Decisión 307308 de 2024 — SIC

DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicado 23-307308 Caso “ANI II” 2024 TABLA DE CONTENIDO

1. IMPUTACIÓN CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN NO. 50732 DEL 2023 1.1. Agentes de mercado investigados 1.2. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado investigados

2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

2.1. ARGUMENTOS PRESENTADOS EN DESCARGOS

2.1.1. SOBRE EL ELEMENTO FÁCTICO Y JURÍDICO

2.1.1.1. ARGUMENTOS COMUNES ENTRE GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON Y GIC 2.1.1.1.1. GERARDO GARCÍA LONDOÑO no era controlante de GIC para la época en que se realizó el Concurso de Méritos

2.1.1.2. ARGUMENTOS COMUNES ENTRE GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON Y PEDRO ANTONIO LÓPEZ 2.1.1.2.1. GERARDO GARCÍA LONDOÑO, PEDRO ANTONIO LÓPEZ ni ESERCON tuvieron conocimiento de las determinaciones que adoptaba GIC para su participación en el Concurso de Méritos 2.1.1.2.2. Atipicidad de la conducta

2.1.1.3. ARGUMENTOS DE GERARDO GARCÍA LONDOÑO Y ESERCON 2.1.1.3.1. Los pagos que GIC le realizó a GERARDO GARCÍA LONDOÑO no se generaron por cuenta de un control competitivo 2.1.1.3.2. El hecho de que GIC y ESERCON hubieren funcionado en el mismo edificio no supone la existencia de un control competitivo 2.1.1.3.3. El tener el mismo revisor fiscal y utilizar la misma agencia de seguros no es indicativo de coordinación 2.1.1.3.4.

La estructura del concurso de méritos impedía que se pudiera realizar una estrategia como la presuntamente ejecutada por los investigados 2.1.1.3.5. ESERCON determinó su posición competitiva de manera independiente

2.1.1.4. ARGUMENTOS DE PEDRO ANTONIO LÓPEZ 2.1.1.4.1. PEDRO ANTONIO LÓPEZ no compartió ningún tipo de información con MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA para participar en el concurso de méritos 2.1.1.4.2. La asesoría financiera que en su momento le habría prestado PEDRO ANTONIO LÓPEZ a GIC no tenía relación con el concurso de méritos 2.1.1.4.3.

Sus funciones se limitaron a las propias de un representante legal y estas no pudieron tener efectos sobre la competencia

2.1.2. SOBRE EL ELEMENTO PROBATORIO

2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS DURANTE LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012

2.2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE CARÁCTER PROCESAL PRESENTADOS DE FORMA COMÚN POR GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON, PEDRO ANTONIO LÓPEZ, GIC Y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA 2.2.3.2. Consideraciones de la Delegatura respecto de los argumentos de defensa de carácter procesal presentados por GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON, PEDRO ANTONIO LÓPEZ, GIC Y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA

2.2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE CARÁCTER SUSTANCIAL PRESENTADOS POR GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON Y PEDRO ANTONIO LÓPEZ

3. SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO 20

3.1. SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA POR MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA Y GIC

3.2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA

4. ACTUACIONES PROCESALES 5.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA. 21

5.1. ACTIVIDAD COMERCIAL Y DESARROLLO SOCIETARIO DE ESERCON Y GIC

5.2. EL CONTROL COMPETITIVO DE GERARDO GARCÍA LONDOÑO SOBRE ESERCON Y GIC

5.2.1. EL CONTROL COMPETITIVO EN EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA

5.2.2. GERARDO GARCÍA LONDOÑO ES EL CONTROLANTE DE ESERCON Y GIC 5.2.2.1. Elementos que demuestran el control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre ESERCON 5.2.2.2. Elementos que demuestran el control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre GIC 5.2.2.2.1. Elementos probados respecto del personal que le reportaba su gestión a GERARDO GARCÍA LONDOÑO y los registros contables 5.2.2.2.2.

Elementos probados respecto de los constantes cambios de la composición accionaria de GIC que facilitaron la conducta anticompetitiva 5.2.2.2.3. Para 2019 y 2020 GIC seguía siendo identificada como empresa del GRUPO GER

5.3. LOS ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN QUE ESERCON Y GIC COORDINARON SU PARTICIPACIÓN EN EL CONCURSO DE MÉRITOS

5.3.1. ASPECTOS RELEVANTES DEL CONCURSO DE MÉRITOS

5.3.2. LAS EVIDENCIAS DEL COMPORTAMIENTO COORDINADO 5.3.2.1. La participación de ESERCON a través del CONSORCIO PVC y de GIC a través de CONSORCIO CV estuvo supeditada al control de GERARDO GARCÍA LONDOÑO

5.3.2.2. GERARDO GARCÍA LONDOÑO ejercía control competitivo en GIC y ESERCON a través de sus colaboradores 5.3.2.3. ESERCON y GIC coordinaron la estructuración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC en el Concurso de Méritos

5.4. LA ESTRATEGIA IMPLEMENTADA

5.4.1. DICTAMEN PERICIAL PRESENTADO POR ESERCON Y GERARDO GARCÍA LONDOÑO

5.5. LA IDONEIDAD Y TIPICIDAD DE LA CONDUCTA

5.6. PARTICIPACIÓN DE MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA Y PEDRO ANTONIO LÓPEZ EN LA CONDUCTA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

6.1. RESPONSABILIDAD DE GERARDO GARCÍA LONDOÑO, EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. y GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. COMO AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS

6.2. RESPONSABILIDAD DE MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA y PEDRO ANTONIO LÓPEZ COMO PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO 7. RECOMENDACIÓN

7.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO

7.2. SOBRE LAS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, “Delegatura”) presenta el informe motivado de esta actuación administrativa. Con el propósito descrito, este documento se ha dividido en 6 partes: el capítulo uno presenta una síntesis de la apertura de la investigación y formulación de pliegos de cargos, Resolución No. 50732 del 25 de agosto de 2023 [1] (en adelante “Resolución de Apertura”).

El capítulo dos reúne los argumentos de defensa de los investigados. El capítulo tres desarrolla y resuelve una solicitud de nulidad. El capítulo cuatro resume las actuaciones administrativas que se desarrollaron desde la formulación del pliego de cargos, hasta antes de la firma de este informe motivado. El capítulo cinco presenta los fundamentos de la recomendación y las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa planteada por los investigados.

El capítulo seis señala la responsabilidad de los investigados en la presente actuación administrativa. El capítulo siete contiene la exposición de la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio.

1. IMPUTACIÓN CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN No. 50732 DEL 2023 1.1. Agentes de mercado investigados Tabla 1. Agentes de mercado Investigados NOMBRE IDENTIFICACIÓN GERARDO GARCÍA LONDOÑO C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA> GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. NIT 900.425.518-2 EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. NIT 901.074.431-7 1.2.

Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado investigados Tabla 2. Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado investigados NOMBRES IDENTIFICACIÓN MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA C.C. <INFORMACIÓN RESERVADA> PEDRO ANTONIO LÓPEZ C.C. 19.479.479 Mediante la Resolución de Apertura, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra dos tipos de agentes de mercado: (i) como personas jurídicas a la EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. (en adelante, “ ESERCON ”) y GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. (en adelante, “ GIC ”); y (ii) como persona natural a GERARDO GARCÍA LONDOÑO, quien para la época de los hechos era accionista de REDCOM REDES Y COMUNICACIONES DE COLOMBIA LTDA. EN REORGANIZACIÓN (en adelante, “ REDCOM ”) y SERTIC S.A.S. (en adelante “ SERTIC ”), sociedades propietarias de ESERCON.

Además, es el gerente del GRUPO EMPRESARIAL GER (en adelante GRUPO GER ), también llamado GRUPO EMPRESARIAL REDCOM, cuya sociedad matriz es REDCOM. La finalidad de la actuación consistió en determinar si en el CONCURSO DE MÉRITOS No. VJ-VEJ-CM-001-2019 (en adelante, “Concurso de Méritos”), adelantado por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante, “ ANI ”), incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, cuya modalidad de responsabilidad se encuentra en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.

Así mismo, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra las personas naturales: (i) PEDRO ANTONIO LÓPEZ, gerente de ESERCON y para la época de los hechos representante legal suplente del CONSORCIO PROYECCIÓN VIAL DE COLOMBIA (en adelante, “ CONSORCIO PVC ”), y (ii) MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA, quien para la época de los hechos ocupaba los cargos de representante legal de GIC y del CONSORCIO CORREDORES VIALES (en adelante, “ CONSORCIO CV ”), y director de ventas de ESERCON.

El objetivo de la actuación buscaba determinar si, en el curso del proceso de selección referido, los investigados colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes identificados en el párrafo anterior y, en consecuencia, determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En síntesis, la Resolución de Apertura presentó una hipótesis del caso basada en los siguientes elementos: i) GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) constituyó ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y, en su momento, nombró a los representantes legales y gerentes de esos agentes del mercado. GIC tuvo cambios en su composición accionaria pero no dejó de ser controlada por GERARDO GARCÍA LONDOÑO. Tanto GIC como ESERCON funcionarían como una unidad económica, pues GERARDO GARCÍA LONDOÑO recibía pagos por parte de estos dos agentes del mercado a través de diversos conceptos como ajustes de cuentas.

También habría sido quien tomaba las decisiones relacionadas con el desarrollo de la actividad económica de los agentes, incluidas las de participar en los procesos de selección con el Estado, tanto de ESERCON de manera directa, como de GIC indirectamente a través de MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, representante legal de CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ).

En este sentido, habría coordinado el comportamiento de ESERCON y GIC implementando una estrategia para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatario en detrimento de los intereses de los demás oferentes, quienes solo presentaron una propuesta, y de la Entidad contratante, quien estableció la regla de que un mismo controlante no podía presentar más de una propuesta.

(ii) GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) se encontrarían sujetas a unidad de propósito y dirección derivada del control que habría ejercido GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ). Esto por cuanto los dos agentes, para la época de los hechos investigados, eran identificadas como empresas del GRUPO GER [2].

Además, compartían personal que le reportaba directamente a GERARDO GARCÍA LONDOÑO y para la época en que se desarrolló el Concurso de Méritos compartían una misma dirección comercial y de notificación judicial. iii) En el Concurso de Méritos adelantado por la ANI la oferta económica de los proponentes no fue una variable de competencia, como sí lo fueron los criterios de calificación y ponderación de experiencia, apoyo a la industria nacional y la contratación de trabajadores con discapacidad.

Circunstancia por la cual era razonable inferir que la mayoría de los proponentes llegarían a un empate. Así, tras la calificación de los proponentes, 67 de ellos resultaron empatados y el Concurso de Méritos se definió a través del mecanismo de sorteo con balota. iv) ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) habrían participado simultánea y coordinadamente en el Concurso de Méritos mediante dos estructuras plurales.

Por un lado, el CONSORCIO PVC (integrado por ESERCON con el 51% de participación y CONSULTORES INTERVENTORES COLOMBIANOS S.A.S (en adelante “ CONCIC ”) con el 49%). Por otro lado, el CONSORCIO CV (integrado por GIC con el 51% de participación y SALGADO, MELÉNDEZ Y ASOCIADOS INGENIEROS CONSULTORES S.A.S. (en adelante “ SALGADO MELÉNDEZ ”) con el 49%).

Ambos consorcios cumplieron con los criterios de calificación y ponderación del Concurso de Méritos, y participaron en el sorteo de desempate. Adicionalmente, de conformidad con las pruebas obtenidas durante la averiguación preliminar, la Delegatura evidenció que: v) MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, representante legal de CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) habría revisado y gestionado las propuestas de los consorcios a los que pertenecían GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) en favor de los intereses de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) en el Concurso de Méritos. vi) PEDRO ANTONIO LÓPEZ (representante legal de suplente de PVC y gerente de ESERCON ) le habría prestado asesoría financiera a GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y habría interactuado con MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, representante legal de CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) en la coordinación de las propuestas presentadas por los dos consorcios.

Por lo tanto, habría contribuido en aparentar independencia entre estos. A partir de lo expuesto, la Delegatura indicó que, a través de la participación coordinada de los agentes investigados en el marco del concurso de méritos, habrían tenido la potencialidad de modificar artificialmente los resultados de la adjudicación correspondiente para incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarios al presentarse por medio de dos vehículos, cuando en realidad las empresas integrantes de uno y otro respondían a un mismo controlante.

Finalmente, la Delegatura explicó cómo el comportamiento desplegado por los investigados habría resultado idóneo para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades entre los proponentes y la selección objetiva dentro del proceso, con lo cual concluyó que el comportamiento analizado habría implicado una limitación a la libre competencia y, por lo tanto, configuraría una violación a lo previsto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo se hará referencia a los argumentos de defensa de los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos y en el marco de la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

2.1. ARGUMENTOS PRESENTADOS EN DESCARGOS

2.1.1. SOBRE EL ELEMENTO FÁCTICO Y JURÍDICO

2.1.1.1. ARGUMENTOS COMUNES ENTRE GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON Y GIC 2.1.1.1.1. GERARDO GARCÍA LONDOÑO no era controlante de GIC para la época en que se realizó el Concurso de Méritos GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) indicaron que no es cierta la hipótesis planteada por la Delegatura de que GIC, para la época de los hechos, era controlada por GERARDO GARCÍA LONDOÑO. Su argumento se basa en que este enajenó sus acciones en GIC antes de darse inicio al Concurso de Méritos y, por lo tanto, era imposible que existiera algún tipo de dirección por parte de GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre ese agente del mercado.

Expusieron que el controlante de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) durante el periodo investigado fue M&K INGENIERÍA CIVIL SLP (en adelante, “ M&K ”). En ese orden de ideas, esta empresa era la que autorizaba a GIC para participar en los procesos de selección, incluido el Concurso de Méritos. A su vez, GIC (integrante del CONSORCIO CV ) agregó que no ha realizado ningún tipo de conducta que implique la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Sus decisiones eran tomadas al margen de cualquier influencia de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y fueron adoptadas con total independencia y bajo la directriz de sus accionistas y representantes. ESPACIO EN BLANCO

2.1.1.2. ARGUMENTOS COMUNES ENTRE GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON [3] Y PEDRO ANTONIO LÓPEZ [4]. 2.1.1.2.1. GERARDO GARCÍA LONDOÑO, PEDRO ANTONIO LÓPEZ ni ESERCON tuvieron conocimiento de las determinaciones que adoptaba GIC para su participación en el Concurso de Méritos GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) afirmaron que M&K era la titular del 51% de las acciones de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) para el momento en que se adelantó el Concurso de Méritos.

Por tal razón, indicaron que era M&K quien determinaba a qué procesos se presentaba GIC y a cuáles no. Además, M&K constituyó un apoderado general mediante escritura pública para sus negocios en Colombia. En consecuencia, M&K tenía el control sobre GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y no GERARDO GARCÍA LONDOÑO. De igual forma, estos investigados indicaron que no existe evidencia de que hubieran conocido lo que haría GIC (integrante del CONSORCIO CV ) en el proceso de selección investigado.

Por lo tanto, no puede concluirse que existiera una coordinación entre las empresas, pues estas actuaron de forma independiente en el proceso. 2.1.1.2.2. Atipicidad de la conducta GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) cuestionaron la tipicidad de la conducta manifestando que la conducta no existió y, por lo tanto, es completamente atípica.

En ese orden de ideas, indicaron que no se coordinaron para implementar ninguna práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en el Concurso de Méritos. Por su parte, PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) argumentó que está siendo acusado por una conducta de acción y de omisión por haber colaborado, facilitado, ejecutado, autorizado o tolerado conductas violatorias de la libre competencia. El hecho de que se le acuse de no haber actuado y de haber actuado resulta contradictorio y es imposible incurrir en ambas situaciones.

Indicó que dicha acusación va en contravía de un argumento lógico al no respetar el principio de no contradicción. Además, PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) señaló que se debe analizar la tipicidad y el significado de cada uno de los verbos rectores establecidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En ese orden, manifestó que no existen pruebas de que su actuar haya recaído en ninguno de estos. Por lo tanto, la conduta resulta atípica. Por último, PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) indicó que no existe causalidad entre las actuaciones desplegadas por él en desarrollo de su contrato y el efecto asignado a la presunta conducta anticompetitiva.

Aun en el supuesto de que existiera un presunto acuerdo anticompetitivo su comportamiento no hubiese podido contribuir eficientemente a la celebración o ejecución de la conducta.

2.1.1.3. ARGUMENTOS DE GERARDO GARCÍA LONDOÑO Y ESERCON 2.1.1.3.1. Los pagos que GIC le realizó a GERARDO GARCÍA LONDOÑO no se generaron por cuenta de un control competitivo GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) señalaron que no se puede deducir que GERARDO GARCÍA LONDOÑO ejercía control sobre GIC (integrante del CONSORCIO CV ) por el hecho de prestarle servicios o dinero.

Manifestaron que se deben tener en cuenta los soportes de las operaciones que dieron origen a los pagos realizados por GIC a GERARDO GARCÍA LONDOÑO y no solo el hecho de que existan pagos a su favor en los asientos contables. Esto, en su consideración no está prohibido por la legislación, no es anticompetitivo, ni genera una presunción de control competitivo.

Por el contrario, es producto de contratos mercantiles legalmente válidos y contablemente justificados. 2.1.1.3.2. El hecho de que GIC y ESERCON hubieren funcionado en el mismo edificio no supone la existencia de un control competitivo GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) argumentaron que el hecho de que GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y ESERCON se encontraran funcionando en el mismo edificio durante el periodo investigado, pero en oficinas diferentes, no muestra nada distinto a que ambas empresas funcionaban en el mismo edificio.

Por lo tanto, de este hecho no se puede concluir la existencia de un control o coordinación para actuar en el mercado a fin de resultar adjudicatarios del Concurso de Méritos en el que participaron los consorcios a los cuales estaban vinculados estos dos agentes. Agregaron que el hecho de que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) tuvieran las instalaciones en el mismo edificio hacía parte de la autonomía de la voluntad.

Ser objeto de sospecha de violar la libre competencia por encontrarse en un mismo inmueble implicaría una carga adicional a los agentes del mercado de averiguar si en el inmueble donde se van a ubicar se encuentra un competidor o incluso trasladarse para no ubicarse en un mismo edificio. 2.1.1.3.3. El tener el mismo revisor fiscal y utilizar la misma agencia de seguros no es indicativo de coordinación GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) indicaron que, si bien ESERCON y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) tuvieron el mismo revisor fiscal y adquirieron la póliza de seriedad con la misma compañía de seguros, estas circunstancias no pueden ser un indicio de que GERARDO GARCÍA LONDOÑO era controlante de las compañías. <INFORMACIÓN RESERVADA> era revisor fiscal de cinco empresas y la mayoría no estaban vinculadas con GERARDO GARCÍA LONDOÑO. 2.1.1.3.4.

La estructura del concurso de méritos impedía que se pudiera realizar una estrategia como la presuntamente ejecutada por los investigados GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) argumentaron que, teniendo en cuenta el número de participantes y la existencia del sorteo en caso de empate, no había posibilidad de que la estrategia planteada por la Delegatura tuviera éxito.

En consecuencia, no tenían ninguna posibilidad de afectar la libre competencia al implementar la presunta estrategia para resultar seleccionados. Indicaron que en “ el proceso se presentaron 76 proponentes, de los cuales todos llegaron a un empate y se debió aplicar un sorteo mediante el uso de balotas ”. Además, resultó adjudicatorio el CONSORCIO CONCESIÓN VISI – TUNJA.

Así las cosas, argumentaron que la conducta desplegada no tuvo efectos sobre la competencia y, en todo caso, que no existen pruebas de que hayan participado, ejecutado o coordinado un sistema anticompetitivo. Finalmente, aseguraron que un “ análisis estadístico forense puede corroborar que dos empresas en medio de tantos propones en nada alteran la suerte del proceso competitivo, teniendo en cuenta que el proceso tenía dos rondas que eran aleatorias y que impedían la posibilidad de afectar la competencia ”. 2.1.1.3.5.

ESERCON determinó su posición competitiva de manera independiente GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) resaltaron que ESERCON determinó su posición competitiva de manera independiente. Tanto así que los documentos presentados por los consorcios a los que pertenecían ESERCON y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) eran diferentes.

Por lo tanto, no existía ningún vínculo de control entre las dos compañías.

2.1.1.4. ARGUMENTOS DE PEDRO ANTONIO LÓPEZ [5] 2.1.1.4.1. PEDRO ANTONIO LÓPEZ no compartió ningún tipo de información con MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA para participar en el concurso de méritos El investigado argumentó que no compartió ningún tipo de información con MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) con el fin de coordinar las propuestas con las que ambos agentes habrían de participar en su respectiva figura asociativa.

No existe evidencia que demuestre que entre ellos hubo comunicación para determinar cómo se conformarían los consorcios ni mucho menos de que siguiera órdenes de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ). Además, anotó que ejerció en todo momento el rol de representante legal de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y por lo tanto no ha tenido influencia en las decisiones empresariales de GIC (integrante del CONSORCIO CV ). 2.1.1.4.2.

La asesoría financiera que en su momento le habría prestado PEDRO ANTONIO LÓPEZ a GIC no tenía relación con el concurso de méritos PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) indicó que en ningún momento le brindó a GIC (integrante del CONSORCIO CV ) asesoría que tuviera que ver con el proceso de selección investigado.

PEDRO ANTONIO LÓPEZ afirmó que tampoco se involucró en la fijación de la política de competencia de GIC, ni recibió órdenes para tales efectos, pues simplemente cumplía con órdenes que fueran encargadas. 2.1.1.4.3. Sus funciones se limitaron a las propias de un representante legal y estas no pudieron tener efectos sobre la competencia PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) argumentó que solo cumple funciones gerenciales dentro de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ), que participó como represente legal de un consorcio al cual pertenecía dicha compañía y que no excedió sus funciones propias de representación. También indicó que, (i) el certificado de existencia y representación legal de ESERCON prueba que el investigado era representante legal y sigue siéndolo.

No obstante, eso no demuestra que tuviera conocimiento de las estrategias competitivas de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) o de un consorcio con terceros; (ii) los documentos correspondientes al proceso investigado muestran solamente que PEDRO ANTONIO LÓPEZ actuó en función propia de su cargo y que no usurpó ninguna función de los representantes legales de GIC; y (iii) no existe prueba que acredite que PEDRO ANTONIO LÓPEZ hubiera participado en la formación, ejecución o coordinación de un sistema anticompetitivo.

2.1.2. SOBRE EL ELEMENTO PROBATORIO GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) solicitaron que las declaraciones practicadas a los investigados sean excluidas del expediente y rendidas nuevamente con las garantías que a ellos les asisten.

Lo anterior, debido a que se les tomó juramento y se les leyó el artículo del Código Penal que establece el delito de falso testimonio. Por lo tanto, en concepto de la defensa los investigados fueron apremiados y se les violó sustancialmente la garantía de no autoincriminarse [6].

2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS DURANTE LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012 Agotada la etapa probatoria de la presente actuación administrativa, se procedió a su cierre mediante la Resolución No. 1109 del 29 de enero de 2024. El 13 de febrero de 2024 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Sin embargo, mediante Resolución No. 4401 del 22 de febrero de 2024 la Delegatura resolvió cumplir lo ordenado en Sentencia del 20 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Primera Civil de Decisión, y, por lo tanto, ordenó dejar sin efectos el artículo 3 y 4 de la Resolución No. 1109 del 29 de enero de 2024. En virtud de lo anterior, mediante Resolución No. 17338 del 11 de abril de 2024 se resolvieron unos recursos de reposición, se prescindió de unas pruebas, se ordenó el cierre de la etapa probatoria y se citó a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

El 30 de abril de 2024 se llevó a cabo la audiencia en la que los investigados intervinieron para presentar sus argumentos finales de defensa y con ello se habilitó la presentación de este informe motivado. En relación con los argumentos de defensa presentados en la audiencia, se hará una enunciación de las manifestaciones comunes presentadas por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ).

Posteriormente, se incluirán aquellas manifestaciones que presentaron de manera particular.

2.2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE CARÁCTER PROCESAL PRESENTADOS DE FORMA COMÚN POR GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON, PEDRO ANTONIO LÓPEZ, GIC Y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA 2.2.1.2. Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio Durante la audiencia que se llevó a cabo el 30 de abril de 2024, los investigados manifestaron como argumento de defensa de carácter procesal que “ la facultad sancionatoria o la facultad que tiene la Superintendencia para sancionar cualquier comportamiento que se haya investigado ha caducado " [7] Por lo tanto, solicitaron no seguir adelante con la actuación pues consideraron que las facultades sancionatorias caducaron el 10 de abril de 2024.

Como sustento de lo anterior indicaron que la caducidad debe contabilizarse teniendo en cuenta la fecha en la cual se adelantó el Concurso de Méritos objeto de investigación y la fecha en que se adjudicó el contrato. Al respecto, la defensa enunció como precedente a consideración de la Delegatura el análisis realizado en el caso “ TE-URT" [8] en cuanto a la forma en que puede contarse la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a la existencia de cualquier tipo de conducta anticompetitiva en el marco de un proceso de contratación con el Estado.

Finalmente, indicaron que en caso de que la Delegatura considere relevante analizar la aplicación de la Resolución No. 12169 de 2020, que suspendió los términos de las actuaciones sancionatorias y disciplinarias en curso, deberá concluir que la misma no es aplicable a los hechos objeto de investigación. Sobre este punto, enunciaron que en precedentes de la Delegatura se ha manifestado que el inicio de una actuación administrativa sancionatoria está sujeta a la expedición del pliego de cargos.

Dicho lo anterior, sostuvieron que debe declararse la caducidad de la facultad sancionatoria porque es un reconocimiento del debido proceso que “ nos habla del derecho de los investigados a tener un proceso sin dilaciones injustificadas " [9]. 2.2.3.2. Consideraciones de la Delegatura respecto de los argumentos de defensa de carácter procesal presentados por GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON, PEDRO ANTONIO LÓPEZ, GIC Y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA Para el caso concreto la Delegatura aclara que no ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para el conteo de dicho término deberán tenerse en cuenta las suspensiones que fueron ordenadas durante el curso de la actuación administrativa. En particular, la referida en las Resoluciones (i) 11792 de 2020 [10]; (ii) 12169 de 2020 [11]; (iii) 16978 de 2020 [12] y (iv) 28182 de 2020 [13], que se originaron con ocasión de la pandemia del COVID-19, y las Resoluciones No. (i) 54645 del 12 de septiembre de 2023 [14];

(ii) 54656 del 13 de septiembre de 2023 [15]; (iii) 72982 del 21 de noviembre de 2023 [16]; y (iv) 74254 del 28 de noviembre de 2023 [17], que se originaron con ocasión a inconvenientes de acceso de los ciudadanos a los diferentes portales de dominio sic.gov.co. Como sustento de la anterior afirmación, a continuación se expondrá el marco jurídico que regula la caducidad en las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia y las particularidades en relación con el conteo del término teniendo en cuenta las suspensiones de los términos de las actuaciones administrativas que se surten ante esta Superintendencia. 2.2.3.2.1.

Caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a la violación del régimen de protección de la competencia El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 dispone: “ Artículo 27. Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado ”.

De la norma citada se tiene que la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con cinco años para imponer una sanción por la violación del régimen de la libre competencia. De igual forma, establece que para efectos de la contabilización de la caducidad, se deberá tomar en consideración la fecha en que ocurrió la conducta o el último hecho constitutivo de la práctica anticompetitiva en caso de ser de tracto sucesivo.

En atención a la diferenciación que hace la norma con respecto al conteo del término, la conducta habría cesado en el momento de la adjudicación del contrato " [18] y, por lo tanto, el término de caducidad de la facultad sancionatoria comenzó a computarse a partir del acto de adjudicación [19]. No obstante, es indispensable precisar que deberán tenerse en cuenta las suspensiones de términos que se originaron por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia del COVID-19, así como aquellas acontecidas durante la vigencia 2023 en razón a los inconvenientes de acceso de los ciudadanos a los diferentes portales de dominio sic.gov.co.

Bajo dicha precisión, en el acápite siguiente se presentarán las consideraciones de la Delegatura con respecto a la aplicación de las suspensiones de términos que se presentaron en el curso de esta actuación administrativa. 2.2.3.2.2. Suspensión de términos de las actuaciones administrativas ordenadas por la Superintendencia de Industria y Comercio En el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica que se declaró en todo el territorio nacional con el Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, y mediante actos administrativos plenamente identificados y motivados, la Superintendencia de Industria y Comercio determinó necesario suspender los términos de las actuaciones administrativas que se surten ante la Superintendencia de Industria y Comercio de la siguiente forma: Tabla 3.

Suspensión de términos por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio No. de Resolución IDENTIFICACIÓN Resolución No. 11792 de 2020 Desde 17 de marzo hasta 31 de marzo de 2020 Resolución No. 12169 de 2020 Desde el 1 de abril 2020 y hasta la vigencia del Estado de emergencia Económica, social y Ecológica decretada por el Presidente de la República.

Resolución No. 16978 de 2020 Desde el 17 de abril de 2020 y hasta la vigencia del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Presidente de la República a través del Decreto 531 de 2020 o norma que lo modifique o adicione. Posteriormente, mediante la Resolución No. 28182 de 2020, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó reanudar, a partir del 16 de junio de 2020, los términos de las actuaciones administrativas.

Es conveniente destacar que la expedición de dichas Resoluciones se realizó en aras de proteger los derechos de los ciudadanos y servidores públicos en el acceso a la administración, garantizando la seguridad y salud en el trabajo. En este sentido, el objeto de las medidas adoptadas estuvo destinado a promover la prevalencia los derechos constitucionales a la vida, integridad y salud, pero además con miras a garantizar el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción, y el debido recaudo de la prueba de los sujetos involucrados en las actuaciones administrativas que adelantaba la Entidad para la época de la emergencia sanitaria.

Con lo anterior, la Delegatura destaca que no existe declaración alguna que hubiera determinado que las medidas adoptadas en las decisiones antes enunciadas hubieran desconocido normas superiores de rango constitucional o legal. Por el contrario, las medidas adoptadas respondieron a una necesidad legitima y se fundamentaron en una habilitación expresa en virtud del Decreto Legislativo 491 de 2020 [20].

Aclarado lo anterior, y de cara a las manifestaciones realizadas por los investigados en lo que concierne a la aplicación de las suspensiones de términos contenidas en las Resoluciones No. 11792 de 2020 [21], 12169 de 2020 [22] y 16978 de 2020 [23], en primer lugar se resalta que el sentido de las decisiones estuvo orientado a suspender “ los términos procesales de las actuaciones administrativas sancionatorias y disciplinarias en curso que se surten ante las dependencias de esta Superintendencia ”.

En las Resoluciones No. 12169 y 16978 de 2020 también se indicó que durante las fechas comprendidas en cada una de estas decisiones “ no correrán los términos legales, incluidos los de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración previstos de manera general en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en las normas especiales aplicables a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio ”.

Ahora bien, la interpretación de los actos administrativos debe atender a criterios literales, teleológicos y contextuales. Sobre esa base, la Delegatura aclara que el entendimiento razonable respecto de lo que comprende una actuación administrativa sancionatoria –en particular en el marco de su competencia por las prácticas restrictivas de la competencia y competencia desleal administrativa–, abarca, en su integralidad, el procedimiento administrativo sancionatorio correspondiente.

Este procedimiento está dividido en tres etapas: (i) averiguación preliminar; (ii) investigación; y (iii) decisión. Las dos primeras etapas de la actuación administrativa hacen alusión a la instrucción de las investigaciones, que se encuentra a cargo de esta Delegatura, mientras que la etapa de decisión es de competencia exclusiva del Despacho de la Superintendente de Industria y Comercio.

Bajo este entendimiento, en distintos pronunciamientos la Delegatura ha enunciado las características que diferencian la etapa de averiguación preliminar de la etapa de investigación que inicia con el acto de apertura de la investigación y formulación de cargos. De esta forma, se ha identificado como averiguación preliminar toda actuación que tiene como finalidad determinar si existe mérito suficiente para iniciar una investigación formal por la presunta infracción del régimen de libre competencia. En atención a esto, la distinción entre la etapa previa y posterior a la investigación resulta en aspectos tales como el carácter reservado de la información que hace parte de la averiguación preliminar [24]; que durante la misma no se expiden actos administrativos definitivos; y que en su curso no existen personas (naturales o jurídicas) a las que se les hubiere atribuido la condición de investigados.

Sin embargo, el alcance de la aplicación de la medida de suspensión de términos corresponde a todas y cada una de las etapas enunciadas, independiente de la existencia de características o elementos diferenciadores. Primero, porque los actos administrativos referidos establecieron literalmente que no correrían los términos de las “ actuaciones administrativas sancionatorias ” y, como quedó expuesto, la etapa de averiguación preliminar hace parte de la actuación administrativa sancionatoria que interesa en este caso.

Segundo, porque el objetivo de los actos administrativos en cuestión era suspender el desarrollo de las actuaciones de esta Superintendencia durante el periodo de mayor afectación derivado de la pandemia del COVID-19. Sobre esa base, ningún sentido habría tenido que se suspendieran los términos de las actuaciones cuando llegaran al punto de una investigación formal, pero que se mantuviera su curso normal en la etapa de averiguación preliminar.

Además de que no habría una razón para hacer esa diferencia para los efectos de la suspensión de términos, semejante interpretación no repararía en que durante la etapa preliminar también se desarrollan actividades de recaudo de información que para el momento requerían presencialidad e interacción entre las personas. En consecuencia, para el conteo del término de caducidad de la facultad sancionatoria deberán tenerse en cuenta las suspensiones que fueron decretadas en las Resoluciones 11792 de 2020 [25], 12169 de 2020 [26] y 16978 de 2020 [27], que se originaron por motivo de la pandemia por COVID 19, además de las suspensiones decretadas mediante las Resoluciones No. 54645 del 12 de septiembre de 2023 [28], 54656 del 13 de septiembre de 2023 [29], 72982 del 21 de noviembre de 2023 [30] y 74254 del 28 de noviembre de 2023 [31], que se originaron con ocasión a inconvenientes de acceso de los ciudadanos a los diferentes portales de dominio sic.gov.co.

2.2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE CARÁCTER SUSTANCIAL PRESENTADOS POR GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON Y PEDRO ANTONIO LÓPEZ Estos investigados solicitaron el archivo de la investigación argumentando: (i) que para el momento en que tuvo lugar el Concurso de Méritos adelantado por la ANI, GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) no era controlante de GIC (integrante del CONSORCIO CV );

(ii) que la conducta desplegada por parte de los investigados no era idónea para vulnerar la libre competencia; y (iii) que en caso de que se hubiera presentado la conducta imputada, la misma no corresponde a la de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 sino a la cláusula general de la Ley 256 de 1996. Como sustento del primer planteamiento, enunciaron que “ si se usa una técnica de indicios y de contra indicios ”, la Delegatura podría llegar a la conclusión de que GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) no es controlante de GIC (integrante del CONSORCIO CV ).

Para el efecto mencionaron que existen pruebas que acreditan que MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA consultaba y solicitaba autorización a M&K y era esta sociedad quien le brindaba instrucciones sobre cómo y cuándo participar en procesos de contratación estatal. Adicionalmente, sostuvieron que la existencia de pagos por parte de GIC a favor de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) no es en sí misma una práctica anticompetitiva, y que debía tomarse en cuenta que en su declaración MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) manifestó que no compartía información de ningún tipo con GERARDO GARCÍA LONDOÑO y que nunca le comentó que GIC se iba a presentar al mismo Concurso de Méritos a través de un consorcio.

De igual forma, indicaron que la defensa sí explicó a la Delegatura las razones que justificaban la existencia de similitudes entre documentos, pues afirmaron que la ANI había establecido previamente una proforma para su presentación. Así mismo, sostuvieron que la Delegatura no tuvo en cuenta cuántas empresas habían contratado la póliza con una misma aseguradora y por lo tanto no había razones para atribuir estas similitudes como indicio de la conducta investigada [32].

Como sustento del segundo planteamiento hicieron referencia a la prueba pericial aportada dentro de la investigación, pues manifestaron que a través del perito estadístico se explicó “ con gran detalle ” que no había forma de aumentar la probabilidad de ganar, pues eran tantos los participantes en el proceso que la posibilidad de resultar adjudicatarios no se duplicaba [33].

Por último, en cuanto al tercer planteamiento explicaron que en caso de que hubiera ocurrido la conducta imputada por parte de estos investigados, lo cierto es que no hubiera sido anticompetitiva porque no resultaba idónea para afectar la libre competencia. Por lo tanto, la conducta únicamente resultaría contraria a la buena fe comercial porque habría estado encaminada a afectar el funcionamiento del Estado.

De esto se sigue que existiría un vicio de legalidad insubsanable en la imputación, pues la norma aplicable a este tipo de conductas era a la cláusula general de la Ley 256 de 1996 [34]. ESPACIO EN BLANCO

3. SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO El 13 [35] y 14 [36] de febrero de 2024, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) presentaron una solicitud de declaración de nulidad contra la Resolución No. 1109 del 29 de enero de 2024, “[ p ] or la cual se decide sobre unas solicitudes, se adoptan otras decisiones y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 ”.

A continuación se relaciona la síntesis de la solicitud y posteriormente las consideraciones de la Delegatura.

3.1. SOLICITUD DE NULIDAD PRESENTADA POR MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA Y GIC Con fundamento en el numeral 5 del artículo 133 del Código General del Proceso, los investigados solicitaron la declaración de nulidad del acto administrativo y que se les corriera traslado del dictamen pericial “ presentado por parte de la sociedad EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORIA S.A.S., y los señores PEDRO ANTONIO LÓPEZ y GERARDO GARCÍA LONDOÑO ”.

3.2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA La Delegatura desestimará la solicitud de nulidad descrita por cuanto es un hecho superado, dadas las siguientes razones: El 13 de febrero de 2024, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) presentó una acción de tutela en contra de esta Superintendencia solicitando un amparo a su derecho fundamental del debido proceso.

Consideró que la Delegatura cerró el periodo probatorio de esta investigación sin que se le permitiera la contradicción del dictamen pericial aportado por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y de las pruebas decretadas de oficio mediante la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023 [37].

El 20 de febrero de 2024, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Primera Civil de Decisión, mediante sentencia concedió el amparo solicitado y dejó sin efectos el ARTÍCULO 3 de la Resolución No. 1109 del 29 de enero de 2024 [38], “ así como lo que dependa de él ”. De igual forma, ordenó que se adoptaran las medidas necesarias para permitir la contradicción del dictamen pericial y de los documentos remitidos por establecimientos bancarios.

Mediante la Resolución No. 4401 del 22 de febrero de 2024 se dio cumplimiento a la orden de tutela impartida por el Tribunal, se dejaron sin efectos el ARTÍCULO 3 y el ARTÍCULO 4 de la Resolución No. 1109 del 29 de enero de 2024, dejó sin efectos la audiencia realizada el 13 de febrero de 2024 y se corrió traslado (i) del dictamen pericial presentado por GERARDO GARCÍA LONDOÑO y la EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. y (ii) de las pruebas aportadas que fueron decretadas en cumplimiento del numeral 4.3. del ARTÍCULO 4 de la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023.

Así las cosas, con la expedición de la Resolución No. 4401 de 2024 se superaron todos los argumentos descritos en la solicitud de nulidad.

4. ACTUACIONES PROCESALES A continuación se relacionan las actuaciones procesales surtidas: Tabla 4. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa Número de Resolución Fecha Objeto Resolución No. 50732. 25 de agosto de 2023 Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos. Resolución No. 82870. 29 de diciembre de 2023 Por la cual se resuelve sobre una solicitud de exclusión probatoria, el decreto y la práctica de pruebas Resolución No. 64. 03 de enero de 2024 Por la cual se corrige un error de forma Resolución No. 1109. 29 de enero de 2024 Por la cual se decide sobre unas solicitudes, se adoptan otras decisiones y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 Resolución No. 4401. 22 de febrero de 2024 Por la cual se da cumplimiento a lo ordenado en Sentencia del 20 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Primera Civil de Decisión Resolución No. 10030. 13 de marzo de 2024 Por la cual se resuelve sobre unas solicitudes probatorias Resolución No. 17338. 11 de abril de 2024 Por la cual se resuelve sobre unos recursos de reposición, se prescinde de unas pruebas, se cierra etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 En el desarrollo de esta actuación la Delegatura revisó y resolvió todas las solicitudes procesales presentadas. 5.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA En este capítulo la Delegatura presentará los argumentos por los cuales recomendará sancionar a los investigados. En primer lugar, hará una relación sobre la actividad comercial y el desarrollo societario de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) (5.1.).

En segundo lugar, expondrá la forma como GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) ejerció control competitivo sobre ESERCON y GIC (5.2.). En tercer lugar, expondrá los elementos que dan cuenta de la coordinación de ESERCON y GIC en la participación en el Concurso de Méritos (5.3.). En cuarto lugar, explicará la estrategia que implementaron los investigados para restringir la libre competencia (5.4.).

En quinto lugar, mostrará los motivos por los cuales la conducta desplegada por los agentes investigados fue idónea y típica para restringir la libre competencia económica (5.5.). Finalmente, presentará los elementos probados que dan cuenta de la participación de las personas naturales vinculadas con los agentes investigados (5.6.).

5.1. ACTIVIDAD COMERCIAL Y DESARROLLO SOCIETARIO DE ESERCON Y GIC Los siguientes son elementos de contexto que sirven para entender la existencia del comportamiento anticompetitivo por parte de los agentes del mercado investigados y las personas naturales vinculadas. A partir de lo descrito en la Resolución de Apertura y de los elementos probatorios recaudados, la Delegatura presentará las circunstancias útiles para la investigación que se encuentran probadas en relación con la conformación y organización de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ). - GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) constituyó GIC (integrante del CONSORCIO CV ) [39].

De igual forma, a través de sus compañías REDCOM [40] y SERTIC constituyó ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) [41]. - En desarrollo de su objeto social, GIC (integrante del CONSORCIO CV) [42] y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) [43] pueden concurrir al mismo mercado. Además, están facultadas para presentarse en “ licitaciones, invitaciones, concursos o cualquier tipo de convocatorias, públicas o privadas y ejecutar contratos de cualquier tipo y especialidad, sin limitación alguna de profesión, tipo de comercio, especialización, grupos, subgrupos, cuantías, áreas geográficas, empresas estatales, mixtas, industriales o privadas ”, entre otras actividades. - Conforme con el histórico de nombramientos de representantes legales, los únicos que han ejercido el cargo de representante legal principal y suplente de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) son PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON ), respectivamente [44]. - En cuanto a GIC (integrante del CONSORCIO CV ), la sociedad ha tenido diferentes representantes legales principales y suplentes.

Con su constitución fue nombrado <INFORMACIÓN RESERVADA> como representante legal principal y <INFORMACIÓN RESERVADA> como representante legal suplente [45]. Para el momento en que se adelantó el Concurso de Méritos [46] el representante legal principal era MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y el representante legal suplente era <INFORMACIÓN RESERVADA> [47]. - Los accionistas de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ), desde el 1 de enero de 2018 a la fecha, son REDCOM y SERTIC [48].

En relación con REDCOM (accionista de ESERCON ), los accionistas [49] son GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) con el 98% de las acciones [50] y <INFORMACIÓN RESERVADA> con el 2% restante. Además, GERARDO GARCÍA LONDOÑO es el representante legal de REDCOM. En cuanto a SERTIC (accionista de ESERCON ), sus accionistas son REDCOM (accionista de ESERCON ) con el 98% de las acciones y GERARDO GARCÍA LONDOÑO con el 2% restante [51].

En esa medida, GERARDO GARCÍA LONDOÑO participó en ESERCON a través de las acciones que tiene en REDCOM y SERTIC. Finalmente, se debe destacar que REDCOM es la sociedad matriz de un grupo empresarial del que hacen parte ESERCON y SERTIC [52]. - Conforme con la relación cronológica accionaria y las actas de asamblea de GIC (integrante del CONSORCIO CV ), los accionistas de la compañía han sido ESERCON [53], SERTIC, GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), REDCOM [54], M&K, <INFORMACIÓN RESERVADA> y ALL IN 1 S.A.S. (en adelante ALL IN 1 ) [55].

Para el momento en que se adelantó el Concurso de Méritos los accionistas eran M&K y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

5.2. EL CONTROL COMPETITIVO DE GERARDO GARCÍA LONDOÑO SOBRE ESERCON Y GIC La Delegatura evidenció que GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) controlaba a ESERCON y a GIC aun en la época en que se adelantó el Concurso de Méritos. Para sustentar esta afirmación: (i) se precisará el contenido del concepto de control de conformidad con la normativa aplicable y el precedente de esta Superintendencia; y (ii) se relacionarán los elementos que dan cuenta del control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre GIC y ESERCON.

5.2.1. EL CONTROL COMPETITIVO EN EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA El numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, define el control como “ [l]a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.

En esta línea, esta ha precisado que se tiene control sobre una empresa “cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una influencia material sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado" [56]. Al respecto, la entidad resaltó que influenciar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a la posibilidad de producir efectos sobre “sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado" [57].

De esta forma, es claro que el elemento esencial del control consiste en que la influencia afecte o modifique la forma en que la empresa compite en el mercado. Es por esto que, como se ha indicado, el análisis del control debe realizarse caso a caso, para determinar la relación real entre el controlante y la controlada, con independencia del vínculo jurídico-económico que exista entre ellos [58].

En el caso de procesos de contratación pública, la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa que daría cuenta de la existencia de control puede verse reflejada, entre otros aspectos, en la determinación sobre (i) la participación o no de la sociedad en el respectivo proceso de selección; (ii) la determinación de la forma de presentar la oferta; o (iii) la estrategia que tendrá la sociedad para lograr ser adjudicataria.

ESPACIO EN BLANCO

5.2.2. GERARDO GARCÍA LONDOÑO ES EL CONTROLANTE DE ESERCON Y GIC La Delegatura enunciará las circunstancias que acreditan el control competitivo ejercido por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), primero sobre ESERCON y luego sobre GIC. 5.2.2.1. Elementos que demuestran el control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre ESERCON - GERARDO GARCÍA LONDOÑO es gerente del GRUPO GER, del cual hace parte ESERCON y hacía parte cuando la compañía se presentó al Concurso de Méritos a través del CONSORCIO PVC.

Así lo afirmó GERARDO GARCÍA LONDOÑO: “ 29:54 Delegatura: ¿Cuál es su ocupación actual? 29:56 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Gerente de un grupo empresarial. 30:05 Delegatura: ¿Gerente de un grupo empresarial? 30:08 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Sí. 30:14 Delegatura: ¿Le podría por favor indicar al Despacho cómo se llama el grupo empresarial y qué empresas constituyen ese grupo? 30:21 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: GRUPO EMPRESARIAL REDCOM LIMITADA, que está compuesto por REDCOM Limitada, SERTIC S.A.S., CIS S.A.S., ESERCON, REDTIC S.A.S., CTELCO S.A.S., MGM, EMPREGER S.A.S. " [59].

(…) “ 58:49 Delegatura: ¿Le podría por favor indicar al Despacho si el GRUPO REDCOM es el mismo GRUPO GER que fue objeto de una pregunta del doctor ALEXIS ? 59:00 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Sí, señor. Realmente yo soy el que me equivoco diciéndolo, se llama GRUPO GER, pero como el papá de todas esas compañías es REDCOM, yo le digo REDCOM, pero es el GRUPO GER, sí señor.

GER significa GRUPO EMPRESARIAL REDCOM. 59:17 Delegatura: Ah ¿estas son las siglas? 59:19 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Sí, sí " [60]. - Personas vinculadas con ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) le reportaban directamente su gestión a GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), quien se encargaba de tomar la decisión sobre los procesos de contratación en los que la sociedad participaría. GERARDO GARCÍA LONDOÑO manifestó que LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON ), PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y CARLOS RODRÍGUEZ CASAS (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) le reportaban directamente su gestión. “ 10:17 Delegatura: En ese orden de ideas nos podría indicar ¿qué personas le reportan a usted directamente? 10:22 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: No. CARLOS RODRÍGUEZ, PEDRO LÓPEZ, CLARA ANGARITA, NURI GARCÍA, MIGUEL LEÓN eh ya, LEIDA RAMÍREZ. 10:28 Delegatura: Desde su posición ¿qué tipo de órdenes o qué tipo de decisiones está tomando actualmente o de años anteriores? 10:32 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: No. Decisión de participar en licitaciones, por ejemplo, hay una licitación grande, ¿vamos o no vamos? Eh da plata o no da plata, por ejemplo, estamos buscando una sede, eh para ir a entrar a la sede entonces yo doy directrices de qué zona quiero que quede la sede, eh, básicamente eso" [61]. - GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) tomaba la decisión de en qué proceso de selección participarían con ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ).

Adoptaba la decisión luego de que MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ), CARLOS RODRÍGUEZ CASAS (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) le hicieran una presentación y socialización de los procesos de selección a los que se presentarían.

Sobre el particular, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA y PEDRO ANTONIO LÓPEZ manifestaron: “ 15:16 Delegatura: Como para puntualizar; una vez seleccionado como el negocio en el que van a participar. Cuando usted levanta la mano y dice: Oiga, está este negocio. ¿Esto lo habla con quién? 15:26 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCIA: Ok, ¿qué hacemos nosotros? Tenemos un formato de socialización de procesos licitatorios donde lo que hacemos es que se lo enviamos a las diferentes transversales, entonces por ejemplo: A PEDRO LÓPEZ que es la gerencia comercial, <INFORMACIÓN RESERVADA> que es nuestra gerencia de operaciones, el doctor <INFORMACIÓN RESERVADA> que es nuestra gerencia jurídica y también se lo enviamos al ingeniero GERARDO GARCÍA. Entonces socializamos en efecto todo el proceso, empezamos a hacer observaciones entre todas las transversales donde revisamos riesgos, donde revisamos costos, donde revisamos presupuestos y si efectivamente se determina si el negocio es viable desde el punto de vista económico, desde el punto de vista de operaciones que no haya ninguna obligación exorbitante o que nos vaya a dar o nos vayamos a meter en algún problema entonces se toma la decisión de presentar la propuesta, pero es una decisión digamos que, más que de la transversal, una decisión que se toma directamente con el dueño de la compañía que es GERARDO GARCÍA" [62].

“ 28:11 Delegatura: ¿Cómo se determina en qué proceso de selección van a participar? (…) 30:06 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: GERARDO siempre ha venido desde el primer momento cuando se detecta la posibilidad de negocio, pues MIGUEL se la comenta a él y si él y si digamos que todos los pasos se dan entonces ya se toma la decisión de presentarnos al proceso. 30:25 Delegatura: Como para puntualizar ¿Quiénes conforman esta área comercial? 30:28 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No. El área comercial es básicamente MIGUEL y GERARDO, digamos que ellos son los encargados del área comercial" [63]. - GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) tomaba la decisión final acerca de en qué procesos se presentaría ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ). 33:00 Delegatura: Pero ¿quién finalmente, digamos, avala que sí se van a, van a ir al proceso? 33:05 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: Pues básicamente es GERARDO, que, pues él es el que toma la decisión. Nosotros lo que hacemos es presentarle los pros, contras, de cada uno de los negocios.

Yo básicamente, si a mí desde el punto de vista de flujo y utilidad me da pues digo ah bueno, ¿sí? pero si no me da pues digo que está mal. Operaciones también desde su aspecto de carga operativa, de necesidad de recursos pues también ella da su dictamen, pues el doctor CARLOS también hará las evaluaciones jurídicas que sean del caso y dirá pues también su concepto" [64]. - Cuando GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) decidía en qué proceso de selección se presentarían, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) se encargaba de hacer las propuestas junto a su equipo de trabajo.

“ 37:59 Delegatura: ¿Quién se encarga de, digamos, el armado de las propuestas, de sacar los certificados? 38:07 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No te sé decir, digamos que esa parte se la dice mejor MIGUEL, yo sé que toda la responsabilidad en la estructuración de, digamos, en el armado de la propuesta es de MIGUEL, pero sí sé que él tiene a ELSY, a JAIME, tiene a otro (ininteligible) que acabó de entrar y tiene a otra niña que también es nueva que lo apoya, pero pues yo no sé exactamente decirte, así como si tú me preguntas qué hacen mis contadoras yo te sé decir ¿Qué hace cada uno de los del equipo de él? pues también te sé decir pero pues en el área comercial eso él tiene su autonomía allá, yo no sé qué hará cada uno de esos de los que componen el equipo de MIGUEL.

(…) 44:52 Delegatura: ¿Tiene usted conocimiento quién es la persona que se encarga de gestionar las pólizas de seguro? 44:55 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: MIGUEL. 45:12 Delegatura: ¿Quién es la persona que se encarga de entregar las ofertas cuando se presentan a los procesos de contratación? 45:17 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: MIGUEL. 45:21 Delegatura: ¿Quién es la persona encargada de subir los documentos habilitantes en el SECOP? 45:23 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: MIGUEL.

(…) 47:51 Delegatura: ¿Quién determina si se deben presentar por medio de una figura o estructura plural? 47:55 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: Pues MIGUEL. Él es que hace la evaluación. A ver, si no cumplimos con todos los requerimientos que tiene el proceso en particular, pues nos toca buscar quién nos dé lo que no tenemos" [65]. - MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) tomaba decisiones con GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ). 08:07 Delegatura: Usted nos habla, pues que usted hace la búsqueda de las oportunidades y demás… ¿Esta labor la ejecuta solo o cómo es digamos, ese…? 08:18 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA: Particularmente en el GRUPO EMPRESARIAL REDCOM, tengo principalmente la participación de GERARDO GARCÍA. El ingeniero GERARDO GARCÍA, donde él, con él tomamos la decisión de presentarnos o no presentarnos en un negocio estratégico para la compañía. Entonces digamos que él es la cabeza, estoy yo como ejecutor y adicional dentro de mi equipo de trabajo tengo una coordinadora de… Llamémosla de gestión comercial, así se llama específicamente, tengo un analista líder que se encarga de armar las propuestas.

También tengo otra persona que está única y exclusivamente dedicada a todos nuestros sistemas de información, que es hojas de vida, la experiencia de la compañía. Como es un grupo empresarial donde ya tenemos más o menos, si mal no recuerdo, unas ocho empresas, entonces la experiencia va creciendo dentro de los últimos 10-12 años en los que estoy participando acá. Entonces sí tenemos una persona específica para realizar esas actividades de sistemas de información y actualmente contamos con otra colaboradora que se encarga pues de hacer todos los temas administrativos, de patinar documentos, de radicación de documentos, de elaboración de formatos, entonces ese es como mi equipo de trabajo principal" [66].

En suma, ha sido reconocido por los investigados el control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) sobre ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ). Está probado entonces que esta compañía forma parte del GRUPO GER y, por lo tanto, es una subordinada de las decisiones e intereses de GERARDO GARCÍA LONDOÑO. 5.2.2.2. Elementos que demuestran el control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre GIC En este capítulo se mostrarán los elementos que confirman la hipótesis de control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) sobre GIC (integrante del CONSORCIO CV ).

Para ello se presentarán pruebas (5.2.2.2.1.) sobre el vínculo con GIC del personal que le reportaba su gestión a GERARDO GARCÍA LONDOÑO y los registros contables de GIC en los que se evidencian cuentas por pagar a GERARDO GARCÍA LONDOÑO; (5.2.2.2.2.) sobre los constantes cambios en la composición accionaria de GIC que facilitaron la conducta anticompetitiva;

(5.2.2.3.3.) las evidencias que muestran que GIC seguía siendo identificada como empresa del GRUPO GER durante 2019 y 2020; y (5.2.2.2.4.) las pruebas que acreditan que <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente de ESERCON ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), por lo menos desde 2018 a la actualidad, manejan los recursos financieros de GIC. 5.2.2.2.1.

Elementos probados respecto del personal que le reportaba su gestión a GERARDO GARCÍA LONDOÑO y los registros contables - Las personas que le reportaban su gestión a GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), entre los que se encontraban CARLOS RODRÍGUEZ CASAS (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) brindaban asesoría en GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y adelantaban reuniones.

Al respecto, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) indicó: “1:46:15 Delegatura: ¿Personas vinculadas a ESERCON y GIC realizan reuniones? 1:46:21 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCIA: No. No, ninguna, pues esporádicamente me reúno de pronto yo con PEDRO para temas puntuales de asesorías de esta compañía, digamos que la relación es hasta ahí, y lo mismo pasa con CARLOS, quien también es asesor jurídico de las dos compañías, pero del resto no existe relación para ejecutar reuniones. 1:49:43 Delegatura: ¿Con qué frecuencia se reúnen? 1:49:46 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCIA: No. Estamos hablando, de ¿qué?, dos veces al mes tal vez" [67]. - Los registros contables de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) muestran que para los años 2018 [68], 2019 [69] y 2020 [70] existen obligaciones que la compañía tenía a favor de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), que se generaban a pesar de que este manifestó haber “ vendido ” GIC “ hace muchos años" [71].

Esto implica que en realidad GERARDO GARCÍA LONDOÑO sí recibía pagos por parte de GIC a través de diversos conceptos como préstamos, ajustes de cuentas, reintegro de gastos o traslados de pagos de nómina. Respecto de este punto, que GIC tenga cuentas por pagar a GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) por sí solo no implica un control competitivo.

Pero esta situación no puede ser vista como un hecho aislado. La Delegatura pone de presente este hecho por cuanto ocurre una dinámica contable similar con ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ), en la que también se encuentran registros recurrentes de cuentas por pagar por supuestos préstamos. En adición, esas cuentas no permiten identificar a qué negocios y/o proyectos corresponden. 5.2.2.2.2.

Elementos probados respecto de los constantes cambios de la composición accionaria de GIC que facilitaron la conducta anticompetitiva El propósito por el cual GIC (integrante del CONSORCIO CV ) realizaba cambios constantes de su composición accionaria no obedecía a ventas de las acciones. Por el contrario, el cambio en la composición accionaria de GIC correspondía a estrategias comerciales para lograr la participación de este agente del mercado, simulando competencia en procesos de selección con el Estado, de forma simultánea con las demás integrantes del GRUPO GER en favor de su controlante, GERARDO GARCÍA LONDOÑO. Como se verá, este intercambio de accionistas en GIC facilitó la conducta anticompetitiva que se investiga.

Así las cosas, se expondrán las pruebas que demuestran que por lo menos desde el 2015 se realizaron una serie de acuerdos entre empresas del GRUPO GER y otros agentes en los que se pactaba una supuesta venta de acciones, pero simultáneamente se suscribía un documento de rescisión y cláusula resolutoria en la aparente venta de las acciones de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) por parte de empresas del GRUPO GER a (a) M&K.; a (b) <INFORMACIÓN RESERVADA>; y a (c) ALL IN 1.

(a) Venta de las acciones de GIC por parte de empresas del GRUPO GER a M&K En relación con la venta de las acciones de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) por parte de REDCOM a M&K se evidenció que el 6 de marzo del 2015 inició una cadena de correos en la que MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ), desde la dirección de correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA>, le remitió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Socio - Director de M&K ), a la dirección de correo <INFORMACIÓN RESERVADA>, con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ), SONIA ESPERANZA TAMBO GONZÁLEZ (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ), un correo electrónico con el siguiente asunto: “ Interventorias (sic) Colombia Agencia Nacional de Infraestructura ”.

En el mensaje se indicó lo siguiente: ESPACIO EN BLANCO Imagen 2. CORREO ELECTRÓNICO. PRIMERA VERSIÓN CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/ 23307308–0006900003/PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721].

Desde ese momento, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) le indicó a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Socio - Director de M&K ) que le enviaba un “ borrador de venta de acciones y de devolución de las mismas ” (destacado propio). La cadena de correos continuó el 13 de marzo de 2015.

En esta oportunidad <INFORMACIÓN RESERVADA> (Socio - Director de M&K ) le manifestó a MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ), con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ), <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ), la siguiente preocupación: “ en cuanto a los documentos de venta de acciones y devolución de las mismas, os propongo dar un giro a vuestra propuesta, ya que no me convencen tal como están, ni a mí, ni a los abogados que los han examinado, quienes me indican la posible incursión de nuestra firma en fraude de ley si aceptamos los documentos ”.

Atendiendo a lo anterior, acordaron adelantar una reunión por Skype [72]. De esta cadena de correos y de la reunión, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) le compartió a <INFORMACIÓN RESERVADA> la “ PRIMERA VERSIÓN CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN ”. Vale destacar que <INFORMACIÓN RESERVADA> (Socio - Director de M&K ) manifestó lo siguiente: “ Desde M&K agradecemos los pasos dados por REDCOM en busca de un acuerdo de colaboración interesante para las partes ”.

Es decir, las partes se encontraban negociado un acuerdo de colaboración y no una venta real, pues la venta de las acciones se encontraba sujeta a la devolución de las mismas desde un principio. Imagen 3. CORREO ELECTRÓNICO. PRIMERA VERSIÓN CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721] del CRG del CR.

Ruta: CR/CRG/069/ 23307308–0006900003/PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721]. ESPACIO EN BLANCO Imagen 4. CORREO ELECTRÓNICO. PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721] del CRG del CR.

Ruta: CR/CRG/069/ 23307308–0006900003/PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721]. Teniendo como punto de partida la anterior cadena de correos, las negociaciones entre el GRUPO GER y M&K continuaron. El 8 de abril de 2015, <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) le envió un correo electrónico con asunto “ alianza M&k - GIC S.A.S. ” a <INFORMACIÓN RESERVADA> (Socio - Director de M&K ) a la dirección de correo <INFORMACIÓN RESERVADA>, con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ), MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

En el cuerpo del correo se ultimaban detalles para cerrar un acuerdo comercial para prestar y realizar proyectos conjuntos en Colombia. ESPACIO EN BLANCO Imagen 5. CORREO ELECTRÓNICO. alianza M&k - GIC S.A.S[4808711].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo alianza M&k - GIC S.A.S[4808711] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/ 23307308–0006900003/alianza M&k - GIC S.A.S[4808711].

De lo pactado entre REDCOM y M&K se destaca que, junto con la venta de las acciones, se determinó su reventa conforme con lo establecido en el correo electrónico. De esta forma “ se neutralizan y ni existirá deuda a cargo de M&K, ni venta de acciones de REDCOM LTDA ”. Adicionalmente, se pactó que el pago del precio de las acciones quedara sujeto a un plazo amplio y se incluyó una cláusula resolutoria en la cual “ antes de que comiencen a cumplirse las fechas previstas para los abonos al precio, el contrato queda resuelto de pleno derecho (nulo), sin necesidad de declaración judicial; en el caso de no obtener alguna adjudicación de contratos por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ”.

Finalmente, se señaló que “ en uno u otro caso, si se llegare a producir alguna adjudicación, REDCOM y M&K decidirán la forma de operar para cada caso, partiendo de la base que previo a presentar una oferta se presentan por REDCOM a M&K las condiciones económicas, costes de ejecución, temas de impuestos y la utilidad derivada de la ejecución de los contratos, siempre manteniendo el compromiso por parte de REDCOM, de ejecutar localmente en Colombia, ya sea directamente o con un socio con experiencia en proyectos civiles ” (destacado propio).

Lo pactado se estaba cumpliendo. El 10 de julio de 2015, REDCOM y M&K suscribieron un otrosí al contrato de venta de las acciones y, de igual forma, un otrosí a la rescisión de la venta de las acciones. Una vez más se puede evidenciar que no existía una intención real de venta de las acciones. Imagen 6. CORREO ELECTRÓNICO. Poder ante gic s.a.s[4805333].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo Poder ante gic s.a.s[4805333] del CRG del CR.

Ruta: CR/CRG/069/ 23307308–0006900003/Poder ante gic s.a.s[4805333]. El 1 de febrero de 2016, <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora jurídica en el GRUPO GER ) le envió un correo electrónico a <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ), con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ), PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ), con asunto “ ACTA No 15 RESCISIÓN DE CESIÓN ACCIONARIA M&K" [73].

En efecto, conforme a lo acordado entre REDCOM y M&K se realizó la rescisión de la venta de las acciones. Imagen 7. DOCUMENTO. ACTA 15 GIC M&K[3686889].pdf Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo ACTA 15 GIC M&K[3686889] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ACTA 15 GIC M&K[3686889]. Como se observa, no existió una verdadera intención por parte del GRUPO GER de vender sus acciones en GIC (integrante del CONSORCIO CV ) a M&K. La aparente venta de las acciones obedecía a un acuerdo comercial entre las partes que estaba ligado a obtener contratos con la ANI simulando ser controlada por M&K para poder pasar desapercibidos y concurrir libremente al mismo mercado aparentando independencia con las empresas que forman parte del GRUPO GER.

Más adelante se demostrará que esta dinámica se mantuvo por lo menos hasta el 31 de diciembre de 2020. (b) Venta de las acciones de GIC por parte de empresas del GRUPO GER a <INFORMACIÓN RESERVADA> Las acciones de GIC (integrante del CONSORCIO CV ), que aparentemente el GRUPO GER le vendió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (accionista de M&K ), también iban acompañadas de la rescisión de la venta y, en consecuencia, tampoco existía una verdadera intención de venderlas.

Al respecto, se acreditó que el 30 de diciembre de 2015 <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ) envió un correo con asunto: “ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE ”. El mensaje fue dirigido a PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ), MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC (integrante del CONSORCIO CV ), del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ).

En el correo cuestionaba cómo quedaría la composición accionaria de GIC para el cierre del año. Al respecto, el 31 de diciembre de 2015 PEDRO ANTONIO LÓPEZ le dio respuesta a <INFORMACIÓN RESERVADA>, con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA>, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA, <INFORMACIÓN RESERVADA>, <INFORMACIÓN RESERVADA> y <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Para el efecto indicó: “ lo que está a nombre de Natalia pasa a ser de Sertic, nos toca la otra semana definir el tema jurídico, cambiario, documental y contable de la participación de M&K ”. Así entonces, el 5 de enero de 2016 XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX (contadora pública en el GRUPO GER ) le indicó a XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX (asesora jurídica en el GRUPO GER ) y XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ), con copia a XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX (ex representante legal de GIC ), PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ), XXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX (correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) y XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX (correo electrónico XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX), qué documentos se debían proyectar en concordancia con lo señalado por PEDRO ANTONIO LÓPEZ.

ESPACIO EN BLANCO Imagen 8. CORREO ELECTRÓNICO. Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890]. El 21 de enero de 2016, <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora jurídica en el GRUPO GER ) remitió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ), con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ), PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ), <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ), los documentos requeridos en los que se evidencia la dinámica en el cambio de accionistas y en múltiples ocasiones se “ deja sin efecto la cesión de las acciones ” de empresas del GRUPO GER a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Imagen 9. CORREO ELECTRÓNICO. Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/Re_ CIERRE DE AÑO COMPOSICION ACCIONARIA GIC. URGENTE[3686890]. El 21 de enero de 2016, <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora jurídica en el GRUPO GER ) envió un correo electrónico con asunto “ CESION ACCIONES GIC ”, dirigido a PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ), <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ).

En el mensaje destacó: “ es importante precisar que ya tenemos los documentos de rescisión de la cesión que se había hecho a Natalia Jaramillo, por lo que hasta el momento tenemos la siguiente composición accionaria de GIC ”. Imagen 10. CORREO ELECTRÓNICO. RV_ CESION ACCIONES GIC[3686886].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo RV_ CESION ACCIONES GIC[3686886] del CRG del CR.

Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/RV_ CESION ACCIONES GIC[3686886]. El 1 de febrero de 2016, <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora jurídica en el GRUPO GER ), en la misma cadena de correos, le manifestó a PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ), <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ), que “[ q ] uedo muy atenta para definir la cesión de las acciones a Sertic ” y adjuntó “ CONTRATO CESIÓN ACCIONARIA REDCOM A SERTIC.doc ”.

Imagen 11. DOCUMENTO. CONTRATO CESIÓN ACCIONARIA REDCOM A SERTIC[3686898].doc Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo CONTRATO CESIÓN ACCIONARIA REDCOM A SERTIC[3686898] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/CONTRATO CESIÓN ACCIONARIA REDCOM A SERTIC[3686898]. La rescisión del contrato de cesión accionaria de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) que realizaba REDCOM con <INFORMACIÓN RESERVADA> se manejaba en términos similares a los que caracterizaron la rescisión de la cesión de las acciones de GIC por parte de las empresas del GRUPO GER a M&K. El 22 de marzo de 2017, <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora jurídica en el GRUPO GER ) le envió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ), con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ), un correo con asunto “ ACTAS VF GIC ”.

El correo sugiere verificar con PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (ex representante legal de GIC ) si las actas se deben imprimir. ESPACIO EN BLANCO Imagen 12. CORREO ELECTRÓNICO. ACTAS VF GIC[4789967].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo ACTAS VF GIC[4789967] del CRG del CR.

Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ ACTAS VF GIC[4789967].msg El 25 de julio de 2017, <INFORMACIÓN RESERVADA> (abogada en el GRUPO GER ) le compartió mediante correo electrónico a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) un documento denominado “ RESCISIÓN DEL CONTRATO DE CESIÓN ACCIONARIA GIC - REDCOM Y NATALIA.docx ”, en el que se establece con claridad que se deja sin efecto la venta de las acciones de GIC realizadas por REDCOM a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

ESPACIO EN BLANCO Imagen 13. DOCUMENTO. RESCISIÓN DEL CONTRATO DE CESIÓN ACCIONARIA GIC - REDCOM Y NATALIA[4787059].docx Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo RESCISIÓN DEL CONTRATO DE CESIÓN ACCIONARIA GIC - REDCOM Y NATALIA[4787059] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ RESCISIÓN DEL CONTRATO DE CESIÓN ACCIONARIA GIC - REDCOM Y NATALIA[4787059].

Como se ha podido corroborar, entre los años 2015 y 2017 es muy clara la dinámica que el GRUPO GER mantenía frente a la venta y rescisión de la venta de las acciones de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) a <INFORMACIÓN RESERVADA> y a M&K. Es evidente que la intención del GRUPO GER no era vender sus acciones. Por el contrario, las situaciones descritas muestran que hacía parte de una estrategia comercial y un acuerdo de colaboración con M&K. Los investigados estaban eludiendo que se pudiera relacionar a GIC con el GRUPO GER y con GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ).

La presente dinámica es importante para entender la relación permanente que GERARDO GARCÍA LONDOÑO, sus colaboradores y sus compañías mantenían con GIC y el control competitivo que ejercía sobre la empresa. (c) Venta de las acciones de GIC por parte de empresas del GRUPO GER a ALL IN 1 Conforme a la dinámica expuesta, la Delegatura evidenció que para el año 2018 las empresas del GRUPO GER le vendieron sus acciones en GIC (integrante del CONSORCIO CV ) a ALL IN 1.

Esta última es una compañía que fue creada por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y de la cual él también fue accionista. <INFORMACIÓN RESERVADA> y M&K continuaron figurando como accionistas temporales de GIC, tanto así que para el momento en que se adelantó el Concurso de Méritos ellos eran quienes figuraban formalmente como accionistas de GIC.

A continuación se presenta la relación cronológica de accionistas de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) entre enero de 2018 a diciembre de 2020 [74]. Imagen 14. DOCUMENTO. Relación Cronológica enero 2018-dic 2020.pdf Fuente: Radicado No. 23-307308-16 archivo Relación Cronológica enero 2018-dic 2020 del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600006.zip/GIC/GIC CRE – Electrónico/050/19166037–0005000004/Requerimiento de Información- SIC/Respuesta Punto No. 5/Relación Cronológica enero 2018-dic 2020.

Como se puede observar, el cambio en la composición accionaria de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) persistió. Ahora bien, como ya se ha corroborado, desde el GRUPO GER se seguía determinando cómo se debía conformar la composición accionaria de GIC e incluso se proyectaban las actas de la compañía, tal como se pasa a explicar. El 20 de marzo de 2018, <INFORMACIÓN RESERVADA> (abogada en el GRUPO GER ) le envió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) un correo con asunto “ ACTA No

25. RESCISIÓN DE LA CESIÓN ACCIONARIA A NATALIA ”. En el documento se evidencia cómo desde el GRUPO GER proyectaban las actas de GIC. Imagen 15. CORREO ELECTRÓNICO. ACTA No

25. RESCISIÓN DE LA CESIÓN ACCIONARIA A NATALIA[4782078].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo ACTA No

25. RESCISIÓN DE LA CESIÓN ACCIONARIA A NATALIA[4782078] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ACTA No

25. RESCISIÓN DE LA CESIÓN ACCIONARIA A NATALIA[4782078]. El 21 de agosto de 2018, <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ) envió un correo electrónico con asunto “ GIC SAS - SOLICITUD DE ACTAS ” dirigido a <INFORMACIÓN RESERVADA> (abogada en el GRUPO GER ) y a <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ), con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) y a PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ).

En el correo electrónico se evidencia cómo se establecía lo que debían llevar las actas de GIC y se solicitaba que se proyectaran. ESPACIO EN BLANCO Imagen 16. CORREO ELECTRÓNICO. GIC SAS - SOLICITUD DE ACTAS [4779315].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo GIC SAS - SOLICITUD DE ACTAS [4779315] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/GIC SAS - SOLICITUD DE ACTAS [4779315].

Conforme a la instrucción, el 17 de octubre de 2018 <INFORMACIÓN RESERVADA> (abogada en el GRUPO GER ) le compartió a <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ) con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ) las actas de GIC solicitadas.

ESPACIO EN BLANCO Imagen 17. CORREO ELECTRÓNICO. ACTAS ASAMBLEA GIC S.A.S[4777278].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo ACTAS ASAMBLEA GIC S.A.S[4777278] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ACTAS ASAMBLEA GIC S.A.S[4777278]. De igual forma, el 25 de enero de 2019 <INFORMACIÓN RESERVADA> (contadora pública en el GRUPO GER ) envió un correo electrónico con asunto “ GIC SAS- ELABORACIÓN DE ACTAS ” dirigido a <INFORMACIÓN RESERVADA> (abogada en el GRUPO GER ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (representante legal suplente del CONSORCIO CV, gerente jurídico de ESERCON y representante legal de M&K ), con copia a PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ).

En el documento se evidencia que las actas de asambleas de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) se realizaban desde el GRUPO GER conforme a lo conversado con PEDRO ANTONIO LÓPEZ y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA. ESPACIO EN BLANCO Imagen 18. CORREO ELECTRÓNICO. GIC SAS- ELABORACIÓN DE ACTAS [4770590].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo GIC SAS- ELABORACIÓN DE ACTAS [4770590] del CRG del CR.

Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ GIC SAS- ELABORACIÓN DE ACTAS [4770590]. Como se observa, la dinámica del cambio de la composición accionaria de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) continuó siendo decidida y modificada por el GRUPO GER, controlado por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) un mes antes de la apertura del Concurso de Méritos.

La dinámica de venta de acciones y posterior rescisión se mantuvo, las actas eran proyectadas por personas relacionadas con el GRUPO GER y conforme a “ lo conversado con” PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ). 5.2.2.2.3.

Para 2019 y 2020 GIC seguía siendo identificada como empresa del GRUPO GER En un correo electrónico del 9 de agosto de 2019 [75], LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON ) le envió a <INFORMACIÓN RESERVADA> un cuadro en el que relacionan las empresas del “ GRUPO EMPRESARIAL GER ”. Este cuadro corrobora que tanto GIC como ESERCON hacían parte del mismo grupo empresarial junto con otras empresas que también son controladas por GERARDO GARCÍA LONDOÑO. ESPACIO EN BLANCO Imagen 19.

DOCUMENTO EXCEL. GRUPO EMPRESARIAL GER <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Información disponible en el expediente [76]. De igual forma, la Delegatura corroboró que MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ), mediante el correo electrónico miguel.leon@redcom.com.co, el 28 de mayo de 2020 le reportó a GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) la gestión comercial que realizaba en ESERCON y en GIC mediante un mensaje enviado al correo electrónico geaslaju@gmail.com y a otras personas: <INFORMACIÓN RESERVADA> Subject: Informe Dirección de Gestión Comercial Attachments: GO-P01-F08 MATRIZ DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES Mayo 28 de 2020.xlsx;

REPORTE INFORMACION EMPRESAS GRUPO GER.xlsx; REPORTE ACTUALIZADO ESTADO DE CERTIFICACIONES LEY 361.xlsx Buenas tardes para todos, adjunto envío el siguiente informe para su conocimiento. 1. GO-P01-F08 MATRIZ DE SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES: - Concursos: Son todos aquellos procesos en los que actualmente estamos participando y en los que vamos a participar, previa viabilización económica y de requisitos técnicos, el 70% ya se encuentra en pliegos definitivos para un total de 16 procesos. - Precalificaciones: Se encuentran los procesos en los que actualmente estamos participando. - Estudios de Mercado: Se encuentran los procesos en los que actualmente estamos participando. - Adjudicados: Corresponde al récord histórico desde mi gestión como Director de área, en la casilla de observaciones se indica la razón por la cual no fue exitoso el negocio, el 90% sorteo.

2. REPORTE ACTUALIZADO ESTADO DE CERTIFICACIONES LEY 361: - Se encuentra pendiente la renovación de Redcom y Sertic, se radicaron las solicitudes en físico en el mes de marzo del 2020, pero aún no hemos recibido respuesta, razón por la cual vamos a radicar en digital a más tarar el día lunes 01 de junio por el volumen documental que requiere el aplicativo del Min Trabajo.

3. REPORTE INFORMACION EMPRESAS GRUPO GER: - En este reporte se encuentra la información actualizada en lo que respecta a Razón Social, Nit, Dirección, Teléfono, Correo Electrónico, Accionistas, Participación Accionaria, Representante Legal, Situación de Control, Contador y Revisor Fiscal de las compañías del Grupo GER, con las que trabaja la Gerencia Comercial.

Cualquier información al respecto, por favor me comentan. (…) " [77] En el documento adjunto a ese correo electrónico, denominado “ GO-P01-F08 MATRIZ SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES Mayo 28 de 2020.xlsx ”, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) relacionó el seguimiento de la participación del CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) y el CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO, MELÉNDEZ ) en el Concurso de Méritos.

Imagen

20. MATRIZ SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Información disponible en el expediente [78]. Con lo visto quedan corroboradas dos hipótesis de la Delegatura. Por un lado, que GIC, para la época de los hechos investigados y de manera posterior, era reconocida por los mismos miembros del GRUPO GER como parte de este grupo empresarial.

Por otro lado, que además de ser reconocida como miembro de este grupo, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) le hizo seguimiento a la participación de GIC en el Concurso de Méritos a través del CONSROCIO CV, lo cual es normal, pues era su representante legal. La irregularidad de cara a la libre competencia económica es que ese seguimiento se lo reportó a GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ).

Sin embargo, esto concuerda con todos los demás elementos expuestos que dan cuenta de que para la época de los hechos GERARDO GARCÍA LONDOÑO era controlante de GIC. 4.2.2.1.4. Desde 2018 a la actualidad LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL y PEDRO ANTONIO LÓPEZ manejan los recursos financieros de GIC De manera posterior a la supuesta venta de GIC a M&K, esto es, el 6 de septiembre de 2018, GIC le solicitó al BANCO PICHINCHA que la firma de PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON ) fueran las únicas dos autorizadas en la cuenta de ahorros No. 410852392 de GIC en ese banco.

Lo anterior aun cuando PEDRO ANTONIO LÓPEZ le manifestó a la Delegatura no tener ninguna injerencia en GIC. A continuación se relaciona la evidencia: Imagen 21. DOCUMENTO. 23307308–0014100008 Fuente: Radicado No. 23-307308-141, archivo 23307308–0014100008 del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/141/23307308–0014100008. Como se muestra del documento suscrito por el representante legal de GIC para esa época, PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON ) a partir de ese momento empezaron a ser quienes manejarían libremente los recursos financieros de GIC.

Esto es así porque en las condiciones de manejo se indicó que este fuera “ ALTERNATIVO, UNA SOLA FIRMA SIN USO DE SELLOS ”, lo que indica que aun sin un sello registrado de GIC en el banco, estas personas, de manera independiente, podían disponer libremente de sus recursos sin necesidad de un aval de GIC. Además, se resalta que este documento es el vigente que aportó el BANCO PICHINCHA a esta actuación. Así las cosas, quedó probado que las dos personas que disponen de los recursos de GIC están vinculadas con el GRUPO GER y no con M&K, y son quienes actúan bajo las órdenes de su gerente y controlante, GERARDO GARCÍA LONDOÑO. Lo anterior también se corrobora con la información aportada por GIC a esta actuación. Entre los comprobantes de egreso allegados por GIC con sus descargos, se evidencia que LEIDA MARÍA RAMÍREZ GIL (representante legal suplente de ESERCON ) también se encontraba autorizada para el manejo de otra cuenta bancaria de GIC.

Como se muestra a continuación, a través de su usuario realizaba transacciones desde la cuenta terminada en 1285 de GIC. Desde dicha cuenta REDCOM realizó una transacción por <INFORMACIÓN RESERVADA> COP a la empresa CONSULTORÍA INTERVENTORÍA Y SERVICIOS S.A.S. – CIS S.A.S., la cual también hace parte del GRUPO GER: Imagen 22. DOCUMENTO. CE-691 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Radicado No. 23-307308-61, archivo CE-691 del CP-1 del CP.

Ruta: CP-1/CP/061/23307308--0006100005.zip/CE-691. Ahora bien, durante la actuación administrativa, y en especial en la etapa probatoria, tanto GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) como PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) se empeñaron en negar cualquier tipo de vínculo del GRUPO GER o de GERARDO GARCÍA LONDOÑO con GIC para la época en que se adelantó el Concurso de Méritos.

Al respecto GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) indicó en su interrogatorio de parte: “ 33:11 Apoderado: ¿Es usted controlante de una empresa llamada GIC ? 33:13 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: No. 33:15 Apoderado: Le hago una pregunta, doctor GERARDO: ¿usted fue accionista de GIC ? 33:20 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Sí, yo fundé GIC, de hecho. 33:25 Apoderado: Doctor GERARDO, usted nos puede comentar ¿Por qué razón usted hoy dice que ya no es controlante o accionista de GIC ? 33:32 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Porque yo vendí mis acciones, no sé, hace siete años tal vez, 2016, 2017, la fecha exactamente no la tengo.

Pero fue por esa época en que yo vendí las acciones de GIC. Yo dejé de ser controlante de GIC desde el 2017 tal vez o 2016. 33:50 Apoderado: ¿A quién se las vendió? 33:52 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Tampoco lo tengo muy claro porque creo que se las vendí una parte a una firma española que se llama M&K y entiendo que también le vendimos una parte a <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Pero la verdad tengo tantas empresas que es un poco complejo acordarme exactamente. Sí, digamos que lo único que sé es que no soy el dueño " [79]. Además, PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) en su declaración de parte resaltó: “30:28 Apoderado: ¿Usted tiene conocimiento de si la empresa GIC pertenece a GER ? 30:32 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No, no pertenece a GER. 30:34 Apoderado: ¿Sabe quiénes son sus dueños? 30:36 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No, no sé. 30:37 Apoderado: Usted nos puede indicar, Doctor PEDRO, si usted tiene conocimiento sobre, en el pliego de cargos hay un documento que dice documento de Excel GRUPO EMPRESARIAL GER, en el cual, según se dice aquí, en un correo electrónico enviado el 9 de agosto de 2019, LEIDA MARÍA RAMÍREZ habría informado a una dirección de correo electrónico que dice <INFORMACIÓN RESERVADA>, le habría enviado un cuadro en Excel en donde aparece referida la empresa GIC como parte del GRUPO EMPRESARIAL GER.

Le hago una pregunta ¿para esa fecha la empresa GIC pertenecía al GRUPO EMPRESARIAL GER ? 31:40 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No. No pertenecía, eso debe ser un error de elaboración del documento, porque no, no pertenecía. (…) “35:10 Delegatura: El doctor ALEXIS le comentó sobre una empresa que se llama GIC. 35:17 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: Ujum. 35:19 Apoderado: ¿De dónde la conoce? 35:21 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: GIC fue parte del grupo, pero hace, no sé, hace mucho tiempo que GERARDO vendió la participación en esa sociedad. 35:31 Delegatura: ¿Conoce hace cuánto? 35:34 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: A ver, yo diría que eso hace por ahí unos 10 años o 12 años tal vez. 35:47 Delegatura: Y qué conoce usted sobre esa venta ¿a quién se la vendió? ¿cómo fue el proceso? 35:55 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: Ni idea, eso también, esas son decisiones del dueño de la compañía en las que no tengo ninguna participación. 36:14 Delegatura: Teniendo en cuenta que usted es gerente financiero del GRUPO REDCOM ¿conoce cómo fue la negociación para la venta de esas acciones de la empresa GIC ? 36:27 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: No, doctor ÁLVARO, no conozco.

Como le digo, pues, esas son decisiones, pues, del dueño de la compañía, pues, que por lo menos conmigo nunca las consulta, ni las comenta. 36:40 Delegatura: ¿Tiene conocimiento de cómo fue el pago? 36:43 PEDRO ANTONIO LÓPEZ: Tampoco, no tengo ni idea de cómo fue el pago" [80] Finalmente, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) indicó en su interrogatorio de parte: “24:11 Apoderado: Doctor MIGUEL, usted nos puede comentar si para la fecha del proceso de selección GIC era parte del GRUPO EMPRESARIAL GER. 24:24 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA: No, de manera categórica aseguro que no, GIC no hacía parte del GRUPO EMPRESARIAL GER" [81].

Sin embargo, durante esta actuación se ha recolectado suficiente evidencia que logra desvirtuar su dicho y corroborar que, en el presente caso, GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) es el controlante oculto de GIC. Tanto así que personas vinculadas al GRUPO GER, como lo es PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ), se han encargado de administrar los recursos de GIC libremente y sin aval de la compañía desde el 2018 hasta la fecha.

También personas vinculadas con ese grupo empresarial, como lo son PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ), participaron en la supuesta venta y rescisión de las acciones de GIC y en el manejo de ese agente del mercado, tanto durante la participación en procesos de selección, como en la ejecución de eventuales contratos adjudicados a ellos.

Además, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) hizo seguimiento a la participación de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) en un mismo documento que se lo reportó a GERARDO GARCÍA LONDOÑO como su controlante. Por lo tanto, queda claro que, pese a los cambios en la composición accionaria de GIC (integrante del CONSORCIO CV ), este agente del mercado siguió siendo controlado de manera oculta por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) para la época de los hechos investigados y de manera posterior.

Además, este cambio de composición accionaria en GIC sirvió para aparentar que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) eran competidores independientes, de manera que se pudieran presentar en el Concurso de Méritos a través de las figuras asociativas sin que se pudiera detectar con claridad que estaban sujetas a un mismo controlante.

Se destaca también que quedó probado que PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) eran conscientes de que estas empresas no eran independientes. Por el contrario, con las pruebas previamente expuestas se corrobora la hipótesis de la Delegatura, que deriva en que los referidos investigados contribuyeron a la materialización de la conducta anticompetitiva desplegada por los agentes del mercado.

Con base en lo anterior, en el siguiente numeral se relacionarán los elementos que dan cuenta del comportamiento coordinado entre los agentes del mercado investigados en el marco del Concurso de Méritos adelantado por la ANI.

5.3. LOS ELEMENTOS QUE DEMUESTRAN QUE ESERCON Y GIC COORDINARON SU PARTICIPACIÓN EN EL CONCURSO DE MÉRITOS En este capítulo se presentarán las evidencias que acreditan que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ), estando sometidas a un mismo control por parte de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), concurrieron al Concurso de Méritos de forma coordinada.

Para ello, la Delegatura expondrá (4.3.1.) los aspectos relevantes del Concurso de Méritos en el que se materializó la conducta de los investigados y, posteriormente, (4.3.2.) las circunstancias que acreditan el comportamiento coordinado de los agentes del mercado.

5.3.1. ASPECTOS RELEVANTES DEL CONCURSO DE MÉRITOS - La ANI, mediate la Resolución No. 378 del 8 de marzo de 2019, ordenó la apertura del Concurso de Méritos, cuyo objeto consistió en la “ interventoría integral técnica, financiera, contable, jurídica, económica, administrativa, operativa, medio ambiental y socio predial, seguros, riesgos, de aforo y recaudo, y de gestión de calidad del contrato de concesión no. 0377 de 2002: Briceño – Tunja – Sogamoso ”.

El presupuesto oficial del proceso fue de 5.730.517.858,00 COP [82]. - El 8 de marzo de 2019 la ANI publicó la Resolución No. 378 y el Anexo de Generalidades del Pliego de Condiciones Definitivo, sus anexos y formatos. Sobre este Anexo es relevante para la investigación mencionar que estableció lo siguiente: “ En ningún caso una misma persona (natural o jurídica, nacional o extranjera) podrá presentar más de una propuesta para el presente Concurso de Méritos Abierto.

Tampoco podrán hacerlo las personas jurídicas, nacionales o extranjeras, a través de una o más sociedades controladas o de sus matrices, directa o indirectamente. Si los proponentes o miembros de la estructura plural fuesen personas naturales, nacionales o extranjeras, tampoco podrán hacerlo a través de personas con las cuales tenga una relación de consanguinidad y afinidad hasta el segundo grado, ni con sus cónyuges o compañeros permanentes.

La Agencia no tendrá en cuenta para la conformación del orden de elegibilidad la(s) propuesta(s) presentadas en contradicción a lo aquí dispuesto " [83] (Destacado de la Delegatura). - Los criterios de calificación y ponderación fueron: (i) la experiencia; (ii) el apoyo a la industria nacional; y (iii) el contratar trabajadores con discapacidad.

A todo proponente que cumpliera con estos criterios se le asignaría el máximo puntaje que era 100 puntos. En caso de existir empate, el anexo del pliego de condiciones indicó que se someterían a desempate por sorteo con balota. - El 22 de marzo de 2019 se llevó a cabo el cierre del Concurso de Méritos en el que se recibieron 76 propuestas [84]. - ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) participaron como proponentes en el Concurso de Méritos adelantado por la ANI a través del CONSORCIO PVC (integrado por ESERCON y CONCIC ) y CONSORCIO CV (integrado por GIC y SALGADO, MELÉNDEZ ). - El 8 de abril de 2019 la ANI publicó el Informe de Evaluación Definitivo, en el que se pronunció sobre las subsanaciones y observaciones.

La ANI determinó que existían 76 proponentes habilitados y se encontraban 67 proponentes en condición de empate. El CONSORCIO PVC (integrado por ESERCON y CONCIC ) y el CONSORCIO CV (integrado por GIC y SALGADO, MELÉNDEZ ) participaron en el mecanismo aleatorio de desempate por balota. · Mediante la Resolución No. 520 del 10 de abril de 2019 la ANI adjudicó el contrato derivado del Concurso de Méritos al CONSORCIO CONCESIÓN VISI – TUNJA, conformado por LA VIALIDAD LTDA., con un 51% de participación, y SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A.S., con un 49% de participación [85].

5.3.2. LAS EVIDENCIAS DEL COMPORTAMIENTO COORDINADO - En el marco del Concurso de Méritos adelantado por la ANI, GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) como controlante de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ), presentó a las dos empresas a través de dos consorcios distintos, simulando que estas eran competidoras cuando en realidad obedecían a un mismo controlante.

Situación que estaba expresamente prohibida en el Anexo de Generalidades del Pliego de Condiciones Definitivo y que tenía como consecuencia que la Entidad contratante no los tuviese en cuenta en el orden de elegibilidad. No obstante, los agentes del mercado que respondían al control común de GERARDO GARCÍA LONDOÑO lograron llegar hasta el mecanismo aleatorio de desempate por balota, aumentando su probabilidad de resultar adjudicatarios.

Lo anterior fue posible gracias a los aparentes cambios en la composición accionaria de GIC y el papel que jugaron MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) como representante legal de GIC y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ).

El control competitivo antes enunciado facilitó la coordinación en el comportamiento de los agentes del mercado investigados, desde el momento mismo de la decisión de participar en el Concurso de Méritos, hasta la presentación de las propuestas y sus garantías. Además de la implementación de una estrategia consistente en aprovechar la facilidad para llegar al sorteo de desempate por balotas, y a través de los dos vehículos duplicar la probabilidad de resultar adjudicatario del contrato derivado del Concurso de Méritos.

Como sustento de lo anterior, la Delegatura encontró que: 5.3.2.1. La participación de ESERCON a través del CONSORCIO PVC y de GIC a través de CONSORCIO CV estuvo supeditada al control de GERARDO GARCÍA LONDOÑO La participación de ESERCON a través del CONSORCIO PVC (integrado por ESERCON y CONCIC ) estuvo determinada por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ).

Así mismo, la participación de GIC a través del CONSORCIO CV (integrado por GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) en el Concurso de Méritos estuvo supeditada al control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), el cual lo ejercía a través de MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y su equipo de trabajo.

Los investigados indicaron que quien tuvo control sobre GIC durante el periodo investigado fue M&K [86]. En ese orden de ideas, esta empresa era la que supuestamente autorizaba a GIC para participar en los procesos de selección, incluido el Concurso de Méritos objeto de investigación. Contrario a lo expuesto por los investigados, la Delegatura cuenta con pruebas que demuestran que lo que existía entre M&K y el GRUPO GER era un acuerdo comercial en el que se transferían las acciones de GIC.

Este acuerdo estaba sujeto a que las acciones fueran devueltas con el fin de participar simulando independencia con las empresas del GRUPO GER en procesos de contratación con el Estado, específicamente con la ANI, y buscar oportunidades de negocio sin que esto implicara que GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), a través de su grupo empresarial, dejara de tener el control competitivo de GIC, pues en el acuerdo comercial se pactó que el GRUPO GER se encargaría de la ejecución de los contratos en Colombia y ambas partes se verían beneficiadas.

Imagen 23. CORREO ELECTRÓNICO. alianza M&k - GIC S.A.S[4808711].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo alianza M&k - GIC S.A.S[4808711] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/ 23307308–0006900003/alianza M&k - GIC S.A.S[4808711]. Es importante resaltar de este acuerdo que el GRUPO GER determinaba las condiciones económicas de las ofertas a presentar por GIC en los procesos de selección con la ANI.

Lo anterior por cuanto “ previo a presentar una oferta se presentan por REDCOM a M&K las condiciones económicas, costes de ejecución, temas de impuestos y la utilidad derivada de la ejecución de los contratos, siempre manteniendo el compromiso por parte de REDCOM, de ejecutar localmente en Colombia, ya sea directamente o con un socio con experiencia en proyectos civiles ”.

Este extracto también explica la razón por la cual, tal como lo manifestó la defensa de los investigados, M&K dio autorización para participar en el Concurso de Méritos [87]. Sin embargo, dicha autorización hacía parte del acuerdo comercial entre las partes, mas no supone un verdadero control por parte de M&K sobre GIC.

5.3.2.2. GERARDO GARCÍA LONDOÑO ejercía control competitivo en GIC y ESERCON a través de sus colaboradores Al analizar las propuestas que presentaron el CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) y el CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO, MELÉNDEZ ) en el Concurso de Méritos se encontró que: (i) MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA era el representante legal del CONSORCIO CV y de GIC;

(ii) <INFORMACIÓN RESERVADA> era representante legal suplente del CONSORCIO CV; y (iii) PEDRO ANTONIO LÓPEZ era el representante legal suplente del CONSORCIO PVC y representante legal principal de ESERCON. Es decir, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA, <INFORMACIÓN RESERVADA> y PEDRO ANTONIO LÓPEZ, quienes le reportaban su gestión a GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), trabajaban de forma simultánea con GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ).

MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) reconoció haber estructurado ambas propuestas. “29:33 Apoderado: Usted nos ha dicho que presentó tanto la propuesta de GIC o del consorcio en el que estaba GIC, como la propuesta del consorcio en que estaba ESERCON. ¿Es eso cierto? 29:44 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA: Yo realicé la asesoría de la oferta donde se presentó GIC con la sociedad SALGADO, MELÉNDEZ Y ASOCIADOS, y también estructuré la propuesta en donde se presentó ESERCON con la firma CONCIC " [88].

Sin embargo, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) insistió en que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) eran independientes: “41:00 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA: (…) No es cierto que se haya presentado GIC y ESERCON con propuestas conjuntas.

GIC como empresa independiente, con socios independientes, con empleados independientes se presentó con la sociedad SALGADO, MELÉNDEZ Y ASOCIADOS y conformaron un consorcio determinado. Este consorcio nada tiene que ver con, no son ni sus representantes legales, ni su sociedad matriz, ni sus socios, ni sus empleados iguales o similares a los de la sociedad ESERCON (…) " [89].

Si bien es cierto que MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) participó en la estructuración de ambas propuestas, no es cierto que fueran totalmente independientes. La Delegatura corroboró que algunas personas que están relacionadas con el GRUPO GER participaron directamente en ambas propuestas.

Los documentos usados en la propuesta del CONSORCIO CV (integrado por GIC y SALGADO, MELÉNDEZ ) fueron remitidos por <INFORMACIÓN RESERVADA> (Jefe del Departamento de Propuestas de SALGADO MELÉNDEZ ) desde el correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> x, a las direcciones de correo electrónico sharon.martinez@redcom.com.co, con copia a <INFORMACIÓN RESERVADA> <INFORMACIÓN RESERVADA>.

Es importante resaltar que estos correos son de dominio de la empresa controlante en el GRUPO GER, del que es gerente GERARDO GARCÍA LONDOÑO. Imagen 24. CORREO ELECTRÓNICO. ANI VJ-VEJ-CM-001-2019 Documentos Propuesta[2322393].msg Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo ANI VJ-VEJ-CM-001-2019 Documentos Propuesta[2322393] del CRG del CR.

Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ANI VJ-VEJ-CM-001-2019 Documentos Propuesta[2322393]. ELSY SALAS PUERTA (correo electrónico elsy.salas@redcom.com.co), <INFORMACIÓN RESERVADA> (correo electrónico <INFORMACIÓN RESERVADA> ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) también se encargaron de hacer seguimiento a la preparación de la oferta del CONSORCIO PVC (integrado por ESERCON y CONCIC ).

ESPACIO EN BLANCO Imagen 25. DOCUMENTO. GO-P01-F02 LISTA DE CHEQUEOv3-ANI-001-2019 Esercon-Concic[6770115].xlsx <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Radicado No. 23-307308-69, archivo GO-P01-F02 LISTA DE CHEQUEOv3-ANI-001-2019 Esercon-Concic[6770115] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/GO-P01-F02 LISTA DE CHEQUEOv3-ANI-001-2019 Esercon-Concic[6770115].

Teniendo en cuenta que estas personas manejaban correos electrónicos con el dominio relacionado con REDCOM, queda comprobado que sus labores respondían a los intereses de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ). Por lo tanto, esta circunstancia también acredita la existencia del control competitivo que supeditaba las decisiones competitivas de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ).

Además, también facilitó el actuar conjunto de estos agentes en el marco del Concurso de Méritos. De lo anterior dan cuenta las demás coincidencias y similitudes en los documentos que, analizadas en conjunto con las demás pruebas del presente informe motivado, permiten concluir que GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) actuaron de forma coordinada en el Concurso de Méritos en favor del GRUPO GER. 5.3.2.3.

ESERCON y GIC coordinaron la estructuración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV y el CONSORCIO PVC en el Concurso de Méritos En este punto es importante recordar la queja interpuesta por la ANI ante esta Superintendencia, en la que se puso de presente algunos hechos que sirvieron como punto de partida de la presente investigación. La ANI manifestó que las propuestas del CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y el CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) presentaron las siguientes particularidades: “ 3.1 La forma en que fueron presentadas las propuestas por parte de ambos oferentes, en cuanto a que éstas guardan similitud en su tipografía y formatos. 3.2 El Revisor Fiscal del Integrante ESERCON S.A.S. en la Propuesta No. 48, funge en igual condición para el Integrante GIC S.A.S. en la Propuesta 50. 3.3 Los contratos de los trabajadores en condición de discapacidad acreditados por GIC S.A.S. (Propuesta No. 50) fueron cedidos por las empresas Redcom y Sertic, las cuales son propietarias del Integrante ESERCON S.A.S., quien hace parte de la Propuesta No. 48" [90].

Al corroborar dicha situación es evidente que existían similitudes muy llamativas para la ANI en las propuestas presentadas por el CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y el CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ). Aun así, GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) indicaron que las similitudes o semejanzas obedecían a formatos entregados por la ANI.

Al respecto GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) indicó lo siguiente en su interrogatorio de parte: “ 45:35 Apoderado: Doctor usted nos puede comentar ¿Por qué, de conformidad con lo que ha señalado la Superintendencia de Industria y Comercio, en el proceso de selección investigado aparecen unas cartas de presentación de propuestas, una oferta y unas cartillas que son muy similares entre el consorcio en que participó GIC y el consorcio en el que participó ESERCON ? 46:04 GERARDO GARCÍA LONDOÑO: Como yo leí el proceso, el documento de la Superintendencia cuando hizo el pliego de cargos, yo hice la misma pregunta.

Esas cartas es un modelo de la ANI que no se puede cambiar" [91]. Por su parte, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) expuso en su interrogatorio de parte lo siguiente: “23:11 Apoderado: Doctor MIGUEL, usted nos puede comentar ¿por qué las propuestas de los consorcios que se investigan eran tan similares? 23:26 MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA: Bueno lo primero que hay que indicar es que, en cuanto a la semejanza, hay que recordar que existen modelos que son preestablecidos en este caso por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA.

Por lo tanto, determinar si es semejantes o no, es completamente subjetivo porque es un formato establecido por la entidad, por lo tanto, los formatos deben estar iguales. Si los presentábamos completamente diferentes, pues la oferta iba a ser rechazada. Pero, en cuanto a la semejanza de los formatos, todo esto obedece a que los formatos son preestablecidos por la entidad y no por los diferentes oferentes o diferentes empresas que se encuentran interesadas en participar " [92].

Lo que también niegan los investigados es que las propuestas del CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y el CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) tenían coincidencias que se apartaban de los formatos entregados por la ANI. Este es un aspecto que también fue objeto de pronunciamiento en la Resolución de Apertura. A continuación se muestra el formato para la carta de presentación que suministró la ANI en comparación con el formato usado por el CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y el CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ).

En los documentos se puede observar que estas dos figuras asociativas incluyeron un recuadro con “ Referencia ” y “ Asunto ”, el cual no estaba en el formato dispuesto por la ANI: Imagen

26. CARTA DE PRESENTACIÓN DE LA PROPUESTA DE LOS CONSORCIOS CV Y PVC COMPARADA CON EL FORMATO DISPUESTO POR LA ANI Fuente: Información disponible en el expediente [93]. Los consorcios CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y PVC ( ESERCON y CONCIC ) también incluyeron una carátula a sus propuestas, la cual no fue entregada por la entidad contratante y puede verse que es similar en ambos casos.

Imagen

27. CARÁTULA DE LAS PROPUESTAS DE LOS CONSORCIOS CV Y PVC Fuente: Información disponible en el expediente [94]. Además de los documentos que podrían ser objeto de formatos preestablecidos por la ANI, se probaron otros elementos que dan cuenta de la coordinación de estos agentes del mercado, tales como: - Que los certificados de existencia y representación legal de GIC (integrante del CONSORCIO CV ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) aportados al Concurso de Méritos fueron emitidos el mismo día y a la misma hora (13-03-2019 a las 09:09:08).

Además, se observa que, para el momento del proceso de selección, estos dos agentes reportaron la misma dirección comercial y de notificación judicial: Av. 28 No. 20-50 en Bogotá. En el mismo documento se evidencia que <INFORMACIÓN RESERVADA> era el revisor fiscal de ambas compañías [95]. Al respecto, en su defensa los investigados manifestaron que encontrarse en un mismo domicilio y tener un mismo revisor fiscal no puede resultar restrictivo de la competencia [96].

Sin embargo, estas coincidencias no pueden ser vistas de manera aislada como lo pretende hacer ver la defensa de los investigados. Deben ser valoradas junto al cúmulo de pruebas que la Delegatura ha expuesto, pues como se muestra, estos son apenas elementos adicionales que soportan la hipótesis que planteó la Delegatura en la Apertura de Investigación y que está corroborando en este Informe Motivado. - Que las pólizas de seriedad de ambas ofertas fueron emitidas por la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO, en la misma sucursal (norte), por el mismo intermediario (16, Premium Colombia Ltda. Asesores de Servicio) y con la misma fecha de expedición (19 de marzo de 2019).

Imagen

28. PÓLIZA DE SERIEDAD DE LA OFERTA DE LOS CONSORCIOS CV Y PVC Fuente: Información disponible en el expediente [97]. Sobre este punto los investigados también alegaron que era algo normal en el mercado. Sin embargo, como ya se ha mencionado no puede ser visto como un hecho aislado, más aún cuando se encuentra probado que las propuestas fueron coordinadas por MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y el equipo de trabajo del GRUPO GER en favor de este último.

5.4. LA ESTRATEGIA IMPLEMENTADA Teniendo en cuenta la metodología definida en el Concurso de Méritos adelantado por la ANI, la Delegatura pudo determinar dos aspectos. En primer lugar, que los criterios de calificación y ponderación no resultaron ser una variable definitiva, pues a todos los proponentes que cumplieran con estos criterios se les asignaría el máximo puntaje de 100 puntos, por lo que resultaba razonable anticipar que gran parte de los proponentes podrían resultar empatados.

En segundo lugar, que el pliego de condiciones establecía que la entidad haría un sorteo aleatorio de desempate por balota entre aquellos proponentes que obtuvieran el puntaje máximo, así: “ Si una vez agotados los criterios de desempate previstos en la plataforma transaccional del pliego de condiciones a través del SECOP II, continúan empatados dos o más proponentes, se realizará un sorteo presencial mediante el uso de BALOTAS, el cual se llevará a cabo en la fecha y hora establecidas en el cronograma previsto en la plataforma transaccional del SECOP II, denominada Audiencia de Comunicación de Orden de Elegibilidad" [98].

Con fundamento en lo anterior, se concluye que presentarse al Concurso de Méritos con más de una estructura plural constituye una estrategia implementada por los investigados para aumentar la probabilidad de resultar adjudicatarios. Esto, a pesar de que no era previsible para los proponentes determinar cuántos agentes del mercado iban a participar en el Concurso de Méritos, ni mucho menos cuántos de ellos iban a resultar empatados.

Por lo tanto, los investigados no podrían haber previsto con exactitud la probabilidad con que contarían en el mecanismo de sorteo por balota, pero sí el hecho de que estaban aumentando ilegítimamente la probabilidad del controlante de resultar adjudicatario en el mecanismo aleatorio mediante una de sus dos ofertas. Sobre este punto, se acreditó que la estrategia implementada por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) consistió en presentarse a través de dos figuras asociativas aparentando que eran competidoras cuando en realidad estaban sujetas a su control.

Como ya se ha mencionado, esta circunstancia no solo vulneró las reglas del Concurso de Méritos –los Anexos de Generalidades del Pliego de Condiciones Definitivo prohibían expresamente que un mismo controlante presentara más de una propuesta [99], sino que además restringió la libre competencia porque aumentó ilegítimamente su probabilidad de resultar adjudicatario como controlante de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC con el 51% de participación) y GIC (integrante del CONSORCIO CV con el 51% de participación).

Concretamente, la Delegatura acreditó, a partir de un estudio de probabilidades, que los agentes investigados aumentaron artificialmente la probabilidad simple para resultar favorecidos del sorteo de desempate con balota del uno punto cinco por ciento (1.5%) a un tres por ciento (3%). Como se describirá a continuación, la estrategia implementada resultó idónea para obtener una ventaja competitiva que no tendrían los otros competidores que, en atención a las reglas del proceso, presentaron una sola propuesta.

Esta situación se demuestra a partir del cálculo de la probabilidad simple que tenían el CONSORCIO CV ( GIC con participación del 51% y SALGADO MELÉNDEZ con participación del 49%) y el CONSORCIO PVC ( ESERCON con participación del 51% y CONCIC con participación del 49%) de resultar adjudicatarias, tal como se observa en la siguiente fórmula: En un escenario de competencia todos los proponentes tienen la misma probabilidad de resultar escogidos en un sorteo aleatorio.

Para el caso en particular, como quiera que empatarían “N” proponentes, en un escenario de verdadera competencia la probabilidad simple de que uno de los proponentes fuera escogido habría sido la siguiente: De esta manera, en un escenario de competencia, que pretende ejemplificar el cálculo de probabilidad simple con un número de proponentes empatados razonable para este tipo de procesos de selección, si quedaran empatados 67 proponentes [100], la probabilidad debía ser: Entonces la probabilidad de cada proponente de ser adjudicatario sería del uno punto cinco por ciento (1.5%).

De esta forma, siguiendo las reglas del Concurso de Méritos, un proponente no podía presentar más de una sociedad controlada o de su matriz, directa o indirectamente. Así las cosas, en el escenario de competencia que determinaron las condiciones del Concurso de Méritos, para que existiera igualdad de oportunidades entre los proponentes ninguno podría tener más del 1.5% de probabilidad de resultar adjudicatario, según el ejercicio de probabilidad anterior.

En este sentido, la Delegatura concluye que teniendo en cuenta que ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC con el 51% de participación) y GIC (integrante del CONSORCIO CV con el 51% de participación) actuaron coordinadamente a través de los respectivos consorcios que conformaban, bajo el control competitivo de GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), aumentaron su probabilidad de resultar adjudicatarias.

Siguiendo los parámetros anteriormente descritos, los investigados duplicaron del uno punto cinco por ciento (1.5%) a un tres por ciento (3%) su probabilidad de resultar adjudicatarios.

5.4.1. DICTAMEN PERICIAL PRESENTADO POR ESERCON Y GERARDO GARCÍA LONDOÑO Mediante el numeral 3.1.5.2. de la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023, la Delegatura decretó el dictamen pericial estadístico solicitado por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) para determinar “ las probabilidades que tendría basado en la estructura del concurso investigado una estrategia como la supuestamente coordinada por los investigados de tener éxito ”.

Por lo tanto, la Delegatura se pronunciará sobre el dictamen y le asignará el valor legal que corresponda de conformidad con las reglas de valoración previstas en los artículos 226 y 232 del Código General del Proceso (en adelante, “CGP”). Es importante iniciar el análisis indicando que, tal como lo enunciaron los peritos “ Alirio Pardo ” y “ Jaime Torres D. ” en su dictamen [101], el mismo se encuentra incompleto.

Además (i) no está firmado por uno de los peritos y (ii) no cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP. (i) La Delegatura evidenció que no se cumplió con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 226 del CGP, que establece como deber del perito de “ manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional ”.

Si bien uno de los dos peritos firmó el documento, el otro perito no lo firmó, tal como se muestra a continuación: Imagen 29. Lugar donde deben ir las firmas del dictamen pericial Fuente: Información disponible en el expediente [102]. Al respecto, en el dictamen los peritos indicaron: “ Mi opinión es independiente y corresponde a mi real convicción profesional sobre los análisis con base en la información entregada para tal fin ”.

No obstante, no se realizaron el juramento y uno de los peritos no suscribió el documento. Lo anterior demuestra que, (a) con la falta de firma del perito ALIRIO PARDO [103] no se cumple con el deber de manifestar bajo la gravedad de juramento que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional; y (b) si bien están indicando, en primera persona, que su opinión es independiente y corresponde a su convicción profesional, no están relacionando su juramento, por lo tanto, el mismo se entiende únicamente presentado por JAIME TORRESD [104].

(ii) La Delegatura identificó que el dictamen pericial y sus anexos no cumple con todos los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP. Es preciso indicar que el inciso sexto de ese artículo establece que “[ e ] l dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e información ”: NUMERALES DEL ARTÍCULO 226 DEL CGP CUMPLIMIENTO 1.

La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Sí cumple. 2. La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. Sí cumple. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística.

No cumple. No aportan los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4. La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. No cumple. Los peritos no aportaron la lista de publicaciones de que trata este numeral. 5.

La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen. No cumple.

No aportaron la información. 6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. Sí cumple. 7. Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. Sí cumple. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. No cumple. No indicaron si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que han utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio.

En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. Sí cumple. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen. No cumple. Si bien relacionan una cita bibliográfica: “ Spiegel. M, Estadística. Ed. Mc Graw Hill. Madrid. España ”, no adjuntaron documentos ni información utilizada para la elaboración del dictamen.

En vista de lo anterior, es evidente que el dictamen pericial presentado por los investigados no cumple con todos los requisitos establecidos el artículo 226 del CGP. Adicionalmente, es preciso indicar que, las partes y su apoderado tienen el deber de prestar su colaboración para la práctica de pruebas de conformidad con el numeral 8 del artículo 78 del CGP.

Por lo tanto, la Delegatura considera que el dictamen pericial aportado no es idóneo para determinar “ las probabilidades que tendría basado en la estructura del concurso investigado una estrategia como la supuestamente coordinada por los investigados de tener éxito ”, pues al estar incompleto, no cumplir con los deberes del perito (inciso cuarto), y no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP, el dictamen pericial aportado no cumple con lo establecido en el ordenamiento jurídico para la valoración de este tipo de pruebas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura presentará unas observaciones respecto del documento aportado por los investigados. El documento establece como consideración metodológica para su desarrollo la definición de probabilidad no de una forma simple, sino como una inferencia matemática para evitar sesgo analítico. Luego presenta la definición simple de probabilidad y señala que la probabilidad de asignación de la licitación a cada propuesta es baja con 67 proponentes (mediante el uso de la definición simple de probabilidad) y destaca que la presentación de una oferta no interfiere la presentación de las demás ofertas.

Posteriormente, establece la asignación de la licitación a cada oferta como un evento independiente y destaca el “ potencial error ” en el que se puede incurrir al estimar una probabilidad como una frecuencia relativa si se cuentan con pocos datos. Finalmente, presenta una gráfica empleando una distribución normal donde señala la ubicación probabilística de los consorcios CV (conformado por GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y PVC (conformado por ESERCON y CONCIC ) en el proceso de selección. A continuación la Delegatura presenta algunas observaciones respecto de (i) el desarrollo presentado en el documento aportado y (ii) los argumentos presentados por los peritos en la audiencia de contradicción del dictamen pericial practicada el 20 de marzo de 2024: ESPACIO EN BLANCO (i) El dictamen pericial El documento ignora que el hecho de que la probabilidad de ocurrencia sea baja no significa que la presentación de una propuesta adicional no afecte la probabilidad de adjudicación de las demás propuestas, así como también pasa por alto que, en el caso concreto, los eventos no son independientes y, por lo tanto, se pueden analizar bajo la noción de probabilidad.

Esto es especialmente relevante toda vez que en el Concurso de Méritos objeto de investigación se adjudicaría a un único proponente El documento no tuvo en cuenta que en el análisis presentado no se está haciendo una estimación de una probabilidad desconocida mediante una proporción, es decir, no se está haciendo un ejercicio de inferencia a partir de datos muestrales.

Se está haciendo el cálculo de una probabilidad en un escenario en el que se tiene conocimiento de las condiciones determinantes de la probabilidad, en este caso el número de propuestas que resultan empatadas. Por lo tanto, parece confundir el parámetro del número de posibles resultados “N” de un experimento aleatorio con el número de observaciones de una muestra empleado para el cálculo de un estimador.

La conclusión del documento al señalar que “la probabilidad de obtener una ventaja sobre las demás propuestas, agregando dos, tres o cuatro propuestas, es muy baja debido a que se trata de sucesos independientes dentro del mismo concurso" [105] es especialmente equivocada para el contexto del análisis presentado. Lo anterior debido a que en su cálculo asumen que los eventos de adjudicación para uno u otro consorcio son independientes, cuando claramente no lo son en la medida en que si uno de los consorcios resulta adjudicatario el otro no puede resultarlo también. Bajo el supuesto de independencia del peritaje, la mejor interpretación de la probabilidad presentada en ese cálculo es la probabilidad de que ambos consorcios resulten adjudicatarios, lo cual para el proceso de selección analizado no es posible.

Al modelar mediante una distribución normal y presentar la gráfica, no hay una definición clara ni una intuición adecuada de la variable aleatoria sobre la que se estaría haciendo referencia. Emplear una distribución continua, como la normal representada mediante una campana de Gauss, para modelar una situación discreta precisamente cae en el error que señala el mismo documento en el que se podría incurrir al ignorar que “no es lo mismo, estimar probabilidades en un universo infinito (más de 10.000 sujetos, por ejemplo), que estimarlas en universos finitos (67); en este caso, la frecuencia relativa no es válida por razones obvias" [106].

(ii) Argumentos de los peritos durante la audiencia de contradicción del dictamen El 20 de marzo de 2024 se adelantó de manera virtual la audiencia de contradicción del dictamen pericial presentado por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ) y ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ). Para esta diligencia comparecieron los peritos ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ y JAIME TORRES DUARTE.

En relación con las declaraciones rendidas por los peritos, la Delegatura hace las siguientes consideraciones: - JAIME TORRES DUARTE manifestó que se empleó la noción de probabilidad dada por Spiegel, que corresponde a la definición de probabilidad simple. “ 42:32 ANNIE PAOLA IBARGUEN: Para el señor Jaime Torres. Sírvase hacer una exposición de su dictamen. 43:43 JAIME TORRES DUARTE: (…) Entonces acotamos realmente que para poder entender claramente el análisis era necesario una descripción real de la interpretación de la probabilidad como concepto sustancial.

Ahí, digamos, nos centramos nosotros, tomamos de hecho, unos conceptos de Spiegel, que es un especialista en estadística, donde explica, y lo voy a leer textualmente, que supongamos que en un suceso E la posibilidad de ocurrir entre el total de N posibilidades cada una tiene exactamente las posibilidades de ocurrencia de las demás, entonces sobre esa premisa, nosotros desarrollamos todo el concepto y arroja realmente una posibilidad básicamente muy bajita, de que se pudiera afectar la posibilidad de que los otros ponentes pudieran acceder a ganar este concurso de méritos" [107]. · En el mismo sentido, ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ reconoció que el análisis presentado es un análisis poblacional y no un ejercicio inferencial, como dice al inicio del peritaje.

“ 1:15:22 DELEGATURA: En el sentido de las preguntas, digamos, que se han venido haciendo, mencionaban en el en el peritaje y ahorita en la explicación, el cálculo de una probabilidad en frecuencia absoluta 1 sobre 67, que da aproximadamente 0.0 14925. Para claridad del Despacho, ese cálculo es el cálculo de un parámetro poblacional o es el cálculo de un estadístico estimador? 1:16:52 ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ: (…) Al nosotros hablar de una forma poblacional y definida, es porque ya tenemos nuestra, nuestro número, en este caso ofertantes 67.

(…), mientras tanto estamos manejando una población finita y no puedo, bajo supuesto de estimadores" [108]. - Al indagar por el umbral considerado para determinar que una probabilidad es baja, ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ manifestó considerar un umbral de 0.025. Dicho umbral es el referente para hacer pruebas de hipótesis “ a dos colas ”, lo cual no aplica en este contexto porque no se está haciendo un ejercicio inferencial.

“ 1:19:54 DELEGATURA: En la en las explicaciones dadas, tanto en el peritaje como en esta audiencia, se refiere en varios momentos a que la probabilidad es muy baja. Puntualmente el peritaje dice 'el anterior resultado nos está reflejando que la probabilidad es baja, lo cual no afecta la presentación de las demás propuestas' en ese sentido, el Despacho le pregunta, señor Alirio, ¿cuál es el umbral considerado para que una probabilidad sea considerada baja en su análisis? 1:20:26 ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ: Baja es cuando realmente mi doctor en un momento dado, ya digamos estamos hablando, si lo estamos hablando de una forma de frecuencia relativa, estamos hablando del 0.025, dependiendo, óigalo bien 0.025, dependiendo de un momento de la población" [109]. - Durante la audiencia, ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ manifestó que la variable aleatoria considerada para el análisis empleando la distribución normal es la “ participación de cada oferta ”.

Sin embargo, esa no es una variable de valor real, por lo que no podría ser empleada como variable aleatoria para el análisis que se pretende con la distribución normal. “ 1:23:47 DELEGATURA: En el análisis que presenta el peritaje, el peritaje presenta una gráfica con una campana de Gauss. Para claridad del despacho. ¿Cuál es la variable aleatoria sobre la cual se define dicha probabilidad? ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ: Pues primero que todo vamos a poner en contexto de la campana de Gauss, que ya lo estuvimos hablando anteriormente que hace parte de una distribución normal.

Sí, la variable aleatoria aquí esta es la participación de cada oferta (…). 1:23:47 DELEGATURA: En la explicación, digamos, que acaba de brindar señor Alirio, define la variable a la teoría como la participación de cada oferta. Le pregunto, esa variable aleatoria como variable valor real, ¿cómo esta medida? ¿en qué unidades esta medida? ALIRIO ALBERTO PARDO VELÁZQUEZ: Como nos lo hace ver, lo que nos lleva a analizar esta discusión, esta situación, es que verdaderamente está en una frecuencia, midiéndola en una frecuencia absoluta, es decir, 1 entre 67" [110]. · El equivocado uso de la noción de independencia es especialmente relevante dado que, como consta en el peritaje y como manifestó en audiencia al respecto JAIME TORRES DUARTE, entre las razones por las cuales el peritaje llegó a la conclusión de que incluir a las empresas en el concurso no alteraba de forma significativa la probabilidad de ganar es la consideración de que se trata de sucesos independientes.

“ 45:25 ANNIE PAOLA IBARGUEN: Sírvase indicarle al despacho por qué llegan a la conclusión de que incluir a las empresas en el concurso no alteraba de forma significativa la probabilidad de ganar. 46:15 JAIME TORRES DUARTE: (…) como se aprecia la probabilidad de tener una ventaja sobre las demás propuestas es muy baja debido, entre otras cosas a que se trata de sucesos independientes que están dentro mismo concurso, es la afectación que se da, es muy baja" [111]. · El equivocado uso de la independencia en el análisis lleva al peritaje a la conclusión en la que afirma que incluso agregando 3 o 4 propuestas, la probabilidad de ganar era muy baja, como se evidenció cuando JAIME TORRES DUARTE manifestó que la probabilidad sigue siendo muy baja porque son sucesos independientes.

“ 45:25 ANNIE PAOLA IBARGUEN: Sírvase indicarle al despacho por qué se dice, que incluso agregando 3 o 4 propuestas, la probabilidad de ganar era muy baja. JAIME TORRES DUARTE: Sigue siendo la premisa equivocada sobre universos finitos, pero la probabilidad sigue siendo muy baja porque son sucesos independientes, o sea, no tienen una correlación, entonces, al ser sucesos independientes, pues obviamente la probabilidad sigue siendo muy baja" [112].

En conclusión, tanto el dictamen pericial, como los argumentos de los peritos presentan profundas confusiones conceptuales: (i) al considerar como independientes los eventos de adjudicación, ignorando, por ejemplo, que no son posibles escenarios como que ambos consorcios resulten adjudicatarios; (ii) al modelar con una distribución continua variables aleatorias discretas;

(iii) al pretender que los cálculos de probabilidad simple presentados constituyen un ejercicio de estimación inferencial, cuando en realidad se trata de un cálculo poblacional. En conclusión, el dictamen pericial no atendió los requisitos que condicionan su valor demostrativo. Adicionalmente, adolece de defectos fundamentales que impiden atribuirle credibilidad.

Por lo tanto, es claro que no logra desvirtuar las consideraciones de la Delegatura en relación con que la conducta de los investigados efectivamente generó un incremento ilegítimo de su probabilidad de victoria en perjuicio de la igualdad de oportunidades entre los proponentes que participaron en el Concurso de Méritos.

5.5. LA IDONEIDAD Y TIPICIDAD DE LA CONDUCTA La conducta objeto del presente análisis resulta idónea para limitar la libre competencia en el marco del Concurso de Méritos analizado. En este sentido, habría alterado por completo la variable competitiva directamente relacionada con la probabilidad de resultar adjudicatario, duplicando la de los investigados, por lo que se afectaron las finalidades que persigue el régimen de protección de la competencia en el contexto de la contratación estatal.

En concreto, la Delegatura acreditó que la conducta en estudio es idónea para impedir la igualdad de oportunidades entre los proponentes y una selección objetiva en beneficio de la entidad contratante, comoquiera que los agentes investigados pudieron incrementar artificial e ilegítimamente la probabilidad de resultar favorecidos por el mecanismo de desempate en detrimento de las probabilidades con que contarían sus competidores efectivos [113].

En este sentido, independientemente de que los investigados no resultaron adjudicatarios a través de los respectivos consorcios que conformaban la conducta anticompetitiva desplegada, sigue siendo reprochable su comportamiento porque aumentaron su probabilidad de resultar adjudicatarios, en perjuicio de las probabilidades de los demás proponentes y de las garantías del proceso adelantado por la entidad contratante [114].

Al respecto, la Delegatura destaca que la defensa de los investigados no puede definir como un escenario de nula competencia el Concurso de Méritos adelantado por el hecho de que definió ciertas condiciones que terminarían determinando la adjudicación a través de un mecanismo de sorteo con balota. Lo anterior no tiene la potencialidad de desvirtuar la estrategia implementada por los investigados, pues de la enunciación de la “ Definición simple de probabilidad" [115] incorporada desde la Resolución de Apertura, la Delegatura pudo acreditar que sí se afectaron las posibilidades con que contaban los investigados, de cara a los demás proponentes.

De esta forma, la Delegatura reitera que la situación de control establecida en la investigación, acompañada del comportamiento coordinado encaminado a aumentar su probabilidad de resultar adjudicatarios dentro del Concurso de Méritos analizado, constituye un mecanismo idóneo para limitar la libre competencia. En efecto, como ya ha indicado en casos anteriores la Delegatura, resulta restrictivo de la competencia que un conjunto de proponentes, que actúan en supuesta competencia, coordinen su comportamiento durante el proceso de contratación para incrementar sus probabilidades de victoria mientras que los demás deciden autónomamente su accionar [116].

Entonces, se evidencia que el comportamiento coordinado de los agentes investigados reduce proporcionalmente las probabilidades de victoria de los competidores que actúan autónomamente, pues aquellos sujetos a un control común que coordinan su comportamiento soportan menos presiones competitivas, reducen la incertidumbre del proceso y cuentan con mayor libertad para establecer sus ofertas, generando de esta manera una notoria distorsión en el proceso de compras públicas [117].

Ahora bien, en cuanto a la tipicidad, en primer lugar, ya está acreditado que la conducta restrictiva de la competencia desplegada por los agentes del mercado si existió. En segundo lugar, La Delegatura rechazará el argumento expuesto por PEDRO ANTONIO LÓPEZ. Tanto el sustento fáctico como el jurídico de la conducta anticompetitiva imputada a las personas naturales fueron expuestos de manera precisa y con suficiencia en la Resolución de Apertura.

En efecto, con el rigor propio de ese acto administrativo, la Delegatura precisoí las conductas para formalizar la vinculación de las personas investigadas y, así mismo, estableció la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto por cuanto se corroboroí la existencia de elementos de juicio suficientes para considerar que habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta contraria a la libre competencia económica por la que se investigó a los agentes del mercado a los que estuvieron vinculados.

De este modo, se destaca que en la Resolución de Apertura no hubo un uso indiscriminado de los verbos rectores establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Se expusieron de manera clara y suficiente los hechos y elementos de prueba en los que se fundamentó la decisión de iniciar la presente investigación, y que permiten dilucidar hasta dónde se configuró cada verbo.

En relación con los cargos imputados, queda claro que la Resolución de Apertura expuso los elementos de prueba que permiten sostener que las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia en el marco del Concurso de Méritos.

En efecto, los investigados contaron con la totalidad de elementos de juicio para comprender el comportamiento que les fue atribuido en la Resolución de Apertura, pues se les acusoí de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas reprochables mencionadas en ese acto administrativo, en las condiciones que se derivan de las pruebas.

En un caso similar, en el cual los investigados alegaron la supuesta indefinición del cargo por cuanto el acto de apertura no señaló específicamente cuáles de los verbos rectores imputados a las personas naturales, en virtud del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, se adecuaban a las presuntas conductas anticompetitivas, la Delegatura estimoí que la solicitud de nulidad era infundada.

El sustento de esta decisión consistió en que, de los elementos probatorios exhibidos en la parte motiva se advertía que se les había acusado de ejecutar los comportamientos descritos en la norma y que, en esa medida, tenían la posibilidad de ejercer su derecho en debida forma [118]. En la decisión correspondiente se afirmó lo siguiente: “ Sobre esa base, es claro que la imputación contenida en la resolución que abrió la presente investigación atendió las condiciones que establece la normativa aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias para la formulación de la imputación. En efecto, en aquella resolución se formuló con claridad una imputación consistente en que las personas naturales habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos que se atribuyeron a TECNOQUIíMICAS, TECNOSUR KIMBERLY, FAMILIA y DRYPERS.

( ) Por lo tanto, todos los investigados contaban con los elementos de juicio suficientes para comprender el contenido de la imputación que se les formuloí, pues se les acusoí de colaborar, facilitar, ejecutar, autorizar o tolerar las conductas reprochables mencionadas en la resolución en las condiciones que se siguen de las pruebas que sirvieron de base para la acusación. Por lo tanto, tenían la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en debida forma.

En efecto, la prueba que incrimina a las personas naturales es la misma que incrimina a los agentes de mercado o empresas, lo que resulta lógico en la medida en que la conducta de las empresas solo se puede establecer a partir de la conducta de las personas naturales que le sirven, por su acción u omisión y su rol en la estructura corporativa " [119].

De igual forma, en la presente investigación administrativa no existió indefinición de los cargos al imputar una conducta a las personas naturales por su acción u omisión. Esto no le resta claridad a los cargos formulados precisamente porque las evidencias presentadas en la Resolución de Apertura dan cuenta de la forma en que se presentó la contribución reprochada.

En ese sentido, la participación de las personas vinculadas a los agentes del mercado, para la ejecución material de su actuar ilegal, no fue estática. De conformidad con el material probatorio, mientras en algunas actuaciones se reprochó su acción en otros fue su omisión. No obstante, la certeza en relación con la conducta solo se dio una vez se surtió la etapa probatoria de esta investigación. Esta Superintendencia ha sostenido que la imputación a los investigados de todos los verbos señalados en dicha norma “ fija el marco normativo imputado.

Por lo que, una vez surtido el trámite administrativo, evaluadas las pruebas y las defensas, se determina la comisión de algunos o todos los supuestos contenidos en la norma" [120]. Al respecto el Consejo de Estado ha señalado que: “ [E]n este tipo de investigaciones aunque deba delimitarse el marco táctico y jurídico al momento de la apertura e imputación de cargos, ello no significa que dicho acto constituya a su vez la decisión de fondo y definitiva de la investigación, pues la resolución de la actuación está sujeta a las resultas de la etapa probatoria y presentación de Informe Motivado al Superintendente a quien, una vez se agoten las etapas propias de la investigación administrativa, corresponde determinar que conductas anticompetitivas fueron cometidas por los investigados y, en tal sentido, si en efecto fueron autorizadas, ejecutadas o toleradas las conductas por parte del sujeto investigado" [121].

De este modo queda claro que con la Resolución de Apertura no se tomó una decisión de fondo, y no se han agotado todas las etapas de la actuación. Por esto, la Superintendencia no está obligada a establecer de manera individual los verbos por los cuales responderán los investigados. Con todo lo anterior, se desestiman los argumentos de defensa presentados por los investigados.

5.6. PARTICIPACIÓN DE MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA Y PEDRO ANTONIO LÓPEZ EN LA CONDUCTA RESTRICTIVA DE LA LIBRE COMPETENCIA La imputación formulada contra MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) en la Resolución de Apertura consistió en que habrían colaborado, facilitado, autorizado, tolerado y/o ejecutado la práctica, procedimiento o sistema a tendiente a limitar la libre competencia desarrollada por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV en el Concurso de Méritos).

Como fundamento fáctico de la imputación se expuso que el comportamiento coordinado de ESERCON (integrante del CONSORCIO PVC ) y GIC (integrante del CONSORCIO CV ) en el Concurso de Méritos, que se logró a través del control común que ejercía GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), no se habría materializado sin la participación de MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ).

Pues bien, como se desarrolló en el presente informe motivado, MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA (representante legal de GIC, del CONSORCIO CV y director de ventas de ESERCON ) y PEDRO ANTONIO LÓPEZ (gerente de ESERCON y representante legal suplente del CONSORCIO PVC ) habrían colaborado, facilitado, ejecutado y tolerado la referida coordinación en el Concurso de Méritos, pues MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA, en su calidad de representante legal de GIC, del CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y director de ventas de ESERCON, y PEDRO ANTONIO LÓPEZ, en su calidad de representante legal suplente del CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) y gerente de ESERCON, ejecutaron las acciones necesarias para favorecer a GERARDO GARCÍA LONDOÑO (gerente del GRUPO GER ), haciendo posible que las sociedades investigadas, a través de las dos estructuras plurales conformadas, se comportaran de forma aparentemente independiente, cuando en realidad actuaron coordinadamente con el objetivo de ampliar las probabilidades de resultar adjudicatarios en Concurso de Méritos.

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS

6.1. RESPONSABILIDAD DE GERARDO GARCÍA LONDOÑO, EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. y GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. COMO AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Con fundamento en lo expuesto en el presente informe motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que ESERCON y GIC implementaron una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia bajo el control de GERARDO GARCÍA LONDOÑO, en la que se coordinaron en el marco del CONCURSO DE MÉRITOS NO. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI, con la finalidad de ampliar su probabilidad de resultar adjudicatarios, en los términos establecidos en la parte resolutiva de la Resolución de Apertura.

En conclusión, estos investigados infringieron el artículo 1 de la ley 155 de 1959. Ahora bien, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado [122], la graduación de la eventual sanción a imponer a GERARDO GARCÍA LONDOÑO tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

6.2. RESPONSABILIDAD DE MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA y PEDRO ANTONIO LÓPEZ COMO PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO De acuerdo con la valoración del material probatorio expuesto en el presente acto administrativo, la Delegatura advierte que MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA y PEDRO ANTONIO LÓPEZ colaboraron, facilitaron, toleraron y ejecutaron el comportamiento anticompetitivo que GERARDO GARCÍA LONDOÑO, ESERCON y GIC desplegaron en el CONCURSO DE MÉRITOS NO. VJ-VEJ-CM-001-2019 adelantado por la ANI.

Se acreditó que MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA coordinó las propuestas presentadas en el Concurso de Méritos [123] por el CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y el CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) en favor de GERARDO GARCÍA LONDOÑO como controlante competitivo de ESERCON y GIC. Además, tuvo participación en la venta y rescisión de las acciones de GIC encaminadas a ocultar el control competitivo que ejercía GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre esta sociedad.

En cuanto a la responsabilidad de PEDRO ANTONIO LÓPEZ se corroboró que sus funciones como representante legal suplente del CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) y gerente de ESERCON sirvieron para coordinar las propuestas presentadas en el Concurso de Méritos [124] por el CONSORCIO CV ( GIC y SALGADO MELÉNDEZ ) y el CONSORCIO PVC ( ESERCON y CONCIC ) en favor de GERARDO GARCÍA LONDOÑO como controlante competitivo de ESERCON y GIC.

Además, tuvo participación en la venta y rescisión de las acciones de GIC encaminadas a ocultar el control competitivo que ejercía GERARDO GARCÍA LONDOÑO sobre esta sociedad. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe motivado la Delegatura procede a recomendar a la señora Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente:

7.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO Declarar responsable y sancionar a GERARDO GARCÍA LONDOÑO porque está demostrado que, en su calidad de controlante de EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. y GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Declarar responsable a la EMPRESA DE SERVICIOS DE CONSULTORÍA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Declarar responsable a GIC GERENCIA INTERVENTORÍA Y CONSULTORÍA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

7.2. SOBRE LAS PERSONAS VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS Declarar responsable y sancionar a MIGUEL ALEXANDER LEÓN GARCÍA porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. ESPACIO EN BLANCO Declarar responsable y sancionar a PEDRO ANTONIO LÓPEZ porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <

Notas al pie · 135

1.Radicado 23-307308-18 del cuaderno público No. 1 (en adelante, “CP-1”) del cuaderno público (en adelante, CP).
2.Grupo empresarial controlado por GERARDO GARCÍA LONDOÑO (accionista de REDCOM y SERTIC sociedades propietarias de ESERCON).
3.Radicado No. 23-307308-055 del CP – 1 del CP.
4.Radicado No. 23-307308-049 del CP – 1 del CP.
5.Radicado No. 23-307308-049 del CP-1 del CP.
6.Este argumento se analizó y se resolvió mediante la Resolución No. 82870 del 29 de diciembre de 2023.
7.Radicado No. 23-307308-221 archivo 23307308–0022100003 del CP-2 del CP. Min. 9:28.
8.Radicado No. 14-287076.
9.Radicado No. 23-307308-221 archivo 23307308–0022100003 del CP-2 del CP. Min. 19:24.
10.Res. 11792/2020, SIC. “ Por la cual se suspenden términos en los trámites administrativos que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio ”.
11.Res. 12169/2020, SIC. “ Por la cual se dictan medidas para garantizar el debido proceso administrativo y la efectiva prestación del servicio de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional ”.
12.Res. 16978/2020, SIC. “ Por la cual se modifica la Resolución 12169 del 31 de marzo de 2020 ”.
13.Res. 28182/2020, SIC. “ Por medio de la cual se reanudan los términos de las actuaciones administrativas sancionatorias y disciplinarias y se dictan otras disposiciones ”.
14.Suspendió términos los días 12 y 13 de septiembre de 2023.
15.Suspendió términos los días 14 y 15 de septiembre de 2023.
16.Suspendió términos los días 24 y 27 de noviembre de 2023.
17.Suspendió términos el 28 de noviembre de 2023.
18.“ Corresponde a la Sala, en primer término, determinar si la conducta desarrollada por los demandantes, que dio lugar al inicio de la actuación administrativa desarrollada por la Superintendencia y que culminó con la expedición de las Resoluciones enjuiciadas, se cataloga como 'Instantánea', es decir, cuya ejecución se establece en un solo momento, o si, por el contrario, es de carácter 'Continuado o Permanente', lo que significa que el comportamiento dañino o contrario a derecho se prolonga en el tiempo y en el espacio, extendiendo por el mismo periodo la comisión de la falta respectiva (…)”. (Subraya y negrilla fuera del texto original). C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sec. Primera, Sent. 2013-00254, nov. 13/2014, M.P. María Elizabeth García González.
19.Radicado No. 23-307308-4 archivo RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN del CP-1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 8/19166037–0000800003/HALLAZGO 1/URL2/ Información de Selección/RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN.
20.Decreto Legislativo 491/2020, Presidencia de la República de Colombia. “ Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica ”
21.“ ARTÍCULO 1o. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 11927 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> SUSPENDER los términos procesales de las actuaciones administrativas que se surten ante las dependencias de esta Superintendencia, desde el 17 al 31 de marzo de 2020 (inclusive), fechas en que no correrán los términos para todos los efectos de ley, ni los servicios de la plataforma tecnológica en relación con dichos trámites ”. Res. 11792/2020, SIC.
22.“ ARTÍCULO 1o. <Ver Notas de Vigencia> <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 16978 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> SUSPENDER los términos de las actuaciones administrativas sancionatorias y disciplinarias en curso, que se surten ante las dependencias de esta Superintendencia, desde el 17 de abril del 2020 y hasta la vigencia del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Presidente de la República a través del Decreto 531 de 2020 o norma que lo modifique o adicione, fechas en que no correrán los términos legales, incluidos los de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración prevista de manera general en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en las normas especiales aplicables a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”. Res. 12169/2020, SIC.
23.“ ARTÍCULO 1o. MODIFICAR. el artículo primero de la Resolución No. 12169 del 31 de marzo de 2020, el cual quedará así: “ARTÍCULO 1o. SUSPENDER los términos de las actuaciones administrativas sancionatorias y disciplinarias en curso, que se surten ante las dependencias de esta Superintendencia, desde el 17 de abril del 2020 y hasta la vigencia del aislamiento preventivo obligatorio decretado por el Presidente de la República a través del Decreto 531 de 2020 o norma que lo modifique o adicione, fechas en que no correrán los términos legales, incluidos los de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración prevista de manera general en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en las normas especiales aplicables a las actuaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio (…)”. Res. 16978/2020, SIC.
24.T.A.C., Sec. Primera, Sub. “B”. Sent. 25002324000-2003-00363-01, may 9/2003. M.P. José Henry Victoria Lozano.
25.Res. 11792/2020, SIC. “ Por la cual se suspenden términos en los trámites administrativos que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio ”.
26.Res. 12169/2020, SIC. “ Por la cual se dictan medidas para garantizar el debido proceso administrativo y la efectiva prestación del servicio de la Superintendencia de Industria y Comercio, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica decretado por el Gobierno Nacional ”.
27.Res. 16978/2020, SIC. “ Por la cual se modifica la Resolución 12169 del 31 de marzo de 2020 ”.
28.Suspendió términos los días 12 y 13 de septiembre de 2023.
29.Suspendió términos los días 14 y 15 de septiembre de 2023.
30.Suspendió términos los días 24 y 27 de noviembre de 2023.
31.Suspendió términos el 28 de noviembre de 2023.
32.Este argumento se analizará y se resolverá en los numerales 5.2. y 5.3. de este Informe Motivado.
33.Este argumento se analizará y se resolverá en los numerales 5.4. y 5.4.1. de este Informe Motivado.
34.Este argumento se analizará y se resolverá en el numeral 5.5. de este Informe Motivado.
35.Radicados Nos. 23-307308-171,172 y 173.
36.Radicado No. 23-307308-174.
37.Radicado No. 23-307308-062 del CP-1 del CP.
38.Res. 1109/2024, SIC. “ ARTÍCULO
3.DECLARAR cerrada la etapa probatoria de esta actuación administrativa. ”.
39.Radicado No. 23-307308-4 archivo 41.tif del CP-1 del CP. Ruta: 008/23307308–0000800013.zip/RM02083456/41.tif
40.Radicado No. 23-307308-4 archivo 19166037–0000400024.pdf. del CP-1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 12/19166037–0001200003.zip.
41.Radicado No. 23-307308-4 archivo 16.tif del CP-1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 4/19166037–0000400027/RM02593419/16.tif
42.Radicado No. 23-307308-4 archivo Certificado de Existenciadel.pdf del CP-ELECT 1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P50/P50/2. Certificado de Existenciadel.pdf.
43.Radicado No. 23-307308-4 archivo 19166037–0000400014.pdf. del CP-1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 4/19166037–0000400014.pdf.
44.Radicado No. 23-307308-4 archivo 19166037–0000400024.pdf. del CP-1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 4/19166037–0000400024.pdf.
45.Radicado No. 23-307308-4 archivo 41.tif del CP-1 del CP. Ruta: 008/23307308–0000800013.zip/RM02083456/41.tif
46.El 8 de marzo de 2023 mediante Resolución No. 378 de la ANI se ordenó la apertura del CONCURSO DE MÉRITOS No. VJ-VEJ-CM-001-2019. El proceso fue adjudicado el 10 de abril de 2019 mediante la Resolución No. 520 de la ANI.
47.Radicado No. 23-307308-4 archivo
2.Certificado de Existenciadel.pdf. del CP-1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P50/P50/2. Certificado de Existenciadel.pdf.
48.Radicado No. 23-307308-16 archivo Anexo
4.Relación cronológica de socios y composición accionaria ESERCON 2018-2020 del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600005.zip/ESERCON/ESERCON CRE – Electrónico/058/19166037–0005800004/Anexo
4.Relación cronológica de socios y composición accionaria ESERCON 2018-2020
49.Radicado No. 23-307308-4 archivo Expediente 19-166037.pdf. del CGR del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/Expediente 19-166037.pdf. Pg. 161 a la 174.
50.Radicado No. 23-307308-4 archivo 19166037–0000400024.pdf. del CP-1 del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 12/19166037–0001200003.zip.
51.Radicado No. 23-307308-15 archivo NIT2.xlsx del CRG del CR. Ruta: 015/23307308–0001500006.zip/23-307308 DIAN/DATOS/NIT2.xlsx.
52.Radicado No. 23-307308-4 archivo Expediente 19-166037.pdf. del CGR del CP. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/Expediente 19-166037.pdf. Pg. 161 a la 174.
53.Radicado No. 23-307308-16 archivo Relación Cronológica enero 2018-dic 2020 del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600006.zip/GIC/GIC CRE – Electrónico/050/19166037–0005000004/Requerimiento de Información- SIC/Respuesta Punto No. 5/Relación Cronológica enero 2018-dic 2020.
54.Radicado No. 23-307308-4 carpeta RM02083456 del CP-1 del CP. Ruta: 008/ 23307308--0000800013.zip/ RM02083456.
55.Radicado No. 23-307308-16 archivo Relación Cronológica enero 2018-dic 2020 del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600006.zip/GIC/GIC CRE – Electrónico/050/19166037–0005000004/Requerimiento de Información- SIC/Respuesta Punto No. 5/Relación Cronológica enero 2018-dic 2020.
56.Res. 32184 /2014, SIC.
57.Res. 32184 /2014, SIC.
58.Res. 73323 /2020. SIC.
59.Radicado No. 23-307308-127 del CP – 1 del CP.
60.Radicado No. 23-307308-127 del CP – 1 del CP.
61.Radicado No. 23-307308-16, archivo 19-166037 DECLARACIÓN GERARDO GARCÍA LONDOÑO-20230613_125144-Grabación de la reunión.mp4 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600002.zip/ALL IN 1/ALL IN 1 RESERVADA - F/F399/DECLARACIONES/02-DEC_GERARDO-GARCIA-LONDOÑO/19-166037 DECLARACIÓN GERARDO GARCÍA LONDOÑO-20230613_125144-Grabación de la reunión.mp4.
62.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230414_0914.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600005.zip/ESERCON/ESERCON RESERVADA - F/F416/DECLARACIONES/05-DEC-MIGUEL_ALEXANDER_LEON/GRABACION/230414_0914.mp3.
63.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230413_0905.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600005.zip/ESERCON/ESERCON RESERVADA - F/F416/DECLARACIONES/01-DEC-PEDRO_ANTONIO_LOPEZ/GRABACION/230413_0905.mp3.
64.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230413_0905.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600005.zip/ESERCON/ESERCON RESERVADA - F/F416/DECLARACIONES/01-DEC-PEDRO_ANTONIO_LOPEZ/GRABACION/230413_0905.mp3.
65.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230413_0905.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600005.zip/ESERCON/ESERCON RESERVADA - F/F416/DECLARACIONES/01-DEC-PEDRO_ANTONIO_LOPEZ/GRABACION/230413_0905.mp3.
66.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230414_0914.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600005.zip/ESERCON/ESERCON RESERVADA - F/F416/DECLARACIONES/05-DEC-MIGUEL_ALEXANDER_LEON/GRABACION/230414_0914.mp3.
67.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230513_1035.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600006.zip/GIC/GIC RESERVADA - F/F355/DECLARACIONES/01-DEC_MIGUEL_ALEXANDER_LEON_GARCIA/GRABACION/230513_1035.mp3.
68.Radicado No. 23-307308-16 archivo MOVIMIENTO CONTABLE AÑO 2018- GIC SAS del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600006.zip/GIC/GIC CRE – Electrónico/050/19166037–0005000004/Requerimiento de Información- SIC/Respuesta Punto No. 7/ MOVIMIENTO CONTABLE AÑO 2018- GIC SAS
69.Radicado No. 23-307308-16 archivo MOVIMIENTO CONTABLE AÑO 2019- GIC SAS del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600006.zip/GIC/GIC CRE – Electrónico/050/19166037–0005000004/Requerimiento de Información- SIC/Respuesta Punto No. 7/ MOVIMIENTO CONTABLE AÑO 2019- GIC SAS
70.Radicado No. 23-307308-16 archivo MOVIMIENTO CONTABLE AÑO 2019- GIC SAS del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600006.zip/GIC/GIC CRE – Electrónico/050/19166037–0005000004/Requerimiento de Información- SIC/Respuesta Punto No. 7/ MOVIMIENTO CONTABLE AÑO 2019- GIC SAS
71.Radicado No. 23-307308-16, archivo 19-166037 DECLARACIÓN GERARDO GARCÍA LONDOÑO-20230613_125144-Grabación de la reunión.mp4 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600002.zip/ALL IN 1/ALL IN 1 RESERVADA - F/F399/DECLARACIONES/02-DEC_GERARDO-GARCIA-LONDOÑO/19-166037 DECLARACIÓN GERARDO GARCÍA LONDOÑO-20230613_125144-Grabación de la reunión.mp4. Minuto 44:20 al 44:25
72.Radicado No. 23-307308-69, archivo PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/ 23307308–0006900003/PRIMERA VERSION CON LOS CAMBIOS SUGERIDOS POR MK SPAIN [4808721].
73.Radicado No. 23-307308-69, archivo ACTA No 15 RESCISIÓN DE CESIÓN ACCIONARIA M&K[3686888] del CRG del CR. Ruta: CR/CRG/069/23307308–0006900003/ ACTA No 15 RESCISIÓN DE CESIÓN ACCIONARIA M&K[3686888].
74.Radicado No. 23-307308-16 archivo Relación Cronológica enero 2018-dic 2020 del CRG del CR. Ruta: 016/23307308–0001600006.zip/GIC/GIC CRE – Electrónico/050/19166037–0005000004/Requerimiento de Información- SIC/Respuesta Punto No. 5/Relación Cronológica enero 2018-dic 2020.
75.Radicado No. 23-307308-14 archivo RV_INFORMACIáN GRUPO GER[5779497].msg del CP-1 del CP. Ruta: 014/23307308–0001400005.zip/23-307308_IMG-DER_18AGO23/ARCHIVOS/RV_INFORMACIáN GRUPO GER[5779497].msg.
76.Radicado No. 23-307308-14 archivo informacion GER y consolidado de SMMLV[5779498].XLSX del CRG del CR. Ruta: 014/23307308–0001400005.zip/23-307308_IMG-DER_18AGO23/ARCHIVOS/informacion GER y consolidado de SMMLV[5779498].XLSX.
77.Radicado No. 23-307308-14 archivo Informe Dirección de Gestión Comercial[3729919].msg del CRG del CR. Ruta: 014/23307308–0001400005.zip/23-307308_IMG-DER_18AGO23/ARCHIVOS/Informe Dirección de Gestión Comercial[3729919].msg.
78.Radicado No. 23-307308-14 archivo GO-P01-F08 MATRIZ SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES Mayo 28 de 2020[3729920].xlsx del CRG del CR. Ruta: 014/23307308–0001400005.zip/23-307308_IMG-DER_18AGO23/ARCHIVOS/GO-P01-F08 MATRIZ SEGUIMIENTO Y CONTROL DE OPORTUNIDADES Mayo 28 de 2020[3729920].xlsx.
79.Radicado No. 23-307308-127 del CP – 1 del CP.
80.Radicado No. 23-307308-128 del CP – 1 del CP.
81.Radicado No. 23-307308-129 del CP – 1 del CP.
82.Radicado No. 23-307308-4, archivo Resolución de Apertura del CP- 1 del CP. Ruta 1006.20.1(23-307308-ANI INTERVENTORIA 2)/ CP- 1/004/23307308–0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 8/19166037–0000800003/HALLAZGO 1//URL2/Resolución de Apertura.
83.Radicado No. 23-307308-4, archivo ANEXO GENERALIDADES DEL PLIEGO del CP- 1 del CP. Ruta 1006.20.1(23-307308-ANI INTERVENTORIA 2)/ CP- 1/004/23307308–0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 8/19166037–0000800003/HALLAZGO 1//URL2/ ANEXO GENERALIDADES DEL PLIEGO.
84.Radicado No. 23-307308-4, archivo RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN del CP- 1 del CP. Ruta 1006.20.1(23-307308-ANI INTERVENTORIA 2)/ CP- 1/004/23307308–0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 8/19166037–0000800003/HALLAZGO 1//URL2/RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN.
85.Radicado No. 23-307308-4, archivo RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN del CP- 1 del CP. Ruta 1006.20.1(23-307308-ANI INTERVENTORIA 2)/ CP- 1/004/23307308–0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 8/19166037–0000800003/HALLAZGO 1//URL2/RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN.
86.Radicado No. 23-307308-055 y Radicado No. 23-307308-052 del CP – 1 del CP.
87.Radicado No. 23-307308-055 y Radicado No. 23-307308-052 del CP – 1 del CP.
88.Radicado No. 23-307308-129 del CP – 1 del CP.
89.Radicado No. 23-307308-129 del CP – 1 del CP.
90.Radicado No. 23-307308-4 archivo Expediente 19-166037.pdf. del CGR del CR. Ruta: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/Expediente 19-166037.pdf.
91.Radicado No. 23-307308-127 del CP – 1 del CP.
92.Radicado No. 23-307308-129 del CP – 1 del CP.
93.Radicado No. 23-307308-4 archivos
1.Carta de Presentación de la Propuesta.pdf,
1.Carta de Presentación de la Propuesta.pdf y FORMATO 1- CARTA DE PRESENTACION.pdf. del CP-1 del CP. Rutas: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P48/P48/1. Carta de Presentación de la Propuesta.pdf, 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P50/P50/1. Carta de Presentación de la Propuesta.pdf y 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/CONSECUTIVO 8/19166037–0000800003/HALLAZGO 1/URL1/DOCUMENTACION/FORMATO 1- CARTA DE PRESENTACION.pdf.
94.Radicado No. 23-307308-4 archivos Consorcio Proyección Vial Colombia - Parte I.pdf y Propuesta Consorcio Corredores Viales 2.pdf del CP-1 del CP. Rutas: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P48/P48/Consorcio Proyección Vial Colombia - Parte I.pdf y 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P50/P50/Propuesta Consorcio Corredores Viales 2.pdf.
95.Radicado No. 23-307308-4 archivos
2.Existencia y Representación Legal.pdf y
2.Certificado de Existencia.pdf del CP-1 del CP. Rutas: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P48/P48/2. Existencia y Representación Legal.pdf y 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P50/P50/2. Certificado de Existencia.pdf.
96.Radicado No. 23-307308-055 y Radicado No. 23-307308-052 del CP – 1 del CP.
97.Radicado No. 23-307308-4 archivos
7.Garantía de Seriedad de la Propuesta_1.pdf y
7.Garantía de Seriedad_1pdf del CP-1 del CP. Rutas: 004/23307308--0000400002/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P48/P48/
7.Garantía de Seriedad de la Propuesta_1.pdf y 004/AUTENTICACIÓN/FOLIO 3/P50/P50/7. Garantía de Seriedad_1pdf.
98.Radicado No. 19-166037-8, archivo ANEXO GENERALIDADES DEL PLIEGO del CP-ELECT 1 del CP. Ruta. https://its2sicgov-my.sharepoint.com/personal/grupocolusiones2_sic_gov_co/Documents/1006.20.1%20(19-166037-ANI%20INTERVENTORIA%201)/CP/CP-ELECT%201/008/19166037--0000800003/HALLAZGO%201/URL2/Documentaci%C3%B3n/ANEXO%20GENERALIDADES%20DEL%20PLIEGO.pdf
99.Radicado No. 19-166037-8, archivo ANEXO GENERALIDADES DEL PLIEGO del CP-ELECT 1 del CP. Ruta. https://its2sicgov-my.sharepoint.com/personal/grupocolusiones2_sic_gov_co/Documents/1006.20.1%20(19-166037-ANI%20INTERVENTORIA%201)/CP/CP-ELECT%201/008/19166037--0000800003/HALLAZGO%201/URL2/Documentaci%C3%B3n/ANEXO%20GENERALIDADES%20DEL%20PLIEGO.pdf
100.Para este ejemplo se tomó el número real de proponentes empatados en el CONCURSO DE MÉRITOS No. VJ-VEJ-CM-001-2019.
101.Radicado No. 23-307308-116 del CP – 1 del CP.
102.Radicado No. No. 23-307308-116 del CP-1 del CP.
103.Se pone de presente que, en el dictamen pericial, así como en los documentos adjuntos al mismo, no se identifica con nombres y apellidos completos al perito.
104.Se pone de presente que, en el dictamen pericial, así como en los documentos adjuntos al mismo, no se identifica con nombres y apellidos completos al perito.
105.Radicado No. No. 23-307308-116 del CP-1 del CP, página 5.
106.Radicado No. No. 23-307308-116 del CP-1 del CP, página 4.
107.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230513_1035.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600006.zip/GIC/GIC RESERVADA - F/F355/DECLARACIONES/01-DEC_MIGUEL_ALEXANDER_LEON_GARCIA/GRABACION/230513_1035.mp3.
108.Radicado No. 23-307308-16 archivo 230513_1035.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600006.zip/GIC/GIC RESERVADA - F/F355/DECLARACIONES/01-DEC_MIGUEL_ALEXANDER_LEON_GARCIA/GRABACION/230513_1035.mp3.
109.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230513_1035.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600006.zip/GIC/GIC RESERVADA - F/F355/DECLARACIONES/01-DEC_MIGUEL_ALEXANDER_LEON_GARCIA/GRABACION/230513_1035.mp3.
110.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230513_1035.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600006.zip/GIC/GIC RESERVADA - F/F355/DECLARACIONES/01-DEC_MIGUEL_ALEXANDER_LEON_GARCIA/GRABACION/230513_1035.mp3.
111.Radicado No. 23-307308-16 archivo 230513_1035.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600006.zip/GIC/GIC RESERVADA - F/F355/DECLARACIONES/01-DEC_MIGUEL_ALEXANDER_LEON_GARCIA/GRABACION/230513_1035.mp3.
112.Radicado No. 23-307308-16, archivo 230513_1035.mp3 del CRG del CR. Ruta: 016/2330708--0001600006.zip/GIC/GIC RESERVADA - F/F355/DECLARACIONES/01-DEC_MIGUEL_ALEXANDER_LEON_GARCIA/GRABACION/230513_1035.mp3.
113.Res. 54338 /2019. SIC.
114.Res. 73323 /2020. SIC. Pág. 83, “ (…) también se evidenció la presencia de situaciones que permitieron que la conducta que aquí se reprocha, según la cual, independiente de dicha incertidumbre, desplegaron una estrategia coordinada desde un inicio que tenía la potencialidad de causar un daño en el mercado, lo cual es suficiente para establecer una violación al régimen de libre competencia. (…) ”.
115.TEXTS IN STATISTICAL SCIENCE, INTRODUCTION TO PROBABILITY, “ La primera definición de la probabilidad de un suceso consistía en contar el número de formas en que podía ocurrir y dividirlo por el número total de resultados posibles del experimento. A esto denominamos definición simple de probabilidad ”, pág. 6.
116.Informe motivado. Radicado 16-434574, SIC.
117.Res. 19890 /2017, SIC y Res. 41412/2018, SIC.
118.Res. 81391 /2017, SIC. Al respecto: “(...) es claro que la imputación contenida en la Resolucioín de Apertura de Investigacioín con Pliego de Cargos atendióí las condiciones que establece la normativa aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias para la formulación de la imputación (...) es obvio que -en tanto que el acto administrativo de Apertura de Investigacioín con Pliego de Cargos solo puede ser entendido como una unidad entre motivación y decisión- el fundamento de la imputación se encuentra principalmente en el material probatorio que se trajo a colación en esa oportunidad y que da cuenta de la realización de los comportamientos anticompetitivos investigados ”.
119.Informe Motivado radicación No. 13–266923, SIC, cuyos argumentos en relación con este particular fueron reiterados en el Informe Motivado radicación No. 17-292981, SIC.
120.Res. 35069 /2022, SIC.
121.C.E. Sec. Quinta. Sent. 2010-00334, ago. 9/2018. C.P. Rocío Araújo Oñate.
122.C.E, Sec. Primera, Sent. 2013-1861011, mar. 17/2022. M.P. Hernando Sánchez Sánchez.
123.El 8 de marzo de 2019 mediante Resolución No. 378 de la ANI se ordenó la apertura del CONCURSO DE MÉRITOS No. VJ-VEJ-CM-001-2019. El proceso fue adjudicado el 10 de abril de 2019 mediante la Resolución No. 520 de la ANI.
124.El 8 de marzo de 2019 mediante Resolución No. 378 de la ANI se ordenó la apertura del CONCURSO DE MÉRITOS No. VJ-VEJ-CM-001-2019. El proceso fue adjudicado el 10 de abril de 2019 mediante la Resolución No. 520 de la ANI.

Informe motivado N° 307308 de 2024

Notas al pie · 135