Informe motivado N° 289518 de 2024

Art�culo NF NF23 NF139 INFORME MOTIVADO 289518 DE 2025 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 18-289518 Caso “LECHES” 2024 TABLA DE CONTENIDO

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 6

2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS 7

3. ACTUACIÓN PROCESAL 7 3.1 OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS 7 3.2 TERCERO INTERESADO Y CONCILIACIÓN 8 3.2.1 Reconocimiento de la tercera interesada 8 3.2.2 De la conciliación 8 3.3 ETAPA PROBATORIA 9

4. DEFENSA DE LOS AGENTES DE MERCADO INVESTIGADOS 9 4.1 Argumentos comunes presentados por las investigadas 9 4.1.2 Argumentos comunes presentados por HACIENDA SAN MATEO, SABANALAC y GLORIA 13 4.1.3 Argumentos comunes presentados por HACIENDA SAN MATEO y SABANALAC 14 4.1.4. Argumentos comunes presentados por HACIENDA SAN MATEO y GLORIA 14 4.1.5 Argumentos comunes presentados por SABANALAC y GLORIA 15 4.2 Argumentos presentados por GLORIA 15 4.2.1 Frente a las características de sus productos de leche y los análisis de BIOTRENDS y el INVIMA 15 4.2.2 Frente a las condiciones de compra de lactosueros y precios de venta de la leche UAT 17 4.3 Argumentos presentados por HACIENDA SAN MATEO 18 4.3.1 Falta de motivación respecto de la significatividad de la conducta 18 4.4 Argumentos presentados por SABANALAC 19 4.4.1 Sobre los niveles de CMP presentes en la leche 19 4.4.2 Sobre los resultados de las pruebas disponibles en la actuación administrativa de la Delegatura para la Protección del Consumidor y las investigaciones a compañías vinculadas a GLORIA 21 4.4.3 Sobre las condiciones para la comercialización de sus productos 21 4.4.4 Sobre el volumen de compra de lactosueros 21 4.4.5 Sobre los precios de venta de leche entera higienizada UAT 22 4.4.6 Sobre la no indicación en las etiquetas de que sus productos fueron adicionados con lactosuero 23 4.5 Argumentos de LACTALIS 23 4.5.1 Las pruebas realizadas por el INVIMA 23 4.5.2 Desconocimiento del principio de comunidad de la prueba 24 4.5.3 Precios de venta de leche higienizada UAT 24

4.6. ARGUMENTOS PRESENTADOS POR CRISTINA PLAZAS en calidad de tercera interesada debidamente reconocida en el proceso 25 4.6.1 Infracción del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 25 4.6.2 Infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 25

5. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO 26 5.1 Leche entera higienizada UAT y su cadena de producción 27 5.1.1. Producción y comercialización de leche cruda. 27 5.1.2. Procesamiento de leche cruda. Eslabón integrado por las siguientes etapas: 28 5.1.3. Distribución y comercialización de la leche al consumidor final. 28 5.2 Contexto sobre el lactosuero 28 5.3 La regulación vigente relacionada con la producción y comercialización de leche 29 5.4 Conclusiones sobre la caracterización del mercado 30

6. SOBRE LA PRUEBA INDICIARIA COMO MEDIO DE PRUEBA 31

7. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS 33 7.1. Los niveles de CMP en los productos de los agentes investigados son resultado de una adición de lactosuero 36 7.1.1. Sobre la detección de lactosuero en Colombia 36 7.1.2. Sobre los niveles de CMP en la leche 40 7.1.3. Sobre la metodología implementada por el INVIMA para el análisis de las muestras y medición de CMP 42 7.1.4.

Sobre los resultados de las pruebas realizadas por el INVIMA 46 7.1.5. Sobre el análisis particular de las muestras de las investigadas 47 7.1.6. Sobre los posibles orígenes del CMP en la leche 53 7.1.7. Sobre la diferencia entre el CMP y el Pseudo CMP 53 7.1.8 Sobre la calidad de la leche de las investigadas 58 7.1.9. Conclusiones sobre los niveles de CMP en los productos de los agentes investigados 63 7.2.

Los indicios económicos que soportan la imputación 66 7.2.1. Con respecto al volumen de compra de lactosueros por parte de los agentes investigados 67 7.2.2. De la diferencia entre el precio de compra de leche cruda y el precio final de venta de leche UAT 79 7.2.3. Conclusiones sobre los indicios económicos 89 7.2.4. Conclusiones sobre la conducta de las investigadas 90 8.

RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LAS INVESTIGADAS 92 8.1. Sobre el presunto desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba alegado por SABANALAC 92 8.2. Sobre el indebido análisis de significatividad alegado por HACIENDA SAN MATEO. 94 8.3. Sobre la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de configuración del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, alegado por HACIENDA SAN MATEO. 97 8.4.

Sobre los antecedentes por adición de lactosuero a la leche 98 8.4.1. Sobre los antecedentes de las compañías vinculadas a GLORIA han sido investigadas y sancionadas por adicionar lactosuero a la leche 98 8.4.2. Sobre la acción popular adelantada ante el Juzgado Trece Civil Circuito de Bogotá en contra de PARMALAT y GLORIA 99

9. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS INVESTIGADAS 100 9.1. Sobre el trámite de competencia desleal administrativa 100 9.1.1. De la libre competencia económica y la competencia desleal administrativa 100 9.1.2. Sobre la significatividad de la conducta desleal de los investigadas 104 9.2. Sobre la competencia desleal por violación de normas 108 9.2.1.

El acto de competencia desleal por violación de normas contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 108 9.3. Sobre la competencia desleal por actos de engaño 121 10. RECOMENDACIÓN 126 INFORME MOTIVADO Radicación: 18-289518 Referencia: Investigación por la comisión de actos desleales. Conductas investigadas: Artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996.

Investigados: GLORIA COLOMBIA S. A. S. (en adelante GLORIA ) identificada con NIT 830.507.278-9; LACTALIS COLOMBIA LTDA. (en adelante LACTALIS ) identificada con NIT 800.245.795-0; SABANALAC S. A. (en adelante SABANALAC ) identificada con NIT 860.512.466-6 y COMPAÑÍA PROCESADORA Y DISTRIBUIDORA DE LACTEOS LTDA. (en adelante HACIENDA SAN MATEO ) identificada con NIT 860.043.347-5, son investigadas por posibles infracciones a los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996.

Lo anterior de conformidad con lo señalado en el ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 45662 del 15 de julio de 2022. El presente documento tiene como finalidad que la Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia presente un informe motivado a la Superintendente de Industria y Comercio respecto de si ha habido una infracción o no a las normas en materia de libre competencia económica dentro de la investigación administrativa que fue iniciada mediante la Resolución No. 45662 del 15 de julio de 2022.

Lo anterior, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el artículo 4 del Decreto 92 de 2022 y en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. A continuación se presentarán las actuaciones desarrolladas en el marco de la investigación, así como los elementos fácticos y probatorios que respaldan las conclusiones del presente informe motivado.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La actuación administrativa inició con ocasión de algunas denuncias anónimas en las que se informó a la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura) que ciertas empresas [1] del sector lácteo presuntamente comercializaban leche entera higienizada (UAT) a precios por debajo de los costos y, además, habrían infringido lo dispuesto en el Decreto 616 de 2006 por adicionar lactosuero a la leche que producían y comercializaban [2].

2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 45662 del 15 de julio de 2022, la Delegatura ordenó abrir una investigación y formuló pliego de cargos contra GLORIA, HACIENDA SAN MATEO, LACTALIS y SABANALAC. En esta resolución, la Delegatura presentó un conjunto de elementos fácticos y probatorios que permitirían inferir que los referidos agentes de mercado habrían adicionado lactosuero en el proceso productivo de leche entera higienizada UAT.

Con base en estos elementos, la Delegatura concluyó de manera preliminar que los comportamientos imputados podrían configurar las conductas desleales de engaño y violación de normas dispuestas en los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996 respectivamente. Además, verificó que los comportamientos investigados eran lo suficientemente significativos para iniciar el trámite por competencia desleal administrativa, de conformidad el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, la jurisprudencia proferida por los altos tribunales y los antecedentes de esta Superintendencia.

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1 OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS Dentro de las oportunidades procesales señaladas en la normativa vigente [3], la investigada GLORIA ofreció garantías con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009. Esa solicitud fue rechazada por la Superintendente de Industria y Comercio mediante escrito radicado con el No. 18-289518-587 del 23 de febrero de 2024 [4]. 3.2 TERCERO INTERESADO Y CONCILIACIÓN 3.2.1 Reconocimiento de la tercera interesada Mediante el escrito radicado con el No. 18-289518-456 del 10 de agosto de 2022, <INFORMACIÓN RESERVADA> solicitó ser reconocida como tercera interesada en la presente actuación administrativa.

Como sustento de su solicitud manifestó que ostentaba las siguientes calidades por medio de las cuales acreditaba un interés directo y legítimo dentro de la presente investigación: (i) consumidora; (ii) promotora del consumo de leche sin adulteración; (iii) coadyuvante de una acción popular en la cual se debate acerca de la presencia de lactosuero en leche;

(iv) denunciante ante la Dirección de Investigaciones de Protección al Consumidor de esta autoridad administrativa y (v) directora de Alianza CuidaLE. Mediante la Resolución No. 71682 del 13 de octubre de 2022 se reconoció la calidad de tercera interesada a <INFORMACIÓN RESERVADA> (en adelante tercera interesada). Lo anterior, toda vez que la peticionaria acreditó los requisitos previstos en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009. 3.2.2 De la conciliación Con fundamento en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001 la Delegatura promovió la realización de una audiencia de conciliación, en la cual las investigadas y la tercera interesada no conciliaron los intereses particulares que pudieron verse afectados por los comportamientos investigados.

Lo anterior, con fundamento en las actuaciones que se relacionan a continuación: El 24 de noviembre de 2022 se inició la audiencia de conciliación, pero fue suspendida y reprogramada para el 5 de diciembre de 2022. En esa oportunidad, la audiencia fue suspendida nuevamente debido a la presentación por parte de las investigadas de los avances relacionados con la elaboración de la “METODOLOGÍA PARA DETECTAR LA ADULTERACIÓN DE LA LECHE”.

Mediante la Resolución No. 31274 del 5 de junio de 2023 la Delegatura decidió correr traslado a la tercera interesada del documento denominado “Propuesta metodológica para garantizar la integridad de la leche ”. Además, decidió continuar con la actuación administrativa de acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, y fijar fecha y hora para continuar con la audiencia de conciliación siempre y cuanto la tercera interesada manifestara su interés de conciliar.

Posteriormente, la tercera interesada manifestó que no tenía ánimo conciliatorio mediante el escrito radicado con el No. 18-289518-563 del 13 de junio de 2023. En esos términos, la Delegatura continúo con el procedimiento administrativo sancionatorio de acuerdo con lo ordenado en la Resolución No. 31274 del 5 de junio de 2023. 3.3 ETAPA PROBATORIA Mediante las Resoluciones Nos. 16752 del 8 de abril de 2024, 27379 del 27 de mayo de 2024, 32205 del 21 de junio de 2024, 52216 del 9 de septiembre de 2024, 65521 del 29 de octubre de 2024, 77193 del 6 de diciembre de 2024 y 80035 del 17 de diciembre de 2024, se ordenó la práctica de pruebas y se resolvieron distintos asuntos de orden procesal.

Una vez practicadas todas las pruebas decretadas en esta investigación, la Delegatura ordenó, mediante la Resolución No. 81410 del 23 de diciembre de 2024, el cierre del periodo probatorio y la programación de la audiencia en la que los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentaron de manera verbal los argumentos que pretendían hacer valer respecto de la investigación. La audiencia se llevó a cabo el 30 de diciembre de 2024 de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 y demás normas aplicables.

4. DEFENSA DE LOS AGENTES DE MERCADO INVESTIGADOS En este acápite se presentarán los argumentos presentados por los agentes de mercado investigados en relación con la imputación que realizó la Delegatura. 4.1 Argumentos comunes presentados por las investigadas La Delegatura agrupó los argumentos comunes presentados por las investigadas con la finalidad de realizar un estudio uniforme de cada uno de ellos.

Bajo la anterior premisa, a continuación, se expondrá lo anunciado. 4.1.1 Argumentos comunes presentados por GLORIA [5], HACIENDA SAN MATEO [6], LACTALIS [7] y SABANALAC [8] 4.1.1.1 Argumentos relacionados con la toma de muestras recaudadas por el INVIMA Las investigadas manifestaron que las pruebas realizadas por el INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (en adelante INVIMA ) sobre las muestras de leche UAT no cumplen las disposiciones de la materia, en concreto, con el artículo 67 del Decreto 616 de 2006.

Lo anterior debido a que dichas muestras presentan inconsistencias e imprecisiones relacionadas con el número de muestras recaudadas, el método de muestreo, la rotulación, la cadena de custodia, el embalaje, el transporte y el análisis de las muestras. Así mismo, de acuerdo con las investigadas, la Delegatura estableció como umbral un contenido de lactosuero superior a 100 pg/ml.

Sin embargo, a juicio de las investigadas, esta posición carece de un soporte técnico que permita concluir de manera inequívoca que se ha adicionado lactosuero, ya que la presencia de la molécula CMP podría corresponder a un componente natural de la leche. Adicionalmente, las investigadas manifestaron que en el marco de las actividades adelantadas por el INVIMA para el recaudo de pruebas, esta autoridad no estableció un procedimiento adecuado para determinar que las muestras tomadas eran representativas y significativas frente al tamaño del lote.

En esa medida, no existe una explicación sobre el método de muestreo, el cálculo del tamaño de la muestra o la metodología o la norma empleada para determinar el tamaño de la muestra. En razón de lo anterior, no se puede señalar que las actuaciones desarrolladas por el INVIMA tuvieran un procedimiento adecuado. 4.1.1.2 Argumentos relacionados con la contramuestra Las investigadas indicaron que el INVIMA se encontraba en la obligación de dejar una contramuestra en poder del interesado en los términos del parágrafo segundo del artículo 67 del Decreto 616 de 2006, lo cual no sucedió en el caso concreto.

En ese sentido, las investigadas manifestaron que el hecho de no dejar contramuestras genera que el análisis pierda credibilidad. Adicionalmente señalaron que la contramuestra es el medio dispuesto por el ordenamiento jurídico a través del cual las investigadas podían ejercer su derecho de defensa y contradicción. 4.1.1.3 Argumentos relacionados con el origen de la generación de CMP Las investigadas indicaron que los estudios de laboratorio existentes no permiten diferenciar entre el CMP exógeno (potenciado con la adición de lactosuero) y el CMP endógeno o el pseudo-CMP que se produce de manera natural como consecuencia de la degradación de la caseína K, razón por la cual la detección de CMP en una muestra de leche UAT no es concluyente de la adición de lactosuero y puede generar “falsos positivos”.

A su vez, las investigadas manifestaron que el error de fundamentación de la técnica utilizada por el INVIMA está en el hecho de no reconocer la diversidad de CMP existente en la naturaleza, en particular el hecho de desconocer que las bacterias no solo producen Pseudo-CMP sino también CMP. 4.1.1.4 Argumentos relacionados con la inexistencia de prueba para determinar adición de lactosuero Las investigadas indicaron que no existe prueba alguna de la adulteración de leche con suero fabricado en la medida en que no existe una prueba que técnicamente pueda determinar, bajo los estándares colombianos e internacionales, la presencia de lactosuero en la leche UAT.

Bajo la anterior premisa, las investigadas manifestaron que el fundamento de la investigación es una prueba de laboratorio realizada por el INVIMA que no permite demostrar que se haya agregado lactosuero a la leche UAT que ellos producen y comercializan. Lo anterior debido a que dicha prueba solamente logra detectar índices de CMP, pero no le es posible establecer si esos índices son consecuencia de agregar elementos o componentes adicionales a la leche o de una degradación natural del producto.

Adicionalmente, las investigadas manifestaron que la presencia de CMP en la leche en cualquier porcentaje no es prueba por sí misma de que se haya agregado lactosuero. Esto toda vez que el CMP es un componente natural de la leche y su presencia puede variar por múltiples factores relacionados con su proceso natural, como el manejo que se le haya dado o la tecnología utilizada por las industrias lácteas.

En suma, no puede ni debe equipararse el CMP con el lactosuero, dado que el CMP hace parte de las proteínas que conforman el lactosuero, en otros términos, es un componente natural de la leche. De acuerdo con lo anterior, las investigadas señalaron que a partir de procesos naturales e industriales de la leche se puede presentar variación en la composición y en los niveles de CMP, circunstancias que pueden estar asociadas a los siguientes factores: (i) las condiciones naturales de la leche cruda antes del ordeño, (ii) el grado de acidez cuando se trata de “leche caliente”, (iii) el tiempo transcurrido desde el ordeño hasta el momento del enfriamiento, (iv) el clima, (v) la exposición al sol, (vi) el tiempo transcurrido desde que su empaque, entre otros.

Con fundamento en lo anterior, los investigados manifestaron que la investigación se basa en indicios y no en pruebas directas. Esto debido a que las pruebas de laboratorio no son concluyentes. En todo caso, para que un hecho pueda considerarse como indicio, debe estar debidamente probado y sustentado en el proceso. Esto incluye la certeza del hecho conocido, la inferencia lógica y la conexión necesaria entre el hecho conocido y el hecho inferido.

Situación que, según las investigadas, no ocurre en la presente investigación. Por lo tanto, la conexión entre el hecho conocido y el hecho inferido no es sólida, ya que no se puede descartar que los niveles de CMP sean naturales. En conclusión, las investigadas argumentan que la prueba indiciaria utilizada por la Delegatura no cumple con los requisitos necesarios para ser considerada válida, ya que no demuestra de manera concluyente que se haya añadido lactosuero a la leche. 4.1.1.5 Argumentos relacionados con la violación de normas y actos de engaño Las empresas investigadas señalaron que en la presente investigación no se encuentran probadas las conductas de violación de normas y engaño, pues ninguna de ellas adiciona lactosuero a sus leches en ninguna etapa de producción. Además, no han tenido ninguna ventaja significativa, por lo cual no infringieron las disposiciones del artículo 8 de la Resolución No. 2997 del 2007 del Ministerio de Salud y Protección Social y el numeral 1 del artículo 14 del Decreto 616 de 2006.

Además, manifestaron que al no haberse adicionado lactosuero a la leche no se configura el acto de engaño, pues lo indicado en etiquetas y tablas nutricionales corresponde a los componentes propios del producto. En ese orden de ideas, afirmaron que no se estaría induciendo al consumidor a ningún error sobre las características de los productos comercializados. 4.1.2 Argumentos comunes presentados por HACIENDA SAN MATEO, SABANALAC y GLORIA 4.1.2.1 Argumentos relacionados con la inexistencia de una línea base Las investigadas expresaron, en primer lugar, que los resultados presentados por el INVIMA sobre los niveles de CMP no son concluyentes.

Para la fecha en que se realizaron los análisis no existía una línea base que determinara la cantidad de CMP que debía contener la leche UAT. Además, dicho análisis no consideró las variables genéticas de la leche en Colombia, como las condiciones de producción de la región del país, el sistema de producción, la genética y la sanidad de los animales.

No se consideró que todas estas condiciones pueden afrontar la influencia de bacterias como pseudomonas, las cuales liberan proteasa, que favorece la ruptura de la cadena proteica, generando pseudo-CMP y, por ende, asociándose con falsos positivos. En segundo lugar, indicaron que, si no existe una línea base para determinar CMP en la leche entera higienizada UAT, no es posible hablar de adición de lactosuero.

Esto en razón a que no se puede determinar con certeza –más allá de toda duda razonable– si la presencia de CMP en las pruebas realizadas por el INVIMA a los productos de las investigadas es a causa de la adición de lactosuero o simplemente por la presencia de este componente en la leche. En tercer lugar, manifestaron que en Colombia no existe norma que determine el nivel de CMP a partir del cual se pueda verificar la adición de lactosueros o una presunción de derecho en tal sentido.

De manera que, la detección de un alto índice de CMP en una muestra de leche UAT no puede ser concluyente sobre la presencia de lactosuero añadido. 4.1.2.2 Argumentos relacionados con el proceso de producción de la leche Las investigadas indicaron que en el proceso de producción de la leche han cumplido con las normas relacionadas con los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano, particularmente, lo establecido por el Decreto 616 de 2006.

En ese orden de ideas, señalaron que han implementado controles rigurosos que impiden la adición de lactosueros y, además, garantizan la calidad de la leche y los requerimientos fisicoquímicos exigidos por la ley, como por ejemplo: (i) los controles internos que aseguran que la leche no sea alterada; (ii) los controles de calidad de leche cruda;

(iii) la práctica de pruebas contempladas en el Decreto 616 de 2006; (iv) el muestreo sobre la leche cruda recibida en planta, con el fin de asegurar sus condiciones y calidad; (v) la práctica de pruebas de alcohol, cloruro, crioscopia, neutralizantes presuntiva y confirmativa, antibiótico, peroxidasa, formaldehido, sacarosa, harinas y almidones; y (iv) el proceso de pasteurización que impide a su vez la adición de lactosueros.

En ese sentido, según las investigadas, se garantiza la calidad de la leche desde su procesamiento hasta su distribución. Adicionalmente, SABANALAC señaló que desde el 2019 realiza una prueba voluntaria aleatoria de Glicomacropéptido a la leche que llega de los carros tanques. 4.1.3 Argumentos comunes presentados por HACIENDA SAN MATEO y SABANALAC Las investigadas manifestaron que la Delegatura omitió establecer la significatividad de la conducta en el acto de apertura, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992.

Además, indicaron que la Delegatura determinó la significatividad de la conducta haciendo referencia al derecho a la salud y su relación con el consumo de leche, lo cual no es objeto de protección mediante las normas de competencia desleal. Finalmente, HACIENDA SAN MATEO señaló que la conducta de esta empresa no es significativa, pues está asociada a un producto de leche UAT de marca Alkosto producida por un agente que no tiene posición “significativa” en el mercado.

Esto en razón a que se encuentra muy por debajo del mercado en comparación con sus competidores. 4.1.4. Argumentos comunes presentados por HACIENDA SAN MATEO y GLORIA Las investigadas indicaron que los productos que comercializan son marcas blancas. Estas marcas tienen como pilar estratégico de penetración un precio menor y altamente competitivo frente a las marcas comerciales privadas como las de ALPINA y ALQUERÍA. En ese orden de ideas, sus costos de producción no son comparables, pues tienen diferentes costos de comercialización, mercadeo y publicidad.

Con base en lo anterior, las investigadas consideraron que la comparación de precios no puede efectuarse con productos de diferentes segmentos, pues el precio de cada uno obedecerá a los costos que particularmente tiene cada segmento. En ese orden, no son comparables los productos relacionados con marcas blancas frente a los productos con características “premium”. 4.1.5 Argumentos comunes presentados por SABANALAC y GLORIA 4.1.5.1 Argumentos relacionados con la presunción de inocencia GLORIA indicó que no pueden considerarse como indicios en su contra antecedentes de causas distintas a las que son materia de investigación en el presente asunto.

Esto constituye una violación al principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política y el principio establecido en el inciso 2 del numeral 1 del artículo 3 del CPACA [9]. Más aún cuando dichos antecedentes son adelantados en otras jurisdicciones y recaen sobre personas jurídicas distintas a las investigadas.

Así mismo, señaló que, si bien es cierto que en la actualidad se adelanta una acción popular en su contra, este asunto no se encuentra decidido, por lo que se debe considerar la presunción de inocencia de la investigada. Por su parte, SABANALAC manifestó que no existe prueba de que hubiere agregado lactosuero a la leche UAT que procesa. En consecuencia, su presunción de inocencia se encuentra incólume, y es esta Entidad quien tiene la carga de demostrar que efectivamente la empresa adicionó lactosuero a la leche.

Para sustentar lo anterior, expuso algunas consideraciones de la Corte Constitucional, según las cuales el debido proceso no sólo se predica de los procesos judiciales, sino que se extiende a todas las actuaciones de la administración pública. En consecuencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación y no sobre la defensa. Así mismo, la investigada expresó que, si no se desvirtúa su presunción de inocencia, la decisión en el caso particular debe ser absolutoria. 4.2 Argumentos presentados por GLORIA 4.2.1 Frente a las características de sus productos de leche y los análisis de BIOTRENDS y el INVIMA a) Caso concreto de la leche de GLORIA y sus características microbianas.

La investigada señaló que su leche presenta un alto nivel de CMP y pseudo-CMP debido a que compra la leche cruda a pequeños ganaderos que entregan el producto en cantinas a temperatura caliente. Lo anterior en comparación con la leche que adquieren las empresas líderes en el mercado lechero. Según la investigada, estas empresas compran la leche a ganaderos a gran escala y tecnificados.

Al respecto, también manifestó que los ganaderos a quienes les compra la leche cruda no cuentan con tecnología que permita establecer medidas higiénicas de ordeño, por lo que usualmente los pequeños ganaderos realizan la operación de ordeño en condiciones de lluvia, barro, con una ubre menos limpia y de manera manual. Con base en lo anterior, la investigada manifestó que –para determinar la adición de lactosuero a la leche– es necesario que las muestras de leche sean sometidas a otros análisis de laboratorio que permitan determinar diferentes características de la leche, las cuales en su conjunto podrían contribuir a la verificación de si la leche ha sido adulterada o no. b) En cuanto a los análisis realizados por el INVIMA GLORIA señaló que haber utilizado la metodología LC-MS/MS (cromatografía líquida con espectrometría de masas) para el análisis de las muestras de leche UAT afecta la validez del análisis.

Esto debido a que el INVIMA afirmó que la metodología implementada en los análisis es la descrita por T.M. Campos Motta. A pesar de ello la entidad ignoró varios elementos de la metodología explicada por el autor, como lo son: (i) que el análisis debe realizarse sobre leche cruda, (ii) que las muestras sean tomadas directamente de los tanques refrigerados, (iii) que las muestras deben congelarse después de la recogida y enviarse al laboratorio en condiciones de congelación hasta el día del análisis.

Además, manifestó que el informe del INVIMA no es concluyente en el sentido de indicar que se haya añadido lactosuero en las muestras, pues en las conclusiones se indicó que las muestras podrían tener como causa posible la adición, pero no presenta una conclusión en ese sentido. Por otro lado, resaltó que el margen de referencia de CMP correspondiente a 30 íg/ml establecido por el INVIMA para el análisis de leche cruda no es aplicable para analizar el nivel de CMP en muestras de leche que se encontraban almacenadas en el comercio varios días después de su proceso de ultra pasteurización. c) En cuanto a los análisis realizados por BIOTRENDS La investigada señaló que la metodología utilizada por LABORATORIOS BIOTRENDS (en adelante BIOTRENDS ) para el análisis de las muestras no es aplicable, pues esta técnica debe ser usada en muestras de leche cruda y analizada máximo dentro de los siete (7) días siguientes a la recolección de la muestra, situación que no se dio en el presente caso.

A ello añadió que, los resultados obtenidos por esa empresa arrojan un nivel de presencia de CMP, pero no concluyen que este nivel haya sido producto de una adición de lactosuero. En este sentido manifestó que los resultados carecen de efectos, pues en el informe de análisis No. F-22-26937-0 de BIOTRENDS relacionan el lote “LT36C TFFG 0148”, el cual de conformidad con la prueba documental allegada no corresponde a un lote que cuente con la numeración utilizada en el sistema de identificación de GLORIA.

Así mismo, agregó que de conformidad con la declaración extraprocesal rendida por el director técnico de BIOTRENDS, al adicionar lactosuero a la leche el nivel de proteína será más bajo de su valor habitual, razón por la cual GLORIA revisó los valores de proteína respecto de los lotes sobre los que BIOTRENDS y el INVIMA hicieron los análisis.

Este análisis permitió evidenciar que ninguno de estos valores presenta desviación en los niveles de proteína, crioscopia, densidad y PH que permitan concluir la adición de lactosueros. 4.2.2 Frente a las condiciones de compra de lactosueros y precios de venta de la leche UAT La investigada argumentó que el indicio sobre los precios fijados por GLORIA y otras compañías no investigadas corresponde a una prueba nula.

Lo anterior en razón a que no se pudo constatar: (i) si la gráfica de barra es consistente con los valores de cada empresa y (ii) cuál fue la información utilizada para realizar el análisis presentado en la resolución de apertura de investigación. Además, la construcción del indicio desconoce la existencia de otros factores lógicos y racionales que brindan explicación en la diferencia entre los precios de las marcas de GLORIA frente a las de otros competidores como ALPINA y ALQUERÍA. Sobre el particular, señaló que los precios de sus productos se deben a una estructura de costos eficiente y no a prácticas desleales.

También justificó que la compra de lactosuero estuvo orientada a la producción de otros productos lácteos y bebidas, y no a la adulteración de leche UAT. 4.3 Argumentos presentados por HACIENDA SAN MATEO En su escrito de descargos HACIENDA SAN MATEO indicó que no se adulteró la leche con suero como lo señaló la Delegatura. El principal argumento para considerar que no existió esta adulteración es que no existe prueba que técnicamente pueda determinar bajo los estándares colombianos la presencia de lactosuero en la leche UAT.

La investigada formuló sus descargos con fundamento en los siguientes argumentos: 4.3.1 Falta de motivación respecto de la significatividad de la conducta a) Ausencia de configuración del acto desleal de engaño Para la investigada hay tres argumentos que fundamentan la ausencia del acto desleal de engaño: (i) que HACIENDA SAN MATEO no adicionó lactosuero a su producto identificado con el registro sanitario – RSA 001701-2016 objeto de la investigación;

(ii) que en Colombia no hay un laboratorio que tenga técnica y experticia para evaluar el porcentaje de lactosuero adicionado que pueda llegar a tener un producto UAT o que pueda establecer si el lactosuero fue adicionado durante el proceso de producción de la leche o fue generado como consecuencia de la degradación del producto después de empacado; y (iii) que no se reúnen los presupuestos de configuración del acto de competencia desleal de engaño, así como tampoco la violación de ninguna norma sanitaria. b) Errónea interpretación contable por parte de la SIC HACIENDA SAN MATEO indicó que la Delegatura realizó una interpretación errada al momento de comparar en la resolución de apertura los costos de las investigadas respecto a otras empresas que no fueron objeto de investigación. Al respecto, afirmó que el hecho de que HACIENDA SAN MATEO perciba utilidades menores a las de ALPINA no puede convertirse en un indicio en su contra.

Como prueba de lo anterior, anexó un informe elaborado por un perito, en el que se revisaron los documentos y soportes contables desde el 2015 que obran en el expediente. Según la investigada, el informe enuncia inconsistencias en la información que presenta la Delegatura. Las inconsistencias presentadas tienen relación con la línea base sobre la que se calculó el porcentaje de adquisición de la leche cruda.

De acuerdo con el análisis contable del perito, se determinó que el promedio de adquisición en los 5 años (2015-2020) para HACIENDA SAN MATEO correspondió a un rango establecido entre el <INFORMACIÓN RESERVADA> del valor de venta. En este sentido, la investigada señaló que, el hecho de que HACIENDA SAN MATEO tenga menor utilidad en comparación de ALPINA no debe ser objeto de reproche y menos aún ser considerado como un indicio en contra de esta. c) Uso del lactosuero comprado La investigada indicó que su proceso de producción y comercialización de la leche UAT le permite cumplir con la calidad, características, composición y contenido nutricional propias de la leche.

De tal modo que el producto objeto de investigación se encuentra sometido a un control riguroso. A consideración de la investigada, esto se encuentra probado con base en los siguientes documentos: (i) el programa proveedores de leche cruda, (ii) el reporte de pruebas GMP que se realiza a la leche captada en los hatos y (iii) las actas de visita efectuadas a la compañía por el INVIMA del 2019 a 2022.

Además, señaló que el uso de lactosueros afectaría la estructura de costos de la empresa. La estructura de costos y gastos de la empresa han mantenido una línea de producción estandarizada con resultados homogéneos. Por lo tanto, en opinión de la investigada, es posible concluir que no hay manipulación de costos y gastos para ocultar el uso de productos que generen rendimientos de la materia prima y generen afectaciones a la calidad del producto ofrecido al consumidor. 4.4 Argumentos presentados por SABANALAC SABANALAC solicitó a esta Superintendencia declarar que no incurrió en ninguna de las conductas referidas en la Resolución No. 45662 del 15 de julio de 2022 y, en consecuencia, ordenar el archivo y cierre de esta investigación administrativa.

De manera subsidiaria, solicitó que, en caso de encontrarse responsable administrativamente, se apliquen las normas generales establecidas en la Ley 1437 de 2011, y no el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, el cual no es aplicable en los asuntos de competencia desleal administrativa. A continuación, se presenta un resumen de las consideraciones planteadas. 4.4.1 Sobre los niveles de CMP presentes en la leche Sobre el indicio enunciado en el numeral “7.2.3.1.

Los niveles de lactosuero en los productos de los agentes investigados son significativamente altos” de la resolución de apertura, la investigada indicó lo siguiente: En primer lugar, que la misma Delegatura en el acto de apertura de investigación enunció que no existía una línea base de concentración de CMP en la leche entera higienizada UAT.

En segundo lugar, que el hecho de que los niveles de lactosueros presentes en los productos analizados “sean significativamente superiores –incluso superándolo como mínimo 20 veces más a los niveles contenidos en los productos fabricados por agentes de mercado que, como es el caso de ALPINA y COLANTA ”–, no permite de ninguna forma a concluir que se adicionó lactosuero a la leche UAT.

Así mismo, la investigada manifestó que los resultados de las muestras recolectadas y analizadas por el INVIMA presentan inconsistencias tales que no pueden ser tenidas en cuenta como elemento probatorio. Al respecto señaló que la “Muestra No. 2 – Rad No. 20200820” se encontraba finalizando su vida útil y además el examen practicado sobre esta fue tomado aproximadamente 37 días después a la recolección en condiciones de almacenamiento que se desconocen.

Esto es contrario a la normativa vigente en la materia [10], la cual establece que, para que una muestra pueda ser tenida en cuenta, debe obtenerse dentro de los siete (7) días posteriores a la fecha de envasado. Con respecto a la “Muestra 16. Radicado 20200768”, la investigada manifestó que hay una inconsistencia entre lo que consta en el informe del INVIMA y la imputación. Según el reporte de resultados presentado por el INVIMA, esta muestra tuvo como resultado del análisis 101.3 pg/ml, mientras que en la Resolución No. 45662 de 2022 se indicó un resultado de 50.5 pg/ml.

Lo anterior demuestra una incongruencia entre la imputación realizada en el acto administrativo referido y el reporte del INVIMA, que, a su vez, vulneró el derecho de defensa de SABANALAC. En lo relacionado con la “Muestra 10. Radicado 20200829” y “Muestra 21. Radicado 20200773”, la investigada indicó que, a pesar de tratarse del mismo lote de fabricación del 2 de enero de 2020, las muestras dieron resultados diversos, por lo que deben ser descartadas.

La prueba no puede considerarse confiable, pues se trata de dos muestras de un mismo lote, provenientes de la misma leche almacenada en el mismo silo, envasadas con menos de una hora de diferencia, como aparece en la codificación del rótulo, pero que arrojaron resultados significativamente diferentes. Esto teniendo en cuenta que la “Muestra número 10.” arrojó como resultado la presencia de 53.8 g/ml de CMP y la “Muestra número 21.” arrojó la presencia de 60 g/ml de CMP.

De igual forma, la investigada afirmó que no existe certeza sobre la época en la que se recolectó la prueba. En el informe se indicó que la fecha de muestreo identificado en la “Muestra número 21.” fue en el año 2020 pero fue recibida en el laboratorio en el año 2019. Además, no se señaló la fecha exacta en la cual se realizó la prueba, a pesar de que esto es un indicador importante, pues el CMP en la leche sigue aumentando a medida que se amplía el periodo desde que se extrae la leche de la vaca.

En tercer lugar, manifestó que la Delegatura hizo referencia a las reglas de la sana crítica sin ni siquiera indicar a cuál regla puntual se refería, entiéndase de la ciencia, la experiencia o la lógica, lo cual hizo deficiente la argumentación de la apertura de investigación. 4.4.2 Sobre los resultados de las pruebas disponibles en la actuación administrativa de la Delegatura para la Protección del Consumidor y las investigaciones a compañías vinculadas a GLORIA En lo que se refiere a este indicio la investigada SABANALAC señaló que no hay comunicabilidad de circunstancia. Es decir que, no es posible que la Delegatura le atribuya responsabilidad por conductas imputadas a GLORIA. 4.4.3 Sobre las condiciones para la comercialización de sus productos Según SABANALAC, el indicio “7.2.4.

Los agentes investigados comercializan sus productos en condiciones que sugieren que adicionan lactosuero a la leche entera UAT” que fue planteado en la apertura, no puede ser valorado como parte de una construcción indiciaria. Lo anterior teniendo en cuenta que el análisis planteado parte del estudio de un documento denominado "Cuestionario: Leche y la adulteración de la leche", elaborado por <INFORMACIÓN RESERVADA>, profesor de la Universidad Estatal de Ohio – Estados Unidos de América.

En opinión de la investigada, el hecho inferido tuvo como fundamento un estudio que no corresponde en sentido estricto a un hecho, sino que se trata de un cuestionario de otro proceso, que no cumple con las condiciones para catalogarse como un hecho conocido. 4.4.4 Sobre el volumen de compra de lactosueros En relación con el volumen de compra de lactosueros, la parte investigada sostuvo que no se puede inferir de manera automática que la adquisición de lactosuero implique necesariamente su adición a la leche entera o su presencia en mayores cantidades en dicho producto.

Al respecto, la propia Delegatura reconoció que la compra de lactosuero podría estar justificada en la fabricación de otros productos. La investigada precisó que el lactosuero adquirido se destinó exclusivamente a la producción de bebidas lácteas, y no fue utilizado en la elaboración de leche UAT. 4.4.5 Sobre los precios de venta de leche entera higienizada UAT La investigada señaló que en su proceso de producción de leche da cumplimiento a lo establecido por el Decreto 616 de 2006, el cual señala los requisitos que debe cumplir la leche para el consumo humano. Con base en lo anterior, indicó que en ese proceso de producción adquiere determinada cantidad de leche cruda como materia prima y, en esa medida, no vende más cantidad de leche que la que adquiere.

Por lo cual, durante los años 2018 a 2020 los volúmenes de leche cruda que ingresaron a la planta luego del proceso de producción, fue la misma, menos la merma natural de leche en el proceso. De igual forma la investigada manifestó que la leche cruda que adquiere tiene más CMP comparada con la que compran algunas empresas competidoras. Esto debido a que su materia prima es comprada a pequeños y medianos campesinos, quienes carecen de tanques de enfriamiento.

Por lo tanto, el producto que se compra a este tipo de proveedores es leche caliente con características distintas a la leche sometida a enfriamiento desde la finca. En este sentido, señaló la investigada que, la adición de lactosuero no es la única causa por la cual SABANALAC está en la posibilidad de ofrecer sus productos a bajo costo. Con base en lo expuesto, la investigada considera que, al existir diferentes opciones derivadas del hecho conocido, este debe resolverse en su favor.

Así mismo, la investigada indicó que el precio de la leche cruda está sometido a un régimen de libertad regulada, por lo cual existe libre competencia siempre y cuando el precio esté por encima del precio base. Igualmente señaló que en algunas épocas del año el precio de la leche cruda puede variar en razón a las temporadas climáticas del país. Bajo esta premisa, manifestó que puede vender a un menor precio porque tiene unos costos de producción menores en comparación con los competidores con los que fue comparado en la apertura de investigación. Al respecto mencionó que tiene diferentes costos en relación con (i) la compra de leche cruda caliente la cual tiene un precio menor a la leche fría;

(ii) mejor eficiencia; (iii) la existencia de un cliente principal al que le maquilan y adquiere la mayoría de su producción; (iv) solo invierte en publicidad para sus productos de marca propia; (v) siempre ha pagado la lecha cruda por encima del precio base fijado; (vi) por su modelo de negocio vende sus productos generando utilidades, a precios competitivos y siempre por encima de sus costos;

(vii) sus clientes son libres de fijar su precio al consumidor final; y (viii) Los competidores con los que fue comparado tienen modelos de negocio diferentes. La investigada manifestó que tiene un margen bruto inferior a sus competidores, en la medida en que sus gastos de operación son más bajos. Finalmente, la investigada manifestó que, para llegar a los niveles de utilidad pretendidos por esta autoridad, sería necesaria dejar de adquirir leche caliente que es producida por los ganaderos más pequeños y menos tecnificados del país, lo que implicaría dejar sin sustento a dichas familias, sumado a que, si se disminuye la oferta, aumentaría el precio de la leche cruda y los costos de producción. 4.4.6 Sobre la no indicación en las etiquetas de que sus productos fueron adicionados con lactosuero La investigada presentó una serie de fotografías donde evidencia que sus leches no tienen “lactosuero” en su tabla nutricional, pero lo justifica afirmando que el producto corresponde a leche entera y este no contiene lactosuero adicionado.

Al respecto afirmó que, si SABANALAC adicionara lactosuero a dicho producto, éste se encontraría reportado en la tabla nutricional. 4.5 Argumentos de LACTALIS 4.5.1 Las pruebas realizadas por el INVIMA La investigada indicó que existió una imprecisión en la rotulación de las muestras de leche tomadas por el INVIMA, debido a que en el informe presentado por dicha autoridad se indicó que la muestra correspondía al lote “036/Z/A4” y en la rotulación de la muestra se indicó que correspondía al lote “036/Z/A3”.

Esta situación también se habría presentado con la leche entera UAT con vitaminas A y D, que corresponderían al lote “361/Z/A3” y en la rotulación de la muestra se indicó que correspondía al lote “361/Z/A4”. Así mismo, la investigada señaló que en el acta de visita y en la codificación de las muestras se indicó que el producto muestreado es leche entera UAT, pero de conformidad con las fotografías tomadas el producto corresponde a “leche entera UAT con vitaminas A y D”.

Adicionalmente señaló que la “Muestra No. 29” fue analizada el 27 de marzo de 2020, un día después que este producto venciera. En el mismo sentido, adicionó que se desconoce desde que fecha el INVIMA se encontraba acreditado para ejecutar el método validado LC-MSMS para determinar los niveles de CMP. Finalmente enfatizó en que el contenido del CMP se relaciona con el recuento total microbiano, es decir, que a mayores unidades formadoras de colonias (UFC) por mililitro/bacterias, mayor será el contenido de CMP endógeno en la leche, lo cual no significa que exista adición de lactosuero.

Esta circunstancia implica que, un resultado superior a 30 mg/L puede estar relacionado con adición de lactosuero, pero también a otras circunstancias como los cambios en la leche cruda bajo la acción de las enzimas proteolíticas. 4.5.2 Desconocimiento del principio de comunidad de la prueba La investigada indicó que la Delegatura refirió la acción popular adelantada por ROBERTO RAMÍREZ OCAMPO; sin embargo, no tuvo en cuenta las pruebas aportadas por LACTALIS e inclusive los demás accionados que podían exonerarla.

Esto implica que la Delegatura llevó a cabo una selección arbitraria de los elementos probatorios. De haberse realizado un análisis exhaustivo, se habría concluido que el indicio carece de fundamento y que no debería haberse limitado la investigación únicamente a las empresas que actualmente están siendo objeto de la misma. Por último, la investigada señaló que la Delegatura apoyó sus conclusiones en el estudio titulado “Cuestionario: Leche y la adulteración de la leche”, elaborado por <INFORMACIÓN RESERVADA>, el cual reposa en el expediente de la acción popular [11].

Sin embargo, según la investigada este estudio no hace referencia a la metodología LC-MS/MS implementada por el INVIMA. En este sentido, agregó que existen pruebas en el expediente de la acción popular que evidenciarían que el resultado de suero lácteo es condicional, pues durante el almacenamiento las enzimas dividen la kappa-caseína produciendo polipéptidos con tamaño similar al lácteo en polvo y que LACTALIS no adiciona lactosuero y tiene bajos niveles de CMP en la leche que produce y comercializa. 4.5.3 Precios de venta de leche higienizada UAT La investigada señaló que la Delegatura realizó un análisis de precios del año 2015 a 2020 respecto de la marca Medalla de Oro, en el cual omitió que LACTALIS empezó a producir dicha marca solo a partir del año 2018.

Por otro lado, la investigada indicó que la metodología para determinar el porcentaje de los costos es errada, pues la proporción de leche cruda sobre el precio de venta real de LACTALIS varía entre el <INFORMACIÓN RESERVADA> % y el <INFORMACIÓN RESERVADA> % y responde a la razonabilidad del esquema de su negocio.

4.6. ARGUMENTOS PRESENTADOS POR CRISTINA PLAZAS en calidad de tercera interesada debidamente reconocida en el proceso La tercera interesada sostuvo que las sociedades investigadas incurrieron en los siguientes actos de competencia desleal: 4.6.1 Infracción del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 Señaló que se vulneró el artículo 18 de la ley 256 de 1996 la cual establece el acto desleal de violación de normas [12].

La tercera interesada consideró que las investigadas transgredieron el numeral 1 del artículo 14 del Decreto 616 de 2006, que prohíbe la adición de lactosueros a la leche. En efecto, partiendo del informe presentado por el INVIMA, la tercera interesada indicó que es imposible que la leche, en su forma natural, contenga tan altos niveles de Caseinomacropéptido (CMP) como los hallados en las muestras de las investigadas.

Con respecto a la ventaja competitiva significativa, la tercera interesada manifestó que en términos económicos rendir la leche con lactosuero genera, para quien lo produce, por un lado, “un beneficio económico que se calcula en hasta 30% de su costo” [13]. Por otro lado, la posibilidad de (i) vender el producto a un menor precio y obtener ganancias por volumen o (ii) vender al mismo precio de una leche sin adulterar y obtener ganancias al ampliar el margen entre el costo y el precio de venta. 4.6.2 Infracción del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 La tercera interesada señaló que las investigadas habría infringido el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 [14].

Lo anterior debido a que los consumidores fueron inducidos por las investigadas a engaño, por cuanto sus productos fueron presentados y comercializados como “leche”, a pesar de que habían sido adicionados con lactosuero, lo que propiamente no podría ser considerado como leche. Esto afectaría la escogencia del consumidor, pues no hay forma de que un consumidor racional de dicho producto pueda tener conocimiento sobre dicha adición. Esto por cuanto, según la tercera interesada, para poder detectar dicha adulteración es necesario acudir a un laboratorio con la capacidad técnica para verificar la presencia de Glicomacropéptido de Caseína en la leche.

5. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO Tal como se indicó en la Resolución No. 45662 de 2022, el producto caracterizado de las conductas analizadas en esta actuación administrativa corresponde a la leche entera [15] higienizada UAT [16]. Este tipo de leche corresponde a la leche termizada [17] sometida a 135°C – 150°C por 2 – 4 segundos, seguido de enfriamiento inmediato a temperatura ambiente y envasado en recipientes estériles con barreras de luz y oxígeno [18].

La leche higienizada UAT hace parte de los productos derivados de la leche, dentro de los que también cabe mencionar la leche en polvo, la leche condensada, la mantequilla, el queso, el yogur y el lactosuero, los cuales poseen diferentes características fisicoquímicas, siendo ello producto de la variedad de procesos a los que es sometida la leche cruda [19].

A continuación, en la sección 5.1 se llevará a cabo una descripción de la cadena productiva de la leche, que parte de la compra de leche cruda para su procesamiento y finaliza con su comercialización a través de distintos canales de distribución. Posteriormente, en el numeral 5.2 se proporcionará un contexto sobre el lactosuero, mencionando también algunos de sus usos, al ser este producto de especial atención en la conducta analizada.

En el apartado 5.3 serán señaladas las normas que regulan la producción y comercialización de leche en Colombia, las cuales presentan una serie de restricciones para el uso del lactosuero. Finalmente, se presentan las conclusiones de esta sección. 5.1 Leche entera higienizada UAT y su cadena de producción La cadena de producción de la leche pasa por tres eslabones.

Parte de la relación que existe entre los ganaderos, acopiadores, cooperativas, empresas industriales procesadoras, comercializadores y consumidores finales. Dichos eslabones son: 5.1.1. Producción y comercialización de leche cruda [20]. En este eslabón participan los productores de leche cruda como son los ganaderos, acopiadores y cooperativas, quienes se encargan del ordeño y comercialización de la leche cruda.

Este eslabón se compone a su vez de dos etapas [21]: a. Compra de leche cruda: en esta etapa las procesadoras seleccionan a sus proveedores según los requisitos legales y la proximidad a la planta. b. Recolección y transporte de leche cruda: esta etapa se lleva a cabo siguiendo los lineamientos establecidos por la ley con el fin de evitar la contaminación de la leche recolectada. 5.1.2.

Procesamiento de leche cruda. Eslabón integrado por las siguientes etapas: a. Acopio de leche en plantas de enfriamiento: la leche cruda es transportada a estas plantas para posteriormente enviarla a las plantas de procesamiento, donde se le practican pruebas de laboratorio. b. Higienización y envasado: en esta etapa la leche pasa por varias actividades que van desde la clarificación hasta el procesamiento de ultra alta temperatura.

Posteriormente, se llevan a cabo el envasado y embalaje, para ser almacenadas en bodega a la espera de resultados fisicoquímicos y microbiológicos realizados por el laboratorio de control de calidad. 5.1.3. Distribución y comercialización de la leche al consumidor final. Una vez que la leche resulta apta para el consumo humano procede a ser transportada y entregada en centros de distribución, encargados de hacer llegar el producto al consumidor final a través de diferentes canales, como el tradicional, el moderno y las tiendas de descuento. 5.2 Contexto sobre el lactosuero El lactosuero puede ser descrito como una sustancia líquida que se obtiene a partir del resultado de la separación del coágulo de la leche en la elaboración del queso [22].

Su perfil nutricional es diferente al de la leche, toda vez que es un subproducto de esta. Principalmente se compone de proteínas solubles, lactosa, vitaminas, minerales y una pequeña cantidad de grasa [23]. Además del lactosuero líquido dulce, existen otras variedades de lactosuero, tales como lactosuero dulce en polvo, lactosuero desproteinizado en polvo, lactosuero deslactosado en polvo, lactosuero desmineralizado en polvo, lactosuero parcialmente desmineralizado en polvo, lactosuero de mantequilla en polvo, lactosuero ácido en polvo y lactosuero permeado [24].

Es importante mencionar que el lactosuero es un producto que tiene dos presentaciones: líquido o en polvo. Así lo ha establecido la normatividad, en especial la Resolución No. 2997 de 2007 por la cual se establece el reglamento técnico en materia sanitaria que se debe cumplir para implementar lactosuero como materia prima de alimentos para consumo humano. Esta norma define en el artículo 3 el lactosuero líquido dulce como el “producto lácteo líquido separado de la cuajada tras coagulación enzimática de la leche, crema, leche desnatada o descremada obtenido del proceso de elaboración de quesos”.

Así mismo, define el lactosuero dulce en polvo como el “producto obtenido a través del secado del lactosuero líquido dulce, previamente pasteurizado, sin adición alguna de conservantes y que contiene todos los constituyentes del lactosuero líquido dulce, en la misma proporción relativa, excepto la humedad”. Para los fines de este documento, se analizará la adición de lactosuero sin distinción de su presentación, ya sea líquido o en polvo, pues la normatividad prohíbe la adición de lactosuero indistintamente de su presentación. A nivel de uso directo, esta sustancia se emplea no solo en la industria láctea, sino en otras áreas como las de panadería, bebidas, repostería, confitería e industria cárnica.

En lo que respecta al uso indirecto, es posible mencionar la obtención de concentrados, y la extracción de algunos minerales, como calcio y fósforo [25]. 5.3 La regulación vigente relacionada con la producción y comercialización de leche La leche y sus derivados lácteos están clasificados como alimentos que representan un alto riesgo para la salud pública [26].

Por ese motivo, todo su proceso, desde la producción hasta la distribución del producto final, se encuentra regulado [27]. En este sentido, el artículo 14 del Decreto 616 de 2006 establece las siguientes prohibiciones generales en la producción de leche: (i) no se podrá en ningún caso adicionar lactosuero en cualquier etapa de la producción a la leche;

(ii) no se podrá nombrar como leche a ningún producto si no lo es; (iii) no se podrá comercializar leche termizada para consumo humano directo; y (iv) no se podrá rehigienizar leche para consumo humano directo. Considerando las prohibiciones establecidas en el Decreto 616 de 2006 el INVIMA señaló en el informe “RESULTADOS DEL MUESTREO DE LA LECHE ENTERA UAT (UHT) PARA EL ANÁLISIS DE CASEINOMACROPÉPTIDO (CMP)” [28] que a través de una metodología analítica es posible identificar y confirmar la presencia de CMP para conocer a partir de los niveles del mismo si a la leche se le ha adicionado lactosuero, afirmando que “( ) con base en los valores promedio de CMP endógeno en leche cruda es posible que este valor sea cercano a 30 íg/ml (2), recordando que está sujeto a cambio de acuerdo con el valor promedio de Caseinomacropéptido (CMP) que se obtenga de la línea base que adelanta el Invima ”.

Por último, reconociendo que “ para las acciones de Inspección, Vigilancia y Control, desarrolladas por las autoridades sanitarias competentes y conforme a la problemática planteada y referida con anterioridad, se hace necesario establecer la concentración de caseinomacropéptido (CMP) en la leche en los objetos y sujetos competencia del INVIMA ” [29]; así las cosas, a través de la Resolución No. 2270 del 28 de diciembre de 2023, el Ministerio de Salud y Protección Social estableció que el valor máximo permitido de concentración de CMP en la leche es de 30 g/ml, como referencia para evidenciar la adición de lactosuero en la leche [30]. 5.4 Conclusiones sobre la caracterización del mercado De la caracterización del mercado es posible concluir que tanto la leche entera higienizada UAT como el lactosuero son productos derivados de la leche, los cuales se obtienen a partir de procesos distintos y poseen diferentes propiedades.

Teniendo en cuenta que la leche y sus derivados lácteos presentan un alto riesgo de salud pública su proceso de producción está regulado. En este sentido, el artículo 14 del Decreto 616 de 2006 establece que no se podrá en ningún caso adicionar lactosuero en cualquier etapa de la producción a la leche y que no se podrá nombrar como leche a ningún producto si no lo es, entre otras prohibiciones.

Finalmente se resalta que a través de la metodología analítica utilizada por el INVIMA es posible identificar y confirmar la presencia de CMP para conocer si a la leche se le ha adicionado lactosuero. Para ese fin el INVIMA fijó una línea base de 30 g/ml de presencia de CMP en la leche. Dicha línea base fue confirmada mediante la Resolución No. 2270 de 2023 del Ministerio de Salud y Protección Social en la que se estableció que el valor máximo permitido de concentración de CMP en la leche es de 30 íg/ml, como referencia para evidenciar la adición de lactosuero en la leche.

6. SOBRE LA PRUEBA INDICIARIA COMO MEDIO DE PRUEBA Lo primero que hay lugar a destacar es que el indicio corresponde a uno de los medios probatorios que pueden ser utilizados por la Superintendencia de Industria y Comercio para motivar sus decisiones administrativas. Lo anterior, en la medida en que la autoridad se puede valer de los medios de prueba previstos en el Código General del Proceso (en adelante CGP) y particularmente de aquellos previstos en el su artículo 165.

La norma señala lo siguiente: “ Artículo 165. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.” Así mismo, el CGP establece lo siguiente en los artículos 240 y 242: “ Artículo 240.

Para que un hecho pueda considerarse como indicio deberá estar debidamente probado en el proceso. ( ) Artículo 242. El juez apreciará los indicios en conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia, y su relación con las demás pruebas que obren en el proceso.” La Corte Constitucional en varios pronunciamientos, basándose en los precedentes del Consejo de Estado, ha definido la prueba indiciaria como un medio probatorio indirecto que permite al juez conocer un hecho que no puede percibir directamente.

En este contexto, ha explicado que el indicio se compone de cuatro elementos constitutivos esenciales: “El primero es que un indicio parte de un hecho claro y conocido y que el juez puede apreciar de manera directa. A este elemento se le conoce como hecho indicador o indicante. El segundo es una regla de experiencia, la cual permite que a partir del hecho conocido se llegue a una conclusión sobre algo que no se conoce.

El tercero es una inferencia mental o razonamiento sobre la relación entre el hecho indicador y el hecho desconocido, y el cuarto se le conoce como hecho indicado o conclusión. Cuando se acredita de manera clara la existencia de esos cuatro elementos, es posible probar judicialmente un hecho a través de una prueba indiciaria” [31]. De acuerdo con la definición anterior y según el desarrollo jurisprudencial propuesto por el Consejo de Estado sobre este asunto, se considera que la prueba indiciaria se encuentra integrada de los siguientes elementos: (i) hechos indicadores debidamente probados dentro del marco del proceso judicial o administrativo;

(ii) la aplicación de reglas de experiencia que sirvan de instrumento para la elaboración del racionamiento; (iii) una inferencia desarrollada por el operador jurídico con el fin de establecer la relación entre el hecho indicador y el hecho desconocido; y (iv) finalmente, como resultado de todo lo anterior, el hecho que aparece indicado [32].

Por otra parte, la valoración de los indicios en el proceso exige un análisis detallado de su gravedad, concordancia y convergencia, en relación con los demás medios de prueba que obren en el expediente [33]. Estos criterios son fundamentales para determinar la pertinencia de los indicios como medio probatorio en la construcción de una decisión. De esta forma, los indicios no deben ser considerados de manera aislada, sino como parte de un conjunto armónico de pruebas que conduzcan a la verdad procesal.

Para determinar la gravedad de un indicio, es necesario evaluar si los hechos probados o indicadores conducen con mayor o menor certeza a la ocurrencia del hecho que se busca demostrar. Este análisis debe establecer si los hechos indicadores poseen una conexión lógica y necesaria con el hecho indicado, lo que define el nivel de probabilidad requerido para que el indicio sea calificado como grave.

En este sentido, la gravedad no es un elemento subjetivo, sino una conclusión objetiva basada en la relación causal entre los hechos probados y el hecho por probar. La concordancia, por su parte, exige que los indicios no se contradigan entre sí, sino que se complementen y refuercen mutuamente en la construcción de una hipótesis común. La convergencia implica que todos los indicios apunten hacia una misma conclusión, consolidando una versión coherente de los hechos.

Este enfoque asegura que los indicios no conduzcan a hipótesis distintas o contradictorias, sino que contribuyan de manera conjunta a la generación de certeza sobre el hecho indicado [34].

7. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS Con fundamento en la exposición jurídica previa, la Delegatura presentará los indicios que integran el material probatorio y que sustentan, en conjunto con los demás medios de prueba, la existencia de una conducta reprochable por parte de GLORIA, SABANALAC, HACIENDA SAN MATEO y LACTALIS a la luz de los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996.

En la presente investigación, la construcción indiciaria del caso permite acreditar cuatro elementos esenciales. Primero, el punto de partida del caso es el hallazgo de niveles de CMP altamente superiores – con respecto al valor de referencia y a los parámetros normales– en las muestras de leche de las investigadas. Este hecho, científicamente verificable, constituye un elemento objetivo que permite inferir la existencia de prácticas irregulares en la producción de la leche entera UAT.

A partir de este hecho, se elaboró una línea argumentativa con suficiente fuerza demostrativa que conduce, más allá de toda duda razonable, a la conclusión de que las investigadas adicionaron lactosuero a sus productos. Segundo, las reglas de la lógica y la experiencia permiten establecer que los altos niveles de CMP (hecho indicador) están directamente asociados a la adición de lactosuero, y no a otros factores como los mencionados por los agentes investigados durante el curso de la presente investigación administrativa.

Tercero, se constataron dos aspectos fundamentales que establecen una relación de causalidad entre los altos niveles de CMP y la adición de lactosuero por parte de las investigadas. Por una parte, las investigadas realizaron compras de lactosuero durante el periodo objeto de investigación, las cuales son incompatibles con el proceso regular de producción de leche.

Además, no lograron justificar que dichas compras estuvieran destinadas a otros usos distintos de la producción de leche entera UAT. Por otra parte, la relación entre el precio de compra de la materia prima y el precio final de venta refuerza la hipótesis. Los márgenes observados son consistentes con la utilización de un insumo de menor costo, como el lactosuero, con el propósito de reducir los costos de producción. Finalmente, el conjunto de elementos indiciarios, en línea con los demás elementos probatorios abordados en la presente actuación, permiten corroborar el hecho indicado, esto es, que, para el periodo examinado, las investigadas adicionaron lactosuero a sus productos de leche.

Adicionalmente, es importante destacar que la construcción indiciaria en el caso en concreto también se soporta en los criterios de gravedad, concordancia y convergencia. En primer lugar, los hechos indicadores poseen una conexión lógica y necesaria con el hecho indicado, lo que define el nivel de probabilidad requerido para que el indicio sea calificado como grave.

La estructura argumentativa de la Delegatura presenta las siguientes características: La premisa mayor establece que los niveles elevados de CMP en los productos de las investigadas podrían explicarse por dos causas: la adición de lactosuero o la generación por causas microbiológicas de la molécula. No obstante, la segunda opción queda descartada, ya que los elementos que obran en el expediente demostraron que la calidad de la leche tiene la posibilidad de minimizar significativamente las probabilidades de que estos sean afectados por causas microbiológicas.

Por lo tanto, el factor microbiológico no es la causa de los altos niveles de CMP reportados. En consecuencia, al excluirse una de las dos posibles explicaciones–teniendo en cuenta que durante el proceso administrativo se demostró que las investigadas cuentan con elevados estándares que garantizan la calidad de su leche–, la única causa lógica y sustentada de los elevados niveles de CMP en los productos comercializados por las investigadas es la adición de lactosuero.

Este razonamiento, basado en la exclusión de hipótesis, refuerza la conclusión de que las investigadas han incurrido en prácticas irregulares en la producción de leche en el mercado. Por otro lado, la premisa menor que se presentará señala que las investigadas habrían realizado compras de lactosuero durante el periodo en cuestión, con el objetivo de reducir costos de producción y, consecuentemente, aumentar sus márgenes de ganancia mediante la oferta de precios de venta al público menores en comparación con otros agentes del mercado.

Este comportamiento refuerza la hipótesis de que los altos niveles de CMP no son fortuitos, sino consecuencia de la práctica mencionada. En conclusión, la inferencia lógica derivada de las premisas mayor y menor indica que los niveles elevados de CMP reportados por los agentes investigados tienen como causa única –con exclusión de otros factores o fenómenos propios de este mercado– la adición de lactosuero a sus productos, lo que les permitió obtener ventajas competitivas en el mercado.

En segundo lugar, los indicios son concordantes, ya que no se contradicen entre sí, sino que se integran en una línea argumentativa coherente con las reglas de la experiencia y de la lógica. En tercer lugar, los indicios también cumplen con el criterio de convergencia, ya que todos apuntan a una misma conclusión. Como se puede observar, los altos niveles de CMP, las compras de lactosuero que no son destinadas a otros usos, así como los márgenes observados en el precio final de venta son consistentes con la utilización de un insumo más económico como el lactosuero, lo que constituye una práctica dirigida a reducir costos de producción de manera irregular en el mercado e infringir las normas en materia de competencia desleal administrativa.

Con base en lo expuesto, la Delegatura presentará la construcción indiciaria que da cuenta de las conductas de las investigadas. En primer lugar, se demostrará con los elementos de prueba presentados en la Resolución de Apertura y los recaudados en la etapa probatoria, que las leches UAT producidas por las investigadas contienen niveles de CMP superiores al valor de referencia establecido por el Laboratorio Nacional de Referencia en la materia.

A partir de esta base, se expondrán los elementos materiales probatorios que le permiten concluir a esta Delegatura que la causa de los elevados niveles de CMP es la adición de lactosuero. En segundo lugar, se procederá a describir los indicios de carácter económico que soportan que la razón por la cual el nivel de CMP en las leches de las investigadas se encuentra en un rango superior a 30 g/ml es por la adición de lactosuero, práctica que, conforme a la normativa vigente, está expresamente prohibida. 7.1.

Los niveles de CMP en los productos de los agentes investigados son resultado de una adición de lactosuero En este capítulo se presentarán las razones por las cuales esta Delegatura encuentra que las investigadas adicionaron lactosuero a la leche entera UAT. Para ello, primero, se expondrá la manera en la cual se detecta el lactosuero en Colombia.

Segundo, se presentarán los niveles de referencia de CMP en la leche entera UAT. Tercero, se explicarán las facultades del INVIMA y la idoneidad de sus pruebas para determinar la cantidad de CMP en la leche. Cuarto, se exhibirán los resultados de las pruebas realizadas por el INVIMA a las muestras de leche de las investigadas. Quinto, se plantearán algunas consideraciones en relación con el análisis de las muestras de leche de las investigadas.

Sexto, se expondrán los posibles orígenes y tipos de CMP presentes en la leche. Y, finalmente, se presentarán algunas consideraciones sobre la calidad de la leche de las investigadas. 7.1.1. Sobre la detección de lactosuero en Colombia En Colombia está expresamente prohibida la adición de lactosuero a la leche. Al respecto el artículo 14 del Decreto 616 de 2006 señala: “Teniendo en cuenta que la leche es considerada alimento de mayor riesgo en salud pública, queda prohibido: 1.

La adición de lactosueros a la leche en todas las etapas de la cadena productiva ( )”. Sobre este punto es importante mencionar que para el momento en que se abrió la presente investigación administrativa no se había establecido normativamente el parámetro de referencia para que el INVIMA ejerciera sus funciones de Inspección Vigilancia y Control respecto de esta prohibición. Esto se refiere a la medida aceptada de CMP (Caseinomacropéptido), la cual corresponde a la molécula que permitiría detectar si se ha añadido lactosuero o no a la leche.

Sin embargo, es importante mencionar que a pesar de que el parámetro de referencia no se había establecido en términos normativos, lo anterior no implica que, para el año 2020, cuando ocurrieron los hechos objeto de la presente investigación, no existiera la prohibición de añadir lactosuero. Simplemente, aún no se había determinado normativamente un rango que estableciera el nivel de CMP permitido en la leche.

Adicionalmente, es importante señalar que superar los niveles establecidos de CMP sí constituye una circunstancia que, desde una perspectiva probatoria, permite concluir que el agente involucrado incurrió en la infracción analizada. En este sentido, el 17 de febrero de 2021 el INVIMA aportó a esta actuación el informe denominado “RESULTADOS DEL MUESTREO DE LECHE ENTERA, UAT (UHT) PARA EL ANÁLISIS DE CASEINOMACROPÉPTIDO (CMP)”.

En ese documento afirmó: “( ) con base en los valores promedio de CMP endógeno en leche cruda es posible que este valor sea cercano a 30 g/ml (2), recordando que está sujeto a cambio de acuerdo con el valor promedio de Caseinomacropéptido (CMP) que se obtenga de la línea base que adelanta el Invima ” [35]. Esta medida de referencia es aplicable tanto a leche cruda como para leche líquida higienizada, así lo afirmó el INVIMA en la prueba por informe en la cual se le preguntó “ si la línea base de concentración de CMP en leche cruda es un estándar aplicable al análisis de CMP en leche entera higienizada UAT ” ante lo que señaló: “se determinó el valor máximo permitido de la concentración de Caseinomacropéptido (CMP) en leche, en 30 µg/ml - mg/l, en cualquier tipo de leche.” [36] Como soporte de la medida de referencia establecida por el INVIMA, dicha autoridad señaló que remitió al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, mediante el oficio con radicado 202242301588092, el informe final sobre la línea base de Caseinomacropéptido (CMP) en leche cruda bovina en Colombia.

En dicho informe se concluyó que la concentración máxima de CMP es de 30 µg/ml, valor que se utiliza como parámetro para determinar la posible adición de lactosuero a la leche. Mediante la gráfica que se enseña a continuación, el INVIMA presentó los resultados del estudio que permitió definir la línea base para la determinación de concentración máxima de CMP en la leche: Imagen No. 1.

Prueba por Informe INVIMA. Resultados línea base para la determinación de CMP en leche Fuente: Información que obra en el expediente. Extraído de la prueba por informe INVIMA [37]. En este sentido, el valor de 30 µg/ml se estableció como el límite superior de control, lo que significa que cualquier valor de CMP superior a 30 µg/ml se considera fuera de los parámetros normales y es indicador de adición de lactosuero a la leche sea cruda o higienizada.

Al respecto, el INVIMA hizo énfasis en aclarar que, a partir del análisis de diversas muestras, se determinó que el valor máximo permitido de la concentración de Caseinomacropéptido (CMP) en leche, de 30 µg/ml - mg/l, es aplicable para cualquier tipo de leche [38]. Según lo señalado, es posible concluir que si una leche refleja niveles de CMP superiores a 30 g/ml ha sido adicionada con lactosuero.

Este razonamiento fue confirmado por la Resolución No. 2270 del 28 de diciembre de 2023 por medio de la cual el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL estableció el valor máximo permitido de la concentración de Caseinomacropéptido (CMP) en 30 g/ml - mg/I, como referencia para las acciones de inspección, vigilancia y control, desarrolladas por el INVIMA en relación con la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 14 del Decreto 616 de 2006.

En concreto el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL dispuso lo siguiente en la parte considerativa de esta resolución: “Que de acuerdo a la Resolución 719 de 2015, la leche y sus derivados lácteos son alimentos considerados de mayor riesgo en salud pública, por lo tanto, estos deben dar cumplimiento a la normativa sanitaria vigente, esto, con el propósito de garantizar la protección de la salud de los consumidores.

Que el Decreto 616 de 2006, definió los requisitos que debe cumplir la leche destinada para el consumo humano que se obtenga, procese, envase, transporte, comercialice, expenda, importe o exporte en el país, con el fin de proteger la vida, la salud, la seguridad humana y prevenir las prácticas que puedan inducir a error, confusión o engaño a los consumidores.

Que el decreto ibídem, en su numeral 1 del artículo 14 establece la prohibición de adicionar "lactosueros a /a leche en todas las etapas de la cadena productiva". Que, se hace necesario fijar un parámetro, que sea el referente para el ejercicio de las funciones de la entidad que ejerce la Inspección, Vigilancia y Control con la prohibición citada en el inciso que antecede, sin que en ningún caso se genere modificación alguna a las características y regulaciones del reglamento técnico establecido mediante el Decreto 616 de 2006 Que, el informe de línea base de Caseinomacropeptido (CMP) en leche bovina colombiana, desarrollado por el INVIMA incluye ' la definición de Caseinomacropeptido (CMP), sinónimo de glicomacropéptido de caseína.

Este fragmento peptídico es liberado en el suero lácteo o lactosuero. Por lo tanto, la identificación y cuantificación del CMP sirve para realizar seguimiento a la adulteración de la leche con lactosuero ( ) Que, el INVIMA a través del oficio con radicado 202242301588092, remitió al Ministerio de Salud y Protección Social, el informe final de la línea base de Caseinomacropéptido (CMP) en leche cruda bovina en Colombia, donde se concluye que el valor máximo permitido de la concentración de Caseinomacropéptido (CMP) como parámetro para evidenciar si ha ocurrido la adición de lactosueros en leche, es de 30 g/ml - mg/I.” Con base en la parte considerativa de esta resolución, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL clasificó a la leche y sus derivados como alimentos de mayor riesgo en la salud pública, estableciendo el deber de cumplir estrictamente la normativa sanitaria vigente para proteger la salud de los consumidores.

Esta resolución es concordante con lo dispuesto en el Decreto 616 de 2006, el cual definió los requisitos que deben cumplir la leche y sus derivados en todas las etapas de la cadena productiva, desde su obtención hasta su comercialización e importación o exportación, con el propósito de garantizar la seguridad, prevenir prácticas engañosas y evitar el riesgo sanitario.

Entre estas disposiciones, el artículo 14, numeral 1, prohíbe expresamente la adición de lactosuero a la leche en cualquier etapa de su producción. Esto reforzó la necesidad de confirmar el parámetro o valor de referencia, sin alterar las características, estándares o procedimientos técnicos ya establecidos. En este contexto, el informe final del INVIMA, remitido al MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, cobró especial relevancia al establecer una línea base técnica sobre la concentración de CMP en la leche.

Este informe define al CMP como un fragmento peptídico liberado en el lactosuero y señala que su identificación y cuantificación son esenciales para detectar la adulteración de la leche con este insumo. El INVIMA confirmó por medio de este informe que el valor máximo permitido de CMP es de 30 g/ml - mg/l, constituyéndose en un parámetro técnico indispensable para las actividades de inspección, vigilancia y control.

A partir de este criterio, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL determinó de manera oficial el estándar técnico y científico, sin realizar ninguna modificación sustancial al parámetro o valor de referencia que el INVIMA había identificado de manera previa a la regulación oficial. 7.1.2. Sobre los niveles de CMP en la leche Como se indicó anteriormente, al momento de la apertura de la presente investigación administrativa, no existía una línea base oficialmente establecida que determinara los niveles máximos permitidos de CMP en la leche.

No obstante, –antes de la regulación oficial expedida en 2023 por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL – el INVIMA ya había avanzado en los estudios y análisis técnicos que, aunque no consolidados en una regulación específica, ofrecían criterios coincidentes sobre los niveles normales de CMP en la leche bajo condiciones de calidad estándar.

A pesar de la falta de una línea base al inicio del proceso, los pronunciamientos técnicos disponibles ya indicaban que los niveles de CMP en la leche no debían exceder los 30 µg/ml. En esta medida, dichos estudios proporcionaban una guía técnica razonable para evaluar posibles irregularidades en los productos de leche y las posibles adiciones de lactosuero en estos productos.

La regulación expedida en 2023 formalizó estos hallazgos al fijar de manera explícita el límite máximo de CMP en 30 µg/ml. Esta disposición confirmó los valores previamente reconocidos en el ámbito técnico y científico, consolidando un estándar que ya era aceptado en la práctica. En consecuencia, los elementos disponibles al momento de iniciar la investigación permitían aplicar, con suficiente fundamento, los mismos estándares para valorar las condiciones del producto y detectar eventuales incumplimientos.

En este punto deben tenerse en cuenta las consideraciones preliminares de los numerales 7.1.1. y 7.1.2. del presente informe motivado, y también el “INFORME LÍNEA BASE DE CASEINOMACROPÉPTIDO (CMP)” [39] realizado por el INVIMA, en el cual se presentó el valor de 30 µg/ml CMP como valor de referencia para realizar el seguimiento a la adulteración de la leche con lactosuero.

El informe realizado por la autoridad sanitaria en mención incluyó la información consolidada del muestreo de leche cruda bovina en Colombia realizado en 159 predios lecheros y contempló los resultados presentados en las mesas técnicas de trabajo virtuales efectuadas con los gremios, asociaciones y demás actores que hacen parte de la cadena productiva.

Para hacer el análisis, se clasificaron las muestras en diferentes categorías de clima (i) frío, (ii) templado (iii) cálido seco y (iv) cálido húmedo. Como conclusión de esta categorización el INVIMA pudo establecer que las concentraciones de CMP no son afectadas por la altitud del municipio ni del clima. Como resultado del estudio de la línea base efectuado por el INVIMA, se determinó que la concentración de CMP en leche cruda bovina de Colombia es de 30 µg/ml.

Teniendo en cuenta esto, la autoridad recomendó actualizar la normatividad sanitaria vigente (Decreto 616 de 2006) con el objeto de que se incluyera el valor de CMP hallado en la línea base como soporte para acciones de inspección, vigilancia y control. En ese orden de ideas, toda leche que presente valores superiores a 30 µg/ml de CMP debe considerarse como leche con niveles elevados de CMP, en comparación con el nivel de CMP esperado en la leche. 7.1.3.

Sobre la metodología implementada por el INVIMA para el análisis de las muestras y medición de CMP En este punto la Delegatura encuentra necesario presentar algunas consideraciones relacionadas con el INVIMA como máxima autoridad nacional técnica científica, sus facultades para adelantar análisis sobre la leche en el país y sobre la idoneidad de sus pruebas para determinar la cantidad de CMP en la leche.

En primer lugar, en relación con el INVIMA y su laboratorio, es necesario realizar precisiones de orden normativo, las cuales establecen que este es uno de los Laboratorios de referencia a nivel nacional [40]. Eso implica que es la máxima autoridad nacional técnica científica en el área de su competencia [41], la cual contempla “la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva”. [42] A su vez el Laboratorio del INVIMA hace parte de la Red Nacional de Laboratorios [43], lo que implica que tiene unas competencias especiales, las cuales, entre otras, lo facultan para establecer los requisitos de calidad para autorizar a las instituciones o laboratorios que realicen análisis de salud pública.

En este sentido, la norma dispone: “ARTÍCULO 2.8.8.2.9. Competencias de los laboratorios nacionales de referencia. El Instituto Nacional de Salud, INS, y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), ejercerán conjuntamente la coordinación de la Red Nacional de Laboratorios y además, de las competencias propias asignadas por ley, cumplirán las siguientes funciones: ( ) 6.

Desarrollar las acciones que garanticen la eficiente operación del Sistema de Vigilancia en Salud Pública acorde con los lineamientos que defina el Ministerio de Salud y Protección Social en relación con el componente de laboratorio. ( ) 9. Realizar según sus competencias, las pruebas de laboratorio de alta complejidad para la vigilancia en salud pública, así como las pruebas para la vigilancia y control sanitario.

( ) 11. Propender por el cumplimiento de estándares de calidad tendientes a la acreditación de sus procesos técnicos, científicos y administrativos. 12. Definir los estándares de calidad para la autorización de las instituciones o laboratorios que ofrezcan la realización de análisis propios de los laboratorios de salud pública. ( ) 17. Aplicar las normas de bioseguridad en los procedimientos de laboratorio incluyendo la remisión, transporte y conservación de muestras e insumos, así como establecer el plan integral de gestión para el manejo de residuos, de acuerdo con la normatividad vigente. 18.

Realizar la validación de reactivos, pruebas diagnósticas y de técnicas y procedimientos analíticos, acorde con sus competencias y según la normatividad vigente. ( )” En ese orden de ideas, el Laboratorio del INVIMA, como uno de los laboratorios de referencia a nivel nacional, cuenta con competencias normativas y científicas que lo posicionan como la máxima autoridad en su área, específicamente en el control de calidad de alimentos.

Al ser parte de la Red Nacional de Laboratorios, tiene la facultad de establecer los requisitos de calidad y autorizar a otros laboratorios para realizar análisis de salud pública. Además, su responsabilidad en el desarrollo de pruebas de alta complejidad y en la implementación de estándares de calidad, así como en la validación de técnicas y procedimientos, refuerza su rol fundamental en la vigilancia sanitaria y en la garantía de la calidad en los análisis relacionados con la salud pública.

En estes sentido, de conformidad con la regulación aplicable dicha autoridad tiene la competencia de disponer cuáles son los parámetros de calidad y la determinación de las técnicas y procedimientos para el análisis de calidad de los alimentos. En ese sentido la técnica cromatografía líquida acoplada a un detector de triple cuádruplo de masas (HPLC- MS/MS) utilizada por el laboratorio del INVIMA es válida para el análisis de CMP en leche.

Al respecto el INVIMA mediante prueba por informe realizó la explicación de por qué esta técnica resultaría idónea para el análisis de CMP. En concreto señaló: “El método empleado se basa en la preparación de muestras de leche mediante la adición de ácido tricloroacético (TCA) y posteriormente se someten a agitación y ultrasonido. Después, se realiza la digestión con pepsina y se incuban las muestras.

Los fragmentos resultantes de la digestión de CMP se analizan mediante HPLC-MS/MS. Se establece una curva de calibración con una solución estándar de CMP y se optimizan los parámetros del espectrómetro de masas para la detección de los fragmentos específicos.” [44] Adicionalmente, el INVIMA realizó unas precisiones sobre el método empleado para analizar las muestras aclarando que este método puede no ser usado de forma idéntica en todos los laboratorios, ya que cada laboratorio dentro de sus capacidades y competencias debe establecer si el método usado es apto para el fin previsto.

En este sentido, el INVIMA indicó que el método implementado por su Laboratorio consistió en (i) la preparación de muestras de leche mediante la adición de ácido tricloroacético (TCA), (ii) posteriormente se sometieron a agitación y ultrasonido, (iii) se realizó la digestión con pepsina y se incubaron las muestras, (iv) los fragmentos resultantes de la digestión de CMP se analizaron mediante HPLC-MS/MS, (v) se estableció una curva de calibración con una solución estándar de CMP y (vi) se optimizaron los parámetros del espectrómetro de masas para la detección de los fragmentos específicos.

Además de tener en cuenta lo señalado por el INVIMA –considerando que es la autoridad competente para determinar el método de análisis de calidad de un alimento, incluidos los niveles de CMP en leche–, esta Delegatura tuvo en cuenta consideraciones de expertos en la materia que acudieron al presente proceso administrativo a través de dictámenes periciales.

Los peritos afirmaron que la detección de CMP puede realizarse a través de diferentes metodologías, entre ellas la HPLC-MS/MS, la cual suele ser más precisa. Al respecto el perito <INFORMACIÓN RESERVADA> en respuesta a una pregunta de la apoderada de LACTALIS indicó: “ APODERADA DE LACTALIS: También me pareció entenderlo, y quisiera que me aclarara, que este método HPLC por sí solo no es suficiente, que hay que usar otras mediciones adicionales para poder determinar la calidad de la leche y si tiene algún tipo de adicional en esta.

¿Lo entendí bien o no? <INFORMACIÓN RESERVADA>: No, para detección de CMP o Pseudo CMP, el método es suficiente. No necesita más. Para la calidad general de la leche, sí se analizan más cosas. Para mirar el cambio, por ejemplo, de la acción de las enzimas y la formación de CMP en los otros componentes; como el componente que es dañado es la proteína.” [45] Con base en lo mencionado por el perito, es claro que la técnica cromatografía líquida acoplada a un detector de triple cuádruplo de masas (HPLC- MS/MS) –Utilizada por el laboratorio del INVIMA– es una técnica válida para la detección de CMP en leche.

Finalmente, en relación con este punto y atendiendo a algunos argumentos presentados por las investigadas, en relación con la falta de acreditación ante el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA ( ONAC ) para la implementación de la técnica HPLC- MS/MS se resalta que según lo señalado por el INVIMA [46] su laboratorio Fisicoquímico de Alimentos y Bebidas cumple con los estándares establecidos por la norma ISO/IEC 17025:2017, lo que le otorga una acreditación oficial que respalda su sistema de gestión de calidad.

Por lo que los resultados obtenidos antes de la acreditación de la metodología por parte del ONAC están debidamente respaldados por la validación de la metodología y los controles de calidad pertinentes, asegurando su trazabilidad y fiabilidad. Esto reafirma la capacidad del laboratorio para realizar pruebas de CMP con altos estándares de calidad.

De manera que, la no acreditación por parte del ONAC no invalida los análisis efectuados por el INVIMA. 7.1.4. Sobre los resultados de las pruebas realizadas por el INVIMA El INVIMA practicó un análisis de cromatografía líquida acoplada a espectrometría de masas (LC-MS/MS) para la cuantificación del CMP en la leche sobre unas muestras de diferentes marcas de leche UAT tomadas en las visitas administrativas de inspección [47] que se llevaron a cabo de forma conjunta con esta Superintendencia los días 24 y 25 de febrero de 2020, con el objeto de identificar si los productos analizados tenían niveles de CMP superiores a la medida de referencia, esto es, 30 g/ml, que, como se señaló anteriormente, para esa época ya se había constituido como el límite máximo fijado por la autoridad competente a partir de criterios objetivos, técnicos y científicos.

Los resultados de las muestras de leche presentaron valores diferentes en niveles de CMP. En esa medida, esta Delegatura tuvo en cuenta el valor de referencia cercano a 30 g/ml. Sin embargo, como este valor de referencia no se encontraba oficialmente reglamentado, consideró razonable valorar como resultados atípicos aquellas muestras que reflejaran niveles de concentración de CMP significativamente altos.

En este sentido se encontró que las muestras de las investigadas reflejaban los siguientes resultados: Tabla No. 1. Resultados muestras de leche producida por las investigadas Nombre Investigada Marca Código de muestra LOTE Resultado CMP GLORIA Medalla de Oro 1 L 389C 160,4 GLORIA Carulla 8 L 373C 103,7 GLORIA Algarra 11 L 379C 115,2 GLORIA De la cuesta 13 L 158C 84,6 SABANALAC De la Cuesta 2 LFF04/ FEB/2020 150,6 SABANALAC Pomar 10 FF 02 ENE 2020 53,8 SABANALAC Latti 16 L FF07F EB202 0E3 101,3 SABANALAC Latti 21 L FF 02 ENE 2020 E3 60 LACTALIS Parmalat 9 LOTE: 036/Z/A3 126,1 LACTALIS Parmalat 29 LOTE: 361 /Z/A4 52,9 HACIENDA SAN MATEO Alkosto 14 L 044 E2 S3JP D 168,9 Fuente: Elaboración SIC con base en información que obra en el expediente [48].

Estos resultados permiten evidenciar que los productos de las investigadas contienen niveles que sobrepasan –con diferencia– la medida de referencia del contenido de CMP que debería tener la leche. En este sentido, se resalta que se encuentra debidamente acreditado, de conformidad con las pruebas realizadas por la máxima autoridad nacional técnica científica en el área de su competencia [49], que las leches de las investigadas analizadas tienen niveles de CMP significativamente superiores al valor de referencia establecido por la misma autoridad competente.

Al respecto, se destaca que, de conformidad con el material probatorio enunciado en el presente informe motivado, esos altos niveles de CMP en las leches comercializadas y producidas por las investigadas son el resultado de la adición de lactosuero. 7.1.5. Sobre el análisis particular de las muestras de las investigadas Antes de proceder con el análisis de los niveles de CMP identificados por el INVIMA en las muestras de leche correspondientes a las empresas investigadas, y considerando que, a juicio de esta Delegatura, dichos niveles son indicativos de la adición de lactosuero a la leche, resulta pertinente exponer ciertas consideraciones relacionadas con la toma y análisis de las muestras que fundamentaron los resultados de esta investigación. Lo anterior responde a los argumentos esgrimidos por las investigadas en el presente trámite administrativo, en relación con los procedimientos de muestreo y análisis realizados por el INVIMA. a) En primer lugar, las investigadas señalaron que las muestras no se congelaron, razón por la cual el contenido de CMP pudo aumentar significativamente, lo que a su juicio, permitiría señalar que los resultados de CMP de las muestras no son resultado de adición de lactosuero sino de un posible crecimiento natural de esta molécula.

Al respecto, en el documento de “Aclaración y complemento de la prueba por informe” [50] el INVIMA indicó que las condiciones de almacenamiento indicadas en las etiquetas de los alimentos están diseñadas para mantener la calidad e inocuidad del producto durante su vida útil. Si en los puntos de venta o en manos del consumidor estas condiciones alteran los niveles de CMP, ello sugeriría que las recomendaciones del fabricante no son adecuadas y deberían ser revisadas y reformuladas.

En vista de lo anterior y considerando lo indicado en la prueba por informe del INVIMA [51], consistente en que el nivel de CMP no debe superar la medida de 30 µg/ml, no es de recibo el argumento de las investigadas, toda vez que, aunque las muestras no se congelaron las condiciones de calidad del producto no debieron haber variado o por lo menos no superar la medida de referencia de CMP durante la vida útil declarada por el fabricante. b) Por otro lado, las investigadas señalaron que se les vulneró el derecho de defensa y contradicción al haber tomado solo dos muestras por cada producto a analizar.

Al respecto se advierte que en los artículos 66 y 67 del Decreto 616 de 2006 se establece que la cantidad de muestras para un análisis físico- químico como lo es el análisis de CMP corresponde a dos (2) muestras. Teniendo en cuenta que el CMP es un factor físico - químico –con fundamento en lo manifestado por el INVIMA – para el análisis de este parámetro solo se debían tomar dos muestras por cada producto [52].

En ese sentido, la toma de muestras realizada por el INVIMA a las leches de las investigadas cumplió con la normativa aplicable en cuanto a la recolección de muestras para este tipo de análisis. “ARTÍCULO 67.- NÚMERO DE MUESTRAS PARA CONTROL OFICIAL. El número de unidades de las que consta una muestra para control oficial es de siete unidades (7) y deben corresponder a un mismo lote de producción. Se distribuirán así: tres (3) para análisis microbiológico, dos (2) para análisis físico - químico, una (1) para contra muestra oficial debidamente rotulada y sellada y una (1) como muestra para el interesado para ser analizada en su laboratorio de control de calidad ( )”. c) Así mismo las investigadas señalaron que no se les permitió obtener una contramuestra La Delegatura estima que el argumento de las investigadas debería ser desestimado por dos consideraciones principales.

En primer lugar, es fundamental entender que, si bien la contramuestra tiene por objeto contrastar los resultados arrojados por una muestra inicial –conforme lo señala el artículo 67 del Decreto 616 de 2006 [53] –, su admisión y tramitación están sujetos al procedimiento que adelanta el INVIMA. En esa medida es el INVIMA la autoridad nacional competente para verificar si la contramuestra se ajusta a las condiciones establecidas en la normativa aplicable y a los procedimientos internos del organismo.

En otros términos, es el INVIMA la única autoridad competente para determinar si la contramuestra procede o no en el marco de procedimiento administrativo en concreto. Adicionalmente, como se ha mencionado en el marco de esta actuación, y conforme a las evidencias que obran en el expediente, el INVIMA constituye la máxima autoridad científica y técnica que cuenta con el laboratorio de referencia para el análisis de las muestras que son objeto de esta actuación. Finalmente, el objetivo de la contra muestra es permitir a los interesados realizar un análisis en otro laboratorio privado, para que, en caso de que se presenten discrepancias en los resultados, sea el laboratorio oficial de mayor jerarquía el encargado de dirimir la controversia.

En el presente caso, el laboratorio que analizó las muestras recolectadas fue el Laboratorio del INVIMA, que, como se ha señalado, es el laboratorio de referencia a nivel nacional en materia de alimentos. Por lo tanto, es este organismo el que tiene la responsabilidad de resolver la disputa. En este sentido, las aclaraciones presentadas por esta entidad en la prueba por informe y su complemento deben considerarse como el pronunciamiento que resuelve las controversias o dudas relacionadas con el análisis de las muestras de las leches producidas por las investigadas. d) Por su parte, LACTALIS señaló que las muestras tomadas de la leche producida por ella no pueden ser valoradas, toda vez que, hubo imprecisiones en el rotulado.

Al respecto señaló que la muestra de Leche Entera con Lote 036/Z4/A4 fue rotulado con el Lote 036/Z/A3 y que en las actas de visita se indicó que las muestras eran del producto leche entera UAT cuando correspondían a la leche UAT con vitaminas A y D. Teniendo en cuenta que el INVIMA señaló que el análisis de CMP es aplicable a cualquier tipo de leche, el hecho de que no se haya señalado que la leche de LACTALIS contiene vitaminas no es un hecho que afecte los resultados de este análisis.

Pues, aunque la leche tuviera vitaminas o no, corresponde a leche UAT como bien fue indicado, y no debe tener contenido superior de CMP al valor de referencia establecido. Frente al segundo argumento, esta Delegatura observó que las muestras de LACTALIS le fueron asignados los números 9 y 29 como códigos de muestra, y que de conformidad con la Tabla de resultados presentada correspondían con los siguientes lotes: Tabla No. 2.

Resultados muestras producidas por LACTALIS Nombre Investigada Marca Código de muestra Radicado de laboratorio LOTE Resultado CMP LACTALIS Parmalat 9 20200830 LOTE: 036/Z/A3 126,1 LACTALIS Parmalat 29 20200831 LOTE: 361/Z/A4 52,9 Fuente. Elaboración SIC [54] Sin embargo, al revisar el registro fotográfico de las muestras recolectadas, se evidencia que el lote de la Muestra No. 9 corresponde al LOTE: 036/Z/A4.

Es decir, que hubo un error de digitación en el número final que compone el lote. Misma situación ocurre con la Muestra No. 29 el cual corresponde a 361/Z/A3 y no al 361/Z/A4. Tabla 3. Muestra No. 9 y 29 Muestra No. 9 Muestra No. 29 Fuente. Elaboración SIC [55] Frente a esta situación, <INFORMACIÓN RESERVADA> [56] funcionaria desde el año 2006 del INVIMA, quien se desempeña en el Grupo Técnico de Inspección, Vigilancia y control de Alimentos y Bebidas, señaló –en declaración practicada en el marco de la presente investigación– que correspondía a un error humano y que existían otros datos que permitirían identificar plenamente la muestra analizada, como el acta sanitaria, por lo que el error no tendría una incidencia en el resultado.

A ello, se le suma que el INVIMA también le asignó un número de radicado de laboratorio –como puede evidenciarse en la tabla anterior–, el cual permitiría identificar plenamente la muestra. Con lo cual no se afectó el resultado del análisis sino que simplemente se trataría de un error de digitación. d) Finalmente, en relación con las muestras analizadas por el INVIMA las investigadas señalaron que no existía certeza sobre la fecha exacta en la cual se llevó a cabo el análisis de contenido de CMP de las muestras.

Esto en razón a que en el acta de resultados se reflejó un intervalo de fechas que en algunas de las muestras cubriría un periodo en el que la muestra se encontraba vencida. Frente a este supuesto el INVIMA señaló que el sistema de gestión del laboratorio garantiza que los análisis realizados se efectuaron sobre muestras no vencidas, iniciando el proceso analítico antes de que las muestras alcancen su fecha de vencimiento.

Aunque el informe de resultados se haya emitido después del vencimiento del producto, los ensayos se completaron dentro del período de validez de las muestras [57], [58]. Los registros documentales aseguran la trazabilidad de las fechas de ejecución del análisis, confirmando que todo el proceso cumple con los requisitos establecidos. En este sentido, las muestras no se realizaron sobre leches vencidas, por lo que el análisis de cada una de las muestras de las investigadas tiene validez.

Como quedó claro, el análisis de las muestras no se realizó sobre ninguna muestra vencida. En todo caso, con el objeto de tener claridad sobre los argumentos presentados, se considera importante precisar algunos aspectos relacionados con las alegaciones de LACTALIS en el desarrollo de la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, llevada a cabo el 30 de diciembre de 2024.

En el marco de esta audiencia, LACTALIS mencionó que la Muestra No. 29 –la cual refleja un alto contenido de CMP– fue analizada cuando esta ya había vencido, y que esta era la razón probable por la cual arrojó dicho resultado. Considerando que dicho argumento fue planteado desde los descargos, esta Delegatura verificó, a través del registro documental señalado en las tablas No. 3 y No. 4, que la fecha de vencimiento de la muestra No. 29 corresponde al 26 de marzo de 2020.

En atención a ello, se solicitó al INVIMA un pronunciamiento expreso sobre la fecha en la que se ejecutó el ensayo correspondiente a dicha muestra. En este sentido, el INVIMA mediante prueba por informe señaló: “La muestra correspondiente al radicado 20200831, corresponde al producto Leche Entera UAT (UHT) con lote 361/Z/A4; la fecha de ejecución del ensayo fue 2020-03-11, estando el producto dentro de su vida útil.

No obstante, por las actividades administrativas posteriores a la finalización de la etapa analítica el informe se emitió en 2020-04-08” [59]. En conclusión, en el presente trámite ha quedado demostrado que los análisis realizados sobre las muestras en cuestión fueron ejecutados dentro de los plazos de validez de estas, garantizando la fiabilidad de los resultados obtenidos. 7.1.6.

Sobre los posibles orígenes del CMP en la leche Como se ha indicado, el INVIMA ha establecido que el CMP es la molécula que permitiría identificar la existencia de adición de lactosueros. Circunstancia que posteriormente fue corroborada por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL mediante la Resolución No. 2270 de 2023 en la cual se estableció que el parámetro para analizar la prohibición de adición de lactosuero correspondería a 30 g/ml de CMP.

Sobre este punto es importante resaltar que, conforme a lo acreditado en la presente actuación administrativa, el aumento de niveles de CMP en la leche no solo obedece a la adición de lactosuero, sino que también se puede producir por la acción de las enzimas proteolíticas que no logran ser eliminadas en el proceso de ultra pasteurización. Al respecto, se relacionan los argumentos de los dictámenes periciales rendidos en el proceso sobre este asunto: Tabla No. 4.

Conceptos sobre el CMP Nombre Perito Profesión Aportado por Argumento <INFORMACIÓN RESERVADA> Ingeniero de alimentos SABANALAC En la actualidad gran cantidad de literatura científica respalda el hecho de que las bacterias psicotróficas generan proteasas que rompen el enlace 105-106 de la k-caseína lo que quiere decir que generan CMP propiamente dicho. [60] <INFORMACIÓN RESERVADA> Ingeniero Agrónomo LACTALIS ¿qué fenómenos producen en una leche UHT CMP? uno sería la adición del Lactosuero, otro sería si en la leche cruda hay un gran crecimiento microbiano, estos microorganismos generan proteasas y algunas de estas proteasas rompen la caseína kappa formando CMP [61] <INFORMACIÓN RESERVADA> Ingeniero de alimentos y biotecnología GLORIA ( ) la presencia de CMP en la leche UHT comercial no adulterada es común, y refleja los resultados de la proteólisis indígena, antes del ordeño, así como los resultados de la actividad continua de las enzimas proteolíticas resistentes al calor, originadas en las bacterias psicotrofas, que habían residido en la leche antes de su procesamiento [62] Fuente: Elaboración SIC.

En este sentido, se resalta que la presencia de CMP en la leche puede tener dos orígenes. Uno de ellos es el crecimiento microbiano, estos microorganismos generan proteasas y algunas de estas proteasas rompen la caseína kappa formando CMP. Y el otro origen es la adición de lactosuero a la leche. 7.1.7. Sobre la diferencia entre el CMP y el Pseudo CMP Como se señaló en el acápite anterior, la presencia de CMP en la leche puede tener dos orígenes.

Uno de ellos es el crecimiento microbiano, estos microorganismos generan proteasas y algunas de estas proteasas rompen la caseína kappa formando CMP. El otro origen es la adición de lactosuero a la leche. Sin embargo, es importante resaltar que dependiendo de su origen (microbiano o por adición de lactosuero) es posible diferenciar al CMP del Pseudo CMP.

En efecto, el INVIMA en desarrollo de la prueba por informe, concretamente en respuesta al punto 14 de dicha prueba –en el que se requirió: “ Indicar si en un muestreo de leche entera higienizada UAT se presenta un valor superior a 30 mg/L de CMP, este factor puede estar asociado a la adición de lactosuero” –señaló concretamente lo siguiente: “( ) el Caseinomacropéptido (CMP), sinónimo de glicomacropéptido de caseína (c-GMP), es un fragmento hidrofílico que resulta del rompimiento de la kappa-caseína de la leche mediante la acción de enzimas como la quimosina sobre el enlace Phe105-Met106 de la kappa-caseína y tiene un peso molecular aproximado de 8.000 Dalton.

Este fragmento peptídico es liberado en el suero lácteo o lactosuero. Por tanto, la identificación y cuantificación del CMP o c-GMP sirve para realizar seguimiento a la adulteración de la leche con lactosuero. Por su parte, el Pseudocaseinomacropéptido (p-CMP) es la fracción peptídica producida por la acción de las proteasas de los microorganismos psicrotrófos sobre la kappa-caseína entre los aminoácidos 106 y 107 (Met106-Ala107).

Por lo tanto, el Pseudocaseinomacropéptido es producido por la presencia de las proteasas que permanecen en la leche y por tanto su concentración es debida a estas y no a la práctica de adición con lactosuero.” Esta conclusión fue respaldada por diversos medios probatorios, que incluyen tanto las pruebas proporcionadas por el INVIMA como las presentadas por las investigadas.

A continuación, se expondrán los elementos de prueba que sustentan este hecho. Así en efecto, en el dictamen pericial [63], [64] aportado por SABANALAC y rendido por <INFORMACIÓN RESERVADA> [65] se hicieron los siguientes análisis: (i) se definió el CMP y pseudo CMP, (ii) se señalaron las reglas aplicables a la producción y comercialización en leche y (iii) se hizo una explicación de cómo se analiza la adulteración de leche en Brasil.

Frente a la distinción de CMP y pseudo CMP en la leche, el experto afirmó que el CMP en la leche está determinado por dos factores: (i) el CMP se produce primero por la acción de la quimosina, o renina, sobre la caseína, cortando esta molécula y promoviendo la CMP como subproducto y, (ii) el CMP o mejor llamado pseudo CMP por tratarse de otra molécula se origina por la acción de otras enzimas proteolíticas y que son producidas por células somáticas presentes en la leche cruda, de manera que a mayor contenido de estas, mayor concentración de pseudo CMP, el cual por tener una estructura muy cercana a la CMP se puede detectar como si fuera CMP.

En efecto, <INFORMACIÓN RESERVADA> señaló lo siguiente en su dictamen: “La formación de CMP en la leche viene determinada por varios factores que mostramos a continuación como los más importantes y relevantes: - Primero: la CMP se produce primero por la acción de la quimosina, o renina, sobre la caseína, cortando esta molécula y promoviendo la CMP como subproducto. - Segundo: Aunque químicamente no es la misma molécula, la pseudo CMP también está formada por la acción de otras enzimas proteolíticas y que son producidas por células somáticas, presentes en la leche cruda, 1 y que a mayor contenido de estas, mayor concentración. de pseudo CMP, que por tener una estructura muy cercana a la CMP se puede detectar como si fuera CMP, generando un nivel mucho mayor de CMP, y que para la caracterización de la calidad de la leche es muy útil para evaluarlo. - Las bacterias proteolíticas, también presentes en la leche cruda, en cantidades variables promoverán el desarrollo de la proteólisis de la caseína y, en consecuencia, la producción de pseudo CMP.” [66] Adicionalmente, en audiencia de contradicción el perito <INFORMACIÓN RESERVADA> señaló que estos dos factores son muy importantes para la determinación de la calidad en la leche y realizó una explicación en la cual se indicó que, en Brasil, no se hace distinción entre CMP y Pseudo-CMP, ya que ambos se consideran contaminantes y afectan negativamente la calidad de la leche, especialmente en el caso de la leche UHT.

Ambos tipos de fragmentos peptídicos se agrupan bajo el término CMP, ya que se perciben como indeseables para el proceso de producción. En concreto cuando la Delegatura le preguntó si para la normatividad brasilera hay alguna distinción entre CMP y Pseudo CMP, el perito respondió: “Este tema en Brasil, no hay una distinción entre CMP Y Pseudo CMP.

Todos los dos son considerados CMP y también son considerados malos para la calidad de la leche, entonces no hay en Brasil esta discusión de CMP o Pseudo CMP. Todos los dos, son expresos como CMP, porque los dos son considerados como el contaminante que se busca tanto para el CMP como pseudo CMP se expresa como CMP. No hay la diferenciación en Brasil no, no tenemos esto tipo de cosa tan fina en Brasil, para tener la diferenciación, todos los dos son considerados malos.

No son deseados para la leche UHT.” [67] De acuerdo con los elementos probatorios presentados, es evidente y claro que la molécula CMP es un indicador válido para detectar la adición de lactosuero y para evaluar la calidad de la leche. Por otro lado, el Pseudo-CMP, de origen microbiano, también se corta en los mismos enlaces que la molécula de CMP, lo que puede generar complejidad al analizar una muestra de leche, ya que según los peritos pueden existir dificultades para diferenciar si el resultado corresponde a CMP o a pseudo CMP.

Sin perjuicio de lo anterior, y teniendo en cuenta esta diferencia en los tipos de CMP y su origen, el INVIMA señaló que la metodología validada y acreditada por su Laboratorio Nacional de Referencia permite distinguir y medir de manera precisa el CMP, evitando que el pseudo CMP sea confundido en los resultados. Para esto, se utiliza una técnica de cromatografía líquida acoplada a espectrometría de masas (LC-MS/MS) para la cuantificación exacta del CMP en la leche.

Al respecto señaló: “la metodología implementada, validada y acreditada por el Laboratorio Nacional de Referencia del Invima es capaz de determinar con selectividad el CMP del pseudo-CMP, con el fin de evitar la cuantificación de este último dentro de los resultados reportados; dicha metodología realiza la determinación cuantitativa de caseinomacropéptido (CMP) en leche empleando cromatografía liquida acoplada a detector de masas/masas (LC-MS/MS).” [68] En ese sentido, la controversia sobre el origen del CMP de las muestras de las investigadas quedaría saneada, pues según lo señalado por el INVIMA –como máxima autoridad nacional técnica científica en el área– las pruebas realizadas por el laboratorio pueden identificar su origen, al poder diferenciar pseudo CMP y CMP. 7.1.8 Sobre la calidad de la leche de las investigadas Sin perjuicio de lo señalado hasta este punto, y considerando que los dictámenes periciales que obran dentro del expediente señalan que un método de análisis de las muestras de la leche no puede diferenciar completamente el CMP del pseudo CMP debido a que sus pesos moleculares pueden ser casi idénticos, se insiste en que ha quedado demostrado que los altos niveles de CMP en la leche pueden tener dos posibles causas: (i) adición de lactosuero (CMP) o (ii) el producido por las proteasas (enzimas) generadas de factores microbiológicos (pseudo CMP).

En ese sentido es razonable concluir que si una leche, producida bajo los más altos estándares de calidad desde su ordeño hasta su procesamiento presenta niveles significativamente altos de CMP, la única causa probable es la adición de lactosuero. Esto se debe a que, con un control de calidad riguroso en cada etapa, no habrían podido generarse las proteasas responsables de la formación de pseudo CMP.

Al respecto se resalta que durante esta actuación administrativa las investigadas han presentado pruebas que corroboran que su proceso de calidad cumple con los parámetros normativos y con altos estándares desde antes de la fecha de las muestras tomadas. Esta situación corroboraría que los niveles altos de CMP no fueron producidos por las proteasas de origen bacteriano, pues los estándares de calidad en la leche no permitirían un crecimiento de bacterias en las etapas de producción de las investigadas.

Además debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo declarado por el perito <INFORMACIÓN RESERVADA> las bacterias mueren durante el calentamiento y choque térmico. Este proceso de termización de la leche en algunas oportunidades ocurre después de las 72 horas del ordeño; periodo en el que las bacterias producen estas enzimas que son termorresistentes. [69] Otro aspecto importante a considerar, el cual fue explicado por el mismo perito, es que la carga microbiana –que genera las proteasas– puede depender en gran medida de las malas prácticas lecheras que se tengan [70].

Con base en lo señalado en los dictámenes periciales rendidos por expertos en la materia, si una compañía tiene buenas prácticas en cuanto a calidad y refrigeración de la leche, no se propiciaría el espacio para que las bacterias generaran proteasas–que deriven en la proliferación de Pseudo CMP– pues desde el momento de su refrigeración se estarían eliminando estas bacterias.

Razón por la cual la única justificación posible de que las leches analizadas presentan niveles considerablemente altos de CMP es en ocasión a la adición de lactosuero. A continuación, se presentarán las pruebas aportadas por las investigadas que demuestran la calidad en sus procesos de procesamiento de leche UHT: a) Con respecto a HACIENDA SAN MATEO, la declarante <INFORMACIÓN RESERVADA>, quien se desempeña como jefe de calidad [71] de esta compañía, describió que los procedimientos utilizados por esta compañía inician con la identificación y evaluación de los proveedores.

Etapa en la cual realizan reconocimiento de la finca del vendedor de leche, revisando rutinas de limpieza y desinfección, así como sus buenas prácticas ganaderas, y la cantidad de litros de leche a suministrar. En esa etapa inicial, toman muestras que son analizadas en el laboratorio para determinar el PH, grasa, crioscopía y la existencia de adulterantes [72].

Posteriormente, al determinar si el proveedor cumple con los criterios de selección, se le asigna una ruta de recolección, en la cual la persona con el cargo de “recolector” realiza una muestra antes de recoger el producto. Esta muestra le permite realizar un análisis de lactometría [73], acidez, alcohol durante el proceso de recolección de leche “con el fin de garantizar que la leche que llega a planta es una leche óptima” [74].

Adicionalmente, durante la etapa de recolección se recogen muestras por cada proveedor, las cuales son refrigeradas en unas neveras y se analizan microbiológica y fisicoquímicamente, una vez se encuentran en planta. De igual forma, señaló que este proceso les permite identificar si hay algún proveedor infractor. Posteriormente, indicó que la leche recolectada se ubica en tanques de frío y pasa proceso de estandarización en donde en cada etapa de producción de la leche se efectúan controles de calidad que permitan verificar que “todo está dentro de los parámetros que debemos tener para poder sacar un producto” [75]. b) Con respecto a SABANALAC rindió declaración <INFORMACIÓN RESERVADA> [76], quien se desempeña como gerente de planta de esa compañía. El declarante describió el proceso del procesamiento de leche UAT por parte de SABANALAC desde la compra de la leche cruda hasta su etapa final de producción. El declarante señaló que la compañía tiene un procedimiento de compra de leche que involucra diferentes áreas y establece requisitos de calidad y administrativos.

Este procedimiento establece que se debe hacer un primer control, que es realizado por el transportador, quien realiza una prueba de alcoholes para evaluar la estabilidad de la leche y también efectúa una prueba sensorial de olor y color de la leche. Este transportador de forma aleatoria va acompañado por un inspector de calidad [77]. Así mismo, relató que una vez llega la leche a la zona de recibo, están asignadas personas encargadas de realizar el muestreo por cada compartimento del vehículo. [78] En el laboratorio se realizan análisis fisicoquímicos iniciales que son de composición de la leche, estos son la proteína, la grasa, la densidad, la crioscopía, los cuales de conformidad con el Decreto 616 de 2006 son los parámetros que deben ser analizados.

Adicionalmente, a la muestra se le realiza un análisis denominado siembra microbiológica, cuyo propósito es determinar las unidades formadoras de colonias presentes, las cuales corresponden a los microorganismos propios de la leche natural proveniente de la finca [79]. Este análisis constituye un requisito fundamental para evaluar si la leche cumple con los estándares necesarios para ser admitida en el proceso de producción [80].

En este contexto, también se llevan a cabo otros análisis complementarios, tales como pruebas de detección de antibióticos, determinación de sales y pruebas para identificar la presencia de neutralizantes [81]. También explicó que, cuando la leche no cumple con los parámetros de calidad establecidos, se rechaza, esto es, se desecha, y se le informa al proveedor de la leche a quien se lo retroalimenta y se le efectúa el cobro de los litros de leche que afectó, pues puede que la leche de diferentes proveedores se recolecte en un solo tanque.

Además, el declarante describió la forma en la que pueden corroborar cuál es el proveedor con la leche que no cumple. Esto en razón a que, desde la etapa de recolección, se toman muestras de cada leche recolectada. [82] c) Con respecto a LACTALIS, el declarante <INFORMACIÓN RESERVADA>, quien ostenta el cargo de Gerente Milk Collection de LACTALIS [83], señaló que la compañía tiene un programa de selección de proveedores en el que se verifica la documentación del predio y otros documentos donde reposa información relacionada con las políticas de calidad que implementa la compañía. Además, informó que –en el momento en que ingresan los proveedores– se efectúan muestreos a la leche para determinar la calidad composicional higiénica del producto con unas frecuencias establecidas y un plan de trazabilidad diario en la operación de recolección de leche [84].

Así mismo, el testigo afirmó que no todos los proveedores de LACTALIS cuentan con tanques de refrigeración para la leche. En respuesta a esta situación, la compañía implementó un plan, iniciado en 2016, que permite a los proveedores sin tanques propios acceder a los tanques de refrigeración de la empresa, los cuales se instalan en sus fincas para almacenar la leche que será suministrada a LACTALIS [85]. d) Con respecto a GLORIA, la declarante <INFORMACIÓN RESERVADA> [86], quien se desempeña como jefe de la zona centro de acopio de GLORIA, explicó el proceso para la compra de leche cruda a proveedores.

En esta explicación señaló que inicialmente se toma una muestra de leche, la cual es analizada en el laboratorio de calidad de la compañía. Si la muestra no cumple con los requisitos mínimos, se rechaza, y no se realiza la compra con el proveedor. Adicionalmente, señaló que tienen proveedores que cuentan con tanque de enfriamiento. Respecto de los que no cuentan con el referido tanque se les hace una medición mediante una varilla medidora.

Así mismo, describió el proceso que se lleva a cabo desde la recolección de la leche hasta su entrega al equipo de calidad. Señaló que el transportador cuenta con la capacitación necesaria para realizar pruebas organolépticas y de alcohol, las cuales permiten evaluar la inestabilidad de la proteína. En caso de que la leche supere dichas pruebas, el transportador procede a tomar una muestra, la cual se mantiene refrigerada en una nevera.

Esta muestra es entregada al equipo de calidad junto con la leche recolectada. Finalmente, se indicó que la muestra obtenida por el transportador tiene como finalidad verificar la procedencia de la leche y, en particular, identificar al proveedor en caso de que se detecten irregularidades, como la presencia de antibióticos o CMP. En conclusión, esta Delegatura ha demostrado, con base en la evidencia expuesta, que las empresas investigadas cuentan con procedimientos robustos y estructurados para garantizar la calidad de la leche suministrada por sus proveedores.

Dichos procedimientos incluyen mecanismos de verificación de calidad en origen, el descarte de leche que no cumple con los parámetros establecidos, y la adecuada refrigeración de la leche una vez recolectada, asegurando así su integridad y cumplimiento con los estándares requeridos. Estos protocolos evidencian un compromiso riguroso con la calidad del producto, lo que reduce significativamente la probabilidad de que factores como la proliferación de bacterias, atribuibles a una mala praxis en etapas críticas de producción como la refrigeración o el transporte, sean responsables de la presencia de niveles anormales de CMP.

Cabe señalar que las proteasas generadas por bacterias, resultado de deficiencias en estas prácticas, no se compatibilizan con los altos estándares de manejo observados en las empresas investigadas. Por lo tanto, resulta razonable concluir que los niveles de CMP detectados en las muestras analizadas por el INVIMA no pueden atribuirse a condiciones inherentes al manejo o producción de la leche por parte de las investigadas.

En su lugar, la evidencia técnica y científica sustenta que el origen de dichos niveles se encuentra en la adición de lactosuero, práctica que contraviene los estándares de calidad y normatividad aplicable. Esta conclusión es consistente con los hallazgos y permite sustentar las observaciones realizadas en el marco de esta investigación. 7.1.9.

Conclusiones sobre los niveles de CMP en los productos de los agentes investigados De conformidad con lo presentado hasta este punto, la Delegatura puede concluir que los elementos probatorios, analizados de manera conjunta, permiten evidenciar que los altos niveles de CMP en los productos de leche entera UAT de las investigadas son causados por la adición de lactosuero, y no por otros factores.

En primer lugar, se concluye que está expresamente prohibida la adición de lactosuero a la leche. Al respecto el artículo 14 del Decreto 616 de 2006 señala: “Teniendo en cuenta que la leche es considerada alimento de mayor riesgo en salud pública, queda prohibido: 1. La adición de lactosueros a la leche en todas las etapas de la cadena productiva ( )”.

En segundo lugar, el INVIMA, como máxima autoridad competente sobre la materia, ha concluido –durante el periodo investigado y antes de 2023– por medio de diferentes informes y pronunciamientos que la concentración máxima de CMP es de 30 µg/ml. Al respecto, también ha mencionado que este valor también se debe utilizar como parámetro para determinar la posible adición de lactosuero a la leche.

En tercer lugar, el referido parámetro de referencia fue confirmado –en el mismo valor y magnitud de referencia (30 µg/ml)– por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL por medio de la Resolución No. 2270 del 28 de diciembre de 2023. En cuarto lugar, el INVIMA cuenta con las competencias para disponer de los parámetros, estándares y procedimientos orientados al análisis de calidad de los productos de leche.

En ese sentido la técnica cromatografía líquida acoplada a un detector de triple cuádruplo de masas (HPLC- MS/MS) utilizada por el laboratorio del INVIMA es válida para el análisis de CMP en leche. En quinto lugar, El INVIMA practicó un análisis de cromatografía líquida acoplada a espectrometría de masas (LC-MS/MS) para la cuantificación del CMP en la leche sobre unas muestras de diferentes marcas de leche UAT tomadas en las visitas administrativas de inspección [87] que se llevaron a cabo de forma conjunta con esta Superintendencia los días 24 y 25 de febrero de 2020.

En sexto lugar, aún cuando para la época de los hechos investigados, no se había determinado oficialmente un rango que estableciera el nivel de CMP permitido en la leche, la Delegatura sometió a examen los niveles de CMP de los productos de las investigadas. De conformidad con las pruebas realizadas por la máxima autoridad nacional técnica científica en el área de su competencia, se pudo constatar que las leches de las investigadas que fueron analizadas tienen niveles de CMP significativamente superiores al valor de referencia establecido por la autoridad competente en mención. En séptimo lugar, se encuentra demostrado que los altos niveles de CMP presentes en la leche de las investigadas tienen origen en factores que no pudieron ser desvirtuados por las investigadas en el marco de la presente actuación administrativa.

En octavo lugar, la Delegatura pudo acreditar que, si bien el CMP puede tener dos orígenes, en el presente caso es posible concluir que el CMP encontrado en las muestras de las investigadas analizadas surge de la adición de lactosuero. Así lo confirma el INVIMA en el sentido de que sus análisis tienen la capacidad de diferenciar el CMP del Pseudo CMP.

Y, adicionalmente, se resalta que, conforme al material probatorio del expediente, el origen del CMP presente en la leche de las investigadas no podría ser microbiológico atendiendo a los altos estándares de calidad utilizados por las empresas investigadas. En noveno lugar, la Delegatura desvirtuó los argumentos de los investigados orientados a señalar que las muestras no se congelaron, razón por la cual el contenido de CMP pudo aumentar significativamente.

Este argumento fue desvirtuado, pues los pronunciamientos del INVIMA han advertido que las condiciones de almacenamiento indicadas en las etiquetas de los productos están diseñadas para mantener la calidad e inocuidad del producto durante su vida útil. En esa medida, aunque las muestras no se congelaron, las condiciones de calidad de los productos no debieron variar o –por lo menos– no debieron superar el parámetro de referencia de CMP durante la vida útil declarada por el fabricante.

En décimo lugar, a Delegatura constató que el laboratorio del INVIMA fue el encargado de realizar las muestras recolectadas. En esa medida, se corroboró que el procedimiento de recolección se adelantó por medio de los órganos y los instrumentos adecuados y alineados con la normativa aplicable. Así mismo, se pudo constatar que el laboratorio no incurrió en ninguna irregularidad en lo atinente al número de muestras o contramuestras para control oficial.

Al respecto, es importante señalar que el INVIMA adelantó –con fundamento en los estándares técnicos y la normativa aplicable– el procedimiento para el análisis físico-químico de los productos. Lo anterior en la medida en que este es el procedimiento aplicable para el análisis de CMP. A su vez, la Delegatura pudo desvirtuar los argumentos de los investigados asociados a que las imprecisiones en el rotulado y en las referencias a determinados tipo de leche impedirían que estas muestras fueran válidas y reconocidas en el proceso.

Sobre el particular, la Delegatura pudo demostrar que las imprecisiones en el rotulado corresponderían a un error humano que no es insuperable, pues existen otros datos que permitirían identificar plenamente las muestras analizadas. Adicionalmente, respecto a los diferentes tipos de leche sobre los cuales se adelantó el muestreo, se debe mencionar que el análisis de CMP es aplicable a cualquier tipo de leche.

En esa medida, ninguna de estas imprecisiones invalida los elementos probatorios que obran en el expediente respecto a los niveles de CMP detectados en los productos de las investigadas. Finalmente, esta Delegatura pudo desvirtuar los argumentos de los investigados asociados a la posibilidad de que las muestras analizadas por el INVIMA se hubieran practicado sobre muestras vencidas.

Esto en la medida en que las pruebas obrantes en el expediente permitieron corroborar la trazabilidad de las fechas de ejecución del análisis, confirmando que todo el proceso cumple con los requisitos establecidos. En todos los aspectos controvertidos por las investigadas, la Delegatura pudo acreditar, con fundamento en el material probatorio de la presente actuación, que las muestras analizadas cumplían con los requisitos de calidad, trazabilidad y aplicabilidad.

Adicionalmente, los niveles de CMP detectados no pueden atribuirse a un origen microbiológico. Esto debido a la implementación de altos estándares de calidad en los procesos de producción y recolección de las empresas investigadas. Todo lo anterior, refuerza la conclusión de que los niveles de CMP detectados en los productos de las investigadas, y que son significativamente superiores a los parámetros y valores de referencia establecidos por las autoridades competentes, tienen como causa única la adición de lactosuero.

Por lo tanto, los resultados de esta investigación respaldan plenamente la posición de la Delegatura frente a los hechos analizados en el marco del presente informe motivado. 7.2. Los indicios económicos que soportan la imputación En este capítulo se abordarán los indicios económicos que sirvieron de base para formular el pliego de cargos en contra de las investigadas.

Al respecto se resalta que es posible adicionar lactosuero a la leche entera en el eslabón producción y comercialización de leche cruda o en el eslabón de procesamiento de leche cruda. De conformidad con el documento denominado “Cuestionario: Leche y la adulteración de la leche”, elaborado por <INFORMACIÓN RESERVADA>, profesor de la Universidad Estatal de Ohio – Estados Unidos de América [88], los procesadores de leche cuentan con incentivos para adicionar lactosuero a la leche cruda para su posterior procesamiento, toda vez que se estima que el volumen de la leche aumenta de manera proporcional al porcentaje de lactosuero líquido que se le adicione a no ser que se trate de suero en polvo en cuyo caso se rehidrata y el volumen puede ser superior.

Esta circunstancia implica que el incumplimiento de la prohibición que interesa en este caso permitiría al agente producir una mayor cantidad de leche entera higienizada UAT a partir de una menor cantidad de leche cruda. En ese orden de ideas, la apertura de investigación presentó algunos aspectos relacionados con el comportamiento de los agentes investigados que constituyeron indicios de que adicionaron lactosuero a la leche entera UAT que producen.

El primero, relacionado con la compra de lactosueros por parte de las investigadas, y el segundo, referido a la posible relación existente entre el precio de compra de la materia prima y el precio final de venta. Con el propósito de analizar y desarrollar los indicios descritos en el pliego de cargos, la Delegatura tendrá en cuenta la totalidad de la información recaudada a lo largo de la investigación para cada una de las empresas investigadas, y a partir del análisis particular para cada una, pasará a presentar los resultados y conclusiones según las conductas investigadas. 7.2.1.

Con respecto al volumen de compra de lactosueros por parte de los agentes investigados La apertura de investigación examinó el volumen de las compras realizadas por las investigadas entre los años 2015 y 2020, con especial énfasis en la vigencia 2020. Esto se debe a que en ese año se evidenciaron altos niveles de CMP en las muestras recaudadas, los cuales coinciden con importantes compras de lactosueros por parte de las investigadas.

En cuanto al análisis, esta Delegatura realizó un cruce de información entre las compras, las pérdidas y el uso de lactosuero, de acuerdo con la información reportada por parte de las investigadas. Este ejercicio busca observar la trazabilidad de las cantidades de lactosuero reportadas. Así las cosas, la Delegatura presentará en este acápite el análisis realizado, basado en las evidencias obrantes en la presente actuación administrativa. 7.2.1.1.

Datos relacionados con GLORIA Según el análisis realizado por la Delegatura en la apertura de investigación, se identificó que GLORIA es el agente que adquirió en mayor volumen de lactosuero durante el periodo analizado (2015-2020). En particular, se encontró que, en el año 2020, la investigada realizó compras superiores a <INFORMACIÓN RESERVADA> [89] kilogramos de lactosueros.

Al respecto, GLORIA señaló en sus descargos que: “Gloria Colombia bien puede comprar mayores volúmenes de lactosuero simplemente porque en su portafolio tiene varios productos distintos a la leche que lo utilizan como materia prima, o bien porque esos otros productos de su portafolio que utilizan el lactosuero se producen en mayor volumen que la leche UHT o, incluso, por la composición de los mismos que implica una mayor concentración de lactosuero o ya porque no tiene forma de autoabastecerse de esta materia prima” [90] En efecto, GLORIA cuenta con registro sanitario expedido por el INVIMA, para la producción de BEBIDA LACTEA FERMENTADA CON LECHE ENTERA, DULCE Y FRUTAS VARIEDADES y BEBIDA LÁCTEA FERMENTADA CON LECHE ENTERA CON DULCE CON CEREAL DE ARROZ SABOR CHOCOLATE.

Dicho registro fue renovado en 2021 y tiene vigencia hasta el 2026 [91]. En particular, esta Delegatura encontró, de acuerdo con la información aportada por GLORIA, que los procesos productivos de la empresa se concentran principalmente en la producción de leche UAT y bebidas lácteas fermentadas. Así mismo, GLORIA indicó que a diferencia de otras empresas como ALPINA, COLANTA y ALQUERIA, no produce quesos de ninguna clase, ni de manera directa ni indirecta.

Esto es relevante porque las empresas que tienen una línea de quesería propia o maquilada por un tercero autogeneran el lactosuero que requieren como materia prima en sus demás líneas de producción, como derivados lácteos, bebidas lácteas, bebidas refrescantes, alimentos para bebés, galletas, etc. Sin embargo, GLORIA, al no tener procesos de producción de quesos, no genera lactosueros y, por tanto, se ve obligada a adquirir el 100% del lactosuero necesario para la fabricación de sus productos [92].

En cuanto a la proporción de lactosuero adquirido, en 2019, el <INFORMACIÓN RESERVADA> % de sus compras correspondieron a lactosuero líquido y el <INFORMACIÓN RESERVADA> % a lactosuero en polvo. Para 2020, la participación de lactosuero líquido incrementó al <INFORMACIÓN RESERVADA> %, mientras que la de lactosuero en polvo disminuyó al <INFORMACIÓN RESERVADA> % [93].

Así mismo, la Delegatura evidenció que durante el periodo analizado de 2019 a 2020, el portafolio de bebidas lácteas producidas por GLORIA [94] estuvo compuesto exclusivamente de las marcas propias YOGURLÉ, BATTIMIX y productos maquilados de la marca LATTI [95]. Con respecto a la marca LATTI, GLORIA explicó que en el 2013 suscribió un contrato <INFORMACIÓN RESERVADA> [96] con la empresa <INFORMACIÓN RESERVADA>, el cual se ha extendido en el tiempo con algunos ajustes.

Entre estos, destaca un Otrosí suscrito en el 2020, el cual tuvo como finalidad cambiar las recetas de algunos productos [97]. En línea con lo anterior, la Gráfica No. 1 presenta la distribución de la producción de bebidas lácteas a base de lactosueros para los años 2019 a 2021 [98]. Gráfica No. 1 Distribución de producción de bebidas lácteas a base de lactosueros de GLORIA para el periodo 2019 a 2021 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [99] De la gráfica anterior, se puede observar que –para los años 2019 y 2020– más del <INFORMACIÓN RESERVADA> % de la producción es específicamente de la marca LATTI.

De manera particular, en el año 2021, la proporción en la producción de la marca LATTI disminuye al <INFORMACIÓN RESERVADA> %. Con respecto al comportamiento de las compras y uso de lactosuero por parte de GLORIA, la Gráfica No. 2 describe el comportamiento para el periodo 2019 y 2020. Gráfica No. 2 Comportamiento compras totales y uso total de lactosuero por GLORIA para el periodo dic 2019 a dic 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [100] Sobre la gráfica, se evidencia que existe una correlación entre las compras y el uso de lactosuero por GLORIA en productos diferentes a la leche entera UAT, manteniendo un comportamiento generalmente alineado en la mayoría de los periodos.

Sin embargo, al realizar la trazabilidad, se observa que en el mes de enero de 2020 se presenta una diferencia notable entre las compras y el uso de lactosuero, mientras el uso cae drásticamente a niveles mínimos, las compras disminuyen solo ligeramente. En este sentido, esta Delegatura encontró que, al continuar con el análisis exclusivamente sobre el lactosuero líquido [101], se observa que GLORIA, en enero de 2020, compró <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de este producto, tal como muestra la Gráfica No. 3.

Gráfica No. 3 Comportamiento de compras y uso de LACTOSUERO LIQUIDO por GLORIA para el periodo dic 2019 a dic 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en el expediente [102] La Gráfica No. 4 presenta las tendencias del inventario de lactosuero y la diferencia entre este y las pérdidas reportadas. El inventario se calcula [103] a partir de las compras realizadas, el uso reportado y el remanente existente de meses anteriores sobre el inventario de lactosuero.

Todo ello basado en los datos reportados por la investigada. Gráfica No. 4 Comportamiento del inventario de LACTOSUERO LIQUIDO reportado contra el remanente reportado y diferencia entre estas variables, para GLORIA de diciembre 2018 a diciembre de 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [104] Como se observa en la gráfica anterior, el incremento en el inventario que comienza en enero de 2020 se mantiene a lo largo de ese año sin una explicación objetiva dentro de los datos reportados.

A partir de enero y durante todo el 2020, se identifica una cantidad de superior a <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero que no se justifican como materia prima para la elaboración de bebidas lácteas diferentes a la leche entera UAT. Cabe anotar que este incremento en el inventario de lactosuero líquido coincide con el periodo en el cual se obtuvieron las muestras de leche que evidenciaron altos niveles de CMP.

En este sentido, la Delegatura encontró que a partir de enero de 2020 GLORIA contaba con un inventario de más de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero que, según lo reportado por la misma investigada, no fueron utilizados para fabricar productos lácteos diferentes a la leche entera UAT. Por lo tanto, este comportamiento es coherente con la imputación presentada por la Delegatura, y en este sentido, dicha circunstancia representa un elemento de juicio adicional para afirmar que los altos niveles de CMP encontrados en la leche entera UAT producida y comercializada por la investigada son el resultado de la adición de lactosuero. 7.2.1.2.

Datos relacionados con SABANALAC SABANALAC argumentó que, para la época de la toma de las muestras por parte del INVIMA y la SIC, compró un volumen mínimo de lactosuero, especialmente en polvo, el cual fue utilizado en la línea de derivados lácteos de su propia marca, que representaba un porcentaje residual de sus ventas. A su vez, la línea de derivados es una línea diferente a la línea de leche UAT.

Así mismo, SABANALAC, presentó la trazabilidad de uso de lactosuero adquirido para los periodos de 2018, 2019 y 2020 [105]. En línea con lo anterior, la Delegatura, al validar los datos suministrados por SABANALAC, encontró que en el año 2018 adquirió <INFORMACIÓN RESERVADA> Kg, en 2019, <INFORMACIÓN RESERVADA> Kg y en 2020, <INFORMACIÓN RESERVADA> Kg de lactosuero.

Según la información recaudada, este lactosuero se utilizó para elaborar bebidas lácteas de la marca “ YOG POMY ” en tres sabores: fresa, melocotón y mora; y en dos presentaciones: bolsa por 900 ml y bolsa y vaso por <INFORMACIÓN RESERVADA> gr [106]. Ahora bien, en la Tabla No. 5, la Delegatura presenta el comportamiento de las compras y uso de lactosueros reportado por SABANALAC en el periodo comprendido del 2018 al 2020.

Tabla No. 5 Comportamiento inventario de uso y compra de lactosuero por parte de SABANALAC 2018 a 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> [107] Fuente: Elaboración Delegatura, con base en expediente [108] En relación con el año 2018, se observa que se adquirieron <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero y se utilizaron <INFORMACIÓN RESERVADA> kg. Adicionalmente, se encontró que en 2019 se compraron <INFORMACIÓN RESERVADA> kg, los cuales, según el inventario analizado, fueron utilizados en 2020, año en el que se compraron adicionalmente <INFORMACIÓN RESERVADA> kg y se consumieron <INFORMACIÓN RESERVADA> kg.

Sobre los datos analizados, se pudo evidenciar que el lactosuero comprado fue utilizado en la producción de bebidas lácteas fermentadas de la marca “ YOG POMY ”. En conclusión, luego de analizar la información aportada por SABANALAC, se encontró que el lactosuero que compró la investigada del 2018 a 2020 habría sido utilizado para fabricar productos lácteos diferentes a la leche entera UAT. 7.2.1.3.

Datos relacionados con LACTALIS Respecto a este indicio LACTALIS puso de presente que las muestras tomadas en las visitas administrativas del 2020, correspondientes a los lotes 361/Z/A3 y 036/Z/A4, fueron producidas en la planta de su propiedad ubicada en el municipio de Chía, Cundinamarca, en el 2019 y 2020 respectivamente [109]. A su vez, la investigada afirmó que para la época en que se elaboraron estos lotes no había inventarios de lactosuero en la planta de Chía, por lo que en su opinión era imposible añadir lactosuero a la leche producida.

Sin embargo, para efectos de validar este argumento, en la Gráfica No. 5, se presenta el volumen de las compras y uso de lactosuero en productos lácteos diferentes a la leche entera UAT para el periodo comprendido del 2019 al 2021 para la planta de Chía, según la información aportada por la investigada. Los datos correspondientes a 2019 y 2021 se muestran de manera agregada, mientras que para 2020 se presentan de forma mensual, incluyendo únicamente los meses en los que se registraron compras o uso.

Gráfica No. 5 Comportamiento de la compras y uso de lactosuero por LACTALIS para los años 2019 a 2021. Planta de Chía <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [110] De la gráfica anterior se puede observar que el año 2019, LACTALIS no habría tenido lactosuero en su inventario en la planta de procesamiento del municipio de Chía. Sin embargo, con relación al año 2020, la Delegatura encontró que la investigada reportó compras totales de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg, de los cuales únicamente utilizó <INFORMACIÓN RESERVADA> kg en los procesos de fabricación de productos lácteos diferentes a la leche entera UAT.

En relación con el uso del lactosuero adquirido en el año 2020 la investigada señaló que <INFORMACIÓN RESERVADA> kg fueron vendidos a terceros y <INFORMACIÓN RESERVADA> kg destinados a realizar pruebas para la elaboración de nuevos productos [111]. Con respecto a los <INFORMACIÓN RESERVADA> kg reportados como vendidos a terceros, esta Delegatura observa que LACTALIS no allegó pruebas que acrediten que esas ventas se hubiesen realizado.

Respecto a los balances de inventarios, LACTALIS aportó un dictamen pericial [112] el cual concluyó que:” Este balance de masas demuestra que el lactosuero fue empleado para la producción de base de helado y de arequipe, no existiendo un inventario sobrante significativo que pudiera ser utilizado para ser agregado a la leche tal como lo propone el indicio analizado por la SIC, ya sea de forma particular en los meses en los que se produjeron los lotes analizados por la SIC, ni a lo largo del año 2020.” [113] En efecto, el dictamen pericial presentado por LACTALIS da cuenta de los movimientos de inventario reportados para la fabricación de productos lácteos diferentes a la leche entera UAT.

No obstante, esta Delegatura recalca que LACTALIS no cuenta con pruebas en relación con la venta de lactosuero que hizo parte de su inventario para el año 2020. En este sentido, la Delegatura encontró que para el año 2020 la investigada tuvo un inventario de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosueros que no fueron utilizados para fabricar productos lácteos diferentes a la leche entera UAT y de los cuales no existe evidencia de haber sido vendidos a algún tercero. Dicha circunstancia representa un elemento de juicio adicional para afirmar que los altos niveles de CMP encontrados en la leche entera UAT producida y comercializada por la investigada son el resultado de la adición de lactosuero. 7.2.1.4.

Datos relacionados con HACIENDA SAN MATEO En cuanto al volumen de compra y uso de lactosuero, la Delegatura encontró que HACIENDA SAN MATEO produce bebidas lácteas de su propia marca llamada SUPERLAC. Con respecto al periodo 2015 a 2020 se determinó que HACIENDA SAN MATEO utilizó lactosuero en polvo para la elaboración de productos de esta marca.

En la Tabla No. 6, la Delegatura presenta el volumen de compras y uso de lactosueros de HACIENDA SAN MATEO para el periodo 2015 a 2020: Tabla No. 6. Volumen de compras y uso de lactosueros de HACIENDA SAN MATEO periodo 2015 a 2020 [114] <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [115] En relación con el comportamiento de HACIENDA SAN MATEO durante el periodo analizado, se observa que la investigada compró una gran cantidad de lactosuero en el año 2015, con usos periódicos hasta el año 2018.

En 2019, HACIENDA SAN MATEO adquirió más de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero, de los cuales utilizó una cantidad correspondiente a <INFORMACIÓN RESERVADA> kg ese mismo año. Luego del cálculo de inventario, se observa que, para finales del 2019, el inventario es de 66.357 kg. Durante 2020, la investigada compró <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero, los cuales, al ser sumados al inventario final del año anterior, resultan en un inventario acumulado de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg.

De estos últimos, <INFORMACIÓN RESERVADA> kg habrían sido utilizados en la fabricación de bebidas lácteas diferentes a la leche entera UAT, dejando un remanente de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero. No obstante, HACIENDA SAN MATEO reportó haber tenido una pérdida de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero en diciembre de 2020 [116].

A partir del año 2021 la investigada dejó de utilizar exclusivamente lactosuero en polvo en sus procesos de producción para utilizar lactosuero líquido producto de su propia planta [117]. En este sentido, la Delegatura encontró que para el año 2020 la investigada tuvo un inventario de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero que no fue utilizado para fabricar productos lácteos diferentes a la leche entera UAT.

Dicha circunstancia representa un elemento de juicio adicional para afirmar que los altos niveles de CMP encontrados en la leche entera UAT producida y comercializada por la investigada son el resultado de la adición de lactosuero. Esto toda vez que, de conformidad con las reglas de la experiencia, no resulta razonable almacenar tal cantidad de producto, sin otorgarle una destinación especifica y afectando de manera negativa la capacidad de almacenamiento disponible en la empresa. 7.2.2.

De la diferencia entre el precio de compra de leche cruda y el precio final de venta de leche UAT Dentro de la apertura de investigación, esta Delegatura realizó un ejercicio comparativo entre los precios de venta de leche UAT y el precio de compra de la principal materia prima (leche cruda) de algunas de las leches producidas por las investigadas.

El objetivo del ejercicio era evaluar si los márgenes entre el precio de la leche entera y la leche cruda, observados en las investigadas, podrían explicarse bajo la hipótesis de que estas utilizaban exclusivamente leche cruda como materia prima, sin adición de lactosuero. El ejercicio mostró que la relación entre el precio de compra de leche cruda y el precio de comercialización de las leches UAT producidas por las investigadas era relativamente alta, llegando a representar desde un 65% hasta el 82% del precio final.

Esto en comparación con empresas como ALQUERÍA y ALPINA que no superaban el 52% [118]. En ese sentido, el indicio planteado en la apertura tiene dos características principales. La primera, que los precios ofrecidos al mercado por las investigadas son menores en comparación a empresas no investigadas como ALPINA y ALQUERÍA. Y la segunda, que la proporción entre el costo estimado de la materia prima (leche cruda) y el precio de venta al público es mucho mayor en las investigadas, lo cual podría indicar que los costos reales de las investigadas son reducidos artificialmente mediante la adición de lactosuero.

Este análisis sugiere que la hipótesis de que las investigadas utilizan exclusivamente leche cruda como materia prima no es consistente con los márgenes observados entre el precio de la leche entera y el de la leche cruda. Por el contrario, dichos márgenes indican que la dilución de la leche cruda con lactosuero podría estar permitiendo a las investigadas reducir artificialmente sus costos y afectar el mercado.

Cabe señalar que para las comparaciones realizadas en la resolución de apertura de investigación se tomaron como referencia empresas competidoras de las investigadas cuyos niveles de concentración de CMP en la leche estaban por debajo de 30 g/ml. Así las cosas, atendiendo los argumentos presentados por las investigadas relacionados con este indicio [119], la Delegatura presentará un análisis estadístico en el cual se evalúa la distribución de precios y la proporción de costos de materia prima de las investigadas.

A diferencia del análisis de la resolución de apertura de investigación, en esta ocasión se incluyen los datos de precios y costos reportados por los investigados para la mayoría de las variedades de leche entera higienizada UAT [120], empleando diagramas de caja [121] para visualizar la distribución de los datos. 7.2.2.1. Análisis de la relación entre los costos de la materia prima y el precio final de venta de leche UAT En el marco de esta investigación administrativa, HACIENDA SAN MATEO y GLORIA presentaron argumentos de defensa orientados a desvirtuar los elementos fácticos y probatorios presentados en la resolución de apertura de investigación en el numeral 7.2.4.2.

Sobre estos elementos que forman parte de la imputación del pliego de cargos, los referidos investigados indicaron que los productos que comercializan en el mercado son marcas blancas. En ese orden, estos productos tienen como pilar estratégico de penetración un precio menor y altamente competitivo frente a las marcas comerciales privadas como las de ALPINA y ALQUERÍA. Según las investigadas, sus costos de producción no son comparables, pues tienen diferentes costos de comercialización, mercado y publicidad.

Con base en lo anterior, las investigadas consideraron que la comparación de precios no puede efectuarse con productos de diferentes segmentos, pues el precio de cada uno obedecerá a los costos que particularmente tiene cada segmento, entiéndase los relacionados a los productos de marcas blancas vs los productos “premium”. Conforme a lo expuesto, la Delegatura desarrolló un análisis que permite desvirtuar los argumentos de defensa manifestados por los investigados.

Además, el análisis tiene como propósito respaldar los elementos fácticos y probatorios por medio de los cuales la Delegatura constató la existencia de un indicio de carácter económico en la relación entre los costos de la materia prima y el precio final de venta de UAT. Este indicio constituye otro componente de la construcción indiciaria que desarrolla la Delegatura en la presente investigación y confirma la relación de causalidad entre los altos niveles de CMP y la adición de lactosuero por parte de las investigadas.

El análisis desarrollado por la Delegatura consistió en realizar una comparación entre el precio de venta y los costos de las materias primas de los productos. Este ejercicio de comparación se desarrolló entre los datos referentes a los productos de las investigadas y los de la empresa de lácteos EL RECREO [122]. De conformidad con la información obrante en el expediente, esta compañía ofrece precios muy similares a los ofertados por las investigadas y cuenta con productos maquilados.

En este sentido, el comportamiento de EL RECREO es comparable con el comportamiento de las investigadas. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el ejercicio de comparación tuvo en cuenta que EL RECREO, además de ser un agente de mercado que participa en segmentos y modelos de negocio similares a los de las investigadas, también fue sometido al análisis del INVIMA en lo que respecta a la calidad y los niveles de CMP de sus productos.

Al respecto, como obra en el expediente, los datos sobre EL RECREO demuestran que la presencia de CMP en la leche entera UAT que comercializa fue de 9,8 127 y 18,3 128 µ/ml. Sobre este punto en particular, llama la atención de la Delegatura que EL RECREO, siendo un agente de mercado con características de negocio similares a las de las investigadas presentó, según el análisis de las muestras, niveles de CMP por debajo de los valores de referencia establecidos por las autoridades competentes ( INVIMA y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL ) y, además, niveles de CMP drásticamente inferiores en comparación con los agentes de mercado investigados en esta actuación administrativa.

La primera parte del análisis consistió en examinar las distribuciones de los precios de venta de leche entera UAT (COP / 1000) en los casos de las investigadas y EL RECREO para el periodo comprendido en 2020. Se observa que los precios de las investigadas están dentro de un rango comparable a los ofrecidos por EL RECREO, lo que indica que las empresas operan en un mercado con niveles de precios similares.

Gráfica No. 6 Distribución de precios de venta de leche entera UAT (COP/1000 ml) para GLORIA, SABANALAC, LACTALIS, HACIENDA SAN MATEO y EL RECREO 2020 [123] <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [124]. Como se ilustra en la gráfica, GLORIA muestra la mayor variabilidad de precios, con varios datos atípicos situados por encima del resto.

Esto sugiere una diversidad en su portafolio de productos que amplía su rango de precios. Sin embargo, al excluir estos valores atípicos, los precios de GLORIA son consistentes con los de las demás investigadas y EL RECREO, lo que señala que comparten un segmento común. SABANALAC y LACTALIS presentan medianas de precios similares a las de EL RECREO, con una distribución general de precios alineada con los niveles de esta última empresa.

Por otro lado, HACIENDA SAN MATEO, aunque muestra una mediana de precios más baja, registra varios precios dentro del mismo rango observado para EL RECREO, lo que permite establecer una comparación válida entre ambas empresas. De la Gráfica No. 6 también se destaca que las investigadas registran precios por debajo del mínimo observado para EL RECREO.

Este hallazgo evidencia la existencia de precios significativamente bajos por parte de las investigadas en relación con EL RECREO. Con este ejercicio inicial la Delegatura puede comparar el comportamiento de las investigadas con un agente con similares caracteristicas dentro del mercado. Teniendo en cuenta este resultado, la segunda parte del análisis consistió en estudiar la proporción del costo de la materia prima en el precio de venta de la leche entera UAT de las investigadas y EL RECREO.

Es importante mencionar que, en el caso particular de LACTALIS, la información que obra que obra en el expediente sobre el costo reportado para la materia prima puede reportar un error. Esto en la medida en que dicho costo era significativamente bajo en comparación con el costo de higienización. Además, esta situación no se presenta con respecto a la información reportada por las demás empresas objeto de análisis.

Esta Delegatura pudo identificar que en las demás empresas el costo de materia prima era más alto y predominante en relación con otros costos. Para superar esta discusión en relación con la forma en que está presentada la información sobre LACTALIS en el expediente, la Delegatura desarrollo el análisis a partir de dos graficas de proporción de costos.

La primera con los costos reportados originalmente y, en la segunda, se asumió que el costo reportado como higienización corresponde en realidad al de la materia prima. En todo caso, como se podrá verificar a continuación, a partir de cualquiera de los dos escenarios, la Delegatura pudo confirmar la materialización del indicio que se examina en esta sección. Con base en la metodología de análisis de la información aplicada para el primer escenario, la Gráfica No. 7 muestra la proporción de costo de materia prima, que, en el caso particular de LACTALIS, es inferior <INFORMACIÓN RESERVADA> %.

En este contexto, LACTALIS tendría un margen del <INFORMACIÓN RESERVADA> % para otros costos y la utilidad de sus productos. Esto se ilustra a continuación: Gráfica No. 7. Proporción del costo de materia prima sobre el precio de venta para GLORIA, SABANALAC, LACTALIS, HACIENDA SAN MATEO y EL RECREO 2020 (reporte original LACTALIS) <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [125] Con base en la metodología de análisis de la información aplicada para el segundo escenario, en la Gráfica No. 8 se asume que el costo reportado por LACTALIS como higienización corresponde, en realidad, al de la materia prima.

Al respecto, esta Delegatura observa que, dado que las empresas tienen precios similares, sería esperable que los costos de materia prima, que incluyen leche cruda, también fueran similares, ya que el precio de este insumo está regulado [126]. Gráfica No. 8 Proporción del costo de materia prima sobre el precio de venta para GLORIA, SABANALAC, LACTALIS, HACIENDA SAN MATEO y EL RECREO 2020 (REPORTE AJUSTADO) <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [127] Como se aprecia en la gráfica anterior, al analizar la distribución de la proporción del costo de materia prima sobre el precio de venta, se evidencia que –en todas las investigadas– las medianas se encuentran consistentemente por debajo de la mediana de EL RECREO.

Además, todas las investigadas presentan datos que son menores al mínimo de EL RECREO. Incluso, las medianas de HACIENDA SAN MATEO y LACTALIS están cercanas al valor mínimo de la distribución de EL RECREO. Asimismo, el valor máximo de la proporción en EL RECREO es el más alto entre todas las empresas analizadas. Estas diferencias refuerzan la disparidad en las proporciones, destacando que las investigadas consistentemente presentan menores proporciones de costo de materia prima en relación con su precio de venta, en comparación con EL RECREO.

La baja proporción del costo de materia prima respecto al precio de venta de leche entera UAT observada en las investigadas representa un elemento de juicio adicional para afirmar que los altos niveles de CMP encontrados en la leche entera UAT producida y comercializada por estas investigadas son el resultado de la adición de lactosuero. Esto en el entendido de que estas empresas no utilizan exclusivamente leche cruda, sino que reemplazan o complementan parte de este insumo con lactosuero, cuyo costo es significativamente menor.

En ese sentido, las investigadas tendrían la posibilidad de: (i) vender el producto a un menor precio y obtener ganancias por volumen o (ii) vender al mismo precio de una leche sin adulterar y obtener ganancias al ampliar el margen entre el costo y el precio de venta. Esto explicaría cómo las investigadas logran mantener bajos sus costos de materia prima mientras ofrecen precios de venta en condiciones más favorables respecto a otras empresas similares en el mercado.

En conclusión, la Delegatura encontró que las investigadas tuvieron una baja proporción del costo de materia prima respecto al precio de venta de leche entera UAT que comercializan en comparación con otra compañía que tiene características comparables a ellas. En ese sentido, se tiene un elemento indiciario adicional para afirmar que los altos niveles de CMP encontrados en la leche entera UAT producida y comercializada por las investigadas son el resultado de la adición de lactosuero.

Esto toda vez que al añadir lactosuero a su leche permitiría a las investigadas reducir artificialmente sus costos, incrementar sus márgenes y ofrecer un menor precio de venta a los consumidores. 7.2.3. Conclusiones sobre los indicios económicos Respecto al análisis de información que daría cuenta de indicios económicos que respaldan la hipótesis sobre adición de lactosuero en los productos de leche entera UAT de las investigadas, se concluye lo siguiente: - En el caso de GLORIA, se pudo determinar que las compras de lactosuero realizadas durante el periodo de 2019 a 2021 fueron utilizadas en dos procesos distintos a la producción y comercialización de leche entera UAT: (i) en la producción de bebidas lácteas de marca propia ( YOGURLÉ, BATIMIX ) y (ii) en el proceso de maquila, principalmente para la empresa <INFORMACIÓN RESERVADA>, con la marca LATTI, con la cual tiene suscrito un contrato desde el 2013.

No obstante, GLORIA no logró sustentar más de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero en inventario en enero de 2020. Por tanto, el indicio inicial no fue probado. - Respecto a la empresa SABANALAC, se evidenció que durante el periodo 2019 a 2021, la trazabilidad de compras de lactosuero indica que este fue utilizado en la elaboración de bebidas lácteas de marca propia “ YOG POMY ”.

La información aportada da cuenta del uso aplicado al lactosuero adquirido. Por tanto, esta investigada habría desvirtuado el indicio económico relacionado con la compra y uso del lactosuero con el fin de adicionarlo a los productos de leche entera UAT. - Sobre LACTALIS, los datos indican que la compra de lactosueros fue usada en la producción de arequipe en el caso de la planta de Medellín y de helado para el caso de la planta de Chía. Sin embargo, LACTALIS informa que durante el año 2020 revendió <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero del inventario presente en la planta de Chía, pero no se allegó prueba alguna de esta transacción, razón por la cual no se encuentra desvirtuado el indicio económico que respalda la imputación con la que se dio inicio a la presente actuación administrativa. - Respecto de la información analizada de las compras de lactosuero por parte de HACIENDA SAN MATEO, la trazabilidad de las compras y uso de lactosuero en la fabricación de bebidas lácteas indica que HACIENDA SAN MATEO no justifica el uso de <INFORMACIÓN RESERVADA> kg.

Lo anterior debido a que HACIENDA SAN MATEO dejó de comprar lactosuero para producirlo en su propia planta. Por esta razón, no se encuentra desvirtuado el indicio económico que respalda la imputación con la que se dio inicio a la presente actuación administrativa. Esto debido a que esta Delegatura no encontró evidencia del uso de este inventario en la producción de bebidas lácteas diferentes a leche entera UAT.

Respecto al análisis de la relación entre los costos de la materia prima y el precio final de venta de leche UAT, se concluye lo siguiente: - En relación con los precios, los rangos de precios de las empresas son similares, lo que permite realizar comparaciones más robustas entre ellas. - Se evidencia la existencia de precios significativamente más bajos por parte de las investigadas en comparación con EL RECREO. - Con respecto a los costos, al comparar las estructuras de costos de las investigadas, se observa que la baja proporción del costo de materia prima sobre el precio de venta final, en comparación de EL RECREO, concuerda con la hipótesis planteada en la apertura de investigación. 7.2.4.

Conclusiones sobre la conducta de las investigadas De acuerdo con el análisis probatorio efectuado en el numeral 7 se presentarán las conclusiones de la conducta de las investigadas. En primer lugar, se concluye que para el caso de las cuatro investigadas ( GLORIA, HACIENDA SAN MATEO, LACTALIS y SABANALAC ) se encontró que el hecho probado corresponde al mismo supuesto.

El cual corresponde a que: a. Se ha demostrado que los índices de CMP (proteínas de la leche) encontrados en las muestras de los agentes investigados son significativamente más altos que los valores de referencia y los parámetros normales establecidos para la leche. Este hallazgo ha sido respaldado por el análisis realizado por el Laboratorio Nacional de Referencia en Colombia, el Laboratorio del INVIMA, el cual es reconocido como el laboratorio de mayor jerarquía en el país en el ámbito de análisis de calidad de productos lácteos.

La técnica de cromatografía líquida acoplada a un detector de triple cuádruplo de masas (HPLC-MS/MS) utilizada por este laboratorio permite la medición precisa de los niveles de CMP en la leche, confirmando la validez de los resultados obtenidos en la investigación. b. Se encontró que los niveles elevados de CMP detectados en los productos de las investigadas ( GLORIA, HACIENDA SAN MATEO, LACTALIS y SABANALAC ) no tienen un origen microbiológico, sino que son consecuencia de la adición de lactosuero.

Esto se debe a los altos estándares de calidad implementados en los procesos de producción y recolección de las empresas investigadas. c. Por otra parte, se encontró que la construcción del indicio económico basado en la compra de lactosueros solo es atribuible a algunas de las investigadas ( GLORIA, HACIENDA SAN MATEO y LACTALIS ). Como se explicó en el numeral 7.2. los elementos materiales probatorios dan cuenta de circunstancias individuales para cada investigado.

En este sentido se encontró que este indicio económico, el cual confirma el nexo de causalidad entre el hecho indicador y el hecho indicado, es aplicable a GLORIA, HACIENDA SAN MATEO y LACTALIS, pero no es aplicable a SABANALAC. Esto en la medida en que, de acuerdo con los análisis realizados por la Delegatura, se pudo constatar que SABANALAC habría aportado elementos de prueba que confirmarían que el uso de lactosuero se destinó a productos con características diferentes a la leche entera UAT.

A continuación, se presenta un resumen de los resultados que obtuvo este análisis en cada una de las investigadas: - En cuanto al análisis de la información de GLORIA se corroboró que, desde enero de 2020, esta compañía disponía de un inventario superior a <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero, el cual, según su propio reporte, no fue utilizado en la fabricación de productos lácteos distintos a la leche entera UAT.

Este hecho es consistente con la imputación presentada por la Delegatura y refuerza la hipótesis de que los altos niveles de CMP encontrados en la leche entera UAT producida y comercializada por la investigada se deben a la adición de lactosuero. - Por otro lado, se encontró demostrado que para el año 2020 HACIENDA SAN MATEO tenía un inventario equivalente a <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero que no fue utilizado para fabricar productos lácteos diferentes a la leche entera UAT. - Para el caso de LACTALIS, los datos indican que la compra de lactosueros fue usada en la producción de arequipe en el caso de la planta de Medellín y de helado para el caso de la planta de Chía. Sin embargo, LACTALIS informa que durante el año 2020 revendió <INFORMACIÓN RESERVADA> kg de lactosuero del inventario presente en la planta de Chía, pero no se allegó prueba alguna de esta transacción, razón por la cual no se encuentra desvirtuado el indicio económico que respalda la imputación con la que se dio inicio a la presente actuación administrativa. - Se encontró que el lactosuero que compró SABANALAC del 2018 a 2020 habría sido utilizado para fabricar productos lácteos diferentes a la leche entera UAT.

Este hecho no puede ser considerado como un indicio en su contra. d. En cuanto al indicio relacionado con el precio de compra de leche cruda y el precio final de venta de leche UAT se encontró que la baja proporción del costo de materia prima respecto al precio de venta de la leche entera UAT sugiere que las empresas investigadas reemplazan parte de la leche cruda con lactosuero, un insumo de menor costo.

Del análisis de los elementos probatorios se concluye que los indicios que se encontraron acreditados probatoriamente para cada una de estas permite inferir razonablemente que los altos niveles de CMP encontrados en las leches de las investigadas es causado por la adición de lactosuero. Lo que les permitiría a estos agentes mantener precios más favorables para sus productos respecto de otros competidores con reportes para sus productos de niveles de CMP considerablemente más bajos al valor de referencia establecido por las autoridades competentes ( INVIMA y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. 8.

RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE LAS INVESTIGADAS 8.1. Sobre el presunto desconocimiento de la presunción de inocencia y la indebida inversión de la carga de la prueba alegado por SABANALAC SABANALAC sostuvo que las pruebas que sustentaron la apertura de investigación no demuestran que haya añadido lactosuero a la leche UAT que procesa y que, por lo tanto, existió una indebida interpretación de la prueba indiciaria por parte de la Delegatura.

Al respecto, argumentó que los indicios presentados en su contra no son suficientes para abrir una investigación, ni mucho menos para sancionarla. En ese sentido, indicó que la interpretación de la Delegatura de los indicios expuestos en la apertura de investigación, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, en el marco del principio de presunción de inocencia, al no haberse acreditado su responsabilidad más allá de toda duda.

Al respecto, es importante poner de presente la naturaleza preliminar y preparatoria del acto de apertura de investigación [128], así como el carácter sumario de las pruebas allí referidas. Así pues, en el caso concreto, la Delegatura realizó una imputación bajo un análisis probatorio razonable, teniendo en cuenta los requisitos de validez de la decisión y los estándares de prueba aplicables para ese momento de la actuación. Ahora bien, es en este informe motivado en el que la Delegatura realiza una valoración de todo el material probatorio obrante en el expediente con el fin de llegar a una conclusión respecto de la responsabilidad de los investigados, tras el ejercicio de defensa realizado por estos.

Respecto a los indicios en las investigaciones en materia de competencia, esta Delegatura ha manifestado lo siguiente: “En relación con este punto, es importante destacar que el estándar de prueba exigible al momento de adoptar la decisión definitiva de la actuación es diferente al que se requiere para promover la iniciación de una investigación formal.

Al respecto, esta Superintendencia ha precisado que “la necesidad de abrir una investigación puede estar soportada, inclusive, en un simple indicio, si de él logra inferirse razonablemente la posible realización de una conducta anticompetitiva”. Esta conclusión está sustentada en el impacto que la decisión genera para la persona afectada con ella y para el mercado, pues “el único efecto que se desprende del acto de apertura es la vinculación formal a una investigación”.

En consecuencia, es perfectamente coherente con la normativa aplicable a este tipo de actuaciones que la Delegatura formule una imputación sobre la base de unos elementos indiciarios y que, una vez surtida toda la actuación administrativa, llegue a la conclusión de que el material probatorio recaudado en toda la investigación (tanto el recaudado en la etapa previa a la apertura de investigación formal como el recaudado durante la etapa probatoria de la investigación) no es suficiente para superar el estándar de prueba requerido para la adopción de una decisión sancionatoria.” [129] En este sentido, la imputación contra SABANALAC estuvo sustentada en un conjunto de elementos fácticos y jurídicos que, analizados en conjunto, permitieron inferir el mérito para iniciar una investigación. Estos elementos fueron: (i) los resultados de las pruebas de laboratorio realizadas por el INVIMA sobre muestras de leche entera higienizada UAT comercializada por los agentes de mercado, (ii) las condiciones en las que los investigados comercializan sus productos, como los volúmenes de compra de lactosueros y los precios de venta de la leche entera higienizada UAT y, (iii) que los agentes no indican en las etiquetas de sus productos que fue adicionado lactosuero.

No en vano, a lo largo de la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura sostuvo en reiteradas oportunidades que se iban a presentar una serie de pruebas indiciarias que, analizadas en conjunto, le iban a permitir inferir que los comportamientos de los agentes investigados habrían configurado conductas de competencia desleal. Lo anterior, con el rigor propio de la etapa inicial de la actuación administrativa.

Por lo expuesto, se concluye que la Delegatura analizó en conjunto las pruebas existentes hasta ese momento de la actuación y por lo tanto no vulneró el derecho al debido proceso, a la defensa, ni el principio de inocencia de SABANALAC. 8.2. Sobre el indebido análisis de significatividad alegado por HACIENDA SAN MATEO. HACIENDA SAN MATEO sostuvo que en la Resolución de Apertura de Investigación la Delegatura no expuso las razones por las cuales los hechos investigados estarían afectando los propósitos del régimen de protección de la competencia, ni los criterios para catalogarlos como significativos.

En la misma línea, consideró que la Delegatura habría realizado un análisis de significatividad de la conducta de manera general y no individual de la conducta desplegada por HACIENDA SAN MATEO, ignorando así su “participación poco significativa” en el mercado. Por lo anterior, la investigada consideró que la actuación administrativa se encuentra viciada de validez al no haber surtido el análisis de significatividad como requisito de procedibilidad de la actuación administrativa, vulnerando su derecho de contradicción y defensa.

Sobre este punto es importante mencionar que la significatividad no está determinada exclusivamente en umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos, sino en la necesidad de que la autoridad administrativa ejerza la facultad sancionatoria en protección del interés general y con la finalidad de vigilar el correcto funcionamiento de los mercados.

De esta manera, la Delegatura valora las particularidades de cada caso concreto y emplea para ello diferentes criterios, tanto cuantitativos como cualitativos. Así, el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 establece que la SIC deberá tramitar las investigaciones que sean significativas, por ser contrarias al interés generar y con el fin de alcanzar los propósitos del régimen de protección de la competencia –la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica–.

Ahora bien, la Ley no establece cómo se debe realizar el análisis para determinar si una conducta es o no significativa para el mercado, conllevando a que sea un análisis que no depende de criterios taxativos. En este sentido, esta Superintendencia ha considerado criterios cuantitativos y cualitativos como la dimensión del mercado, el poder de mercado, la naturaleza del bien o servicio afectado, el efecto de la conducta y consideraciones de prevención general. [130] Por lo anterior, no es cierto lo manifestado por HACIENDA SAN MATEO, pues la significatividad del presente caso estuvo determinada por la necesidad de esta Superintendencia de ejercer uno de los fines del poder sancionatorio como lo es la prevención general para vigilar el correcto funcionamiento de los mercados [131].

Una interpretación contraria desconocería la naturaleza preventiva de la potestad sancionatoria de la administración. Sobre esto, la Corte Constitucional ha señalado que la potestad sancionatoria de la administración también comporta un carácter preventivo [132]: “Se trata de una potestad que se ejercita a partir de la vulneración o perturbación de reglas preestablecidas, pero que no obstante ese contenido represivo presenta una cierta finalidad preventiva en el simple hecho de proponer un cuadro sancionador, junto al conjunto de prescripciones de una norma, lo cual implica una amenaza latente para quien sin atender pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones las infringe deliberadamente.

Por ello esta Corporación ha señalado que "la potestad administrativa sancionadora de la administración, se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas" En el mismo sentido lo expresó el Consejo de Estado [133]: “( ) la función sancionatoria de la administración ' tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas'.

La sanción administrativa tiene por finalidad normativa –y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición– evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa ”. Destacado fuera del texto.

Teniendo en cuenta lo anterior, así como los hechos expuestos en la apertura de investigación, la Delegatura concluyó que HACIENDA SAN MATEO habría lesionado el bienestar de los consumidores y la libre y leal participación de las empresas en el mercado. Lo anterior, al presuntamente haber adicionado lactosuero a la leche entera higienizada UAT, algo que afectaría seriamente y de forma significativa el bienestar de los consumidores de leche en Colombia y a los productores y comercializadores que sí cumplen las normas que rigen este importante sector de la economía. Esto fue expuesto con detalle en el numeral 8.3. de la apertura de investigación. Ahora, HACIENDA SAN MATEO sostuvo que la Delegatura habría realizado un análisis “general” de la significatividad, desconociendo su participación poco significativa del agente en el mercado.

Al respecto, la conclusión mencionada anteriormente no cambia por el porcentaje de participación de HACIENDA SAN MATEO o su ausencia de poder de mercado, pues la significatividad, como se vio, no está determinada exclusivamente en umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cualitativos, sino en la necesidad de que la autoridad administrativa ejerza la facultad sancionatoria en protección del interés general y con la finalidad de vigilar el correcto funcionamiento de los mercados.

Por último, es importante mencionar que el juicio de significatividad no es un requisito del procedimiento administrativo adelantado por violación al régimen de la libre competencia, sino un criterio que limita la potestad sancionatoria para que se materialicen los propósitos de estas actuaciones. En este caso, este criterio se analizó en la etapa de averiguación preliminar y se plasmó en las consideraciones expuestas en la resolución de apertura, en donde se mencionó de manera expresa y reiterada la presunta transgresión del bienestar de los consumidores y la participación de las empresas en el mercado, y la posible afectación a la salud pública. 8.3.

Sobre la vulneración al derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de configuración del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, alegado por HACIENDA SAN MATEO. Para HACIENDA SAN MATEO, la Delegatura no precisó la forma en que esta empresa habría transgredido la normatividad, ni la forma en la que habría obtenido una ventaja significativa.

Por el contrario, la investigada consideró que la SIC se limitó a enunciar las normas que habrían sido violadas, sin desarrollar la forma en la que HACIENDA SAN MATEO habría incurrido en dicha conducta, impidiéndole ejercer su derecho de defensa y vulnerando así el derecho fundamental al debido proceso. Al respecto, se pone de presente que la imputación realizada por esta Delegatura contra HACIENDA SAN MATEO, por la conducta de violación de norma, estuvo sustentada en un conjunto de elementos fácticos y jurídicos que, analizados en conjunto, permitieron inferir que esta empresa habría adicionado lactosuero a la leche UAT, infringiendo así los postulados normativos establecidos en el numeral 1 del artículo 14 del Decreto 616 de 2006 y el artículo 8 de la Resolución No. 2997 de 2007 del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Estos elementos fueron: (i) los resultados de las pruebas de laboratorio realizadas por el INVIMA sobre muestras de leche entera higienizada UAT comercializada por los agentes de mercado, (ii) las condiciones en las que los investigados comercializan sus productos, como los volúmenes de compra de lactosueros y los precios de venta de la leche entera higienizada UAT y, (iii) que los agentes no indican en las etiquetas de sus productos que fue adicionado lactosuero.

En el mismo sentido, la resolución de apertura de investigación destacó que las conductas descritas brindarían una ventaja significativa a los investigados al permitirles concurrir al mercado ofreciendo precios más bajos que sus competidores –siendo este un factor fundamental para la decisión de compra de los consumidores–, afectando a aquellas empresas que estarían cumpliendo la normatividad.

Por lo tanto, no es cierto que no se haya precisado la forma en que presuntamente se habría vulnerado una norma, ni la forma en la que se habría obtenido una ventaja significativa. Por lo anterior, no es de recibo el argumento expuesto por HACIENDA SAN MATEO. En ese sentido, no se vulneró el derecho al debido proceso en el presente caso al haber realizado la imputación fáctica y jurídica de la violación de norma en los términos expuestos en este numeral. 8.4.

Sobre los antecedentes por adición de lactosuero a la leche 8.4.1. Sobre los antecedentes de las compañías vinculadas a GLORIA han sido investigadas y sancionadas por adicionar lactosuero a la leche GLORIA señaló que los antecedentes indicados en la apertura: (i) Resolución No. 2623-2018 del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante INDECOPI), (ii) Resolución 2624-2018/SPC-INDECOPI, el (iii) antecedente en Panamá – Resolución No. 015-AG-2017 del 11 de mayo de 2017, y la (iv) alerta de importación publicada por la Administración de Alimentos y Medicamentos de los Estados Unidos (en adelante FDA45) en el año 201946 [134] al ser valorados como indicios vulneran su derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, dado que estas investigaciones provienen de otras jurisdicciones y se refieren a personas jurídicas distintas.

A ello agregó que en los antecedentes no corresponden a asuntos relacionados con adición de lactosuero. Por su parte SABANALAC señaló que los antecedentes de GLORIA no deben ser contempladas como indicios en su contra, toda vez que SABANALAC no tuvo participación alguna en los hechos mencionados como antecedentes. Frente a estos argumentos, la Delegatura precisa que, aunque los antecedentes contra GLORIA fueron considerados en la resolución de apertura de investigación como parte de un indicio, en realidad se trataron de resaltar un contexto orientador.

Este contexto tenía como objetivo señalar que las conductas de adulteración de alimentos y engaño al consumidor han ocurrido de manera recurrente en los últimos años, y que la conducta investigada podría no ser aislada, sino parte de un patrón de comportamiento en el que algunos agentes, algunos de los cuales forman parte del mismo grupo empresarial, han incurrido.

En este sentido, no los ha considerado como indicios probatorios directos, en contra de esta sociedad, para considerar la responsabilidad de GLORIA en las conductas desleales administrativas contempladas en los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996. Por lo que no se estaría vulnerando el derecho de presunción de inocencia de esta investigada. 8.4.2.

Sobre la acción popular adelantada ante el Juzgado Trece Civil Circuito de Bogotá en contra de PARMALAT y GLORIA Sobre este antecedente LACTALIS señaló que no puede ser tenido en cuenta como indicio toda vez que, de forma arbitraria no se valoraron todas las pruebas que componen dicho proceso, en este sentido solicitó trasladar las pruebas que reposan en la acción popular que se adelantó ante el Juzgado 13 Civil Circuito de Bogotá. Por su parte GLORIA manifestó que la acción popular señalada como indicio, no puede ser valorada como tal como prueba indiciaria de adición de lactosuero respecto de esta empresa ni de LACTALIS, pues un proceso que no ha tenido sentencia. Como sucedió con los antecedentes de las empresas vinculadas a GLORIA este antecedente no será contemplado como indicio o medio probatorio para analizar las conductas investigadas, esto teniendo en cuenta que este el objeto de este antecedente consistía en señalar que existían otras situaciones fácticas que permitirían considerar que GLORIA y LACTALIS podrían estar adicionando lactosuero a las leches que producen, pues en otras instancias estarían investigadas por este hecho.

Adicionalmente, en el radicado No. 18-289518-693 [135] el Juzgado 13 Civil Circuito remitió el expediente No. 2019-497-00 mediante el cual se tramita acción popular contra diferentes empresas productoras de leche, entre las cuales se encuentran PARMALAT y GLORIA. La Delegatura pudo corroborar que, para la fecha de remisión del expediente, esto es el 24 de mayo de 2024, dicho proceso judicial se encontraba aún surtiendo las etapas correspondientes de dicho proceso sin que existiese una sentencia. A su vez, mediante la página de consulta de procesos judiciales [136], se corroboró que a 31 de diciembre de 2024 no se ha decidido sobre la controversia.

Sin embargo, aunque no se cuenta como indicio el antecedente derivado del curso de la acción popular No. 2019-497, ello no impide que las pruebas trasladadas de ese proceso a esta investigación puedan ser valoradas. En particular, como se señaló en el numeral 7.2. se analizó el documento “Cuestionario: Leche y la adulteración de la leche”, elaborado por <INFORMACIÓN RESERVADA>, profesor de la Universidad Estatal de Ohio – Estados Unidos de América [137].

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura no contempló en este informe la valoración de la acción popular que hoy se encuentra en trámite ante el Juzgado 13 Civil Circuito, como indicio en contra de las investigadas.

9. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LAS INVESTIGADAS Como se señaló en el acto de apertura, en esta investigación se analizó la comisión de los actos desleales de engaño y violación de normas en materia de competencia desleal, toda vez que estos actos habrían tenido un impacto significativo en el mercado y una afectación en el bienestar de los consumidores.

En este sentido, este capítulo iniciará describiendo la significatividad de la conducta desleal y, posteriormente, efectuará la valoración jurídica del comportamiento que habrían desarrollado los agentes investigados. 9.1. Sobre el trámite de competencia desleal administrativa Teniendo en cuenta que el objeto de la presente investigación fue determinar si las empresas investigadas incurrieron en actos desleales que afectan la libre competencia, en los términos del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, se procederá a describir el marco jurídico aplicable a los actos desleales en el ámbito administrativo.

Posteriormente, se realizará la imputación jurídica correspondiente a las investigadas. 9.1.1. De la libre competencia económica y la competencia desleal administrativa La economía social de mercado es el concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional para referirse al modelo económico adoptado por la Constitución Política de Colombia, en el cual la libre competencia económica y, por ende, la libre concurrencia de los diferentes agentes económicos al mercado, constituye su columna vertebral.

En este sentido, el ordenamiento jurídico colombiano elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia económica y le atribuyó la categoría de derecho colectivo y garantía orientadora del régimen económico vigente. En efecto, los artículos 88 y 333 de la Constitución Política establecen: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

( )”. (Subraya y negrilla fuera de texto original). “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. En efecto, la libre competencia es uno de los pilares del sistema de economía social de mercado reconocido en la Constitución Política de 1991, su columna vertebral, y constituye la herramienta más efectiva que tiene el Estado para que sus ciudadanos y empresarios (consumidores) reciban precios más bajos y bienes de mayor calidad, que sus industrias sean competitivas nacional e internacionalmente, que la competitividad de sus empresas no esté ligada a la protección del Estado sino a la eficiencia de cada agente dentro del mercado.

La sana rivalidad o la sana y leal competencia entre empresas, deriva en beneficios para los consumidores, en el buen funcionamiento de los mercados y en la eficiencia económica. [138] En contraste, las conductas restrictivas de la competencia o los actos de competencia desleal administrativa deterioran el crecimiento productivo, al eliminar o disminuir la rivalidad o competencia empresarial, afectan a los demás competidores y, por contera, perjudican los intereses de los consumidores.

En efecto, advierte el Despacho que a la luz del artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, los propósitos de las actuaciones administrativas que adelanta esta Superintendencia por la posible violación de las normas de competencia tienen como eje central el buen funcionamiento de los mercados: (i) la libre participación de las empresas en el mercado;

(ii) el bienestar de los consumidores y; (iii) la eficiencia económica. Las normas sobre competencia desleal son fundamentales para proteger la libre competencia como un derecho colectivo. Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los actos considerados desleales no solo afectan a las empresas involucradas, sino que pueden tener consecuencias jurídicas más amplias.

Por eso, el régimen establecido por la Ley 256 de 1996 busca no solo proteger a los competidores, sino también a los consumidores y al mercado en general, garantizando un entorno competitivo y saludable para todos. En este Sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado indicando que la competencia desleal no compromete únicamente el interés particular.

Al respecto ha señalado: Corte Constitucional, Sentencia C- 535 de 23 de octubre de 1997: ( ) La persecución de una finalidad que asegura la forma de la competencia - leal -, o la de otra que busca resguardar una específica característica predicable de los mercados - libertad -, lejos de vulnerar la Constitución, contribuye a plasmarla en la realidad concreta.

( ) La conservación de un sano clima agonal entre las fuerzas económicas que participan en el mercado, redunda en enormes beneficios para el consumidor que podrá escoger entre diversas cantidades y calidades de productos, y gozar de mejores precios y de las últimas innovaciones. Por su parte, los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. La competencia, como estado perpetuo de rivalidad entre quienes pretenden ganar el favor de los compradores en términos de precios y calidad, al mediatizarse a través de las instituciones del mercado, ofrece a la Constitución económica la oportunidad de apoyarse en ellas con miras a propugnar la eficiencia de la economía y el bienestar de los consumidores." Corte Constitucional, Sentencia C- 649 de junio 20 de 2001: “( ) la preservación de un mercado transparente, y por ende la prevención y represión de la competencia desleal, constituyen objetivos que se relacionan íntimamente con el interés general.

Lo anterior se desprende, además, de la interpretación misma de la Ley 256 de 1996, que consagra algunas definiciones relevantes: en primer lugar, establece que su objeto es el de proteger la "libre y leal competencia económica" mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, "en beneficio de todos los que participen en el mercado".

Además, de conformidad con su artículo 6, ella "deberá interpretarse de acuerdo con los principios constitucionales de actividad económica e iniciativa privada libres dentro de los límites del bien común, y competencia económica y libre y leal pero responsable". [139] Así, todas las acciones relacionadas con la competencia desleal refuerzan la labor de esta Superintendencia de proteger la libre competencia, un derecho colectivo constitucional clave para el buen funcionamiento de los mercados, la protección de los consumidores y la eficiencia económica.

De esta forma, el artículo 1 de la Ley 256 de 1996 estableció que el principal objetivo de las normas de competencia desleal es garantizar la libre y leal competencia económica en beneficio de todos los que participen en el mercado. En este sentido, el alcance de la norma en mención no está limitado a conflictos que surjan de relaciones de carácter particular e individual, sino que busca la protección de todos los participantes en el mercado [140].

Así las cosas, los fines del régimen de competencia desleal entran en perfecta armonía con los propósitos que debe garantizar la Superintendencia en ejercicio de sus funciones administrativas que, según lo establecido en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, consisten en garantizar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.

Para este caso particular, la Delegatura observa que los comportamientos de las investigadas tienen un impacto en el ámbito de las relaciones de carácter particular, pero además sus efectos podrían extenderse a las dinámicas competitivas del mercado y el interés general de los consumidores. Estas consideraciones serán abordadas en capítulos posteriores, en los cuales se determinarán las ventajas competitivas que habrían adquirido las investigadas con ocasión de su participación en la violación de normas, así como la significatividad de estas ventajas.

Adicionalmente, el impacto en el bienestar en los consumidores producidos por los actos de engaño que se examinan en el marco de la presente investigación. 9.1.2. Sobre la significatividad de la conducta desleal de los investigadas Sobre este punto es importante reiterar que la significatividad de una conducta contraria a la sana y leal competencia no está determinada exclusivamente por umbrales de cuotas de mercado, ni criterios cuantitativos, sino en la necesidad de que la autoridad administrativa ejerza la facultad sancionatoria en protección del interés general y con la finalidad de vigilar el correcto funcionamiento de los mercados.

De esta manera, la Delegatura valora las particularidades de cada caso concreto y emplea para ello diferentes criterios, tanto cuantitativos como cualitativos. Al respecto, esta Superintendencia ha considerado criterios cuantitativos y cualitativos como la dimensión del mercado, el poder de mercado, la naturaleza del bien o servicio afectado, el efecto de la conducta y consideraciones de prevención general. [141] En este sentido, la Delegatura resalta que las conductas desleales desplegadas por las investigadas al haber adicionado lactosuero a la leche entera higienizada UAT son significativas.

En primer lugar, se destaca que las conductas de las investigadas consisten en adulterar un producto considerado como alimento de mayor riesgo en salud pública [142]. Considerando que un alimento de mayor riesgo en los términos de la Resolución No. 2674 del 22 de julio de 2013, expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, es aquel que puede contener microrganismos patógenos y favorecer la formación de toxinas o el crecimiento de los referidos microorganismos, así como alimentos que pueden contener productos químicos nocivos.

Es por esta razón que, quienes producen y comercialicen este tipo de productos, deben tener un cuidado especial en su tratamiento, procesamiento y calidad y cumplir estrictamente las normas sanitarias en la materia. En segundo lugar, se reitera que el numeral 1 del artículo 14 del Decreto 616 de 2006 prohíbe adicionar lactosueros a la leche, estableciendo una obligación para los agentes económicos en la cadena de producción y comercialización de leche de abstenerse de ejecutar esta práctica.

Al agregar lactosuero a la leche, se modifican sus componentes originales, lo que reduce la cantidad de nutrientes en comparación con la leche que no ha sido alterada. Además de los posibles riesgos para la salud, esta práctica engaña a los consumidores y viola las normas de salud pública vigentes. Lo anterior guarda una especial relevancia pues, como se explicará, durante los últimos años han disminuido los volúmenes de venta de leche líquida en el país. Situación que afecta a todos los consumidores, en especial a los niños, toda vez que este producto aporta gran valor nutricional.

En este sentido y como fue citado en la resolución de apertura esta situación ya sido reconocida por la Superintendencia de Industria y Comercio en el estudio económico sectorial “ ANÁLISIS DEL SECTOR LÁCTEO EN COLOMBIA 2010-2020 ”, en el cual, entre otros temas, analizó la importancia nutricional de la leche y determinó la necesidad de velar por la calidad en su producción, acopio y comercialización. Así mismo, reconoció la importancia económica general del pago que la industria realiza al productor de la leche.

En efecto: “Seguín la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (ONUAA), la leche y los productos lácteos, debido a su alto contenido de proteína y grasa, tienen un enorme potencial para mejorar la nutrición de millones de personas en todo el mundo. Es así como, de acuerdo con la ONUAA (2021), un vaso de 250 ml de leche entera de vaca puede proporcionar a un niño, en un rango de edad entre 5 y 6 años, el 48,2% de las necesidades de proteína, el 9,6% de calorías y la cantidad suficiente de micronutrientes clave para su correcto crecimiento y desarrollo.

En Colombia, históricamente, la leche ha sido una de las bebidas más importantes de la dieta de las personas, por lo que, velar por su calidad, es uno de los factores de mayor relevancia. Asimismo, de su calidad, no sólo depende el resultado del resto de productos lácteos, sino que también funge como variable determinante para el pago que la industria realiza al productor de la leche.

En ese orden de ideas, y junto a los beneficios nutricionales previamente mencionados, es vital garantizar la debida producción, acopio y suministro del líquido por cada uno de los agentes participantes en el Sector Lácteo en el país.” [143] Adicionalmente debe considerarse que, la leche líquida sigue siendo uno de los productos más relevantes dentro de los bienes de consumo masivo.

Este producto se ubica como el segundo en términos de unidades compradas y el cuarto en cuanto al gasto destinado a este tipo de bienes. Además, lidera las preferencias de recompra dentro de la canasta de bienes de consumo masivo de alta rotación, alcanzando una penetración del 99% en los hogares del país [144]. Para el caso de la leche líquida, según cifras del estudio realizado por la firma Kantar [145], la tendencia de participación de las marcas propias [146] ha crecido tanto en valor como en volumen durante el periodo comprendido entre el primer trimestre de 2019 y el segundo del 2022, tal como se ilustra en la Gráfica No. 9.

Gráfica No. 9 Evolución de la participación del gasto en valor y volumen en leche líquida de marcas propias privadas y marcas comerciales para el periodo 2019-1 a 2022-2 Fuente: Kantar (2022). Tetra Pak. Leche líquida. En lo que respecta al volumen de venta de leche líquida en el país, este ha presentado una tendencia decreciente, pasando de 328,2 millones de litros en el primer trimestre de 2019 a 252,7 millones de litros en el segundo trimestre de 2022, lo cual representa una variación aproximada de -23%.

No obstante, al evaluar el cambio a nivel de marca privada y marca comercial es esta última la que se ha contraído en mayor medida, pues los volúmenes de venta han variado en -19,7% y -24,8%, respectivamente. Esto evidencia una afectación en el consumo de leche en el país, lo cual puede traducirse con el tiempo en problemas de salud para la sociedad.

La reducción en el aporte de calcio y vitamina D incrementa el riesgo de fracturas y puede contribuir al desarrollo de osteoporosis, considerada un problema de salud pública [147]. De lo expuesto anteriormente, es posible concluir que el mercado de leche líquida en Colombia ha experimentado importantes transformaciones en los últimos años.

Además, se destaca la variación en el consumo de este bien y el crecimiento de la participación de las marcas propias en comparación con las marcas comerciales. Esta dinámica refleja un cambio en las preferencias de los consumidores, quienes habitualmente priorizan factores como el precio. Es claro que la conducta de las empresas investigadas es significativa, ya que altera el mercado al comercializar un producto esencial y de consumo masivo que no cumple con sus características originales.

Esta práctica afecta tanto a los competidores que sí cumplen con la normativa vigente como a los consumidores, ya que, al tratarse de un producto de consumo masivo, la afectación se extiende a gran escala. 9.2. Sobre la competencia desleal por violación de normas En este punto del informe, la Delegatura procederá a exponer las razones particulares que permiten concluir que las sociedades GLORIA, LACTALIS, SABANALAC y HACIENDA SAN MATEO efectivamente habrían violado la prohibición prevista en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

Esta exposición se realizará en el siguiente orden. Primero, se procederá a desarrollar el concepto de violación de normas según los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Segundo, se describirán los elementos que deben concurrir para que se configure esta clase de acto de competencia desleal. Finalmente, se expondrán las razones particulares por las que en el presente caso los sujetos investigados efectivamente habrían incurrido en esta prohibición en particular. 9.2.1.

El acto de competencia desleal por violación de normas contenido en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 En esta sección la Delegatura examina la responsabilidad de las investigadas por la realización de actos de competencia desleal por violación de normas. Al respecto, el artículo 18 de la Ley 256 de 1996 dispone lo siguiente: “Artículo 18.

Violación de normas: Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. De la lectura de la norma transcrita se desprende que para que una conducta sea considerada como desleal se deben acreditar los siguientes elementos: (i) la infracción de normas jurídicas, (ii) la efectiva realización de una ventaja competitiva derivada de la infracción de las normas, y (iii) la significatividad de la ventaja competitiva eventualmente obtenida.

A continuación, se examinan cada uno de esos tres elementos. La Delegatura concluye en este primer aparte que las investigadas desarrollaron comportamientos orientados a materializar los tres supuestos de la norma antes señalados. 9.2.1.1. Participación de las investigadas en la infracción a normas del sector lechero Con respecto al primer supuesto del artículo 18 de la Ley 256 de 1996, la Delegatura ha comprobado que las investigadas incurrieron en infracciones al marco normativo del sector lechero.

Al respecto, se encuentra que GLORIA, LACTALIS, SABANALAC y HACIENDA SAN MATEO incurrieron en conductas contrarias a la prohibición contemplada en el literal a) del artículo 14 del Decreto 616 de 2006 [148] y el artículo 8 de la Resolución No. 2997 de 2007 del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL [149]. Esto debido a que los elementos probatorios presentados en este informe motivado, y examinados en su conjunto, permiten constatar que las investigadas adicionaron lactosuero a la leche que comercializan dentro del mercado colombiano. Dicha conclusión la respalda en los siguientes elementos probatorios: - El informe “ RESULTADOS DEL MUESTREO DE LECHE ENTERA, UAT (UHT) PARA EL ANÁLISIS DE CASEINOMACROPÉPTIDO (CMP) ” [150]. - El informe final sobre la línea base de Caseinomacropéptido (CMP) en leche cruda bovina en Colombia [151]. - La prueba por informe rendida por el INVIMA [152]. - El dictamen pericial y contradicción del mismo, rendido por <INFORMACIÓN RESERVADA> [153]. - El dictamen pericial rendido por <INFORMACIÓN RESERVADA> [154]. - El dictamen pericial y contradicción del mismo, rendido por <INFORMACIÓN RESERVADA> [155]. - El dictamen pericial rendido por <INFORMACIÓN RESERVADA> [156]. - El dictamen pericial y contradicción del mismo rendido por LUIS GONZALO SEQUEDA CASTAÑEDA [157]. - La declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA> funcionaria del INVIMA [158]. - La declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA> jefe de calidad de HACIENDA SAN MATEO [159]. - La declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA> gerente de Planta de SABANALAC [160]. - La declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA>BARRERO gerente Milk Collection de LACTALIS [161]. - La declaración de <INFORMACIÓN RESERVADA> jefe de la Zona Centro de Acopio de GLORIA [162].

Con fundamento en los elementos probatorios analizados de manera integral, la Delegatura comprobó que las empresas investigadas incurrieron en una conducta que contraviene la normativa vigente en Colombia, específicamente la prohibición de adicionar lactosuero a la leche, establecida para garantizar la calidad e inocuidad de este alimento.

Estos hallazgos confirman que las investigadas actuaron en contravención de lo dispuesto por el marco normativo, lo cual constituye una infracción a las disposiciones regulatorias aplicables al sector lácteo. Como se observó en el numeral 7 del presente informe motivado, la Delegatura desarrolló la construcción de un sistema indiciario con el fin de conocer el hecho indicado –la adición de lactosuero–, el cual no tuvo la posibilidad de percibir directamente a través de otro medio probatorio.

Para tal fin, la Delegatura acreditó, basándose en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, cuatro elementos esenciales para el análisis de la prueba indiciaria en el caso en concreto. Primero, la Delegatura logró constatar el hecho indicador o indicante, con fundamento en el informe “ RESULTADOS DEL MUESTREO DE LECHE ENTERA, UAT (UHT) PARA EL ANÁLISIS DE CASEINOMACROPÉPTIDO (CMP) ” [163], el informe final sobre la línea base de Caseinomacropéptido (CMP) en leche cruda bovina en Colombia [164] y la prueba por informe rendida por el INVIMA [165] entre otras pruebas enunciadas en el numeral 7 del presente informe motivado.

Este hecho indicador consistió en el hallazgo de altos niveles de CMP en los productos de las investigadas durante el periodo investigado. Segundo, las reglas de la lógica y la experiencia permitieron establecer que los altos niveles de CMP (hecho indicador) están directamente asociados a la adición de lactosuero, y no a otros factores como los mencionados por los agentes investigados durante el curso de la presente investigación administrativa.

Los dos aspectos señalados anteriormente se corroboraron en este informe motivado a partir de los siguientes elementos: a. Los altos niveles de CMP se pudieron determinar en razón a que, tanto el INVIMA como el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL, luego de desarrollar los estudios técnicos sobre la materia, coincidieron en establecer el valor de 30 µg/ml como el límite superior de control, lo que significa que cualquier valor de CMP superior a 30 µg/ml se considera fuera de los parámetros normales y es indicador de adición de lactosuero a la leche, sea cruda o higienizada. b. La Delegatura constató que el INVIMA, como máxima autoridad nacional técnica científica, desarrolla sus facultades para adelantar análisis sobre la leche en el país y sobre la idoneidad de sus pruebas para determinar la cantidad de CMP en la leche.

Para desarrollar esos análisis, el INVIMA realiza el procedimiento de análisis de cromatografía líquida acoplada a espectrometría de masas (LC-MS/MS) para la cuantificación del CMP en la leche. Sobre el particular, la Delegatura tuvo en cuenta consideraciones de expertos en la materia que acudieron al presente proceso administrativo a través de dictámenes periciales.

Los peritos afirmaron que la detección de CMP puede realizarse a través de diferentes metodologías, entre ellas la HPLC-MS/MS, la cual suele ser más precisa. En concreto, el perito <INFORMACIÓN RESERVADA> informó que la técnica cromatografía líquida acoplada a un detector de triple cuádruplo de masas (HPLC- MS/MS) –utilizada por el laboratorio del INVIMA– es una técnica válida para la detección de CMP en leche. c. El INVIMA practicó un análisis de cromatografía líquida acoplada a espectrometría de masas (LC-MS/MS) para la cuantificación del CMP en la leche sobre unas muestras de diferentes marcas de leche UAT tomadas en las visitas administrativas de inspección [166] que se llevaron a cabo de forma conjunta con esta Superintendencia los días 24 y 25 de febrero de 2020 d. Los resultados de los análisis de las muestras de los productos de las investigadas permitieron evidenciar que los productos de las investigadas contienen niveles que sobrepasan –con diferencia– la medida de referencia del contenido de CMP que debería tener la leche.

En este sentido, se resalta que se encuentra debidamente acreditado, de conformidad con las pruebas realizadas por la máxima autoridad nacional técnica científica en el área de su competencia [167], que las leches de las investigadas analizadas tienen niveles de CMP significativamente superiores al valor de referencia establecido por la misma autoridad competente. e. Luego de constatar los altos niveles de CMP en los productos de las investigadas, la Delegatura tuvo la posibilidad de desvirtuar que estos altos niveles se CMP, superiores a los valores de referencia, fueran causados por factores distintos a la adición de lactosuero.

Sobre el particular, se descartó un origen microbiológico debido a los altos estándares de calidad implementados por las empresas. Se desvirtuaron los argumentos relacionados con la falta de congelación de las muestras, ya que las condiciones de almacenamiento garantizaban la estabilidad del producto durante su vida útil. También se corroboró que el INVIMA realizó el proceso de recolección y análisis conforme a los estándares técnicos y normativos aplicables, sin irregularidades en el manejo de las muestras.

Además, las imprecisiones en el rotulado fueron calificadas como errores humanos no insuperables, sin afectar la validez de las pruebas, y se confirmó que las fechas de análisis eran consistentes con la trazabilidad requerida, lo que garantiza la fiabilidad de los resultados obtenidos. Tercero, se constataron dos indicios económicos fundamentales que establecen una relación de causalidad entre los altos niveles de CMP y la adición de lactosuero por parte de las investigadas.

Por una parte, las investigadas realizaron compras de lactosuero durante el periodo objeto de investigación, las cuales son incompatibles con el proceso regular de producción de leche. Además, no lograron justificar que dichas compras estuvieran destinadas a otros usos distintos de la producción de leche entera UAT. Esta conducta la soporta el indicio económico de volumen de compra de lactosueros de los agentes investigados [168].

En este punto es importante señalar que el indicio es aplicable a aquellas compañías respecto de las cuales se encontró probado que, para el periodo objeto de investigación tendrían inventario de lactosuero que no fue utilizado en otros productos lácteos o que no tendrían una justificación de su uso. En concreto estas empresas son GLORIA, LACTALIS y HACIENDASAN MATEO.

Por otra parte, la relación entre el precio de compra de la materia prima y el precio final de venta refuerza la hipótesis. Los márgenes observados son consistentes con la utilización de un insumo de menor costo, como el lactosuero, con el propósito de reducir los costos de producción [169]. Finalmente, el conjunto de elementos indiciarios, en línea con los demás elementos probatorios abordados en la presente actuación, permiten corroborar el hecho indicado, esto es, que, para el periodo examinado, las investigadas adicionaron lactosuero a sus productos de leche.

En ese orden de ideas, la Delegatura pudo comprobar, a partir de un racionamiento basado en pruebas indiciarias, que los agentes investigados habrían infringido la prohibición contemplada en el literal a) del artículo 14 del Decreto 616 de 2006 [170] y el artículo 8 de la Resolución No. 2997 de 2007 del MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL [171].

Es importante mencionar que, con fundamento en antecedentes de esta Superintendencia, no se requiere de un pronunciamiento previo de otras entidades para acreditar la posible infracción de las normas objeto de estudio [172]. Como se observará a continuación las infracciones a las normas antes mencionadas le habrían permitido a las investigadas obtener ventajas competitivas significativas frente a otros participantes en el mercado. 9.2.1.2.

La obtención de ventajas competitivas derivadas de la infracción a normas del sector lechero Como lo ha señalado la Superintendencia en anteriores oportunidades, no basta con la infracción de una norma jurídica para acreditar la existencia de un acto de competencia desleal. Además de esto, es necesario acreditar los demás supuestos establecidos en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996.

Sobre el particular, esta Superintendencia ha manifestado lo siguiente: “La competencia desleal no sanciona el hecho violatorio de la ley, sino la adquisición de una ventaja competitiva significativa dentro del mercado, como consecuencia de la violación de esta” [173]. La Delegatura pudo identificar que al añadir lactosuero dentro del proceso de producción de leche UHT, las sociedades investigadas habrían obtenido una ventaja competitiva con relación a las demás sociedades que participan dentro del mismo mercado.

La referida ventaja, se habría materializado en una disminución relevante en el costo del producto tal y como fue puesto en evidencia a través de la explicación dada en el Numeral 7.2.2. de este informe motivado. Lo anterior, en la medida en que les permitió a los sujetos investigados la posibilidad de (i) vender el producto a un menor precio y obtener ganancias por volumen o (ii) vender al mismo precio de una leche sin adulterar y obtener ganancias al ampliar el margen entre el costo y el precio de venta..

La anterior circunstancia, se acreditó conforme el indicio económico consistente en la diferencia entre el precio de compra de leche cruda y precio final de venta de leche UAT [174], en el que se encontró que las investigadas presentaron una proporción más baja del costo de materia prima en relación con el precio de venta de la leche entera UAT que comercializan, en comparación con otra empresa de características similares.

Considerando la importancia de la materia prima como componente del costo de la leche UAT, la proporción más baja de este costo en relación con el precio de venta tiene como consecuencia que las empresas investigadas presenten distribuciones de márgenes de ganancia [175] más favorables en comparación con otros agentes en el mercado. Esto fue comprobado por la Delegatura en el análisis de las distribuciones de márgenes de ganancia de distintas marcas de leche entera UAT.

Este ejercicio permitió constatar que la mediana del margen de ganancia de una empresa distinta a las investigadas –con bajos niveles de CMP como es el caso de EL RECREO– es la más baja entre todas las empresas analizadas. Además, el margen máximo alcanzado por una empresa como EL RECREO está por debajo del margen de ganancia atípico más bajo registrado por HACIENDA SAN MATEO y también por debajo de las medianas de SABANALAC y LACTALIS.

Mientras GLORIA, HACIENDA SAN MATEO, SABANALAC y LACTALIS exhiben distribuciones más amplias y márgenes de ganancia significativamente más altos en varios puntos de sus distribuciones, la menor variabilidad de una empresa como EL RECREO destaca su posición limitada en términos de ganancia potencial. Gráfica No. 10. Margen de ganancia para GLORIA, SABANALAC, LACTALIS, HACIENDA SAN MATEO y EL RECREO. 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Elaboración Delegatura con base en expediente [176] Las empresas investigadas, que presentan márgenes de ganancia más favorables en comparación con empresas con bajos niveles de CMP –como EL RECREO – cuentan con una mayor capacidad para adoptar estrategias de precios más agresivas.

Algo menos viable para empresas competidoras como EL RECREO debido a sus márgenes más bajos. Estos márgenes más favorables podrían proporcionar a las empresas investigadas recursos adicionales que pueden ser destinados a obtener ventajas competitivas mediante inversiones en áreas clave como innovación, marketing o distribución, fortaleciendo aún más su posición en el mercado.

Además, esta ventaja en los márgenes otorga a las empresas investigadas una mayor resiliencia frente a fluctuaciones de costos, representando un beneficio adicional en términos de sostenibilidad a largo plazo. 9.2.1.3. Significatividad de las ventajas competitivas derivadas de la infracción a normas del sector lechero Además de examinar los elementos que configuran las ventajas competitivas y las razones por las que se evidenciarían estos elementos en el caso objeto de estudio, en este aparte la Delegatura expondrá por qué en esta actuación las ventajas obtenidas por los agentes infractores de normas en el mercado son significativas.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia destacó que para la existencia del elemento de significatividad el agente de mercado que se aproveche de la trasgresión de la norma respectiva se debe beneficiar de forma especial frente a los demás participantes: “La significatividad, como tercer presupuesto del acto de competencia desleal bajo estudio, alude a que la alteración del plano de igualdad que obtiene el comerciante o interviniente en el mercado con la conculcación del respectivo precepto sea importante o trascendental, esto es, que se vea favorecido de forma especial teniendo en cuenta el punto de partida de los competidores” [177] (Subrayado y resaltado fuera de texto).

Sobre este mismo punto la doctrina ha manifestado que la significatividad de la ventaja competitiva está determinada por el desequilibrio en el trato entre quienes concurren al mercado en el marco de la legalidad y aquellos que lo hacen incumpliendo la normativa: “En segundo lugar, concurrente con esa ventaja competitiva, no basta con que la misma en sí sea una realidad, sino que se exige por la ley que sea significativa, lo que abre el segundo interrogante, si bien parece que habrá que interpretarla en el sentido de lo razonable, a saber, que produzca efectos.

En este caso lo que debe es provocar una desigualdad de trato entre quienes concurren, esto es, un desequilibrio de beneficios entre quien actúa en el marco de la legalidad y recibe sus compensaciones al respecto, y quien lo hace al margen de la misma, obteniendo de este modo muchos más frutos que el primero. Resulta, sin embargo, cuanto menos complejo cuantificar el grado de suficiencia para integrar el tipo de deslealtad, precisamente por el carácter subjetivo que la misma puede comportar.

De ahí parece más razonable entender que la ventaja será suficientemente significativa siempre que genere el desequilibrio anteriormente expuesto, sin que, a estos efectos, sea imprescindible que se produzca un grave desequilibrio, y bastando con un aprovechamiento por trasgresión de la legalidad” [178] (Subrayado y resaltado fuera del texto original).

El análisis de la significatividad también se ha centrado en el efecto que tiene la infracción de la norma en el mercado. De esta forma, la vulneración será significativa si se ha generado un cambio en las decisiones del consumidor por, entre otros aspectos, la posibilidad de “ofrecer mejores precios, mejor servicio, condiciones comerciales más favorables o el ejercicio de una actividad sin encontrarse autorizado o prohibida para los competidores” [179].

La capacidad para fijar ilegítimamente variables como precios y cantidades puede resultar en la disminución de la cuota de mercado de todos los agentes que cumplen con las normas, y en casos extremos, puede obligar a los agentes que cumplen con las normas a cesar operaciones. Esto afecta negativamente la competencia al aumentar la concentración en los mercados.

Las posturas antes mencionadas permiten enunciar algunos criterios para determinar si las ventajas competitivas son significativas. Primero, el carácter trascendental de la ventaja o el favorecimiento especial que esta promueve. Segundo, la desigualdad en el trato entre los competidores que genera un mayor aprovechamiento de quien se comporta al margen de la legalidad.

Finalmente, la obtención ilegítima de un atractivo o preferencia especial frente las posibilidades de los demás competidores. Sobre esta base, a continuación se destacarán los elementos que darían cuenta de la significatividad de las ventajas competitivas que habrían obtenido las investigadas por haber contribuido en el incumplimiento de las normas del sector lechero en Colombia.

Para acreditar la significatividad de la ventaja competitiva obtenida por las investigadas en el caso en concreto, es importante tener en cuenta que, según el estudio realizado por la firma Kantar [180], el incremento en la participación de las marcas propias como opción de consumo de productos en general (no solo de leche líquida), se evidencia también en el hecho que este tipo de marcas, las cuales se encuentran en grandes superficies y discounters, se han vuelto más importantes en la decisión de compra de los colombianos, ya que su participación en la canasta familiar ha pasado del 2% al 8% [181].

Si bien, las alternativas de marcas comercializadas son variadas, encontrando dentro de las que más facturaron en 2023 a COLANTA, ALPINA, ALQUERÍA, POMAR y COOLECHERA [182], se debe tener presente que las marcas comerciales han ido perdiendo terreno en las compras de los hogares colombianos, pues el promedio de marcas comerciales que los hogares en Colombia compraban para 2013 era de 78%, y pasó a ser de 69% en 2021 [183].

Dicha pérdida de presencia de marcas comerciales en los hogares colombianos puede ser el resultado de cambios en el comportamiento del consumidor, quienes basan sus decisiones de compra en factores como el precio de los artículos que deciden adquirir. Es así, como a partir de la información recolectada por el informe [184] se estableció que marcas comerciales de leche como COLANTA y ALPINA han disminuido su participación de mercado.

COLANTA pasó de 17,8% en el primer bimestre de 2019 a un 13,1% en el segundo bimestre de 2022, mientras que ALPINA redujo su participación del 5,7% al 3,5% para los mismos periodos. En contraste, otras marcas propias, como LATTI, han incrementado su participación, pasando del 13,7% al 22,4%. El análisis evidencia una clara tendencia de crecimiento de las marcas propias en el mercado colombiano, especialmente en el sector lácteo, reflejando un cambio significativo en los hábitos de consumo.

A pesar de la presencia de marcas comerciales consolidadas como COLANTA y ALPINA, estas han experimentado una pérdida progresiva de participación en el mercado, lo que sugiere que los consumidores están priorizando factores como el precio y la accesibilidad en sus decisiones de compra. El precio en este punto es relevante toda vez que se vuelve esa ventaja adquirida por las investigadas respecto de sus competidores.

Pues al disminuir sus costos de producción adicionando lactosuero tuvieron la posibilidad de fijar precios más bajos. Situación que no les permitiría a las demás empresas del mercado competidores competir en igualdad de condiciones. En conclusión, la conducta de las investigadas les permitiría competir de forma desigual frente a sus competidores, pues tuvieron la posibilidad de vender el producto a un menor precio y obtener ganancias por volumen o vender al mismo precio de una leche sin adulterar y obtener ganancias al ampliar el margen entre el costo y el precio de venta, vulnerando así el principio par conditio concurrentium.

En vista de todo lo anterior, la Delegatura concluye que en el presente caso las sociedades GLORIA, LACTALIS, SABANALAC y HACIENDA SAN MATEO incurrieron en el acto de competencia desleal de violación de normas, previsto en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996. 9.3. Sobre la competencia desleal por actos de engaño En este punto, se procederá a discriminar las razones que permiten concluir que las sociedades GLORIA, LACTALIS, SABANALAC y HACIENDA SAN MATEO también habrían incurrido en el acto desleal de engaño previsto en el artículo 11 de la ley 256 de 1996.

Inicialmente, se procederá a explicar en qué consiste el acto desleal de engaño y posteriormente se señalarán los elementos de prueba que permiten concluir que las investigadas incurrieron en esta conducta. El artículo 11 de la ley 256 de 1996, dispone lo siguiente: “En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 19942 se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.” [185] Como puede evidenciarse en el segundo inciso de la norma citada, existe una presunción de la comisión del acto desleal, la cual concurre si se encuentran probados uno o algunos de los presupuestos que señala esta disposición. En este sentido el hecho base, del cual parte la presunción, y que por tal razón constituye el supuesto a ser probado, consiste en demostrar: - Que el investigado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, que por las circunstancias en que fueron realizadas, “pudieren inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”, o - Que el investigado omitió difundir indicaciones o aseveraciones verdaderas, que por las circunstancias en que fueron omitidas, “pudieren inducir al público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos”, o - Que el investigado ejecutó cualquier otro tipo de práctica, que por las circunstancias en que fue realizada, es o puede ser susceptible de inducir a error al público al que se dirige o alcanza.

En este sentido, se puede concluir que, según el inciso 2 del artículo 11 mencionado, el engaño consiste en dar una imagen falsa del producto al consumidor, haciéndole creer que tiene características, propiedades u origen diferentes a los reales. Con base en esto, si se prueba el hecho que da origen a la presunción, se puede concluir que se ha cometido el acto de engaño. En esta investigación, se encontró probado que las leches respecto de las cuales se hizo un análisis de CMP producidas por GLORIA, LACTALIS, SABANALAC y HACIENDA SAN MATEO fueron adicionadas con lactosuero.

A su vez, se encontró probado lo que de conformidad con la norma sería el hecho que da origen a la presunción esto es que, las empresas investigadas difundieron información errónea sobre las características de las leches que produjeron a través de los empaques de sus productos. En primer lugar, se tiene que las investigadas en sus escritos de descargos [186] manifestaron abiertamente que, en los empaques de las leches, bien sea en su tabla nutricional o en su imagen, no se indica el contenido de CMP y/o lactosuero que contienen sus productos.

Entonces resulta claro que por un lado las investigadas niegan la adición de lactosuero y por otro confirman que no señalan en sus productos el contenido de CMP y/o lactosuero que estos contienen. Al respecto debe tenerse en cuenta que en este punto del informe ya se han descrito los medios probatorios que acreditan que GLORIA, LACTALIS, SABANALAC y HACIENDA SAN MATEO adicionaron lactosuero en las leches UAT que producen y que fueron analizadas por el INVIMA.

Sobre este punto se resalta que la Delegatura cuenta con evidencia adicional que permite concluir que las investigadas no le indican al consumidor el contenido de CMP y/o lactosuero que contienen sus productos. Al respecto se presentan las imágenes tomadas de algunas de las muestras que fueron analizadas por el INVIMA: Tabla No. 7. Imágenes de los empaques de las investigadas Investigada / Marca Código de muestra Resultado CMP Tabla nutricional Imagen del producto GLORIA Medalla de Oro [187] 1 160,4 SABANALAC Latti [188] 16 101,3 LACTALIS PARMALAT [189] 9 126,1 HACIENDA SAN MATEO Alkosto [190] 14 168,9 Fuente: elaboración SIC.

De manera que, con los elementos probatorios obrantes en el expediente es posible concluir que las investigadas engañaron de manera significativa a los consumidores sobre las características de los productos que ofrecían, pues no señalaron el contenido de CMP el cual conforme a lo explicado en este informe y al dato señalado en la tabla anterior superan considerablemente el valor de referencia, y tampoco indicaron el nivel de lactosuero que contenían sus productos.

Es claro que esta circunstancia permitiría que los consumidores incurrieran en error, pues aquellos que buscan el producto leche UAT al ver un empaque que no contiene algún señalamiento de otro ingrediente y que en su tabla nutricional tampoco indique que contiene CMP o lactosuero creerá erróneamente que está adquiriendo una leche UAT cuando en realidad estaría adquiriendo un producto que no es leche.

Esto bajo el entendido que de conformidad con el artículo 3o del Decreto 616 de 2006 la leche es “Es el producto de la secreción mamaria normal de animales bovinos, bufalinos y caprinos lecheros sanos, obtenida mediante uno o más ordeños completos, sin ningún tipo de adición, destinada al consumo en forma de leche líquida o a elaboración posterior”.

(negrilla fuera de texto) En estos términos la Delegatura encuentra que el hecho que GLORIA, LACTALIS, HACIENDA SAN MATEO y SABANALAC comercializaron leche entera UAT sin describir en su empaque y/o tabla nutricional que este producto fue adicionado con lactosuero. En este sentido se encuentra probado que las investigadas incurrieron en la conducta de engaño, contemplada en el artículo 11 de la Ley 256 de 1996. 10.

RECOMENDACIÓN En consideración de todo lo expuesto, la Delegatura encontró acreditado que GLORIA COLOMBIA S.A.S., LACTALIS COLOMBIA S.A.S., SABANALAC S.A. y COMPAÑIA PROCESADORA Y DISTRIBUIDORA DE LACTEOS LTDA incurrieron en los comportamientos desleales descritos en los artículos 11 y 18 de la Ley 256 de 1996, en la modalidad de responsabilidad prevista en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 respectivamente.

En consecuencia, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio declarar administrativamente responsable y sancionar a las siguientes personas jurídicas: - GLORIA COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 830.507.278-9 - LACTALIS COLOMBIA S.A.S., identificada con NIT 800.245.795-0 - SABANALAC S.A., identificada con NIT. 860.512.466-6 - COMPAÑIA PROCESADORA Y DISTRIBUIDORA DE LACTEOS LTDA, identificada con NIT. 860.043.347-5 Atentamente, INGRID SORAYA ORTIZ BAQUERO La Superintendente Delegada para la Protección de la Competencia <