 del expediente). 6.
Acto de Pruebas obrante en los folios 92 al 95, cuaderno 1 del expediente. 7. Folios 8 al 14 del cuaderno 2 del expediente. 8. Folios 21 al 24 del cuaderno 2 del expediente. 9. Folios 15 al 20 del cuaderno 2 del expediente. 10. Folios 23 y 24 del cuaderno 1 del expediente. 11. Folios 25 al 27 del cuaderno 1 del expediente. 12. Folio 4 del cuaderno 2 del expediente. 13.
Folios 1 al 332 del cuaderno 2 del expediente. 14. Folios 333 al 350 del cuaderno 2 del expediente. 15. Folios 4 al 7 del Cuaderno 3 del expediente. 16. Folios 8 y 9 del Cuaderno 3 del expediente. 17. Folios 10 al 14 del Cuaderno 3 del expediente. 18. Folio 26 del cuaderno 3 del expediente. 19. Folios 27 al 29 del cuaderno 3 del expediente. 20.
Folios 51 al 55 del cuaderno 1 del expediente. 21. Folios 55 al 58 del cuaderno 1 del expediente. 22. Folios 59 y 60 del cuaderno 1 del expediente. 23. Folios 98 al 105 del cuaderno 1 del expediente. 24. Folio 60 del cuaderno 1 del expediente. 25. Folios 61 al 64 del cuaderno 1 del expediente. 26. Folio 65 del cuaderno 1 del expediente. 27.
Folios 69 y 70 del cuaderno 1 del expediente. 28. Folio 42 al 46 del Cuaderno 1 del expediente. 29. Folio 46 del cuaderno 1 del expediente. 30. Solicitud efectuada en mayo 31 de 2006 obrante en los folios 17 y 18 del cuaderno 1 del expediente. 31. Folios 1 y 2 del cuaderno 2 del expediente. 32. Folios 333 al 350 del cuaderno 2 del expediente. 33.
Artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. "Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los 3 años de producido el acto que pueda ocasionarlas". 34. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, Radicación 7041.
Citada en sentencia de la misma Sala, C.P.: Dr. Camilo Arciniegas Andrade, Bogotá D.C., 20 de septiembre de 2002, Radicación número: 25000-23-24- 000-1999-0250-01(7042)