Informe motivado N° 291120 de 2019

Art�culo NF NF53 INFORME MOTIVADO NO. 291120 DE 2019 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 13-291120 Caso “PUERTO NUEVO” 2019 EQUIPO RESPONSABLE: Juan Pablo Herrera Saavedra Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia María Catalina Gastelbondo Chiriví Coordinadora Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia Mónica Paola Cardozo Balaguera Abogada Felipe Augusto Díaz Suaza Economista Diego Andrés Solano Osorio Abogado Tabla de contenido

1. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 7

2. ACTUACIONES PROCESALES DURANTE LA INVESTIGACIÓN 8

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 9 3.1. Argumentos de defensa de PNSA y PRODECO 10 3.1.1. Sobre la definición de mercado relevante: errores e imprecisiones 10 3.1.2. Sobre la posición de dominio de PNSA: una determinación equívoca 10 3.1.3. De la responsabilidad de PNSA y PRODECO: límites que surgen del proceso de concesión de PUERTO NUEVO 11 3.1.4.

Sobre el diseño y aplicación de las políticas de acceso de PUERTO NUEVO 12 3.1.5. Sobre el comportamiento de PNSA y PRODECO frente a las solicitudes de acceso de terceros 13 3.1.6. Sobre el cargo de obstrucción (numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992) imputado a PNSA 13 3.1.7. Sobre el cargo de discriminación (numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992) imputado a PNSA 13 3.1.8.

De la contravención a la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) imputada a PRODECO 14 3.1.9. Sobre el régimen jurídico aplicable 14 3.2. Argumentos de defensa de las personas naturales investigadas 14 3.2.1. Argumentos presentados por GARY NAGLE, MARK JOHN MCMANUS, ABRAHAM SMIT, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, FREDERICK WILLIAM SMITH, TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA, DARREN LEIGH THOMPSON, NICOLÁS GÓMEZ OLARTE y MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ 14 3.2.2.

Argumentos presentados por BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA 15

4. SOLICITUDES PROCESALES 15 4.1. De la solicitud de tacha de testigo presentada por PNSA y PRODECO en contra de la declaración rendida por el representante legal de CNR 15 4.2. De la aplicación de un régimen especial de libre competencia para el sector portuario: aplicación de la Ley 1 de 1991 17 4.3. De la exclusión del régimen de libre competencia: artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 18 4.4.

Solicitud de nulidad por la imposibildad de acceder a unas pruebas del expediente de la investigación 19

5. CONSIDERACIONES PREVIAS 20 5.1. Historia de PRODECO y su grupo empresarial 20 5.1.1. Sobre la historia del GRUPO PRODECO 20 5.1.2. Sobre la historia de PRODECO 22 5.1.3. Historia de Puerto Prodeco 23 5.1.4. Composición accionaria de PRODECO y control societario de GLENCORE 24 5.2. Historia de PUERTO NUEVO y de PNSA 25 5.2.1. Sobre la historia societaria de PNSA 25 5.2.2.

Del diseño y construcción del puerto 31 5.2.3. De la entrada en operación del puerto y sus condiciones de acceso 32 5.3. Historia de FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A 34 5.4. Conclusiones 35

6. HIPÓTESIS DEL CASO 35

7. MERCADO RELEVANTE 36 7.1. Delimitación temporal del mercado 36 7.2. Delimitación de producto y geográfica 37 7.3. Análisis de la sustituibilidad 49 7.3.1. Sobre la sustituibilidad de la demanda 49 7.3.2. Sobre la sustituibilidad de la oferta 52 7.4. Sobre la posición de dominio de PNSA 52

8. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA 54 8.1. Adecuación táctica 54 8.1.1. Restricciones portuarias en el diseño, la construcción y la operación de PUERTO NUEVO 54 8.1.2. De las condiciones establecidas en las políticas de acceso 78 8.1.3. Sobre el comportamiento de los investigados en relación con solicitudes de acceso presentadas por terceros 98 8.2.

Adecuación jurídica 118 8.2.1. Responsabilidad de las personas jurídicas Investigadas 119 8.2.2. Responsabilidad de las personas naturales investigadas 122 9. RESPUESTA A LA SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DEL SECRETO PROFESIONAL 128 10. RECOMENDACIÓN 134 INFORME MOTIVADO Radicación: 13-291120 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Numerales 2 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Investigados: Agentes de mercado: - SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO S.A. (en adelante PNSA ), investigada por haber incurrido en las conductas previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. - C.l. PRODECO S.A. (en adelante PRODECO ), investigada por haber infringido la prohibición general señalada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Personas vinculadas con los agentes de mercado: Tabla No. 1 Personas naturales vinculadas con la investigación Personas investigadas vinculadas a PNSA y PRODECO Nombre Identificación Cargo ABRAHAM SMIT C.E. 432.997 Vicepresidente Financiero y suplente del presidente de PRODECO, y a su vez representante legal de PNSA. BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA C.C. 79.781.156 Jefe jurídico de PRODECO y a su vez miembro principal de junta directiva de PNSA.

CHRISTOPHER IAN PHILLIPS C.E. 312.541 Miembro de junta directiva de PRODECO. DARREN LEIGH THOMPSON C.E. 436.380 Gerente de la cadena de carbón de PRODECO y a su vez gerente general y representante legal suplente de PNSA. FREDERICK WILLIAM SMITH C.E. 411.876 Miembro de la junta directiva de PRODECO y a su vez suplente de junta directiva de PNSA.

GARY NAGLE C.E. 354.705 Representante legal de PRODECO durante los años 2012 y 2013. MARKJOHN MCMANUS C.E. 428.978 Presidente y miembro principal de junta directiva de PRODECO y miembro de junta directiva de PNSA. MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ C.C. 10.271.388 Miembro suplente de la junta directiva de PRODECO y a su vez miembro suplente de junta directiva de PNSA.

NICOLÁS GÓMEZ OLARTE C.C. 72.005.853 Miembro suplente de la junta directiva de PRODECO TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA C.C. 16.717.077 Gerente financiero y miembro suplente de junta directiva de PRODECO, y a su vez representante legal suplente de PNSA. Este documento constituye el informe motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante Superintendente Delegado).

En este informe se expondrán los argumentos que sustentan la recomendación que se le da al Superintendente de Industria y Comercio para que declare administrativamente responsable y, en consecuencia, imponga una sanción a PNSA y PRODECO, así como a unas personas naturales vinculadas a estas empresas, por incurrir en conductas contrarias al régimen de libre competencia. PRODECO y PNSA hacen parte de un mismo grupo empresarial controlado por GLENCORE PLC.

Sin embargo, estas dos sociedades participan en diferentes actividades económicas que hacen parte de la cadena de valor que va desde la producción hasta la exportación de carbón. Por una parte, PRODECO participa en la producción y comercialización de carbón y tiene participación en FENOCO. FENOCO es una sociedad que administra la red férrea de Atlántico, que interconecta las minas del municipio de Cesar con la costa caribe.

Por otra parte, PNSA es la sociedad portuaria que administra PUERTO NUEVO. El puerto fue concesionado a PNSA como un puerto de servicio público para la exportación de carbón con el objetivo de que a través de este puerto se satisficieran las necesidades de exportación que tiene el país. PUERTO NUEVO tiene unas características particulares que lo hacen operativamente eficiente.

El acceso al puerto es a través de la vía férrea concesionada a FENOCO y, adicionalmente, cuenta con un sistema de cargue directo a buque. Estas dos características hacen que el puerto, aparte de ser eficiente, cumpla con estándares medioambientales establecidos por el Estado colombiano. Debido a las características particulares de este puerto, como se explicará en este informe, PNSA tiene posición de dominio en el mercado de servicio de transporte para la exportación de carbón mineral desde la región caribe, particularmente, en Ciénaga, Magdalena.

Sin embargo, como se demuestra en este informe motivado, PNSA abusó de su posición de dominio debido a que desnaturalizó el servicio público del puerto a través de la obstrucción de la entrada de terceros usuarios. Esto generó que el único usuario del puerto fuera PRODECO, accionista de PNSA. La obstrucción que llevó a cabo PNSA la realizó a través de tres estrategias.

Primero, en el diseño y construcción del puerto PNSA no previo el acceso de múltiples usuarios, sino que tuvo en cuenta, casi de manera exclusiva, las necesidades de exportación de PRODECO. Segundo, PNSA adoptó políticas de acceso con condiciones que crearon barreras de entrada y desincentivos para acceder por parte de terceros interesados.

Finalmente, PNSA impidió el acceso de terceros solicitantes sustentando su decisión en argumentos inválidos. En todas las estrategias antes descritas PRODECO participó de manera directa. Esta sociedad, al ser el accionista mayoritario y compartir administradores y funcionarios con PNSA, se aprovechó de su condición para privilegiar sus intereses privados sobre el servicio público que debía prestar PUERTO NUEVO.

Las conductas desplegadas por PRODECO configuraron un sistema anticompetitivo que limitó la libre competencia en el mercado relevante. Tanto en la conducta de PNSA como de PRODECO, esta Delegatura demostró la Intencionalidad que estos dos agentes tenían encaminada a convertir PUERTO NUEVO en un puerto de uso exclusivo de PRODECO. Con respecto a las personas naturales que participaron, esta Delegatura pudo demostrar que 8 de las 10 personas a las que se les abrió investigación participaron en la conducta.

Su participación se dio a través de la autorización, ejecución, facilitación, tolerancia o colaboración en las conductas desplegadas por las sociedades mencionadas. Con el fin de exponer el problema jurídico planteado en la investigación y el desarrollo que se dio a lo largo del trámite administrativo, este informe tendrá la siguiente estructura.

Primero, se presentarán los argumentos por los que se abrió la investigación y se hará un recuento de las actuaciones procesales que se adelantaron en la actuación administrativa. Segundo, se presentarán los argumentos de defensa de los investigados. Tercero, se resolverán unas solicitudes procesales. Cuarto, se expondrán unas consideraciones preliminares relacionadas con la historia del GRUPO PRODECO, PRODECO, PNSA y FENOCO.

Quinto, se presentará la hipótesis del caso. Sexto, se definirá el mercado relevante del caso y la posición de dominio de PNSA. Séptimo, se analizarán las conductas de los investigados desde su adecuación táctica y jurídica. Octavo, se resolverá una solicitud de nulidad presentada por algunos investigados. Por último, se presentará la recomendación de esta Delegatura al Superintendente de Industria y Comercio.

1. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS La presente actuación administrativa inició con la comunicación radicada con el No. 13- 291120-00 del 12 de diciembre de 2013 [1], remitida por la OFICINA DE REGULACIÓN ECONÓMICA del MINISTERIO DE TRANSPORTE DE COLOMBIA (en adelante MINTRANSPORTE). En esta, se denunció que las políticas de acceso de PUERTO NUEVO (“versión 09.08.2013”) contenían elementos que podían ser restrictivos de la competencia, por lo que se requería de un pronunciamiento de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante la Superintendencia).

Esta situación nuevamente fue denunciada el 22 de enero de 2014 [2] en un documento anónimo de radicado No. 14- 11485-00. Mediante memorando radicado con el No. 14-11485-1 del 21 de febrero de 2014 [3], el Superintendente Delegado ordenó dar inicio a una averiguación preliminar para recolectar información y evidencia sobre la posible comisión de prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica en el mercado portuario, especialmente en los puertos carboníferos de Santa Marta.

Surtida la etapa preliminar, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura), a través de la Resolución No. 5832 del 5 de febrero de 2016 [4], abrió investigación formal contra PNSA, PRODECO y algunas personas naturales. Respecto de PNSA, la Delegatura determinó que la compañía abusó de su posición de dominio en el mercado relevante del “servicio de transporte de carbón desde puertos marítimos hacia destinos internacionales, específicamente, el servicio prestado en la zona de Ciénaga, Magdalena".

Este comportamiento respondió a la aplicación de condiciones discriminatorias y la obstrucción del acceso a potenciales usuarios a PUERTO NUEVO, de acuerdo con los numerales 2 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Lo anterior debido a que: En primer lugar, PNSA debía construir y operar un puerto de servicio público con una capacidad de 32 millones de toneladas por año (en adelante MTA) en su fase inicial y de hasta 60 MTA en su fase final.

Sin embargo, la Delegatura encontró que PNSA, de manera consciente, había construido PUERTO NUEVO con una capacidad inferior a la anotada. Adicionalmente, esta capacidad correspondía únicamente con el volumen garantizado del GRUPO PRODECO (21.4 MTA) [5]. En segundo lugar, PNSA diseñó unas políticas de acceso al puerto que preveían un trato preferente para los accionistas de PNSA (GRUPO PRODECO), desincentivos para el acceso de terceros usuarios a PUERTO NUEVO y otras condiciones que resultaban reprochables.

Esta situación llevó a la aplicación de condiciones discriminatorias para los terceros y obstruyó el acceso al puerto. Lo anterior permitió que PNSA operara "un puerto público como si se tratara de uno privado". Finalmente, PNSA, a través de la aplicación de las políticas de acceso cuestionadas, impidió la entrada de potenciales usuarios que solicitaron el acceso al puerto.

Entre algunos casos la Delegatura analizó las solicitudes de C.l. COLOMBIAN NATURAL RESOURCES I SAS (en adelante CNR) y SLOANE INVESTMENTS CORPORATIONS (en adelante SLOANE). Esta conducta ejecutada por PNSA favoreció los intereses exclusivos de PRODECO. Respecto de la acusación a PRODECO, esta Delegatura encontró que la compañía se valió de su influencia decisiva en PNSA para usar de manera exclusiva PUERTO NUEVO.

PRODECO influyó para que la construcción del puerto se limitara a cubrir sus propias necesidades de exportación de carbón. Adicionalmente, influyó en el contenido de las políticas de acceso reprochadas y tomó medidas para asegurar que estas políticas fueran ejecutadas por PNSA. Por último, la Delegatura sostuvo que algunas de las personas naturales vinculadas con PNSA y PRODECO habían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Las personas naturales habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a las compañías.

2. ACTUACIONES PROCESALES DURANTE LA INVESTIGACIÓN En el curso de la actuación administrativa, la Delegatura adelantó visitas de inspección a PNSA y PRODECO con el objeto de recabar información. Una vez realizadas, las compañías investigadas presentaron solicitud de depuración de algunos elementos que a su juicio “están protegidos por la reserva del secreto profesional" [6].

La Delegatura llevó a cabo el procedimiento de depuración con excepción de algunos elementos cuya justificación consta en el acta correspondiente [7]. A través de la Resolución No. 5832 de 2016, la Delegatura dio inicio a una investigación formal y formuló pliego de cargos contra PNSA, PRODECO y diez (10) personas naturales. Adicionalmente, en el curso de la investigación se profirieron las siguientes resoluciones: Tabla No. 2.

Resoluciones expedidas en la actuación administrativa Número de resolución Fecha Objeto 41298 13 de julio de 2017 [8] “Por la cual se decide sobre la práctica de unas pruebas y se resuelven unas solicitudes” 56930 26 de agosto de 2017 [9] "Por la cual se rechazan unas solicitudes de revocatoria directa” 56203 12 de septiembre de 2017 [10] “Por la cual se resuelven unos recursos, se decide sobre la práctica de unas pruebas y se resuelven otras peticiones” 58151 18 de septiembre de 2017 [11] “Por medio de la cual se modifica la Resolución No. 41298 de 13 de julio del 2017 -acto de pruebas-” 43120 21 de junio de 2018 [12] “Por medio de la cual se resuelven unas peticiones, se decide sobre la práctica de pruebas y se dictan otras disposiciones” 44298 26 de junio de 2018 [13] “Por medio de la cual se reprograman unas diligencias” 51326 23 de julio de 2018 [14] “Por medio de la cual se reprograman unas diligencias” 3971 19 de febrero de 2019 [15] “Por medio de la cual se decreta la práctica de unas pruebas, se resuelven unas solicitudes y se dictan otras disposiciones” 18824 31 de mayo de 2019 [16] “Por la cual se prescinde de unas pruebas, se cierra la etapa probatoria y se fija fecha y hora para la práctica de la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012”

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS La Delegatura presenta los argumentos de defensa aducidos por los investigados en el curso de este trámite administrativo. Estos corresponden, por una parte, a los descargos respecto de la imputación formulada por la autoridad [17], y por otra, a lo expuesto en la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [18].

Teniendo en cuenta que son reiterados los argumentos de defensa de PNSA y PRODECO, estos se expondrán de manera conjunta, haciendo las precisiones particulares para cada sociedad cuando estas se requieran. Por otra parte, los argumentos de defensa de cada una de las personas naturales Investigadas se presentarán de manera Individual. 3.1.

Argumentos de defensa de PNSA y PRODECO 3.1.1. Sobre la definición de mercado relevante: errores e imprecisiones Los Investigados presentaron tres argumentos con los cuales pretenden desvirtuar la definición del mercado relevante expuesta por la Delegatura en la resolución de apertura de esta investigación: El primer argumento de los Investigados está relacionado con la actividad que realiza PNSA.

Según afirman, PNSA no desarrolla una "actividad transportadora" [19], por lo que el mercado definido como el "servicio de transporte de carbón desde puertos marítimos hacia destinos internacionales" es equívoco. El segundo argumento hace referencia a la Incongruencia en la definición de mercado relevante en la resolución de apertura respecto a decisiones anteriores adoptadas por esta entidad.

Los investigados afirmaron que en otros casos se ha estudiado el mercado portuario como de carácter nacional y no regional [20], por lo que los puertos, sin Importar su ubicación, son sustitutos [21]. El principal ejemplo que exponen corresponde al estudio económico realizado por esta Superintendencia en la resolución por la que se autorizó la Integración entre varias empresas para la concesión de PUERTO NUEVO.

Debido a esto, los investigados solicitaron que se tuviera en cuenta el mercado definido en otras decisiones y no el expuesto en la resolución de apertura. El tercer argumento de los investigados está basado en la definición geográfica del mercado. De acuerdo con los investigados, la definición del mercado de carbón es global. Sustentan este argumento en que el carbón térmico colombiano compite en el mercado mundial.

Por lo anterior, la variación en el suministro de carbón tendría un impacto insignificante sobre el mercado, lo que ocasionaría que la participación de los investigados en este mercado no fuera significativa [22]. 3.1.2. Sobre la posición de dominio de PNSA: una determinación equívoca Los investigados presentaron distintos argumentos según los cuales PNSA no tiene posición de dominio porque no puede determinar las condiciones de mercado.

En primer lugar, los investigados manifestaron que los precios del mercado de carbón son definidos de acuerdo al mercado mundial. En segundo lugar, argumentaron que la actividad portuaria tiene regulación tarifaria. En tercer lugar, señalaron que PNSA participa en el mercado nacional, en el que tiene competidores que pueden ser considerados como sustitutos desde la oferta.

Adicionalmente, los Investigados afirmaron que la Delegatura confundió el monopolio natural con la posición de dominio en la resolución de apertura. En todo caso, manifestaron que PNSA no ostenta ninguna de estas calidades. De ser así, según los investigados, en el estudio de la operación de integración esta Superintendencia hubiera objetado la operación o habría impuesto algún condicionamiento [23]. 3.1.3.

De la responsabilidad de PNSA y PRODECO: límites que surgen del proceso de concesión de PUERTO NUEVO Los investigados manifestaron que diversas autoridades del Estado fueron partícipes y conscientes de las condiciones de la concesión de PUERTO NUEVO. Con el fin de dar soporte a su tesis, los investigados relacionaron los documentos precontractuales y contractuales por los que se otorgó la concesión del puerto a PNSA [24].

Con estos documentos los investigados indicaron que el Estado fijó los parámetros de capacidad de PUERTO NUEVO y aprobó las políticas de acceso al puerto. Respecto de la capacidad de PUERTO NUEVO los investigados argumentaron que esta se fijó de acuerdo a las necesidades de exportación de los agentes que manifestaron interés en la concesión. La capacidad se calculó “con base en los Volúmenes Garantizados manifestados por las 13 empresas" [25] y “como esquema de financiación del puerto se previo que cada interesado otorgaría en favor del puerto un compromiso take or pay” [26].

En esos términos, los investigados señalaron que “según el modelo exigido por el Estado” [27], el compromiso Take or Pay (en adelante ToP) debía corresponder con el 70% del volumen garantizado de cada interesado como parámetro que definió la capacidad final del proyecto portuario. A pesar del cálculo de capacidad inicialmente establecido, las circunstancias cambiaron con el paso del tiempo.

En desarrollo del proyecto, varios agentes que inicialmente manifestaron interés se retiraron y, como consecuencia, PRODECO quedó como único interesado. Para los investigados, esta situación llevó a que el resultado de la capacidad inicialmente calculada se redujera y se ajustara a los compromisos de exportación suscritos por el único interesado -PRODECO- [28].

Por lo anterior, la obligación de PNSA se limitaba a la construcción de un puerto de 21.4 MTA, cifra correspondiente al compromiso de exportación de PRODECO, y no de 32 MTA, cifra que correspondía a la capacidad inicialmente fijada [29]. Según los investigados, la capacidad de 21.4 MTA fue ratificada en el contrato de concesión portuaria [30].

En el entendido de los investigados, la obligación de construir un puerto de 32 MTA sería irracional y ocasionaría problemas financieros. Los investigados también argumentaron que el puerto entró en operación con la capacidad que había sido pactada en el contrato, por lo que se cumplió con el plan de inversiones acordado. De esta forma, manifestaron que los 32 MTA estaban relacionados con una construcción del puerto de forma modular, esto es, a través de fases.

En ese sentido, adujeron que PNSA había diseñado y construido el puerto de la forma en que pudiera atender hasta 60 MTA en la fase final con una inversión adicional. En relación con el funcionamiento del puerto, los investigados manifestaron que tomaron medidas para hacer más eficiente la operación. Entre las medidas adoptadas, refirieron la contratación de RED BUTTON GROUP (en adelante RED BUTTON) con el propósito de verificar la eficiencia en la operación de PUERTO NUEVO.

En adición, los investigados argumentaron que se trabajó “de la mano con la Superintendencia de Puertos y Transporte" para “aumentar el desempeño de los equipos ya instalados en el puerto" y superar los problemas técnicos [31]. En conclusión, los investigados afirmaron que no habían violado la libre competencia económica. Las condiciones de construcción del puerto se ajustaron a lo exigido en el proceso de concesión. La operación del puerto se realizó de manera adecuada y, en todo caso, se tomaron medidas para que esta fuera más eficiente.

Finalmente, manifestaron que no se declaró el incumplimiento del contrato de concesión portuaria, por lo que no se pueden discutir las condiciones de la ejecución de la concesión a cargo de PNSA. 3.1.4. Sobre el diseño y aplicación de las políticas de acceso de PUERTO NUEVO Los investigados manifestaron que las políticas de acceso no contenían condiciones anticompetitivas.

Sus argumentos se basaron en que las políticas de acceso fueron diseñadas por expertos en la materia y aprobadas por las autoridades competentes. En primer lugar, en la redacción de la primera política intervino STEVE BRIDGES, “experto internacional en puertos de carbón". En segundo lugar, esta Superintendencia aprobó las condiciones de acceso al puerto contenidas en las políticas y “no encontró nada anticompetitivo en las formas en las que podrían ingresar terceros al puerto" [32].

Finalmente, PNSA ajustó las políticas de acceso a través de la segunda política de acuerdo con los comentarios de la SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE (en adelante SUPERTRANSPORTE) [33], “a pesar de no ser consistentes con las condiciones en las cuales se otorgó la concesión" [34]. Respecto del contenido de las políticas, los Investigados argumentaron que estas condiciones tenían justificaciones razonables.

Para los investigados, la regla establecida en las políticas respecto de la prórroga de los contratos suscritos con los accionistas representaba un incentivo de acceso, pues era aplicable para todos los usuarios ToP. De otra parte, la regla que le permitía a PNSA solicitar información relacionada con la reserva de carbón de los solicitantes era “necesaria para la planeación y operación portuaria".

En el mismo sentido, sobre los requerimientos de información adicional a los interesados en acceder al puerto, los investigados manifestaron que eran razonables y en todo caso no representaban un abuso en sí mismo [35]. En relación con la solicitud de garantías a los interesados en acceder al puerto los investigados adujeron que estaba fundamentada en “la protección del patrimonio y la administración del riesgo de una compañía".

Finalmente, en lo ateniente a las reglas de preasignación de capacidad señalaron que atendían a criterios objetivos. Por su parte, PRODECO manifestó que no intervino en la elaboración de las políticas de acceso de PUERTO NUEVO. En este sentido, adujo que el contenido de las políticas de acceso no le otorgaba ningún beneficio, hecho que reafirma su falta de participación en el diseño de las mismas [36]. 3.1.5.

Sobre el comportamiento de PNSA y PRODECO frente a las solicitudes de acceso de terceros Los Investigados manifestaron que su comportamiento en relación con el manejo de las solicitudes de acceso presentadas a PNSA no puede ser reprochable. En primer lugar, los Investigados argumentaron que las solicitudes de acceso en unos casos no cumplían con los requisitos establecidos en las políticas de acceso y, en otros casos, eran simples solicitudes de información [37].

En segundo lugar, PRODECO adujo que no existían Incentivos para obstruir el acceso de terceros al puerto, debido a que esto no le permitía cobrar un precio más alto y lo único que generaba era que una sociedad de su grupo empresarial perdiera dinero [38]. Finalmente, los investigados afirmaron que no era Inusual que PRODECO conociera las solicitudes de acceso si se tiene en cuenta que PRODECO y PNSA están vinculadas a un mismo grupo empresarial y habían suscrito un contrato de back office [39]. 3.1.6.

Sobre el cargo de obstrucción (numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992) imputado a PNSA PNSA manifestó que la Delegatura interpretó de manera errónea la conducta de abuso de posición de dominio por obstrucción. En primer lugar, para Imputar esta conducta es necesario demostrar su efecto, lo que, para el investigado, la Delegatura no llevó a cabo [40].

En segundo lugar, el investigado argumentó que este tipo de conductas exige un sujeto pasivo calificado, en este caso una Mipyme, hecho que no ocurre en esta investigación [41]. Finalmente, el investigado manifestó que el cargo de obstrucción no puede ser sustentado en que PRODECO y PNSA estén vinculados a un mismo grupo empresarial [42]. 3.1.7.

Sobre el cargo de discriminación (numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992) imputado a PNSA Para los Investigados la conducta de discriminación imputada en la apertura no debe prosperar. El motivo principal de esto es que PRODECO y los interesados en acceder al puerto no realizan operaciones equivalentes. En gracia de discusión, si se tuvieran como equivalentes las operaciones, a PRODECO se le habrían impuesto "condiciones mucho más gravosas para acceder al puerto, pues tuvo que asumir seria y juiciosamente todas las cargas impuestas por el Estado" [43], esto es, la ejecución del contrato de concesión. 3.1.8.

De la contravención a la prohibición general (artículo 1 de la Ley 155 de 1959) imputada a PRODECO PRODECO manifestó que la Delegatura no demostró la ocurrencia de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. El investigado señaló que su comportamiento se limitó a cumplir con las previsiones y directrices del proceso de concesión portuaria y de esta Superintendencia [44].

Adicionalmente, el investigado afirmó que la Delegatura debió imputar su responsabilidad con base en el artículo 26 la Ley 1340 de 2009, ya que la Delegatura consideró a PRODECO como “administrador de facto” de PNSA. 3.1.9. Sobre el régimen jurídico aplicable Finalmente, los investigados señalaron que la Delegatura no aplicó el régimen jurídico adecuado.

En primer lugar, manifestaron que el régimen aplicable a esta investigación administrativa corresponde a las normas especiales del sector portuario -Ley 1 de 1991- [45]. En segundo lugar, señalaron que la Delegatura no debió evaluar la ilegalidad de la conducta por anticompetitiva, sino un posible incumplimiento a las condiciones de una integración [46].

Finalmente, manifestaron que la Delegatura debió excluir esta investigación en los términos del artículo 31 de la Ley 1340 de 2009, debido a que el sector portuario es especialmente intervenido por el Estado. 3.2. Argumentos de defensa de las personas naturales investigadas En ejercicio de su derecho de defensa, GARY NAGLE, MARK JOHN MCMANUS, ABRAHAM SMIT, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, FREDERICK WILLIAM SMITH, TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA, DARREN LEIGH THOMPSON, NICOLÁS GÓMEZ OLARTE, MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ y BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA presentaron ante esta Delegatura distintos argumentos según los cuales esta investigación administrativa debe ser archivada.

Dado que estos argumentos resultan similares, salvo por los expuestos por BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA, se presentarán de forma común. 3.2.1. Argumentos presentados por GARY NAGLE, MARK JOHN MCMANUS, ABRAHAM SMIT, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, FREDERICK WILLIAM SMITH, TOMAS ANTONIO LOPEZ VERA, DARREN LEIGH THOMPSON, NICOLAS GOMEZ OLARTE y MIGUEL ANGEL MONTOYA RODRIGUEZ Cada investigado manifestó que no intervino en la definición de capacidad de PUERTO NUEVO, así como tampoco en la elaboración de sus políticas de acceso.

De igual manera, señalaron que no recibieron ni impartieron instrucciones para privilegiar a PRODECO en la operación de PNSA ni para obstruir el acceso de terceros al puerto. En el caso de MARK JOHN MCMANUS, el investigado añadió que por ser presidente del GRUPO PRODECO era normal recibir información de PNSA, compañía que hace parte del grupo.

Sin embargo, adujo que no instruyó a funcionarios de PNSA para que ejecutaran determinado comportamiento tendiente a restringir la entrada de terceros a PUERTO NUEVO. Por su parte, FREDERICK WILLIAM SMITH, TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA, NICOLÁS GÓMEZ OLARTE y MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ resaltaron que, por sus cargos, no contaban con la capacidad de influir en las decisiones relacionadas con la capacidad del puerto y las políticas de acceso. 3.2.2.

Argumentos presentados por BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA El investigado manifestó que PNSA y PRODECO no habían incurrido en las conductas anticompetitivas Imputadas. En primer lugar, porque el comportamiento de estas compañías atendió las previsiones del proceso de concesión portuaria y de esta Superintendencia. En segundo lugar, debido a que la Delegatura determinó la posición de dominio de PNSA de manera incorrecta desconociendo sus propios precedentes.

En lo referente a su vinculación con PNSA y PRODECO, el Investigado manifestó que tuvo una relación laboral con PRODECO por la que prestó servicios jurídicos en ambas compañías. En desarrollo de este contrato, el investigado manifestó que fue designado miembro de la junta directiva de PNSA. En este cargo su participación se limitó al asesoramiento jurídico, sin tener poder decisorio [47].

En todo caso, su responsabilidad no podría derivarse de su calidad de administrador de PNSA, pues la presunción de culpa prevista en la Ley 222 de 1995 es Inaplicable [48].

4. SOLICITUDES PROCESALES En el curso de la actuación administrativa, los investigados presentaron distintas solicitudes procesales que son analizadas a continuación. 4.1. De la solicitud de tacha de testigo presentada por PNSA y PRODECO en contra de la declaración rendida por el representante legal de CNR En diligencia del 10 de octubre de 2017 [49], PNSA y PRODECO formularon la tacha del testimonio de JUAN CARLOS GÓMEZ FERNÁNDEZ en su calidad de representante legal de CNR.

Es de resaltar que este testigo fue solicitado por los investigados que formularon la tacha. Los argumentos que sustentan esta solicitud son dos. En primer lugar, los investigados consideran que el testigo no es imparcial, toda vez que es el representante legal de una sociedad que tiene interés directo en esta investigación - CNR- En segundo lugar, los Investigados manifestaron que el testigo no fue espontáneo debido a que se "preparó con mucho detenimiento, e inclusive para esa preparación utilizó información de terceros".

De acuerdo con los anteriores argumentos, esta Delegatura presenta los motivos por los que la solicitud de tacha del testigo no debería prosperar. Lo anterior con el fin de que el Superintendente de Industria y Comercio, en los términos del artículo 211 del Código General del Proceso [50] (en adelante CGP), resuelva la tacha presentada. Los argumentos principales que se presentarán a continuación son tres.

En primer lugar, el interés del testigo en el proceso era conocido por los investigados al momento de solicitar la práctica de esta prueba. En segundo lugar, la espontaneidad del testigo no se vio afectada por el hecho de revisar información antes de comparecer a su declaración. Finalmente, lo declarado por el testigo es consistente con el material probatorio que obra en el expediente.

Lo primero que es pertinente mencionar es que los investigados solicitaron el testimonio de JUAN CARLOS GÓMEZ FERNÁNDEZ (representante legal de CNR) con el fin de que declarara sobre las solicitudes de acceso presentadas por CNR a PUERTO NUEVO. Por lo anterior, esta Delegatura encuentra que los investigados conocían del interés que podía tener este testigo en el proceso y, a pesar de esto, solicitaron que esta prueba se practicara.

Debido a ello, no es coherente que en la práctica de la prueba los investigados hayan tachado a un testigo del que conocían su condición al momento de la solicitud de esta prueba. En este sentido, es llamativo para la Delegatura que los solicitantes de la prueba sean los que la tachen, si se tiene en cuenta que “la solicitud de pruebas corresponde a un acto dispositivo, de forma que quien lo ejerce, asume las consecuencias de su elección" [51].

La Constitución Política en el artículo 29 claramente señala que las personas tienen derecho “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra ”, de donde se sigue que resultaría contradictorio la refutación y defensa de los actos procesales propios [52]. Lo segundo tiene relación con el hecho de la revisión de información que hace un testigo antes de comparecer a la práctica de la prueba.

Para esta Delegatura no es extraño ni reprochable que un testigo, cuando es llamado a declarar, revise la información sobre la cual tiene conocimiento. Adicionalmente, si se tiene en cuenta que el objeto de su declaración correspondía a hechos ocurridos entre 2013 y 2014, probablemente para el 2017 -fecha de la práctica de la prueba- debió revisar la información de la época para poder responder con precisión. Lo anterior, con el fin de rendir una declaración exacta y completa, conforme a la regla prevista en el numeral 3 del artículo 221 del CGP [53].

Finalmente, esta Delegatura encuentra que la declaración del testigo fue espontánea y coherente con las pruebas que obran en el expediente. Por lo anterior, no se le puede restar credibilidad [54]. En todo caso, el alcance de la formulación de una tacha de sospecha, de resultar procedente, se limita a la valoración del testimonio con una mayor rigurosidad y severidad, sin que su sola formulación implique la exclusión inmediata de la prueba controvertida. 4.2.

De la aplicación de un régimen especial de libre competencia para el sector portuario: aplicación de la Ley 1 de 1991 En su escrito de descargos, PNSA manifestó que “no pueden formularse cargos ni mucho menos sancionarse a la sociedad con base en lo previsto en el artículo 50 numeral 2 del decreto 2153 de 1992" porque el sector portuario tiene un régimen normativo especial que prevalece sobre el régimen general de protección de la libre competencia económica.

Como fundamento de lo anterior, PNSA se limitó a citar un aparte del artículo 1 de la Ley 1 de 1991 en el que se prevé el deber de las sociedades y operadores portuarios de evitar privilegios y discriminaciones entre los usuarios de sus servicios. Este, a su consideración, es el régimen especial aplicable: “Artículo 1. Principios generales.

En desarrollo del artículo 32 de la Constitución Política, la dirección general de la actividad portuaria, pública y privada estará a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, de acuerdo con esta Ley. ( ) Las sociedades portuarias, oficiales, particulares y mixtas y los operadores portuarios, que desarrollen actividades en los puertos de servicios públicos, deben adelantarlas de acuerdo con reglas de aplicación general, que eviten privilegios y discriminaciones entre los usuarios de sus servicios; y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar la competencia desleal o crear prácticas restrictivas de la misma.

Serán responsables civilmente por los perjuicios que ocasionen al apartarse de tales reglas o al incurrir en estas prácticas" (Destacado y subrayado fuera de texto). Una vez revisado el contenido del artículo citado por los investigados, esta Delegatura constató que el aparte normativo corresponde a un principio de carácter general. En este artículo el legislador reconoció la aplicación de los postulados sobre libre competencia económica en el sector portuario y vinculó a los agentes que participan en este mercado para el cumplimiento de estos principios [55].

De esta manera, la disposición normativa, en concepto de esta Delegatura, no excluye la aplicación del régimen general de protección de la libre competencia económica y las disposiciones concordantes [56]. Sobre este particular, en decisiones anteriores, la autoridad de competencia ha manifestado que la Ley 1 de 1991: “( ) no excluye a las 'sociedades portuarias' ni a esta actividad de la aplicación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, particularmente de lo establecido en la ley 155 de 1959 y en el decreto 2153 de 1992.

Al respecto, es importante tener en cuenta que la ley 155 de 1959 reguló de manera general las prácticas restrictivas de la competencia y del tenor literal de la misma se establece que los sectores básicos de la producción de bienes y servicios de interés para la economía general, como lo es el transporte, no fueron excluidos de su ámbito de aplicación. ( ) Adicionalmente, con la adopción de la Constitución Política de 1991, la libre competencia económica se erigió como 'un derecho de todos que supone responsabilidades" y estableció que el 'Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional".

Precisamente, en desarrollo del artículo 20 transitorio de la Carta se expidió el decreto 2153 de 1992, por el cual se reestructuró la Superintendencia de Industria y Comercio, dotándola de mayores facultades para ejercer la facultad de preservar la libre competencia en los mercados nacionales. Este decreto también [reguló] las conductas que tenían por objeto o como efecto la alteración del libre desenvolvimiento del mercado, las cuales pueden revestir la forma de acuerdos o actos contrarios a la libre competencia o de abusos de la posición dominante en el mercado' [57].

Adicionalmente, el artículo 1 de la Ley 1 de 1991 no especifica ni desarrolla comportamientos o conductas particulares reprochables. Estas conductas son descritas en el régimen general de libre competencia económica que incluye las conductas atribuidas a los investigados. Por lo anterior, la aplicación del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 en este caso es adecuada. 4.3.

De la exclusión del régimen de libre competencia: artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 Para los investigados, esta actuación administrativa debe ser archivada toda vez que se relaciona con un caso marcado por la intervención del Estado. Esa situación llevaría a la exclusión prevista en el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009 que prevé: “Artículo 31.

Intervención del Estado. El ejercicio de los mecanismos de intervención del Estado en la economía, siguiendo el mandato previsto en los Artículos 333 y 334 de la Constitución Política, constituye restricción del derecho a la competencia en los términos de la intervención. Son mecanismos de intervención del Estado que restringen la aplicación de las disposiciones de la presente Ley, los Fondos de estabilización de precios, los Fondos Parafiscales para el Fomento Agropecuario, el Establecimiento de precios mínimos de garantía, la regulación de los mercados internos de productos agropecuarios prevista en el Decreto 2478 de 1999, los acuerdos de cadena en el sector agropecuario, el régimen de salvaguardias, y los demás mecanismos previstos en las Leyes 101 de 1993 y 81 de 1988".

Esta intervención, según los investigados, estaría dada por las distintas iniciativas adelantadas por el Estado para la consolidación de proyectos portuarios cuyo objetivo es el desarrollo del sector. Sin embargo, los hitos aducidos por los investigados no están previstos ni se relacionan con los mecanismos de intervención del Estado a los que expresamente hace referencia el artículo 31 de la Ley 1340 de 2009.

Adicionalmente, como se expuso en el numeral anterior, el sector portuario está sometido al régimen de libre competencia económica. Por esas razones, aducir la aplicación del artículo citado en el presente caso no resulta procedente. 4.4. Solicitud de nulidad por la imposibilidad de acceder a unas pruebas del expediente de la investigación BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA [58] presentó una solicitud de nulidad.

Esta la fundamentó en que no había podido acceder a información electrónica del expediente ubicada en discos de almacenamiento porque se encuentra encriptada a través de un software licenciado a esta Superintendencia. Para el investigado, esta situación violentaría su derecho de defensa y debido proceso. Para la Delegatura esta alegación no está llamada a prosperar.

Primero, a lo largo de la investigación la autoridad de competencia ha permitido el acceso al expediente por parte de todos los investigados. Segundo, para acceder a la información que se encuentra en unos discos duros, como se les ha informado a todas las personas que solicitan copias o acceden al expediente, se debe usar un software que es fácilmente descargable, inclusive en forma gratuita [59].

En tercer lugar, las pruebas que fueron utilizadas en la investigación y que son analizadas en este informe motivado se encuentran en el expediente y han podido ser consultadas por los investigados en el transcurso del trámite administrativo, ya sea a través de la consulta física del expediente en las instalaciones de la Superintendencia o través de las copias que fueron entregadas a solicitud de los investigados.

Adicionalmente, la Delegatura, a través de la Resolución No. 3971 de 2019, trasladó a los investigados la traducción de unas pruebas con el fin de que se pronunciaran sobre estas. De esa forma, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA pudo acceder de manera efectiva a la Información que reposa en el expediente y, específicamente, a las pruebas objeto de análisis en la presente investigación.

5. CONSIDERACIONES PREVIAS 5.1. Historia de PRODECO y su grupo empresarial 5.1.1. Sobre la historia del GRUPO PRODECO El GRUPO PRODECO está conformado por un conglomerado de empresas del cual hacen parte PRODECO [60], CARBONES DE LA JAGUA S.A. (en adelante CARBONES DE LA JAGUA), CONSORCIO MINERO UNIDO S.A. (en adelante CONSORCIO MINERO UNIDO), CARBONES EL TESORO S.A (en adelante CARBONES EL TESORO) y PNSA.

Estas sociedades participan en la exploración, explotación y exportación de carbón, así como en el transporte interno de este material desde las minas hasta la infraestructura portuaria. Su participación se ve reflejada con la titularidad de licencias mineras para la explotación de carbón en el departamento del Cesar [61]. También participan en la operación y administración de las facilidades portuarias de PUERTO NUEVO a través de PNSA.

Finalmente, participan con la titularidad de acciones en FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A. (en adelante FENOCO), sociedad que administra la red férrea del Atlántico. El GRUPO PRODECO ha estado sometido al control de GLENCORE PLC (en adelante GLENCORE) desde el 23 de mayo 2011. Esta situación fue declarada el 22 de febrero de 2017. Sin embargo, la Delegatura encontró que antes de la declaratoria del 2017 la situación del grupo empresarial y sus controlantes era la siguiente: Desde el 14 de marzo de 2011, el GRUPO PRODECO tuvo como controlante directo e indirecto a DAMILA HOLDING S.A.S. (en adelante DAMILA HOLDING) [62].

Esta sociedad tenía una participación accionaria superior al 50% en las siguientes sociedades: Control directo: Control indirecto: El 7 de diciembre de 2012, DAMILA HOLDING vendió su participación a AMOZIRA HOLDING AG, sociedad suiza que adquirió el control sobre las compañías vinculadas. La estructura societaria se presentó así: Control directo: Control indirecto: Finalmente, el 21 de febrero de 2017 GLENCORE aclaró la titularidad y estructura del GRUPO PRODECO hasta el día hoy, de la siguiente manera: 5.1.2.

Sobre la historia de PRODECO PRODECO es una sociedad de naturaleza anónima con domicilio principal en Barranquilla. Fue constituida el 19 de septiembre de 1974 y registrada el 30 de noviembre de 2005 [63]. PRODECO participa en la exploración de carbón en mina, el transporte interno a través de líneas férreas y la exportación de carbón [64].

PRODECO explora y explota carbón en la mina Calenturitas en los municipios de La Jagua de Ibirico, Becerril y el Paso del departamento de Cesar [65]. Además, PRODECO coordina la operación logística y administrativa [66] de CARBONES DE LA JAGUA, CONSORCIO MINERO UNIDO y CARBONES EL TESORO, sociedades titulares de los derechos de explotación de la mina La Jagua ubicada en La Jagua de Ibirico y Becerril [67].

En lo relacionado con el transporte del carbón desde las minas hasta los puertos de exportación, PRODECO y los miembros del GRUPO PRODECO son accionistas mayoritarios de FENOCO. La sociedad FENOCO se dedica a la rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación de la red férrea del Atlántico [68]. El único usuario de la red férrea del GRUPO PRODECO es PRODECO, debido a que es el propietario de los vehículos férreos por los que se transporta el carbón [69].

Por esta razón CARBONES DE LA JAGUA, CONSORCIO MINERO UNIDO y CARBONES EL TESORO venden su carbón FOT (“free on truck” o “puesto sobre camión”) a PRODECO [70]. En cuanto a la exportación de carbón, PRODECO utilizaba su puerto privado denominado PUERTO ZÚÑIGA (también denominado PUERTO PRODECO) hasta el primer trimestre del 2013. PUERTO PRODECO era un puerto privado de exportación de carbón del GRUPO PRODECO.

Una vez expiró la concesión de PUERTO PRODECO, entró en operación PUERTO NUEVO, puerto de servicio público que también es utilizado para la exportación de carbón del GRUPO PRODECO. La administración de PUERTO NUEVO fue concedida a PNSA [71], sociedad de la que PRODECO es accionista mayoritario. Adicionalmente, PRODECO interviene en la operación portuaria en razón del contrato de back-office con PNSA, que tiene por objeto la prestación del servicio de asesoramiento y administración a PNSA [72]. 5.1.3.

Historia de Puerto Prodeco Como se mencionó, PUERTO PRODECO era un puerto privado de exportación de carbón destinado a la operación propia del GRUPO PRODECO, que se encontraba ubicado en la ciudad de Santa Marta [73]. El puerto operaba mediante un sistema de cargue con barcazas que llevaban el carbón hasta el lugar de fondeo de los buques donde era embarcado.

En su mayoría, el carbón exportado era transportado hasta el puerto por ferrocarril a través de la vía férrea administrada por FENOCO, el remanente era transportado por camión [74]. Este producto provenía principalmente de las minas Calenturitas y La Jagua, como también de la compra de carbón a terceros que realizaban los miembros del GRUPO PRODECO [75].

Durante la vigencia de PUERTO PRODECO se presentaron varios inconvenientes que acarrearon la inviabilidad de su uso. Entre los inconvenientes presentados se destacan tres. En primer lugar, el MINISTERIO DE AMBIENTE (en adelante MINAMBIENTE) limitó el uso durante horas de la noche de la línea férrea que conectaba a PUERTO PRODECO con sus minas [76].

El objetivo de esta medida era evitar los impactos ocasionados por el tránsito del tren carbonero en este horario [77]. Como consecuencia aumentó el costo de la operación de PRODECO por el uso de camiones para transportar el carbón. En segundo lugar, el Estado ordenó a todos los puertos que a partir del 1 de abril de 2010 [78] implementaran el cargue directo de carbón en naves, eliminando el cargue por barcazas que hasta el momento se manejaba.

Esto significaba que PRODECO debía implementar las medidas necesarias para modificar su sistema de cargue en PUERTO PRODECO o, como finalmente ocurrió, hallar otra infraestructura portuaria que cumpliera con este requisito. En tercer lugar, la concesión de PUERTO PRODECO estaba vigente hasta el 8 de marzo de 2009 [79]. En paralelo a la situación antes descrita, el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, actualmente AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (en adelante ANI) [80], inició el proceso de selección a través del que se llevaría a cabo la contratación para la construcción, operación y administración de un puerto de servicio público en Ciénaga, Magdalena, al que se denominó PUERTO NUEVO.

Este proyecto se convirtió en la oportunidad de PRODECO de reemplazar PUERTO PRODECO y continuar con su operación de exportación de carbón. PUERTO PRODECO continuó en operación hasta mayo de 2013 [81], fecha en la que se identificaron las últimas exportaciones realizadas por el GRUPO PRODECO en PUERTO PRODECO. A partir de esta fecha, inició la operación de PUERTO NUEVO [82]. 5.1.4.

Composición accionaria de PRODECO y control societario de GLENCORE Desde el año 2011, PRODECO ha tenido como mayor accionista a DAMILA HOLDING y, posteriormente, a la sociedad AMOZIRA HOLDING AG [83]. Estas dos sociedades son controladas por GLENCORE. De esta forma, PRODECO se encuentra sometida al control indirecto de GLENCORE. En el siguiente cuadro se muestra la composición accionaria de PRODECO, con los cambios presentados en el tiempo: Tabla No. 3.

Composición accionarla de PRODECO desde el 2011 al 2018 20 de enero de 2011 7 de agosto de 2012 7 de diciembre de 2012 12 de junio de 2013 Accionista % Accionista % Accionista % Accionista % Tomás López Vera 0.01% Tomás López Vera 0.01% Tomás López Vera 0.01% Tomás López Vera 0.01% Jorge Carvajales Orozco 0.01% Santiaqo Aranqo Meiia 0.01% Santiago Arango Mejia 0.01% Daniel Guzmán Frye 0.01% Cristopher lan Phillips 0.01% Cristopher lan Phillips 0.01% Cristopher lan Phillips 0.01% Cristopher lan Phillips 0.01% Colon Worldwide Business INC. 5% Colon Worldwide Business INC. 5% Colon Worldwide Business INC. 5% Colon Worldwide Business INC. 5% C.l. Damila Holding S.A.S. 94.99% C.l. Damia Holding S.A.S. 94.99% Amozira Holdinq AG 69.9% Amozira Holding AG 69.9% Zabax Holdinq AG 24.99% Zabax Holding AG 24.99% Tomás López Vera 0.01% Tomás López Vera 0.01% Tomás López Vera 0.01% Daniel Guzmán Frye 0.01% Daniel Guzmán Frye 0.01% Daniel Guzmán Frye 0.01% Abraham Smit 0.01% Abraham Smit 0.01% Mark John Mcmanus 0.01% Colon Worldwide Business INC. 5% Zabax Holding AG 29.9% Zabax Holding AG 29.9% Zabax Holding AG 24.9% Amozlra Holding AG 69.9% Amozira Holding AG 69.9% Amozira Holding AG 69.99% Fuente: Elaborada por la Delegatura con Información pública RUES. 5.2.

Historia de PUERTO NUEVO y de PNSA En este capítulo, la Delegatura presentará el desarrollo del proyecto PUERTO NUEVO, puerto que es operado y administrado por PNSA. Para esto, expondrá la composición accionaria de PNSA, los hitos del proceso de la concesión portuaria con las características que de este se derivan, el diseño y construcción del puerto y, finalmente, la entrada en operación del puerto y sus condiciones de acceso. 5.2.1.

Sobre la historia societaria de PNSA PNSA es la sociedad adjudicataria de PUERTO NUEVO. Fue constituida el 10 de marzo de 2009 y registrada ante la Cámara de Comercio de Santa Marta el 15 de mayo de 2013, inicialmente se registró bajo la razón social “Damazin de Colombia S.A.S.” y posteriormente se modificó a “Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A.”.

PNSA es la sociedad portuaria que construyó y actualmente opera y administra PUERTO NUEVO, cuyos accionistas son PRODECO, CARBONES DE LA JAGUA, CARBONES EL TESORO y CONSORCIO MINERO UNIDO, empresas vinculadas al GRUPO PRODECO. A continuación, se presenta la composición accionaria histórica de PNSA, que evidencia el control de un solo agente económico: Tabla No. 4.

Composición accionaria de PNSA desde 2009 a 2018 Damazin de Colombia S.A.S. Damazin de Colombia S.A.S. Damazin de Colombia S.A.S. Damazin de Colombia S.A.S. 10 de marzo de 2009 19 de marzo de 2009 17 de abril de 2009 5 de agosto de 2009 Accionista % Accionista % Accionista % Accionista % Damazin S.A. 100% Damazin S.A. 66.66% Damazin S.A. 66.66% CT Prodeco S.A. 100% Helena de Vengochea Fleury 33.33% C.I. Prodeco S.A. 33.33% Tomás López Vera 0.05% Damila Holdinq S.A.S. 0.05% Amozira Holding AG 0.05% Amozira Holding AG 0.05% Carbones de la Jaqua S.A. 1.70% Carbones de la Jagua S.A. 1.70% Carbones de la Jagua S.A. 1.70% Carbones de la Jagua S.A. 1.70% Consorcio Minero Unido S.A. 1.70% Consorcio Minero Unido S.A. 1.70% Consorcio Minero Unido S.A. 1.70% Consorcio Minero Unido S.A. 1.70% Carbones El Tesoro S.A. 1.69% Carbones El Tesoro S.A. 1.69% Carbones El Tesoro S.A. 1.69% Carbones E Tesoro S.A. 1.69% C.l. Prodeco S.A. 94.90% C.l. Prodeco S.A. 94.90% C.l. Prodeco S.A. 94.90% C.l. Prodeco S.A. 94.90% Fuente: Elaborada por la Delegatura con información pública RUES.

En la anterior tabla se evidencia que desde abril de 2009 PNSA ha estado conformada por empresas vinculadas al GRUPO PRODECO. Estas empresas, a su vez, están controladas de manera indirecta por GLENCORE. Debido a esto, desde el 23 de mayo de 2011 y hasta la fecha actual, PNSA responde a una situación de control en titularidad de GLENCORE [84]. 5.2.2.

Sobre el desarrollo del proceso de estructuración y concesión del puerto En el 2005 el Estado colombiano implementó una labor regulatoria para la expansión del sector portuario [85]. Entre algunas medidas, el Estado ordenó a los puertos de exportación de carbón modificar su sistema de cargue a través de barcazas a un sistema de cargue directo a través de bandas transportadoras encapsuladas o sistema tecnológico equivalente [86].

Esto implicó que, para el 2010, los puertos marítimos de exportación de carbón debían iniciar las actividades necesarias para el cumplimiento de la obligación de cargue directo. Por otra parte, el Estado buscó ampliar la conectividad de la vía férrea con los puertos de exportación de carbón con el objetivo de reducir el impacto que generaba el transporte de carbón a través camiones [87].

En paralelo a estas medidas, para el 2007 el Estado dio inicio al proceso para la construcción y operación del proyecto portuario que se denominó PUERTO NUEVO. A través de este proyecto el Estado pretendía Integrar en un solo puerto de servicio público la exportación de carbón. Este puerto tendría implementado el sistema de cargue directo de carbón en naves y el acceso sería por vía férrea.

Con el fin de dar inicio al proyecto, el MINTRANSPORTE declaró una playa situada en el municipio de Ciénaga, Magdalena, como de interés público. En esta zona se ubicaría PUERTO NUEVO [88]. Una vez se contaba con la zona para la construcción del puerto, la ANI realizó una convocatoria pública para la constitución de una sociedad portuaria conformada por exportadores de carbón, que tendría por objeto: “( ) la promoción, financiación, realización de estudios, construcción, administración y operación de un puerto de servicio público para el manejo de carbón de exportación con cargue directo" [89].

Como resultado de esta convocatoria, se suscribió un memorando de entendimiento entre la ANI y 13 agentes que presentaron manifestación de interés en constituir la sociedad [90]. En el memorando se reconoció el proyecto como un puerto de servicio público que sería financiado a través de los compromisos ToP suscritos por los Interesados. Los Interesados fueron: PRODECO, CARBONES DE LA JAGUA, CARBONES EL TESORO, CONSORCIO MINERO UNIDO, C.l. CARBONES DEL CARIBE S.A. (en adelante CARBONES DEL CARIBE), CEMENTOS ARGOS S.A. (en adelante ARGOS), CARBOANDES S.A. (en adelante CARBOANDES), C.l. MILPA S.A., CARBONES DEL CESAR S.A. (en adelante CARBONES DEL CESAR), C.l. INVERCOAL LTDA. (en adelante INVERCOAL), MPX COLOMBIA S.A. (en adelante MPX), MINERA TAYRONA S.A. (en adelante MINERA TAYRONA) y CARBOVEINTE S.A. (en adelante CARBOVEINTE).

La ANI profirió la oferta oficiosa [91] para la concesión de PUERTO NUEVO. En esta oferta fijó los lineamientos, la capacidad del puerto y la naturaleza pública del servicio que prestaría: “Artículo segundo, descripción general de las condiciones de la concesión. La concesión portuaria que se otorgará, pretende integrar las operaciones portuarias para la exportación de carbón que actualmente se realizan en la zona portuaria de Ciénaga y Santa Marta, en un solo puerto integral de servicio público, que tenga la capacidad instalada para la exportación del carbón de los pequeños productores (…) ( ) Volúmenes.

El proyecto debe dimensionarse para capacidad mínima instalada de 30 MTA (millones de toneladas por año). Teniendo en cuenta como capacidad ideal 60 millones de toneladas anuales. ( ) Clase de servicio. Será de servicio público destinado al manejo de la exportación de carbón al granel. ' [92] (Destacado y subrayado fuera de texto) De igual forma, en los términos de referencia de esta oferta oficiosa se precisaron las características del proyecto de la siguiente manera: “2.5.

Volúmenes y Clase de Carga. Las ofertas deben estructurar un proyecto portuario dimensionado para atender los volúmenes de carga de carbón procedentes principalmente de los distritos mineros del Cesar (Jagua de Ibirico) y de los carbones siderúrgicos procedentes del interior del país. El proyecto debe dimensionarse para una capacidad mínima instalada de 30 MTA (millones de toneladas por año). 2.6.

Clase de Servicios y Usuarios. La concesión que se OTORGARA (sic) será de servicio público destinado exclusivamente al manejo de la exportación de carbón y sus usuarios serán explotadores, exportadores, comercializadores y operadores de carbón registrados ante el Ministerio de Transporte" [93]. PRODECO, como líder de las empresas firmantes del memorando de entendimiento, radicó una propuesta para la adjudicación de la concesión portuaria.

Esta compañía señaló que el puerto a construir tendría cuatro características. Primero, operaría bajo la modalidad de cargue directo. Segundo, tendría en su primera fase una capacidad de 32 MTA, definida con base en los compromisos ToP presentados por los interesados. La estructura ToP es un compromiso de exportación en el que el puerto y los interesados establecen el volumen de carbón que podrán exportar en un periodo determinado, compromiso que deberá pagar el interesado así haga uso o no del compromiso de exportación [94].

Tercero, el acceso al puerto sería mediante vía férrea. Cuarto, se constituiría como un puerto de servicio público [95]. Analizada la propuesta, mediante la Resolución No. 135 del 26 de febrero de 2009 la ANI aprobó el trámite de oferta oficiosa y señaló que PUERTO NUEVO sería un puerto de servicio público. Los usuarios del puerto serían los “exportadores de carbón térmico que estén dispuestos a someterse a las tarifas y a las condiciones de operación'' [96].

En la primera fase, el puerto tendría una capacidad de hasta 32 MTA. Finalmente, la ANI determinó que el acceso al puerto se haría a través de la vía férrea [97]. Durante el desarrollo del proceso, el MINAMBIENTE otorgó las licencias ambientales para la construcción y operación de PUERTO NUEVO a favor de PRODECO, que, posteriormente, fueron cedidas a PNSA [98].

A su vez, los interesados presentaron una solicitud de integración ante esta Superintendencia para la constitución de “NPCI”, sociedad futura que sería la adjudicataria del proyecto PUERTO NUEVO. La solicitud de integración incluía como intervinientes a doce (12) de las trece (13) compañías que suscribieron el memorando de entendimiento [99].

Sin embargo, en el transcurso de la operación se reportó el retiro de algunos de los interesados. La autoridad aprobó la integración de ocho (8) compañías, a saber: PRODECO, CARBONES DE LA JAGUA, CARBONES EL TESORO, CONSORCIO MINERO UNIDO, CARBOANDES, CARBONES DEL CESAR, MPX e INVERCOAL [100]. Aprobada la operación de integración, las compañías intervinientes continuaron retirándose del proyecto, al punto que, para diciembre de 2009 [101], se encontraban participando únicamente PRODECO, CARBONES DE LA JAGUA, CARBONES EL TESORO y CONSORCIO MINERO UNIDO, sociedades vinculadas al GRUPO PRODECO.

Según información que reposa en el expediente, el retiro de los demás interesados obedeció a razones económicas y financieras particulares de cada empresa [102]. Una vez aprobada la integración, la ANI otorgó la concesión portuaria de PUERTO NUEVO a PNSA (sociedad conformada únicamente por las compañías del GRUPO PRODECO) a través de la Resolución No. 333 del 4 de agosto de 2010 [103].

El proyecto, de acuerdo con la concesión, entraría en operación en el primer semestre del 2013 y debía contar con una capacidad de exportación en la fase inicial de 32 MTA: "Artículo Quinto. Descripción del proyecto: Especificaciones técnicas, modalidades de la operación, volúmenes y clase de carga a la que se destinará. ( ) 5.1. Descripción: El proyecto contempla la construcción y operación de un puerto especializado en el recibo, almacenamiento y cargue de carbón, directo a buque a través de bandas encapsuladas con capacidad de mover en la primera fase un aproximado de 32 millones de toneladas, hasta una tercera fase de aproximadamente 60 millones de toneladas/año, y que entrará en operaciones en el primer semestre del 2013 de acuerdo al cronograma presentado por la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. ( ) 5.4.

Volumen y Clase de Carga: Puerto Nuevo, se construirá para realizar cargue directo de carbón, el volumen anual de carga que se manejara a partir de la iniciación de la operación es de aproximadamente veintiún millones cuatrocientos veintiocho mil (21.428.000) Toneladas de carbón. ( ) Artículo Sexto. Usuarios y Clase de Servicio: La concesión se otorgará para la prestación de servicio al público en general, y podrán ser usuarios de Puerto Nuevo los exportadores de carbón que estén dispuestos a someterse a las tarifas y a las condiciones de operación del puerto.

( )” [104]. (Destacado y subrayado fuera de texto). Adicionalmente, la ANI y PNSA celebraron el contrato de concesión No. 001 el 31 de marzo de 2011 [105]. Este contrato tiene por objeto la ocupación y uso de forma temporal y exclusiva de la zona protegida de Ciénaga, Magdalena, con el fin de construir, administrar y operar PUERTO NUEVO. Las especificaciones del contrato son las mismas que se establecieron en la concesión [106].

En marzo de 2013, la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) declaró la existencia de un “área geográfica como Zona Franca Permanente Especial de Servicios Portuarios denominada ZONA FRANCA PERMANENTE ESPECIAL SOCIEDAD PORTUARIA PUERTO NUEVO". En esta zona se reconoció como usuario industrial de servicios a PNSA [107].

Esta declaratoria le permitió a PNSA gozar del régimen especial de zonas francas a través del que recibe un tratamiento tributarlo, aduanero y de comercio exterior especial en su operación con PUERTO NUEVO. El proyecto portuario PUERTO NUEVO adquirió tal relevancia que Incluso en el CONPES 3744, correspondiente a la “Política Portuaria para un País más Moderno", se reconoció que la capacidad de PUERTO NUEVO correspondía a 32 MTA.

Esta capacidad estaba prevista para atender la carga propia del concesionario -PNSA- y de terceros: “( ) Por último, debe mencionarse que del total de la capacidad instalada del país, tan solo el 39% corresponde a servicios de uso público, en este sentido revisten especial importancia desarrollos portuarios recientes que aumentan el stock de capacidad instalada en el país. Es así como en 2007 el Gobierno nacional estableció una zona geográfica en jurisdicción del municipio de Ciénaga - Magdalena, como zona de interés público [108] con el objetivo de promover la construcción, administración y operación de un puerto destinado al servicio público para el manejo de carbón de exportación con cargue directo denominado “Puerto Nuevo”.

Posteriormente en 2008, se estableció una oferta oficiosa [109] con el fin de ofrecer en concesión dicha zona de playa, y en 2009 se aprobó el trámite de dicha oferta oficiosa [110]. Este provecto, actualmente se encuentra en pruebas de operación, alcanzará en su primera fase (2013) una capacidad de 32 MTA [111]. Lo que permitiría contar con una capacidad necesaria para movilizar la carga propia del concesionario, así como para los terceros que requieran los servicios de este puerto.

El puerto contará con una capacidad potencial de 60 MTA, que se deberá garantizar en respuesta al crecimiento de la demanda en el mediano plazo, teniendo en cuenta que para el 2020 el concesionario proyecta movilizar cerca de 30 MT de carga propia y los pequeños y medianos productores proyectan una producción de 18.5 MT [112]. ( )". (Destacado y subrayado fuera de texto). 5.2.2.

Del diseño y construcción del puerto En el curso del proceso de concesión portuaria fueron implementados distintos modelos de diseño del proyecto que se adjudicaría. Estos modelos fueron contratados por los Interesados. Sin embargo, estos modelos fueron cambiando en el tiempo conforme se modificaba el número de Interesados en el proyecto.

En un primer momento, después de haber suscrito el memorando de entendimiento, los interesados en el proyecto presentaron el documento “Puerto Nuevo, Diseño Conceptual, Enero 2009” [113]. Este documento contemplaba la construcción de PUERTO NUEVO en tres fases: la primera con una capacidad de 35 MTA, la segunda con 45 MTA y la tercera con 60 MTA.

Para esa época participaban trece (13) compañías en el proceso de concesión. Desde el 2009 SANDWELL ENGINEERING INC. (en adelante SANDWELL) fue contratado por PRODECO para el diseño de PUERTO NUEVO [114]. SANDWELL participó en el diseño de PUERTO NUEVO, principalmente, a través de la elaboración de dos documentos contratados por parte de PRODECO.

El primero corresponde a la propuesta inicial de diseño que denominaron “The pre-feasibility studf [115]. Esta propuesta inicial partió de la base de la participación del GRUPO PRODECO y otros exportadores de carbón en PUERTO NUEVO. El segundo, denominado “Feasibility Study, Final Reporf' [116], correspondió al diseño definitivo de PUERTO NUEVO.

Este estudio reflejó que el diseño del puerto se adelantaba conforme a la participación exclusiva del GRUPO PRODECO ante el retiro de los demás exportadores de carbón inicialmente interesados. Una vez determinado el diseño inicial por SANDWELL, según los lineamientos del proyecto dados por PRODECO, se inició la construcción de PUERTO NUEVO.

En esta construcción intervinieron PETREX S.A., VASCO S.A., y SANDVIK MINING & CONSTRUCTION MATERIALS HANDLING GMBH & CO KG (en adelante SANDVIK) [117]. La última empresa mencionada fue la encargada del suministro e instalación de la maquinaria de PUERTO NUEVO [118]. 5.2.3. De la entrada en operación del puerto y sus condiciones de acceso De acuerdo con el material probatorio que reposa en el expediente, PUERTO NUEVO inició sus operaciones de exportación de carbón entre marzo y abril de 2013 [119].

Desde la entrada en operación del puerto y hasta abril de 2017 [120], el único usuario que exportaba carbón a través de PUERTO NUEVO era PRODECO [121]. La exportación por PUERTO NUEVO inició en el 2013 con un aproximado de 14.5 MTA, llegando para el 2014 a una exportación aproximada de 20.1 MTA. Como se expuso en líneas anteriores, la capacidad del puerto correspondería a 32 MTA en su fase inicial.

Sin embargo, desde su entrada en operación y hasta septiembre de 2014, PUERTO NUEVO tuvo una capacidad aproximada de hasta 21.4 MTA [122]. Esta cifra corresponde con el volumen inicial de carga previsto en la Resolución No. 333 de 2010 [123] y que equivale exclusivamente a la exportación de PRODECO. La cifra de capacidad de 21.4 MTA tuvo pequeñas variaciones en el tiempo que, sin embargo, no alcanzaron los 32 MTA.

De hecho, para el 2016 el puerto alcanzó una capacidad de 25.7 MTA [124]. Una vez entró en operación el puerto, PNSA estableció unas condiciones de acceso en las que fijaba los parámetros que debían cumplir los terceros que quisieran exportar carbón. Estas condiciones, a partir de agosto de 2013, se formalizaron en un documento de políticas de acceso.

La “primera versión” [125] de las políticas tuvo vigencia del 9 de agosto de 2013 hasta el 27 de abril de 2014 [126]. La “segunda versión” desde el 28 de abril de 2014 hasta el 20 de agosto de 2014 [127]. La “tercera versión” desde 21 de agosto de 2014 hasta el 29 de noviembre de 2015 [128]. La “cuarta versión” desde el 30 de noviembre de 2015 hasta el día de hoy [129].

Es de resaltar que el reproche de esta Delegatura se centra en la primera, segunda y tercera versión de las políticas de acceso. Las condiciones previstas en la cuarta versión de estas políticas no serán objeto del informe motivado [130], debido a los cambios efectuados en esta. 5.3. Historia de FERROCARRILES DEL NORTE DE COLOMBIA S.A. FENOCO es una sociedad de naturaleza anónima, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., constituida el 1 de septiembre de 1999 y registrada en el registro mercantil el 3 de septiembre del mismo año [131].

Esta sociedad tiene por objeto social el cumplimiento y ejecución del contrato de concesión firmado con la Empresa de Vías Férreas de Colombia (en adelante FERROVÍAS), actualmente ANI. Este contrato consiste en la rehabilitación, reconstrucción, conservación, operación y explotación de la red férrea del Atlántico, para la prestación del servicio de transporte ferroviario de carga en el Tramo Chiriguaná (Cesar) - Santa Marta (Magdalena), entre otros.

El plazo de la concesión es de treinta (30) años desde el 3 de marzo de 2000 [132]. El 27 de marzo de 2006, CONSORCIO MINERO UNIDO, CARBONES DE LA JAGUA, PRODECO, CARBOANDES, CARBONES DEL CESAR, CARBONES DEL CARIBE y DRUMMOND COAL MINNING LLC (en adelante DRUMMOND) se asociaron con el fin de suscribir un contrato de compraventa de acciones en FENOCO.

Esto generó que las compañías mencionadas pasaran a ser accionistas de FENOCO [133]. En el contrato de asociación, que Incluía como anexo un “contrato de usuario”, se estableció que los accionistas serían propietarios de los vagones que transitan en la vía férrea y FENOCO sería el encargado de administrar la vía. Actualmente, la composición accionarla de FENOCO está conformada en su mayoría por DRUMMOND y los miembros del GRUPO PRODECO.

Estos dos agentes son los mayores accionistas de FENOCO, con una participación del 40% cada uno. Debe destacarse que del 40% del GRUPO PRODECO, PRODECO es titular del 24% de la participación accionarla. Adicionalmente, algunos administradores de PRODECO son miembros de la junta directiva de FENOCO, como es el caso del actual representante legal de PRODECO, GAVIN ANTHONY HEALE, así como los Investigados MARK JOHN MCMANUS, TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA y DARREN LEIGH THOMPSON [134].

De esta forma, PRODECO y el GRUPO PRODECO se consolidan como uno de los accionistas mayoritarios de FENOCO, e Intervienen en las decisiones de esta última compañía a través de su participación en la junta directiva de la sociedad. 5.4. Conclusiones Conforme lo expuesto hasta este punto la Delegatura concluye que, desde su configuración, PUERTO NUEVO se constituyó como un proyecto portuario de iniciativa pública y de financiación privada.

Este proyecto buscaba integrar la operación de exportación de carbón a las siguientes necesidades: 1. Acceso universal de usuarios a través de la prestación de un servicio público que permitiera la entrada de los “exportadores de carbón térmico que estén dispuestos a someterse a las tarifas y a las condiciones de operación" [135]. 2. Manejo de un sistema de cargue directo de carbón a buque a través de bandas transportadoras encapsuladas que permitiera la armonización de la actividad portuaria con el medio ambiente. 3.

Acceso de la carga a la instalación portuaria mediante vía férrea por la Red Férrea del Atlántico concesionada a FENOCO. 4. Una capacidad del puerto de hasta 32 MTA que permitiera satisfacer las necesidades de exportación de la reglón desde su primera fase de construcción y operación, con un volumen Inicial de carga de 21.4 MTA. El concepto de capacidad y volumen inicial de carga no pueden confundirse.

El primero hace referencia a la capacidad de exportación del puerto (32 MTA en su primera fase) y el segundo al volumen de carbón a exportar con el que se iniciaría la operación del puerto (21.4 MTA). Sin embargo, este concepto no puede confundirse con la capacidad de PUERTO NUEVO que, como se expuso, fue prevista para 32 MTA en su fase inicial.

De hecho, en comunicación remitida a esta Delegatura la SUPERTRANSPORTE manifestó que los 21.4 MTA correspondían al volumen de carga inicial de PUERTO NUEVO y no a la capacidad prevista para el proyecto portuario Por su parte, respecto de PRODECO, la Delegatura encontró que la compañía participa en los principales eslabones de la cadena logística en la comercialización de carbón. En primer lugar, es titular de la explotación de la mina Calentureas y mandatarla de las compañías del GRUPO PRODECO para la explotación, exploración y exportación de este mineral de la mina La Jagua.

En segundo lugar, es accionista de PNSA junto con las demás compañías de su grupo empresarial para la administración y operación de PUERTO NUEVO. Finalmente, cuenta con una participación representativa en FENOCO para el transporte del carbón desde las minas hasta la Infraestructura portuaria.

6. HIPÓTESIS DEL CASO Del análisis de la Información recaudada en el curso de esta investigación, la Delegatura encontró que a través de un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica PRODECO influenció a PNSA. Esta conducta llevó a que la sociedad portuaria, abusando de su posición de dominio, obstruyera el acceso de terceros a PUERTO NUEVO.

Con la conducta antes descrita, PNSA y PRODECO desconocieron el carácter público de PUERTO NUEVO.

7. MERCADO RELEVANTE El mercado relevante de esta actuación administrativa corresponde al servicio de transporte para la exportación de carbón mineral desde la región caribe, particularmente en Ciénaga, Magdalena. En este capítulo la Delegatura expondrá, primero, la temporalidad del mercado y, segundo, la delimitación del mercado de producto y geográfico. 7.1.

Delimitación temporal del mercado La definición de mercado relevante corresponde a un medio para evaluar la potencialidad de la afectación de una práctica restrictiva de la competencia. La delimitación es dinámica y su criterio depende de las condiciones estructurales e institucionales del mercado en cada espacio temporal [136]. En relación con esto se construyó la siguiente línea de tiempo con los principales hitos que enmarcan la definición del mercado objeto de análisis.

Imagen No. 1 Línea de tiempo con hitos para la delimitación temporal del mercado. Fuente; Elaborada por la Delegatura. El periodo que engloba los hechos objeto de análisis se extiende desde abril de 2013 hasta abril de 2017. Lo anterior porque solamente hasta el 20 de abril de 2017 se suscribió el contrato ToP que permitió el ingreso de CNR a PUERTO NUEVO.

En este contexto, la delimitación del mercado relevante se limita a este horizonte temporal. Los escenarios previos o posteriores a este marco temporal podrían tener condiciones de competencia diferentes y tendrían que ser analizados según las condiciones estructurales e institucionales correspondientes. 7.2. Delimitación de producto y geográfica La Delegatura Identificó que el mercado relevante es el servicio de transporte para la exportación de carbón mineral desde la región caribe, particularmente en Ciénaga, Magdalena.

El transporte [137] es un servicio derivado de la producción que Incluye toda la logística necesaria para alcanzar los núcleos de consumo. Una parte significativa del carbón que se extrae en el país se exporta por vía marítima [138]. Debido a esto, los puertos constituyen elementos en las cadenas logísticas para transportar el carbón mineral hacia los mercados Internacionales.

La Delegatura determinó que el mercado de producto afectado sería el servicio de transporte de carbón mineral hacia destinos Internacionales. Los demandantes de estos servicios son las empresas que explotan los diferentes yacimientos de carbón mineral en el territorio nacional. Los oferentes corresponden a las diferentes redes de suministro que prestan servicios de transporte para exportar carbón mineral a destinos Internacionales desde la mina hasta el cargue en buque.

La estructura del comercio Internacional de carbón mineral -mercado aguas abajo- dificulta el ejercicio de poder de mercado. Primero, el carbón mineral es un producto con características heterogéneas [139]. Segundo, el mercado Internacional es distinto para el carbón mineral del tipo térmico [140] y el metalúrgico [141]. Tercero, los usos y las marcadas diferencias de precios exponen que los productores de carbón participan en mercados diferenciados.

Cuarto, el precio del carbón mineral térmico se comporta cíclicamente por su alta sustituibilidad como fuente para generar energía [142]. Quinto, la demanda por carbón mineral es altamente sensible a los cambios de precios. Sexto, la Industria opera con elevados costos hundidos, lo que dificulta la entrada y salida del mercado. En consecuencia, el mercado de carbón mineral se comporta como “commodity” [143].

No obstante, la dificultad para el ejercicio de poder de mercado -aguas abajo- no impide que existan agentes con posición de dominio en las cadenas de suministro -aguas arriba-. Lo anterior no exime que los agentes en los mercados aguas arriba puedan restringir la libre competencia económica. Gráfica No. 1 Precios internacionales del carbón mineral térmico y metalúrgico.

Fuente: Elaborada por la Delegatura con información UPME. La motivación para infringir la competencia en los mercados aguas arriba está ligada a la "comoditización” del mercado internacional de carbón mineral [144]. Primero, considerando las características de la demanda en el mercado aguas abajo los precios estarán relacionados con factores que escapan a las decisiones individuales de los oferentes.

Segundo, la poca elasticidad de la oferta en el mercado aguas abajo implica que la capacidad de competir derive de los ahorros en costos por las economías de escala y la integración vertical en los mercados conexos [145]. Tercero, los encadenamientos de los diferentes nodos de transporte generan economías de escala [146]. Cuarto, para internalizar las ganancias en eficiencia se requiere la integración desde la producción hasta el transporte en una cadena logística de suministro [147].

Quinto, la actividad portuaria constituye uno de los nodos dentro de esas cadenas logísticas de exportación de carbón. Por tanto, la capacidad de competir en el mercado aguas abajo se deriva de las condiciones competitivas en los mercados aguas arriba. El conjunto efectivo en el que se realiza la competencia es la prestación del servicio de transporte para exportación de carbón mineral -aguas arriba-.

El mercado relevante de producto engloba el transporte doméstico de la carga y la actividad portuaria necesaria para la exportación, actividades que son interdependientes. El transporte es un Insumo con una demanda derivada de la función de producción de carbón mineral [148]. La siguiente figura expone la secuencia que se sigue para cargar una tonelada de carbón mineral en un buque con destino a los centros de consumo internacionales.

Imagen No. 2 Diagrama de proceso del servicio de transporte para exportación. Fuente: Elaborada por la Delegatura. Las eficiencias son los ahorros en costos de transacción como consecuencia de los encadenamientos entre explotación, transporte nacional y servicio portuario para exportación. Dichas externalidades permiten sostener la rentabilidad de la producción frente a la variabilidad de los precios internacionales del carbón mineral.

Los puertos no se limitan a ser un conjunto de elementos físicos para el movimiento de carga, constituyen elementos Integrados funcionalmente con los diferentes modos de transporte. Esta complementariedad define el precio del servicio de transporte como la adición de los costos de cada nodo dentro de la logística para exportar la mercancía [149].

La racionalización de estos costos le permite al productor competir en el mercado aguas abajo. Con respecto a la explotación de carbón, la siguiente figura presenta la ubicación de las reservas probadas [150] de carbón mineral térmico y metalúrgico en el país: Imagen No. 3 Mapa de ubicación de las reservas y producción departamental de carbón mineral.

Fuente: Elaborada por la Delegatura con información UPME. Para 2014 las reservas probadas de carbón mineral del país totalizaron 6.338 MT. De estas el 92% correspondió a yacimientos que contenían carbón mineral térmico. Los yacimientos de carbón mineral térmico de mayor calidad que se exporta a los mercados Internacionales se ubican en los departamentos Cesar y La Guajira [151].

Por su parte, los yacimientos de carbón mineral metalúrgico se ubican en el interior del país en los departamentos de Boyacá, Cundinamarca, Santander y Norte de Santander. Esta producción en una alta proporción se transforma en coque [152] para la exportación. La producción en los yacimientos de carbón mineral presenta características disímiles entre el Interior y la costa caribe del país. Estas diferencias son: I) el tamaño de las áreas concesionadas;

II) la concentración de las áreas por empresa y iii) las formas de producción. Para 2013, en la costa caribe cuatro empresas (CERREJÓN, CNR, DRUMMOND y PRODECO) [153] concentraron 137.360 hectáreas (47,47% del total de áreas concesionadas en la reglón caribe) [154]. Los yacimientos de estas empresas se encuentran cerca de la superficie y la explotación se realiza a cielo abierto a través de una técnica denominada “open pit” [155].

Estos corresponden a proyectos de minería a gran escala. Por su parte, en el Interior del país los yacimientos son de pequeña y mediana escala, poco tecnificados o de subsistencia [156]. De hecho, los tres concesionarios con áreas superiores al promedio solo agregaron el 1,55% del total de áreas concesionadas al interior del país, esto es, 7.396 hectáreas [157].

Los yacimientos están ubicados más lejos de la superficie y la extracción se lleva a cabo mediante la excavación de túneles subterráneos verticales, técnica denominada "longwall mining” [158]. Esta asimetría resulta en una productividad por hectárea concesionada de 278 toneladas en la costa caribe frente a 16 toneladas en el interior del país. Por tanto, las características estructurales del productor de carbón mineral en el interior del país no son homogéneas con los de la región caribe.

En síntesis, los productores ubicados en la región caribe cuentan con una mayor escala de producción, lo que deriva en externalidades positivas producto de las economías de escala. Según Jiménez (2006) “[l]a minería subterránea presenta mayores costos de explotación que la minería a cielo abierto. A esto hay que sumarle las complicaciones asociadas a una menor capacidad de extracción del mineral económico y mayores riesgos laborales.

Se recurre a la explotación subterránea cuando la sobrecarga de estéril sobre la masa mineralizada es tal que su remoción hace inviable un proyecto minero a cielo abierto [159] ". Además, la eficiencia de la recuperación de carbón mineral en los yacimientos con explotación "open pit'' corresponde a 90%, frente a 70% de la minería subterránea [160].

Estas asimetrías estructurales entre los productores de carbón mineral se relacionan con su participación en el mercado de transporte para exportación. La Delegatura identificó que la demanda por servicios de transporte para la exportación de carbón mineral presenta diferencias marcadas entre los productores de la región caribe y los del interior de país. Los primeros cuentan con cadenas integradas de suministro para el transporte de carga interno hasta el buque.

Los otros se enfrentan a la disponibilidad del mercado de transporte y a sus limitaciones de infraestructura [161]. Estos últimos están altamente expuestos al riesgo por los efectos sobre los flujos de caja de la volatilidad del precio internacional del carbón mineral y rigideces en los costos de transporte. Las funciones de demanda para los servicios de transporte responden a estas características al ser poco elásticas, ya que recogen la rigidez de la función de oferta de la industria extractiva de carbón mineral.

Así mismo, la función de demanda por servicios de transporte de carbón mineral sería quebrada [162] con un segmento poco sensible a los cambios en los precios y otro con una alta elasticidad precio propio. El primer tramo, con precios más altos, corresponde a los exportadores que no tienen su operación integrada verticalmente. El segundo tramo contiene a los agentes que “cuenta[n] con infraestructura dedicada o semidedicada para la movilización del carbón de mina a puerto” [163].

Por tanto, estos últimos obtienen los precios más eficientes en el mercado de servicios de transporte de carga [164]. El segmento de la demanda más sensible y su respectiva oferta de servicios de transporte se excluye del mercado relevante porque no representa competencia efectiva para el otro segmento del mercado. Primero, la integración vertical asegura la internalización de las eficiencias a través de la eliminación de la doble marginalización. Segundo, no existen interacciones competitivas entre el agente integrado y el resto del mercado.

Tercero, las decisiones que tomen estos agentes no afectan el precio del mercado relevante. Por tanto, los agentes de mercado con puertos de servicio privado no ejercen presiones competitivas efectivas en el mercado relevante objeto de análisis. Es por esto que los puertos de servicio privado tampoco pueden incorporarse en la oferta disponible de servicio de transporte para la exportación de carbón mineral.

El volumen de la demanda potencial para exportación de carbón mineral se puede apreciar en la siguiente gráfica: Gráfica No. 2 Total de carbón mineral que se exportó por agentes no integrados verticalmente Fuente: Elaborada por la Delegatura con información DIAN [165]. El volumen de carbón mineral para ser transportado hacia destinos internacionales estuvo entre 24 y 29 millones de toneladas para cada año [166].

Para este caso, el análisis se concentró en las exportaciones de carbón mineral térmico porque, primero, es en ese mercado aguas abajo en el que participan los agentes investigados y, segundo, el carbón mineral metalúrgico y su derivado, el coque, presentó precios superiores al tipo térmico. Entre 2012 y 2016 el 70% del carbón mineral metalúrgico y el coque se exportó por Buenaventura.

Así mismo, solamente el 0,1% de las exportaciones de carbón térmico salió por ese mismo puerto dirigido a países de la cuenca del pacífico. Además, según ASOCIACIÓN NACIONAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS (ANIF): “[E]n la actualidad resulta mucho más barato y eficiente desplazar la carga vial a través de la vía Bogotá-Santa Marta, que de Bogotá a Buenaventura, lo cual se traduce en un aumento de la tarifa en el rango de los $30-$70 ton/km en favor del trayecto que lleva al puerto del Pacífico. ” [167] Por tanto, la zona portuaria de Buenaventura no es un sustituto efectivo de los servicios de transporte que Incluyen como nodos los puertos de la costa caribe.

Tampoco se Incorporaron los puertos privados porque no ejercen presiones competitivas en el mercado relevante. Por su parte, la oferta de servicio de transporte Interno sería una combinación intermodal que encadena el transporte doméstico con los servicios en puertos de exportación. Por tanto, la definición del mercado relevante requiere analizar el nodo de transporte interno o doméstico de la carga.

En el país existen tres modalidades para el transporte de carbón mineral: carretera, fluvial y férreo. La Infraestructura de transporte por carretera es la de mayor disponibilidad en Colombia. Por esta se moviliza el carbón mineral para el consumo doméstico (14% de la producción total del país) e interconecta a los productores que no tienen acceso a la vía férrea o al modo fluvial.

No obstante, por diversos factores corresponde a una modalidad Ineficiente [168]. Por ejemplo, a pesar de que Buenaventura (526 km) es más cercano a Bogotá que Santa Marta (940 km), el costo por tonelada/kilómetro en el primer trayecto (Buenaventura-Bogotá) puede ser entre 21% y 30% [169] superior al costo en el segundo (Santa Marta-Bogotá) [170].

La movilización de carbón mineral por vía fluvial se reactivó a finales del año 2015 para sustituir la logística de exportación que se efectuaba por Venezuela [171]. La operación inicia con el acoplo de la carga en Sardinata (Norte de Santander). Luego el carbón mineral se transporta por carretera 204 kilómetros hasta Puerto Capulco en Gamarra (Cesar).

Posteriormente, se carga en barcazas para movilizar la carga por el río Magdalena hasta la zona portuaria de Barranquilla, a una distancia de 500 kilómetros. Cada barcaza puede movilizar hasta 1.000 toneladas de carbón mineral [172]. El país cuenta con dos corredores férreos habilitados para el transporte Interno de carbón mineral hacia los puertos de exportación. Uno de servicio privado especializado para la logística de exportación de Cerrejón. Otro con servicio público desde Chiriguaná (Cesar) hasta Ciénaga (Magdalena) [173].

Este último es operado por FENOCO. A pesar de ser un servicio público existen barreras de acceso a esta red férrea, relacionadas con la adquisición de un derecho de uso a través de un contrato ToP. Los principales exportadores de carbón de la costa caribe cuentan con derechos para el uso de la vía férrea administrada por FENOCO [174]. El gráfico muestra la composición accionaria de FENOCO para el 16 de junio de 2014.

Gráfica No. 3 Accionistas de FENOCO Fuente: Elaborada por la Delegatura con información del expediente [175]. Las sociedades accionistas de FENOCO extraen cerca del 60% del carbón mineral del país. Finalmente, mediante los diferentes modos de transporte doméstico el carbón mineral llega al puerto de exportación, nodo en el que se prestan diversos servicios relacionados con el transporte y se efectúa el cargue al buque.

La siguiente figura expone todos los aspectos relacionados con la cadena logística para la exportación de carbón mineral en Colombia: Imagen No. 4 Mapa georreferenciado con las cadenas logísticas de exportación de carbón mineral en Colombia Fuente: Elaborada por la Delegatura con información Esri, HERE, Garmin, FAO, NOAA, USGS, ANM UPME, FENOCO.

La siguiente tabla relaciona la oferta de puertos públicos en la reglón caribe como nodos de conexión para la exportación de carbón mineral: Tabla No. 5 Caracterización de la oferta de nodos portuiarios en la región caribe. Zona portuaria Puerto [176] Tipo Tipo de conexión con el transporte doméstico Cargue directo [177] Capacidad efectiva de cargue (Ton/h) [178] Barranquilla [179] S.P. Compas Público Carretera y fluvial Sí 297 S.P. Riverport Público Carretera y fluvial Sí 550 Ciénaga S.P. Puerto Nuevo Público Férreo Sí 4.641 Santa Marta S.PR.

Santa Marta Público Carretera [180] Sí 1.242 Fuente: Elaborada por la Delegatura con información del expediente. A pesar de la presencia de potenciales sustitutos en la prestación de servicios portuarios, la conexión del puerto con el transporte doméstico muestra cómo esta categoría separa el mercado en el que participa PUERTO NUEVO. PNSA, al estar interconectado con la vía férrea, es el oferente de un servicio de transporte en el que hasta 2015 participó de forma única.

Inclusive al habilitarse el ramal férreo hasta la Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta (PUERTO DE SANTA MARTA), por razones de escala, PUERTO NUEVO conservó una ventaja significativa [181]. Además, el ingreso del carbón mineral a PUERTO NUEVO se hace exclusivamente por la red férrea [182]. En este sentido, el entorno en el que compiten los agentes económicos está compuesto por la logística integrada de transporte férreo y nodo portuario público en el área geográfica del municipio de Ciénaga, Magdalena.

Por tanto, de existir capacidad, si un consumidor elige PUERTO NUEVO como su nodo de exportación necesariamente debe gestionar el acceso a la red férrea operada por FENOCO. Esto no ocurre con los otros nodos portuarios que se presentaron en la tabla No. 5. Según la definición del estatuto de puertos del país [183], PUERTO NUEVO es un monopolio natural porque, para la delimitación temporal de esta investigación, era el puerto público más eficiente de la región caribe, en función de su escala de producción. No obstante, esto no significa que PUERTO NUEVO sea un monopolio natural en términos de la teoría económica [184].

De otra parte, las características particulares de cada puerto Implican un análisis acerca de la relación entre la oferta y la demanda del servicio de exportación y cómo esta Incide en la decisión de escogencia del puerto de exportación por parte del usuario. La Delegatura simplificó el proceso de decisión al que se enfrenta un productor que requiere servicios de transporte para exportación en la Imagen No. 5: Imagen No. 5 Proceso de decisión del productor que demanda servicios de transporte para exportar cabón mineral.

Fuente: Elaborada por la Delegatura. El diagrama explica la Interacción estratégica entre el consumidor y los oferentes del servicio de transporte. Por lo tanto, si el productor de carbón mineral cuenta con facilidades Integradas verticalmente el precio a pagar por el transporte sería el más eficiente. En caso contrario, para lograr la exportación de la carga el productor debe enfrentarse a la rigidez de la oferta.

Esta característica viene representada por la elección del puerto público de exportación. En este caso el consumidor del servicio de transporte puede recorrer toda la lógica de elección para enfrentarse siempre con el problema de la capacidad. La disponibilidad en puerto se convierte en un cuello de botella que eleva el precio que debe pagar por el servicio de transporte de mina a destinos internacionales.

Además, PUERTO NUEVO es el único puerto con conexión férrea y quien tiene mayor capacidad, por esto debería ser la opción más eficiente en el mercado. Cualquier combinación de elecciones diferente a esta resulta Ineficiente para el consumidor. Adicionalmente, son precisamente estas eficiencias las que le permiten al productor de carbón mineral competir en el mercado de commodities -aguas abajo-.

En síntesis, el mercado relevante de producto para esta Investigación es el servicio de transporte para la exportación de carbón mineral desde la región caribe, que reconoce la complementariedad entre el transporte doméstico y el nodo portuario. Así mismo, el mercado relevante geográfico corresponde a la región caribe y, particularmente, a los nodos portuarios ubicados en Ciénaga, Magdalena.

Esta definición Incorpora el espacio efectivo en el que interactúan los agentes económicos. Finalmente, es pertinente aclarar que la defensa alegó que la Delegatura desestimó otros precedentes sobre la definición del mercado relevante. Sin embargo, no existe contradicción entre la definición de mercado de esta Investigación y los análisis precedentes relacionados con la evaluación de operaciones de Integración empresarial.

Lo expuesto parte de las siguientes premisas. Primero, un mercado relevante constituye un espacio (no necesariamente físico) en el que las empresas compiten de forma efectiva. Para el estudio de este mercado se consideran las dimensiones: de producto, geográfica y temporal [185]. Por lo tanto, cada definición de mercado relevante comprende características singulares, las cuales están vinculadas a las dinámicas de competencia que pueden ser estables o pueden cambiaren el tiempo.

Segundo, en cuanto a la evaluación de una integración empresarial este es un proceso prospectivo que permite plantear un posible escenario de comportamiento basado en la información histórica del mercado, esto se conoce cómo la "prueba del monopolista hipotético" [186]. Por su parte, la valoración económica en un caso de prácticas restrictivas es un análisis de Introspección retrospectiva que busca contrastar los comportamientos observados de las empresas con la hipótesis de competencia efectiva en el mercado.

Por los dos elementos antes mencionados, afirmar que la definición de mercado relevante en una investigación por prácticas restrictivas de la competencia debe ser Igual al mercado definidlo en una Integración empresarial, no es válido. Esto debido a que los elementos analizados en una integración empresarial no son los mismos a los analizados en una investigación administrativa si se tiene en cuenta que factores como la temporalidad, los agentes del mercado y las dinámicas de mercado pudieron haber variado. 7.3.

Análisis de la sustituibilidad La Delegatura ha delimitado el mercado relevante de producto y geográfico como el servicio de transporte para la exportación de carbón mineral desde la región caribe, particularmente en Ciénaga, Magdalena. La demanda está constituida por el segmento de productores de la industria extractiva de carbón mineral que no están integrados verticalmente con las facilidades de transporte para exportación. Por su parte, la oferta se configura por la complementariedad entre los mercados de transporte doméstico nacional y los nodos de servicio portuario. 7.3.1.

Sobre la sustituibilidad de la demanda Este punto implica determinar el conjunto de sustitutos factibles para los consumidores que de manera inmediata ejercen presiones competitivas. Estos sustitutos pueden limitar el comportamiento de un agente económico [187]. Por tanto, se analizarán los siguientes argumentos. Primero, los puertos de servicio privado como potenciales nodos en el mercado de prestación de servicios de transporte.

Segundo, los puertos públicos de la región caribe. Tercero, la relación entre las modalidades de transporte doméstico y el nodo portuario. En relación con los puertos de servicio privado su operación responde a la internalización de las eficiencias de la Integración vertical. De ahí que el precio por sus servicios esté relacionado con el nivel de operación que maximiza beneficios para el controlante.

Por tanto, se esperaría que este precio traslade todas las externalidades positivas por las economías de escala al propietario. Es por esto que el estatuto de puertos marítimos consagró que en los puertos de servicio privado “[s]ólo se prestan servicios a empresas vinculadas jurídica o económicamente con la sociedad portuaria propietaria de la infraestructura" [188].

Reconociendo esto, la Corte Constitucional [189] ha expuesto que: “La ley 1 a de 1991 no permite a las sociedades portuarias que operan puertos privados el transporte de bienes de terceros, y el régimen tarifario diferencial entre privados y públicos se tornaría inviable, en términos financieros y productivos" El Estado, en uso de sus funciones de intervención en la economía, ha adoptado medidas para habilitar a terceros el acceso a puertos de servicios privado.

Estas medidas fueron temporales y excepcionales, adoptadas a través de la Resolución No. 2272 de 2014 del MINTRANSPORTE, que buscó “garantizar el servicio portuario que requieran las sociedades no vinculadas jurídica o económicamente, con la finalidad de proveer el acceso universal al servicio” [190]. Este acto administrativo se encuentra suspendido provisionalmente por exceso en la potestad reglamentaria del MINTRANSPORTE [191].

Adicionalmente, el Decreto Ley 1977 de 2015 [192] buscó: "[E]vitar las consecuencias negativas de orden económico y social producidas por cierre de la frontera con Venezuela ya descritas y, por tanto, garantizar que el carbón que se produce en los municipios Norte de Santander cobijados por la declaración de emergencia sea movilizado por el territorio nacional en dirección a los puertos del Mar Caribe para su exportación." Este acto administrativo pretendía dar una solución coyuntural [193], ya que: “[L]os puertos públicos denominados Sociedad Portuaria Regional de Santa Marta y Sociedad Portuaria de Puerto Nuevo, ( ) presentan dificultades técnicas estructurales que sólo podrían solucionarse a largo plazo, aspecto que hace imposible solventar la crisis empleando únicamente puertos de servicio público” [194].

Las medidas adoptadas son parte de la intervención del Estado en la economía, pues buscaban proteger los derechos fundamentales al mínimo vital y la vida digna de los 28.000 trabajadores que empleaba la explotación de carbón mineral en Norte de Santander. Además, la medida se tomó considerando las restricciones existentes en el mercado relevante y solamente para el carbón mineral producido en Norte de Santander.

Por tanto, los puertos de servicio privado no constituyen un sustituto inmediato para el consumidor, de manera que no ejercen presiones competitivas en el mercado relevante. A propósito de las modalidades de transporte doméstico para el carbón mineral la tabla presenta una Ilustración de los costos de las diferentes combinaciones de transporte para la exportación. Además, se presenta una proporción del impacto de estos costos sobre el precio FOB de exportación. Tabla No. 6 Impacto de estos costos sobre el precio FOB de exportación Zona / Región Transporte Doméstico Tipo Servicio Portuario Costo Transporte Doméstico Costo Manejo y Portuario Precio FOB [195] (US S/T) Relación Costos/Precio 2014 2015 2014 2015 2014 2015 2014 2015 La Guajira Ferroviario Privado 4 28 4.16 4.91 5.06 65.32 50.52 14% 18% Cesar Sector el Descanso Ferroviario Privado 4.28 4.16 4.91 5.06 71.37 50.16 13% 18% Sector La Loma y Boquerón Ferroviario Privado 4.28 4.16 4.91 5.06 71.37 50.16 13% 18% Sector de la Jagua de Ibirico Ferroviario Público 9.95 5.77 8.08 10.47 68.10 60.56 26% 27% Zona Santanderes Carretera o Fluvial Público 45.35 35.3 13.8 11.82 70.77 56.64 84% 83% Zona Interior del País Carretera Público 72.32 38.44 13.76 15.31 93.84 61.81 92% 87% Fuente: Resoluciones de liquidación de regalía del 2014 y 2015 publicadas por la UPME.

Existen diferencias significativas entre la modalidad del transporte doméstico que seleccione el consumidor. Por tanto, la decisión de elección del nodo portuario tiene Impactos significativos sobre la estructura de costos, lo que Implica la limitación de la capacidad de competir en los mercados aguas abajo. Además, en relación con el uso de la vía férrea la Secretaría Jurídica de la Presidencia afirmó que: "[S]e debe usar vía férrea disponible, por ser el medio de transporte menos contaminante, más expedito y bajo precio, que cuenta con la infraestructura requerida para el efecto, y cuyo concesionario ha adoptado medidas efectivas para proteger los derechos fundamentales de los habitantes de los municipios de Bosconia, Algarrobo, Fundación y Zona Bananera.” [196] El uso de modalidades de transporte como el transporte por carretera no constituye una fuente efectiva de competencia inmediata de las modalidades de transporte ferroviario.

Esto hace que PUERTO NUEVO no tenga presiones competitivas reales que limiten el posible comportamiento restrictivo de la competencia por parte de PNSA. De la misma forma, la ausencia de Interconexión con el nodo ferroviario limita la capacidad de los otros puertos públicos para constituir sustitutos efectivos al consumidor de PNSA. A pesar que el PUERTO DE SANTA MARTA desde 2015 cuenta con un ramal férreo que lo Integra con la vía de FENOCO, la Infraestructura de la zona en la que se encuentra este último puerto no es adecuada para transportar carbón a gran escala.

De esta forma, para la época de los hechos de esta Investigación, el transporte de carbón se realizó con vehículos automotores [197]. Por tanto, el mejor escenario para el consumidor era transportar el carbón a través de tren, esto es, usando la capacidad disponible para exportar en PUERTO NUEVO. En conclusión, los otros puertos públicos de la región caribe no constituyen presiones competitivas de cara al consumidor que Incrementen la sensibilidad de la demanda a los precios.

Fue esto lo que llevó al Estado a habilitar temporal y excepcionalmente a los puertos de servicio privado para recibir carbón de terceros [198]. 7.3.2. Sobre la sustituibilidad de la oferta La Delegatura considera que existen suficientes barreras de acceso que impiden una sustitución efectiva y eficaz. Esto no implica que el mercado no sea disputable en el tiempo, precisamente por esto se parte de delimitar el mercado en un horizonte temporal.

No obstante, no es factible que un agente de mercado pueda proveer en el corto plazo servicios de transporte para exportación para atender a la demanda. Esto implica efectuar ajustes significativos en infraestructura que requieren tiempo e inversión para su ejecución. A manera de ejemplo, la construcción de PUERTO NUEVO tomó cerca de 2 años.

Además, frente a la coyuntura generada por el cierre de la frontera con Venezuela, los puertos públicos como PUERTO NUEVO y PUERTO DE SANTA MARTA fueron incapaces de solucionar la emergencia. Esto debido a que presentaban “dificultades técnicas estructurales que sólo podrían solucionarse a largo plazo”. [199] En conclusión, no se evidenció la existencia de eventuales presiones competitivas por el lado de la oferta en el periodo de la Investigación. Lo expuesto no implica que PUERTO NUEVO sea una facilidad esencial [200] o constituya un monopolio natural.

De hecho, el presupuesto de esta Delegatura es que el espacio de competencia efectivo puede cambiar ante la dinámica competitiva. En este sentido la definición de un mercado relevante no puede considerarse como una condición estática y depende del análisis particular acerca de las condiciones de competencia en un espacio temporal específico. 7.4.

Sobre la posición de dominio de PNSA Esta Delegatura encontró que PNSA, durante el periodo objeto de investigación, estuvo en capacidad de disciplinar toda la dinámica del sistema de transporte público de carbón mineral térmico para exportación desde la costa caribe. Esto se fundamenta en los siguientes aspectos: i) la estructura de la oferta de servicios públicos portuarios; ii) el encadenamiento del transporte interno con la facilidad portuaria y; iii) la incidencia de PNSA en los precios de transporte de carbón. Con posterioridad a la entrada al mercado de la facilidad portuaria PUERTO NUEVO se presentó un cambio en la estructura del transporte para exportación de carbón en el país. De hecho, PUERTO NUEVO constituye el principal puerto público con infraestructura para la exportación de carbón mineral.

Además, es el único con carácter público especializado en dicha actividad. PUERTO NUEVO cuenta con unas ventajas estructurales que le permiten garantizar a sus potenciales demandantes los mejores precios del mercado. Por ejemplo, la interconexión con la vía férrea administrada por FENOCO permite que el precio pagado por el potencial usuario del servicio de transporte sea el más eficiente posible.

Cualquier potencial agente en el mercado portuario que no presente esta complementariedad se encuentra en desventaja al competir con PNSA y, por tanto, en el mercado tendrá desventajas competitivas. Si bien es cierto que el sector portuario provee un bien público que es regulado, no por esto PNSA deja de tener posición de dominio en el mercado descrito.

Para esto, debemos describir las variables con las que compite PNSA en el mercado de transporte de carbón mineral para exportación. La actividad portuaria presenta economías de escala en la producción. En este sentido, el esquema de tarifas reguladas permite la sostenibilidad de la operación portuaria a un nivel mínimo de operación. A partir de ese nivel de sostenibilidad, la actividad presenta beneficios crecientes lo que debería motivar la inversión para la constante expansión de la capacidad.

Sumado a lo anterior, el modo de transporte interno, terrestre o férreo, enfrenta restricciones de capacidad en función de la calidad y capacidad de las vías terrestres y líneas férreas. La combinación y complementariedad entre los modos de transporte interno y el nodo portuario configura externalidades positivas que se traducen en eficiencias.

La completitud de dichas relaciones redunda en la reducción de costos de transacción y, por tanto, en el precio final de transportar el carbón mineral a destinos internacionales. En este sentido, podemos afirmar que el transporte como actividad derivada y necesaria para la producción de carbón mineral constituye una sola actividad cuya integralidad redunda en un solo precio pagado por el exportador.

Así, los niveles de producción de carbón mineral para exportación están acotados a la función de producción de servicios de transporte. El precio del servicio de transporte corresponde con la adición de los precios de los diferentes nodos necesarios para lograr la exportación del carbón. En este sentido, PNSA tiene la capacidad de afectar el precio del servicio de transporte para la exportación de carbón. Esto, debido a que, PNSA dispone de las condiciones de acceso a la facilidad portuaria PUERTO NUEVO y tiene la potencialidad de expulsar a un grupo de consumidores del servicio de transporte prestado por el clúster público compuesto por la combinación del nodo férreo y el puerto -a este puerto solo se puede acceder por tren-.

De esta forma, PNSA está en la capacidad de afectar la decisión de escoger el tipo de transporte interno e incidir en los precios que asume el exportador al demandar los servicios de transporte en este mercado. En conclusión, PNSA tenía la capacidad de determinar las condiciones en el mercado relevante. Primero, PNSA es el administrador de la facilidad portuaria PUERTO NUEVO.

Segundo, PNSA se encuentra integrado verticalmente con el transporte interno por vía férrea y con un productor de carbón (PRODECO). Debido a estos dos elementos principales y los demás descritos en este acápite, PNSA tiene la capacidad de afectar el precio del servicio de transporte para la exportación de carbón mineral.

8. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA 8.1. Adecuación táctica En este acápite se expondrán las pruebas que dan cuenta de las conductas desplegadas por PNSA y PRODECO. Para la Delegatura, PNSA abusó de su posición de dominio al haber obstruido la entrada de terceros a PUERTO NUEVO. Esta conducta se desplegó a través de tres situaciones. Primera, la construcción de un puerto que no atendía los requerimientos para el acceso de múltiples usuarios.

Segunda, la fijación de condiciones de acceso que resultaban restrictivas y representaban desincentivos para acceder al puerto. Tercera, el comportamiento desplegado por PNSA frente a las solicitudes de acceso presentadas por terceros Interesados. Adicionalmente, la Delegatura encontró que PRODECO llevó a cabo un sistema tendiente a restringir la libre competencia económica.

Por medio de este sistema PRODECO Influenció a PNSA para que, a través de conductas restrictivas de la libre competencia económica, beneficiara los Intereses del GRUPO PRODECO. 8.1.1. Restricciones portuarias en el diseño, la construcción y la operación de PUERTO NUEVO La Delegatura determinó en el curso de la Investigación formal que PNSA diseñó y construyó un puerto que no tenía la capacidad para recibir a múltiples usuarios.

En este caso, el puerto fue diseñado y construido de acuerdo a las condiciones de exportación de PRODECO como único usuario. De esta forma, la sociedad portuaria, al momento de ejecutar el contrato de concesión, desatendió la naturaleza pública de PUERTO NUEVO y construyó un puerto que no cumplía con las condiciones para recibir más de un usuario, lo que configuró una conducta de obstrucción. En los documentos de la concesión se establecieron unas condiciones para que PUERTO NUEVO operara como un puerto de servicio público.

Primero, se estableció que el puerto debía tener una capacidad de 32 MTA en su fase Inicial y, en su fase final, una capacidad de 60 MTA. En este sentido, la Resolución No. 333 del 2010 que otorgó la conceisón del puerto a PNSA Indicó que PUERTO NUEVO debía alcanzar una capacidad en su fase Inicial de aproximadamente 32 MTA y en su tercera fase una capacidad de 60 MTA: “5.1.

DESCRIPCIÓN. El proyecto contempla la construcción y operación de un puerto especializado en el recibo, almacenamiento y cargue de carbón, directo a buque a través de bandas encapsuladas con capacidad de mover en la primera fase un aproximado de 32 millones de toneladas, hasta una tercera fase de aproximadamente 60 millones de toneladas/año ( )” [201] En otros documentos también se estableció que la capacidad del puerto, para que pudiera prestar un servicio público, en su fase Inicial debía responder a 32 MTA y en la tercera fase a 60 MTA.

La Resolución No. 548 de 2008, en su artículo segundo señaló como capacidad portuaria 30 MTA [202]. Los términos de referencia de la oferta oficiosa Indicaron que la capacidad del puerto sería de 30 MTA [203]. La Resolución No. 135 de 2009 en el artículo octavo previo la capacidad del puerto, para una primera fase, en 32 MTA [204]. La licencia ambiental otorgada por la ANLA mediante las Resoluciones No. 435 y 729 de 2009, No. 446 y 447 de 2010, y No. 759 y 2765 de 2010, previo que el objetivo del proyecto portuario era la construcción y operación de un puerto marítimo que contaría con una capacidad de 35 MTA.

El estudio económico adelantado por esta Superintendencia al momento de analizar la solicitud de autorización de una integración empresarial entre las sociedades interesadas en ser concesionarias del proyecto portuario tuvo en cuenta que la capacidad de PUERTO NUEVO sería de 32 MTA [205]. La Resolución No. 333 de 2010, modificada por la Resolución 433 de 2010 y 0999 de 2011, por la que la ANI otorgó la concesión portuaria estableció que la capacidad del puerto correspondería a 32 MTA.

Finalmente, el CONPES 3744 de 2013 señaló que la capacidad de PUERTO NUEVO sería de 32 MTA. Segundo, el contrato de concesión señaló que el ship loader, el sistema de bandas transportadoras para el recibo del carbón, la estación de descargue de trenes y los apiladores de los patios de almacenamiento de PUERTO NUEVO debían operar con una capacidad de 8.000 tn/hr [206].

Con estas condiciones el Estado esperaba que múltiples usuarios, además de PRODECO, pudieran acceder al puerto debido a que, como lo manifestó SUPERTRANSPORTE en el informe de visita de 2014, "para la capacidad nominal contractual de 8.000 tn/hr el puerto tiene una capacidad instalada opertiva de 26.7 MTA" [207] la cual era mayor a los 21.4 MTA que correspondía al volumen inicial de carga del puerto.

De no ser así, la concesión se desnaturalizaría y PUERTO NUEVO se convertiría en el puerto de operación privada del GRUPO PRODECO, tal como finalmente ocurrió. La conducta desplegada por los investigados en relación con la obstrucción antes enunciada será descrita en tres etapas. Primero, se realizará el recuento de la capacidad de PUERTO NUEVO desde su entrada en operación hasta el 2016, época en que se presentó el último cambio de capacidad.

Segundo, se enunciarán las características de la construcción de PUERTO NUEVO que impedían el acceso de terceros usuarios. Tercero, se expondrá cómo se materializó la intención anticompetitiva de los investigados para obstruir el acceso de terceros usuarios al puerto. Cuarto, se explicará la forma en la que se implementaron las condiciones técnicas de operación de PUERTO NUEVO.

Finalmente, se analizará el argumento presentado por los Investigados a través del que manifiestan que la capacidad del puerto fue evaluada por terceros analistas con conceptos positivos. 8.1.1.1. Capacidad de PUERTO NUEVO desde su entrada en operación y los inconvenientes que presentó Desde el inicio de la operación de PUERTO NUEVO, PNSA tuvo Inconvenientes para cumplir con las condiciones establecidas en el contrato de concesión. En primer lugar, el puerto en su primer año de operación (2013 - 2014) alcanzó una capacidad de 21.4 MTA, cifra que correspondía al volumen garantizado de PRODECO que había sido comprometido a través del ToP suscrito entre PNSA y PRODECO [208].

En segundo lugar, el puerto presentó varias fallas técnicas en su infraestructura que no le permitieron aumentar la capacidad del puerto acordada en el proceso de concesión. Respecto de la capacidad del puerto, esta Delegatura verificó que para el primer año PUERTO NUEVO contó con una capacidad de 21.4 MTA. Posteriormente, entre el 2014 y 2015, PUERTO NUEVO alcanzó una capacidad de 23.7 MTA, lo que dejaba con una capacidad no comprometida de aproximadamente 2.3 MTA.

Finalmente, para el 2016, PUERTO NUEVO llegó a tener una capacidad de 25.7 MTA, por lo que PNSA contaba con 4.2 MTA no comprometidos [209]. En la actualidad, según la información publicada en la página web de PNSA, PUERTO NUEVO cuenta con una capacidad aproximada de 25.7 MTA, de la cual 21.4 MTA se encuentran comprometidas con PRODECO y 3 MTA con CNR desde abril de 2017 [210].

Por lo tanto, PNSA actualmente tiene dos usuarios: PRODECO y CNR, y cuenta con aproximadamente “1.2 millones de toneladas por año para un usuario dispuesto a exportar un tipo de carbón con características homogéneas” [211]. A pesar del aumento periódico en la capacidad disponible del puerto para el 2013 - 2016, la Delegatura encontró que las restricciones de entrada a PUERTO NUEVO se encontraban relacionadas con el hecho de no poder atender a más de un único usuario.

Debido a esto, las cifras relacionadas con el aumento de capacidad de PUERTO NUEVO no reflejan la posibilidad real y efectiva de acceso de terceros. Las limitaciones del puerto para atender múltiples usuarios fue el aspecto que, en la práctica, restringió la capacidad de PUERTO NUEVO. Por otra parte, los investigados adujeron que desde la entrada en operación de PUERTO NUEVO se presentaron algunos problemas técnicos que restringieron sus condiciones de operación. Debido a esto PNSA tuvo que adoptar una serie de mejoras para aumentar periódicamente la capacidad portuaria.

Señalaron que, inclusive, durante algún periodo estas fallas técnicas representaron dificultades para satisfacer las 21.4 MTA garantizadas a PRODECO. Por lo tanto, para los investigados no es posible reprochar a PNSA las fallas técnicas como conductas restrictivas de la libre competencia económica. Como ejemplo de estas fallas técnicas, manifestaron que durante la entrada en operación del puerto ocurrieron avalanchas de carbón en el patio de acopio [212].

Esto ocasionó que se presentaran derrames de carbón en la infraestructura, daños en las bandas transportadoras del carbón y daños en las máquinas reclamadoras/apiladoras del puerto. Como consecuencia, afirmaron que en algunas ocasiones PNSA tuvo que frenar la operación portuaria y, en otras, debió reducir el rendimiento de las máquinas para evitar daños permanentes [ 213].

Estas medidas limitaron la capacidad del puerto. Como solución a este problema, los Investigados adujeron que se implementaron distintas medidas técnicas, tales como el uso de sensores y equipos de predicción de avalanchas, se modificaron los canales de carbón para lograr mayores eficiencias y se ampliaron los patios de acoplo de carbón, pasando de un patio de 1.1 MT a dos patios que alcanzan los 2.5 MT [214].

Otro de los Inconvenientes técnicos que debió enfrentar PNSA se relacionó con la banda que transporta el carbón directamente al buque. Los investigados señalaron que este equipo presentó algunas fallas de diseño que llevó a PNSA a reducir su rendimiento para evitar una falla permanente de la operación. Como consecuencia, la capacidad del sistema de cargue del carbón al buque tuvo que disminuir [215].

Este problema fue atribuido por PNSA a su proveedor SANDVIK. Para solucionar el inconveniente presentado con las bandas transportadoras, PNSA contrató el rediseño de la banda y modificó su sistema de tensionamiento. Esta modificación se materializó en el 2016 y le permitió a PUERTO NUEVO aumentar su capacidad de operación [216]. Con estos antecedentes, los Investigados adujeron que las restricciones de capacidad presentadas desde el inicio de la operación de PUERTO NUEVO se debían a problemas técnicos ajenos a su voluntad.

Sin embargo, esta Delegatura encontró que las fallas técnicas aducidas por los investigados no fueron el motivo real por el que se restringió el acceso de terceros interesados al puerto. Por el contrario, esta Delegatura encontró pruebas que demuestran que los motivos que llevaron a restringir la entrada de terceros al puerto se relacionaban con el Impacto negativo que tendría el acceso de terceros usuarios en la operación de PRODECO. 8.1.1.2.

Características de diseño y construcción de PUERTO NUEVO que impedían el acceso de terceros usuarios Una vez analizada la Información, esta Delegatura constató que los argumentos presentados por los Investigados no justificaban las restricciones de acceso al puerto a terceros Interesados. El motivo real de la restricción del acceso a terceros se debe a que el puerto nunca fue pensado como un puerto de servicio público que soportara varios usuarios.

Esto se prueba a través de dos situaciones. La primera situación está relacionada con que transcurridos más de 6 años PNSA no ha cumplido con la capacidad de 32 MTA prevista para la primera fase. La segunda situación está relacionada con las condiciones de construcción del puerto que no tuvieron en cuenta la posibilidad de acceso de un usuario distinto a PRODECO.

Con respecto a la primera situación, los investigados justificaron la capacidad del puerto con base en el volumen garantizado de PRODECO (21.4 MTA). Sin embargo, esta Delegatura considera que la explicación presentada es insuficiente. Primero, la Resolución No. 333 de 2010 señala específicamente que PUERTO NUEVO debía contar con una “capacidad de mover en la primera fase un aproximado de 32 millones de toneladas”.

Segundo, para la época en que se profirió esta resolución y se firmó el contrato de concesión las empresas del GRUPO PRODECO eran las únicas interesadas en participar y ejecutar el proyecto. De esta manera, independientemente de que el proyecto hubiera sido previamente estructurado como un esquema ToP, el otorgamiento formal de la concesión indicó de manera precisa las necesidades de capacidad del proyecto concesionado.

De lo contrario, si el puerto se hubiera concesionado con una capacidad limitada de 21.4 MTA, no se estaría adjudicando la operación para un puerto de servicio público, como en efecto se hizo, sino para un puerto para la operación privada de un solo grupo empresarial. Los investigados insistieron a lo largo de esta actuación administrativa que no era restrictivo haber construido un puerto de 21.4 MTA.

Para ellos el contrato de concesión preveía esta situación en los siguientes términos: "5.4. VOLUMEN Y CLASE DE CARGA.- Puerto Nuevo, se construirá para realizar cargue directo de carbón, el volumen anual de carga que se manejara (sic) a partir de la iniciación de la operación es de aproximadamente veintiún millones cuatrocientos veintiocho mil (21.428.000) toneladas de carbón". [217] Para la Delegatura el contrato previo que el volumen anual de carga con el que se iniciaría la operación del puerto correspondería a 21.4 MTA.

Esta condición es lógica si se tiene en cuenta que en ese momento PRODECO era el único usuario del puerto y ese era el volumen garantizado que inicialmente se exportaría por PUERTO NUEVO. Sin embargo, este concepto no puede confundirse con la capacidad de PUERTO NUEVO que, como se expuso, fue prevista para 32 MTA en su fase inicial. De hecho, en comunicación remitida a esta Delegatura la SUPERTRANSPORTE manifestó que los 21.4 MTA correspondían al volumen de carga inicial de PUERTO NUEVO y no a la capacidad prevista para el proyecto portuario: “(…) Debe resaltarse que dentro de las condiciones establecidas para la realización del proyecto “Puerto Nuevo" se instituyó que el puerto tendría que manejar una capacidad de carga inicial de 30 millones de toneladas anuales, de conformidad con los términos de referencia establecidos para el proceso de oferta oficiosa.

Indistintamente, se puede apreciar que todos los oferentes, incluyendo a la sociedad C.l. Prodeco S.A. y demás sociedades accionistas de SPPNSA, conocieron desde un principio, las particularidades que presentaba el desarrollo del citado proyecto. Adicionalmente se puede apreciar que dentro de la Resolución No. 333 de 2010, se instituyó que a pesar a que el volumen anual de carga que se manejaría SPPNSA a partir de la iniciación de sus operaciones sería de aproximadamente veintiún millones cuatrocientos veintiocho mil (21.428.000) Toneladas de carbón, esto no implica que Puerto Nuevo no debiera cumplir la meta establecida para la primera fase del puerto, de cumplir con una capacidad de carga de 32 millones de toneladas anuales de carbón. (…). [218] (Destacado y subrayado fuera de texto) Respecto de la segunda situación, esta Delegatura encontró que las condiciones de diseño y construcción de PUERTO NUEVO desconocieron el acceso de un usuario distinto a PRODECO.

Debido a esta situación, el acceso de un tercero al puerto podría afectar la capacidad portuaria y la operación de PRODECO. Esta situación se convirtió en la principal motivación tanto de PNSA como de PRODECO para restringir el acceso de terceros usuarios al puerto. La entrada de terceros al puerto, de acuerdo con las condiciones de diseño y construcción de PUERTO NUEVO, generaría varios Inconvenientes en la operación del puerto.

Si se permitía el acceso de terceros usuarios que tuvieran distintas calidades de carbón, se ocasionarían cuellos de botella en el sistema de descarga de carbón [219] y en los patios de almacenamiento. Estas situaciones llevarían a la reducción del rendimiento y la capacidad de PUERTO NUEVO. De esta forma, con la operación de múltiples usuarios, la capacidad efectiva del puerto se encontraría reducida y la operación de PRODECO se vería afectada.

Estos Inconvenientes fueron planteados en correos electrónicos y diferentes declaraciones rendidas ante esta Delegatura. Por ejemplo, el correo electrónico del 13 de junio de 2014, enviado por DARREN LEIGH THOMPSON a MARK JOHN MCMANUS, ABRAHAM SMIT, MATEO RESTREPO, OSCAR GÓMEZ, FREDERICK WILLIAM SMITH y GEERT KOCH, con asunto “Re: Reunión de martes en Bogotá" [220].

En este se manifestó que la operación ferroviaria y el patio de acoplo se encontraban limitados para la operación de PRODECO, por lo que era inviable la exportación de carbón de otros usuarios, así: “(…) Una de las cosas que no consideramos para el cálculo de la capacidad fue el tamaño del patio de acopio necesario para permitir una variación suficiente en los niveles de inventario para soportar una operación de 21,4Mt.

Esto fue porque habría requerido un modelo dinámico y basarse en suposiciones (que, en últimas podrían ser impugnados) que aún no eran comprendidas del todo. En cualquier caso, es realista aceptar las fuerzas del mercado como una variable en la capacidad de PNSA. También se basa en el hecho de que la operación ferroviaria es un cuello de botella, y cualquier interrupción a esta por parte de PNSA (por ejemplo, que las vías estén llenas), en últimas reduce la capacidad de PNSA.

De manera que hay interacciones y, dependiendo del punto de vista, habrá un resultado diferente para la capacidad. La realidad es que, para manejar la fluctuación actual, se ha alcanzado la capacidad actual del patio de acopio. De hecho, debería reconocerse una variación natural de entrada y salida, y por lo tanto, una mínima capacidad del patio de acopio requerida por un único cliente para lograr cierta producción anual.

Por lo tanto, no habría espacio para recibir el carbón de otras personas. Esto se podría modelar matemáticamente, pero necesitaría un conjunto base de suposiciones. Esto también estaría abierto a interpretaciones. La modelación estaría más allá de mis capacidades. La realidad es que, si actualmente tuviéramos el carbón de otras personas en el patio de acopio, no seriamos capaces de transportarlo por tren y, en últimas, nuestra capacidad anual se reduciría, posiblemente por debajo del TOP, ( )”.

(Destacado y subrayado fuera de texto) Igualmente, GEERT KOCH señaló en su declaración que, además de los problemas técnicos que limitaron la capacidad de PUERTO NUEVO, el acceso de múltiples usuarios reducía aún más la capacidad del puerto. El testigo expresamente manifestó: "DELEGATURA: Teniendo en cuenta que son factores que determinan la capacidad del puerto, el Despacho quisiera que le explicara, le ilustrara, ¿PUERTO NUEVO cómo se encuentra distribuido en lo siguiente? ( ) ¿cómo es la operación al interior del puerto? ( ) ¿cómo es el proceso entre llegada de carbón al puerto hasta el cargue a buque? ( ) GEERT KOCH: El puerto opera dos procesos principales, descargar trenes y cargar barcos ( ) el cuello de botella de este sistema es el patio, porque si el material para este barco el cliente lo destinó a la línea dos días anteriores que llegó la carga, y envía un tren que también debe ir a la línea dos, se genera un conflicto porque tengo dos procesos con necesidad de la línea dos y solo un proceso lo puede tener ( ) en la medida en que hay más diferentes calidades y más diferentes usuarios, los conflictos son más probables a ocurrir.

( ) DELEGATURA: Para el año 2013, cuando entró en operaciones el puerto, ¿qué capacidad tenía PUERTO NUEVO? GEERT KOCH: 21.4 millones de toneladas al año. ( ) DELEGATURA: ¿A qué corresponden los 21.4 millones de toneladas? GEERT KOCH: Los 21.4 millones de toneladas son la capacidad de exportación por año bajo varios supuestos. De los principales supuestos son una distribución uniforme sobre todos los meses de la exportación, el hecho de que hay un solo usuario con una cantidad limitada de diferentes calidades.

( ) GEERT KOCH: Nuevamente explico, en la medida en que hay más diferentes calidades hay más movimiento de maquinaría que es tiempo no productivo y obviamente reduce la capacidad del puerto.'' [221] (Destacado y subrayado fuera de texto) Adicionalmente, FREDERICK WILLIAM SMITH también resaltó que el acceso de múltiples usuarios afectaba la capacidad portuaria desde distintos aspectos, así: “FREDERICK WILLIAM SMITH: ( ) PNSA solo tiene permitido recibir carbón por tren ( ) actualmente si tomamos toda la cadena de suministro, el cuello de botella que tenemos es el sistema férreo.

Entre más usuarios tiene la vía férrea más lento se vuelve el sistema, en ciertos momentos hemos encontrado que es muy difícil llevar nuestros productos al puerto. ( ) DELEGATURA: ¿Cuál es la capacidad que tuvo inicialmente cuando empezó la operación del puerto el patio de acopio donde se apila el carbón ( )? FREDERICK WILLIAM SMITH: La capacidad de diseño fue 1.1 millones de toneladas.

DELEGATURA: ( ) nos habló que el cuello de botella de la operación era el tren. ¿En algún momento se consideró que el cuello de botella también sería el patio de acopio, el patio de almacenamiento de carbón? FREDERICK WILLIAM SMITH: Me hace una pregunta muy difícil porque la capacidad del patio de acopio está determinada por la cantidad de filos que salen y la cantidad de carbón que nosotros ingresamos.

También está determinado por las diferentes calidades que queremos exportar, entonces entre más calidades tenemos que lograr, menor es la capacidad. " [222] (Destacado y subrayado fuera de texto) Por su parte, DARREN LEIGHT THOMPSON indicó: “DELEGATURA: ¿Al momento de correr el modelo se tuvo en cuenta cuál sería el impacto en la capacidad del puerto si entrara un tercero interesado? DARREN LEIGHT THOMPSON: El modelo sí permite tener en cuenta el impacto de un tercero. Hay un algoritmo en el modelo que permite justamente calcular el impacto de manejar distintas calidades de carbón y distintas personas en el puerto.

DELEGATURA: En ese orden de ideas, si nos puede mencionar con el mayor detalle posible, ¿cuáles fueron los resultados que arrojó el modelo según esos algoritmos? DARREN LEIGHT THOMPSON: Depende de las presunciones que hagamos sobre el número de actores que hayan, el número de calidades de carbón que haya que manejar y el espacio o el área con la que contemos.

De mi recuerdo, tener otro cliente con dos calidades de carbón distinto tendría un impacto de aproximadamente 1.5 millones de toneladas al año, lo cual, según mi experiencia en Australia, es una cifra conservadora. DELEGATURA: ¿Recuerda usted si una vez corrido el modelo se concluyó que la entrada de un tercero podía significar un riesgo para la operación del puerto? DARREN LEIGHT THOMPSON: No estoy seguro que hubiera sido considerado como un riesgo, más bien es que al aumentar la complejidad posiblemente habrá un impacto sobre el mismo.

Es más un tema de hecho que de riesgo. ( ) DELEGATURA: En ese orden de ideas y teniendo en cuenta la pregunta que se hizo, ¿la entrada de un tercero efectivamente se consideraba que iba a generar una complejidad adicional en el funcionamiento de la operación el puerto? DARREN LEIGHT THOMPSON: Sí. DELEGATURA: En ese sentido, ¿se evaluó cuál era el impacto no solo ya para el puerto sino también para el GRUPO PRODECO y sus expectativas de exportación?, es decir, ¿cómo se verían afectados ellos si entrara un tercero según el modelo? DARREN LEIGHT THOMPSON: Como un ejercicio teórico consideramos el impacto que tendría el tener un segundo cliente.

DELEGATURA: ¿Recuerda cuál era ese impacto? DARREN LEIGHT THOMPSON: Como dije antes depende de las presunciones que se usen. Usando la presunción de una persona adicional y entregando dos tipos de carbón, bajaría la capacidad aproximadamente 1.5 millones de toneladas. Pero eso es un hecho de ingeniería, no un criterio para aceptar o no aceptar un cliente.” [223] (Destacado y subrayado fuera de texto) Para esta Delegatura, las dificultades que representaba dar acceso a terceros se derivaron de las condiciones en las que el puerto fue diseñado y construido debido a que no fue previsto como un puerto para múltiples usuarios.

De haber sido así, el acceso de un usuario distinto de PRODECO no se hubiera considerado como un elemento de reducción de la capacidad portuaria, aspecto que fue determinante para que PNSA obstruyera el acceso de potenciales usuarios al puerto. Esta situación es precisamente el aspecto reprochable, debido a que la planeación y ejecución de PUERTO NUEVO no atendió a las condiciones propias de la concesión portuaria, esto es, la construcción, administración y operación de un puerto para la prestación de un servicio público.

Un ejemplo de lo anterior es el correo electrónico del 26 de julio de 2013, enviado por GEERT KOCH (gerente de operaciones de PNSA) a DARREN LEIGH THOMPSON con asunto “capacidad de PNSA" [224]. En este correo se evidencia que el efecto del rendimiento en la operación ferroviaria del puerto se vería afectado con la entrada de un tercero. Es importante señalar que esto corresponde a un análisis adelantado por GEERT KOCH del estudio de factibilidad elaborado por SANDWELL y del modelo de capacidad del puerto: “(…) Lo que es muy importante tener en cuenta al comprometer capacidad del puerto a otros Usuarios es el efecto sobre el rendimiento de nuestra operación ferroviaria.

Si bien es raro que dos trenes lleguen al mismo tiempo, la probabilidad de que llegue un tren cuando el anterior sigue descargando aumentará, a pesar de tener exceso de capacidad de descarga de trenes desde una perspectiva del puerto. Por lo tanto, terminaremos perdiendo capacidad de envío de Prodeco. la cual es un estimado importante en función del volumen de descarga por otros Usuarios.

Intentaremos modelar cómo se vería el intervalo de llegada de trenes con los trenes de otros Usuarios (carga en una Instalación independiente diferente) para estimar la demora de descargar uno de nuestros trenes". (Destacado y subrayado fuera de texto) Esta situación también se evidencia en el correo electrónico del 6 de agosto de 2013, enviado por BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA a ABRAHAM SMIT, DARREN LEIGH THOMPSON, STHEPEN BRIDGES, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, MARK JOHN MCMANUS, PETER FREYBERG (GLENCORE), KEN KLASSEN, GEERT KOCH.

JHONNY CAMPO, TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA, JUAN CHICA y GARY NAGLE, de asunto “RE: PNSA - Política de Acceso" [225], en el que se indicó: “( ) Excepto por las reservas de Prodeco/LJ, PNSA no tiene un retorno sobre el activo garantizado para 2/3 de la base de activos. La realidad es que PNSA se construyó teniendo en cuenta únicamente las reservas del grupo Prodeco/La Jagua.

El modelo de valoración económica del negocio incluye la totalidad del costo de capital en efectivo de la construcción del puerto y la recuperación del mismo durante la vida restante de las 2 minas. La intención nunca fue construir un puerto con capacidad de sobra para terceros. Creo que esto es una buena justificación para las tarifas no regulada y su retorno ligeramente mayor ( )”.

(Destacado y subrayado fuera de texto) Los investigados justifican este correo con el argumento de que corresponde a un recuento de “los hechos sobre cómo se determinó la capacidad del puerto en función de quiénes otorgaran un compromiso take or pay desde el inicio" [226] y no como una confesión de “una preferencia de PNSA hacía PRODECO” [227].

Sin embargo, para esta Delegatura lo que es reprochable en la prueba controvertida es que se evidencia la intención real y anticompetitiva de PNSA, esto es, la Intención de construir un puerto de uso exclusivo de PRODECO. Por lo tanto, la construcción del puerto solo tuvo en cuenta las reservas del GRUPO PRODECO. Además de la prueba antes descrita, esta Delegatura cuenta con elementos adicionales que prueban la conducta reprochada.

Por ejemplo, se evidencia en el correo electrónico de asunto “FW: PNSA Capacity presentaron" [228] iniciado el 16 de agosto de 2013, enviado por DARREN LEIGH THOMPSON a MARK JOHN MCMANUS y FREDERICK WILLIAM SMITH, que tiene como adjunto el documento denominado “PUERTO NUEVO: Nota para el cálculo de capacidad" [229]. En este se muestra cómo la entrada de varios usuarios al puerto mediante trenes que transportaran carbón de diferente calidad podría afectar la capacidad del sistema de descarga portuario: “Resultados - Conclusiones ( ) Se consideró útil calcular la capacidad del puerto para diferentes escenarios de trenes llegando con diferentes calidades intermitentemente, como sería el caso si el puerto comienza a atender a varios usuarios. % de trenes intermitentes de diferente calidad Capacidad del Sistema (de Descarga) (Mtpa) 0% 21.07 10% 20.95 20% 20.82 El modelo no se construyó para medir el impacto que varios usuarios tendrían en la capacidad del sistema con precisión. Se cree que el modelo subestima el impacto de introducir múltiples usuarios.

Se requiere un modelo más detallado basado en los requisitos de un segundo usuario para predecir el impacto de introducir un segundo usuario con precisión”. Como se observa, en los escenarios planteados se indicó que si PNSA permitía el acceso a terceros interesados a PUERTO NUEVO y no se limitaba la operación a PRODECO. la “Capacidad del Sistema (de Descarga) (Mtpa)" disminuiría. Inclusive, en el documento se señaló que “el modelo subestima el impacto de introducir múltiples usuarios", lo que quiere decir que el acceso de terceros usuarios al puerto podría ocasionar la reducción en la capacidad.

En este mismo correo se adjuntó otro documento en formato PowerPoint denominado “PNSA capacity.pptx” [230]. Este describe de forma gráfica el impacto que tendría la operación del GRUPO PRODECO en el caso que PUERTO NUEVO atendiera a otros usuarios: Imagen No. 6. Gráfica presentación Power Point Fuente: Tomado del correo electrónico de DARREN LEIGH THOMPSON.

Las restricciones planteadas también se evidencian con el correo electrónico del 24 de agosto de 2013, enviado por PETER FREYBERG (de GLENCORE) a GARY NAGLE, MARK JOHN MCMANUS, BERNARDO ÁVILA, ABRAHAM SMIT, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS y TOR PETERSON (de GLENCORE), de asunto “Re: PNSA - Política de Acceso” [231]. En este se manifestó: “( ) En términos del acceso a terceros, el documento con la política fue enviado a comienzos de agosto según lo requerido; todavía tiene que ser discutido con el Supt y todavía necesitamos adjuntar el contrato Take-or-Pay.

En algún punto en el futuro tenemos que publicar formalmente la capacidad del puerto - es probable que, inicialmente, esté cerca de los 21,4Mt (tal vez un poco más) que fue la base para la concesión adjudicada. Estamos trabajando para respaldar esto. Necesitamos tener una declaración de capacidad creíble. CNR solicitó 1,5Mt por trimestre durante 6 trimestres - no hay manera de acomodar todo esto y. de hecho, estamos necesitando demostrar que Prodeco necesita la mayoría de capacidad para sí mismo.

También, el hecho es que, sea cual sea la capacidad, cuando llegue un segundo usuario esta bajará como resultado de la mayor complejidad operativa ( )” (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se puede observar, el hecho de que un tercero distinto del GRUPO PRODECO accediera a PUERTO NUEVO impactaría directamente en la operación portuaria.

Esto generaría una afectación a la operación de PNSA y PRODECO. Esta situación se evidenció no solo en escenarios teóricos y abstractos bajo un modelo de simulación de capacidad, sino que, tal y como se expresa en el correo citado, era uno de los elementos determinantes para Impedir la entrada de terceros usuarios. Adicionalmente, la Delegatura encontró que PNSA buscó mantener una operación estable de la exportación de PRODECO para evitar posibles vacíos de exportación que pudieran representar oportunidades de acceso por parte de terceros a PUERTO NUEVO.

Esto se evidencia en el correo electrónico del 9 de enero de 2014, enviado por DARREN LEIGH THOMPSON a GEERT KOCH, JAIRO ANDRADE, JAVIER CARDONA, KAMAL BARAKE, ROY COLLINS, EDUARDO JIMÉNEZ y ROSEMBERG ALVARADO, de asunto “FW: Capacidad de PNSA" [232]. En este se Indicó: “Geert, Javier: Abajo los comentarios de Mark. Obviamente, quien debe estar en control es Mercadeo alineando las embarcaciones.

Tenemos que intentar mantener un perfil de carga diario muy similar, excepto por interrupciones por mantenimiento. Si tenemos grandes vacíos y luego aceleramos para lograr un número mensual, personas externas podrían interpretarlo como que tenemos un excedente de capacidad. Javier, el flujo del envío de carbón necesita reflejar estos números.

Actualmente, tiene existencias de PNSA en exceso de 1,6Mt, lo cual sabemos que no es real.” (Destacado y subrayado fuera de texto) Téngase en cuenta que ninguno de los elementos que hasta el momento se han presentado responden a las fallas técnicas aducidas por los investigados. De hecho, las limitaciones evidenciadas mediante estas comunicaciones responden a aspectos de estructuración y planeación del proyecto portuario que desconocieron la operación de exportación de usuarios distintos a PRODECO.

Súmese a lo anterior el correo electrónico del 26 de junio de 2014, remitido por DARREN LEIGH THOMPSON a BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA, MARK JOHN MCMANUS, ABRAHAM SMIT, MATEO RESTREPO, FREDERICK WILLIAM SMITH, GEERT KOCH y OSCAR GÓMEZ, con asunto “Re: Reunión de martes en Bogotá” [233]. En este se manifestó que durante la operación de PUERTO NUEVO el patio de acoplo estaba ocupado exclusivamente por la operación de PRODECO, lo que impedía que el servicio portuario pudiera prestarse a un tercer usuario: “La política de acceso no menciona detalles sobre cómo se debe asignar el espacio en el patio de acopio una vez se identifica la capacidad excedente.

Dado que la posición de PNSA es que su capacidad es de 21,4 Mt que están totalmente comprometidas, esto genera un punto de discusión. Sin embargo, si la capacidad se clasifica por encima de 21.4 Mt, entonces la implicación de cómo se asigna el espacio en el patio de acopio se vuelve importante y, entonces, debe modelarse para entender el impacto sobre la capacidad de 21.4 Mt.

Un ejemplo práctico es que actualmente el Patio de Acopio está lleno y se espera que permanezca así por lo que pueda del año. PNSA no sería capaz de prestar servicios porque no tiene capacidad para almacenar el carbón de otro consumidor. ( )'' (Destacado y subrayado fuera de texto) En los mismos términos se tiene el correo electrónico del 7 de julio de 2014, enviado por MARK JOHN MCMANUS a IVAN GLASENBERG (de GLENCORE), GARY NAGLE, DARREN LEIGH THOMPSON, ABRAHAM SMIT y algunos funcionarios de GLENCORE, con asunto “RE: Actualización sobre el Canal de Acceso" [234].

En este correo se evidencia que los investigados identificaron que la capacidad efectiva del puerto se vería afectada con la prestación del servicio a terceros usuarios: “( ) El cálculo de 26.6mtpa hecho por la SoP se basa en una falta de entendimiento del tiempo de mantenimiento y otras suposiciones erróneas. Durante una reunión reciente para aclarar la capacidad del puerto, parecía que estaban de acuerdo con nuestra opinión. Dicho esto, la capacidad de lograr más que 21.4mt es posible, PERO sin un tercero usuario.

También los educaremos en esta limitación. ( )”. (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, independientemente de la capacidad que lograra PUERTO NUEVO, la verdadera restricción estaba en el caso que un tercer usuario accediera al puerto. Debido a esto, los investigados se vieron en la necesidad de “educar” a la SUPERTRANSPORTE sobre el tema.

Esto con el fin de convencer a la autoridad, con uno u otro argumento, de que su negativa de acceso estaría válidamente justificada. Este argumento no corresponde con el discurso mantenido por los Investigados en el curso del proceso de concesión portuaria y durante el trámite de integración empresarial. Los investigados, en esas dos oportunidades, habían manifestado que el acceso a terceros usuarios sería garantizado ya sea a través del uso de capacidad disponible o a través de la construcción de una expansión. Sin embargo, lo que se evidencia en este caso es que, a pesar de plantear un escenario donde existiese una capacidad disponible o sobrante superior a los 21.4 MTA, en la práctica, el acceso de un usuario distinto a PRODECO no era posible.

Como se evidencia, PNSA construyó PUERTO NUEVO a partir de un concepto de infraestructura privada por el que no se preveía la necesidad de ofrecer los servicios portuarios a múltiples usuarios distintos de PRODECO. Tanto es cierto esto que, en declaración rendida ante esta Delegatura, GUILLERMO RAMÍREZ LONDOÑO (asesor de PNSA para la época en que se estructuró y construyó PUERTO NUEVO) manifestó que la prioridad de PNSA era garantizar la operación de exportación de PRODECO, por lo que la prestación del servicio público para terceros era un aspecto secundario para esta compañía: “DELEGATURA: En ese orden de ideas y con base en lo que usted pudo conocer de cómo iba a funcionar el proyecto teniendo en cuenta que participó durante la estructuración y construcción del mismo.

En el caso en que efectivamente el puerto tuviera capacidad excedentaria y al mismo tiempo un requerimiento de un tercero no inversionista, ¿se podía entender que el puerto estaba en la obligación de brindarle capacidad a ese requerimiento? GUILLERMO RAMÍREZ: ( ) mientras yo no lograra mi capacidad, que era la que yo estaba pagando para eso, no podía brindarle a nadie servicio.

Porque no lograba lo mío, cómo iba a prometerle a alguien si yo no logro lo mío, y bajo esa premisa era el principio del puerto. Si yo logro mi capacidad que está entre 21 y 23 y veo que tengo capacidad extra con el tiempo para poder yo ese gaste dos toneladas dos millones más poderlos suplir, pues tendría que evaluarlo durante todo este proceso ( )” [235] (Destacado y subrayado fuera de texto) La anterior declaración podría ser entendida en el sentido de que PNSA debía cumplir los compromisos adquiridos con PRODECO.

Sin embargo, si esta declaración se analiza con el contexto del material probatorio antes expuesto, es evidente cómo desde la planeación y construcción del proyecto PUERTO NUEVO se había concebido como una instalación privada del GRUPO PRODECO que, por naturaleza, debía satisfacer exclusivamente sus necesidades de exportación. De esta forma, según lo establecen los documentos analizados por la Delegatura, los investigados estudiaron la posibilidad de que PUERTO NUEVO operara con una cantidad de usuarios diferentes.

De este estudio concluyeron que dar acceso a terceros podría afectar el rendimiento de la operación del puerto por cuenta de la llegada de trenes con carbón de características diferentes a las extraídas por el GRUPO PRODECO. Ante esa circunstancia, en lugar de acomodar el diseño del puerto a su naturaleza pública, los investigados decidieron utilizarlo como si se tratara de un puerto privado.

Como se evidencia, la Delegatura encontró pruebas suficientes que dan cuenta de que el motivo real de la restricción del acceso a terceros se debe a que PUERTO NUEVO fue concebido conscientemente como un puerto privado, contrario a los compromisos adquiridos en la concesión. Primero, debido a que desde su entrada en operación a la fecha PUERTO NUEVO no cuenta con la capacidad de 32 MTA prevista para la primera fase, capacidad que permitiría el acceso de terceros usuarios.

Segundo, debido a que las condiciones de diseño y construcción desconocieron el acceso de un usuario distinto a PRODECO. Todo lo anterior generó que la entrada de múltiples usuarios al puerto fuera ineficiente, tanto para la operación portuaria, como para la operación de exportación de PRODECO. 8.1.1.3. De la materialización de la intención anticompetitiva de los investigados en la obstrucción ejecutada en PUERTO NUEVO La Delegatura encontró que, además de las conductas descritas, los investigados implementaron una estrategia por la que daban la apariencia ante el público general (autoridades y potenciales usuarios del puerto) de mantener ocupada al 100% la capacidad de PUERTO NUEVO con la operación de PRODECO.

Esta estrategia fue implementada para impedir que terceros accedieran al puerto con el argumento de no contar con capacidad disponible. Lo anterior se evidencia en, la cadena de correos electrónicos que inició el 4 de junio de 2013 por DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.) a CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, ABRAHAM SMIT, BRADLEY PEARLMAN (de GLENCORE), DANIEL GRUNDBAUM, GARY NAGLE, JASON GOLD (de GLENCORE), JOHN MCCONAGHY (de GLENCORE), MARK JOHN MCMANUS, SANTIAGO ARANGO, TOR PETERSON (de GLENCORE) y BRIAN KOIZIM (de GLENCORE), de asunto “Re: Masering" [236].

En este correo se informó el interés que tenía PACIFIC COAL de acceder a PUERTO NUEVO: “A continuación un resumen de la reunión con Oscar Ordónez: + Para los compromisos actuales de Pacific Coal, quieren utilizar la infraestructura de Prodeco (ferroviaria y portuaria) para reducir su costo FOB y dividir los ahorros con Glencore/Prodeco. También se puede buscar beneficiar a Glencore/Prodeco con el precio del contrato de venta. + Cuando terminen sus contratos de ventas, quieren explorar la posibilidad de operar a libro abierto con las ventas de Glencore.

( ) No creo que otorgarles acceso a nuestras vías y al puerto sea beneficioso para nosotros, ya que esto estaría abriendo las puertas a terceros. Sugiero que les enviemos una oferta relacionada con API2 menos costos, explicándoles que de esta manera les estaríamos dando una ventaja de costos por infraestructura. Por favor discutamos esto.

Saludos, DGF". (Destacado y subrayado fuera de texto) Posteriormente, DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.) envió un nuevo correo electrónico a TOR PETERSON (de GLENCORE), DANIEL GRUNBAUM (de GLENCORE), BRIAN KOIZIM (de GLENCORE), BRADLEY PEARLMAN (de GLENCORE), JOHN MCCONAGHY (de GLENCORE), JASON GOLD (de GLENCORE), JACK VOORHEES (de GLENCORE), CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, ABRAHAM SMIT y MARK JOHN MCMANUS, informando: “Hablé con Oscar Él quiere enviarnos una propuesta para toneladas de Cerrolargo.

Según las notas a continuación, Pacific Coal quiere utilizar nuestras vías férreas y PNSA para sus contratos actuales y darnos el beneficio a libro abierto de su alto precio de venta (afirman que es alto), ya que nosotros le estaríamos dando el beneficio a nuestra eficiente infraestructura Posteriormente, cuando cumplan sus contratos, quieren participar de nuestras ventas o seguir recibiendo el beneficio de nuestra infraestructura sobre una base de libro abierto.

Por favor discutamos esto, pero yo sugeriría enviarles una propuesta para comprar sobre los términos FOT de Cerrolargo, y le daríamos el beneficio de nuestra infraestructura con el netback sobre nuestros costos. ¿ Creería que darle acceso a nuestra infraestructura (PNSA) no es algo que queremos hacer ? Apreciaría otras opiniones. Saludos, DGF [237] (Destacado y subrayado fuera de texto).

A lo anterior, MARK JOHN MCMANUS respondió: "Daniel, Si bien hay gente que puede pensar que tenemos capacidad en el puerto, la realidad es que, al mismo tiempo, también miramos nuestra capacidad ferroviaria al momento de entregar carbón a PNSA. La realidad es que Prodeco, en esencia, utiliza completamente su propia capacidad ferroviaria para su propia producción. De igual manera, la capacidad de almacenamiento de pilas en Cal, es limitada.

Le pedí a Ferdie que preparara una descripción de nuestra red de infraestructura que identifique las capacidades y cuellos de botella existentes, así como las inversiones lógicas y los tiempos para eliminar estos cuellos de botella. Una vez tengamos esto, valdría la pena que todos nos reuniéramos para entender y discutir la estrategia. Saludos Mark" [238] (Destacado y subrayado fuera de texto) Y finalmente TOR PETERSON (de GLENCORE) contestó: “Totalmente de acuerdo.

DGF- de ninguna manera. Podemos comprar sobre una base FOT, pero eso es todo. ¿Por qué pensarías lo contrario? Tenemos una estrategia clara y es simple: estamos utilizando la totalidad de nuestro puerto y de la capacidad de almacenamiento Fin de la historia. Saludos, Tor." [239] (Destacado y subrayado fuera texto) Lo anterior no solo evidencia la conducta de PNSA para obstruir el acceso de terceros usuarios a PUERTO NUEVO y la estrategia de mantener la capacidad del puerto copada con la operación de exportación de PRODECO.

Las comunicaciones también demuestran cómo PNSA actuaba de acuerdo al Interés exclusivo de PRODECO y a los intereses prevalentes de GLENCORE, su compañía matriz. Este modo de actuar llevó a omitir la prestación de sus servicios a terceros usuarios distintos de su grupo empresarial. Adicionalmente, no puede pasarse por alto el lenguaje utilizado en estas comunicaciones.

Los funcionarios de GLENCORE y PRODECO consideran PUERTO NUEVO como “nuestro puerto" o “nuestra infraestructura", hecho que ratifica la concepción de los investigados respecto del puerto como una facilidad exclusiva para su uso privado. Todo lo anterior demuestra la participación directa de personas que, en su calidad de funcionarios de GLENCORE y PRODECO, definían las estrategias que PNSA adoptaría para impedir el acceso de terceros al puerto.

Esto evidencia la configuración de un sistema anticompetitivo en el que PRODECO privilegió sus intereses privados con la obstrucción adelantada por PNSA. Otra prueba del comportamiento anticompetitivo atribuible a los investigados, es la cadena de correos electrónicos iniciada el 17 de julio de 2013. En esta cadena se evidencia la directriz que existía en el GRUPO PRODECO para impedir la entrada de terceros usuarios a PUERTO NUEVO.

La cadena es iniciada por TOR PETERSON (de GLENCORE) y dirigida a PETER FREYBERG (de GLENCORE), MARK JOHN MCMANUS, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, DANIEL GRUNBAUM (de GLENCORE), CHRIS CASSIDY, ABRAHAM SMIT, DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA), RICHARD MARSHALL (de GLENCORE), KEN KLASSEN y JOHN MCCONAGHY (de GLENCORE), de asunto “Re: Nuevo récord de carga en PNSA'' [240]: “PF, Me pregunto si habremos sobrecapitalizado el puerto y su capacidad.

¿En qué punto es un "buen” trabajo sobreestimado si planeábamos 55.000 t/día y ahora estamos logrando 110.000 t/día con ajustes pendientes por realizar? Solo pregunto, ya que no soy un experto; pero, si bien está muy bien que podamos lograr estas cifras de tasa de carga, me parece que merece preguntarse qué pensamos realmente de acercarnos a otros para que dejen de construir sus puertos, ya que parece que allí hay una gran sobreconstrucción. ¿Estoy fuera de base en esto? Tampoco creo que sea necesario resaltar las tasas de carga a todos, ya que esto puede generarnos problemas a futuro con otros productores si ya se ha corrido la voz tan rápido.

(Estoy seguro de que ya ha pasado). Creo que necesitamos desarrollar una estrategia respecto al acercamiento con CNR (Goldman) para comprar todas sus toneladas en mina FCA o entregadas a la puerta del puerto o algo por el estilo. (Nosotros formularemos el tema del mercadeo según lo hablemos con ellos inicialmente). También tenemos que responder formalmente a su carta.

Por último, necesitamos una actualización del estado en el problema del uso del canal y sobre nuestra posición en el arbitraje de Fenoco con Drummond. Gracias Saludos, Tor”. (Destacado y subrayado fuera de texto) De este correo se desprende que el puerto podía alcanzar una capacidad disponible por encima del compromiso suscrito con PRODECO.

Sin embargo, esta capacidad se encontraba supeditada a la operación de un único usuario. Por esto, los investigados llegaron a considerar comprar el carbón de sus potenciales usuarios para exportarlo a través de PUERTO NUEVO, descartando así la posibilidad de que pudieran acceder al puerto de manera directa. A este correo electrónico, MARK JOHN MCMANUS replicó: “(…) Respecto a la solicitud de CNR, hablé con Juan Carlos (CEO local) y le expliqué que tan solo la semana pasada el Ministerio de Transporte emitió la resolución que es la base para la asignación de capacidad.

Ahora tenemos 30 días para emitir un documento detallado con la política/procedimiento que cumpla con la resolución. La necesidad real de CNR es mostrar que han solicitado y han recibido una respuesta de nuestra parte. No creen necesariamente que podemos suministrar capacidad completa, pero necesitan mostrarle al gobierno que la pidieron.

Luego, pedirán al gobierno que les permita continuar con la carga en barcazas para mantener el saldo (Hay varias permutaciones de esto, por ejemplo, si está moviendo una parte por barcazas, por qué no lo hace con todo, o el saldo podría pasar a Carbosan (otro puerto de servicio público de carga directa). Existe presión del gobierno para mostrar que PNSA es un puerto de servicio público, y sería bueno dar a CNR algún acceso durante el año. Dependiendo de los volúmenes de CNR y de la capacidad de PNSA, tal y como dice Tor, puede que valga la pena explorar un concepto más grande.

( )” (Destacado y subrayado fuera de texto) Inmediatamente, TOR PETERSON (de GLENCORE) contestó: “Mark, No le daremos capacidad portuaria a CNR, ni a nadie más, durante todo el tiempo que podamos. Nunca. Eso no es lo que impliqué en mi correo. En algún momento podríamos pensar en comprar sus toneladas por fuera de la mina, si y cuando nosotros mismos sepamos que podríamos tener capacidad adicional.

Nada más. Tenemos que rechazar su carta formalmente, rápida e inmediatamente. Por escrito. No son nuestros amigos de ninguna manera o forma. Hay que ser muy claros con esto. Son una escoria y no queremos tener nada que ver con ellos. Tenemos una larga historia con ellos, y con gusto te ilustraré al respecto cuando sea conveniente. Para decirlo sin rodeos: son el enemigo.

Por favor no te dejes meter en tonterías con ellos a nivel local que puedan ser utilizadas en nuestra contra a largo plazo. Debemos enviarles una carta de respuesta legal y apropiada, defendiendo los motivos por los cuales en este momento no hay capacidad de sobra. Así de simple. Respecto a comprar su carbón, si decidimos hacerlo, manejaremos este tema con su equipo de ventas en Londres, como siempre lo hemos hecho.

Solo por saber, ¿quién está haciendo el ejercicio del transporte por camión de La Jagua a Cal. ? Gracias. Tor” (Destacado y subrayado fuera de texto) Estos correos electrónicos evidencian de forma clara la intención anticompetitiva del GRUPO PRODECO para impedir el acceso de distintos usuarios a PUERTO NUEVO. Inclusive, en el caso de CNR, PRODECO aprovecharía que PNSA imposibilitaba el acceso a esta compañía para comprar sus toneladas de carbón a exportar y realizar esta operación directamente.

Esto beneficiaba de manera exclusiva los intereses del GRUPO PRODECO y desconocía la naturaleza pública de PUERTO NUEVO. Con esta comunicación se evidencia, por una parte, la desnaturalización de PUERTO NUEVO como puerto público, y por otra, la intervención de administradores comunes de PRODECO y PNSA para velar por sus intereses particulares a través de un comportamiento restrictivo de la competencia estructurado en favor del GRUPO PRODECO.

Este tipo de estrategias consistentes en impedir la entrada de terceros con base en mantener y demostrar copada la capacidad portuaria, se ratifican con la cadena de correos electrónicos del 31 de octubre de 2013. En estas comunicaciones NATALIA ANAYA le envía un correo a MARK JOHN MCMANUS, FREDERICK WILLIAM SMITH, JON EVANS, FRANCISCO HERRERA, NICOLÁS GÓMEZ OLARTE, ÓSCAR GÓMEZ, CAROLINA DEL TORO, ABRAHAM SMIT, TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA y JOAQUÍN PELUFFO, de asunto “Detalles de PLJ PTI" [241]: “Mark Abajo encontrarás un resumen de algunos detalles de PLJ 2014 PTI que son relevantes: Hay un capítulo relacionado con la Capacidad del Puerto que incluye detalles de la capacidad de PNSA y menciona que en 2014 esperamos exportar 19,4 mtpa a través de PNSA.

Por favor avísanos si esto está bien, considerando el problema que alguna vez mencionaste sobre la necesidad de demostrar el tonelaje a ser exportado desde PNSA para otros fines Si está bien, también lo incluiríamos en el PTI de Cal. ( )" (Destacado y subrayado fuera de texto) El mismo día, en otro correo electrónico de asunto “Cantidad de exportaciones para PTI" [242], NATALIA ANAYA manifestó: “Mark: Hay dudas en el equipo respecto a la cantidad de exportaciones que deberíamos incluir en el PTI.

Es claro que la capacidad del puerto es 21,4, pero por favor aclara si, según tu correo de abajo, deberíamos decir que la cantidad de exportaciones para 2014 también será de 21,4; es decir, que se utilizará la totalidad de la capacidad " (Destacado y subrayado fuera de texto) Como respuesta a los cuestionamientos, MARK JOHN MCMANUS señaló: “La idea de mostrar una mayor producción era mostrar que estamos utilizando el puerto por completo.

Por lo tanto, necesitamos mostrar ventas por 21,4mt. Esto se puede lograr con la mayor producción, compras de carbón y mayor transporte por tren para garantizar que el carbón esté disponible para su venta en el puerto Connor tiene la tabla que te mostré antes. Muéstrale los PTI y él puede trabajar en los números que necesitamos cambiar. Es probable que necesitemos aumentar el transporte por camión desde La Jagua y el transporte por tren desde Cal.

Las ventas de cada operación aumentarán para llegar a un total de cerca de 21,2 en ventas. El otro 0.2 es carbón comprado". (Destacado y subrayado fuera de texto) Este mensaje demuestra de forma clara que PNSA Impidió el acceso de terceros usuarios con la justificación de que la capacidad de PUERTO NUEVO se encontraba por completo utilizada por su único usuario, PRODECO.

Para ello, inclusive, previeron medidas adicionales a la sola producción de las minas del GRUPO PRODECO. Por ejemplo, la compra de carbón de terceros para la operación de exportación de PRODECO. Esta compra la habrían planeado aprovechándose de las necesidades de exportación de terceros usuarios. De acuerdo con los anteriores mensajes, en correo electrónico del 25 de noviembre de 2013 los investigados materializaron la estrategia señalada.

En este se evidencia cómo PNSA adujo ante la SUPERTRANSPORTE que el puerto no contaba con capacidad para ofrecer a terceros debido a que PRODECO la utilizaba por completo. Esta comunicación fue enviada por BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA a MARK JOHN MCMANUS, ABRAHAM SMIT, OSCAR GÓMEZ, TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA, FREDERICK WILLIAM SMITH, MATEO RESTREPO, ÁLVARO PUPO y NATALIA ANAYA, de asunto “RE: Acceso" [243] y señaló: “Todos.

Como sabrán, el viernes pasado Mateo y yo nos reunimos con el Superintendente de Transporte y con el Viceministro de Infraestructura del Ministerio de Minas para discutir la carta del ministerio respecto a los cambios en la política de acceso, así como la solicitud de CNR. A continuación, los primeros puntos discutidos y las conclusiones al respecto: La principal preocupación que tienen es encontrar un espacio para que CNR y Drummond puedan exportar al menos una parte de su producción, dada su imposibilidad para cumplir con las fechas límite de carga directa.

Les dijimos que, actualmente, el puerto no tenía espacio. Había un compromiso con los accionistas y los pronósticos de producción cubrieron la capacidad disponible. Después de esto, estaban muy curiosos sobre la capacidad real del puerto y las cifras reales de producción que nuestra compañía lograría a partir del año entrante, diciéndonos que ellos tenían en mente unas cifras diferentes e insinuando que era difícil de creer que alcanzaríamos una producción que utilizaría toda la capacidad del puerto.

( ) Programamos una reunión con el equipo para revisar la política de acceso e intentar terminarla, y esta mañana la confirmaron para mañana a las 2:00 pm en el Viceministerio de Minas. Es probable que nos pidan las cifras de producción, y nos preocupa haber mostrado al gobierno cifras que estarían por debajo de la capacidad nominal del puerto.

Creo que Mateo iba a hablar de esto hoy con Mark ( )”. (Destacado y subrayado fuera de texto) Finalmente, se cuenta con el correo electrónico del 1 de septiembre de 2014, enviado por MARK JOHN MCMANUS a DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.), JEAN COMBEAU, MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ, DARREN LEIGH THOMPSON, FREDERICK WILLIAM SMITH y ABRAHAM SMIT, de asunto “Capacidad de PNSA" [244], en el que se ordenó: “Muchachos: Abajo, el modelo de capacidad de PNSA muestra las capacidades mensuales.

Es importante que: Programemos embarcaciones para estos volúmenes Tengamos un flujo constante de embarcaciones El sistema de carga sea identificado como un cuello de botella, de manera que necesitamos ver una embarcación siendo cargada virtualmente cada día. Por favor asegúrense de hacer esto, ya que una pérdida de oportunidad es una pérdida de capacidad.

Observo que el último estado de embarcación tiene algunos vacíos, con días de no carga y que, en este momento, febrero está a 1.597kt. Gracias Mark. ”. (Destacado y subrayado fuera de texto) De las evidencias analizadas la Delegatura concluye que PNSA y PRODECO llevaron a cabo conductas tendientes a limitar la libre competencia económica.

Primero, PNSA en el diseño y construcción de PUERTO NUEVO limitó la capacidad del puerto a la operación de PRODECO sin tener en cuenta la posibilidad de que múltiples usuarios pudieran acceder a esta facilidad de servicio público. Segundo, la Delegatura encontró que las verdaderas restricciones para el acceso de terceros al puerto fueron fruto de un actuar consciente y direccionado por PNSA y PRODECO para beneficiar exclusivamente los intereses del GRUPO PRODECO.

Tercero, para la Delegatura es llamativa la conducta procesal de los investigados debido a que ninguno de estos se pronunció respecto de las pruebas enunciadas en este acápite, a pesar de que la Delegatura les corrió traslado de las pruebas a través de la Resolución No. 3971 de 2019. 8.1.1.4. Implementación de las condiciones técnicas de operación de PUERTO NUEVO El otorgamiento formal de PUERTO NUEVO previo, entre las condiciones para la construcción del puerto, que el ship loader [245], el sistema de bandas transportadoras para el recibo del carbón, la estación de descargue de trenes y los apiladores de los patios de almacenamiento de PUERTO NUEVO debían responder a una capacidad de 8.000 tn/h [246].

Esta capacidad debía ser garantizada por PNSA. Sin embargo, el material probatorio recaudado por la Delegatura da cuenta de que la planeación y construcción de PUERTO NUEVO no atendió con precisión estas disposiciones de capacidad. Por ejemplo, los investigados manifestaron que la capacidad de 8.000 tn/h era concebida por PNSA como un máximo alcanzable por la maquinaria adquirida, pero por un corto periodo.

De esta forma, la capacidad de PUERTO NUEVO corresponde a una capacidad “nominal” o "teórica” de 8.000 tn/h y no a la capacidad práctica. La capacidad práctica, por su parte, es un porcentaje de la capacidad máxima “nominal” o “teórica” que se mantiene en operación constante. La afirmación en la que se indica que las 8.000 tn/h correspondían con la capacidad práctica fue corroborada por la SUPERTRANSPORTE.

Esta autoridad realizó una visita al puerto entre el 24 de febrero y el 7 de marzo de 2014 debido a las deficiencias de capacidad que presentaba el puerto para dar acceso a terceros usuarios. En la visita se verificó que PUERTO NUEVO presentó una falla técnica en una de las bandas transportadoras de cargue al buque. Debido a esta falla la SUPERTRANSPORTE señaló que PNSA no estaba garantizando la operación de esta máquina a 8.000 tn/h de manera constante, pues se limitaba a operar a 6.500 tn/h. Esta situación fue reconocida por PNSA y, posteriormente, solucionada mediante un plan de mejoramiento.

Lo anterior indica que PNSA era consciente de las condiciones que debía tener el puerto en su operación, entre esas la condición de contar con una capacidad práctica de 8.000 tn/h. De acuerdo con el Informe de visita la SUPERTRANSPORTE concluyó que, al no cumplirse con el rendimiento pactado de 8.000 tn/h, el puerto veía reducida su capacidad a 23.7 MTA [247].

Entre las justificaciones que presentó la sociedad portuaria a esta afirmación estaba una falla de diseño atribuible a su proveedor de maquinaria SANDVIK [248] debido a que “a 8.000 tn/h la banda no pudo sobrevivir un apagón, una oscilación de voltaje" [249]. Esta situación, entre otras, llevó a que el 9 de junio de 2014 [250] la SUPERTRANSPORTE requiriera a PNSA adoptar un plan de mejoramiento que permitiera superar "los problemas que le impiden garantizar capacidad a nuevos usuarios que estén interesados en sus servicios" [251]: Imagen No. 7 Plan de mejoramiento Fuente: Documento denominado Adjunto No. 14 20146100323051.

Folios 5122 y 5123 del cuaderno público 23. Con el anterior contexto, la Delegatura evidenció que PNSA adoptó las mejorías necesarias para alcanzar una capacidad práctica de 8.000 tn/h. Por lo tanto, carece de sentido que los investigados aduzcan en su defensa que las 8.000 tn/h corresponden a una capacidad teórica del puerto. En ese sentido, la Delegatura reprocha que PNSA no haya previsto el diseño y construcción del puerto con una capacidad operativa constante de 8.000 tn/h. Como ejemplo de esto se encuentra la declaración de GEERT KOCH en la que reconoció que la maquinarla de PUERTO NUEVO no fue contratada ni diseñada con el objetivo de alcanzar una capacidad permanente de 8.000 tn/h, por lo que, en la práctica, PUERTO NUEVO podía alcanzar únicamente un porcentaje de este máximo: "DELEGATURA: Yo tengo una pregunta de cuando nos hablaba que para el 2013 la capacidad era de 21.4 y así se había estructurado.

Cuando se estructuró esa 21.4 que tanto nos ha hecho referencia, ¿se estructuró con 8.000 de descargue y 8.000 de cargue al buque o cómo se estructuró? GEERT KOCH: No ( ) aunque un shiploader tiene una rata de cargue de 8.000 toneladas, nunca fue concebido ni por SANDWELL ni por SANDVIK ni por nadie que operara a 8.000 toneladas todo el tiempo porque eso no es realista (…)” [252].

Adicionalmente, indicó: “GEERT KOCH: Hablan de típicamente en la industria que una reclamadora cuando está en la pila haciendo el corte, puede mantener el 63% de la rata nominal. De 8.000 el 63%. Además, la máquina debe ubicarse, debe cambiar de nivel, eso es lo que llaman el diseño del proceso que tiene una eficiencia ( ) son rangos, alrededor del 81% de eficiencia" [253].

Como se puede observar, PNSA tenía claro que alguna maquinaria del puerto no operaría de manera constante a su capacidad “nominal” o máxima, sino que su operación se limitaría a un porcentaje de aquella. Aun así, PNSA decidió construir PUERTO NUEVO teniendo los 8.000 tn/h como aquella capacidad “nominal”, lo que implicaba que su capacidad práctica se viera reducida.

Si PNSA conocía que PUERTO NUEVO debía operar a 8.000 tn/h, no le era dado construir una infraestructura con maquinaria cuya capacidad práctica estuviera limitada a un porcentaje de esa meta. Por el contrario, debió haberse planeado construir el puerto con una maquinaria con capacidad “nominal” superior a las 8.000 tn/h que, en la práctica, permitiera operar de manera constante a las 8.000 tn/h. Esto no resultaba imposible pues, como lo manifestó GEERT KOCH, en el mercado existe maquinaria que permite satisfacer estos requerimientos.

Expresamente en su declaración señaló: “DELEGATURA: Dentro de su experiencia y teniendo en cuenta que al principio de la audiencia nos contó que ha trabajado en distintos proyectos, ¿conoce usted si en el mercado se pueden encontrar reclamadoras o bandas transportadoras de mayor capacidad a 8.000 tn/h? GEERT KOCH: Sí existen” [254] En conclusión, la Delegatura encontró probado que los investigados planearon la construcción de un puerto que no respondía de manera precisa a las previsiones contractuales del proceso de concesión, especialmente en lo referente a una operación portuaria de 8.000 tn/h. Con lo anterior se afectó el acceso de terceros usuarios al servicio público concesionado debido a que el puerto tenía una capacidad limitada, incluso inferior a la concesionada.

Esto llevó a que PUERTO NUEVO pudiera atender, casi que de manera exclusiva, la exportación de PRODECO. 8.1.1.5. La intervención de terceros analistas de la capacidad de PUERTO NUEVO no desvirtúa el comportamiento anticompetitivo realizado por PNSA y PRODECO en el marco de la operación portuaria En el curso de esta actuación administrativa los investigados adujeron que el reproche de esta Delegatura en relación con las restricciones de capacidad presentadas en PUERTO NUEVO se desvirtúa con la intervención de expertos internacionales en el diseño y estudio de la operación del puerto.

Según los investigados, se contrató a SANDWELL [255] y RED BUTTON [256] para la elaboración de estudios sobre la capacidad de PUERTO NUEVO, por lo que su intervención en el caso demostraría el buen actuar de los investigados en el diseño, construcción y operación del puerto. Lo anterior, teniendo en cuenta que, por una parte, SANDWELL elaboró un estudio que arrojó los lineamientos de capacidad portuaria, y por otra, RED BUTTON corroboró que PUERTO NUEVO se encontraba operando en condiciones Internacionales de eficiencia. Sin embargo, para la Delegatura la Intervención de compañías externas durante la construcción y operación de PUERTO NUEVO no desvirtúa el comportamiento anticompetitivo de los investigados.

Primero, la participación de estas compañías fue convocada precisamente por PRODECO y PNSA, quienes como contratantes de los estudios tenían la facultad de señalar los parámetros y la concepción del puerto en cuanto a su diseño. Esto implicaría que el resultado de los estudios contratados fuera determinado por los planteamientos del contratante, lo que impediría calificarlos como un concepto objetivo [257].

Segundo, el estudio realizado por RED BUTTON no puede ser considerado como un estudio independiente, si se tiene en cuenta que, para la época de los hechos, DARREN LEIGH THOMPSON era gerente de la cadena de carbón de PRODECO, gerente general y representante legal suplente de PNSA y, a su vez, accionista de RED BUTTON [258]. 8.1.2. De las condiciones establecidas en las políticas de acceso Como lo ha expuesto la Delegatura en el curso este informe motivado, PNSA estableció dos posibilidades para el acceso de terceros a las facilidades portuarias.

Primero, a través del uso de capacidad disponible. Segundo, a través de la construcción de expansiones en el puerto. Sobre este particular, la Delegatura no reprocha estos mecanismos de acceso. Sin embargo, en el curso de esta investigación administrativa se encontró que las políticas de acceso que desarrollaban cada uno de estos mecanismos establecieron condiciones restrictivas y generaron desincentivos para el acceso de terceros al puerto.

A través de estas condiciones PNSA obstruyó el acceso de terceros usuarios diferentes al GRUPO PRODECO. Como se pasará a exponer en el presente capítulo y en el capítulo de solicitudes de acceso, existieron dos momentos referentes a las políticas de acceso. El primero de ellos corresponde a la época en que PUERTO NUEVO se encontraba en operación y, de acuerdo con la regulación vigente, no era obligatorio contar con un documento formal de políticas de acceso.

El segundo inicia con la expedición de la Resolución No. 2734 del 10 de julio de 2013, en la que se estableció que era obligatorio fijar las políticas de acceso a los puertos de "servicio público concesionados exportadores de carbón”. Este segundo momento termina el 6 de abril de 2017, fecha en la que se deroga la resolución mencionada a través de la Resolución No. 850 del MINTRANSPORTE.

En el presente capítulo la Delegatura expondrá las condiciones de acceso establecidas en cada uno de los momentos señalados. Adicionalmente, explicará los motivos por los que el reproche de la conducta desplegada por los investigados está relacionado con las condiciones establecidas en las políticas de acceso después de expedida la Resolución No. 2734 del 10 de julio de 2013. 8.1.2.1.

Condiciones de acceso a PUERTO NUEVO previstas antes de la Resolución No. 2734 del 2013 Antes de la expedición de la Resolución No. 2734 de 2013 no era obligatorio tener un documento que estableciera unas políticas de acceso al puerto. Los parámetros para conceder acceso a terceros interesados al puerto estaban previstos en la Ley 1 de 1991, la Resolución No. 71 del 11 de febrero de 1994 y el reglamento técnico de operaciones (en adelante RTO).

En términos generales, esta regulación preveía, primero, la clase de servicio que debía prestar PUERTO NUEVO y la calidad de sus usuarios [259], segundo, los parámetros de estructuración tarifaria de PUERTO NUEVO [260], y tercero, las condiciones previstas en el RTO de PUERTO NUEVO [261]. 8.1.2.2. Condiciones de acceso a PUERTO NUEVO con posterioridad de la Resolución No. 2734 del 10 de julio de 2013.

De la adopción de las políticas de acceso de PUERTO NUEVO En la Resolución No. 2734 del 10 de julio de 2013, el MINTRANSPORTE determinó que los “puertos de servicio público concesionados exportadores de carbón" -como en efecto lo es PUERTO NUEVO- se encontraban en la obligación de presentar a “consideración” de la SUPERTRANSPORTE y de la Oficina de Regulación Económica del MINTRANSPORTE, un documento formal denominado "políticas de acceso”.

Este documento debía contener las condiciones y procedimientos que garantizarían el acceso universal de potenciales usuarios a las facilidades portuarias. Sin embargo, este documento no estaba sometido a la aprobación de las entidades estatales competentes [262]. Sobre este particular, la Delegatura encontró que PNSA, en su calidad de sociedad concesionaria de PUERTO NUEVO, efectivamente cumplió con su deber formal de presentar sus políticas de acceso a "consideración" de las autoridades correspondientes.

Sin embargo, del análisis de las condiciones y evidencias relacionadas con la expedición de este documento, es posible concluir que estas políticas no fueron más que la materialización de una estrategia elaborada por PRODECO. A través de esta estrategia PNSA Impidió el acceso de usuarios diferentes a las sociedades vinculadas al GRUPO PRODECO.

En las distintas versiones de las políticas de acceso, los investigados fijaron condiciones restrictivas y desincentivos que impedían el acceso de terceros. Estas condiciones encuentran sentido en la estrategia anticompetitiva de los Investigados, si se tiene en cuenta que la construcción del puerto estaba limitada para la operación exclusiva de un único agente, en este caso PRODECO.

Estas condiciones afectaron los mecanismos a través de los que se podía dar acceso a terceros -uso de capacidad disponible del puerto y la construcción de una expansión- En cuanto al uso de capacidad disponible, los investigados no solo hicieron ver al público que el puerto carecía de capacidad para atender a otros usuarios, sino que, adicionalmente, impusieron condiciones restrictivas en las políticas de acceso para el uso de esta capacidad.

Estas condiciones consistían en que, aun cuando existiera capacidad disponible en el puerto, en la práctica esta no sería asignada a un tercer usuario distinto de PRODECO. Por su parte, en relación con las reglas de expansión portuaria, los investigados impusieron condiciones lesivas y desproporcionadas para la construcción de la expansión. Estas condiciones se tradujeron en desincentivos para el acceso de terceros usuarios al puerto. 8.1.2.2.1.

De las condiciones restrictivas establecidas en las políticas de acceso a PUERTO NUEVO De acuerdo con las políticas de acceso, para que un tercer usuario pudiera entrar al puerto se debía suscribir un contrato Take or Pay o suscribir un contrato de servicios temporales con PNSA. El primer mecanismo establecido por las políticas de acceso de PUERTO NUEVO consistía en que el interesado presentaba una solicitud de volumen garantizado que, de ser aceptada, se traducía en la suscripción de un ToP y como consecuencia el solicitante adquiría la calidad de usuario permanente [263].

Estos contratos, también llamados contratos de "tómelo o déjelo", se explican como una relación de carácter bilateral en la que el comprador se compromete a pagar un porcentaje del objeto contratado, sea o no consumido por él, y el vendedor se compromete a tener el 100% de lo contratado disponible para su uso [264]. El segundo mecanismo señalado en estas políticas se refería a la presentación de una solicitud de capacidad temporal.

Esta solicitud se adaptaba a la necesidad provisional que pudiese llegar a tener un tercero para exportar por PUERTO NUEVO durante un periodo corto. De aceptarse esta solicitud, se daba la suscripción de un contrato para la prestación de servicios portuarios temporales [265]. Para que se pudiera dar la suscripción de un ToP o la de un contrato de servicios temporales, el puerto debía contar con capacidad disponible o que los terceros interesados invirtieran en una expansión del puerto [266].

En lo referente a la capacidad disponible [267], en las políticas de acceso se establecieron tres definiciones. La primera definición establecía que era la capacidad con la que contaba PUERTO NUEVO por no estar asignada a ningún usuario del puerto (capacidad sobrante). La segunda definición la entendía como la capacidad liberada producto de la terminación de un contrato ToP suscrito con PNSA [268] (capacidad liberada).

La tercera definición la entendía como la diferencia positiva entre el volumen garantizado de los usuarios ToP del puerto y sus proyecciones de capacidad para cada semestre [269]. En el caso de no contar con capacidad disponible, los usuarios interesados podían llevar a cabo la expansión del puerto. Analizadas las opciones de entrada al puerto y los mecanismos de acceso para terceros, esta Delegatura expondrá las condiciones establecidas en las políticas de acceso que resultan restrictivas de la libre competencia económica.

Para tal fin se analizarán tres elementos de las políticas. Primero, los órdenes de prelación que se establecieron para la asignación de capacidad sobrante. Segundo, el derecho de preferencia en la prórroga de los contratos ToP de los accionistas de PUERTO NUEVO. Tercero, la regla de existencia de capacidad sobrante. - Procedimiento de asignación de capacidad sobrante y sus órdenes de prelación de usuarios Para el acceso de terceros interesados en los servicios de PUERTO NUEVO se previo en las políticas de acceso un procedimiento detallado para la asignación de capacidad sobrante.

Este procedimiento incluyó, en el artículo 19 de la primera y segunda versión de las políticas de acceso, unos órdenes de prelación: "Artículo 19. Asignación de Capacidad Sobrante 19.1 Si en un período determinado hay Capacidad Sobrante, PNSA puede asignar dicha Capacidad Sobrante, en todo o en parte, (i) en primer lugar a los Accionistas ToP en proporción a sus Volúmenes Garantizados o (ii) si ningún Accionista ToP requiere Capacidad Sobrante o si la Capacidad Sobrante total no se asignó entre los Accionistas ToP, a los Usuarios ToP en proporción a sus Volúmenes Garantizados o (iii), si ningún Usuario ToP requiere Capacidad Sobrante o si la Capacidad Sobrante no se asignó entre los Accionistas y Usuarios ToP, entonces y solo entonces a cualquier otro tercero aprobado por PNSA que solicite dicha Capacidad Sobrante (el “Solicitante de Capacidad Sobrante") por un término que no exceda de seis (6) meses sobre una base no discriminatoria ( )” [270] (Destacado y subrayado fuera de texto) El orden de prelación, como se observa en el artículo citado, privilegia, en primera medida, a los accionistas ToP ubicándolos como primera opción -PRODECO-.

Como segunda opción enuncia los usuarios ToP. Y, finalmente, a los usuarios temporales. En caso de que ninguno de estos usuarios quisiera hacer uso de la capacidad, podría entrar un tercero. Sin embargo, esta regla limita la libre competencia económica si se tiene en cuenta que, en la realidad, el único usuario del puerto era PRODECO. En ese sentido, la entrada de un tercero al puerto estaba supeditada a la no intención de PRODECO de usar la capacidad sobrante.

Adicional a los órdenes de prelación descritos, en el artículo 19.3. de las políticas de acceso se estableció otra condición que limitaba la libre competencia económica. Este artículo estableció que si la capacidad sobrante asignada era requerida por un solicitante de volumen garantizado, y esta había sido asignada a un usuario ToP del puerto o un usuario temporal, los contratos temporales suscritos con esos usuarios se terminarían unilateralmente por parte de PNSA [271].

Sin embargo, cuando esta fuera asignada a un accionista de PNSA no se revocaría el contrato. Esta condición llevó a que el único usuario que no tendría riesgo de que se le revocara el uso de capacidad sobrante asignada sería PRODECO. Para esta Delegatura es claro que durante la vigencia de la primera y la segunda versión de las políticas de acceso no existieron condiciones que garantizaran la posibilidad de que un tercero lograra acceder a PUERTO NUEVO a través de la capacidad sobrante.

Por ejemplo, para el caso de los solicitantes de capacidad con vocación de usuarios temporales, se tiene que se restringió su acceso por dos motivos. Primero, eran últimos en el orden de prelación señalado. Segundo, se les restaba estabilidad a los contratos de prestación de servicios portuarios temporales debido a que podían ser unilateralmente revocados por PNSA en los supuestos del artículo 19.3. de las políticas de acceso.

De esta manera, se concluye que PNSA y PRODECO impusieron condiciones restrictivas para los terceros interesados en acceder a los servicios de PUERTO NUEVO de acuerdo con lo señalado en el artículo 19 de las dos primeras versiones de las políticas de acceso. - El derecho de preferencia en la prórroga de los contratos ToP de los accionistas de PUERTO NUEVO Además de la preferencia en los órdenes de prelación antes descritos, esta Delegatura encontró que en las dos primeras versiones de las políticas se previo un beneficio adicional para los accionistas de PNSA.

El artículo 17.5 estableció un derecho de preferencia en la prórroga de los contratos ToP suscritos entre PNSA y su accionista - PRODECO-: “Artículo 17. Accionistas ToP ( ) 17.5 Los Accionistas ToP tendrán el derecho a solicitar la prórroga de su(s) Contrato(s) de Usuario ToP mediante la presentación de una Solicitud de Volumen Garantizado para estos propósitos.

En estos casos el Usuario ToP deberá cumplir con todos los requerimientos exigidos a cualquier Solicitante de Volumen Garantizado. Las Solicitudes de Volumen Garantizado presentadas por Accionistas ToP para la prórroga de sus Contratos de Usuario ToP tendrán prelación sobre cualquier otra Solicitud de Volumen Garantizado para la asignación de Capacidad Sobrante de conformidad con el Artículo 19 del presente documento”. [272] (Destacado y subrayado fuera de texto).

Como se observa, con la inclusión de esta regla se generó una clara restricción hacia los terceros usuarios de PUERTO NUEVO en el sentido en que eran los accionistas ToP de PNSA [273] -PRODECO- quienes gozaban de un mejor derecho en relación con la capacidad del puerto. Además de que PNSA blindaba los intereses de PRODECO con el procedimiento de asignación de capacidad previsto en el artículo 19, también garantizó que no existiera capacidad liberada, debido a que usuarios como PRODECO podían renovar sus contratos de manera preferente.

Esta última circunstancia aseguraba la participación de los miembros del GRUPO PRODECO en el uso de la infraestructura de PUERTO NUEVO, incluso después de haber terminado su relación contractual. Lo anterior resulta reprochable ya que, una vez concluida la inversión inicial, conforme a la naturaleza pública de PUERTO NUEVO, los miembros del GRUPO PRODECO debían estar sometidos a las mismas condiciones de cualquier exportador de carbón que quisiese firmar una solicitud de volumen garantizado.

El reproche de esta Delegatura se reafirma con lo establecido en el numeral 12.9. del artículo 12 de las mismas versiones de estas políticas de acceso, en el que se señaló: “Artículo 12. Contratos de Usuario ToP Los Contratos de Usuario ToP tienen que contener disposiciones que cubran, por lo menos, lo siguiente: ( ) 12.9. Condiciones para la prórroga del contrato, que permitirán al (a los) Usuario(s) ToP solicitar la prórroga de su(s) Contrato(s) de Usuario ToP mediante la presentación de una Solicitud de Volumen Garantizado; en cuyo caso el Usuario ToP deberá cumplir con todos los requerimientos exigidos a cualquier Solicitante de Volumen Garantizado.

Salvo lo establecido en el Artículo 17.5. del presente documento, las Solicitudes de Volumen Garantizado presentadas por Usuarios ToP para la prórroga de sus Contratos de Usuario ToP tendrán prelación sobre cualquier otra Solicitud de Volumen Garantizado para la asignación de Capacidad Sobrante de conformidad con el Artículo 19 del presente documento.

( )”. (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, los intereses de PRODECO, accionistas de PNSA, prevalecieron inclusive sobre las solicitudes de volumen garantizado a PUERTO NUEVO. Téngase en cuenta que estas no solo resultaban restrictivas para estos terceros, sino que también constituían desincentivos para su acceso. Lo expuesto hasta este punto desvirtúa el argumento de los investigados según el cual la regla de preferencia en la prórroga de los contratos de los accionistas no resulta reprochable.

Los investigados señalaron que: “La solicitud de prórroga de los contratos por parte de los accionistas ToP implicaba el cumplimiento de los mismos requisitos exigidos para cualquier otro solicitante de volumen garantizado, por lo que no se puede considerar como un trato preferente. Olvida la Delegatura que la disposición reprochada está prevista para cualquier usuario ToP, por lo que a cualquiera que tenga dicha calidad le va a aplicar, no únicamente a los accionistas de PNSA.” [274].

Sin embargo, como se observó, las condiciones de las políticas de acceso expresamente señalaron que la preferencia en la prórroga de los contratos ToP de los accionistas no solo estaba por encima de las solicitudes de volumen garantizado de terceros, sino también de las solicitudes de prórroga de los demás usuarios ToP (artículo 12 de las políticas).

Por lo que afirmar lo contrario es desconocer la literalidad de los documentos citados. En conclusión, la regla estudiada pone en evidencia las condiciones restrictivas adoptadas por los investigados para Impedir el acceso de terceros al puerto y desvirtúa las justificaciones inválidas aducidas por los investigados como sustento de su implementación. - Regla de existencia de capacidad sobrante Por último, es de resaltar que en la primera, segunda y tercera versión de las políticas de acceso se fijó una regla de capacidad sobrante o “disponibilidad de capacidad” que, en sí misma, no resultaría reprochable.

Sin embargo, analizadas las circunstancias del caso, representa una restricción para el acceso de los posibles usuarios en los términos que se pasan a exponer. El artículo primero de las tres versiones de las políticas estableció: "Artículo 1. Base legal. ( ) Según el artículo 68 del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación, 'Puerto Nuevo es un Puerto que presta servicio público por lo que PNSA dará acceso de manera permanente o temporal a Puerto Nuevo, siempre que haya disponibilidad de capacidad en Puerto nuevo, y se cumplan con los términos y disposiciones contenidas en la Política de Acceso de acuerdo con la reglamentación emitida por el Ministerio de Transporte (vigentes y futuras) y las demás condiciones de operación establecidas por PNSA ( )”.

(Destacado y subrayado fuera de texto) En principio, el hecho de que el acceso de terceros se encuentre sujeto a la existencia de capacidad disponible en la prestación normal de un servicio por parte de un agente de mercado no resulta reprochable. Sin embargo, si se parte de que PUERTO NUEVO fue construido por PNSA limitando su capacidad a la operación exclusiva de PRODECO, la exigencia de esta regla de capacidad disponible para la prestación del servicio público portuario se torna peligrosa.

Desde un comienzo, los investigados no planearon la construcción de un puerto que atendiera la operación de exportación de múltiples usuarios. Esto desnaturalizó el servicio público concesionado e hizo de PUERTO NUEVO una facilidad exclusiva de la operación privada de PRODECO. Con ello, implementar la regla de capacidad disponible representa la fijación de una condición cuya ocurrencia controló y limitó PNSA en favor de los intereses exclusivos de PRODECO.

De esta manera, la regla de capacidad sobrante materializó la obstrucción de potenciales usuarios al puerto al supeditar su acceso a un hecho que sabían no ocurriría. En este sentido, cuando la condición descrita es analizada de forma conjunta con los demás comportamientos desplegados por los investigados, se concluye que el objetivo de estas políticas era asegurar que PRODECO fuera el único usuario de PUERTO NUEVO.

Primero, porque PNSA construyó un puerto con una capacidad que respondía solo a los Intereses de PRODECO y no preveía el acceso a múltiples usuarios. Segundo, porque los investigados pretendieron darle al puerto una apariencia de ocupación total para impedir el acceso de terceros. Tercero, porque PNSA exigió como requisito de acceso la existencia de capacidad sobrante, aun cuando desde su construcción los investigados habían planeado no contar con esta. 8.1.2.2.2.

De las condiciones de las políticas de acceso que representaron desincentivos para las solicitudes de acceso al puerto En este aparte la Delegatura presentará las condiciones previstas en las distintas versiones de las políticas de acceso que representaron desincentivos a potenciales usuarios para acceder a los servicios portuarios de PUERTO NUEVO.

Los desincentivos que se presentarán generaron condiciones que impedían el acceso a PUERTO NUEVO. Estas condiciones, al ser analizadas, tenían la potencialidad de ocasionar el desistimiento de cualquier intención de presentar una solicitud de ingreso. La primera de estas condiciones se relaciona con el término de duración de los contratos por los que un tercero podía acceder a PUERTO NUEVO, esto es, el contrato ToP y los contratos temporales o spot.

La segunda corresponde a la forma en que se estructuraron las condiciones de expansión del puerto, en particular las referidas al estudio de factibilidad necesario para su ejecución y la posibilidad de exigir cualquier garantía adicional por parte de PNSA. Y la tercera se refiere a los requerimientos de las solicitudes de volumen garantizado, específicamente a la suscripción de una garantía bancada desde la presentación de la solicitud, el tipo de información solicitada a los interesados y la posibilidad de exigir cualquier información adicional por PNSA.

Como se evidenciará, el establecimiento de estas condiciones en sí mismo resultó ser una carga excesiva para los potenciales usuarios de PUERTO NUEVO. Esto se traducía en un desincentivo para la presentación de solicitudes y en el consecuente desistimiento de la intención de terceros ajenos al GRUPO PRODECO para entrar al puerto. - De la duración de los contratos ToP y de los contratos temporales (spot) como modalidades de contratación para accederá los servicios de PUERTO NUEVO Las dos primeras versiones de las políticas de acceso previeron dos tipos de contratos que estaban relacionados con la calidad de usuario y su vocación de permanencia (permanentes o temporales).

Por una parte, se previeron los contratos ToP. Estos contratos se caracterizaban por tener vocación de permanencia en la prestación de los servicios portuarios. En ese sentido, esta modalidad de contratación era entendida a largo plazo, pues su duración correspondía a diez (10) años [275]. Por otra parte, se señalaron los "contratos para la prestación de servicios portuarios temporales” o "spot”, que eran previstos para aquellos usuarios que estuvieran interesados en acceder a PUERTO NUEVO durante un corto periodo.

Estos contratos les daba la calidad de usuarios temporales y se presentaban como contratos a corto plazo, con una duración de seis (6) meses [276]. La Delegatura encontró que los términos en que se presentó la duración de cada una de estas modalidades de contratación en las políticas de acceso son por completo inconvenientes para potenciales usuarios del puerto.

PNSA preveía los contratos ToP como la modalidad de acceso preferente. Estos contratos debían tener una duración mínima de diez (10) años, aspecto que implicaba que el interesado en los servicios portuarios debía asegurar su uso permanente durante todo el periodo. Por lo tanto, el usuario debía contar con un potencial de explotación de carbón estable y mínimo durante diez (10) años para poder optar por esta primera opción y, adicionalmente, asegurar la vigencia de los títulos mineros por la duración del contrato ToP. Recuérdese que en caso de que no pudiera cumplir con el volumen de exportación, debía pagar por el compromiso adquirido.

El término de duración del contrato ToP generaba deslncentlvos a los potenciales usuarios del puerto, debido a que mantener las condiciones de explotación de carbón por diez años podía resultar muy exigente. Esta condición se agrava si se tiene en cuenta que la segunda opción con la que contaban los potenciales usuarios del puerto era celebrar contratos temporales por seis meses.

Este término de duración del contrato podía ser insuficiente para la operación de un usuario exportador de carbón. Puede que para algunos usuarios este fuera suficiente, sin embargo, si se analiza que las únicas posibilidades para acceder a PUERTO NUEVO eran los contratos ToP (de diez (10) años) y los contratos temporales (de seis (6) meses), es inevitable concluir que una amplia porción de potenciales usuarios se vería deslncentivada en acceder a PUERTO NUEVO al no contar con la posibilidad de negociar la duración de los contratos según sus necesidades particulares.

Por ejemplo, CNR manifestó ante esta Delegatura que el hecho de que solo existieran dos posibilidades de acceder al puerto a través de contratos de muy largo plazo (diez (10) años) o de muy corto plazo (seis (6) meses) resultaba inconveniente. Al respecto, JUAN CARLOS GÓMEZ FERNÁNDEZ [277] (representante legal de CNR) señaló: “( ) Cuando vimos las primeras versiones de las políticas de acceso, la política de acceso solamente preveía un manejo spot de la carga y eso significaba contratos de corto plazo de máximo seis meses o la otra alternativa era firmar contratos de Take or Pay de 10 años.

Entonces para que ustedes tengan una idea, en ese entonces la vida útil de antes de que se agotaran las reservas de la Francia, para ese entonces a la mina le quedaban 5, 6 años, máximo 7 dependiendo del perfil de producción que asumiéramos, entonces ni el de 6 meses nos servía ni el de diez años porque esa mina simplemente no tenía carbón para los diez años, y el de seis meses hay que tener en cuenta que todo lo que tenga que ver con mina implica, nosotros no operamos directamente sino a través de operadores, entonces implica llegar a negociaciones para la movilización de una cantidad impresionante, hay equipo que no está disponible en el mercado sino que toca esperar meses para traerlo, hay veces que el equipo puede estar disponible pero en otra parte del mundo y se demora meses en llegar acá y los costos de este equipo de movilización son monstruosos, entonces nadie iba a suscribir con nosotros un contrato para operar la mina solo por seis meses, entonces por características especificas de CNP debíamos tener certeza de que pudiéramos exportar el carbón por un periodo superior de seis meses.

Ese era un componente de spot de seis meses versus diez años de Take or Pay que era problemático para nosotros en las políticas de acceso (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se puede observar, CNR es el ejemplo claro de lo que esta Delegatura argumenta. Este agente representa uno de aquellos exportadores que, por razones ajenas a su voluntad, no podía garantizar el uso de los servicios de PUERTO NUEVO durante un periodo de diez (10) años ni tampoco de seis (6) meses, requiriendo un periodo intermedio entre ambos términos para satisfacer sus necesidades.

Tanto es así que, actualmente, CNR suscribió un contrato ToP con PNSA para la exportación de carbón durante tres (3) años a partir del 2017 y hasta el 2020. Esto se logró gracias a las modificaciones que se efectuaron a las políticas de acceso reprochadas que culminaron con la cuarta versión de las políticas. La cuarta versión eliminó toda referencia al término de duración de estos contratos, sometiéndolo a la negociación que se produzca entre las partes [278].

En la tercera y cuarta versiones de las políticas de acceso se previo el acceso a PUERTO NUEVO a través de contratos de dos modalidades: los contratos de largo y corto plazo. A pesar de que estos ya se manifestaban en las anteriores versiones a través los contratos ToP y contratos temporales, para la tercera y cuarta versión el enfoque cambió. La duración de estos contratos no se limitaba a un tiempo específico, pues su definición estaba dada por la negociación que adelantaran las partes de mutuo acuerdo [279]. - De las condiciones previstas para la construcción de una expansión: estudio de factibilidad de la expansión y exigencia de una garantía bancaria En las tres primeras versiones de las políticas de acceso el solicitante de volumen garantizado que quisiera entrar al puerto a través de una expansión, debía financiar el estudio de factibilidad de la expansión [280].

El estudio debía ser ejecutado a través de un tercero independiente de reconocimiento internacional. Adicionalmente, una vez realizado el estudio de factibilidad la expansión estaba sujeta a la aprobación de PNSA. En las dos primeras versiones de las políticas de acceso la realización de este estudio implicaba para el tercero solicitante el pago de este [281], sin distinguir si el resultado del estudio determinaba la viabilidad de la expansión o no. La tercera versión de las políticas contempló que el costo del estudio debía ser asumido por el tercero solicitante solo en el caso que el estudio diera resultados negativos.

Para esto, PNSA exigió una garantía bancaria que respaldara el pago del estudio [282], situación que en uno u otro caso resulta reprochable. La condición de pago exigida resultaba reprochable debido a la misma naturaleza pública de PUERTO NUEVO. No es claro ni tampoco justificable la exigencia de que sea el usuario solicitante el encargado de costear el estudio base para la entrada a una facilidad portuaria de naturaleza pública, cuando es claro que es el administrador del puerto, en este caso PNSA, el obligado a permitir la entrada a terceros usuarios.

Con esto no se reprocha la existencia misma de la expansión como modalidad de acceso al puerto, sino las condiciones previstas para su construcción [283]. Además, resulta reprochable que el estudio costeado por el tercero Interesado deba ser sometido a aprobación de PNSA. SI con las políticas de acceso se pretendía garantizar la independencia del estudio de factibilidad con la elaboración de este a través de un tercero, esta independencia terminaba diluyéndose puesto que se exigía la autorización de la junta directiva de PNSA para llevar a cabo la expansión [284].

Esto llevaba a que la decisión final de entrada de este tercero la tomaría PNSA a través de su junta directiva. Esta circunstancia generó, en el fondo, la inclusión de barreras de entrada gravosas en perjuicio de los terceros usuarios, pues no se garantizaba con certeza el acceso a PUERTO NUEVO, que finalmente quedaba al arbitrio de PNSA. - De la exigencia de garantías adicionales una vez aprobada la expansión Además de la garantía exigida a través de la que se ampararía el pago del estudio de factibilidad antes descrita, en las políticas de acceso PNSA estableció la obligación de los terceros interesados de constituir otras garantías adicionales una vez se aprobara la expansión. El artículo 10.6 de la primera y segunda versión estableció que PNSA tenía la posibilidad de exigir “cualesquiera garantías adicionales”.

La Inclusión de este tipo de cláusulas abiertas representó una barrera económica gravosa para los interesados en ingresar a la facilidad portuaria y generó un claro grado de incertidumbre para estos terceros. La inclusión de esta facultad a favor de PNSA se traducía en la falta de certeza de los terceros sobre el costo final que les representaría optar por este mecanismo de acceso al puerto.

Sin embargo, esta situación cambió con la expedición de la tercera y cuarta versión de las políticas de acceso. En estas versiones la restricción fue modificada, por lo que se estableció que el otorgamiento de estas garantías debía ser acordado por las partes [285]. - Requerimientos de las solicitudes de volumen garantizado: suscripción de una garantía bancada En la primera y segunda versión de las políticas de acceso se exigió como requerimiento de las solicitudes de volumen garantizado, la suscripción de una garantía bancaria.

La garantía serviría como respaldo del compromiso de financiar el cargo de capacidad entrante [286]. Para la Delegatura, exigir desde la sola presentación de una solicitud de volumen garantizado la suscripción de esta garantía bancaria representó un desincentivo para el acceso de terceros. Esto es así debido a que la garantía se exige en un momento en que el usuario no tiene un grado de certeza mínimo sobre la posibilidad de acceder al puerto.

Esta circunstancia se traduce en una carga onerosa que para la época en que se presenta no encuentra justificación razonable. La Delegatura no reprocha el hecho de prever este tipo de garantías para el cumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato. Lo que se reprocha es que se exijan cuando ni siquiera se ha surtido una etapa de negociación entre las partes o, incluso, por lo menos se haya efectuado una evaluación de la solicitud del usuario y exista un grado de certeza sobre su posible acceso.

Esta situación fue modificada en la tercera y cuarta versión de las políticas. En estas versiones se exige, como requerimiento de las solicitudes, un compromiso de “otorgar una garantía de pago y cumplimiento de los Contratos" [287]. - Sobre la información requerida para las solicitudes de volumen garantizado: certificado de reservas de carbón Entre las condiciones restrictivas impuestas a los usuarios interesados en acceder al puerto a través de volumen garantizado, se estableció la exigencia suministrar cierto tipo de información que resulta de carácter sensible.

Además, la información requerida le imponía al tercero una carga onerosa que no era proporcional con su calidad de simple interesado en el servicio. En la primera, segunda y tercera versión de las políticas de acceso se requirió a los solicitantes de volumen garantizado información relacionada con sus reservas de carbón disponibles. Esta circunstancia constituyó un claro desincentivo para los interesados debido a que en las dos primeras versiones se exigía “un reporte preparado por un experto (aprobado por PNSA) que incluye un estimado de las reservas de carbón disponibles para ser comercializadas durante el plazo del Contrato de Usuario ToP" [288], y en la tercera versión se requería un “reporte preparado por un experto (aprobado por PNSA) sobre las reservas comercializables de carbón disponibles y sobre su titularidad, para ser comercializadas durante el plazo del Contrato” [289].

La inclusión de este requisito representó una intromisión en los asuntos comerciales de los posibles interesados sin una justificación razonable. Esto en un contexto en el que las sociedades accionistas de PNSA son competidores directos de exportadores de carbón, potenciales usuarios de PUERTO NUEVO. Lo anterior se agudiza si se tiene en cuenta que, en la práctica, PRODECO conoció y participó en las decisiones de operación y administración de PUERTO NUEVO.

Por lo tanto, incluir una condición de este tipo representaba un desincentivo para cualquier interesado en los servicios del puerto, debido a que le implicaba revelar a su competidor Información sensible de su actividad comercial. La Inclusión de esta condición se agrava con el hecho de que el certificado de reservas de carbón debía ser realizado por un experto avalado por PNSA.

Esto implicaba que el interesado asumiera un costo adicional para cumplir con el requisito. Entonces, esta condición imponía una carga onerosa y desproporcionada a un agente que apenas estaba interesado en los servicios del puerto, lo que se traduce en un desincentivo. La exigencia del certificado de reservas de carbón en las condiciones previstas por las políticas de acceso no solo ha sido objeto de reproche por esta Delegatura.

De hecho, la SUPERTRANSPORTE adelantó distintas discusiones con PNSA y señaló que exigir este certificado de reservas de carbón comercializables, además de ser inconveniente, representaba un costo alto para el interesado: “( ) d. Certificado de reservas comercializables: aunque se encuentra dentro de la Política de Acceso, ni siquiera la Agencia Nacional de Minería lo solicita.

Este certificado puede costar alrededor de USD 100.000. Usuarios interesados en capacidad de Puerto Nuevo S.A. tienen planes aprobados por el gobierno nacional y aun así se exige por parte de Puerto Nuevo las reservas comercializables para el carbón que será exportado. (…)”, [290] Inclusive, en vigencia de la tercera versión de las políticas de acceso, la SUPERTRANSPORTE le requirió a PNSA modificar esta condición, de la siguiente manera: "Artículo 3.

Definiciones. Certificado de Reservas de Carbón Comercializables Se estableció que PNSA no solicitaría una certificación sobre “comercializables”, de carbón. Lo que se dijo fue que el solicitante certificaría en su solicitud que cuenta con Reservas de carbón para los efectos de la prestación de los servicios por parte de PNSA. Estas Reservas corresponden a aquéllas aprobadas en sus planes mineros.

Esta definición debe eliminarse. Además, de acuerdo con esta política de acceso, la capacidad asignada a un usuario que no la usa se pierde." [291] La SUPERTRANSPORTE señaló que la manera en que se debía satisfacer el conocimiento de las reservas comercializables de cada interesado debía ser a través de una manifestación unilateral del agente, acompañada de un aval de esa autoridad.

De esta forma, no se podía exigir la intervención de un tercero o algún procedimiento adicional. En esos términos se estableció el requisito en la cuarta versión de las políticas de acceso [292]. Sobre el particular, los investigados adujeron que “esta condición no puede ser considerada un desincentivo en la medida en que dicha información es necesaria para la planeación y operación portuaria".

Sin embargo, ello no justifica que se traslade la alta carga onerosa para los interesados de costear la elaboración de este tipo de certificados y de entregar información detallada de su operación. Por lo tanto, la modificación respecto de la entrega de la manifestación unilateral de este tercero es oportuna porque solo con el aval correspondiente de la SUPERTRANSPORTE los terceros interesados cumplen su obligación con PNSA.

Adicionalmente, este aval no transfiere información sensible de los competidores a PRODECO. - Sobre la potestad de PNSA para requerir cualquier tipo de información adicional a los solicitantes de volumen garantizado En la primera y segunda versión de las políticas de acceso PNSA se atribuyó la potestad de requerir al potencial usuario la información adicional que considerara necesaria [293].

A PNSA no le bastaba con incluir una serie de requisitos y documentación para la aceptación de las solicitudes (I.e. título minero, certificado de reservas comercializables de carbón disponibles, contrato de transporte ferroviario, entre otros). Además, tenía la facultad de pedir información adicional a su arbitrio. Esta situación desincentivó el acceso de terceros porque los requerimientos de información restaban certeza al Interesado sobre los requisitos que serían exigibles por PNSA.

Adicionalmente, esta circunstancia desconoció que el propósito de las políticas de acceso era Incluir reglas claras y precisas, pues se fijaron expresiones indeterminadas, abiertas y sujetas a la voluntad exclusiva de PNSA [294]. La Inclusión de esta condición también fue reprochada por la SUPERTRANSPORTE, que le solicitó a PNSA que modificara sus políticas de acceso para eliminar la posibilidad de requerir información adicional [295]. 8.1.2.3.

Intervención de entidades del Estado en las políticas de acceso de PUERTO NUEVO Esta Delegatura encontró que las políticas de acceso al puerto formuladas por PNSA establecieron condiciones de carácter restrictivo que representaron desincentivos para la entrada de terceros usuarios ajenos a los miembros del GRUPO PRODECO. Esta situación, como ha sido demostrado, respondió a la intención de PRODECO y PNSA de limitar la operación de PUERTO NUEVO a la satisfacción exclusiva de los Intereses del GRUPO PRODECO y, en ese sentido, obstruir la entrada de terceros usuarios.

Como se Indicó, el análisis de la adopción de las condiciones de acceso reprochadas debe realizarse teniendo en cuenta el material probatorio recaudado por la Delegatura. Este material probatorio evidencia la intención de PRODECO y PNSA de hacer del puerto una facilidad exclusiva para la operación de su grupo empresarial. Esto debido a que el diseño y construcción del puerto se limitó a la capacidad de exportación de PRODECO sin prever el acceso de otros usuarios.

Por lo tanto, PNSA adecuó las políticas de acceso con el fin de obstaculizar la entrada de terceros usuarios debido a que el puerto presentaba restricciones en su capacidad. No puede cerrarse este capítulo sin que la Delegatura ponga de presente la preocupación que estas condiciones de acceso generaban para distintas autoridades del orden nacional.

Estas preocupaciones se evidencian con la Intervención de distintas autoridades nacionales en la revisión de las políticas de acceso a PUERTO NUEVO. En reiteradas ocasiones, el Estado le manifestó a PNSA que las políticas de acceso al puerto tenían previsiones restrictivas y discriminatorias. Debido a esto, PNSA tuvo que adoptar distintas modificaciones de las que surgen las cuatro versiones de las políticas de acceso.

En esos términos, es en virtud de la interlocución adelantada entre las entidades del Estado y PNSA que, actualmente, las políticas de acceso a PUERTO NUEVO no contienen las condiciones restrictivas y los desincentivos previstos en las tres primeras versiones. Como evidencia de lo anterior, en primer lugar se encuentra la comunicación remitida el 30 de octubre de 2013 por el jefe de la oficina de regulación económica de MINTRANSPORTE a BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA, de asunto “Política de Acceso Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A.” [296].

A través de esta comunicación se solicitó a PNSA ajustar las políticas de acceso vigentes para la fecha (primera versión), en los siguientes términos: “De conformidad con el artículo 5o de la Resolución 2734 del 10 de julio de 2013, se solicita realizar ajustes a la política de acceso a Puerto Nuevo - Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. - PNSA - presentada a la Superintendencia de Puertos y Transporte y al Ministerio de Transporte.

Los ajustes requeridos buscan garantizar los principios a que se refiere la Resolución 2374, en particular el libre e igualitario acceso a los servicios portuarios prestados por la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo SA, puerto exportador de carbón de servicio público. Los ajustes requeridos giran en tomo a cinco (5) ejes centrales. Primero, no se debe establecer que PNSA deba procurar por que la totalidad de sus usuarios contraigan contratos Take or Pay.

Esta modalidad contractual debe establecerse como una alternativa, más no como el medio exclusivo para el acceso, alternativa que será pactada si el usuario y la sociedad portuaria así lo deciden. Segundo, no se deben hacer diferenciaciones entre tipos o clases de usuarios, esto representa una discriminación, aspecto que es contrario a la Ley 1 a de 1991 pues la calidad debe ser igual para todos; esta diferenciación puede privilegiar a unos usuarios frente a otros en las disposiciones que regulan los aspectos operacionales, el único privilegio que se debe obtener de la firma de un contrato Take or Pay es la garantía de capacidad pactada.

Tercero, no se puede permitir la creación de mercados de intermediación en la adquisición de capacidad operacional del puerto, si un usuario que haya firmado un contrato Take or Pay desea negociar con otro su capacidad tendrá que celebrar su venta al precio de compra inicial, la Superintendencia de Puertos y Transporte y la misma sociedad portuaria deben velar por esto.

No se deben introducir barreras tácitas para la firma de contratos Take or Pay. como requerimientos mínimos de tiempos, capacidades, licencias o permisos entre otros, que la ley o los códigos comerciales no exijan. ( )” (Destacado y subrayado fuera de texto). En respuesta a esta solicitud, el 7 de octubre de 2013 MARK JOHN MCMANUS envió un correo a BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA, KEN KLASSEN (de GLENCORE), STEVE BRIDGER (de GLENCORE), OSCAR GÓMEZ (de PNSA) y ABRAHAM SMIT (de PRODECO), de asunto “FIV;

Comentarios Documento política acceso Puerto Nuevo" [297], en el que se señala: "Bernardo. Tenemos que preparar respuestas a los comentarios. Sugiero que, después, las revisemos el viernes con Thomas. Ken / Steve pusieron la traducción de los comentarios en una versión en inglés del documento para que los revises Algunos comentarios: La preocupación que aparece en los comentarios es sobre organizar el acceso de terceros al puerto público.

Parece que hay una falta de entendimiento sobre la necesidad de contratos a largo plazo que establezcan la certeza de acceso vs. Permitir que usuarios casuales tomen el acceso a expensas de capacidad contratada. Probablemente tendremos que capacitar a esa persona, como lo hemos hecho con otros en el camino. Esto incluye la naturaleza del proceso de venta de carbón, ya que hay comentarios sobre la disponibilidad de amarraderos si los usuarios ToP no han nominado una embarcación. Me estoy cuestionando los mayores porcentajes aplicados en la prima.

Pensé que esto se había abordado la reunión en Cartagena; habrá que abordarlo de nuevo. Saludos, Mark' (Destacado y subrayado fuera de texto). Además de evidenciar las preocupaciones del gobierno respecto de las condiciones de acceso a PUERTO NUEVO, este correo electrónico evidencia que el diseño y revisión de estas políticas no se limitó a PNSA.

Las políticas de acceso eran revisadas por PRODECO y GLENCORE. En vigencia de la segunda versión de las políticas de acceso, las entidades del Estado continuaron manifestando su preocupación respecto de las condiciones de acceso a terceros. Esto se evidencia en el correo electrónico del 7 de julio de 2014, enviado por MARK JOHN MCMANUS a GARY NAGLE, ANGUS PAUL (de GLENCORE), ABRAHAM SMIT (de PRODECO), DARREN LEIGH THOMPSON, DANIEL GRUNBAUM (de GLENCORE), DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA), PETER FREYBERG (de GLENCORE), y algunos funcionarios de PRODECO y de PNSA, de asunto “RE: Actualización sobre el Canal de Acceso" [298]: “Todos: Lo siguiente debería ser de ayuda con la actualización solicitada por Tor y para entender las actividades recientes.

Estamos en contacto continuo con el Gobierno. En resumen: ( ) Estamos trabajando en la política de acceso con el Gobierno. Hemos explicado con claridad que no hay nada que evita que terceros soliciten capacidad en este momento, y que dichas solicitudes serán consideradas apropiadamente. ( ) La preocupación del gobierno es que: o La política de acceso es restrictiva y va en contra de la ley colombiana.

( ) Además de lo anterior, abajo encontrarán una actualización y detalles sobre las actividades del último mes. Mesa de trabajo con la presidencia. Inicio -3 de junio. ( ) - El gobierno estuvo de acuerdo, pero condicionó encontrar una solución al AC a que acordáramos que íbamos a solucionar los problemas del acceso de terceros a PNSA (cambios en la Política de Acceso y Disponibilidad de capacidad). 2.

Presidencia 2da ronda -5 de junio ( ) - El gobierno insistió en su preocupación por el acceso de terceros a PNSA y pidió a SoP presentar su análisis sobre la Política de Acceso y la Capacidad del Puerto durante la próxima reunión. 3. Política de Acceso con SoP - 17 de junio - Tuvimos una reunión de 6 horas con la SoP, discutiendo todos los aspectos de la política de acceso.

Ellos consideraban que era “restrictiva" e iba en contra de las leyes antimonopolio. ( )" (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se observa, este mensaje demuestra el ejercicio que solía ejecutar PNSA a través de MARK JOHN MCMANUS. Este ejercicio consistía en reportar a distintos funcionarios de PRODECO y GLENCORE lo que estaba ocurriendo con las políticas de acceso a PUERTO NUEVO.

Esto con la finalidad de mantenerlos actualizados de la implementación de estas condiciones que, como se expuso, restringían el acceso de terceros al puerto. Además, como ejemplo de la preocupación de las entidades del Estado por las condiciones restrictivas establecidas en las políticas de acceso al puerto, a continuación se presentan las actas de reuniones adelantadas el 14 de julio de 2015 y 4 de agosto de 2015 [299].

En estas actas se identifica a la SUPERTRANSPORTE, el MINTRANSPORTE y PNSA. Estas reuniones se presentaron en vigencia de la tercera versión de las políticas de acceso. Entre los asuntos tratados se encuentra, por ejemplo, lo ateniente a las exigencias de información para las solicitudes de volumen garantizado en relación con las reservas de carbón comercializable: “( ) d. Certificado de reservas comercializables.

La SPT, CNR y PNSA manifestaron estar de acuerdo con lo propuesto por la SPT durante la reunión que se sostuvo el 14 de julio. Es decir, los asistentes a la reunión estuvieron de acuerdo con que 'los Solicitantes de Volumen Garantizado deben realizar una manifestación unilateral dirigida a PNSA sobre sus reservas comercializables acompañada de una verificación y aval independiente de la validez de la misma hecha por la SPT sobre tales reservas comercializables.

Lo anterior no implica la entrada a PNSA de la documentación fuente relacionada con las reservas comercializables de los Solicitantes de Volumen Garantizado'. ( )”. Este hecho se complementa con la comunicación remitida el 17 de noviembre de 2015 por la SUPERTRANSPORTE a PNSA, de asunto "Revisión política Acceso” [300]: "( ) Certificado de Reservas de Carbón Comercializables Se estableció que PNSA no solicitaría una certificación sobre reservas "comercializables" de carbón, Lo que se dijo fue que el solicitante certificaría en su solicitud que cuenta con Reservas de carbón para los efectos en la prestación de los servicios por parte de PNSA.

Estas Reservas corresponden a aquéllas aprobadas en sus planes mineros. Esta definición debe eliminarse. Además, de acuerdo con esta política de acceso, la capacidad asignada a un usuario que no la usa se pierde. ( )”. Como se puede observar, en distintas ocasiones las entidades del Estado manifestaron su preocupación ante las condiciones de acceso adoptadas por PNSA.

Debido a esto, en ejercicio de sus facultades solicitaron las modificaciones que se consideraron pertinentes. Lo anterior con el objetivo específico de lograr el acceso de potenciales usuarios a PUERTO NUEVO a través de la eliminación de barreras artificiales injustificadas incluidas en las distintas versiones de las políticas. Finalmente, los investigados manifestaron que se les estaría violando el derecho al debido proceso al reprocharse las condiciones de acceso al puerto.

Este argumento lo sustentaron con el trámite de integración que se adelantó en esta Superintendencia. Según los investigados, las condiciones de acceso al puerto fueron analizadas y aprobadas por parte de la Superintendencia en el estudio económico en el que se aprobó la operación de integración empresarial (relacionada con la creación de PNSA).

Por lo tanto, si “esa Entidad encuentra que Prodeco se está comportando de manera ilegal con una empresa con la que se encuentra integrada, lo que legalmente corresponde es acusarla por incumplir con las condiciones que se hayan impuesto dentro de esa integración empresarial” [301]. Sobre el particular, basta con que esta Delegatura precise que las condiciones presentadas en la solicitud de integración de la referencia consistieron en principios generales de acceso al puerto.

Esas condiciones presentadas en la integración no tenían las especificaciones que luego fueron adoptadas por PNSA. De esta manera, aducir que las reglas reprochadas ya habían sido conocidas por esta autoridad no es cierto. Adicionalmente, no es posible obviar, como lo hacen los investigados, que la operación de Integración solicitada ante esta Superintendencia respondió a supuestos distintos de los que en la práctica fueron presentados.

Por lo tanto, no le es dado a los investigados pretender que esta Delegatura limite su función investigativa en protección del régimen de libre competencia económica a una operación que en la práctica no se materializó. 8.1.3. Sobre el comportamiento de los investigados en relación con solicitudes de acceso presentadas por terceros En este acápite se analizarán las solicitudes de acceso que fueron presentadas por terceros a PNSA para la prestación de los servicios de PUERTO NUEVO.

Como se evidenciará, PNSA obstruyó de manera consciente el acceso de estos terceros a PUERTO NUEVO. Esto en el marco del sistema anticompetitivo implementado por PRODECO en beneficio de sus intereses particulares. 8.1.3.1. De las solicitudes de acceso presentadas por CNR Como se procederá a exponer, CNR presentó tres (3) solicitudes de acceso que fueron negadas por PNSA con base en distintas justificaciones.

Para esta Delegatura, las justificaciones dadas por PNSA carecen de fundamento. El 28 de junio de 2013 [302] CNR presentó una solicitud de servicios portuarios a PNSA en la que indicó: “( ) Acorde con lo establecido en el Artículo 68 del Reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A., C.l. Colombian Natural Resources I SAS (CNR), productor y exportador de carbón titular de títulos mineros en el territorio de la República de Colombia, se permite solicitar los siguientes servicios para exportación de carbón en sus instalaciones: - Recepción de Trenes - Descargue de Trenes - Almacenamiento de Carbón - Servicios de atraque y cargue de naves CNR requerirá capacidad para 1.5 millones de toneladas de carbón por trimestre, distribuidas uniformemente a lo largo del trimestre desde Enero 1, 2014 hasta Septiembre 30,2015.

Teniendo en cuenta los requerimientos anteriormente citados, le solicitamos nos provea la siguiente información: - Disponbilidad de almacenamiento de Puerto Nuevo hasta Septiembre 30 de 2015 - Descripción completa de las operaciones logísticas/férreas y los requerimientos técnicos del descargue de vagones -Tarifas aplicables para estos servicios, teniendo en cuenta el volumen y periodo que cubrirán desde el recibo de carga hasta el cargue de la nave, así ( ) Estamos adjuntando una copia de nuestros títulos mineros, en cumplimiento del Artículo 68 del RTO" La Delegatura encontró que, una vez recibida esta solicitud, PNSA, PRODECO y GLENCORE discutieron los términos de su respuesta.

Como se evidencia con el correo electrónico del 2 de julio de 2013, enviado por BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA a distintas personas de PNSA, PRODECO y a KEN KLASSEN de GLENCORE, de asunto “FW: URGENTE - Carta CNR - Solicitud Capacidad Puerti Nuevo" [303]. “Para su información, revisé y encontré que el día 28 recibimos una solicitud de capacidad en PNSA por parte de CNR, pero no había sido enviada al departamento jurídico.

Están solicitando 1,5 MT por trimestre, comenzando en T1 2013 y hasta T3 2015, así como información técnica para acceder al puerto. Comenzaré a trabajar en la respuesta de inmediato con el apoyo de abogados externos, el puerto y Steven, si es posible. Mi idea inicial sería darles la información solicitada y los motivos por los cuales esta capacidad no estará disponible durante ese período, a menos que se firme un contrato ToP a largo plazo que garantice la expansión en términos económicamente viables para el puerto, lo cual implicaría una disponibilidad una vez se logre la expansión. Les enviaré el primer borrador tan pronto como lo tenga.

Más tarde enviaré una traducción del archivo adjunto. Saludos, BA”. (Destacado y subrayado fuera de texto) El 17 de julio de 2013 BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA envió un nuevo correo electrónico a distintas personas de PNSA y PRODECO, de asunto “Solicitud CNR" [304], en el que compartía la respuesta a la solicitud de CNR en los siguientes términos: “Todos: adjunto un borrador de la carta de respuesta a CNR, acusando el recibo y diciéndoles que estamos analizando su solicitud de acceso y que más adelante los contactaremos.

Quedo atento a sus comentarios. Saludos, BA”. Compartida esta respuesta, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA recibió instrucciones de MARK JOHN MCMANUS para modificar los términos en que se respondía. Entonces adecuó la respuesta a esas observaciones y esta nueva versión la compartió a distintas personas, entre esas TOR PETERSON (de GLENCORE) y PETER PREYBEGR de GLENCORE, en correo electrónico del 18 de julio de 2013, así: “Estimados todos: Adjunto la versión actualizada según las instrucciones de Mark.

Dejé el párrafo explicando que los únicos usuarios que tienen acceso al puerto son aquellos que tenían compromisos ToP previos, ya que lo más probable es que vuelvan para preguntar si les estamos diciendo que tenemos que esperar por la política de acceso para poder revisar su solicitud a fondo; entonces, pienso que sería conveniente anticiparlo.

Lo único que me preocupa sobre los detalles que estamos incluyendo es que cualquiera de las compañías que solicita capacidad pueda ir al Ministerio para preguntar por qué esto se está demorando tanto, mientras que otras compañías ya tienen acceso al puerto (por ejemplo, Prodeco), ya que esto podría incomodar al Ministerio y nosotros todavía tenemos que impulsar el asunto del canal de acceso y mantener la mejor relación con ellos.

En cualquier caso, lo que dice la carta es la verdad y esto no debería pasar. Agradezco sus comentarios. Saludos, BA”. (Destacado y subrayado fuera de texto) Finalmente, el 19 de julio de 2013 PNSA le comunicó a CNR la respuesta final a su solicitud. En ella le manifestó que, aunque el puerto ya había entrado en operación para esa época, aún se encontraban realizando pruebas y no había una política de acceso definitiva: Imagen No. 8 Respuesta a solicitud de acceso Fuente: Folio 426 del cuaderno público 3.

A pesar de que la respuesta dada a CNR pareciera justificada, la Delegatura encontró que esta carta responde a la conducta anticompetitiva implementada por los Investigados, con fundamento en que: Primero, la justificación de los investigados según la cual el puerto aún se encontraba en pruebas no es un argumento suficiente para negar el acceso a PUERTO NUEVO en aquella época.

Como lo evidenció esta Delegatura, para junio de 2013 PRODECO había exportado a través de PUERTO NUEVO alrededor de 1.693.063,91 toneladas de carbón [305] y, para julio del 2013, momento en que se respondió la solicitud de CNR, PRODECO exportaba alrededor de 1.924.230,48 toneladas [306]. A pesar de que el puerto se encontrara “en pruebas”, ya existía un usuario con operación efectiva de exportación. Debido a esto, negar la entrada de un tercero con base en este argumento no resulta razonable.

Segundo, el argumento de PNSA por el que se indicó que las condiciones de acceso estaban siendo discutidas con el gobierno nacional y, por ello, aun no podía darse acceso a un potencial usuario, no es suficiente para negar el acceso al puerto. Como se señaló en capítulos anteriores, las políticas de acceso de cada sociedad portuaria, surgidas de la obligación prevista por la Resolución No. 2734 de 2013, no debían ser aprobadas, autorizadas o validadas por parte de alguna autoridad [307].

De hecho, las facultades de intervención de la SUPERTRANSPORTE sobre el particular se limitaban a conocerlas y solicitar las modificaciones que considerara pertinentes. De esta forma, aducir la falta de su aprobación es simplemente un pretexto para disfrazar de legalidad la negativa de acceso direccionada por PRODECO, GLENCORE y PNSA. Además, si en gracia de discusión se concediera el argumento anterior, es de resaltar que, para la época de la solicitud estudiada, el puerto contaba con los lineamientos de acceso establecidos antes de la Resolución No. 2734 de 2013, señalados en acápites anteriores.

Debido a esto, no le era dado a PNSA justificar una negativa de acceso por no contar con las políticas de acceso, debido a que sí las tenía. Finalmente, la Delegatura debe reiterar que este tipo de respuestas ante solicitudes de acceso a PUERTO NUEVO obedecían a discusiones adelantadas, no solo por PNSA, sino entre PRODECO y GLENCORE. Estas dos sociedades velaban por los intereses exclusivos de PRODECO y su grupo empresarial.

Por ejemplo, con el caso de CNR, se evidenció cómo una vez comunicada su solicitud de acceso a PUERTO NUEVO, distintos funcionarios de PNSA, PRODECO y GLENCORE discutieron su respuesta. En estas discusiones se decidió de manera arbitraria negar el acceso de terceros al puerto con base en distintas justificaciones. Debido a esto se le dio respuesta al interesado con base en argumentos disfrazados de legalidad, los cuales, como se dijo, carecen de fundamento.

Esto se evidencia con la cadena de correos electrónicos iniciada el 17 de julio de 2013. MARK JOHN MCMANUS le envió un correo electrónico a PETER FREYBERG (de GLENCORE), TOR PETERSON (de GLENCORE) y otros de PRODECO, con asunto “Nuevo récord de carga en PNSA" [308]. En esta fecha, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA había enviado un borrador de la respuesta a la solicitud.

En el correo se manifestó: “Peter y Tor, ( ) Respecto a la solicitud de CNR, hablé con Juan Carlos (CEO local) y le expliqué que tan solo la semana pasada el Ministerio de Transporte emitió la resolución que es la base para la asignación de capacidad. Ahora tenemos 30 días para emitir un documento detallado con la política/procedimiento que cumpla con la resolución. La necesidad real de CNR es mostrar que han solicitado y han recibido una respuesta de nuestra parte.

No creen necesariamente que podemos suministrar capacidad completa, pero necesitan mostrarle al gobierno que la pidieron. Luego, pedirán al gobierno que les permita continuar con la carga en barcazas para mantener el equilibrio. (Hay varias permutaciones de esto, por ejemplo, si está moviendo una parte por barcazas, por qué no lo hace con todo, o el saldo podría pasar a carbosan (otro puerto de servicio público de carga directa).

Existe presión del gobierno para mostrar que PNSA es un puerto de servicio público, y sería bueno dar a CNR algún acceso durante el año. Dependiendo de los volúmenes de CNR y de la capacidad de PNSA, tal y como dice Tor, puede que valga la pena explorar un concepto más grande. ( ) Mark." De lo anterior, TOR PETERSON (de GLENCORE) respondió: “Mark, No le daremos capacidad portuaria a CNR, ni a nadie más, durante todo el tiempo que podamos.

Nunca. Eso no es lo que implique en mi correo. En algún momento podríamos estudiar comprar sus toneladas por fuera de la mina, si y cuando nosotros mismos sepamos que podríamos tener capacidad adicional. Nada más. Tenemos que rechazar su carta formalmente, rápida e inmediatamente. Por escrito. No son nuestros amigos de ninguna manera o forma.

Hay que ser muy claros con esto. Son una escoria y no queremos tener nada que ver con ellos. Tenemos una larga historia con ellos, y con gusto te ilustraré al respecto cuando sea conveniente. Para decirlo sin rodeos, son el enemigo. Por favor no te dejes meter en tonterías con ellos localmente que puedan ser utilizadas en nuestra contra a largo plazo.

Debemos enviarles una carta de respuesta legal y apropiada, defendiendo los motivos por los cuales en este momento no hay capacidad de sobra. Así de simple. Respecto a comprar su carbón, si decidimos hacerlo, manejaremos este tema con su equipo de ventas en Londres, como siempre lo hemos hecho. Solo por saber, ¿quién está haciendo el ejercicio del transporte por camión de La Jagua a Cal.? Gracias.

Tor” Como se puede observar, la decisión de PNSA sobre permitir el acceso de terceros correspondía exclusivamente a los intereses de PRODECO y su compañía matriz GLENCORE. Esta conducta ignoraba la naturaleza pública de sus servicios. Ahora bien, con la respuesta otorgada el 18 de noviembre de 2013 [309] CNR presentó una segunda solicitud de acceso en los mismos términos de la primera.

En la solicitud indicó que requería los servicios del puerto a partir del primero de enero de 2014, por lo que la respuesta era urgente. El 5 de diciembre de 2013 [310] PSNA respondió señalando que el interesado debía revisar las políticas de acceso publicadas para atender las condiciones en ellas establecidas: “( ) Queremos informarle que PNSA ha establecido una política de acceso de conformidad con las disposiciones legales aplicables emitidas por las autoridades estatales, específicamente la Resolución 2734 de 2013 del Ministerio de Transporte.

( ) Amablemente invitamos a CNR a revisar la política de acceso y presentar su solicitud de acuerdo con los procedimientos allí establecidos, de manera tal que se pueda asignar a su compañía cualquiera capacidad que se encuentre disponible una vez hagamos la correspondiente evaluación basados en la información que ustedes nos suministren.

( )". Sin embargo, como se expuso en otros acápites de este informe motivado, las políticas de acceso que estaban vigentes para la época de esta solicitud (primera versión de las políticas de acceso) presentaban condiciones restrictivas y generaban desincentivos para el acceso de terceros usuarios. De esta manera, aunque dicha respuesta formalmente no representaba una negativa, en la práctica su remisión a las políticas de acceso reprochadas sí lo hacía. Esto ocasionó que CNR no pudiera acceder a PUERTO NUEVO, por lo que el 5 de febrero de 2014 [311] esta compañía envió una carta a la SUPERTRANSPORTE y al MINTRANSPORTE haciendo algunas observaciones respecto de las políticas de acceso del puerto.

Esta comunicación se dio debido a la urgencia que tenía CNR para acceder a PUERTO NUEVO, pues desde el 31 diciembre de 2013 había comenzado a regir la obligación de cargue directo [312]. De esta forma, CNR comenzó un intercambio de comunicaciones con la SUPERTRANSPORTE que duró aproximadamente hasta julio de 2014. En estas comunicaciones manifestó su necesidad de acceder al puerto para llevar a cabo su operación de exportación de carbón y las restricciones que se lo impedían [313].

Durante ese periodo, la SUPERTRANSPORTE adelantó una visita de inspección en PUERTO NUEVO para revisar por qué no se estaba dando acceso de terceros al puerto. De igual forma, en diferentes reuniones discutió con PNSA la necesidad de realizar modificaciones a las políticas de acceso adoptadas, aspectos que fueron presentados en capítulos anteriores de este informe motivado.

El 13 de noviembre de 2014 [314] CNR presentó su tercera solicitud de acceso. En ella Indicó, por una parte, que requería capacidad portuaria para lo que restaba del 2014 y durante todo el 2015. Igualmente, solicitó acceso hasta por 5 años exportando 3 MTA. En adición, solicitó información sobre las condiciones de acceso. El 17 de diciembre de 2014 [315] PNSA respondió de manera parcial la Información solicitada por CNR e indicó: “( ) por favor tenga en cuenta que PNSA solo estará en posición de determinar la capacidad que será asignada a los usuarios potenciales, como es el caso de CNR, una vez se reciba toda la información relevante de los solicitantes en desarrollo de la Política de Acceso de PNSA.

De manera similar, las condiciones particulares para la prestación de los servicios portuarios, se podrá determinar una vez todos los solicitantes suministren la información requerida y PNSA haya realizado la evaluación apropiada ( )”. Téngase en cuenta que para la época de esta solicitud estaba vigente la tercera versión de las políticas de acceso.

Como se mencionó, esta versión tenía algunos cambios respecto de las condiciones establecidas en las anteriores versiones. Sin embargo, aún con las modificaciones adoptadas en estas políticas, la respuesta de PNSA no ofrecía a CNR certeza suficiente de poder ser usuario del puerto. Súmese a ello que CNR había tenido que acudir a autoridades nacionales para buscar el acceso a PUERTO NUEVO.

Ahora bien, a todo lo anterior debe sumarse que en el curso de las solicitudes de acceso presentadas por CNR los Investigados propendieron por impedir que un tercero distinto del GRUPO PRODECO entrara a PUERTO NUEVO. Esta negativa se dio debido a que el puerto presentaba restricciones para atender a más de un único usuario. La atención de más de un usuario impactaría la operación de PRODECO y sus intereses empresariales.

Esto fue demostrado con el material probatorio en capítulos anteriores de este Informe motivado. Tanta era la obstrucción de PNSA que, Inclusive, se adoptó como medida adquirir el carbón de terceros en minas con tal de no permitir su exportación directa por PUERTO NUEVO. Este aspecto se evidenció en el caso de CNR pues, además de que en comunicaciones electrónicas se manifestó esta intención, en la práctica, durante octubre, noviembre y diciembre de 2016, PRODECO exportó carbón de CNR a través de PUERTO NUEVO [316].

Así se evidencia en la cadena de correos electrónicos iniciada el 17 de julio de 2013, en la que TOR PETERSON (de GLENCORE) indicó a PETER FREYBERG (de GLENCORE), MARK JOHN MCMANUS, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, DANIEL GRUNBAUM (de GLENCORE), CHRIS CASSIDY, ABRAHAM SMIT, DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA), RICHARD MARSHALL (de GLENCORE), KEN KLASSEN y JOHN MCCONAGHY (de GLENCORE), que la estrategia sería adquirir el carbón de CNR en mina: “( ) Creo que necesitamos desarrollar una estrategia respecto al acercamiento con CNR (Goldman) para comprar todas sus toneladas en mina FCA o entregadas a la puerta del puerto o algo por el estilo.

(Nosotros formularemos el tema del mercadeo según lo hablemos con ellos inicialmente). También tenemos que responder formalmente a su carta. Por último, necesitamos una actualización del estado en el problema del uso del canal y sobre nuestra posición en el arbitraje de Fenoco con Drummond. Gracias Saludos, Tor”. (Destacado y subrayado fuera de texto) Y en mensaje siguiente señaló: “Mark.

No le daremos capacidad portuaria a CNR, ni a nadie más, durante todo el tiempo que podamos. Nunca. Eso no es lo que impliqué en mi correo. En algún momento podríamos pensar en comprar sus toneladas por fuera de la mina, si y cuando nosotros mismos sepamos que podríamos tener capacidad adicional. Nada más. ( )” [317] Como ocurrió en la práctica, PRODECO terminó comprando carbón de CNR en aquella época en que aún este agente no había accedido a PUERTO NUEVO, exportándolo a través de PNSA y usando PUERTO NUEVO como una infraestructura exclusiva del GRUPO PRODECO.

Esto se evidencia con la declaración de DARREN LEIGH THOMPSON [318], que manifestó: "DELEGATURA: Por otro lado, mencionó que en algún momento se le compró carbón a CNR y que ese carbón se transportó por medio pues de la vía férrea, pero la pregunta sería si ¿con los trenes de CNR o con los trenes de PRODECO? DARREN LEIGH THOMPSON: Con los trenes de CNR DELEGATURA: ¿Para qué año se dieron estas compras o si fue una sola vez? DARREN LEIGH THOMPSON: Empezaron en el 2016 y continuó en el 2017.

DELEGATURA: ¿Es decir que antes de esa fecha no hubo compra de carbón a CNR ni tampoco utilización de los trenes de CNR hacia el puerto PUERTO NUEVO? DARREN LEIGH THOMPSON: No." De este acápite se concluye que CNR vio obstruida su entrada a PUERTO NUEVO por el comportamiento anticompetitivo implementado por los investigados. No solo por las limitaciones que presentaba el puerto para atender múltiples usuarios, sino con las políticas adoptadas por PNSA para materializar la obstrucción y las medidas adicionales asumidas por los Investigados.

Con lo expuesto se desvirtúa el argumento de defensa presentado por los investigados según el cual las solicitudes de acceso de CNR fueron simples peticiones de información [319]. Contrario a ello, se evidenció que efectivamente PNSA era consciente de que CNR tenía interés en acceder a PUERTO NUEVO, tal como se lo había manifestado. La obstrucción de PNSA se extendió por más de cuatro años, debido a que CNR solo pudo acceder a PUERTO NUEVO en abril de 2017 [320].

Adicionalmente, esta Delegatura encontró que la conducta anticompetitiva adelantada por PNSA afectó a CNR. La siguiente gráfica muestra el impacto sobre la producción y las ventas de CNR ante la Imposibilidad de acceder a PUERTO NUEVO. Primero, para el año 2014 la producción de CNR se redujo un 91% y las exportaciones un 84% [321]. Segundo, esta disminución en las exportaciones totalizó $ 241,517 millones de dólares [322].

Tercero, ante la imposibilidad de transportar el carbón mineral a los mercados internacionales se suspendió la producción en la mina El Hatillo [323]. Cuarto, la producción de CNR se concentró solamente en la mina La Francia [324]. Quinto, la obstrucción en la oferta por parte de PNSA implicó que CNR -agente que cuenta con acceso a la red férrea- en el 2014 no pudiera transportar carbón mineral de las minas hacia destinos internacionales.

Por último, para 2015 CNR reinició exportaciones [325]. No obstante, en algunos despachos de la mina a puerto de exportación CNR tuvo que incurrir en costos de transporte doméstico de $57 dólares/toneladas de carbón mineral [326]. Esto resulta especialmente gravoso cuando se considera que el precio FOB promedio de CNR por el carbón mineral para el año 2015 fue de $ 65,51 dólares por tonelada [327].

Gráfica No. 4 Nivel de producción y exportación de carbón de CNR Fuente: Elaborada por la Delegatura. 8.1.3.2. De las solicitudes de acceso presentadas por SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA SLOANE INVESTMENTS CORPORATION es una compañía del sector minero que opera en Colombia a través de su sucursal SLOANE INVESTMENTS CORPORATION SUCURSAL COLOMBIA (en adelante SLOANE), actualmente en reorganización empresarial.

Desde el año 2011 esta compañía realizó inversiones en el departamento del Cesar, con la adquisición de licencias entregadas en concesión por parte de la Nación para la explotación de minas de carbón al sur del departamento. Así mismo, esta sociedad tenía derecho al uso de la línea férrea administrada por FENOCO [328], lo cual le permitía conectar sus minas con PUERTO NUEVO.

A continuación, se hace un recuento de las solicitudes de acceso presentadas por esta compañía, señalando el reproche que corresponde para cada una de sus circunstancias. Desde el 13 de abril de 2012 [329] SLOANE le informó a PRODECO que se encontraba interesado en acceder a los servicios de PUERTO NUEVO para movilizar carbón desde el 2013 hasta el 2017.

Esta solicitud se presentó en los siguientes términos: Imagen No. 9 Solicitud de acceso de SLOANE Fuente: Folio 1570 del cuaderno reservado pnsa 2. Una vez recibida esta solicitud, algunos directivos que compartían la administración en ambas compañías investigadas discutieron ampliamente los términos de la respuesta que se daría [330]. El 23 de abril de 2012, JUAN MANUEL DE LA ROSA (PRODECO y PNSA) envió un correo electrónico a GARY NAGLE (PRODECO y PNSA), DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA), SANTIAGO ARANGO, DARREN BOWDEN (PRODECO y PNSA) y CHRIS PHILLIPS (PRODECO y PNSA), con copia a RICHARD MARSHALL (de GLENCORE), de asunto “RE: SLOANE', en el que señaló: “Gary.

Adjunto para tu revisión y comentarios el borrador de la carta a ser enviada a Sloan (que también incluye el tema de la confidencialidad de la información), en respuesta a su solicitud. Cordial saludo, JUAN MANUEL DE LA ROSA". Este mensaje fue contestado por RICHARD MARSHALL (de GLENCORE) a JUAN MANUEL DE LA ROSA (PRODECO), GARY NAGLE (PRODECO), DANIEL GUZMAN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA), SANTIAGO ARANGO (GLENCORE), DARREN BOWDEN (PRODECO) y CHRIS PHILLIPS (PRODECO).

En este correo se manifestó: “Juan Manuel Creía que el viernes habíamos dicho que deberíamos responder en principio que sí, sujeto a para garantizar que no recibamos una queja como con Fe ñoco. ¿Puedes cambiarla redacción para que sea más amigable? Cordial saludo Richard Marshall Glencore International AG.". Al respecto, el 23 de abril de 2012 DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.) le envió el siguiente mensaje a JUAN MANUEL DE LA ROSA (PRODECO) con copia a GARY NAGLE (PRODECO), RICHARD MARSHALL (de GLENCORE), SANTIAGO ARANGO (GLENCORE), DARREN BOWDEN (PRODECO) y CHRISTOPHER IAN PHILLIPS (PRODECO) en los siguientes términos: “Todavía incluiría que la carta es respuesta de PNSA (después de mencionar que Cl Prodeco SA ha reenviado las cartas a PNSA) ya que pareciera que Prodeco estuviera respondiendo (el primer borrador era claro en que esta era la respuesta de PNSA).

Párrafos 3-4: ¿ Queremos decir algo sobre los estudios y estar en capacidad de pagar una actualización/construcción de nueva capacidad? (no sé si es claro que esto se incluirá en la Política de Acceso). Ellos responderán a esta carta copiando con copia a los ministros y estamos sometiendo su acceso únicamente si hay “capacidad excedente" disponible.

( )'' Este correo fue contestado el mismo día por JUAN MANUEL DE LA ROSA (PRODECO) a DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.) con copia GARY NAGLE (PRODECO), RICHARD MARSHALL (de GLENCORE), SANTIAGO ARANGO (GLENCORE), DARREN BOWDEN (PRODECO) y CHRISTOPHER IAN PHILLIPS (PRODECO), en los siguientes términos: “Daniel, gracias - - podríamos aclarar que PNSA está respondiendo a la carta, aunque de hecho la carta solo será respondida por PNSA.

Tal vez esto no sea necesario, quedará claro en el borrador en español. En los párrafos 3 y 4, estamos diciendo que ellos tendrán acceso si hay capacidad de sobra en virtud de la Política de Acceso (que incluye lo que tú mencionas). Voy a revisar para confirmar si ajustamos el lenguaje para ser más claros una vez reciba todos los demás comentarios.” A su vez, el correo anterior fue contestado el 24 de abril de 2012 por RICHARD MARSHALL (de GLENCORE) a JUAN MANUEL DE LA ROSA (PRODECO) con copia a DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.), GARY NAGLE (PRODECO), SANTIAGO ARANGO (GLENCORE), DARREN BOWDEN y CHRIS PHILLIPS (PRODECO), en el que indicó: "Juan Manuel: El segundo párrafo está un poco enrevesado.

¿Por qué no decir que Prodeco ha pasado sus cartas a PNSA como el Propietario y Operario del Puerto y como titular de la concesión? No estoy seguro de lo que quieres abarcar en Por último Finalmente, no puedo recordar si Paca le entregó el borrador de la Política de Acceso a Inco o el Superintendente - si no, ¿deberíamos estar mandándola? Gracias Richard Marshall Glencore International AG".

Finalmente, la solicitud de acceso presentada por SLOANE y discutida en la anterior cadena de correos fue contestada por JUAN MANUEL DE LA ROSA (apoderado general de PNSA) el 8 de mayo de 2012, de la siguiente manera: “(…) Nos referimos a sus cartas del pasado 13 y 12 de abril dirigidas a C.l. Prodeco S.A. mediante las cuales solicitan autorización para acceder a Puerto Nuevo para la movilización de carbón en un futuro en las cantidades previstas en dichas comunicaciones.

Cl Prodeco S.A. ha remitido su solicitud a la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. (" PNSA ”), entidad que está construyendo y operará Puerto Nuevo (el “Puerto ”) y que es parte del Contrato de Concesión con el Instituto Nacional de Concesiones ( “INCO ”) En este sentido, en principio Sloane Investments Corporation Colombia ( "Sloane” ) podrá acceder al puerto y a los servicios portuarios, sujeto al cumplimiento de (i) los términos de la política de acceso del Puerto (la “Política de Acceso ”) de conformidad con los principios que fueron compartidos con la Superintendencia de Industria y Comercio, revisados y comentados por el Ministerio de Transporte y el INCO, y cuyos principios serán incluidos en el Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación de Puerto Nuevo (el “Reglamento ”), y (ii) los demás términos y condiciones aplicables a la operación del Puerto, incluyendo el pago de las correspondientes tarifas y la entrega de las pólizas y/o garantías en la medida en que sean aplicables.

Adjunto encontrarán como información preliminar, una copia del borrador de algunos principios previstos para las Políticas de Acceso aplicables al Puerto, las cuales aún están sujetas a modificaciones dependiendo entre otros de los comentarios y la autorización de la Superintendencia de Puertos al Reglamento aplicable al Puerto. Por favor tomen en cuenta que la Política de Acceso definitiva estará disponible de manera pública (en la página web de PNSA) a todos los usuarios productores o exportadores de carbón por el Puerto, una vez el Puerto entre en operación. Por lo tanto, invitamos a Sloane a completar la solicitud de conformidad con los requisitos de la Política de Acceso y el Reglamento una vez esta sea publicada".

En este punto culmina la primera solicitud de acceso que SLOANE presentó a PNSA. Se resalta que esta se dio en un momento en que el puerto aún no había iniciado operaciones. El 7 de julio de 2014 [331] SLOANE reiteró su intención de acceder a PUERTO NUEVO de acuerdo a la solicitud presentada en el 2012. En esta solicitud señaló que una vez entrado en operación el puerto podría materializarse su acceso.

Adicionalmente, SLOANE señaló las proyecciones de carbón que requería exportar y solicitó le fuera informado el procedimiento de acceso al puerto. Como respuesta, el 8 de julio de 2014 [332] PNSA le indicó que contaba con unas políticas de acceso publicadas en la página web de la compañía, por lo que debía "revisar la política de acceso y presentar su solicitud de conformidad con los procedimientos allí establecidos".

Por lo anterior, el 30 de julio de 2014 [333] SLOANE presentó formalmente una solicitud de volumen garantizado a PNSA con la mayoría de la información requerida por el artículo 8.1 [334] de las políticas de acceso vigentes para la época y, consciente de que faltaban algunos ítems, manifestó que la información restante la entregaría con posterioridad.

Sin embargo, PNSA le informó que la solicitud presentada estaba incompleta. Téngase en cuenta que esta segunda solicitud de acceso se dio en vigencia de la segunda versión de las políticas de acceso que, como se expuso en capítulos anteriores, fijaba condiciones restrictivas y desincentivos para el acceso de terceros usuarios. De esta manera, más allá de las condiciones en que se presentó esta solicitud de acceso a PUERTO NUEVO, lo que reprocha esta Delegatura es que con la respuesta a la misma se haya remitido a una política de acceso que contenía condiciones restrictivas para el acceso al puerto, lo que en últimas representa la obstrucción efectiva de terceros.

Adicionalmente, no puede dejarse de lado que para la época en que se presentaron estas dos últimas solicitudes de SLOANE (a mediados de 2014), se tienen correos electrónicos que evidencian la preocupación de PNSA para impedir el acceso de terceros. Esta preocupación tenía fundamento en las restricciones que presentaba PUERTO NUEVO para su operación con múltiples usuarios y los efectos que ello podría tener en la operación de PRODECO [335].

Por ejemplo, para esa época ya existía la directriz de “no dar acceso a CNR ni a nadie, durante todo el tiempo que fuera posible, nunca” [336]. 8.1.3.3. De las solicitudes de acceso presentadas por C.l. CARBONES SURAMERICANOS S.A. El 6 de junio de 2013 [337] C.l. CARBONES SURAMERICANOS S.A. (en adelante CARBONES SURAMERICANOS) presentó una solicitud de acceso a los servicios públicos de PUERTO NUEVO.

Como respuesta, el 30 de julio de 2013 [338] PNSA le informó: “Estimado Señor García: Agradecemos enormemente su interés en los servicios portuarios de Puerto Nuevo para la exportación del carbón coque que produce C.l. Carbones Suramericanos S.A. en el interior del país. Si bien Puerto Nuevo ha iniciado operaciones, algunas actividades relacionadas con la puesta en marcha y pruebas a los sistemas del puerto aún se están llevando a cabo.

En ese sentido, estamos trabajando conjuntamente con el Gobierno nacional para definir las condiciones que deberán cumplir los potenciales usuarios del puerto, lo cual le estaremos informando oportunamente. Muy atentamente, Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. Christopher lan Phillips Representante Legal”. Como se evidencia, bajo el mismo pretexto utilizado con CNR, PNSA evadió el acceso de CARBONES SURAMERICANOS a PUERTO NUEVO a través de dos argumentos que no resultan válidos.

Primero, que la operación del puerto se encontraba en pruebas. Segundo, que para ese momento no habían definido con el Gobierno Nacional las condiciones de acceso al puerto. Como ha sido manifestado, las anteriores justificaciones simplemente fueron alegaciones de los investigados para disfrazar de legalidad una negativa arbitraria de acceso al puerto.

Esto teniendo en cuenta que, por una parte, PUERTO NUEVO ya estaba en operación exportando el carbón de PRODECO, por lo que excusarse en que estaba en pruebas no resulta razonable, y por otra, que las condiciones de acceso no debían ser aprobadas por el Gobierno Nacional, sino que, en su implementación, la SUPERTRANSPORTE podía intervenir revisándolas.

Esto no Impedía que PNSA pudiera brindar acceso al puerto. Este principio previsto por los investigados para responder con justificaciones vacías las solicitudes de acceso presentadas, se evidencia en el siguiente correo electrónico. En el correo se establece que, para mediados de 2013, se disfrazaba de legalidad la negativa de acceso al puerto con base en los dos argumentos señalados.

El 25 de julio de 2013, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA le envió un correo electrónico a ABRAHAM SMIT, FREDERICK WILLIAM SMITH, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS y MARK JOHN MCMANUS de asunto "RE: Almacenamiento en Puerto Nuevo" [339], en el que les manifestó: "Adjunto las cartas para GDF y Carbones Suramericanos. Podemos firmarlas y enviarlas mañana a primera hora.

BA". Ante lo que, el 26 de julio de 2013, ABRAHAM SMIT contestó: “Igual que con CNR. estoy de acuerdo con este principio ”. (Destacado y subrayado fuera de texto) Situación que se ratifica con la respuesta dada por PNSA a CARBONES SURAMERICANOS en la que se indicó, igual que con CNR, que el puerto estaba en pruebas y se encontraban concertando las políticas de acceso.

En esos términos, la Delegatura evidencia que PNSA obstruyó el acceso de CARBONES SURAMERICANOS con fundamento en justificaciones que no resultan válidas. No solo desconociendo la naturaleza pública del puerto, sino privilegiando los intereses exclusivos de PRODECO. 8.1.3.4. De las solicitudes de acceso presentadas por GDF SUEZ TRADING El 4 de julio de 2013 GDF SUEZ TRADING solicitó acceso a PUERTO NUEVO para el almacenamiento y capacidad de 50.000 toneladas de carbón, a través del correo electrónico enviado por GORAN VATKOV a GEERT KOCH (PRODECO) de asunto “almacenamiento en Puerto Nuevo" [340].

En este correo se manifestó: “Hola, Sr. Koch. Recibí su contacto a través de Agentes en Colombia, como representante de la terminal PNSA. Nosotros, GDF SUEZ EMT, estaríamos interesados en reservar una capacidad de almacenamiento de carbón en la terminal Puerto Nuevo para carbón que, posteriormente, será recargado en embarcaciones. Como indicación, buscamos capacidad de almacenamiento de hasta 50.000 toneladas.

¿Puede ofrecernos este servicio? De ser así, ¿puede por favor indicar sus tarifas y el principio de operación: requiere una tarifa por capacidad fija, o cobran las tarifas de almacenamiento por tonelada/por día? Agradecería si me puede enviar una lista de precios que muestra las tarifas de manejo de PNSA, incluyendo almacenamiento. ( )". Tal como sucedió para responder las demás solicitudes de acceso a PUERTO NUEVO, funcionarios de PRODECO discutieron los términos de la respuesta que sería entregada al solicitante, como se evidencia con la siguiente cadena de correos electrónicos [341].

El 4 de julio de 2013, GEERT KOCH (PRODECO) le envió un correo electrónico a BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA (PRODECO), CHRISTOPHER IAN PHILLIPS (PRODECO), DARREN LEIGH THOMPSON (PRODECO) y ABRAHAM SMIT (PRODECO) con copia a EDUARDO JIMÉNEZ (PRODECO), de asunto "FW: Almacenamiento en Puerto Nuevo", en el que señaló: ¿Qué debería responder a esta solicitud de GdF Trading para utilizar PNSA? Cordial saludo, Geert".

Días después, el 25 de julio de 2013, ABRAHAM SMIT indicó: “¿ Ya le respondimos a ellos?" A lo que BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA respondió: "Adjunto las cartas para GDF y Carbones Suramericanos. Podemos firmarlas y enviarlas mañana a primera hora. BA”. Y, finalmente, ABRAHAM SMIT manifestó: "Igual que con CNR. estoy de acuerdo con este principio " Con lo anterior, el 30 de julio de 2013, PNSA remitió respuesta definitiva a GDF SUEZ en los mismos términos en que lo hizo a CARBONES SURAMERICANOS y CNR, así: “Estimado Sr. Vatkov: Por medio de la presente acusamos recibo de su correo electrónico con fecha del 4 de julio de 2013 y le agradecemos por su interés en los servicios de Puerto Nuevo.

Si bien el puerto ha comenzado operaciones, actualmente continuamos realizando pruebas y actividades de puesta en marcha. Junto con el gobierno colombiano estamos definiendo las condiciones que cualquier potencial usuario del puerto debe cumplir y lo contactaremos en su debido momento. Cordialmente, Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. [FIRMA] Christopher lan Phillips Representante Legal". [342] Como se puede observar, los investigados mantuvieron una misma estrategia para dar respuesta a las solicitudes presentadas por terceros.

Por ejemplo, en el caso de CNR, CARBONES SURAMERICANOS y GDF SUEZ TRADING, alegaron justificaciones inválidas para impedir el acceso de terceros a PUERTO NUEVO. 8.1.3.5. De las solicitudes de acceso presentadas por MINAS PAZ DEL RÍO S.A. El 14 de abril de 2014 [343] MINAS PAZ DEL RÍO S.A. (en adelante MINAS PAZ DEL RÍO) manifestó su interés en acceder a los servicios portuarios ofrecidos por PNSA.

Este requerimiento lo hizo a través de una solicitud de reunión para revisar los términos y condiciones que debían ser negociados con el fin de convenir un contrato de prestación de servicios portuarios. “Estimados Señores: De conformidad con lo manifestado durante el año 2013. Minas Paz del Río S.A. está interesado en acceder a los servicios portuarios de la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A., para exportara través de su operación portuaria el carbón que producimos en el interior del país. Por lo anterior, amablemente les solicitamos una reunión para revisar los términos y condiciones que deben ser negociados para efectos de convenir el contrato de prestación de servicios portuarios a que se refiere el reglamento de condiciones técnicas de operación portuaria de la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. Esta solicitud fue respondida por PNSA el 5 de mayo de 2014 [344], a través de un comunicado en el que se manifestó que MINAS PAZ DEL RÍO debía remitirse a las políticas de acceso publicadas en la página web del puerto: “Estimado Doctor Rueda: Por medio de la presente acusamos recibo de su comunicación de fecha 11 de abril de 2014 y agradecemos su interés en los servicios de Puerto Nuevo.

Puerto Nuevo cuenta con una política de acceso la cual ha sido elaborada de conformidad con normas aplicables emitidas por el gobierno colombiano, específicamente la Resolución 2734 de 2013 emitida por el Ministerio de Transporte. La política de acceso, así como sus anexos y las tarifas aplicables a los servicios prestados por Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. se encuentran publicados en nuestra página web http://www.puertonuevo.com.co.

La política de acceso puede ser consultada en los siguientes enlaces: ( ) Los invitamos a consultar nuestra página web y revisar la política de acceso para informarse sobre los requisitos y condiciones para acceder al puerto. Así mismo, estamos disponibles para reunirnos con ustedes a su conveniencia para discutir las condiciones de acceso y aclarar cualesquiera asuntos que ustedes requieran.

Muy atentamente, Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A. Abraham Smit Representante Legal” Con la comunicación remitida por PNSA a MINAS PAZ DEL RÍO se evidencia que la segunda versión de las políticas de acceso al puerto, reprochadas por esta autoridad, le fue vinculante a este potencial usuario de PUERTO NUEVO. Esta situación materializó la conducta obstructiva adelantada por PNSA y orientada por PRODECO.

Estas circunstancias desvirtúan el argumento de los investigados según el cual la Delegatura adujo una obstrucción desde el objeto de la conducta, sin evidenciar que efectivamente ocurriera. 8.1.3.6. De la situación presentada con PACIFIC COAL La intención de PACIFIC COAL para acceder a PUERTO NUEVO se hace evidente con el correo electrónico del 4 de junio de 2013, enviado por DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.) a CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, ABRAHAM SMIT, BRADLEY PEARLMAN (de GLENCORE), DANIEL GRUNDBAUM, GARY NAGLE, JASON GOLD (de GLENCORE), JOHN MCCONAGHY (de GLENCORE), MARK JOHN MCMANUS, SANTIAGO ARANGO, TOR PETERSON (de GLENCORE) y BRIAN KOIZIM (de GLENCORE), de asunto “Re: Masering" [345], que señala: “A continuación un resumen de la reunión con Oscar Ordónez: + Para los compromisos actuales de Pacific Coal. quieren utilizar la infraestructura de Prodeco (ferroviaria y portuaria) para reducir su costo FOB y dividir los ahorros con Glencore/Prodeco.

También se puede buscar beneficiar a Glencore/Prodeco con el precio del contrato de venta. + Cuando terminen sus contratos de ventas, quieren explorar la posibilidad de operar a libro abierto con las ventas de Glencore. ( ) No creo que otorgarles acceso a nuestras vías y al puerto sea beneficioso para nosotros, ya que esto estaría abriendo las puertas a terceros.

Sugiero que les enviemos una oferta relacionada con API2 menos costos, explicándoles que de esta manera les estaríamos dando una ventaja de costos por infraestructura. Por favor discutamos esto. Saludos, DGF”. (Destacado y subrayado fuera de texto) Como se evidencia, PACIFIC COAL presentó una manifestación de interés para acceder a los servicios de PUERTO NUEVO.

Sin embargo, esta no fue entendida como una solicitud de acceso que debía analizar PNSA, sino que se asumió como una oportunidad para consolidar los intereses de PRODECO. Esta solicitud fue compartida entre funcionarios que no hacían parte de PNSA. Como se observa, PUERTO NUEVO era administrado de una forma en la que se impedía “abrir” las puertas a terceros y su operación estaba encaminada a adelantar exclusivamente la exportación de PRODECO.

Un mes después, el 5 julio de 2013, DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.) remitió otro correo electrónico a TOR PETERSON (de GLENCORE), DANIEL GRUNBAUM (de GLENCORE), BRIAN KOIZIM (de GLENCORE), BRADLEY PEARLMAN (de GLENCORE), JOHN MCCONAGHY (de GLENCORE), JASON GOLD (de GLENCORE), JACK VOORHEES (de GLENCORE), CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, ABRAHAM SMIT y MARK JOHN MCMANUS, de asunto “RE: Masering- Pacific Coal - Oscar Ordoñez" [346] informando: “Hablé con Oscar Él quiere enviarnos una propuesta para toneladas de Cerrolargo.

Según las notas a continuación, Pacific Coal quiere utilizar nuestras vías férreas y PNSA para sus contratos actuales y darnos el beneficio a libro abierto de su alto precio de venta (afirman que es alto), ya que nosotros le estaríamos dando el beneficio a nuestra eficiente infraestructura. Posteriormente, cuando cumplan sus contratos, quieren participar de nuestras ventas o seguir recibiendo el beneficio de nuestra infraestructura sobre una base de libro abierto.

Por favor discutamos esto, pero yo sugeriría enviarles una propuesta para comprar sobre los términos FOT de Cerrolargo, y le daríamos el beneficio de nuestra infraestructura con el netback sobre nuestros costos. ¿ Creería que darle acceso a nuestra infraestructura (PNSA) no es algo que queremos hacer ? Apreciaría otras opiniones. Saludos, DGF" (Destacado y subrayado fuera de texto).

A lo anterior, MARK JOHN MCMANUS respondió [347]: “Daniel, Si bien hay gente que puede pensar que tenemos capacidad en el puerto, la realidad es que, al mismo tiempo, también miramos nuestra capacidad ferroviaria al momento de entregar carbón a PNSA. La realidad es que Prodeco, en esencia, utiliza completamente su propia capacidad ferroviaria para su propia producción. De igual manera, la capacidad de almacenamiento de pilas en Cal. es limitada.

Le pediré a Ferdie que preparare una descripción de nuestra red de infraestructura que identifique las capacidades y cuellos de botella existentes, así como las inversiones lógicas y los tiempos para eliminar estos cuellos de botella. Una vez tengamos esto, valdría la pena que todos nos reuniéramos para entender y discutir la estrategia. Saludos Mark" Y finalmente TOR PETERSON (de GLENCORE) contestó [348]: “Totalmente de acuerdo.

DGF- de ninguna manera. Podemos comprar sobre una base FOT, pero eso es todo. ¿Por qué pensarías lo contrario? Tenemos una estrategia clara y es simple: estamos utilizando la totalidad de nuestro puerto y de la capacidad de almacenamiento. Fin de la historia. Saludos, Tor." (Destacado y subrayado fuera texto) Como se observa en la cadena citada, PUERTO NUEVO no era concebido como una infraestructura para la prestación de un servicio público, sino era concebido, operado y administrado como una facilidad exclusiva y privada del GRUPO PRODECO, que respondía de manera exclusiva a los intereses de PRODECO.

Esto se concluye, no solo de la negativa de acceso a PACIFIC COAL con base en el principio de estar utilizando la totalidad del puerto, sino del lenguaje utilizado por los intervinientes en las comunicaciones (PRODECO y GLENCORE), que refieren PUERTO NUEVO como “nuestro puerto". En esos términos, el hecho de que PRODECO consideraba PUERTO NUEVO como “nuestra infraestructura" es consistente con las estrategias implementadas para restringir el acceso de terceros al puerto.

A ello súmese que, como en el caso de PACIFIC COAL, funcionarios de PRODECO, GLENCORE y PNSA sometían a discusión las solicitudes de acceso de terceros para fijar los términos en que se daría respuesta a ellas y las estrategias que al respecto implementarían. Aspecto que se evidencia también con el correo electrónico del 11 de junio de 2014, enviado por DANIEL GUZMÁN FRYE (gerente legal de GLENCORE COLOMBIA LTDA.) a MARK JOHN MCMANUS, ABRAHAM SMIT, OSCAR GÓMEZ y FREDERICK WILLIAM SMITH, de asunto "PNSA - Probable solicitud de capacidad" [349].

En el correo se comunicó que para el 2014, nuevamente, PACIFIC COAL estaba interesado en acceder a PUERTO NUEVO. "Tenemos a Pacific Coal (minas Cerrolargo y Caypa) preguntando por los pasos para solicitar capacidad. Jean o Miguel les dijeron que los pasos se encuentran en línea, en la página de PNSA. Intentaron contactarme de nuevo, pero estoy fuera del país y vuelvo solo hasta el lunes, por lo tanto les dije que el lunes podríamos hablar al respecto.

Por favor discutámoslo. Creo que también debo avisar a Tor/Baar, pero quería discutirlo primero con ustedes. Saludos, DGF." (Destacado y subrayado fuera de texto) De esta forma, se evidencia cómo PRODECO y su compañía matriz, GLENCORE, conocían directamente de las solicitudes de terceros para acceder a PUERTO NUEVO y, velando por sus intereses particulares, definían si PNSA debía efectivamente dar acceso. 8.1.3.7.

Conclusiones respecto del comportamiento adelantado por los investigados en relación con las solicitudes de acceso de terceros Con los casos presentados, esta Delegatura evidenció cómo PNSA materializó la obstrucción en el acceso de terceros a PUERTO NUEVO. Esto a través de un sistema anticompetitivo implementado por PRODECO para mantener el puerto como una infraestructura exclusiva para su uso privado.

También se demostró cómo PRODECO intervino en las negativas de acceso a estos terceros y privilegió sus intereses particulares (junto con los de GLENCORE) sobre la prestación del servicio público concesionado. Finalmente, se debe resaltar que las comunicaciones citadas en este capítulo fueron conocidas por los investigados dentro del trámite administrativo que adelantó la Delegatura [350].

Sin embargo, los investigados no se pronunciaron sobre los documentos, situación que podría evidenciar que los Investigados no cuentan con una explicación diferente de la que esta autoridad ha manifestado sobre su contenido. 8.2. Adecuación jurídica Analizada la adecuación fáctica de los comportamientos adelantados por PNSA y PRODECO, la Delegatura presenta la adecuación de las conductas descritas en el régimen colombiano de libre competencia. Es de resaltar que las conductas, como se estableció en la resolución de apertura de investigación, corresponden al abuso de posición de dominio por parte de PNSA y a la infracción de la prohibición general por parte de PRODECO.

Estas conductas se desplegaron en la construcción, operación, administración y uso de PUERTO NUEVO. En la ejecución de estas conductas los investigados impidieron el acceso de potenciales usuarios a PUERTO NUEVO debido a que privilegiaron los intereses privados de PRODECO sobre el interés general que implicaba el servicio público por el cual fue concesionado el puerto a PNSA.

Es de resaltar que en la resolución de apertura de investigación, a PNSA se le formuló pliego de cargos por haber incurrido en las conductas previstas en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes) y numeral 6 del mismo artículo (obstrucción de terceros al canal de exportación de carbón).

Sin embargo, en el curso de esta investigación administrativa se determinó que el trato discriminatorio implementado por PNSA hacía parte de su comportamiento dirigido a obstruir el acceso de terceros a PUERTO NUEVO. Debido a esto, la conducta discriminatoria establecida en la resolución de apertura se presentó como uno de los medios por los que el agente investigado configuró la conducta de obstrucción. En este sentido, la Delegatura se abstiene de recomendar una sanción por la comisión del comportamiento previsto por el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 8.2.1.

Responsabilidad de las personas jurídicas investigadas 8.2.1.1. De la responsabilidad de PNSA por abusar de su posición de dominio en los términos del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 La Delegatura encontró probado que PNSA abusó de su posición de dominio en el servicio de transporte de carbón mineral para exportación desde la región caribe, particularmente en la zona de Ciénaga, Magdalena, a través de la obstrucción de terceros usuarios (distintos de PRODECO).

Esta conducta se encuentra enunciada en el numeral 6 antes mencionado. El numeral establece que los agentes que ostentan una posición dominante incurren en conductas abusivas de tipo exclusorio [351], cuando obstruyen de manera injustificada el acceso, la participación, la expansión o presencia de terceros en el mercado o canales de comercialización. Contrario a lo afirmado por los investigados, esta disposición normativa no exige un sujeto pasivo calificado (correspondiente a una mipyme).

La norma hace referencia a la obstrucción que se ejecuta en contra de un “tercero”, sin distinguir en forma alguna su calidad. Debido a esto, no es de recibo la interpretación propuesta por los investigados [352]. Ahora bien, esta Delegatura encontró que PNSA ostenta posición de dominio en el servicio de transporte de carbón mineral para exportación desde la región caribe, particularmente en la zona de Ciénaga, Magdalena.

En ese sentido, la Delegatura evidenció que PNSA abusó de su posición dominante a través de la implementación de distintas estrategias por las que se obstruyó el acceso de terceros distintos de PRODECO a PUERTO NUEVO. Esta conducta, como se expuso en el numeral 8.1., se desplegó a través de tres estrategias. Primero, lo relacionado con el diseño y construcción del puerto.

Segundo, con la implementación de políticas de acceso a PUERTO NUEVO con condiciones restrictivas. Tercero, a través de las respuestas negativas a las solicitudes de acceso realizadas por diferentes exportadores de carbón. Como se evidenció, PUERTO NUEVO fue concebido en su construcción como un puerto que prestaría el servicio de manera exclusiva a un solo usuario: PRODECO.

Debido a esto, la operación del puerto con más de un usuario afectaba la operación de PUERTO NUEVO y, también, la de PRODECO. Como esta Delegatura demostró, las decisiones respecto de la construcción y operación de PUERTO NUEVO fueron tomadas por PNSA, direccionadas por PRODECO. Estas decisiones se adoptaron en contravención del objeto por el cual fue concesionado el puerto, esto es, un puerto de servicio público que permitiera la participación de múltiples usuarios.

Con respecto a las políticas de acceso, la Delegatura demostró que PNSA adoptó condiciones restrictivas para el acceso efectivo de usuarios al puerto. Además, estas políticas llevaron a desincentivar la entrada de estos terceros. Las condiciones fijadas en las políticas tenían la finalidad de mantener PUERTO NUEVO como una infraestructura exclusiva para la operación de PRODECO y, de esta manera, impedir el acceso de terceros al puerto.

Adicionalmente, en las políticas de acceso reprochadas, PNSA aplicó un trato diferenciado a los terceros interesados en acceder al puerto, en relación con PRODECO [353]. Con este comportamiento, PNSA impidió el acceso a terceros en beneficio de PRODECO. Por último, PNSA asumió un comportamiento anticompetitivo en relación con las solicitudes de acceso presentadas por terceros.

Como respuesta a estas, el investigado adujo justificaciones inválidas para disfrazar de legalidad lo que en el fondo representaba una negativa de acceso. Los motivos reales de la negativa, como se reveló en este informe, respondieron a dos situaciones. Primero, el puerto que construyó PNSA no cumplía con las condiciones necesarias para recibir usuarios diferentes a PRODECO.

Segundo, PNSA tenía la intención de mantener PUERTO NUEVO como la infraestructura exclusiva del GRUPO PRODECO. Este comportamiento, como lo demostró la Delegatura, fue consciente, voluntario y abiertamente arbitrario. Por los motivos antes expuestos, esta Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que declare administrativamente responsable a PNSA por obstruir el acceso de terceros a PUERTO NUEVO.

Esta conducta se adecúa a lo previsto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 8.2.1.2. De la responsabilidad de PRODECO por implementar un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 La Delegatura demostró a lo largo de este informe que PRODECO implemento un sistema que tuvo como objeto hacer que PNSA Impidiera el acceso de terceros a PUERTO NUEVO.

Esto generó que PUERTO NUEVO fuera utilizado de manera exclusiva por PRODECO hasta abril de 2017, fecha en la que CNR pudo acceder al puerto. El sistema implementado por PRODECO se desarrolló a través de tres estrategias. Primero, PRODECO como accionista mayoritario de PNSA, influyó en las decisiones de construcción y operación de PUERTO NUEVO.

Esta influencia tuvo como objetivo construir un puerto a la medida de sus necesidades, ignorando la característica de servicio público por la que el puerto fue concesionado a PNSA. Segundo, PRODECO participó en el diseño de las políticas de acceso que contenían condiciones restrictivas y presentaban desincentivos para que terceros accedieran al puerto.

Tercero, conoció de manera directa las solicitudes de acceso presentadas por terceros interesados y fijó los lineamientos para responder de manera negativa estas solicitudes. PRODECO pudo ejecutar estas conductas a través del sistema que configuró al interior de PNSA. Primero, como ya se mencionó, PRODECO es el accionista mayoritario de PNSA.

Segundo, unos administradores de PRODECO fueron simultáneamente administradores de PNSA. Tercero, PRODECO y PNSA suscribieron un contrato de back office para adelantar las labores administrativas de PNSA. Estos tres hechos por si solos no son reprochables. Lo que es reprochable es que PRODECO utilizó la posición administrativa que tenía en PNSA con el fin de beneficiar sus intereses particulares como agente exportador de carbón. Las pruebas expuestas en este informe evidencian que PRODECO intervino directamente en las decisiones que adoptó PNSA respecto de la operación del puerto.

PRODECO concibió PUERTO NUEVO como su puerto de operación privada que, en beneficio de los intereses de su grupo empresarial, no debía prestar servicios a terceros. Por ejemplo, esta situación se evidencia en las comunicaciones expuestas por esta Delegatura en las que funcionarios de GLENCORE, PRODECO y PNSA discuten sobre el acceso de terceros a un puerto que consideran propio, en los términos de "nuestro puerto" y "nuestra infraestructura" [354].

PRODECO en sus descargos señaló que su comportamiento no puede ser reprochado por esta autoridad debido a que, junto con PNSA, conforman un mismo grupo empresarial. Por lo anterior, se encuentran legitimados para actuar de manera conjunta y bajo una misma dirección. Adicionalmente, el investigado señaló que sí se llegara a dar una conducta anticompetitiva su posición no sería la de agente del mercado, sino la de "administrador de hecho", por lo que su conducta estaría descrita en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 y no en la prohibición general imputada.

Esta Delegatura considera que los argumentos de PRODECO no deben prosperar. Lo reprochable de la conducta desplegada por PRODECO no es su relación con PNSA (societaria, comercial y administrativa). Lo que es reprochable es que el investigado se haya aprovechado de esta situación para desnaturalizar el objeto de la concesión portuaria, convirtiendo un puerto de servicio público en uno de servicio privado.

Esto lo logró a través de PNSA, sociedad que no definía las políticas de operación del puerto de manera objetiva sino con la influencia decisiva de PRODECO. Esta influencia tenía como objetivo beneficiar al GRUPO PRODECO en detrimento de los terceros interesados que tuvieran la expectativa de exportar carbón a través de un puerto de servicio público.

Respecto del segundo argumento de PRODECO, esta Delegatura no considera que el investigado sea un simple “administrador de hecho". Por el contrario, la Delegatura considera que PRODECO siempre ha actuado como agente del mercado independiente. Aunque PRODECO y PNSA hacen parte del mismo grupo empresarial, las actividades que cada sociedad realiza son independientes y hacen parte de diferentes eslabones de la cadena de valor [355].

En todo caso, la participación de PRODECO en PNSA estuvo viciada debido a que influyó al interior de PNSA a favor de sus intereses como agente exportador de carbón. Este comportamiento llevó a que PUERTO NUEVO no operara como un puerto de servicio público, sino como un puerto privado del GRUPO PRODECO. Esta Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que declare administrativamente responsable a PRODECO por infringir lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y, en esos términos, imponga las sanciones del caso. 8.2.2.

Responsabilidad de las personas naturales investigadas De conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, las personas naturales son responsables administrativamente por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas de un agente infractor.

En el presente caso existe evidencia suficiente para concluir que algunas de las personas naturales vinculadas a PNSA y PRODECO son administrativamente responsables. La Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que declare responsables a MARK JOHN MCMANUS, GARY NAGLE, ABRAHAM SMIT, DARREN LEIGH THOMPSON, FREDERICK WILLIAM SMITH y TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA.

La Delegatura probó que las personas antes mencionadas participaron en las conductas restrictivas desplegadas por PRODECO y PNSA. En lo referente a BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA y CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, si bien se comprobó su participación en la comisión de las conductas restrictivas desplegadas por PNSA y PRODECO, la Delegatura recomienda el archivo de la investigación. Esto debido a la pérdida de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia, según lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.

En lo concerniente a MIGUEL ÁNGEL MONTOYA y NICOLÁS GÓMEZ OLARTE, esta Delegatura no encontró material probatorio suficiente que demuestre su participación en la comisión de las conductas restrictivas desplegadas por PNSA y PRODECO. 8.2.2.1. De la responsabilidad de MARK JOHN MCMANUS: presidente de PRODECO y miembro de la junta directiva de PNSA y de PRODECO MARK JOHN MCMANUS fue contratado en enero de 2013 como presidente de PRODECO [356].

En mayo de ese año hasta el 2019 ejerció como representante legal de esa sociedad. Adicionalmente, fue miembro de la junta directiva de PRODECO desde el 2013 hasta el 2019 y es miembro de la junta directiva de PNSA, desde el 2013 a la actualidad. En virtud de sus funciones, el investigado conoció y participó en la ejecución de las conductas anticompetitivas desplegadas por PRODECO y PNSA [357].

Como evidencia de esto, la Delegatura constató que MARK JOHN MCMANUS impartió órdenes relacionadas con demostrar que la capacidad de PUERTO NUEVO se encontraba totalmente en uso por PRODECO, con el fin de evitar que terceros pudieran acceder al puerto [358]. Adicionalmente, tomó decisiones tendientes a manipular a las entidades del Estado con el fin de que sobre las políticas de acceso no se presentaran observaciones [359].

Igualmente, la Delegatura demostró que MARK JOHN MCMANUS participó activamente en la redacción de las políticas de acceso a PUERTO NUEVO, las cuales fueron utilizadas por PNSA como una herramienta para ejecutar y materializar las conductas obstructivas [360]. Por último, se comprobó que el investigado conoció de las solicitudes de acceso presentadas por terceros e influyó en su respuesta.

A través de las respuestas negativas a las solicitudes, PNSA restringió el acceso de estos terceros al puerto de manera Injustificada [361]. Como se evidencia, la conducta del investigado no solo se demuestra con los cargos que ostentó en PNSA y PRODECO, sino también con el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa.

En esos términos, MARK JOHN MCMANUS incurrió en lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado las conductas anticompetitivas reprochadas. 8.2.2.2. De la responsabilidad de GARY NAGLE: representante legal de PRODECO GARY NAGLE ha estado vinculado con GLENCORE (matriz del GRUPO PRODECO) desde el 2000.

A partir del 2008, el Investigado asumió el cargo de presidente y representante legal de PRODECO, hasta aproximadamente principios del 2013 [362]. A partir del 2013 ha estado vinculado a PRODECO como director ejecutivo de la división de metales [363]. Adicionalmente, GARY NAGLE fue designado como miembro principal de la junta directiva de PNSA para el periodo comprendido entre 2009 a 2012 [364].

Esta Delegatura demostró que GARY NAGLE conoció de las limitaciones de capacidad de PUERTO NUEVO para atender a múltiples usuarios y de las estrategias implementadas por PRODECO y PNSA para obstruir el acceso de terceros a los servicios de PUERTO NUEVO [365]. Por ejemplo, se evidenció en distintos acápites de este informe motivado, que GARY NAGLE participó en las discusiones relacionadas con las políticas de acceso que son objeto de reproche por esta Delegatura [366].

También conoció de las preocupaciones de las entidades del Estado respecto de la entrada de terceros usuarios [367]. Por lo anterior, durante el tiempo que ha estado vinculado a PRODECO conoció y participó en las conductas Investigadas. De esta forma, GARY NAGLE incurrió en lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado las conductas anticompetitivas reprochadas. 8.2.2.3.

De la responsabilidad de ABRAHAM SMIT: vicepresidente financiero y suplente del presidente de PRODECO y a su vez representante legal de PNSA ABRAHAM SMIT se vinculó en marzo de 2013 como vicepresidente financiero de PRODECO. Así mismo, fue representante legal de PNSA, desde el año 2013 hasta el 2018 [368], cargo en el cual conoció de las limitaciones de capacidad de PUERTO NUEVO [369] y del desarrollo del proceso de redacción de las políticas de acceso [370].

Adicionalmente, respondió solicitudes de acceso a PUERTO NUEVO [371]. Estas acciones resultaron determinantes en la configuración de las conductas anticompetitivas investigadas. Contrario a lo afirmado por parte del investigado, su responsabilidad se comprobó no solo por el cargo que ostentaba, sino por evidencia directa que obra en el expediente y es demostrativa de su conducta.

De esta forma, se probó que ABRAHAM SMIT incurrió en lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado las conductas anticompetitivas reprochadas. 8.2.2.4. De la responsabilidad de DARREN LEIGH THOMPSON: gerente general de la cadena de carbón de PRODECO y a su vez gerente general y representante legal suplente de PNSA DARREN LEIGH THOMPSON desde el 2013 ha tenido el cargo de gerente general de la cadena de carbón de PRODECO [372], segundo suplente del representante legal [373] y miembro suplente de la junta directiva [374] de PNSA.

La responsabilidad de DARREN LEIGH THOMPSON se comprobó por parte de esta Delegatura mediante evidencia directa que obra en el expediente y da cuenta de su participación en la definición de la capacidad de PUERTO NUEVO [375], la elaboración de las políticas de acceso reprochadas [376], y su participación en las discusiones relacionadas con las solicitudes de acceso presentadas por terceros [377].

En ese sentido, DARREN LEIGT THOMPSON facilitó, colaboró, autorizó y ejecutó conductas violatorias de las normas sobre protección a la competencia. Incurriendo de esta manera en lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 8.2.2.5. De la responsabilidad de FREDERICK WILLIAM SMITH: miembro de la junta directiva de PRODECO y miembro suplente de la junta directiva de PNSA FREDERICK WILLIAM SMITH fue designado como vicepresidente de operaciones de PRODECO en el 2012 [378].

A su vez, fungió como miembro de la junta directiva de PRODECO de marzo 2012 a marzo del 2019 y, actualmente, es miembro suplente de la junta directiva de PNSA, cargo que ocupa desde el 2012. En razón a las funciones de sus cargos y de acuerdo con el material probatorio recaudado por esta Delegatura, FREDERICK WILLIAM SMITH conoció de las limitaciones de capacidad que tenía PUERTO NUEVO para la atención de múltiples de usuarios [379].

El investigado también conoció y toleró la estrategia de los investigados para demostrar copada la capacidad portuaria con la operación de PRODECO [380] e implementar políticas de acceso restrictivas [381]. Además, conoció de las solicitudes de acceso presentadas por terceros junto con las discusiones adelantadas para sus respectivas respuestas [382].

Esta Delegatura se demostró que FREDERICK WILLIAM SMITH toleró las conductas violatorias de las normas sobre protección a la competencia, incurriendo de esta manera en lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 8.2.2.6. De la responsabilidad de TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA: miembro suplente de la junta directiva de PRODECO y representante legal suplente de PNSA TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA ocupó el cargo de gerente financiero de PRODECO y fue miembro de la junta directiva de PRODECO desde el 2012 hasta abril de 2019 [383].

Por otra parte, el investigado ocupó el cargo de representante legal suplente de PNSA desde el año 2013 hasta junio de 2018, fecha en que asumió el cargo de representante legal principal de la compañía [384]. Además de las funciones correspondientes a sus cargos, la responsabilidad de TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA se comprobó mediante evidencia directa que obra en el expediente.

La evidencia consiste en correos electrónicos, documentos, comunicaciones y declaraciones relacionadas con las restricciones de capacidad en el puerto y las políticas de acceso que contenían condiciones restrictivas y desincentivos. La Delegatura demostró que TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA toleró las conductas violatorias de las normas sobre protección a la competencia ejecutadas por PNSA y PRODECO incurriendo en lo dispuesto por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 8.2.2.7.

De la responsabilidad de BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA: jefe jurídico de PRODECO y miembro principal de la junta directiva de PNSA El 1 de mayo de 2013, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA fue vinculado a PRODECO como gerente jurídico de la compañía a través de un contrato laboral. Adicionalmente, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA fungió como apoderado general de PRODECO y de PNSA mediante poder otorgado por cada una de las empresas en el año 2013 [385].

También fue miembro de junta directiva de PNSA de mayo de 2013 a julio de 2014 [386]. BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA cesó su vínculo laboral con PRODECO y terminó los mandatos conferidos el día 11 de julio de 2014 [387]. En el ejercicio de sus cargos, el Investigado conoció y participó en las conductas Investigadas. Sin embargo, debido a que estuvo vinculado con la compañía hasta julio del 2014, la Delegatura recomienda que se archive esta investigación, debido a que han transcurrido más de 5 años desde la desvinculación de BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA, por lo que la Superintendencia perdió la facultad sancionatoria, según lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. 8.2.2.8.

De la responsabilidad de CHRISTOPHER IAN PHILLIPS: miembro de la junta directiva de PRODECO y representante legal de PNSA CHRISTOPHER IAN PHILLIPS fue contratado por GLENCORE a principios del año 2002 y nombrado como vicepresidente de finanzas de PRODECO hasta el año 2013. En la última compañía, el investigado tuvo la condición de miembro de junta directiva hasta el 2013 [388].

Así mismo, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS fue designado como miembro principal de la junta directiva de PNSA para el periodo comprendido entre 2009 a 2012. Adicionalmente, en los años 2012 y 2013, ostentó el cargo de representante legal de PNSA [389]. Del material probatorio recaudado por la Delegatura se evidenció que CHRISTOPHER IAN PHILLIPS participó de las conductas anticompetitivas adelantadas por PNSA y PRODECO.

Sin embargo, han transcurrido más de 5 años desde la desvinculación de CHRISTOPHER IAN PHILLIPS de las sociedades investigadas. Debido a esto, la Superintendencia perdió la facultad sancionatoria, según lo establecido en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 [390]. 8.2.2.9. De la responsabilidad de NICOLÁS ENRIQUE GÓMEZ OLARTE (miembro suplente de la junta directiva de PRODECO) y MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ (miembro suplente de la junta directiva de PRODECO y a su vez miembro suplente de la junta directiva de PNSA) En el año 2008, NICOLÁS ENRIQUE GÓMEZ OLARTE fue contratado por PRODECO como abogado asesor hasta finales del año 2012.

Posteriormente fungió como gerente en el área de sostenibilidad de la organización [391]. En su cargo como asesor jurídico conoció de temas sociales, medio ambientales y contratos. Como gerente de sostenibilidad se encargó de las estrategias de sostenibilidad del grupo [392]. Adicionalmente se desempeñó como miembro suplente de la junta directiva de PRODECO desde 2010 hasta marzo de 2019 [393].

Por otro lado, MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ trabaja como gerente en recursos humanos de PRODECO y del GRUPO PRODECO desde mediados del año 2008. Dentro de sus funciones presta apoyo al GRUPO PRODECO en estrategias de recursos humanos, maneja temas de reclutamiento, selección, ejecución, desarrollo de carreras, sucesión, compensación, beneficios a los empleados en virtud de acuerdos colectivos [394].

Adicionalmente, desde el 2012 ocupa el cargo de miembro suplente de la junta directiva de PNSA y, por último, desde el 2012 hasta marzo de 2019 ocupó el cargo de miembro suplente de la junta directiva de PRODECO. Aunque existieron elementos de juicio razonables para vincular a NICOLÁS ENRIQUE GÓMEZ OLARTE y a MIGUEL ÁNGEL MONTOYA RODRÍGUEZ a esta actuación administrativa, luego de haber concluido la Investigación administrativa, esta Delegatura no encontró evidencia suficiente que demuestre que incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Debido a esto, se recomienda el archivo de la actuación para estas personas naturales. 9. RESPUESTA A LA SOLICITUD DE NULIDAD POR VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA DEL SECRETO PROFESIONAL PRODECO [395] y BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA [396] solicitaron la nulidad de las piezas procesales que fueron recaudadas por la Delegatura por cuenta de una supuesta Infracción a la garantía del secreto profesional [397].

Para los investigados, la Delegatura habría violado el debido proceso desconociendo el derecho de defensa y la garantía del secreto profesional por dos razones. Primero, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA era un abogado vinculado a PNSA y PRODECO, por lo que todas sus comunicaciones se encontrarían protegidas por el secreto profesional. Segundo, la garantía del secreto profesional es absoluta debido a que no existen excepciones para su violación. De esta manera, los solicitantes alegaron la nulidad de las comunicaciones y/o documentos intercambiados entre BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA y las compañías investigadas.

Para la Delegatura el argumento de los investigados consta de dos premisas y una conclusión. La primera afirma que el secreto profesional del abogado es un derecho absoluto. La segunda afirma que la actuación de BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA, al haber sido contratado como abogado de PRODECO y PNSA, siempre estaba vinculada a temas legales.

La conclusión del argumento de los investigados sostiene que todas las comunicaciones de BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA están amparadas por el secreto profesional del abogado. Teniendo en cuenta los elementos que conforman el argumento de los investigados, esta Delegatura analizará cada una de las premisas con el fin de determinar si son verdaderas.

Lo primero que se revisará es el carácter absoluto del secreto profesional. Para esto la Delegatura analizará los precedentes jurisprudenciales con el objetivo de establecer cuál ha sido la posición de la Corte Constitucional frente al carácter absoluto del secreto profesional. En segundo lugar, la Delegatura analizará si las comunicaciones en las que participa BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA están amparadas por el secreto profesional por el simple hecho de ser abogado. - Análisis jurisprudencial del secreto profesional como una garantía absoluta Con el fin de determinar si la premisa propuesta por los investigados en relación con el carácter absoluto del secreto profesional es verdadera, esta Delegatura llevó a cabo una investigación jurisprudencial.

El problema jurídico que se pretendía responder con esta investigación es: ¿la garantía del secreto profesional es absoluta? Para responder al problema jurídico se analizaron las sentencias hito en las que se discutió, primero, el secreto profesional del abogado y, segundo, el secreto profesional en relación con las sociedades comerciales.

El resultado de la investigación arrojó la siguiente conclusión: ¿LA GARANTÍA DEL SECRETO PROFESIONAL ES ABSOLUTA? De acuerdo con la anterior línea jurisprudencial, la posición reiterada de la Corte Constitucional es que el secreto profesional no es una garantía absoluta. Por el contrario, la Corte Identificó excepciones a la garantía propuesta por los investigados.

A continuación se presentarán los argumentos (ratio decidendi) expuestos en cada sentencia que dieron lugar a que la Corte fijara su posición frente al secreto profesional. En primer lugar, en la sentencia C-411 del 28 de septiembre de 1993 [398] (sentencia fundadora de línea) la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 284 del Código de Procedimiento Penal de la época.

Esta norma establecía que los ministros de cualquier culto, abogados y cualquier persona sujeta a una obligación de secreto profesional estaban obligados a declarar sobre aquello que se les ha confiado para evitar la consumación de un delito futuro. En este caso, la corporación determinó que esta obligación era Inconstitucional debido a que “la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado inviolable", es decir, el secreto profesional sería absoluto.

No obstante, esta sentencia reconoció que en situaciones extremas en que la revelación del secreto tuviera la virtualidad de evitar un delito grave, esta sería permitida por un estado de necesidad. De esa manera, la corporación entiende Inconstitucional la obligación de revelar información amparada por el secreto profesional, pero admite la posibilidad de que esta información se revele en situaciones de estado de necesidad.

Para el caso presentado, el magistrado Vladimiro Naranjo Mesa se apartó de la decisión. En su salvamento el magistrado señaló que la garantía del secreto profesional no es absoluta debido a que, como todo derecho, encuentra límites en los otros derechos, el interés general y el orden público [399]. En segundo lugar, en las sentencias C-538 del 23 de octubre de 1997 [400], C-062 del 4 de marzo de 1998 [401] y C-200 del 14 de marzo de 2012 [402] la Corte Constitucional confirmó la tesis del salvamento de voto a la sentencia C-411 de 1993.

En estas decisiones la Corte señaló que el secreto profesional no es una garantía absoluta, específicamente, en el estudio de la relación entre un contador o revisor fiscal y la compañía que audita. Para la Corte la garantía del secreto profesional guarda una relación estrecha con el derecho a la intimidad, por lo tanto, para delimitar el alcance del secreto profesional hay que establecer la protección de este último derecho.

La Corte señaló que el derecho a la intimidad de las personas jurídicas y comerciantes no es Igual al de las personas naturales, por lo que el alcance del secreto profesional no es absoluto. Además, indicó que se debe realizar un juicio de adecuación, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad para determinar la validez de levantar la reserva en cada caso.

En tercer lugar, en la sentencia C-301 del 25 de abril de 2012 [403] la Corte Constitucional consolidó la línea jurisprudencial. En esta sentencia se estudió la constitucionalidad del literal f del artículo 34 del Código Disciplinarlo del Abogado, norma que faculta al abogado para revelar información protegida por el secreto profesional con el objeto de evitar la comisión de un delito futuro.

La Corporación reafirmó que el secreto profesional no es absoluto, pues existen eventos excepcionales en que este puede verse limitado. Para el caso en particular, la norma se entiende como una causal de exclusión de responsabilidad del abogado por revelar información protegida por el secreto profesional en un estado de necesidad. Adicionalmente, la Corte señaló que es necesario realizar un juicio de ponderación entre el bien jurídico que se busca proteger y la garantía del secreto profesional, atendiendo a un principio de razonabilidad. - Excepciones al secreto profesional La posición de la Corte Constitucional es clara en establecer que el secreto profesional no es una garantía absoluta.

Las excepciones que se identifican en la jurisprudencia y que son adecuadas para el caso que la Delegatura analiza son tres. Primero, el alcance del derecho a la intimidad que está protegido intrínsecamente en el secreto profesional. Para la Corte la intimidad de una sociedad comercial o un comerciante no tiene el mismo alcance que el de una persona natural.

Segundo, la profesión de abogado de una persona no se extiende a todas las actividades que esta persona realiza. Por el contrario, es necesario analizar qué funciones o actividades que esa persona realiza están amparadas por el secreto profesional y cuáles no. Finalmente, la Delegatura analizará el límite a la garantía del secreto profesional cuando se protegen bienes jurídicos constitucionales.

En primer lugar, la Constitución Política estableció el secreto profesional como inviolable. Esto fue establecido así con una finalidad: proteger el derecho a la intimidad del cliente que entrega información a, por ejemplo, su abogado. Sin embargo, el derecho a la intimidad no tiene el mismo alcance para una persona jurídica, una persona natural o un comerciante [404].

La Corte Constitucional reconoce que una persona jurídica no cuenta con la misma esfera íntima que una persona natural. La actividad económica del comerciante representa un interés social, por lo que su derecho a la intimidad no está en el mismo grado de protección. La Corte ha reconocido que la actividad del comerciante y de las sociedades comerciales trasciende su esfera interna y se desenvuleve<SIC> externamente en un mercado que reúne un número indeterminado de agentes y sujetos.

Agentes como trabajadores, consumidores, proveedores e incluso el mismo Estado tienen interés directo en la actividad empresarial que desarrolla tanto el comerciante como las sociedades comerciales. Debido a esto, la actividad comercial es ampliamente regulada y una de las múltiples "manifestaciones de la intervención del Estado se concreta en las exigencias de información que recaen sobre las sociedades comerciales y demás sujetos económicos" [405].

En ese sentido, la información que se recolecta y se usa en los trámites administrativos que adelanta la Superintendencia puede incluir información que involucra a profesionales del derecho sin que con esto se viole el secreto profesional, pues esta información puede estar vinculada a la actividad propiamente empresarial que, como se mencionó, se desenvuleve<SIC> externamente.

En el caso concreto de la Superintendencia, la información recolectada en los trámites administrativos<SIC> que adelanta tiene como finalidad velar por el cumplimiento de las normas sobre libre competencia económica [406]. En segundo lugar, el secreto profesional protege la información que un abogado recibe o comparte en ejercicio de sus labores jurídicas [407].

Por lo tanto, esta garantía no tiene un carácter absoluto debido a que su alcance se limita a la naturaleza de las comunicaciones. Para poder determinar si todas las comunicaciones de un abogado vinculado a una sociedad comercial están amparadas por el secreto profesional, es necesario determinar qué funciones lleva a cabo el abogado en la sociedad comercial y cuál es el contenido y función concretos de la comunicación analizada.

Finalmente, entre estos límites que establece la jurisprudencia analizada se encuentra la protección de otros bienes jurídicos constitucionales. Este es el caso, por ejemplo, de la ponderación realizada por el legislador al permitir que un abogado revele información protegida por el secreto profesional para evitar la comisión de un delito futuro.

De acuerdo con lo anterior, la garantía del secreto profesional no se puede extender a situaciones en las que el abogado participe en una conducta ilícita y su asesoramiento acompañe la ejecución de esa conducta [408]. Un abogado, para la Corte y para esta Delegatura, no puede aprovecharse de su profesión y las garantías que de esta derivan para ejecutar un comportamiento contrario a la ley [409].

No solo porque esto constituiría un ejercicio abusivo de las garantías constitucionales, sino porque además desconocería los deberes del abogado previstos en el artículo 28 del Código Disciplinario del Abogado [410]. - Análisis particular del caso de BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA De acuerdo con la posición jurisprudencial antes descrita, esta Delegatura analizará el caso particular de BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA. En primer lugar, la Delegatura expondrá los motivos por los que las funciones del investigado no se limitaban a asesorías legales.

En segundo lugar, la Delegatura reafirmará lo mencionado en la imputación fáctica. Esto debido a que BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA participó de la conducta ilegal investigada. Estas dos situaciones llevan a concluir que las comunicaciones utilizadas en la presente investigación administrativa no están amparadas por el secreto profesional. En primer lugar, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA además de estar vinculado a PRODECO y PNSA como abogado interno, también fue nombrado miembro de la junta directiva de ambas empresas.

Esta situación le permitía conocer de primera mano el giro ordinario de los negocios de estas sociedades. Adicionalmente, del material probatorio que está en el expediente, la Delegatura evidenció que BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA participaba del giro ordinario de los negocios de las compañías, es decir, su intervención no se limitaba al ejercicio de labores jurídicas.

Esta situación se reafirma con la asistencia de BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA a reuniones en representación de las empresas, su intervención en decisiones de negocio y un alineamiento entre su actuar y los Intereses de PRODECO y PNSA, que en últimas se derivaba de su misma condición de empleado de PRODECO. De esta manera, el alcance del secreto profesional en este caso no puede extenderse a toda actuación en la que intervino BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA como funcionario de PRODECO y PNSA En segundo lugar, como la Delegatura presentó en la imputación táctica del presente informe motivado, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA participó en las conductas anticompetitivas investigadas.

De esa forma, la garantía del secreto profesional que le atañe a su profesión no puede sobrepasar la protección de otros bienes jurídicos constitucionales, como lo es la libre competencia económica (artículo 333 de la Constitución Política). Con la solicitud de nulidad el investigado pretende abusar de la garantía de secreto profesional para exonerar su responsabilidad en la ejecución de una conducta contraria a la ley.

Como se expuso anteriormente, el fin último de la garantía del secreto profesional es proteger la confianza que deposita un cliente en un abogado con el fin de obtener una asesoría jurídica. Su propósito no es mantener indemne a un abogado o su cliente cuando ambos ejecutan una conducta contraria a la ley. De esta forma no es razonable que la garantía del secreto profesional se extienda a las comunicaciones cruzadas entre un abogado y su cliente en las que se ejecute una conducta ilícita.

Esto ha sido reconocido por la Delegatura en decisiones anteriores, debido a que no se puede admitir “que la presencia de un abogado -un médico o un contador- en la comisión de un delito imposibilite en la práctica la posibilidad de acceder a la información para acreditar su existencia” [411]. De admitirlo así se privaría a las autoridades que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control de conocer cualquier tipo de información en la que intervenga un abogado. - Conclusión Del análisis realizado, esta Delegatura concluye que las premisas utilizadas por los investigados para solicitar la nulidad objeto de análisis son falsas.

En primer lugar, el secreto profesional no es una garantía absoluta. En segundo lugar, BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA no ejecutaba de manera exclusiva labores jurídicas, sino que también tenía funciones como administrador, lo que corresponde a una excepción del secreto profesional. Esta situación llevó a que la Delegatura accediera a sus comunicaciones de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución Política y la Ley 1581 de 2012.

Adicionalmente, esta Delegatura demostró que el investigado participó de la conducta anticompetitiva lo que no está amparado por el secreto profesional. Debido a lo expuesto, para la Delegatura la solicitud de nulidad propuesta por los investigados no debe prosperar. Esto debido a que las comunicaciones objeto de reproche no están amparadas por el secreto profesional por los motivos antes expuestos. 10.

RECOMENDACIÓN Conforme con lo expuesto en este informe motivado, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio declarar administrativamente responsable y sancionar a PNSA por incurrir en la conducta prevista en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y a PRODECO por infringir la prohibición dispuesta en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Adicionalmente, la Delegatura recomienda ARCHIVAR la presente actuación administrativa a PNSA por la infracción de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Igualmente, la Delegatura recomienda declarar administrativamente responsable y sancionar a MARK JOHN MCMANUS, GARY NAGLE, ABRAHAM SMIT, DARREN LEIGH THOMPSON, FREDERICK WILLIAM SMITH y TOMÁS ANTONIO LÓPEZ VERA, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber participado de los comportamientos anticompetitivos ejecutados por PSNA y PRODECO.

Finalmente, se recomienda ARCHIVAR la presente actuación administrativa a BERNARDO ANDRÉS ÁVILA GARCÍA, CHRISTOPHER IAN PHILLIPS, MIGUEL ÁNGEL MONTOYA y NICOLÁS GÓMEZ OLARTE. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA SUPERINTENDENTEDELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA <