INFORME MOTIVADO 33218 DE 2006 (diciembre 21 de 2007) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Diciembre 21 de 2007 INFORME MOTIVADO Radicación: 06-033218 Investigación por pago de presunto precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa FRESKALECHE S.A. (en adelante FRESKALECHE) y el señor GERARDO VESGA SILVA, como representante legal de FRESKALECHE.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 21765 de agosto 18 de 2006, en contra de FRESKALECHE y del señor GERARDO VESGA SILVA, como representante legal de FRESKALECHE. 1 Averiguación preliminar 1.1 Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1 a partir del informe enviado por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicado bajo número 06-026409 del 16 de marzo de 2006 2. 1.2 Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación preliminar se inició con base en el informe enviado por la STCNL-USP a esta Superintendencia, en el cual se indicó que la empresa FRESKALECHE presentó indicio de pago de precio inequitativo para el mes de septiembre de 2005.
Tales indicios surgen de la información reportada por dicha empresa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la empresa FRESKALECHE para el periodo comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2005, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa secretaría recolectó la información de la siguiente forma: a) Información desagregada por plantas y tipo de proveedor (directo o indirecto) respecto a precios ($/litro) y volúmenes de compra de leche cruda. b) Información desagregada por plantas respecto a precios ($/litro) y volúmenes de venta de leche higienizada, que en el caso de la empresa investigada se tomó como la leche pasteurizada de 1000 cc.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo y el Punto de Referencia 3 para determinar si FRESKALECHE había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche para la empresa FRESKALECHE, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio en donde se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo para el mes de septiembre de 2005 4.
Los resultados pueden verse en la Tabla 1. Tabla 1 Reporte Pago Precio inequitativo Fuente: STCNL-USP, 2006. FCM: Factor de Costo Mensual; FCP Factor de Costo Promedio; DT: Desviación Típica. Con base en tales indicios, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, abrió investigación por presuntas conductas contrarias a la libre competencia por el presunto pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con el artículo 1o de la Ley 155 de 1959. 2 Investigación 2.1 Resolución de apertura Mediante Resolución número 21765 del 18 de agosto de 2006, se abrió investigación con el fin de determinar si la empresa FRESKALECHE infringió el artículo 1o del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con los artículos 1o y 2o de la Resolución 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
En el mismo sentido, se ordenó investigar al Señor GERARDO VESGA SILVA como representante legal de la sociedad FRESKALECHE, con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la empresa investigada, autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia contempladas en las normas antes citadas. 2.1.1 Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1o de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
(Subraya fuera de texto) De conformidad con lo ordenado por los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra: "imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto" Así mismo: "imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional' En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1 o: Para los efectos de! artículo 1o de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia." (Subraya fuera de texto) "Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador." Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2o y 3o del Decreto 2513 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural donde se establece: "Artículo 2o.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda" "Artículo 3o. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4o numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias." En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el Precio Inequitativo y la labor de seguimiento del mismo la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció: "Artículo 1o.
Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente: PPi/PCi < FP-(DT) Donde: PP1 = Precio al productor en el mes i PCi = Precio de venta del procesador en el mes ?= La sumatoria de los últimos doce meses Factor de costo promedio (FP) = (?PP/PC,)/12 Desviación típica (DT) = [(? ((PP/PCi-FP) 2 )/(12-1)] i/2 "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses." "Artículo 2o. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1o de esta resolución." "En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice." "Parágrafo: Durante 1os seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo". 2.1.2 Hechos a investigar Se investigó si la empresa FRESKALECHE incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005, a través de la planta de Bucaramanga.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha empresa procesadora de leche autorizó, ejecutó o toleró dicha conducta. 2.2 Etapa probatoria 2.2.1 Pruebas decretadas Una vez notificados los investigados 5 se les dio oportunidad procesal a FRESKALECHE y a GERARDO VESGA SILVA para solicitar y aportar pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 6.
Posteriormente, mediante oficio radicado bajo número 06-033218-10 del 21 de noviembre de 2006, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 7. 2.2.2 Pruebas Practicadas 2.2.2.1 Documentales Documentos obrantes a folios 1 al 152 del cuaderno 1 8, folios 1 al 482 del cuaderno 2, folios 1 al 398 del cuaderno 3, folios 1 al 419 del cuaderno 4, folio 1 al 482 del cuaderno 5 y folios 1 al 456 del cuaderno 6 y folios 1 al 47 del cuaderno 7 del expediente 06- 033218. 2.2.2.2 Testimoniales a) Interrogatorio de GERARDO VESGA SILVA, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de FRESKALECHE 9. b) FRESKALECHE solicitó practicar Testimonio al señor Oscar Horacio Torres Galvis, en su calidad de revisor fiscal principal.
La apoderada especial desistió de la práctica de esta prueba, como consta en el acta de la visita administrativa, que reposa en el folio 6 del cuaderno 2 del expediente. El despacho aceptó el desistimiento a la práctica del testimonio, decisión que se tomó en estrados, dejando la constancia en el acta de la visita administrativa. 10. c) Testimonio de Elisa Bayona Bohórquez, Jefe de Contabilidad de FRESKALECHE 11. d) Testimonio de Mario Rubio Pareja, Director Administrativo de FRESKALECHE 12. 2.22.3 Visita administrativa La visita administrativa se Llevó a cabo en Bucaramanga, Santander en el kilómetro 3 vía Chimitá, Parque Industrial en las instalaciones de la empresa FRESKALECHE los días 27 y 28 de noviembre de 2006. 2.2.2.4 Estudio Técnico Reporte bajo, número de radicación 06-33218-17 obrante a folios 106 al 139 de cuaderno 1 del expediente.
Este reporte fue elaborado por FRESKALECHE y contiene información sobre la compra de leche cruda y venta de leche higienizada para el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y diciembre de 2005. Dicho estudio se allegó debidamente certificado por el Revisor Fiscal de la compañía. 2.2.2.5 Complemento Estudio Técnico Mediante comunicaciones bajo números de radicación 06-33218-25 y 06-33218-27 la Superintendencia solicitó un complemento a la información solicitada a FRESKALECHE en desarrollo la Visita Administrativa 13.
En respuesta a dicho requerimiento FRESKALECHE remitió la información solicitada quedando radicada con el número 06- 033218-20 14. Como complemento de la información solicitada en la visita administrativa se requirió ampliación de la información con número de radicación 06-033218-23 15. Se recibió respuesta en marzo 4 de 2007 con número de radicación 06-033218-24 16 y se completó el 7 de mayo de 2007 con número de radicación 06-033218-28 17, 2.2.2.6 Correos Electrónicos La apoderada especial de FRESKALECHE y de Gerardo Vesga Silva allegaron a esta Entidad ocho (8) correos electrónicos con los formatos sobre los cuales la empresa investigada elaboró el reporte de precios, durante la vigencia del régimen de precio inequitativo.
Está fue la información reportada a la STCNL-USP 18. 22.2.7 Oficios De oficio se pidió a los tres (3) principales competidores de FRESKALECHE, Rikalac S.A., Lechesan S.A. y DPA Nestlé S.A. que suministraran información sobre volumen de compras de leche cruda, número de proveedores, capacidad instalada y capacidad ociosa en el periodo de la investigación. 2.3.
Argumentos de defensa de los investigados 2.3.2 Argumentos de defensa de FRESKALECHE Una vez notificada de la Resolución de apertura la empresa FRESKALECHE a través de su apoderada expuso los siguientes argumentos de defensa: a) "No se presentó inequidad de ningún tipo. El verdadero precio de venta de la leche en el mes de septiembre de 2005 fue de M1L DOSCIENTOS VE1NTRES PESOS, CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS ($1.223,68).
El reporte de una cifra diferente a la anterior por parte de la empresa, corresponde a un error en el sistema de contabilidad, originado en la existencia de dos herramientas informáticas distintas, que deben cruzarse para obtener los resultados totales de ventas de leche. De esta forma, la cifra que se entregó carecía de este proceso, proceso en el cual se debitan descuentos" 19. b) "La disposición legal contenida en el artículo 1o de la Resolución 337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sustento de esta averiguación preliminar, ha sido derogada expresamente por la Resolución 00163 de 12 de julio de 2006 del mismo ente.
Situación que obliga a cerrar la investigación preliminar a mí representada. Lo contrario representaría la aplicación de un esquema de ultractividad de la Ley, proscrito para el sistema sancionatorio administrativo cuando vulnera el Principio de favorabilidad de mi representada. 1.1. Pérdida de la fuerza ejecutoria del acto administrativo que fundamenta la apertura de la investigación. 1.2.
La motivación del cambio de política en la vigilancia al precio de la leche, ha sido precisamente, la dificultad en el control de la misma" 20. c) "La cifra con que se juzga la supuesta inequidad, parte de un precio de compra al productor de $695 en el mes de septiembre de 2005 por parte de FRESKALECHE. Precio QUINCE POR CIENTO (15.8%) mayor, al que fijó el Ministerio por Resolución 0163 en el mes de julio de 2006" 21. d) "La forma de interpretación de la medida implantada con el Régimen de Libertad controlada de precios por parte de la Superintendencia, vulnera el derecho a la libre Competencia lesiona gravemente la oferta dentro del mercado." 22 2.3.2 Argumentos de defensa de GERARDO VESGA SILVA Los argumentos de defensa presentados por GERARDO VESGA SILVA fueron: a) "El ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración se encuentra limitado por todos los principios y garantías del debido proceso dentro de los cuales se encuentra el non bis ídem, por lo que no es posible sancionar por el mismo hecho dos veces a la misma persona" 23 b) Además, solicita hacer extensivos los argumentos de defensa de FRESKALECHE al señor GERARDO VESGA SILVA, así como también todas las pruebas solicitadas y presentadas. 2.4.
Resultados de la investigación 2.4.1. Información presentada por la empresa FRESKALECHE a la STCNL-USP. Esta Delegatura procedió a verificar la información enviada por la empresa FRESKALECHE a solicitud de la STCNL-USP en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. Esta Superintendencia encontró que la información requerida por la STCNL-USP a esa empresa y la forma en que ésta última decidió reportarla, presentaba lo siguiente: a) La empresa FRESKALECHE reportó a la STCNL-USP la información requerida en la Resolución 0337 de 2005 de manera consolidada para sus dos plantas ubicadas en Bucaramanga (Santander) y Aguachica (Cesar).
Cabe señalar que el análisis de la información para la aplicación de la norma corresponde hacerlo por planta En consecuencia, la información reportada por la empresa a la STCNL-USP no permitió un análisis acorde a lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. b) La empresa FRESKALECHE reportó la información requerida por la Resolución 0337 de 2005 en un formato que no fue el establecido por el MADR. c) En cuanto al precio de compra de leche cruda se pudo establecer que la información histórica y mensual utilizada para el cálculo del precio inequitativo por parte de la STCNL-USP fue el producto de un promedio ponderado del precio de compra de leche cruda a proveedores directos (productores o ganaderos) y proveedores indirectos (intermediarios o acopiadores).
En tal sentido cabe señalar que la información solicitada por la STCNL-USP con las características anteriores presenta diferencias con lo establecido en la Resolución 0337 de 2005. Esta señala que el precio de compra de leche cruda es "el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso". Según la norma lo procedente es calcular el precio inequitativo únicamente con los productores directos. d) La información relacionada con el precio de venta de leche que reportó FRESKALECHE y que utilizó la STCNL-USP para su informe, correspondía al precio de venta por litro de leche entera pasteurizada en su presentación de 1000 cc.
Sin embargo, la Resolución 0337 de 2005 estableció que el precio de venta que debían reportar las empresas era el precio de venta de un litro de leche líquida higienizada. En ese sentido, el artículo 2o del Decreto 2437 de 1983 define leche higienizada así: "Denominase leche higienizada el producto obtenido al someter la leche cruda entera a un proceso de pasteurización, irradiación, ultrapasteurización o esterilización".
Según lo anterior, la Resolución 0337 a la luz del Decreto 2513 de 2005, implica que la información sobre precio de venta que debían reportar las empresas, tenía que incluir todas las líneas de leche producidas por la empresa sometidas a un proceso de pasteurización, irradiación, ultrapasteurización o esterilización. 2.4.2. Información del mercado y la empresa 2.4.2.1 Mercado relevante 2.4.2.1.1.
Mercado del producto El Artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR regula "La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda" (Subraya fuera de texto) Ello implica que el mercado de producto es la compra de leche cruda. 2.4.2.1.2. Mercado geográfico El artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR establece que "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso " (Subraya fuera de texto) En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda realizadas por Freskaleche a través de la planta de Bucaramanga.
A través de esa planta Freskaleche compró leche cruda a proveedores directos entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005 en el departamento de Santander. Ese departamento hace parte de la región 1 según el reporte enviado a esta Superintendencia por parte de la STCNL-USP el pasado 10 de agosto de 2006. Esa región comprende según tal Secretaría los departamentos de Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander, Santander, Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar 2.4.2.1.3.
Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según la STCNL-USP existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005. Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en ese mes corresponde aplicar el artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación t 4 pica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses" (Subraya fuera de texto) Por consiguiente, el período en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada, comprende el mes investigado y los doce meses anteriores.
En el presente caso, corresponde comparar la información del mes de septiembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de septiembre de 2004 a agosto de 2005. 2.4.2.2. El poder de mercado y la posición de dominio de FRESKALECHE La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan sobre compras de leche a nivel nacional para el mes de septiembre de 2005, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 169.674.563 litros.
El volumen de leche comprada por FRESKALECHE a nivel nacional en sus plantas a proveedores directos en el mes de septiembre de 2005 fue de 2.827.331 litros. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional del 1,67% para dicho mes. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 63 empresas para el mes de septiembre de 2005.
Dentro de este grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 14,53% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005, es decir, 338 empresas en ese mes, representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Por esa razón se considera, en principio, que individualmente carecen de poder de mercado. Dada la información anterior, FRESKALECHE forma parte en principio del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 1,67% para el mes de septiembre de 2005.
El gráfico 1 que se muestra a continuación ilustra esta situación: Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional SEPTIEMBRE 2005 Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006. La información de Fedegan incluye las compras de leche cruda a nivel nacional sin distinguir por departamentos ni por plantas.
Haciendo el ejercicio con la información de compras de leche cruda de la planta de Bucaramanga reportada por FRESKALECHE, es posible afirmar que la participación de esta planta dentro de las compras nacionales de leche cruda para el mes de septiembre de 2005 fue de 0,015%, ya que el volumen de compras a productores directos de esta planta para dicho mes fue de 25.254 litros.
Lo anterior muestra que FRESKALECHE, a través de la planta de Bucaramanga, carecía de poder de mercado a nivel nacional. El análisis del poder de mercado de la planta de proceso de FRESKALECHE en Bucaramanga, a partir de la información de Fedegan, se amplió a nivel regional. Con tal fin se analizó la información de volúmenes de compra, número de proveedores, capacidad ociosa e inversión en planta para los tres (3) principales competidores de la planta de FRESKALECHE en Bucaramanga, según la información suministrada por esa empresa.
Los resultados se muestran a continuación: Gráfico 2: Volumen mensual de compras de leche cruda Freskaleche y principales competidores en el mercado relevante septiembre 2004 - diciembre 2004 Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Freskaleche, DPA, Rikalac, Lechesan, 2007. Gráfico 3: Proveedores mensuales de leche cruda Freskaleche y principales competidores en el mercado relevante septiembre 2004 - septiembre 2005 Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Freskaleche, DPA, Rikalac, Lechesan, 2007 Gráfico 4: Capacidad ociosa mensual de la planta Freskaleche y principales competidores en el mercado relevante Septiembre 2004 – septiembre 2005 Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Freskaleche, DPA, Rikalac.
Lechesan, 2007. Gráfico 5: Nivel de la inversión en una planta de proceso Freskaleche y principales competidores en el mercado relevante Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Freskaleche, DPA, Rikalac, Lechesan, 2007. Los gráficos 2, 3, 4 y 5 muestran lo siguiente: a) El volumen promedio mensual de compras directas de FRESKALECHE, a través de la planta de Bucaramanga, durante el período comprendido entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005 (ver gráfico 2), fue de 36.961 litros.
La anterior cifra representa el 0,2% del total de compras directas de leche cruda realizadas por FRESKALECHE a través de su planta de Bucaramanga y sus tres principales competidores en el mercado relevante. b) El número promedio de proveedores directos de leche cruda de FRESKALECHE, en su planta de Bucaramanga, durante el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005 fue de 3 proveedores mensuales.
Este número representa el 0,09% del total de los proveedores mensuales promedio de la planta de FRESKALECHE en Bucaramanga y de los tres principales competidores en el mercado relevante. c) La capacidad ociosa promedio de la planta de FRESKALECHE en Bucaramanga, durante el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005, fue de 424.576 litros mensuales.
Esta capacidad mensual representa el 5,0% del total de la capacidad ociosa promedio de FRESKALECHE en su planta de Bucaramanga y de sus tres principales competidores en el mercado relevante. d) La inversión en la planta de procesamiento de leche líquida higienizada de FRESKALECHE en Bucaramanga fue de $10,000,000,000.oo de pesos aproximadamente.
Esta inversión representó el 400%, 17% y 19% de las inversiones en planta de procesamiento realizadas por Rikalac, Lechesan y DPA, respectivamente. La información relacionada con volumen de compra de leche cruda, número de proveedores, capacidad ociosa e inversión en planta de procesamiento muestra que FRESKALECHE, en su planta de Bucaramanga, presentó niveles y participaciones en las anteriores variables, inferiores a las de sus tres principales competidores en el mercado relevante.
Esos hechos permiten inferir que la citada compañía en su planta de Bucaramanga careció de la capacidad para determinar, directa o indirectamente, las condiciones del mercado de compra directa de leche cruda. Por consiguiente, se considera que FRESKALECHE a través de su planta de Bucaramanga no contó con una posición de dominio en el mercado relevante frente a sus tres principales competidores en el mes de septiembre de 2005. 2.4.2.3 Cálculo de precio inequitativo para la empresa FRESKALECHE por parte de la SIC A partir de la identificación de los problemas en los precios de compra de leche cruda y O de venta de leche líquida higienizada, durante la práctica de las pruebas, esta Delegatura solicitó la entrega de las bases de datos originales que reposan en los archivos de la empresa y que sustentan las facturas de compra y venta, a fin de calcular el precio promedio de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada, de conformidad con las normas mencionadas.
De esta manera se examinó si la empresa investigada infringió las normas establecidas en el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Durante la visita administrativa, se solicitó la información correspondiente al precio de compra en planta de leche cruda a productores y precio de venta en planta de toda la línea de leches higienizadas, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente 24.
Una vez recibida la información enviada por FRESKALECHE a esta Superintendencia, se procedió a realizar nuevamente los cálculos desagregados por la planta de Bucaramanga. Los resultados de los cálculos realizador por la SIC, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de leche líquida higienizada, para la planta de Bucaramanga pueden apreciarse en las siguientes Tablas: Tabla 2 Precio promedio de compra de leche cruda septiembre 2004 - diciembre 2005 PLANTA BUCARAMANGA Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por FRESKALECHE, 2006.
Tabla 3 Precio promedio de venta de leche líquida higienizada septiembre 2004 - diciembre 2005 PLANTA BUCARAMANGA Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por FRESKALECHE, 2006. Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia de acuerdo con la Resoluciones 0331 y 0337 de 2005, con base en la información suministrada por la empresa para la planta de Bucaramanga de FRESKALECHE puede apreciarse en la siguiente Tabla: Tabla 4 Precio Inequitativo en la compra de leche cruda Septiembre - Diciembre 2005 PLANTA BUCARAMANGA Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en información suministrada por FRESKALECHE, 2007.
La tabla 4 muestra que con la información de precio de compra directa a proveedores de leche cruda y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada calculados por la SIC, la empresa FRESKALECHE no presentó pago de precio inequitativo entre los meses de septiembre y diciembre de 2005 en la Planta de Bucaramanga - Santander. 2.4.2.4 Verificación de la información La Superintendencia verificó la información enviada por FRESKALECHE sobre la base de una muestra aleatoria de diez (10) recibos de compra directa a proveedores de leche cruda en el mes de septiembre de 2004 y de los meses de marzo, agosto y septiembre de 2005.
Igualmente se solicitaron copias de la facturación de once (11) clientes de la Planta de Bucaramanga, para el mes de septiembre de 2005, para verificar la confiabilidad de los precios de compra y venta reportados en las bases de datos. Con la comunicación enviada a FRESKALECHE el 28 de marzo de 2007, radicada bajo número 06-033218-23-1 se solicitaron las copias 25 de los diez (10) recibos de compra de proveedores directos de leche cruda para el mes de septiembre de 2004 y los meses de marzo, agosto y septiembre de 2005, así como de las copias de la facturación de once (11) clientes de la Planta de Bucaramanga, para el mes de septiembre de 2005.
La información de las copias de los recibos de compra, las cuales se encuentran en los folios 18 al 50 del cuaderno 4 del expediente, se resume en el siguiente cuadro: El análisis de las facturas seleccionadas muestra que los datos de compra de leche cruda y venta de leche higienizada, efectuadas por la empresa en los meses tomados en la muestra, coinciden con la información que hace parte del reporte enviado por la empresa el pasado 5 de febrero de 2006.
Esta es la base de datos con el que se efectuó el cálculo del precio promedio de compra para el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y diciembre de 2005. 3. Conclusiones y recomendaciones Como resultado de la investigación adelantada se encontró que: a) Al reportar a la STCNL-USP, FRESKALECHE no separó la información para cada una de sus plantas.
Por el contrario, reportó a la STCNL-USP los precios de compra de leche cruda y venta de leche higienizada de manera consolidada por las plantas de Bucaramanga y Aguachica. Lo anterior, no se ajustó a lo dispuesto por la Resolución 0337 de 2005 del MADR. b) La SIC solicitó información a los principales competidores de FRESKALECHE según el reporte que en tal sentido suministró tal empresa.
Con dicha información se encontró que FRESKALECHE a través de la planta de Bucaramanga, no tenía posición de dominio en el mercado relevante. c) La SIC calculó el precio a partir de la información solicitada a FRESKALECHE para la planta de Bucaramanga de acuerdo con los criterios establecidos en las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. d) Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se logró determinar que la empresa FRESKALECHE en su planta de Bucaramanga no presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes septiembre de 2005.
En consecuencia, no infringió lo dispuesto en el artículo 1 o del Decreto 2513 de 2005 y en los artículos 1 o y 2 o de la Resolución 0337 de 2005 expedida por el MADR. Por consiguiente, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio ordenar el cierre de la presente investigación contra FRESKALECHE por las compras de leche en la planta en Bucaramanga, y contra el señor GERARDO VESGA SILVA como Representante Legal de FRESKALECHE.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y a los investigados FRESKALECHE y GERARDO VESGA SILVA. Atentamente, GUILLERMO JIMÉNEZ MONTIEL Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1 Memorando radicado bajo No. 06-033218 de fecha 5 de abril de 2006, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la competencia solicita el inicio de la Averiguación preliminar para determinar si la sociedad Freskaleche S.A. pudo incurrir en el pago de un precio inequitativo por la compra de leche cruda. 2 Folios 2 a 16 del cuaderno 1 del expediente, documento radicado con número 06-026409 del 16 de marzo de 2005. 3 La STCNL-USP entiende como Punto de Referencia la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica, FCP - DT. 4 Comunicación enviada por la STCNL-USP a esta Entidad obrante a folios 2 al 16 del Cuaderno No. 1 del expediente y comunicaciones enviadas por 1a STCNL a esta Entidad obrantes a folios 23 al 29 del Cuaderno No. 1 del expediente. 5 Los investigados se notificaron el 1 de septiembre de 2006, según consta en el folio 38 del cuaderno 1 del expediente. 6 Mediante escritos radicados bajo números 06-033218-8 y 06-033218-9 de fecha 22 de septiembre de 2006, la doctora Laura Constanza Rojas Vega, actuando como apoderada especial de Freskaleche y del señor Gerardo Vesga Silva aportó y solicitó pruebas, folios 40 a 83 del cuaderno 1 del expediente. 7 Ver Acto de Pruebas obrante a folios 84 al 86, cuaderno 1 del expediente. 8 Los folios 5 al 16 de! cuaderno 1 del expediente fueron clasificados como información reservada. 9 Folios 390 al 398 del cuaderno 3 del expediente. 10 Acta de Visita administrativa. folios 3 al 7 de! Cuaderno 2 del expediente. 11 Folios 376 al 383 del Cuaderno 3 del expediente. 12 Folios 384 al 389 del Cuaderno 3 del expediente. 13 Folios 410 al 414 del Cuaderno 4 del expediente. 14 Folios 142 y 143 del Cuaderno 1 del expediente. 15 Folios 1 al 7 del Cuaderno 4 del expediente. 16 Folios 8 al 409 del Cuaderno 4 del expediente. 17 Folios 1 al 482 del Cuaderno 5 y folios 1 al 456 del Cuaderno 6 del expediente. 18 Folios 90 al 102 del Cuaderno 1 del expediente. 19 Folios 43 del Cuaderno 1 del expediente. 20 Folios 45 at 53 del Cuaderno 1 del expediente. 21 Folios 53 y 54 del Cuaderno 1 del expediente. 22 Folios 43 al 59 del Cuaderno 1 del expediente. 23 Folio 78 al 82 del Cuaderno 1 del expediente. 24 Reporte Técnico e información enviada por FRESKALECHE a la SIC el 22 de diciembre de 2006 obrante en los folios 106 a 138 del cuaderno 1 del expediente y en la comunicación del 5 de febrero de 2007 obrante en los folios 142 y 143 del cuaderno 1 del expediente. 25 Copias obrantes en folios 1 al 7 del cuaderno 4 del expediente.