INFORME MOTIVADO 33219 DE 2006 (agosto 22 de 2008) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Agosto 22 de 2008 INFORME MOTIVADO Radicación: 06-033219 Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa LÁCTEOS DEL CESAR S.A. (en adelante KLARENS) y el señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, como representante legal de KLARENS.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 011880 de abril 22 de 2008, en contra de KLARENS y del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO, como representante legal de KLARENS. 1 Averiguación preliminar 1.1 Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1 a partir del informe enviado por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo – Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicado con número 06-026409 del 16 de marzo de 2006 2. 1.2 Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación preliminar se inició con base en el informe enviado por la STCNL-USP a esta Superintendencia, en el cual se indicó que la empresa KLARENS presentó indicio de pago de precio inequitativo para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2005.
Tales indicios surgen de la información reportada por dicha empresa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la empresa KLARENS para el periodo comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2005, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa secretaría recolectó la información de la siguiente forma: a) Información desagregada por plantas y tipo de proveedor (directo o indirecto) respecto a precios ($/litro) y volúmenes de compra de leche cruda. b) Información desagregada por plantas respecto a precios ($Ilitro) y volúmenes de venta de leche higienizada, que en el caso de la empresa investigada se tomó como la leche pasteurizada de 1000 cc.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo y el Punto de Referencia 3 para determinar si KLARENS había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche para la empresa KLARENS, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio en donde se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2005 4.
Los resultados pueden verse en la Tabla 1. Tabla 1: Factor de Costo vs. Punto de Referencia KLARENS Fuente: STCNL-USP, 2006 FC: Factor de Costo Mensual; FP: Factor de Costo Promedio; DT: Desviación Típica. 1.3 Aplicación de la Norma La Resolución 0337 de 2005 se publicó en el Diario Oficial el 4 de agosto de 2005. Por consiguiente, la norma sólo era aplicable a partir de su publicación en el Diario Oficial.
Para el mes de julio de 2005 no estaba vigente la Resolución 0337. Cabe señalar que el artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 establece: "Artículo ( ) El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses". (Subraya y negrilla fuera de texto) Según la norma, su aplicación supone realizar tales cálculos cada mes para hacer comparaciones con series de precios mensuales.
En consecuencia, no es posible comparar tales variaciones con cifras que no reflejan su comportamiento durante todo el mes de agosto de 2005. Para efectos de cálculo de precio inequitativo, a la luz de lo establecido en la Resolución 0337 de 2005, corresponde tomar en cuenta meses completos. Como la norma entró en vigencia el 4 de Agosto de 2005, no se puede tomar el mes de agosto como un mes completo.
En consecuencia, no es posible examinar la conducta denunciada respecto del mes de agosto de 2005. De esa manera, el análisis de la conducta sólo podría abarcar el período comprendido entre el mes de septiembre y diciembre de 2005, meses en los cuales estuvo vigente la resolución 0337 de 2005. 1.4 Solicitud de Información KLARENS suministró a esta Superintendencia información 5 relacionada con los precios mensuales de compra de leche cruda y precios de venta de leche higienizada de la planta de Valledupar ubicada en el departamento del Cesar, para el periodo comprendido entre junio de 2004 y diciembre de 2005.
Sobre la base de esa información se procedió a calcular los precios promedio respectivos para examinar si KLARENS incurrió en el pago de un precio inequitativo. La tabla 2 muestra a continuación los resultados de dicho análisis: Tabla 2: Factor de Costo vs. Punto de Referencia (KLARENS) Fuente: Cálculos SIC con información suministrada por KLARENS, 2008.
FC: Factor de Costo Mensual; FP: Factor de Costo Promedio; DT: Desviación Típica. La tabla 2 muestra que el factor de costo mensual para el mes de septiembre de 2005 fue inferior al factor de costo promedio en los doce meses anteriores, ajustado ese factor por la desviación típica. A partir de la información recaudada por esta Superintendencia, que se refleja en la tabla 2, se observa que durante el mes de septiembre de 2005, en la planta de KLARENS en Valledupar en el departamento del Cesar, esa empresa presentó un factor de costo mensual por debajo del factor de costo promedio, lo que evidencia el posible pago de un precio inequitativo.
Con base en tales indicios, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por presuntas conductas contrarias a la libre competencia por el presunto pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con el artículo 1o de la Ley 155 de 1959. 2 Investigación 2.1 Resolución de apertura Mediante Resolución número 011880 del 22 de abril de 2008 6 se abrió investigación con el fin de determinar si la empresa KLARENS infringió el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. En el mismo sentido, se ordenó investigar al Señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO como representante legal de la sociedad KLARENS, con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia contempladas en las normas antes citadas. 2.1.1 Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1o de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
(Subraya fuera de texto) De conformidad con lo ordenado por los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra: "imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto".
Así mismo: "imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 del MADR estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1o: Para los efectos del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia".
(Subraya fuera de texto) "Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador".
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2o y 3o del Decreto 2513 de 2005 del MADR en el que se establece: "Artículo 2o. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda".
"Artículo 3o. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4o numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias". En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el Precio lnequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció: "Artículo 1o.
Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente: Donde: El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses". "Artículo 2o. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1o de esta resolución. En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.
Parágrafo: Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo". 2.1.2 Hechos a investigar Se investigó si la empresa KLARENS incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005 a través de la planta de Valledupar en el Departamento del Cesar.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha empresa procesadora de leche autorizó, ejecutó o toleró dicha conducta. 2.2 Etapa probatoria 2.2.1 Pruebas decretadas Una vez notificados los investigados 7, se les dio oportunidad procesal a KLARENS y al señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO para solicitar y aportar pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 8.
Posteriormente, mediante resolución con número 020718 del 23 de junio de 2008, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 9. 2.2.2 Pruebas Practicadas 2.2.2.1 Documentales Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente informe motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente se practicaron las siguientes pruebas: 2.2.2.2 Testimoniales a) Declaración de JAIME GÓMEZ JARAMILLO, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de KLARENS en la fecha de los hechos investigados. 10 b) Por solicitud de KLARENS se practicó testimonio al señor MARIO ALBERTO LONDOÑO en su calidad de actual Representante Legal 11. c) Por solicitud de KLARENS se practicó testimonio al señor ABAD BENDEK FRAGOSO en su calidad de Gerente Financiero 12. d) Por solicitud de KLARENS se practicó testimonio a la señora SAMIA AVISAMBRA en su calidad de Secretaria Nacional de la Cadena Láctea 13. 2.2.2.3 Visita administrativa La visita administrativa se Llevó a cabo en Valledupar, departamento del Cesar, en las instalaciones de la empresa KLARENS los días 10 y 11 de julio de 2008. 2.2.2.4 Oficios De oficio se solicitó a la empresa KLARENS informar a esta Superintendencia cuales fueron sus cuatro (4) principales competidores en la compra de leche cruda, el valor estimado en pesos para montar la planta e infraestructura de acopio de la planta de Valledupar, capacidad instalada y capacidad ociosa de la planta de KLARENS, todo en el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y diciembre de 2005.
De oficio se pidió a los cuatro (4) principales competidores de KLARENS, Rikalac S.A., Freskaleche S.A., Coolesar y DPA Nestlé S.A. que suministraran información sobre volumen de compras de leche cruda, número de proveedores, valor de la inversión para montar la planta de infraestructura de acopio y de procesamiento de leche cruda, capacidad instalada y capacidad ociosa en el periodo de la investigación. 2.3.
Argumentos de defensa de los investigados 2.3.2 Argumentos de defensa de KLARENS y de JAIME GÓMEZ JARAMILLO. Una vez notificada de la Resolución de apertura la empresa KLARENS y el señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO a través de su apoderada expuso los siguientes argumentos de defensa: "( ) Dada la incongruencia en la información citada por la Superintendencia de Industria y Comercio en su Resolución No 11880 del 22 de abril de 2008 con relación a los precios de venta de leche cruda y las cifras de desviación típica, la inspección judicial aquí solicitada tiene por finalidad que el organismo investigador constate directamente de los libros de comercio y contabilidad de mi representada, la información necesaria para la investigación y la constatación de los costos involucrados en la compra y venta de leche en presentaciones de 950 cc, 750 cc y 50 cc". 14 2.4.
Resultados de la Investigación 2.4.1. Información del mercado y la empresa 2.4.1.1. Mercado relevante 2.4.1.1.1. Mercado del producto El Artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR regula "La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda" (Subraya fuera de texto) Ello implica que el mercado de producto es la compra de leche cruda. 2.4.1.1.2.
Mercado geográfico El artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR establece que "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso " (Subraya fuera de texto) En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda realizadas por KLARENS a través de la planta de Valledupar en el Departamento del Cesar.
A través de esa planta KLARENS compró leche cruda a proveedores directos entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005 en el departamento del Cesar. Ese departamento hace parte de la región 1 según el reporte enviado a esta Superintendencia por parte de la STCNL-USP el pasado 10 de agosto de 2006. Esa región comprende según tal Secretaría los departamentos de Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander, Santander, Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. 2.4.1.1.3.
Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo La Resolución de apertura de la investigación se hizo para determinar el posible pago de un precio inequitativo para el mes de septiembre del año 2005. Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en ese mes, corresponde aplicar el artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses" (Subraya fuera de texto) Por consiguiente, el periodo en el cual se analizaron los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprendió el mes investigado y los doce meses anteriores.
En el presente caso, correspondió comparar la información del mes de septiembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de septiembre de 2004 a agosto de 2005. 2.4.1.2. El poder de mercado de KLARENS La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan sobre compras de leche a nivel nacional en 2005 muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 169.674 563 litros en septiembre de 2005.
En ese mes, el volumen de leche comprada por KLARENS a nivel nacional en su planta a proveedores directos fue de 1.372.553 litros. Eso equivale a un porcentaje promedio de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 0,81%. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 62 empresas para el mes de septiembre de 2005.
Dentro de este grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 14,5% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005 (339 empresas en ese mes) representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Por esa razón se considera, en principio, que individualmente carecen de poder de mercado. Dada la información anterior, KLARENS forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación promedio en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,81% para el mes de septiembre de 2005.
El gráfico 1, que se muestra a continuación, ilustra esta situación. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional septiembre de 2005 Fuente: Cálculos de Ja S1C con base en información de Fedegan, 2006. 2.4.1.3. Cálculo de precio inequitativo para la empresa KLARENS por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio: Esta Delegatura solicitó la entrega de las bases de datos originales que reposan en los archivos de la empresa y que sustentan las facturas de compra y venta, a fin de calcular el precio promedio de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada, de conformidad con las normas mencionadas.
Se solicitó la información correspondiente al precio de compra en planta de leche cruda a productores y precio de venta en planta de toda la línea de leches higienizadas, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente 15. Una vez recibida la información enviada por KLARENS a esta Superintendencia, se procedió a realizar nuevamente los cálculos por la planta de Valledupar.
Los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia para los precios de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada para la planta de KLARENS pueden apreciarse en las siguientes tablas. Tabla 3: Precio promedio de compra de leche cruda KLARENS (septiembre 2004 – septiembre 2005) Fuente: Cálculos realizados por la S1C con base en información suministrada por KLARENS, 2008.
Tabla 4: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada KLARENS (septiembre 2004 – septiembre 2005) Fuente: Cálculos realizados por la S1C con base en información suministrada por KLARENS, 2008. Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con la Resoluciones 0331 y 0337 de 2005, con base en la información suministrada por la empresa para la planta de KLARENS, pueden apreciarse en la siguiente Tabla.
Tabla 5: Precio inequitativo en la compra de leche cruda KLARENS (septiembre 2005) Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por KLARENS, 2008. La tabla 5 muestra que según la información suministrada por KLARENS, de precio de compra directa a proveedores de leche cruda y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada, la empresa KLARENS presentó pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005 en la Planta de Valledupar departamento del Cesar. 3.
Responsabilidad del Representante Legal de la compañía investigada. Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional." En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento." Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, autorizar significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa" 16.
Por su lado, ejecutar se define como "poner por obra una cosa" 17. Finalmente, tolerar aparece definido como "disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas expresamente" 18, Sobre esas bases la evidencia muestra: 3.1. Señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO ex representante Legal de KLARENS. 3.1.1 Se verificó que el señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de KLARENS; fue gerente desde julio del año 2005 hasta agosto de 2007 según el certificado de existencia y representación legal. 19 3.1.2 El señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO afirmó en la diligencia de interrogatorio que 20: "Pregunta 2: ¿Doctor Jaime por favor descríbale al despacho en que periodo y hasta cuándo, desempeñó el cargo usted de Gerente de LÁCTEOS DEL CESAR S.A.? Respuesta: Bueno yo empecé a trabajar a mediados del mes de julio del 2005 hasta el mes de febrero de 2007" (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 3: ¿Doctor Jaime, en ése periodo, julio del año 2005 a febrero del 2007, cuáles eran las funciones que desempeñaba en su cargo? Respuesta: Mis funciones eran de gerente general de la compañía en los cuales, pues tenía que ver desde la parte administrativa de la compañía, de la parte, manejo general de la compañía en el sentido de la parte contable, de la parte administrativa, manejar todas las jefaturas que había en compras, mantenimiento, en producción, en mercadeo, lo que es una gerencia general".
(Subrayado fuera del texto) "Pregunta 33: ¿Doctor Jaime cuántos representantes legales existían en el segundo semestre del año 2005 en LÁCTEOS DEL CESAR S.A., o sea ? Respuesta: Un representante legal". (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 34: ¿Quién era el representante legal? Respuesta: Jaime Gómez Jaramillo". (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 35: ¿Era el representante legal el encargado y el responsable de las decisiones que tomaba la empresa en ese segundo semestre del 2005? Respuesta: Claro sí, es que el representante legal es el que responde por la empresa."(Subrayado fuera del texto) "Despacho (Jorge Gómez): La pregunta en concreto, doctor Jaime, es cuáles eran las funciones que desempeñaba usted como gerente de LÁCTEOS DEL CESAR en ese periodo que estuvo como gerente, no qué comités existían, no cómo se desarrollaban esos comités, sino cuáles eran las funciones del representante legal, las funciones que usted ejerció? Interrogado: Por eso entonces, el área de compras estaba bajo mi responsabilidad, tenía gente en compras, el área de mercadeo estaba bajo mi responsabilidad tenía gente de mercadeo, el área contable estaba bajo mi responsabilidad tenía contador, del área financiera estaba bajo mi responsabilidad tenia gerente financiero, el área administrativa estaba bajo mi responsabilidad había un gerente administrativo, el área de mantenimiento, había un jefe de mantenimiento estaba bajo mi responsabilidad, toda la compañía mía toda la compañía estaba bajo mi responsabilidad con personas delegadas en diferentes oficios, eso es una actividad gerencial." (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 51: ¿De qué forma le hacía conocer la junta directiva a usted ese tipo de variaciones o modificaciones en los precios? Respuesta: No, yo no le hacía conocer, solamente.
Despacho (Jair Imbachi): No, la junta directiva a usted. Interrogado: A la junta directiva, llegaba, vea Jaime, bueno entonces vamos a tocar el precio de leche, a cómo, vamos a subir, 50 pesos, subamos 50 pesos, si era, yo soy un gerente, que quién es mi jefe, la junta directiva, y ellos llegaban con una propuesta y la imponían, que hago yo, listo, en contra de mi voluntad hay veces porque la compañía no resistía con las pérdidas que tenía, que no deja contar, las pérdidas que tenía en muchos productos, y lo que le pasaba a la compañía, eso son otras cosas que los desangres, entonces eso era una determinación unilateral siempre fue por parte de la junta directiva".
"Pregunta 52: ¿Doctor Jaime usted le hacía alguna presentación o alguna recomendación a la junta directiva en ese sentido? Respuesta: Pues era una discusión que se abría porque todos llegaban y hablaban, hombre vea que, en Barranquilla, que en el Cesar, que en Fundación, que DPA, llegaban y contaban y entonces ahí llegaban y empezaban claro como en todas partes, llega oiga vamos a subir entonces 80 pesos, como se le ocurre con este balance, entonces llegaban a un acuerdo ellos mismos de cuánto se subía el precio de la leche en las contadas excepciones que sucedió eso." 3.1.3 En el testimonio rendido por el Señor ABAD BENDECK FRAGOSO en su calidad de Gerente Financiero de KLARENS se manifestó 21: "Pregunta 6: ¿Nos puede ampliar por favor, cómo se hacía, cuál era el procedimiento que se utilizó en ese segundo semestre del año 2005 para determinar esos precios de compra? Respuesta: Existían unas, la norma, no, partíamos indudablemente nosotros lo primero era cumplir con esa norma, que nosotros no estuviésemos por debajo al precio que se establecía, mirábamos el mercado, el mercado fluctúa, el precio del mercado fluctúa demasiado entonces con base en eso se establecían unos precios que fueran equitativos al mercado y que indudablemente no afectara a la compañía en su margen o en su rentabilidad eso lo analizaba o se manifestaba ante la junta directiva, y ellos son los que determinaban en ese momento teniendo en cuenta el comportamiento de mercado el precio, lógicamente sin afectar lo establecido por la norma." (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 7: ¿Quién lo presentaba, o sea, quién, quién hacía ? Respuesta: A ver, nosotros mirábamos, cómo estaba el mercado, de hecho, el gerente le presenta a la junta las condiciones como está el mercado, el precio, de cómo se mueve en el mercado y ellos toman indudablemente la decisión, son ellos los que dicen bueno vamos a mirar el mercado, lo analizamos y se establecen unos precios sin que se afecte indudablemente al productor." (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 10: ¿Qué información llevaba el gerente a la junta, en cuanto a precio de compra de leche cruda? Respuesta: A ver, de cómo se estaba moviendo la competencia, de cómo se estaba moviendo el mercado, hay meses estacionados, digamos hablamos nosotros de meses que donde la leche indudablemente tiene su comportamiento de altas y bajas, son los picos y bajas, entonces así mismo se mueve el mercado, yo creo que todas las empresas lácteas o todas las procesadoras trabajan en ese sentido que es el de ver el comportamiento del mercado, entonces con base en eso, la junta tomaba una decisión lógicamente soportado en la, en la presentación que podía hacer en ese momento la gerencia general y de conocimiento de ellos porque son ganaderos que saben cómo se mueve ese sector de esa actividad lechera, entonces con base en eso se estableció los precios." (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 19: ¿Recuerda usted o tiene conocimiento de quién determino los precios de venta en el mes de septiembre del año 2005? Respuesta: Como lo dije anteriormente los precios de venta se establecen en una fecha específica es posible que haya sido en el mes de enero, esos precios se establecen de acuerdo a como este el mercado, lo hace la Gerencia general en presencia con la gerencia comercial y participa de igual forma, la gerencia financiera." (Subrayado fuera del texto) "Pregunta 21: ¿Pero quién fue, quiénes, quién y con qué cargos fueron las personas que intervinieron en la determinación de esos precios de venta en el segundo semestre del año 2005, que muy seguramente como usted dice fueron los mismos precios que estaban desde enero del año, pero quién los determinó? Respuesta: Lo determina la gerencia comercial, la gerencia general y en algunos casos, la gerencia financiera mancomunadamente." (Subrayado fuera del texto) Tal como lo afirmó el ex representante legal, toda la compañía estaba bajo su responsabilidad y él como gerente respondía por las decisiones que se tomaban en la empresa.
El gerente financiero de KLARENS afirmó que el gerente general era el responsable de todas las áreas de la empresa y en su calidad de gerente presentó a la junta directiva las recomendaciones de precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada durante el periodo investigado. Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que existió un pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005.
Las declaraciones del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO permiten considerar que ejecutó, autorizó o por lo menos toleró esa práctica prohibida por el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. 4. Conclusiones y recomendaciones Como resultado de la investigación adelantada se encontró que: a) La Superintendencia calculó el precio a partir de la información solicitada a KLARENS para la planta de Valledupar de acuerdo con los criterios establecidos en las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. b) Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se logró determinar que la empresa KLARENS en su planta de Valledupar presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes de septiembre de 2005.
En consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 1 o de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 expedidas por el MADR. Por consiguiente, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a LÁCTEOS DEL CESAR S.A. (KLARENS) en los términos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y al señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO como Representante Legal (en la fecha de los hechos investigados) de LÁCTEOS DEL CESAR S.A. (KLARENS) de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del mismo Decreto.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y a los investigados LÁCTEOS DEL CESAR S.A. (KLARENS) y al señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO. Atentamente, JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Delgado para la Promoción de la Competencia * * * 1 Memorando radicado con el No. 06-033219 de fecha 5 de abril de 2006, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicitó el inicio de la Averiguación Preliminar para determinar si la sociedad LÁCTEOS DEL CESAR S.A. pudo incurrir en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda. 2 Folios 2 al 16 del cuaderno 1 del expediente, documento radicado con número 06-026409 del 16 de marzo de 2006. 3 La STCNL-USP entiende como Punto de Referencia la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica (FP – DT). 4 Comunicación enviada por la STCNL-USP a esta Entidad obrante a folios 2 al 16 del Cuaderno No. 1 del expediente. 5 Folios 120 y 121 del Cuaderno No. 1 del expediente. 6 Folios 204 al 215 del Cuaderno No. 1 del expediente. 7 Los investigados se notificaron por edicto desfijado el 19 de mayo de 2008. 8 Mediante escritos radicados con número 06-033219-00027, 06-033219-00028 y 06-033219- 00029 de fecha 10 de junio de 2008, el doctor Germán Marín Ruales, actuando como apoderado especial de KLARENS y del señor JAIME GÓMEZ JARAMILLO aportó y solicitó pruebas y sustituyó el poder especial a favor de la Doctora MARIA HELENA MALAGÓN GÓMEZ, folios 216 a 229 del cuaderno 1 del expediente. 9 Ver Acto de Pruebas folios 233 al 241, cuaderno 2 del expediente. 10 Folios 773 al 787 del cuaderno 4 del expediente. 11 Folios 761 al 772 del cuaderno 4 del expediente. 12 Folios 788 al 802 del cuaderno 4 del expediente. 13 Folios 755 al 760 del cuaderno 4 del expediente. 14 Folios 216 al 229 del Cuaderno 1 del expediente. 15 Información enviada por KLARENS a la Superintendencia de Industria y Comercio el 23 de enero de 2008 obrante en los folios 120 y 121 del cuaderno 1 del expediente. 16 Diccionario de la Lengua Española.
Real Academia Española. Décimo Octava Edición, pág. 147. 17 página 509 18Ibídem, página 752 19 Según el certificado de la Cámara de Comercio de Valledupar obrante en los folios 122 a 137 del cuaderno 1 del expediente, el señor MARIO ALBERTO LONDOÑO ROMERO fue nombrado representante legal y gerente por acta de la Junta directiva 006 del 14 de agosto del año 2007. 20 Folios 773 al 787 del cuaderno 4 del expediente. 21 Folios 788 al 802 del cuaderno 4 del expediente.