Art�culo _Hlk27037478 _Hlk27037882 NF NF6 NF9 NF40 NF100 NF243 INFORME MOTIVADO NO. 288979 DE 2019 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 17-288979 Caso “CLORO-SODA” 2019 EQUIPO RESPONSABLE: JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Delegado para la Protección de la Competencia FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Asesor Delegatura para la Protección de la Competencia FELIPE ALFONSO CÁRDENAS QUINTERO Coordinador del Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia María Elisa Bohórquez Castilla Juan Sebastián Villanueva Ortega Ricardo Ernesto Arévalo Benítez Karen Viviana Suárez Ruíz María Paz Vesga Rodríguez Jineth Dayana Araujo Ponce Paola Andrea Jaramillo Costilla María Camila Mariño Gómez Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia CONTENIDO
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 6
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 7
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS 9
4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 9 4.1. BRINSA 9
4.2. ARGUMENTOS COMUNES DE LAS PERSONAS NATURALES VINCULADAS A BRINSA 9 4.3. QUIMPAC 10 4.3.1. Defensas sobre las imputaciones de repartición de mercados y acuerdo de precios en el mercado del cloro y sus derivados 10 4.3.2. Defensas sobre la imputación relacionada con el mercado de la soda cáustica 12
4.4. PERSONAS NATURALES VINCULADAS A QUIMPAC 13 4.4.1. Defensas sobre las imputaciones de repartición de mercados y acuerdo de precios en el mercado del cloro y sus derivados 13 4.4.2. Defensas sobre la imputación relacionada con el mercado de la soda cáustica. 14 4.4.3. Defensas comunes de los investigados 16 4.5. MEXICHEM 17
4.6. LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM) 18
4.7. ARGUMENTOS COMUNES DE MEXICHEM Y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM) 19 4.7.1. Caducidad y pérdida de la facultad sancionatoria de la Superintendencia 19 4.7.2. Violación del debido proceso por insuficiente motivación en la imputación de cargos 19 4.7.3. Sobre la decisión autónoma de salir del mercado por parte de MEXICHEM 20 4.7.4.
Sobre el alquiler del tanque de almacenamiento de MEXICHEM 20 4.8. TRICHEM, MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos) y GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de logística de TRICHEM) 20
5. CONSIDERACIONES PREVIAS 21 5.1. Consideraciones sobre la valoración probatoria de las declaraciones y/o ratificaciones rendidas en el transcurso de la actuación administrativa 21 5.2. Consideraciones relacionadas con la impugnación de los documentos aportados por BRINSA 28 5.3. Consideraciones sobre la falta de motivación de la Resolución No. 6059 de 2019 29 6.
Caracterización del producto y zona geográfica afectada 31 6.1. Consideraciones relacionadas con la segmentación natural del mercado del cloro y sus derivados 31 6.2. Consideraciones relacionadas con la significatividad de la conducta imputada a BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM. 32 6.3. Consideraciones relacionadas con el análisis de precios del cloro 36 6.4.
Caracterización de los productos y su afectación geográfica 37 6.4.1. Cloro líquido en Colombia 38 6.4.2. Soda cáustica en Colombia. 48 6.5. Conclusiones del mercado relevante 55
7. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS 56 7.1. Descripción general de los comportamientos anticompetitivos adelantados por BRINSA y QUIMPAC en relación con los clientes directos de cloro, ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio 57 7.2. Objeto de las conductas adelantadas por BRINSA y QUIMPAC 57 7.3. Funcionamiento del acuerdo 59 7.4. La duración en el tiempo de la repartición de clientes directos de cloro entre BRINSA y QUIMPAC 87 7.5.
Consideraciones relacionadas con los argumentos de defensa presentados por los investigados 92 7.5.1. Argumentos presentados por QUIMPAC 92 7.5.2. Argumentos de las personas naturales vinculadas a QUIMPAC 94 7.6. Consideraciones sobre la repartición de distribuidores de cloro y sus derivados y la fijación de precios 94 7.6.1. Sobre la asignación de distribuidores de cloro y sus derivados entre BRINSA y QUIMPAC 95 7.6.2.
Sobre la fijación de precios del cloro y sus derivados por parte de BRINSA y QUIMPAC a los clientes finales 97 7.6.3. De la duración de los acuerdos de repartición de distribuidores y fijación del precio final del cloro y sus derivados 100 7.7. Descripción general de los comportamientos anticompetitivos adelantados por BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en relación con la soda cáustica 101 7.7.1.
Objeto y contenido del acuerdo entre BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM 101 7.7.2. Esquema de funcionamiento y ejecución de los compromisos en el mercado de soda cáustica 118 7.7.3. Duración de los comportamientos anticompetitivos desplegados por BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en relación con la soda cáustica 145 7.8. Consideraciones relacionadas con los argumentos de defensa presentados por los investigados 150 7.8.1.
Argumentos presentados por QUIMPAC 151 7.8.2. Personas naturales vinculadas a QUIMPAC 152 7.8.3. MEXICHEM 153 7.8.4 LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM) 154
8. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS 154 8.1. Responsabilidad de BRINSA y QUIMPAC en el mercado del cloro y sus derivados 154 8.1.1. Normativa aplicable 155 8.1.2. Caso concreto 155 8.2. Responsabilidad de BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en el mercado de la soda cáustica 156 8.2.1. Normativa aplicable 157 8.2.2. Caso concreto 157
8.3. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS 158 8.3.1. Normativa aplicable 158 8.3.2. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a BRINSA 158 8.3.3. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a QUIMPAC 162 8.3.4. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a TRICHEM 164 8.3.5. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a MEXICHEM 165 9.
RECOMENDACIÓN 166 INFORME MOTIVADO Radicación: 17-288979 Referencia: Investigación por prácticas restrictivas de la libre competencia económica. Conductas investigadas: - Numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Numeral 3o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Artículo 1 o de la Ley 155 de 1959. Investigados: Agentes del mercado: BRINSA S.A. (en adelante BRINSA ) y QUIMPAC DE COLOMBIA S.A. (en adelante QUIMPAC ) fueron investigadas para determinar si incurrieron en los acuerdos descritos en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
La imputación correspondiente está relacionada en los artículos PRIMERO y SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución No. 6059 del 18 de marzo de 2019. BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM DERIVADOS COLOMBIA S.A. (en adelante MEXICHEM ) y TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante TRICHEM ) fueron investigadas para determinar si infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 o de la Ley 155 de 1959.
La imputación correspondiente está relacionada en el artículo TERCERO de la parte resolutiva de la Resolución No. 6059 del 18 de marzo de 2019. Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado investigados: Las personas naturales relacionadas en la tabla que se presenta a continuación fueron investigadas para determinar si habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las actuaciones anticompetitivas imputadas a los referidos agentes del mercado.
El fundamento de la imputación contra las personas naturales se encuentra en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Las personas naturales investigadas son las siguientes: Tabla. Personas naturales investigadas Nombre Cargo Periodo JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO Gerente General de BRINSA 2013 - 2016 JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI Gerente de la Unidad Estratégica del Negocio (en adelante UEN) de industria de BRINSA 2012 - Actual LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA Directora de ventas de la UEN de industria de BRINSA 1998 – Actual GUILLIANA QUEVEDO CRUZ Directora de ventas de la UEN de industria de BRINSA 1997 - Actual GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO Directora de ventas de la UEN de industria de BRINSA 2009 – Actual FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA Jefe de ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA 2002 – 2014 MAURICIO MEJÍA PARDO Gerente General de QUIMPAC 2002 – Actual ANDRÉS HOLGUÍN SARDI Gerente Comercial de QUIMPAC 2011– Actual ISABEL CRISTINA PRADO OTERO Coordinadora del servicio al cliente de QUIMPAC 1992 – Actual ANDRÉS CORAL CARVAJAL Gerente logístico de QUIMPAC 1992 – Actual LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM 1987 – Actual MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos Oct. 2010 – 2015 GIOVANNI RATTALINO BORDA Director de logística de TRICHEM 2014 – Actual Este documento constituye el informe motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia al Superintendente de Industria y Comercio dentro de la presente investigación.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Esta actuación administrativa inició con ocasión de la solicitud que BRINSA realizó ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia con el fin de ingresar al Programa de Beneficios por Colaboración (en adelante, PBC ), de conformidad con el artículo 2.2.2.29.2.3 del Decreto 1074 de 2015, modificado por el Decreto 1523 de 2015 [1].
Para el efecto, BRINSA aceptó su participación en la ejecución de conductas violatorias del régimen de protección de la libre competencia económica en el “mercado del cloro, el ácido clorhídrico, el hipoclorito de sodio y la soda cáustica”, y suministró información en los términos previstos en el numeral segundo del artículo en cita. Teniendo en cuenta lo anterior, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia certificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 2.2.2.29.2.3 del Decreto 1074 de 2015, modificado por el Decreto 1523 de 2015, y registró a BRINSA como el primer solicitante de ingreso al PBC.
Posteriormente, cumplidos los requisitos establecidos en la normativa aplicable, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia celebró con BRINSA el respectivo Convenio de Beneficios por Colaboración. Por otro lado, en agosto y noviembre de 2017 la Delegatura realizó visitas administrativas de inspección en las instalaciones de BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM, entre otros, con el objeto de recaudar información relacionada con la actividad económica que desarrollan dichas compañías en el mercado.
Posteriormente, mediante memorando radicado con el No. 17-288979-96 del 13 de junio de 2018 [2], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó la apertura de una averiguación preliminar. Su objeto consistía en establecer si existía evidencia que diera cuenta de la necesidad de dar inicio a una investigación formal contra BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM por la comisión de conductas contrarias al régimen de protección de la libre competencia económica.
Finalmente, mediante memorandos internos radicados con los Nos. 17-183350-14 del 13 de junio de 2018 [3], 17-183350-23 del 13 de diciembre de 2018 [4] y 17-183350-24 del 13 de diciembre de 2018 [5], el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ordenó trasladar las evidencias contenidas en el expediente radicado con el No. 17-183350 (contentivo del PBC ) para su efectiva incorporación al expediente de radicado No. 17-288979 (contentivo de la presente investigación).
Esta actuación estuvo fundada en el artículo 2.2.2.29.4.4. del Decreto 1523 de 2015 y es coherente con la manera en que la Delegatura ha actuado en todos los procesos administrativos sancionatorios que han contado con la participación previa de un delator que se acoge al PBC. Es importante anotar, sobre este particular, que la descrita forma de actuar ha sido avalada por las autoridades jurisdiccionales en sede de tutela.
2. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS La imputación relevante para este caso se formuló mediante la Resolución No. 6059 del 18 de marzo de 2019 [6]. En ese acto administrativo la Delegatura caracterizó los productos objeto de la presente investigación: el cloro, sus derivados y la soda cáustica. Para ello, resaltó tres aspectos de ese mercado que son relevantes para este caso.
En primer lugar, indicó que en el país la producción de cloro y soda cáustica ha estado concentrada en dos plantas de cloro-soda que son propiedad de BRINSA y QUIMPAC. La planta de BRINSA se encuentra ubicada en el municipio de Cajicá (Cundinamarca) y la de QUIMPAC en el municipio de Palmira (Valle del Cauca). En segundo lugar, explicó que la producción de cloro y soda cáustica se efectúa de manera simultánea mediante un proceso denominado electrólisis.
Se trata de un proceso electroquímico que a partir de la salmuera (sal disuelta en agua) genera 3 (tres) distintos productos: cloro gaseoso, soda cáustica e hidrógeno. En tercer lugar, puntualizó que el mercado del cloro es superavitario mientras que el de la soda cáustica es deficitario. Esto significa que la producción nacional de cloro, proveída por BRINSA y QUIMPAC, supera la demanda del producto, mientras que la soda cáustica producida por BRINSA y QUIMPAC no es suficiente para cubrir la demanda de ese producto.
Con fundamento en la descrita caracterización del mercado, la Delegatura formuló las tres imputaciones analizadas en este caso. En primer lugar, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra BRINSA y QUIMPAC con fundamento en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Para ello afirmó que las investigadas habrían coordinado su comportamiento en relación con los distribuidores encargados de la comercialización de cloro, ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio.
Esa coordinación habría tenido lugar de dos formas. La primera habría consistido en un acuerdo entre BRINSA y QUIMPAC para abstenerse de ofrecer sus productos a los distribuidores de su competidor. La segunda se habría materializado mediante un acuerdo sobre los precios a los que sus distribuidores podrían ofrecer los productos en cuestión. En segundo lugar, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra BRINSA y QUIMPAC con base en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Con ese fin afirmó que, entre 2012 y finales del mes de diciembre de 2014, se habrían repartido los clientes de cloro y sus derivados que atendían directamente, en especial las empresas operadoras de acueductos en varios municipios del país. Para efectos de materializar dicha repartición, BRINSA y QUIMPAC habrían fijado de manera concertada los precios que ofrecerían a cada uno de los clientes sobre los que recayó esa dinámica.
Finalmente, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM con sustento en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Esa imputación estuvo fundada en un conjunto de comportamientos que las investigadas habrían ejecutado de manera coordinada en el mercado de la importación, distribución y comercialización de soda cáustica al menos hasta el mes de agosto de 2015.
Su objetivo habría sido reducir las presiones competitivas derivadas de la rivalidad en el mercado con el fin de mejorar sus márgenes. Según se indicó en la resolución de apertura, las conductas en cuestión habrían consistido en lo siguiente: (i) MEXICHEM dejaría de importar y comercializar en el mercado colombiano soda cáustica líquida. MEXICHEM adquiría ese producto en México mediante compras que realizaba a su matriz, MEXICHEM S.A.B. de C.V. (ii) La soda cáustica que antes compraba MEXICHEM a su matriz de México ahora sería comprada por TRICON ENERGY INC. (en adelante TRICON ) que, a su vez, es la matriz de TRICHEM.
(iii) BRINSA y TRICHEM importarían soda cáustica únicamente a través de TRICON. (iv) BRINSA y TRICHEM utilizarían la infraestructura de MEXICHEM y de QUIMPAC para la importación de la soda cáustica líquida y su posterior comercialización en el mercado colombiano. Esa utilización se materializaría mediante el arriendo de los tanques de almacenamiento de soda e instalaciones conexas de MEXICHEM y de QUIMPAC.
(v) BRINSA y TRICHEM, que continuarían en el mercado colombiano de la importación y comercialización de soda cáustica líquida, se repartirían la demanda de ese producto que antes atendía MEXICHEM. Precisadas las imputaciones contra los agentes de mercado investigados, la Delegatura individualizó la responsabilidad administrativa de las personas naturales investigadas.
Para ello refirió los elementos de prueba que justificaban la imputación contra cada una de esas personas. En resumen, afirmó que todas ellas, sobre la base de su comportamiento particular, habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas imputadas a los agentes del mercado.
3. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS MAURICIO MEJÍA PARDO [7], ANDRÉS HOLGUÍN SARDI [8], ANDRÉS CORAL CARVAJAL [9], ISABEL CRISTINA PRADO OTER [10], TRICHEM [11], MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO [12] y GIOVANNI RATTALINO BORDA [13] ofrecieron garantías con fundamento en el inciso 4 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009.
Su propósito era asumir unos compromisos para que se diera por terminada de manera anticipada la presente investigación. El Superintendente de Industria y Comercio no aceptó las garantías presentadas por los investigados.
4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este acápite se compendian los argumentos de defensa que presentaron los investigados. Incluye los expuestos en sus descargos y los que alegaron durante la audiencia realizada por mandato del inciso tercero del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [14].
4.1. BRINSA BRINSA afirmó que otorgó la colaboración que de ella se exigía con fundamento en el PBC. Adujo que, para ese fin, suministró elementos que dieron cuenta de la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica en el mercado del cloro y sus derivados –ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio– y en el de la soda cáustica.
4.2. ARGUMENTOS COMUNES DE LAS PERSONAS NATURALES VINCULADAS A BRINSA Los investigados JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO (Gerente General de BRINSA para la época de los hechos), JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de industria de BRINSA ), LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora de Ventas de la UEN de industria de BRINSA ), GUILLIANA QUEVEDO CRUZ (Directora de Ventas de la UEN de industria de BRINSA ), GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO (Directora de Ventas de la UEN de industria de BRINSA ) y FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA para la época de los hechos) expresaron su firme interés de adherirse al Convenio de Colaboración suscrito por BRINSA.
Para ello afirmaron que cumplirían con todos los deberes y obligaciones pactados en el convenio, entre los que se encuentran el suministro de información, la identificación de los participantes y la presentación de todos los elementos probatorios que permitan esclarecer los hechos objeto de la presente investigación. Así mismo, aseveraron que no incurrieron en ninguna de las causales que dan lugar a la pérdida de los beneficios adquiridos en el marco del PBC. 4.3.
QUIMPAC A continuación se presenta la versión de la investigada respecto de las imputaciones formuladas en este caso. 4.3.1. Defensas sobre las imputaciones de repartición de mercados y acuerdo de precios en el mercado del cloro y sus derivados a. El mercado del cloro y sus derivados tiene una segmentación natural por regiones que no obedece a una coordinación entre BRINSA y QUIMPAC.
Esa segmentación está causada porque el transporte de cloro a través de distancias largas es muy costoso y genera riesgos considerables, lo que impacta la rentabilidad de la comercialización del cloro. No debe considerarse como sospechoso, entonces, que las investigadas suministraran el producto a los acueductos que geográficamente se encontraban en los municipios aledaños a sus plantas de producción. Esta alegación está soportada en un dictamen pericial que QUIMPAC aportó. En ese trabajo se sostuvo que un mercado que se caracteriza por poseer altos costos de transporte y de riesgo puede llevar a que bienes idénticos terminen siendo diferenciados como resultado de la distante localización entre las empresas.
Esto conduciría a un escenario menos competitivo que el presentado en un contexto sin diferenciación geográfica. La conclusión del dictamen, sobre esa base, es que “la situación 'precios altos' surge como resultado de un ambiente competitivo y no cooperativo entre empresas y constituye una explicación radicalmente distinta a aquella que sostiene que los precios altos observados en el mercado son necesariamente un síntoma de un acuerdo cooperativo (colusión)” [15]. b. Existen varias iniciativas legislativas de carácter nacional e internacional encaminadas a erradicar el uso del mercurio en la producción de cloro.
A nivel nacional se expidió la Ley 1658 de 2013, que impuso una prohibición del uso del mercurio en todos los procesos industriales y productivos. A nivel internacional se suscribió el “CONVENIO DE MINAMATA SOBRE MERCURIO”, aprobado por la Ley 1892 de 2018. Estas iniciativas han tenido un efecto en el mercado colombiano. De un lado, la demanda de los acueductos ha migrado hacia el cloro producido con tecnología de membrana, que no emplea mercurio.
Del otro, se generó un aumento en la producción de cloro a través de ese nuevo método. Ante esa situación, QUIMPAC acogió esa tecnología en su nueva planta de producción, que comenzó a operar en el último trimestre de 2012, lo que la llevó a replantear su estrategia comercial para efectos de atender las nuevas expectativas de los clientes del producto. c. La imputación adolece de considerables falencias probatorias y, por lo tanto, supone un desconocimiento de la presunción de inocencia de los investigados.
En primer lugar, las declaraciones de los funcionarios de BRINSA no son creíbles. Fueron de oídas, resultaron contradictorias entre sí y, además, los declarantes son sospechosos por el interés personal que tienen en el resultado del proceso debido a su participación en el PBC. En segundo lugar, varios de los documentos que hacen parte del acervo probatorio fueron elaborados por un tercero ajeno a QUIMPAC.
Por esa razón los desconoció con fundamento en el artículo 272 del Código General del Proceso. En tercer lugar, no hay pruebas directas de la existencia del acuerdo entre los años 2005 y 2012. Ese es un indicador de que el acuerdo investigado no existió durante el período que la Delegatura señaló en su imputación. Finalmente, la acusación de que el acuerdo anticompetitivo continuó hasta finales del mes de diciembre de 2014 carece de fundamento.
Así debe concluirse porque JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de industria de BRINSA ) afirmó que el acuerdo entre BRINSA y QUIMPAC terminó en el mes de marzo del año 2014. Con esos fundamentos probatorios no es posible formular una acusación ni mucho menos imponer una sanción. Esto es así porque la garantía del artículo 29 constitucional obliga al Estado a desvirtuar la inocencia que se presume del investigado, para lo cual debe contar con pruebas que acrediten más allá de toda duda razonable la existencia de la conducta imputada. d. La relación comercial que tuvieron QUIMPAC y BRINSA para que esta pudiera suministrar cloro a (Información reservada) no correspondió a un acuerdo anticompetitivo.
BRINSA adquirió el producto de QUIMPAC debido a que enfrentaba dificultades por el cambio de su planta, lo que le impidió contar con el volumen de producción y con la capacidad logística para suministrar el producto en la región donde operaba (Información reservada). En consecuencia, la cadena de correos electrónicos cruzados entre funcionarios de QUIMPAC y BRINSA en el periodo comprendido entre el 24 y el 27 de diciembre de 2014 no puede considerarse como prueba del acuerdo imputado.
Esas comunicaciones simplemente versaron sobre la negociación legítima de compra de cloro entre BRINSA y QUIMPAC para atender a (Información reservada). e. QUIMPAC presentó oferta para el suministro de cloro líquido a la planta de tratamiento de agua de TIBITOC el 16 de diciembre de 2014. Esa planta se encuentra ubicada en Tocancipá (Cundinamarca), de manera que la oferta desmiente el acuerdo de compensación en el que insistió la Delegatura.
De hecho, lo que esta oferta evidencia es la existencia de un mercado en condiciones de competencia. f. El supuesto carácter superavitario del mercado del cloro no generaba un incentivo para que QUIMPAC participara en acuerdos anticompetitivos. La razón es que la investigada podía comercializar toda su producción de cloro sin necesidad de acudir a un acuerdo anticompetitivo.
Desde el año 2002 el volumen del producto que no podía vender a los operadores de acueductos lo utilizaba en la producción de derivados clorados o para la exportación hacia Centroamérica y el Caribe. Adicionalmente, las ventas a los operadores de acueductos apenas le representaban el (Información reservada) % de sus ingresos, que no es un porcentaje significativo. g. QUIMPAC tampoco participó en un acuerdo para repartirse los distribuidores de cloro y sus derivados ni para fijarles el precio de esos productos.
En primer lugar, no tiene injerencia en la determinación del precio final que fijan sus distribuidores para la comercialización del cloro y sus derivados. En segundo lugar, el precio que QUIMPAC ofreció a sus distribuidores por esos productos fue mayor que el precio que ofreció a sus clientes directos. Esto no tendría sentido en el marco de un acuerdo como el que se refirió en la imputación, pues en esa hipótesis el precio que QUIMPAC hubiera cobrado a sus distribuidores debía ser inferior al que esa compañía ofrecía a sus clientes directos.
Finalmente, hubo distribuidores que adquirieron productos tanto de QUIMPAC como de BRINSA, lo que desvirtúa el fundamento fáctico de la imputación. 4.3.2. Defensas sobre la imputación relacionada con el mercado de la soda cáustica a. En la reunión que tuvo lugar durante 2012 en Panamá no se discutió ni se acordó la salida de MEXICHEM del mercado de importación y comercialización de soda cáustica en Colombia.
Esa es una decisión que los agentes que participan en ese mercado conocían desde antes de que se realizara la reunión. Prueba de ese conocimiento se encuentra en una presentación que BRINSA elaboró días antes de la reunión, en la que mencionó a QUIMPAC únicamente en lo relacionado con la situación de almacenamiento de soda cáustica en Colombia.
En consecuencia, QUIMPAC asistió a la reunión mencionada con una finalidad diferente: para concretar el arrendamiento de unos tanques de almacenamiento de soda cáustica. Esas negociaciones las adelantó con BRINSA y TRICHEM, que tenían la libertad de contratar con otros operadores de almacenamiento. Además, es tan claro que las negociaciones no se enmarcaron en un acuerdo anticompetitivo, que las condiciones económicas que ofreció resultaron bastante competitivas en comparación con las que propusieron otros operadores como (Información reservada) Más tarde BRINSA decidió no continuar con el contrato de arrendamiento por el aumento en la tarifa, mientras que TRICHEM aceptó las nuevas condiciones. b. La reunión de 2013 fue promovida por TRICON y no correspondió al seguimiento de un inexistente acuerdo anticompetitivo.
QUIMPAC asistió en esa oportunidad para finalizar el arrendamiento de sus tanques y con la intención de sustentarle a sus clientes los problemas logísticos que se habían presentado en la terminal que operaba al interior de la zona franca en Barranquilla. c. Las pruebas empleadas para sustentar la imputación relacionada con el mercado de la soda cáustica son imprecisas.
De un lado, la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de industria de BRINSA ) no puede cumplir ese propósito porque él no asistió a la reunión de 2012. De otro lado, la realidad del mercado desvirtúa el supuesto acuerdo para repartir los clientes de MEXICHEM entre QUIMPAC, BRINSA y TRICHEM. Además de que el volumen de soda cáustica que BRINSA importaba se mantuvo estable después de la reunión de 2012, no tuvo relación con los clientes (Información reservada) y (Información reservada) entre 2012 y 2014.
La relación entre QUIMPAC y esos clientes inició hasta el año 2015. d. El supuesto acuerdo queda desvirtuado porque QUIMPAC no actuó en la misma forma que sus competidores en lo relacionado con el origen de la soda cáustica que importó. Mientras que BRINSA y TRICHEM habrían importado el producto a MEXICHEM S.A.B. de C.V. entre 2012 y 2013, QUIMPAC importó soda cáustica desde Estados Unidos de América entre 2012 y 2016.
Ahora bien, el hecho de que hubiera comprado un porcentaje del producto a TRICON no obedeció al supuesto acuerdo imputado, pues varias razones de carácter comercial motivaron esa decisión. En primer lugar, los clientes en Colombia preferían soda cáustica tipo membrana y QUIMPAC no tenía la capacidad de producirla. Esa capacidad solo la tuvo hasta el mes de junio de 2014.
En segundo lugar, obtuvo un precio razonable definido con base en el ICIS LOR más bajo de las dos semanas anteriores a la compra, al cual se agregó el costo del flete y un valor adicional “premium” por tratarse de soda cáustica producida con tecnología de membrana. Finalmente, en ese año se establecieron beneficios arancelarios para las importaciones de productos químicos provenientes desde Estados Unidos de América. e. QUIMPAC no obtuvo un mayor margen de utilidad por la importación y comercialización de soda cáustica en Colombia.
De hecho, la utilidad que obtuvo por esa actividad entre 2012 y 2013 fue menor de la que ganó en 2011. La razón es que el precio ex-planta se determinó de conformidad con indicadores internacionales como el ICIS LOR y con la TRM, de manera que las variaciones correspondientes reflejan las condiciones del mercado. 4.3.3. Defensas sobre la imputación relacionada con los mecanismos de colaboración entre competidores Las operaciones denominadas “swaps” se realizaron por consideraciones comerciales legítimas y no fueron utilizadas para intercambiar información sensible con sus competidores.
El propósito de las operaciones era encontrar una forma más segura, adecuada y menos costosa para desplazar vehículos que transportaban el producto químico entre distintos municipios del país. En adición, los precios de estas operaciones correspondieron a las condiciones ordinarias del mercado y QUIMPAC se limitó a despachar desde su terminal el volumen de producto químico solicitado por BRINSA.
4.4. PERSONAS NATURALES VINCULADAS A QUIMPAC A continuación se presenta la versión de las personas naturales investigadas vinculadas a QUIMPAC sobre las imputaciones formuladas en este caso. 4.4.1. Defensas sobre las imputaciones de repartición de mercados y acuerdo de precios en el mercado del cloro y sus derivados a. Los investigados afirmaron que la imputación carece de sustento fáctico porque no existen hechos que los vincularan con las conductas investigadas.
Alegaron, en relación con ese punto, que la Delegatura no cumplió con el deber de aportar las pruebas que demostraran la comisión de las conductas imputadas. b. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) indicaron que las reuniones del 19 de noviembre de 2012 y 13 de febrero de 2013 se llevaron a cabo por iniciativa de BRINSA.
El motivo principal del encuentro de noviembre de 2012 fue el proceso de inducción que JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de BRINSA ) adelantó al ingresar a esa compañía. La reunión de febrero de 2013 tenía como objetivo conocer particularidades del mercado, para lo cual BRINSA habría sugerido que se vinculara a TRICHEM. La participación de los funcionarios de QUIMPAC en estos encuentros se dio por cortesía, sin que hubieran tenido injerencia en su coordinación y concreción. Las circunstancias anotadas, según indicaron, evidenciarían la falta de contribución activa de los funcionarios de QUIMPAC en los comportamientos investigados.
En relación con este último aspecto, los investigados afirmaron que la declaración de JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de BRINSA ) no podría acreditar que en las referidas reuniones se hubiera celebrado algún acuerdo anticompetitivo. Primero porque los hechos sobre los cuales declaró ocurrieron antes de que el declarante se vinculara a BRINSA.
Segundo porque, aunque el declarante afirmó que SMURFIT CARTÓN DE COLOMBIA dejó de consumir cloro desde 2009 o 2010, ese cliente dejó de adquirir el producto desde 2003. En ese sentido, aclararon que las reuniones se realizaron para conocer a JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de BRINSA ), dialogar sobre la situación del mercado y no con el fin de contraer compromisos anticompetitivos.
Finalmente, la declaración del funcionario de BRINSA no puede determinar la responsabilidad de los demás investigados porque las reuniones obedecieron a la naturaleza del mercado de la soda cáustica. c. ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) alegó que en el acto de apertura no se indicó su aporte en el esquema anticompetitivo descrito porque no se precisó su contribución en las reuniones realizadas en Cali (noviembre del 2012 y febrero del 2013) y Medellín (diciembre de 2014).
Al respecto, adujo que nunca impartió instrucciones anticompetitivas para la comercialización del cloro y sus derivados frente a los distribuidores y que nunca ordenó a los representantes de venta de QUIMPAC que no ofrecieran sus productos a los distribuidores de la competencia. Según el investigado, en el curso de la investigación la Delegatura no atendió su carga de acreditar lo contrario. d. ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC ) argumentó que en este caso no se demostró su supuesta contribución a la fijación de precios a los distribuidores de cloro y sus derivados ni su supuesta participación en la política consistente en que QUIMPAC no ofreciera esos productos a los distribuidores de BRINSA.
Al respecto, agregó que en ejercicio de su cargo tenía la obligación de atender los requerimientos y necesidades de los clientes, ya sea de forma directa o por intermedio de directores regionales de ventas. Por lo tanto, no estaba encargada de trazar la estrategia comercial que debían seguir los representantes regionales de ventas de la compañía. Tampoco tenía a su cargo determinar la manera en que se desarrollarían las relaciones con los distribuidores. e. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) e ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora del Servicio al Cliente de QUIMPAC ) argumentaron que nunca impartieron una directriz para que QUIMPAC no ofreciera sus productos a distribuidores de BRINSA y que no hay pruebas que permitan concluir que se llevó a cabo el supuesto acuerdo reprochado.
En sustento de su alegación, afirmaron que QUIMPAC no tenía injerencia en el precio de venta que fijaban sus distribuidores de cloro y sus derivados. Agregaron que QUIMPAC y BRINSA tenían distribuidores comunes como (Información reservada) y (Información reservada). f. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) señalaron que la reunión realizada en Medellín en diciembre de 2014 no se centró en la supuesta vigilancia o control de los acuerdos referidos en la imputación. El propósito de la reunión estuvo relacionado con la negociación que QUIMPAC adelantó con BRINSA para suministrar el cloro que esta compañía tenía que proveer a (Información reservada).
La negociación estuvo originada en las dificultades que afrontaba BRINSA para atender a ese cliente, entre las que se encontraban el proceso de reconversión de su planta de cloro-soda y los altos costos y riesgos asociados con el transporte de cloro desde la planta de BRINSA. Los investigados resaltaron que para esa época existía rivalidad competitiva entre BRINSA y QUIMPAC y que, de hecho, esa circunstancia se demuestra precisamente con lo acontecido en la licitación de (Información reservada) que dio lugar a la negociación referida. 4.4.2.
Defensas sobre la imputación relacionada con el mercado de la soda cáustica. a. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) manifestaron que la reunión de febrero de 2012 en Panamá fue promovida por TRICON, en cabeza de IGNACIO TORRAS. Su participación se limitó a concretar el alquiler de un taque de almacenamiento que QUIMPAC tenía en la zona franca Barranquilla.
Estos tanques de almacenamiento se alquilaban a BRINSA y TRICHEM con anterioridad de junio de 2011, circunstancia que motivó la asistencia de los funcionarios de QUIMPAC a esa reunión. Sobre esa base, argumentaron que por haber asistido a ese encuentro no se puede concluir que participaron en la realización de un sistema anticompetitivo en el mercado de la soda cáustica.
Los investigados puntualizaron que el alquiler de los tanques de almacenamiento no hace parte del acuerdo anticompetitivo materia de análisis, sino que tenía como finalidad atraer clientela de otros almacenadores de químicos en Barranquilla. Añadieron, sobre ese punto, que las condiciones económicas ofrecidas a BRINSA y TRICHEM en diciembre de 2011 no se modificaron para el 2012, solo se agregaron las tarifas de la sociedad portuaria, de manera que era la propuesta más económica del mercado. b. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) y ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC ) manifestaron que en la reunión de 2012 no se concertó la salida de MEXICHEM del mercado de importación y distribución de soda cáustica.
Según dijeron, ese era un aspecto ya decidido por MEXICHEM y que ya era conocido por agentes del mercado como BRINSA, que sobre la base de ese conocimiento pudo prever los posibles escenarios que se generarían. Los investigados agregaron que no tuvieron ninguna participación en la distribución de los clientes que MEXICHEM dejó de atender con posterioridad al año 2012. c. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) alegaron que ningún funcionario de QUIMPAC participó en el acuerdo materia de investigación. Para sustentar su afirmación argumentaron que, si se llegara a demostrar el acuerdo, tendría que concluirse que inició aproximadamente durante el año 2010, esto es, antes de la reunión del 12 de febrero de 2012 en la que habrían participado funcionarios de QUIMPAC.
La razón que ofrecieron consistió en que, según los datos de la DIAN, entre 2010 y 2011 BRINSA y TRICHEM incrementaron considerablemente el volumen de soda cáustica importada de México y Estados Unidos, que adquirían de TRICON. En concepto de los investigados, esta circunstancia correspondería al incremento de las importaciones de soda cáustica referidas en la imputación. d. ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC ) recalcó que no participó en el comportamiento investigado porque se encontraba aislado de las decisiones de la gerencia comercial de la empresa.
Su función correspondía a la coordinación logística de los puertos marítimos de QUIMPAC, lo que comprendía la supervisión en el arribo de los productos importados y el descargue dentro de los tanques de almacenamiento. Agregó que no coordinó, promovió ni participó en la reunión de 2012 y que las comunicaciones que tuvo con funcionarios de BRINSA y TRICHEM obedecieron al intercambio de ofertas comerciales en el marco de sus funciones. e. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) y ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC ) indicaron que no organizaron ni programaron la reunión de 2013 en Panamá. En sustento de su afirmación, refirieron que los correos electrónicos del 11 y 12 de abril de 2013 acreditan que esa tarea fue asumida por MARÍA DEL PILAR DUQUE, representante de TRICON.
En adición, indicaron que JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de BRINSA ) declaró que el anfitrión del encuentro fue DANIEL GREEN, representante de TRICON. Sobre esa base, los investigados afirmaron que su asistencia a la reunión obedeció a los problemas que se presentaron durante el año 2012 en materia de cobros, causados por demoras en el arribo y descargue de buques en la terminal de la compañía en Barranquilla, que era operada por QUIMPAC LOGÍSTICA S.A.S. ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC ) explicó que asistió a esa reunión para sustentar los motivos de las demoras en el arribo y descargue de buques en la terminal de QUIMPAC en Barranquilla.
Añadió que no se discutieron otros temas con funcionarios de BRINSA. En tal sentido, sostuvo que no se puede colegir que su participación en el encuentro contribuyera de forma alguna al supuesto sistema anticompetitivo en el mercado de la soda cáustica. f. ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora del Servicio al Cliente de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) afirmaron que los contratos de compraventa de soda cáustica celebrados entre BRINSA, QUIMPAC y TRICHEM, que se denominaron “swaps”, no correspondieron a una cooperación permanente y duradera entre esas compañías.
Se trató de operaciones realizadas en condiciones normales de mercado, orientadas a la generación de eficiencias –la reducción de los costos y riesgos asociados al transporte de productos químicos– y que se dieron de manera esporádica con ocasión de hechos fortuitos como la demora en el arribo de alguna embarcación. En adición, mencionaron que el volumen de soda cáustica adquirido por QUIMPAC a BRINSA y TRICHEM fue poco en comparación con las ventas totales de la compañía. A ello agregaron que QUIMPAC, en desarrollo de los “swaps”, se limitó a despachar el volumen del producto solicitado por sus clientes al precio fijado por el mercado, de manera que las operaciones no fueron utilizadas para intercambiar información sensible entre competidores.
Con ese fundamento, los investigados argumentaron que los “swaps” no constituyeron una “práctica constante y duradera” que acredita la contribución de las compañías investigadas en los acuerdos que les imputaron. 4.4.3. Defensas comunes de los investigados Los siguientes son los argumentos comunes de defensa presentados por las personas naturales vinculadas a QUIMPAC. a. El artículo 29 de la Constitución impone a la Superintendencia la carga de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los investigados [16].
Esto se traduce en que la declaración de una responsabilidad administrativa está condicionada a que la Superintendencia acredite la participación activa o la contribución omisiva de los investigados en los comportamientos imputados. Eso no ha ocurrido en este caso porque la mayoría de las pruebas referidas en la imputación fueron elaboradas y aportadas por terceros.
En adición, los investigados no aparecen referidos en todas las pruebas y no todas las pruebas dan cuenta de una conducta anticompetitiva. b. En este caso ya operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración porque la Delegatura no cuenta con elementos probatorios suficientes que demuestren que las conductas anticompetitivas se prolongaron más allá de marzo del año 2014. c. En caso de que se acredite la responsabilidad administrativa de los investigados, solo sería procedente una única multa que corresponda a la sanción mínima dispuesta por la normativa aplicable.
Esto es así porque los investigados no están inmersos en ninguno de los criterios de agravación punitiva y prestaron toda la colaboración necesaria durante esta actuación administrativa. d. Los investigados no “colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia”.
En consecuencia, el Superintendente de Industria y Comercio debe archivar la investigación. 4.5. MEXICHEM A continuación se presenta la versión de la investigada respecto de las imputaciones formuladas en este caso. a. No existen evidencias que permitan concluir que los comportamientos imputados cumplieron el requisito de significatividad ni que afectaron alguno de los propósitos del régimen de protección de la libre competencia económica.
Esa no es una determinación discrecional de la Delegatura, sino una decisión que debe estar basada en criterios cuantitativos que demuestren el impacto o afectación que la conducta investigada habría generado en el mercado. b. Se definió erróneamente el mercado de soda cáustica. Esto es así porque la “importación de soda cáustica” no es un mercado, sino una actividad que se realiza para participar en el mercado de comercialización de dicho producto.
Así, las empresas no compiten por la importación, sino por la venta del producto, que además es un “commodity” que cuenta con características homogéneas y que normalmente se negocia a un precio internacional. c. El comportamiento imputado a MEXICHEM, aunque se tuviera por demostrado, no podría ser sancionable con fundamento en el régimen de protección de la libre competencia económica.
El sustento es que, según el inciso segundo del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, dicho régimen solo es aplicable respecto de “conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales”. Dado que las ventas de soda cáustica de la compañía eran muy bajas para el periodo investigado, la consecuencia es que no podría concluirse que su conducta pudo tener efectos en los mercados nacionales y, por lo tanto, que no sería procedente la sanción prevista en el régimen citado. d. MEXICHEM no acordó que compraría soda cáustica exclusivamente de TRICON.
De hecho, compraba el producto a varios proveedores, incluyendo MEXICHEM S.A.B. de C.V. En todo caso, la oferta de soda cáustica se encuentra concentrada en pocos oferentes, por lo era prácticamente inevitable que tuviera que adquirirla de alguno de los investigados. e. La comercialización de soda cáustica no era un negocio rentable para MEXICHEM, de manera que se encontraba en libertad de reducir los esfuerzos que dedicaba a esa actividad.
Solo continuó con la importación del producto porque era un insumo necesario para la producción de hipoclorito de sodio y porque lo consumen sus filiales MEXICHEM DERIVADOS ANDINOS S.A., MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. y SOCIEDAD PORTUARIA OLEFINAS Y DERIVADOS S.A. (de la cual MEXICHEM es accionista), ubicadas en la ciudad de Cartagena. f. MEXICHEM no cedió sus clientes a BRINSA y TRICHEM.
La información analizada por la Delegatura para llegar a la conclusión contraria no tuvo en cuenta los datos relacionados con el volumen o los valores de venta, que evidencian que los volúmenes y valores de ingresos eran bajos. Esto, a su vez, acredita que la venta de soda cáustica era un negocio menor y marginal para MEXICHEM. Adicionalmente, la información referida en la imputación desvirtúa la hipótesis de la cesión de clientes.
De un lado, esa información da cuenta de que (Información reservada) dejó de comprar a MEXICHEM en 2012. Por lo tanto, no se trató de una decisión originada en un supuesto acuerdo. Del otro, también evidencia que (Información reservada) siempre fue cliente de BRINSA, de manera que no pudo haber cesión. Por último, la información demuestra que (Información reservada). siempre fue cliente de TRICHEM y que (Información reservada) siempre fue atendida por TRICHEM y BRENNTAG.
Resulta engañosa la afirmación de la Delegatura según la cual MEXICHEM dejó de atender desde el 2012 los clientes que le representaron cerca del (Información reservada) % de las toneladas de soda cáustica vendida en el 2011. El volumen de ventas que la Delegatura echó de menos debió considerarse dentro del volumen total de soda cáustica vendida en el país, lo cual evidenciaría que ese volumen fue bajo.
Ese análisis revelaría la dimensión real de la importancia que tenía la soda cáustica para MEXICHEM y el carácter legítimo de su decisión de concentrarse en otros negocios más rentables.
4.6. LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM) A continuación se presenta la versión del investigado respecto de las imputaciones formuladas en este caso. a. No existen pruebas que acrediten que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró un comportamiento anticompetitivo de MEXICHEM.
Como lo precisó la Superintendencia mediante la Resolución No. 16562 de 2015, esa participación activa u omisiva no podría considerarse acreditada simplemente por la vinculación que tiene con la compañía. En adición, no está demostrado que MEXICHEM hubiera participado en un acuerdo anticompetitivo. b. En ejercicio de su cargo de jefe de logística no tenía injerencia en las decisiones corporativas ni comerciales de la compañía. Por lo tanto, no tenía la facultad de adoptar estrategias comerciales, administrativas o de política del negocio.
De hecho, ocupar dicho cargo implica seguir instrucciones, lineamientos generales, planear el trabajo y tomar decisiones de mediana importancia. c. Los correos electrónicos referidos en la imputación no acreditan su participación en un supuesto acuerdo anticompetitivo. Se trató de conversaciones referentes a inventarios disponibles, necesidades de compra y compromisos con terceros.
Esos son temas propios del cargo de Jefe de Logística, que estaba encargado de cotizar y comprar a los proveedores de soda cáustica en Colombia. d. Nunca participó en reuniones o conversaciones en las que se haya planeado, determinado o puesto de presente el acuerdo anticompetitivo. En particular, no participó en ningún sentido en las reuniones que se realizaron en Panamá en 2012 y 2013.
Adicionalmente, nunca recibió instrucción, insinuación u orden alguna relacionada con el propósito de realizar su labor en beneficio de un cartel o como consecuencia de uno. e. MEXICHEM no dio cumplimiento al acuerdo anticompetitivo que supuestamente la obligaba a adquirir soda cáustica exclusivamente a través de TRICON. De hecho, las facturas y órdenes de compra aportadas con sus descargos evidencian que entre 2012 y 2015 MEXICHEM adquirió distintas cantidades de soda cáustica a diferentes proveedores según los intereses más favorables para la empresa. f. El aumento de la participación de los demás investigados en la importación de soda cáustica después de la salida de MEXICHEM hace “completa lógica” en un entorno competitivo.
Además, esa circunstancia, en sí misma, no permite concluir que su causa correspondiera a un acuerdo anticompetitivo. En todo caso, incluso la información mencionada en la imputación evidencia que los cambios en los porcentajes de importación no siempre se incrementaron en atención a la proporción de producto que dejó de importar MEXICHEM.
Es más, esa información arroja que la cantidad de soda cáustica que dejó de comercializar MEXICHEM no alcanzó a las (Información reservada) toneladas que, supuestamente, pasaron a distribuir BRINSA y TRICHEM. g. No es cierto que MEXICHEM se hubiera abstenido de vender soda cáustica. Siguió comercializando el producto en Colombia. Ahora bien, aunque las demás empresas competidoras intentaron convencer a MEXICHEM de abandonar la importación y comercialización del producto, esa situación no constituyó un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica. h. No es cierto que BRINSA y TRICHEM acordaron el precio al que le venderían soda cáustica a MEXICHEM.
Existen cotizaciones y órdenes de compra que demuestran negociaciones independientes.
4.7. ARGUMENTOS COMUNES DE MEXICHEM Y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM) 4.7.1. Caducidad y pérdida de la facultad sancionatoria de la Superintendencia La facultad sancionatoria de la Superintendencia caducó. En relación con LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ) porque las conductas que se le imputaron habrían tenido lugar hasta el año 2012.
Respecto de MEXICHEM porque ninguna de las actuaciones que se le atribuyeron habría tenido lugar después de mayo de 2013. Después de esa fecha no existe una sola referencia a la participación de MEXICHEM en el mercado de la soda cáustica. En consecuencia, la afirmación de que su participación en el supuesto acuerdo se extendió hasta 2015 carece de sustento probatorio alguno. En adición, no podría ser considerada coherente, pues la decisión de retirarse de un mercado de ninguna manera correspondería a un comportamiento continuado. 4.7.2.
Violación del debido proceso por insuficiente motivación en la imputación de cargos La imputación contra MEXICHEM se basó en meras afirmaciones insuficientes y, además, contradictorias. No existen hechos y pruebas significativas que determinen una violación puntual del régimen de protección de la libre competencia económica. La imputación contra LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ) está incompleta porque no se concretó el hecho que lo vinculó específicamente y en forma individual ni se precisó cuál de las cinco (5) acciones que trata el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 supuestamente había realizado.
Tampoco se refirió elemento de prueba alguno que permitiera atribuirle la consciencia o intención de participar en una conducta anticompetitiva. Esto es relevante porque la realización de alguna de las cinco (5) acciones implicaría la voluntad para actuar en función del acuerdo anticompetitivo. 4.7.3. Sobre la decisión autónoma de salir del mercado por parte de MEXICHEM MEXICHEM decidió reducir sus ventas de soda cáustica en Colombia de forma unilateral, independiente y autónoma.
Su motivación fue la baja rentabilidad del negocio y la inestabilidad del precio de la soda, circunstancias que están acreditadas con varias tablas y gráficos aportados con los descargos. En consecuencia, a la compañía le resultó más atractivo enfocarse en otras actividades de mayor nivel de contribución, como la comercialización de hipoclorito de sodio.
Por lo tanto, esa decisión no obedeció a un supuesto acuerdo anticompetitivo. 4.7.4. Sobre el alquiler del tanque de almacenamiento de MEXICHEM El arrendamiento del tanque de almacenamiento de MEXICHEM fue un acto lícito, desarrollado a título oneroso y de conformidad con las condiciones del mercado. Fue también racional en la medida en que estaba orientado a la utilización de un activo que estaría subutilizado y a la reducción de costos de mantenimiento.
Adicionalmente, terminó arrendando el tanque a los únicos interesados en su utilización: BRINSA y TRICHEM. Todas esas circunstancias desvirtúan la conclusión consistente en que el arrendamiento del tanque estuvo fundado en un acuerdo anticompetitivo. 4.8. TRICHEM, MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos) y GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de logística de TRICHEM) La graduación de las eventuales sanciones debe llevarse a cabo con base en el principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta su adecuada conducta procesal a lo largo de la actuación administrativa.
El fundamento de la solicitud de encuentra en las siguientes consideraciones: a. Durante la etapa de averiguación preliminar colaboraron en: (i) la visita administrativa practicada en el domicilio de la empresa los días 14, 15 y 16 de noviembre de 2017; (ii) la atención de los requerimientos realizados por la Delegatura en los términos establecidos para el efecto y (iii) la oportuna publicación del inicio de la investigación en un diario de amplia circulación. b. Ofrecieron garantías con la finalidad de eliminar cualquier potencial efecto nocivo en el mercado derivado por su conducta.
El objeto era seguir compitiendo de buena fe y de conformidad con la normatividad que rige la libre competencia económica. c. Se allanaron de manera expresa a los cargos formulados. Esto permitió a la Superintendencia disminuir el desgaste administrativo en términos de recursos, tiempo y personal para la presente actuación administrativa. d. Conforme se expuso en la Resolución No. 6959 de 2019, la participación de TRICHEM en el mercado de la soda cáustica en Colombia fue del (Información reservada) %.
Esa baja participación de la empresa disminuiría de manera sustancial el impacto de sus actuaciones en el mercado. De igual forma, la soda cáustica no es un producto que se demande como un insumo nacional indispensable para el bienestar de los consumidores. Estas circunstancias permiten concluir una falta de impacto significativo en el bienestar de la población colombiana como consecuencia de la actuación de TRICHEM. e. La sanción debería resultar disuasoria, no confiscatoria.
Una sanción exagerada sacaría a la empresa del mercado, en desmedro de la libre competencia económica. f. MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO y GIOVANNI RATTALINO BORDA manifestaron que no tuvieron un rol determinante, esencial ni permanente en la ejecución del acuerdo anticompetitivo. Agregaron que no habían sido investigados con anterioridad por la comisión de conductas que violen el régimen de protección de la libre competencia económica. g. MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO manifestó que no existe evidencia directa en su contra con posterioridad al año 2014.
En ese sentido recalcó que dejó de ser funcionaria de TRICHEM en el 2015. h. GIOVANNI RATTALINO BORDA señaló que no asistió a ninguna de las reuniones llevadas a cabo en Panamá en 2012 y 2013. También señaló que no envió, recibió ni estuvo vinculado a algún correo electrónico en el que se hiciera referencia expresa a los acuerdos anticompetitivos.
Agregó que realizó el seguimiento de los contratos de arrendamiento de almacenamiento de soda cáustica de TRICHEM y coordinó algunos swaps que se realizaron entre los competidores. Estas actuaciones estuvieron enmarcadas dentro de sus funciones como gerente de logística de TRICHEM.
5. CONSIDERACIONES PREVIAS Este aparte está dedicado a resolver los argumentos de carácter procesal que propusieron los investigados en relación con la imputación. Varios argumentos de ese tipo ya fueron analizados y resueltos en la Resolución No. 17496 de 2019, por la cual se decidió sobre la práctica de pruebas, y en la Resolución No. 26759 de 2019, en la cual se resolvió el recurso de reposición contra aquel acto administrativo. 5.1.
Consideraciones sobre la valoración probatoria de las declaraciones y/o ratificaciones rendidas en el transcurso de la actuación administrativa a. Fundamentos de la solicitud QUIMPAC impugnó la credibilidad de las declaraciones que la Delegatura practicó en el desarrollo de la actuación administrativa. Para soportar su alegación refirió varias circunstancias.
En primer lugar, alegó que los funcionarios y ex funcionarios de BRINSA carecen de imparcialidad debido a su interés de obtener los beneficios derivados del PBC. En segundo lugar, advirtió que varios de esos declarantes no presenciaron los hechos sobre los cuales declararon, de manera que simplemente refirieron lo que otras personas les habían comentado.
En tercer lugar, afirmó que los declarantes incurrieron en imprecisiones y que, en todo caso, los hechos que narraron no constituirían infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica. De otra parte, algunos de los investigados formularon tachas de sospecha respecto de algunos declarantes. MEXICHEM lo hizo en relación con LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de industria de BRINSA ) porque en su concepto carecería de imparcialidad debido a su participación en el PBC.
BRINSA la formuló en relación con DIBAR WEIMAR ABRIL (Gerente Comercial de MEXICHEM ). Su fundamento consistió en la vinculación del declarante con MEXICHEM y en que habría incurrido en varias inconsistencias. b. Consideraciones de la Delegatura El descrito argumento sobre la supuesta falta de credibilidad de las declaraciones practicadas en este proceso no será acogido por parte de esta Delegatura.
El sustento de esta conclusión se planteará en dos partes dentro de este documento. En la primera parte, que corresponde a esta sección, se precisarán las reglas de valoración de las declaraciones en relación con cada uno de los fundamentos del argumento de los investigados. En la segunda parte, que corresponde a los capítulos dedicados al análisis de las conductas de los investigados, se aplicarán las pautas para efectos de demostrar que las declaraciones tienen credibilidad y valor probatorio.
Sobre esa base, en esta sección la Delegatura explicará las pautas de valoración probatoria en relación con (i) las declaraciones rendidas en el marco del PBC, (ii) las declaraciones rendidas por testigos de oídas y (iii) las tachas de sospecha fundadas en falta de imparcialidad del declarante. ( i ) Pautas de valoración de las declaraciones rendidas en el marco del PBC El interés que pueda tener un declarante en el resultado de un proceso administrativo sancionatorio, bien porque es denunciante, tercero reconocido con interés o investigado que aspira a obtener beneficios por colaboración, es un aspecto relevante.
De conformidad con la normativa probatoria aplicable, esa circunstancia impone a la autoridad administrativa el deber de aplicar un particular rigor en la apreciación y la valoración de las pruebas en la que el deponente revele tal condición. Pero lo que debe quedar claro es que ese interés del declarante no conduce a que deba excluirse su dicho del acervo probatorio y ni siquiera a que por esa única circunstancia deba restarse toda credibilidad a la versión que aporta.
Así, el análisis de la alegación de los investigados debe partir de una base: en el marco de la normativa probatoria aplicable a las investigaciones administrativas, el carácter sospechoso de un declarante, en particular el hecho de que tenga un interés en el resultado de la actuación, no es un factor que determine la exclusión de su declaración, sino un elemento de juicio que se incorpora en la aplicación de las reglas de valoración de las pruebas.
Por lo tanto, tratándose de determinar la credibilidad de declaraciones rendidas por personas que tengan la condición de delatores en actuaciones como la que acá interesa, se hace necesario precisar las reglas de valoración de la declaración como medio de prueba. Sobre el particular, la jurisprudencia [17] ha establecido en relación con la declaración de terceros –mediante consideraciones plenamente aplicables al asunto que interesa en esta oportunidad [18] – que la credibilidad que merece el declarante depende de los siguientes factores: En primer lugar, el de la determinación de lo que la ley denomina la “ciencia del dicho del declarante”.
Corresponde a la identificación de las razones por las cuales tuvo conocimiento de los hechos sobre los cuales declara, en particular sobre su percepción directa de las circunstancias en cuestión. En segundo lugar, el relacionado con que la declaración sometida a examen sea responsiva, exacta y completa. Estas condiciones se refieren, en su orden, a que la narración sea presentada de manera espontánea y con precisión de la fuente de conocimiento, a que la respuesta sea cabal y no deje lugar a incertidumbre y, finalmente, a que en la declaración no se omitan circunstancias que podrían ser relevantes para la apreciación de la prueba.
En tercer lugar, se encuentra el criterio atinente a la constancia y a la sólida coherencia interna de la declaración, que exige del declarante la congruencia de la narración en todas sus circunstancias fundamentales, de manera que dé cuenta del “rumbo verosímil de los acontecimientos con rigurosa exactitud” [19]. Es importante resaltar que –siempre a la luz de las reglas de la sana crítica– el criterio que ahora se comenta permite concluir que contradicciones en aspectos accesorios de la declaración o inexactitudes en determinados detalles no son circunstancias que puedan privarla de credibilidad.
En la medida en que se mantenga la estricta coherencia en los puntos fundamentales, aquellas desviaciones menores bien podrían explicarse por condiciones como el transcurso de lapsos prolongados entre el tiempo de ocurrencia de los hechos y la oportunidad de la declaración o, incluso, en comprensibles faltas de atención [20]. Finalmente, un criterio trascendental para el ejercicio de valoración de las declaraciones consiste en su concordancia con los resultados que arrojan otros medios de prueba disponibles en el proceso.
Una precisión importante en relación con este criterio es que, con fundamento en la regla de libertad probatoria (art. 165, CGP), para corroborar la declaración es posible emplear cualquier medio de prueba, incluyendo por supuesto un conjunto de declaraciones que, según la regla en comento, deberán ser coincidentes en sus aspectos fundamentales.
Un criterio adicional para la valoración de las declaraciones mencionado por la jurisprudencia es el de la probidad del declarante, referido a la honestidad de sus costumbres y al valor de sus cualidades subjetivas. Sin embargo, la aplicación de un criterio como ese en el marco del PBC no parece adecuado, pues la persona que decide acceder a ese instrumento admite con ello su participación en la realización de comportamientos que considera restrictivos de la competencia. Es importante aclarar que, al margen de esa circunstancia, todos los demás criterios de valoración permiten establecer, con razonable suficiencia, si la persona en cuestión habló con la verdad o no. Teniendo en cuenta lo expuesto hasta este punto, se debe resaltar que los criterios de valoración mencionados son armónicos con los que se han construido en otros ordenamientos que con antelación han empleado el instrumento de la delación. En esos ámbitos se ha reconocido que es factible atender las afirmaciones del delator en la medida en que puedan ser consideradas creíbles, característica que se encuentra condicionada a que, entre otros aspectos, sean realizadas por personas que hubieran tenido conocimiento directo de los hechos, cumplan las condiciones para ser confiables y estén corroboradas con pruebas materiales adicionales [21].
Precisados los criterios anteriores, es necesario considerar un argumento incluido en el planteamiento de la defensa que ahora se analiza. El argumento parte de la base de que el declarante que accedió al PBC obtendrá un beneficio materializado en algún tipo de exención respecto de la sanción que cabría imponerle por su participación en conductas ilegales.
Sobre esa base, el argumento consiste en que un declarante en esas condiciones en realidad se limita a ofrecer una versión en su propio beneficio, lo que privaría de credibilidad esa declaración. Al respecto, está claro que la declaración en cuestión no podría quedar privada de credibilidad simplemente por la posición del declarante en el contexto de la investigación, pues –según se explicó– su credibilidad está determinada por los resultados de la aplicación de los criterios de valoración de ese medio de prueba.
A ello se debe agregar que, en todo caso, la premisa de la que parte el argumento analizado no es precisa ni consistente. En efecto, como pasa a verse, la declaración del delator, que compromete su responsabilidad, puede generar consecuencias perjudiciales para quien la realiza. Sobre el particular, se ha reconocido que la declaración del delator, aunque le otorga un beneficio consistente en la exención de la sanción que podría imponerse, se constituye en una de las pruebas que determinará su responsabilidad en el trámite administrativo.
Así mismo, de su versión también podrán derivarse consecuencias perjudiciales, entre las que se cuenta la posibilidad de enfrentar procesos de responsabilidad por los daños ocasionados por el comportamiento ilegal. Además, el declarante se enfrenta al impacto reputacional que pueda derivarse en el mercado como resultado de la declaratoria de su responsabilidad.
Una consideración adicional está relacionada con el riesgo de que, como resultado de la afectación derivada del comportamiento, la actividad económica correspondiente termine siendo regulada [22]. El argumento analizado, en adición, desconoce un aspecto práctico relevante que hace inadecuado pensar que la obtención del beneficio ofrecido por el programa llevará necesariamente al declarante a distorsionar la información que ofrece en su declaración. El aspecto en cuestión parte de la base de que las declaraciones de los delatores solo podrán ser atendidas si superan la aplicación de los criterios de valoración referidos, en particular el de correspondencia con otras pruebas.
Por lo tanto, si el delator miente para obtener el beneficio y –dado que en esa hipótesis sus afirmaciones no corresponderían con la verdad– se abstiene de aportar elementos probatorios suficientes para que la autoridad administrativa corrobore sus afirmaciones, la consecuencia será el incumplimiento de las obligaciones derivadas del programa y, eventualmente, la exclusión de los beneficios que perseguía el delator.
Sobre la base de lo expuesto en este aparte, las declaraciones de los delatores en este proceso serán acogidas en la medida en que superen los criterios de valoración que han sido expuestos. ( ii ) Pautas de valoración de las declaraciones rendidas por los testigos de oídas La premisa del argumento de defensa es que las declaraciones de oídas carecen de valor probatorio alguno. Esa premisa no puede ser acogida porque, si bien parte de un fundamento cierto, es incorrecta.
La premisa parte de un fundamento cierto: que el conocimiento directo de los hechos sobre los cuales versa la declaración es un aspecto relevante para la valoración de la versión del declarante. Sin embargo, la premisa es incorrecta porque, de conformidad con la normativa probatoria aplicable, el hecho que a una persona no le consten de forma directa los hechos sobre los cuales declara no significa que se deba descartar de plano su versión. El resultado de esa circunstancia es que uno de los criterios de valoración estaría comprometido –el del conocimiento directo–, pero la declaración en todo caso tendría que ser analizada con base en los criterios restantes –coherencia de la versión y correspondencia con el restante material probatorio, entre otros–.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido lo siguiente: “(…) un testigo de oídas es aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos y, por lo tanto, lo que puede acreditar en últimas, es la existencia de ese relato” [23]. Se aprecia, entonces, que la posición absoluta que caracteriza el argumento de defensa es incorrecta.
No es cierto que el testigo de oídas carezca de valor probatorio alguno. De entrada ofrece credibilidad en relación con el aspecto sobre el cual versa: la existencia de un relato sobre los hechos objeto de la investigación. Tanto es cierto esto, que el Consejo de Estado ha establecido que el valor probatorio de una declaración de esta naturaleza depende de la aplicación de los criterios de valoración ya expuestos en este documento [24].
En particular ha dejado claro, con el propósito de evitar la alteración de los hechos que se busca esclarecer con el testigo de oídas, es necesario aplicar las siguientes pautas de valoración [25]: “(…) el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i).- las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii).- las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii).- la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv).- la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente”.
Las consideraciones expuestas se corroboran con dos aspectos adicionales. En primer lugar, si la declaración de oídas careciera absolutamente de valor probatorio no se explicaría la regla contenida en el numeral 3 del artículo 221 del CGP. Esa regla establece que si la declaración “versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído (…) el juez ordenará que explique las circunstancias que permitan apreciar verdadero sentido y alcance”.
En segundo lugar, privar de valor demostrativo una declaración de oídas desconocería el principio de libertad probatoria reconocido en el artículo 165 del CGP. En efecto, en la práctica esa postura implicaría que la autoridad y los sujetos procesales no podrían valerse de ese medio de prueba para demostrar un hecho relevante para el proceso.
Por todo lo expuesto, las declaraciones de oídas que hagan parte del proceso no serán desestimadas simplemente porque los declarantes no tuvieron conocimiento directo de los hechos que narraron. Serán valoradas teniendo en cuenta esa circunstancia, pero también las que corresponden a todos los demás criterios de valoración de ese medio de prueba.
( iii ) Pautas de valoración de las declaraciones rendidas por los funcionarios que fueron tachados por falta de imparcialidad Como se señaló, algunos investigados propusieron tacha de sospecha contra algunos declarantes. Las tachas estaban basadas en la supuesta falta de imparcialidad de los declarantes por alguno de los siguientes motivos: la vinculación del declarante con las investigadas o las aparentes contradicciones contenidas en la versión que rindió. En relación con el primero de los argumentos para sustentar la tacha, relacionado con la vinculación del declarante con alguna de las investigadas, la jurisprudencia ha dejado claro lo siguiente: “A su vez, el artículo 211 del Código General del Proceso definió que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, sentimientos o intereses que tengan con las partes o sus apoderados, de sus antecedentes personales u otras causas que, en todo caso, dependerán del concepto del juez, por cuanto la sola circunstancia de que los testigos sean parientes de una de las partes o tengan algún sentimiento o interés, no conduce necesariamente a deducir que ellos inmediatamente falten a la verdad, circunstancia de más para justificar que el juez se encuentre obligado a recibir el testimonio aunque el testigo sea tachado de sospechoso [26] ”.
(Subrayas fuera del texto) Se aprecia, entonces, que la regla de valoración es coherente con lo que se ha expuesto en este aparte. La tacha no impone la exclusión de la versión analizada, solo exige una rigurosa valoración de esa declaración sobre la base de los criterios ya explicados [27]. El segundo de los argumentos de la tacha está basado en la afirmación de que la declaración impugnada contiene imprecisiones.
La carga que tiene quien formula una tacha con ese sustento es identificar las imprecisiones y presentar los argumentos que permiten calificarlas como tales [28]. Así se infiere de lo dispuesto en el artículo 167 del CGP. En consecuencia, la carga de argumentación de los investigados no podría considerarse cumplida con la mera afirmación de la existencia de imprecisiones.
En conclusión, las declaraciones tachadas serán tenidas en cuenta para la recomendación contenida en este informe y se valorarán rigurosamente sobre la base de los criterios ya explicados. Conclusiones relacionadas con el valor probatorio de las declaraciones Como se explicó al inicio de este aparte, en los capítulos dedicados al análisis de las conductas de los investigados se aplicarán las pautas de valoración que han sido explicadas.
Ese ejercicio permitirá demostrar que las declaraciones que sustentan la recomendación de la Delegatura tienen credibilidad y valor probatorio. No obstante, es pertinente adelantar las siguientes conclusiones. Las declaraciones que rindieron los investigados que se acogieron al PBC tienen valor probatorio. Todos los declarantes indicaron con precisión las condiciones en que tuvieron conocimiento de los hechos narrados y, así mismo, declararon de manera espontánea, cabal y sin omitir circunstancias relevantes para la valoración de su dicho.
Todas las declaraciones resultaron coherentes en todos los aspectos fundamentales y, sobre todo, fueron corroboradas con otros medios de prueba disponibles en el proceso. En adición, el contenido fundamental de las declaraciones se mantuvo después del ejercicio de contradicción realizado a través de las ratificaciones decretadas en esta actuación y no se aportaron elementos de prueba que pudieran desvirtuarlas.
Por las mismas razones anotadas, aquellas declaraciones que refirieron lo que otras personas narraron también podrán ser acogidas. Además de que los declarantes expresaron con precisión la “ciencia de su dicho” y que sus versiones fueron responsivas, exactas y completas, fueron corroboradas por la fuente original y por otros medios de prueba.
La tacha que MEXICHEM formuló contra LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de industria de BRINSA ) no impedirá acoger esa declaración. La razón es que la participación de la declarante en el PBC no es un factor suficiente para excluir su versión. Además, en el expediente obran otros medios probatorios –documentos y declaraciones– que corroboran la versión de los hechos que la investigada narró. Tampoco se acogerá la tacha que BRINSA propuso contra DIBAR WEIMAR ABRIL (Gerente Comercial de MEXICHEM ).
La vinculación laboral de ese declarante con MEXICHEM no es una circunstancia suficiente para desestimar su narración. Sobre este aspecto, no se accederá a la solicitud de MEXICHEM orientada a que se imponga una sanción a BRINSA como consecuencia de que su tacha no fue acogida. La razón es que el artículo 211 del CGP no establece una sanción para los casos en los que la tacha de sospecha de una declaración es rechazada o desestimada.
La tacha cuya desestimación determina la imposición de una sanción es la tacha de falsedad de documentos (art. 276, CGP). Esto tiene un claro fundamento lógico relacionado con el principio de economía procesal y el deber de colaborar con la administración de justicia. La tacha de falsedad supone la realización de un conjunto de actuaciones procesales encaminadas a determinar la autenticidad del documento, lo que puede generar dilaciones en el proceso.
La tacha de sospecha de una declaración, en cambio, constituye solo una advertencia para que el juez valore adecuadamente la declaración sobre la cual recae. Esa es una actividad que, en todo caso, el juez debe realizar. Un último comentario es pertinente en relación con el comportamiento procesal de MEXICHEM. Aunque esa investigada se había opuesto a una tacha de sospecha que formuló BRINSA con el argumento de que esa figura no es procedente en este proceso, luego no tuvo inconveniente en utilizar esa misma figura contra una de las investigadas que se acogieron al PBC.
No parece coherente alegar la improcedencia de un medio de impugnación de una prueba para luego proceder a implementarlo en su defensa. 5.2. Consideraciones relacionadas con la impugnación de los documentos aportados por BRINSA a. Fundamentos de la solicitud QUIMPAC empleó la figura del desconocimiento en relación con algunos de los documentos aportados por BRINSA en el marco del PBC.
Dentro de las pruebas documentales que impugnó se relacionan documentos y mensajes de datos, entre ellos los siguientes archivos en formato Excel y Power Point: (i) “REUNIÓN COMP JULIO 2003[5742795] [29] ”, (ii)“REUNIÓN COMP DICIEMBRE 2003[5742794] [30] ” y (iii) “Evaluación Mexichem Octubre 2005[3568528] [31] ”, así como diferentes correos electrónicos relacionados en la Resolución No. 6059 de 2019.
Al respecto, la investigada manifestó que los documentos aportados no fueron elaborados por QUIMPAC ni por las personas naturales vinculadas a ella. Por lo tanto, en su concepto el contenido de las pruebas no acredita con suficiencia la declaración de voluntad de QUIMPAC para participar en un acuerdo anticompetitivo ni demuestra la ejecución de hechos relacionados con conductas de ese tipo.
En razón de lo anterior, indicó que los documentos carecían de eficacia probatoria dentro de este proceso. b. Consideraciones de la Delegatura La Delegatura desestimará el desconocimiento que formuló QUIMPAC en relación con las pruebas documentales aportadas por BRINSA en el marco del PBC. El fundamento de esta decisión se presenta a continuación. El desconocimiento de los documentos, previsto en el artículo 272 del CGP, es una figura procesal que faculta a la parte para discutir la autenticidad de documentos no firmados ni manuscritos por ella.
En consecuencia, al tramitar el desconocimiento la tarea del juez consiste en verificar la autenticidad de los documentos sobre los cuales versa. Esto implica, como lo ha establecido la jurisprudencia, adelantar gestiones para determinar con certeza la persona a quien se debe atribuir la autoría del documento, esto es, quien lo elaboró y, de ser el caso, lo suscribió [32].
Con fundamento en lo anterior, en este caso no es procedente la figura del desconocimiento porque la autenticidad de los documentos sobre los cuales versó está plenamente acreditada. De entrada, los documentos desconocidos por QUIMPAC se presumen auténticos de conformidad con 244 del CGP. En adición, los autores de esos documentos, principalmente funcionarios de BRINSA, los reconocieron expresamente y admitieron la veracidad de los hechos referidos en esos medios de prueba.
Esas circunstancias permiten establecer que esas pruebas adquirieron con carácter definitivo un carácter auténtico y que, en consecuencia, están dotadas de pleno valor probatorio. Ahora bien, en relación con los mensajes de datos incluso existen argumentos adicionales que corroboran su autenticidad. Consisten en que, tal como ha quedado reconocido en las Resoluciones No. 17496 y No. 26758 de 2019, los correos electrónicos que hacen parte de la presente actuación administrativa se presumen auténticos, en concordancia con lo establecido en los artículos 244, 247, 269 y 272 del CGP.
Adicionalmente, los mensajes de datos aportados en el marco del PBC, y en general los que hacen parte del acervo probatorio, reúnen elementos que determinan su confiabilidad, esto es, su integridad, inalterabilidad, rastreabilidad, recuperabilidad y conservación en los términos de la Ley 527 de 1999. Por lo anterior, la Delegatura cuenta con las condiciones necesarias para asegurar el valor demostrativo de los documentos recaudados, pues además de que fueron reconocidos por los investigados en las condiciones establecidas en la normativa aplicable, se encuentran también presentes las garantías técnicas que ofrece el Laboratorio de Informática Forense de la Superintendencia de Industria y Comercio.
En conclusión, la Delegatura advierte que el desconocimiento de los documentos propuesto por QUIMPAC no es procedente, pues como se analizó la autenticidad y veracidad de los documentos está plenamente acreditada. 5.3. Consideraciones sobre la falta de motivación de la Resolución No. 6059 de 2019 a. Fundamentos de la solicitud MEXICHEM y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época del hecho y actual Gerente General de MEXICHEM ) alegaron que la imputación resultó insuficiente y careció de claridad.
En su concepto esta circunstancia violó su derecho al debido proceso porque les impidió ejercer su derecho de defensa y contradicción de manera concreta. b. Consideraciones de la Delegatura La alegación de los investigados carece de fundamento alguno y resulta contradictoria con su comportamiento en el proceso, tanto al rendir descargos como al participar durante la etapa probatoria.
Para soportar la conclusión relacionada con la ausencia de fundamento de la alegación, es importante precisar las condiciones que deben reunirse para expedir válidamente una resolución de apertura de investigación. Según los artículos 47 del CPACA y 52 del Decreto 2153 de 1992 –modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012–, la Delegatura tiene el deber de reunir y presentar los elementos probatorios que permitan concluir que existe mérito suficiente para iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio.
Será en el marco de ese proceso en el que se determinará, mediante una decisión definitiva, la existencia de infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica. El artículo 47 del CPACA dispone: “ Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio (…) Las actuaciones administrativas de naturaleza sancionatoria podrán iniciarse de oficio o por solicitud de cualquier persona.
Cuando como resultado de averiguaciones preliminares, la autoridad establezca que existen méritos para adelantar un procedimiento sancionatorio, así lo comunicará al interesado. Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el que señalará, con precisión y claridad, los hechos que lo originan, las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.
Este acto administrativo deberá ser notificado personalmente a los investigados. Contra esta decisión no procede recurso. (…)”. De conformidad con la norma transcrita, el acto con el que se formula una imputación se encuentra suficientemente motivado cuando incluye los siguientes elementos: (i) los hechos que originan la actuación administrativa y las pruebas que los sustentan, (ii) las personas naturales o jurídicas objeto de la investigación, (iii) las disposiciones presuntamente vulneradas y (iv) las sanciones o medidas que serían procedentes.
Acerca del primer elemento, en la Resolución No. 6059 de 2019 se expuso de manera precisa cada uno de los hechos que, en virtud del PBC y de la actuación procesal surtida hasta ese punto, soportaron la imputación formulada contra MEXICHEM. De hecho, se puntualizaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que dicha compañía y la persona natural vinculada con ella habrían participado en la comisión de las conductas anticompetitivas endilgadas.
Adicionalmente, en ese acto administrativo se refirieron y presentaron los fundamentos probatorios de las conclusiones sobre los aspectos fácticos. En particular, se hizo referencia a múltiples declaraciones, documentos y correos electrónicos, entre otros medios de prueba. Frente al segundo elemento, la Delegatura identificó con precisión a cada una de las personas naturales y jurídicas a quienes se les atribuyó responsabilidad administrativa por los hechos que se investigan.
En los acápites 13.2.1., 13.2.2., 13.2.3., 13.2.4., 15.3.1., 15.3.2., 15.3.3. y 15.3.4. de la Resolución No. 6059 de 2019 se individualizaron todos los agentes en relación con quienes se formuló la imputación. Como quedó explicado en el acto administrativo referido, esa imputación estuvo fundada en los hechos y pruebas referidos. En lo concerniente a la determinación de las normas infringidas, en el acto de apertura de investigación se calificó jurídicamente el comportamiento que habría desarrollado MEXICHEM y la persona natural vinculada con esa compañía. En relación con la persona jurídica, la imputación estuvo fundada en la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
La imputación contra LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época del hecho y actual Gerente General de MEXICHEM ) consistió en que habría participado, de forma activa u omisiva, en los comportamientos que se atribuyeron a la persona jurídica. Por último, también se explicó expresamente las sanciones que podrían imponerse en caso de que se corrobore la responsabilidad administrativa de los investigados.
A esa finalidad estuvieron dedicados los capítulos 16.1. y 16.2. de la Resolución No. 6059 de 2019. En conclusión, a juicio de esta Delegatura la imputación reunió todos los elementos que determinan su validez en los términos de la normativa aplicable. De otra parte, no puede pasarse por alto que la alegación de los investigados resultó contradictoria con su comportamiento.
En efecto, aunque alegaron que la imputación no fue clara ni suficiente, al presentar sus descargos y participar en la etapa probatoria demostraron un claro entendimiento de ese acto. Fue así que presentaron argumentos en relación con todos los fundamentos fácticos de la imputación y con la validez y credibilidad de las pruebas que los soportaron.
Se trata, entonces, del mismo comportamiento contradictorio que MEXICHEM y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época del hecho y actual Gerente General de MEXICHEM ) ejecutaron al alegar la improcedencia de las tachas de sospecha en este proceso y, a continuación, formular tachas de sospecha respecto de otros declarantes.
En conclusión, la imputación tanto fáctica como jurídica realizada por la Delegatura en la resolución de apertura de la presente investigación fue clara y suficiente. Lo anterior, por cuanto el acto administrativo contó con cada uno de los elementos que establece la normativa que rige en general el procedimiento administrativo sancionatorio –artículo 47 de la Ley 1437 de 2011–.
Por consiguiente, los investigados pudieron ejercer su derecho de defensa y contradicción mediante la presentación de descargos y su participación en la instrucción de la investigación. 6. Caracterización del producto y zona geográfica afectada Teniendo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente, la Delegatura ratificará íntegramente la totalidad de los argumentos contenidos en el acto de apertura.
Antes de presentar la caracterización del mercado del cloro y sus derivados y de la soda cáustica, se resolverán algunos argumentos de defensa allegados por los investigados. 6.1. Consideraciones relacionadas con la segmentación natural del mercado del cloro y sus derivados a. Fundamentos de la solicitud QUIMPAC señaló que el mercado de cloro tiene una segmentación natural por regiones y que dicha circunstancia no es el resultado de una distribución convenida entre los productores.
La investigada explicó que el cloro requiere de condiciones especiales para asegurar que su transporte se realice con todas las medidas de seguridad necesarias. Por este motivo, argumentó que el riesgo de accidentalidad y afectación ambiental aumenta en atención de la distancia que se recorra con este producto. Entonces, explicó que la segmentación del mercado del cloro se da por la cercanía de las plantas de producción de los productores con la ubicación geográfica de los clientes demandantes del producto [33].
Para sustentar su afirmación, la investigada aportó un dictamen pericial, en el que sustentó, bajo la lógica de un modelo de Hotelling, que la distinción de los productos recae sobre la diferenciación geográfica. Además, que la existencia de costos de transporte “suaviza” la competencia de las empresas competidoras, en este caso BRINSA y QUIMPAC [34]. b. Consideraciones de la Delegatura La Delegatura no encuentra de recibo el argumento propuesto por la investigada anteriormente expuesto.
A partir del análisis efectuado, se reconoce que la ubicación geográfica del productor puede incidir en la decisión de compra del cliente. La atención logística y de mantenimiento, el abastecimiento continuo e ininterrumpido del producto, el precio final que puede llegar a variar por el costo del flete de transporte, son algunos de los criterios que se consideran por parte de los clientes para decidir qué agente proveerá el producto.
Sin embargo, existen algunos clientes que se identifican como “indiferentes”, según los aspectos teóricos que fundamentan el modelo de Hotteling propuesto por QUIMPAC. La característica principal de estos es su indiferencia al momento de adquirir el producto que se ofrece en el mercado, pues a pesar que atienden la importancia de los factores de riesgo propuestos, su decisión de compra se da en atención de la utilidad y necesidad del producto.
En tal sentido, la demanda de cada productor está determinada por la diversidad de clientes que requieran del producto, sin recurrir a la ubicación geográfica como único criterio de decisión. Adicionalmente, en el curso de la actuación administrativa se corroboró que los productores no tienen ninguna limitación para llegar a múltiples zonas geográficas del territorio nacional de forma simultánea.
Incluso, esta situación puede determinar una dinámica de competencia más intensa. Los productores tendrían la necesidad de ofrecer el cloro a mejores precios –a pesar de que el flete influya en su aumento–, para que los clientes determinen cuál es la oferta más atractiva. Finalmente, la Delegatura concluirá que en este mercado no existe una segmentación natural.
En este caso se corroboró que BRINSA y QUIMPAC se repartieron sus clientes directos –principalmente los operadores de acueductos de varios municipios del país–. Las consideraciones pertinentes se presentarán en el acápite que resuelve sobre los comportamientos adelantados por los investigados. 6.2. Consideraciones relacionadas con la significatividad de la conducta imputada a BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM. a. Fundamentos de la solicitud MEXICHEM manifestó que, para dar inicio a la presente actuación administrativa, la Delegatura debió establecer la significatividad de la conducta imputada al investigado.
Este trámite se debió adelantar con base en el análisis de criterios cuantitativos que permitan establecer el impacto o afectación de las conductas anticompetitivas objeto de reproche. Así mismo, mencionó que dicha decisión no está sujeta a la discrecionalidad de la Autoridad de Competencia [35]. b. Consideraciones de la Delegatura La premisa que fundamenta el argumento propuesto por la defensa de los investigados es que el análisis de significatividad de las actuaciones administrativas adelantadas por esta Superintendencia solo debe ser realizado con base en criterios de carácter cuantitativo, bien teniendo como fundamento el tamaño del mercado afectado con la conducta desplegada por los agentes, ya considerando el porcentaje de participación de mercado que tienen los investigados.
En ese contexto, es importante manifestar que el análisis de significatividad es una herramienta con la que dispone la Autoridad de Competencia a fin de establecer qué conductas ameritan ser analizadas a profundidad por tratarse de comportamientos en mercados que pueden tener la suficiente incidencia en materia de distorsión anticompetitiva, capaz de afectar la libre competencia económica.
Sobre esa base, la premisa propuesta por la defensa no es admisible. La Delegatura ha determinado que la significatividad puede establecerse, no solo teniendo en cuenta aspectos de carácter cuantitativo, sino también factores cualitativos. Así lo ha sostenido en oportunidades anteriores al indicar que: “(…) la participación de mercado es solo un factor más dentro del abanico de opciones con que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio para determinar si un comportamiento es significativo, no una condición sin la cual no podría predicarse esa significatividad.
Tanto es cierto lo anterior que son varias las decisiones en las que se ha considerado significativa la conducta de agentes que, individual o conjuntamente, no reúnen una participación de mercado considerable” [36]. (Subrayado fuera del texto) En igual sentido, esta Superintendencia ha indicado que, con la finalidad de realizar una aproximación al concepto de significatividad, se han tenido en cuenta diferentes criterios, tales como la dimensión de mercado, el poder de mercado o el efecto de la conducta.
No obstante, esta Entidad aclaró que los criterios descritos no corresponden a una lista taxativa que la Autoridad deba tener en cuenta para efectuar el análisis descrito, sino que se podrían utilizar criterios adicionales para efectuar el respectivo estudio. Este análisis entonces dependerá de las características de la conducta endilgada, el producto asociado y el tipo de bien o servicio objeto del análisis.
Esta posición fue sostenida por esta Superintendencia en la Resolución No. 63901 del 28 de octubre de 2014, en los siguientes términos: “(…) No obstante, es de importancia aclarar que el listado anteriormente dado no es excluyente, razón por la cual, la Delegatura puede hacer uso de criterios adicionales a la hora de analizar el caso en concreto en aras de determinar la significatividad de los hechos indagados ”.
(Subrayado fuera del texto) La premisa presentada por la defensa ha sido descartada. El análisis de significatividad es una herramienta de esta Superintendencia que le permite analizar los comportamientos desplegados por los agentes en el mercado teniendo como fundamento criterios cuantitativos y cualitativos. Sobre la base de lo expuesto, es claro que en este caso se cumplieron las condiciones que determinan la significatividad de un comportamiento investigado, tanto desde la perspectiva de los criterios cuantitativos, como desde la de los criterios cualitativos.
En el criterio cuantitativo, el estudio que realiza esta Delegatura en la presente investigación recae sobre los bienes y/o servicios que hicieron parte de la concertación de los cartelistas y el ámbito territorial dentro del cual ejercen su actividad económica. En este caso, las conductas se llevaron a cabo en el mercado de la comercialización del cloro y de sus derivados, y en el mercado de la soda cáustica a nivel nacional.
Por tal razón, si las pruebas que obran en el expediente identifican con claridad a los participantes del acuerdo, así como el producto y el marco geográfico en el que tiene se presentaron los comportamientos objeto de estudio, no se encuentra qué razón obligaría a extender el análisis con alcances superiores a los efectivamente referidos y asociados a la conducta endilgada.
Esta Superintendencia ha precisado lo siguiente sobre la definición del mercado relevante en los casos de cartelización empresarial: "Esta definición no es ajena a la práctica internacional, la cual acepta que en los casos de carteles empresariales se justifica el uso de una definición amplia del mercado afectado, referida al grupo de productos sobre los cuales las empresas cartelizadas han acordado desarrollar la práctica anticompetitiva, lo que en definitiva significa que los mercados relevantes en casos de carteles empresariales están definidos por los bienes y/o servicios afectados por el propio acuerdo anticompetitivo ". [37] (Subrayado fuera del texto) Adicionalmente, existen elementos de juicio de carácter cualitativo que permiten establecer que los hechos que son materia de estudio en el presente caso cumplen las condiciones de significatividad exigidas en la normativa analizada.
En ese sentido, es relevante manifestar que la significatividad también puede estar determinada por la necesidad de la autoridad de competencia de ejercer uno de los fines del poder sancionatorio, esto es, la prevención general con la finalidad de vigilar el correcto funcionamiento de los mercados [38]. Al respecto, el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “(…) la función sancionatoria de la administración ' tiene significativo carácter preventivo, constituyéndose ésta en una de sus más sobresalientes notas'.
La sanción administrativa tiene por finalidad normativa –y ello constituye la base de la competencia de la autoridad facultada para su imposición– evitar la comisión de infracciones que atenten contra la integridad de los bienes jurídicos cuya protección le ha sido atribuida por el legislador a la autoridad administrativa ” [39]. (Subrayado fuera del texto) De conformidad con el texto transcrito, la Delegatura encuentra que se puede establecer la significatividad de los comportamientos desplegados por los agentes en el mercado si la conducta atenta contra la integridad de la libre competencia económica en el ámbito en el que tenga lugar, circunstancia que avalaría la intervención de esta Entidad con la finalidad de precisar el carácter reprochable de estos comportamientos sin necesidad de ampliar el alcance del análisis más allá de la referida a la realización de los hechos [40].
En ese sentido, es importante señalar que, en el marco de las facultades de inspección, vigilancia y control otorgadas a esta entidad, resulta de carácter significativo el estudio de los comportamientos desplegados por los agentes que concurren en el mercado mediante los cuales se pueda infringir el régimen de libre competencia económica.
En este caso, el análisis de los comportamientos se encuentra relacionado con un acuerdo de voluntades dirigido a establecer de forma concertada la fijación de políticas comerciales –carteles empresariales– de bienes o servicios necesarios para la desinfección de los acueductos del país. Entonces, si el proceso de desinfección del agua no es efectivo, no se realiza, o se encarece, puede afectar la etapa de potabilización del agua, bien que se considera vital para el desarrollo de las actividades básicas del ser humano, con todas las connotaciones negativas que esto podría conllevar sobre el bienestar generalizado de los consumidores.
Esta posición ha sido avalada por la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO ( OCDE ), en los siguientes términos: “(…) según la OCDE, los carteles constituyen la más escandalosa violación a las normas de competencia ya que perjudican a los consumidores a través del incremento en los precios y la restricción de la oferta, haciendo los bienes y servicios completamente inaccesibles para algunos compradores (por lo general los más pobres) e innecesariamente costosos para otros.
Por lo anterior, es apenas lógico que una de las prioridades de las autoridades de competencia del mundo sea precisamente desarrollar maneras efectivas de luchar contra los carteles empresariales" [41]. Esto es así porque, en línea con el compromiso inquebrantable de lucha contra los carteles, los recursos de la Autoridad de Competencia estarán adecuadamente utilizados si se dedican a la represión del comportamiento en cuestión, velando así por la protección de un derecho de interés colectivo, cual es la libre competencia económica.
Así las cosas, como lo ha precisado reiteradamente esta Superintendencia, esa es precisamente la función del concepto de significatividad en el marco de las actuaciones administrativas que adelanta por las infracciones del régimen de libre competencia económica: un mandato que impone a la entidad orientar sus recursos a investigar comportamientos que podrían afectar el interés general [42].
En conclusión, la significatividad en este caso se encuentra justificada en razón de: la gravedad del comportamiento de los investigados, la afectación que generó en el ámbito en que tuvo lugar y el valor de prevención general de estudiar y emitir un pronunciamiento sobre esa conducta. Por todo lo expuesto, los argumentos relacionados con la no significatividad de las conductas en el asunto objeto de investigación, no serán acogidos por esta Delegatura. 6.3.
Consideraciones relacionadas con el análisis de precios del cloro a. Fundamentos de la solicitud QUIMPAC alegó, con sustento en el dictamen pericial aportado, que no existió acuerdo de precios del cloro entre las investigadas. Este argumento lo sustentó con base en: (i) la evolución del precio del cloro, (ii) la relación del precio del cloro y la TRM, (iii) la relación del precio del cloro y el costo de energía, (iv) los cambios en la distribución de variaciones en el precio, (v) la densidad empírica de los cambios en el precio y;
(vi) la estimación de fechas para el cambio estructural del precio del cloro. El fundamento principal de la investigada es que, según la teoría económica, en el marco de una dinámica de precios concertados entre competidores, se esperaría encontrar cambios de estructura o cambios escalonados en el precio. Así mismo, se esperaría encontrar que la distribución de los precios se concentró alrededor de una media de los mismos.
Conforme a lo anterior, el perito denotó que en el presente evento no concurrieron los efectos establecidos por la teoría económica que permitieran afirmar que existió un acuerdo de fijación de precios. b. Consideraciones de la Delegatura La Delegatura desestimará los argumentos presentados por la investigada, pues determinó que el dictamen pericial aportado tiene los siguientes errores metodológicos: (i) los precios usados corresponden a la totalidad de clientes de QUIMPAC, y no específicamente a los precios de venta a acueductos; y (ii) se usó un promedio simple y no un promedio ponderado, lo que no permite capturar la significancia de cada venta por su respectivo volumen.
Las deficiencias anotadas permiten concluir que en el análisis de los precios de QUIMPAC solo se presentaron los valores en donde la investigada salió adjudicataria. En el análisis no se tuvo en cuenta el juego de las pujas concertadas que existía entre las investigadas, circunstancia que se confirmó con las pruebas que obran en el expediente.
En conclusión, los datos presentados respecto al precio de cloro en el documento pericial no son de recibo para esta Delegatura por la simple pertinencia para el análisis de las conductas imputadas, y en especial de las dinámicas que se implementaron por las cartelistas para asignarse los proyectos (acueductos), según los términos descritos en el acto de imputación. Tomarlos como datos admisibles dentro del análisis induciría inexorablemente a esta Delegatura a enfrentarse a sesgos en el tipo de información presentada, con las consecuencias derivadas de su valoración. 6.4.
Caracterización de los productos y su afectación geográfica Proceso productivo del cloro y de la soda cáustica El cloro (fórmula química Cl 2 ), el hidrógeno (fórmula química H 2 ) y la soda cáustica (fórmula química NaOH) se producen mediante la electrólisis de una solución acuosa de cloruro de sodio (fórmula química NaCl, salmuera). La característica principal de este proceso es que para llevar a cabo la producción de cloro gaseoso es indispensable que se produzca soda cáustica y viceversa, motivo por el cual no es posible la producción de uno de estos (cloro gaseoso o soda cáustica) sin que se efectúe la producción del otro.
El proceso electroquímico conocido como electrólisis consiste fundamentalmente en alimentar con altos niveles de energía eléctrica la solución de sal en agua. Así, los tres principales insumos para llevar a cabo la producción de estos productos químicos en una planta de cloro-soda son: agua, sal y energía eléctrica. En síntesis, la reacción química que se describe es la siguiente: 2NaCl (Cloruro de sodio) + 2H 2 O (Agua) 2NaOH (Hidróxido de sodio / soda cáustica) + H 2 (Hidrógeno) + Cl 2 (Cloro) De conformidad con la ecuación mencionada, dos iones de cloruro de sodio más dos moléculas de agua se convierten en dos moléculas de hidróxido de sodio o soda cáustica, una molécula de hidrógeno gaseoso y una de cloro gaseoso.
En otras palabras, cada tonelada de cloro gaseoso conlleva, a su vez, la producción de 2,12 toneladas de soda cáustica. El cloro gaseoso que resulta de este proceso químico se somete a un enfriamiento para que pueda ser utilizado como insumo en la producción de otros productos químicos comercializables, tales como: cloro líquido, ácido clorhídrico (fórmula química HCl), cloruro férrico (fórmula química FeCl 3 ), hipoclorito de sodio (fórmula química NaClO) o algunos más elaborados como el policloruro de vinilo (en adelante PVC).
De acuerdo con lo anterior, es común que las empresas que producen cloro-soda se encuentren integradas verticalmente para la producción de bienes finales derivados directamente del cloro como el PVC. Esta circunstancia garantiza que se mantengan altos y estables los niveles de producción de cloro. Sin perjuicio de lo anterior, algunas de estas plantas pueden simplemente proveer productos químicos derivados del cloro como bienes intermedios para diversas industrias.
La reacción del cloro con los demás elementos químicos a temperatura ambiente es acelerada, motivo por el cual este elemento no se encuentra naturalmente y es siempre necesario recurrir a este proceso industrial para su producción. Adicionalmente, por sus características fisicoquímicas, el cloro es un elemento químico difícil de almacenar, su transporte es considerado una actividad riesgosa y es altamente peligroso para la vida humana, lo que imposibilita que se deseche en la atmósfera.
Todo lo anterior, deriva en que el nivel de producción de una planta cloro-soda esté determinado por el nivel de cloro gaseoso que efectivamente pueda ser vendido o colocado en el mercado. Existen tres diferentes tecnologías para la producción de cloro-soda: - Tecnología de celda de mercurio [43]: en este caso el sodio se descarga como una mezcla de sodio, mercurio y cloro.
Esta mezcla pasa a un compartimiento separado en la que una vez se mezcla con agua, reacciona para producir una solución de hidróxido de sodio e hidrógeno. El uso de esta tecnología ha ido disminuyendo en los últimos años por los efectos negativos del mercurio sobre la salud y el medio ambiente. - Tecnología de celda de diafragma [44]: el cloro se desprende en el ánodo y, el hidrógeno y la soda cáustica en el cátodo.
La desventaja de esta tecnología es la sensibilidad de las celdas a la variación de presión. Esta tecnología generalmente utiliza asbesto. - Tecnología de membrana [45]: cuenta con dos conexiones eléctricas en cada membrana: el ánodo (carga positiva) y el cátodo (carga negativa) separadas por una membrana, la cual solo permite el paso del sodio y el agua.
Estos iones pasan en forma hidratada para producir hidróxido de sodio donde se libera hidrógeno. El uso de esta tecnología ha crecido debido a sus ventajas ambientales en comparación con las otras tecnologías. 6.4.1. Cloro líquido en Colombia Como se explicó, parte del cloro gaseoso se somete a un procedimiento de licuado de gases para llevarlo a estado líquido.
Este cloro se comercializa en Colombia y es utilizado principalmente en la industria textil, para pulpa y papel (decolorar la pasta de papel y de la celulosa de fibras artificiales) y en la industria sanitaria para el tratamiento de aguas residuales, industriales, potables y de piscinas. Además se usa para obtener los siguientes productos: PVC, compuestos inorgánicos, productos farmacéuticos y agroquímicos. [46] En Colombia existen únicamente dos plantas de cloro-soda, una es propiedad de QUIMPAC y se encuentra ubicada en el municipio de Palmira, Valle del Cauca; y la segunda es propiedad de BRINSA y está ubicada en el municipio de Cajicá, Cundinamarca.
Estas dos plantas abastecen todo el mercado nacional de cloro líquido y de algunos de sus derivados. A pesar de que existen varias industrias consumidoras del cloro líquido, los principales demandantes del producto son los acueductos, pues no existe un químico sustituto que cumpla con la función de desinfección del agua de la manera como lo hace el cloro.
Este es un producto con características químicas complejas, lo que hace que su producción implique una infraestructura especial de alto costo. Lo mismo ocurre con su comercialización, pues también se requiere la utilización de equipos y personal especializado que asegure el menor riesgo posible en el transporte de este material. Estas exigencias son identificadas como barreras de entrada para nuevos productores, además de ser un incentivo para los actuales en quedarse en el mercado, por haber hecho una inversión grande que se puede percibir como un costo hundido para esta actividad puntual.
Adicional a estas consideraciones, la demanda de cloro en Colombia es inferior a los niveles de producción de las plantas, por lo que no se alcanza a vender la totalidad de cloro que se produce. Siendo así, es usual que en este tipo de mercados no exista mucha movilidad de los agentes, incluso por largos periodos. Teniendo en cuenta estas características, es de esperarse que en un mercado como el de cloro líquido en Colombia se presente una situación de duopolio.
En Colombia las ventas reales de cloro líquido registraron su menor monto en el 2011, con una cifra alrededor de $28.906 millones de pesos. Mientras que en el año 2016 esta cifra ascendió a los $33.248 millones de pesos, siendo el nivel máximo alcanzado entre 2007 y 2017. Gráfica. Ventas reales de cloro líquido a nivel nacional (2007 – 2017) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [47] Ahora bien, para entender de manera más detallada el abastecimiento del mercado nacional de cloro líquido en Colombia, a continuación se muestran las participaciones por toneladas vendidas de cada una de las empresas productoras.
Durante el período 2007 a 2017, QUIMPAC fue la empresa con mayor porcentaje de ventas en cada año, su participación más alta fue en el 2007 y en el 2013 cuando vendieron (Información reservada) % del total de toneladas y (Información reservada) %, respectivamente. Estos datos arrojan que la participación de mercado promedio de QUIMPAC se situó en (Información reservada) %, mientras que la de BRINSA fue del (Información reservada) %, durante el periodo referido.
Gráfica. Evolución de la participación por toneladas vendidas de cloro líquido de QUIMPAC y BRINSA Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [48] Teniendo en cuenta que la conducta recayó principalmente sobre los acueductos como clientes de cloro, es pertinente mostrar la relevancia de estos clientes sobre el mercado nacional de cloro líquido.
Los acueductos han aumentado su participación en demanda de cloro líquido a través de los años, medido a través del valor de sus compras. En el 2007, estos clientes correspondían a un (Información reservada) % del total de las ventas de cloro, pero esta cifra ascendió a (Información reservada) % en el año 2017. Este aumento de la participación de ventas a acueductos puede estar explicado por la migración de otras industrias, como la industria de papel, a procesos libres de cloro.
ESPACIO EN BLANCO Gráfica. Participación de las ventas de cloro líquido a acueductos a nivel Nacional (2007 – 2017) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [49] a. Sustituibilidad de la demanda del cloro El cloro es un componente altamente reactivo y puede ocasionar grandes desastres ambientales en caso de ser erróneamente manipulado.
Estas características han llevado a que su demanda se vea disminuida en los últimos años, pues hay grandes incentivos por parte de los consumidores de cloro para buscar sustituirlo. Un ejemplo de este hecho es la industria de papel, donde la tendencia internacional ha sido buscar una conversión a procesos libres de cloro. [50] Este no es el caso de los acueductos, pues estos no cuentan con un bien sustituto del cloro que cumpla con las mismas funciones para la desinfección del agua.
A pesar de que el proceso de potabilización de aguas consta de varias etapas y químicos, no es posible obtener agua potable sin cloro. Esto lo corroboran los criterios de vigilancia utilizados por las secretarías de salud en el país. Para calificar una muestra de agua como potable son necesarios las mediciones in situ del pH y el cloro residual [51], pues la desaparición repentina de un residuo que normalmente es estable, como el cloro, se considera una alarma de una potencial presencia de contaminantes. [52] Teniendo en cuenta sus obligaciones, necesidades y la falta de sustitutos, los acueductos son los principales demandantes de cloro en el país. El agua se catalogó como un recurso fundamental para el bienestar de las personas y a su vez de las economías.
El acceso a servicios adecuados de agua en el hogar y en el lugar de trabajo favorece a mantener la productividad de la población. La mitad de la fuerza laboral está repartida en ocho sectores económicos que dependen del agua: la agricultura, la silvicultura, la pesca, la energía, el manufacturero, el reciclaje, la construcción y el transporte. [53] No asegurar el acceso al agua, en los sectores que lo requieran, puede significar una pérdida de un gran número de puestos de trabajo y una afectación en generalizado en los fundamentales subyacentes a la dinámica sectorial económica, con las consecuencias que esto podría tener sobre el sistema económico en general.
Bajo esta lógica, los acueductos pueden enfrentarse a diversos riesgos de demandas judiciales por no cumplir sus funciones de abastecimiento de agua potable y atender de manera correcta a los diferentes agentes económicos que requieren como insumo imprescindible de este servicio. Teniendo en cuenta los argumentos explicados, se puede concluir que la demanda de cloro líquido es inelástica ante el precio, para el caso de los acueductos, pues el riesgo de no tener cloro implica no poder completar su proceso de desinfección y, ocasionaría un incumplimiento en el proceso de abastecimiento de agua potable en las poblaciones en las que la suministran.
Lo anterior implica que los acueductos no pueden modificar su consumo de acuerdo al precio del cloro pues es indispensable para su proceso productivo. b. Caracterización geográfica del cloro Como se ha mencionado, Colombia cuenta con dos plantas de cloro-soda. A continuación, se muestran los acueductos más representativos del total de los acueductos atendidos por QUIMPAC y BRINSA (empresas productoras de cloro en Colombia): Tabla.
Clientes de BRINSA y QUIMPAC (Información reservada) [54] Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [55] De acuerdo con los datos que obran en el expediente, los acueductos relacionados en la tabla han adquirido su cloro con la misma empresa productora durante el periodo de análisis. Teniendo en cuenta que las plantas productoras se ubican de manera lejana entre ellas y, que los acueductos tienden a preferir las más cercanas para reducir sus riesgos de desabastecimiento, se puede decir que las zonas de influencia se encuentran en los departamentos más próximos a la ubicación de las plantas.
En el caso de QUIMPAC, corresponde a los principales acueductos de los siguientes departamentos: (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada) y (Información reservada). En el caso de BRINSA, estos departamentos son: (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada) y (Información reservada).
La ubicación de las dos plantas de cloro en el centro y sudoeste del país, hace que para ambas empresas sea riesgoso llegar a zonas muy distantes de sus lugares de ubicación. Sin embargo, ambas empresas mantienen clientes en la zona norte [56] del país, a pesar de no ser cercana a los departamentos donde están ubicadas las plantas. Esta situación se encuentra detallada con los siguientes acueductos: (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada).
Así las cosas, en razón a lo expuesto en el presente acápite el mercado geográfico del cloro corresponde al mercado nacional. La conclusión anotada encuentra justificación en el hecho de que las dos empresas productoras se encargan de abastecer la mayor parte del territorio del país. a. Derivados del Cloro La Delegatura presentará las características de producción de dos productos derivados del cloro gaseoso: el ácido clorhídrico y el hipoclorito de sodio.
Para efectos prácticos, téngase en cuenta que cada tonelada producida de estos dos derivados es equivalente a determinada cantidad de cloro, por lo que la producción de estos derivados afecta la utilización de una planta de cloro-soda. - Ácido clorhídrico La producción del ácido clorhídrico se realiza a través de la producción de cloruro de hidrógeno. Este último se obtiene como producto de la combustión del hidrógeno gaseoso con el cloro gaseoso.
Posteriormente, el cloruro de hidrógeno es absorbido en agua y el resultado es el líquido conocido como ácido clorhídrico. En otras palabras, ácido clorhídrico es cloruro de hidrógeno en su forma hidratada. La siguiente ecuación describe la reacción química en la producción de cloruro de hidrógeno y ácido clorhídrico: H 2 (Hidrógeno) + Cl 2 (Cloro) 2HCl (Ácido clorhídrico) De la ecuación anterior se tiene que para la producción de 1 tonelada de ácido clorhídrico se requiere 0,32 toneladas de cloro [57], por lo tanto, elevar la producción de ácido clorhídrico implica que también se incremente la producción de cloro gaseoso y, en consecuencia, a su vez se incremente la producción de soda cáustica para su comercialización en el mercado [58] por las razones de complementariedad ya enunciadas.
El ácido clorhídrico, que también es conocido como ácido muriático o cloruro de hidrógeno en solución, es un líquido incoloro o ligeramente amarillo, de un olor penetrante, corrosivo y puede provocar irritación en las vías respiratorias. Este líquido es utilizado especialmente en las industrias químicas y petroquímicas, en el tratamiento de aguas, la producción de alimentos, el acondicionamiento de superficies metálicas, la minería y el petróleo, entre otras.
Además, el ácido clorhídrico se utiliza en la producción de otras sustancias químicas como los biocombustibles y los cosméticos, los cuales son demandados por diferentes industrias intermedias y finales, entre otros usos. El ácido clorhídrico es una sustancia peligrosa [59] para la vida humana y, adicionalmente, es utilizado para la fabricación de estupefacientes, por lo cual es una sustancia química controlada, es decir, su producción, transporte, manejo y comercialización se encuentran regulados por el MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO [60] (en adelante MINJUSTICIA ).
Por lo anterior, las empresas que participan en la cadena de valor que involucra este producto deben contar con una autorización legal [61], factor que limita la libertad de entrada a compradores y vendedores en este mercado. En Colombia el ácido clorhídrico es producido únicamente por QUIMPAC y BRINSA. El siguiente gráfico muestra la participación de cada empresa en las ventas nacionales anuales de ácido clorhídrico en el periodo comprendido entre 2007 y 2017.
Así, BRINSA tuvo una participación de mercado promedio de (Información reservada) % en el periodo de referencia. Por su lado, QUIMPAC tuvo una participación del mercado promedio de (Información reservada) % en el periodo de referencia. Según los datos recolectados, en el periodo analizado BRINSA vendió anualmente un promedio de (Información reservada) toneladas, mientras que QUIMPAC vendió cada año en promedio (Información reservada) toneladas.
Gráfico. Evolución de la participación por toneladas vendidas de ácido clorhídrico de QUIMPAC y BRINSA (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [62] Las ventas de ácido clorhídrico en Colombia en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017 se concentraron en diversos sectores económicos, principalmente en la industria de químicos y la industria de alimentos. - El hipoclorito de sodio En Colombia existen principalmente tres empresas que producen de manera masiva el hipoclorito de sodio, a saber: QUIMPAC, BRINSA y MEXICHEM DERIVADOS COLOMBIA S.A. (en adelante “ MEXICHEM ”).
La producción de hipoclorito de sodio se efectúa a través de dos métodos: - Burbujeo: este es el principal método de producción de hipoclorito de sodio y es usado por las tres empresas productoras en el país. En términos generales, este proceso consiste en hacer burbujear el cloro a través de una solución de soda cáustica provocando que este se absorba. - Electrólisis de membrana: este proceso se efectúa a través de la electrólisis de sal en agua (salmuera).
La salmuera es enviada a electrolizadores y de allí se obtiene cloro y soda cáustica, productos que posteriormente son utilizados en la producción de hipoclorito de sodio. La reacción química subyacente a los dos procesos es la misma: 2NaOH (Hidróxido de sodio / soda cáustica) + Cl 2 (Cloro) NaClO (Hipoclorito de sodio) + NaCl (Cloruro de sodio) + H 2 O (agua) De conformidad con esta ecuación, se tiene que para producir una tonelada de hipoclorito de sodio se requieren 0,14 toneladas de cloro y 0,34 toneladas de soda cáustica [63].
Aunque generalmente el hipoclorito de sodio se produce a una concentración de 15% m/v, también puede venderse en menores o mayores concentraciones dependiendo de su utilización. En términos generales, el hipoclorito de sodio es un agente blanqueador que se usa ampliamente en la industria papelera y textil, también se usa como desinfectante de vidrio, de cerámica y de agua; como alguicida y molusquicida en el agua de las centrales eléctricas de tratamiento y como agente edulcorante en las refinerías de petróleo.
Adicionalmente, se utiliza como blanqueador y desinfectante doméstico, para ello se diluye su concentración en un nivel cercano al 5%, es decir, el hipoclorito de sodio es el principal insumo para la producción de blanqueadores de limpieza de uso masivo o doméstico. De lo anterior surge la principal diferencia respecto del ácido clorhídrico, cuyo uso es puramente industrial, mientras que el hipoclorito de sodio tiene la característica de ser un bien tanto de uso industrial, como de uso doméstico.
Teniendo en cuenta lo mencionado, resulta más apropiado analizar las cuotas de mercado a partir de las cantidades de hipoclorito de sodio efectivamente producidas, debido a que las empresas productoras pueden estar integradas verticalmente y dedicarse tanto a la producción de hipoclorito de sodio como a la comercialización de blanqueadores de consumo masivo derivados del hipoclorito de sodio, pues de lo contrario se estaría subestimando la participación real de una empresa si su cuota de participación se calculara solo a partir de las cantidades vendidas.
El siguiente gráfico muestra la participación de cada empresa en la producción de hipoclorito de sodio en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017. BRINSA y QUIMPAC tuvieron una participación en el mercado promedio de (Información reservada) % y (Información reservada) %, respectivamente. Por su parte, MEXICHEM tuvo una participación cercana al (Información reservada) %.
Así, en el periodo de análisis BRINSA produjo en promedio (Información reservada) toneladas por año, QUIMPAC produjo en promedio (Información reservada) toneladas por año y MEXICHEM produjo en promedio (Información reservada) toneladas por año. ESPACIO EN BLANCO Gráfico. Evolución de la participación en toneladas producidas de hipoclorito de sodio por empresa (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [64] En síntesis, la producción de hipoclorito de sodio se destina al sector productivo como materia prima o como bien de consumo final y su versión diluida se convierte en un producto de consumo masivo, en aquellos escenarios que como se comentó hacen parte de esquemas empresariales integrados verticalmente.
Por otra parte, el incremento en la producción de hipoclorito de sodio no permite que la empresa disponga de una mayor cantidad de soda cáustica para vender en el mercado mediante el incremento en la producción de cloro gaseoso, sin embargo, es un producto que sí permite mantener en un mayor nivel de ocupación la planta de producción de cloro-soda.
Finalmente, vale la pena resaltar que los derivados del cloro expuestos en este apartado y que permiten aumentar la ocupación de la planta –y así colocar cloro en el mercado–, no son los únicos. Dentro de este grupo se pueden incluir productos como el cloruro férrico, hidroxicloruro de aluminio (PAC) o el cloruro de calcio. 6.4.2. Soda cáustica en Colombia.
La soda cáustica, también conocida como hidróxido de sodio, es producida de forma simultánea al cloro gaseoso y al hidrógeno. Esta es una base fuerte que se disuelve con facilidad en agua, es corrosiva para muchos metales, reacciona con sales de amonio. Este producto genera peligro obtención de fuego y ataca algunas formas de plástico, caucho y recubrimientos. [65] Existen dos tipos de referencias para este producto, las cuales se describen a continuación: - Soda cáustica líquida [66]: es un líquido viscoso, transparente, inodoro que absorbe la humedad del aire, altamente corrosivo y generalmente se usa en solución al 50%.
A partir de este producto, se realiza la producción de aceites, jabones y detergentes, lavado de botellas de vidrio, blanqueo de celulosa en la industria de pulpa y papel. Adicionalmente, otras actividades como la producción de azúcar refinada, teñido de telas de algodón, producción de agroquímicos, fabricación de grenetinas y gelatinas y fabricación de productos de limpieza en general. - Soda cáustica en escama [67]: es una sustancia blanca con una presentación sólida que posee una alta capacidad de absorción de dióxido de carbono y agua del aire.
Usualmente es utilizada en una concentración del 98% y se destina para la fabricación de celulosa, aluminio, jabones y detergentes, fibra sintética rayón, celofán, sales de sodio en general, colorantes y pigmentos, vidrio, productos farmacéuticos, cosméticos en la producción de hipoclorito de sodio y en otros productos para el tratamiento del agua.
Es también utilizada en la refinación de aceites vegetales, regeneración de resinas de intercambio iónico, producción de papel, industria textil, mercerización de algodón, tintorería, procesamiento de metales, extracción de petróleo, tratamiento de emisiones ácidas y neutralización de efluentes. Este producto es un commodity, es decir, es un bien homogéneo altamente transable a nivel mundial que goza de alta demanda.
Además, es una sustancia química controlada [68] bajo la regulación estipulada por MINJUSTICIA [69], debido a que puede ser utilizado en la producción de estupefacientes (barrera legal a la entrada), por lo que los importadores deben contar con permisos legales para ingresar el producto al país. Como consecuencia de la producción simultánea de cloro y soda cáustica, toda reducción en la producción de cloro conlleva una reducción en la producción de soda cáustica, lo que deviene en una doble consecuencia en términos financieros derivados de la relación de complementariedad perfecta anteriormente señalada.
Además, la oferta nacional de la soda cáustica es menor a la demanda del producto, es decir que hay incentivos para suplir esta demanda. Las ventas reales de soda cáustica a nivel nacional ascendieron a $ (Información reservada) millones de pesos para el año 2015. La siguiente gráfica muestra la evolución histórica de las ventas durante el periodo comprendido entre 2007-2017.
Gráfica. Ventas reales de soda cáustica en Colombia [70] (2007 – 2017) (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [71] La estructura de mercado de soda cáustica se ha caracterizado por tener un déficit de producción en Colombia. La justificación es que la oferta nacional es inferior a las necesidades de las industrias que demandan este producto, por lo que, las plantas de cloro-soda venden la totalidad de la soda cáustica que producen.
Entonces, la demanda que no es suplida por la producción nacional, conlleva a que se necesite importar el producto para satisfacer las necesidades internas. Como se mencionó, las empresas que participan en este mercado deben contar con una autorización, lo que se configura como una barrera de entrada a compradores y vendedores en este mercado.
En el caso de los importadores, estas restricciones legales en muchas ocasiones incluyen cuotas de importación, esto significa que se asignan previamente los límites en cantidades que pueden ser importados por las empresas [72]. En Colombia, la mayor parte de la soda cáustica líquida que se comercializa es importada, pues la producción de BRINSA y QUIMPAC no ha sido suficiente para suplir la demanda.
Como se muestra en la gráfica, la soda cáustica importada representó en promedio el 55% del mercado durante el periodo comprendido entre el 2007 y 2017. QUIMPAC aumentó su participación del 2012 al 2013 en (Información reservada) puntos porcentuales como consecuencia del inicio de operaciones de la nueva planta de tecnología de membrana en el último trimestre de 2012.
Gráfico. Evolución de la proporción de producción e importación dentro del total de la oferta de soda cáustica. (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [73] Históricamente QUIMPAC ha importado cantidades superiores con respecto a las demás empresas participantes en el mercado. Sin embargo, la empresa presentó una caída sustancial en las cantidades importadas durante el periodo comprendido entre 2012 a 2013, toda vez que pasó de importar cerca de (Información reservada) a (Información reservada) toneladas.
No obstante, a partir del 2013 la empresa presentó un comportamiento creciente al punto de cerrar el 2017 con un número de importaciones cercanas a (Información reservada) toneladas. BRINSA pasó de importar cerca de (Información reservada) toneladas en 2006 a (Información reservada) en 2014. Sin embargo, en el mes de septiembre del 2015 la empresa dejó de importar directamente soda cáustica, circunstancia que no implicó que hubiera dejado de comercializar soda cáustica importada, sino que solamente cesó el proceso de importación de manera directa.
Gráfica. Evolución de importaciones de soda cáustica liquida en Colombia. (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [74] En el caso de MEXICHEM, el nivel de cantidades importadas presentó un descenso sustancial. La compañía pasó de importar cerca de (Información reservada) toneladas en 2006 a (Información reservada) toneladas en 2011.
En el año 2013, MEXICHEM importó cerca de (Información reservada) toneladas que equivalen únicamente al (Información reservada) % del total de importaciones realizadas en el 2011. Se destaca que para el 2017, la compañía importó aproximadamente (Información reservada) toneladas de soda cáustica, lo que representó un decrecimiento aproximado de (Información reservada) toneladas durante todo el periodo comprendido entre 2006 al 2017 (equivalente al (Información reservada) %).
TRICHEM tuvo un comportamiento decreciente en las toneladas importadas en el periodo comprendido entre el 2007 y el 2010. La empresa pasó de importar cerca de (Información reservada) toneladas en el 2007 a importar aproximadamente (Información reservada) toneladas en el 2010. Las cifras anotadas se traducen en una reducción de un poco más de (Información reservada) toneladas importadas en ese periodo.
Sin embargo, desde el 2011 la tendencia de las toneladas importadas por la compañía fue creciente: la empresa pasó de importar cerca de (Información reservada) toneladas en el 2011 a importar aproximadamente (Información reservada) en el 2012, es decir, se presentó un crecimiento cercano al (Información reservada) % en un año. En el 2016 la empresa importó cerca de (Información reservada) toneladas.
La Delegatura explicará de manera detallada el proceso de importación de la soda cáustica, por la relevancia que representa para el análisis de las conductas investigadas. En el proceso de importación, la soda cáustica líquida debe ser transportada en buques que cuentan con una infraestructura especializada para mantener el producto en el ambiente ideal y que permita garantizar su calidad [75].
Adicionalmente, el buque debe ser compatible con las características del puerto al que tiene planeado arribar [76], es decir, no todo puerto está habilitado para llevar a cabo el proceso de importación de soda cáustica en razón de las características del buque. Además, es necesario contar con una infraestructura especializada cercana a los puertos, pues dicha infraestructura debe funcionar como centro de acopio para que desde allí se lleve a cabo la comercialización final.
La actividad de importación de soda cáustica ha estado relativamente concentrada en cuatro empresas ( BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM ), las cuales conjuntamente han representado, en promedio, cerca del (Información reservada) % dentro del total de cantidades importadas de soda cáustica durante el periodo comprendido entre 2006 y 2017.
Así se indica a continuación: Las cifras recolectadas en esta actuación administrativa arrojan los siguientes resultados: - TRICHEM pasó de importar el (Información reservada) % de la soda cáustica en 2006 a (Información reservada) % en 2017, lo que evidencia una tendencia creciente. - QUIMPAC pasó de importar el (Información reservada) % de la soda cáustica en 2006 a (Información reservada) % en 2017, lo que evidencia una tendencia creciente. - BRINSA importó el (Información reservada) % de la soda cáustica en 2006 y su cuota de mercado máxima se situó en (Información reservada) % en el año 2014.
Sin embargo, a partir de septiembre de 2015 detuvo sus actividades de importación de soda, por lo que su participación de mercado en ese año situó en (Información reservada) %. - MEXICHEM presentó una tendencia a la baja. La empresa en el 2006 tuvo una participación del (Información reservada) % de la totalidad de la soda cáustica importada y en pasó a tener un (Información reservada) % en 2010.
En 2011, alcanzó su nivel máximo con un (Información reservada) %, sin embargo, a partir del año 2012, su participación presentó una tendencia a la baja, así: un (Información reservada) % en el 2012, (Información reservada) % en el 2013 y (Información reservada) % en el 2014. En otras palabras, a partir del año 2012, MEXICHEM perdió sustancialmente su nivel de participación en la importación de soda cáustica.
ESPACIO EN BLANCO Gráfica. Importaciones de soda cáustica en Colombia por parte de BRINSA, MEXICHEM, QUIMPAC y TRICHEM entre 2007 y 2017. (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [77] a. Sustituibilidad de la demanda de soda cáustica La soda cáustica, como se mencionó, se utiliza como insumo para limpiadores industriales y tratamiento de aguas.
Además de ser usado en las siguientes industrias: papel, jabonería, industria petrolera, industria de vidrios e industria textil. En esta industria no es posible encontrar un producto químico con características similares, que cumpla con las mismas funciones. Por lo anterior, esta Delegatura encuentra que tal y como sucede con el cloro, no existen productos que puedan sustituir a la soda cáustica. b. Caracterización geográfica de la soda cáustica.
El área geográfica dentro de la cual se desarrollan las conductas investigadas corresponde a todo el territorio nacional. Esta afirmación se justifica con el hecho de que quedó corroborado en el periodo probatorio que los investigados realizaban despachos de soda cáustica a todo el país. A continuación, se encuentra tabulado el alcance geográfico de las empresas respecto del producto referido: Tabla.
Alcance geográfico de las empresas investigadas. (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia de Industria y Comercio [78] Las cifras recaudadas permiten afirmar que TRICHEM y BRINSA comercializaron principalmente en Bogotá el (Información reservada) % y el (Información reservada) % de la soda cáustica, respectivamente, durante el periodo comprendido entre 2007 y 2017.
Para el caso de MEXICHEM, principalmente comercializó en el departamento de Antioquia el (Información reservada) % y en Bogotá la misma cantidad ( (Información reservada) %), En el caso de QUIMPAC, la empresa principalmente comercializaba soda cáustica en el municipio de Mosquera-Cundinamarca el (Información reservada) % y en segundo lugar a Yumbo- Valle del Cauca el (Información reservada) %.
A pesar de que estos municipios son relevantes dentro del total de ventas de soda cáustica, las cuatro empresas realizan ventas en todo el país. Por lo anterior, tal y como lo acredita la evidencia que obra en el expediente, esta Delegatura concluye que, el alcance geográfico de las empresas investigadas es todo el territorio nacional. 6.5.
Conclusiones del mercado relevante - En Colombia solamente existen dos plantas químicas productoras de cloro gaseoso y soda cáustica. Una de esas plantas es operada por QUIMPAC y la otra por BRINSA, y están ubicadas en el Valle del Cauca y Cundinamarca, respectivamente. Lo anterior implica que es razonable calificar la situación de competencia como oligopólica para cada uno de los productos en mención. - En el mercado colombiano, la potencial producción de cloro es superavitaria respecto del volumen que se demanda de este producto.
En el caso de la soda cáustica, la producción nacional es deficitaria respecto del volumen que se demanda de este producto, situación que justifica que parte de la demanda nacional de soda cáustica líquida se atienda con producto importado. - La actividad de importación de soda cáustica a Colombia se encuentra altamente concentrada en unas pocas empresas.
Así, en el periodo comprendido entre 2006 y 2017 alrededor del (Información reservada) % de este producto fue importado por BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM. - En Colombia, el cloro y sus derivados son demandados por empresas que están presentes en actividades de poco valor agregado en la elaboración de bienes o servicios, pero que son de vital importancia. Por ejemplo, los acueductos, son los principales clientes de cloro líquido en el país y lo usan para potabilizar el agua.
Otro ejemplo importante es el caso de la industria papelera la cual ha necesitado a lo largo de estos años la utilización de cloro para atender las necesidades de producción de papel en Colombia [79]. Los mercados caracterizados tienen una demanda inelástica, pues no cuentan con bienes sustitutos que suplan las necesidades y usos que requieren sus clientes principales.
7. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS La Delegatura encontró probada la responsabilidad administrativa de los investigados respecto de los comportamientos que fueron imputados. A continuación se presentará la descripción de las conductas desplegadas por BRINSA y QUIMPAC en relación con cloro y sus derivados (ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio).
En el aparte siguiente se describirán los comportamientos desplegados por BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en relación con la soda cáustica. Es importante anotar que las declaraciones que sirvieron de base para la formulación de la imputación fueron corroboradas después de los ejercicios de ratificación decretados en este proceso. Por esa razón, en este capítulo se referirán principalmente las versiones que los declarantes ofrecieron al ratificar las que habían rendido durante la etapa preliminar de esta actuación administrativa.
Como ya quedó explicado, este es un aspecto relevante para la valoración de las declaraciones, pues corrobora la espontaneidad y la credibilidad de lo que los declarantes en cuestión manifestaron. La explicación que se presenta en este capítulo contendrá una descripción general de la dinámica, la especificación de la finalidad de los comportamientos estudiados y la determinación del funcionamiento de cada una de las conductas investigadas. 7.1.
Descripción general de los comportamientos anticompetitivos adelantados por BRINSA y QUIMPAC en relación con los clientes directos de cloro, ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio BRINSA y QUIMPAC coordinaron su comportamiento en el mercado de la comercialización del cloro y sus derivados aproximadamente desde el año 2002 y hasta finales del año 2014.
El acuerdo se celebró y ejecutó en relación con los clientes que BRINSA y QUIMPAC atendían directamente, principalmente los operadores de acueductos de varios municipios del país. Consistió en que las compañías acordaron conjuntamente cuál de las dos atendería un determinado acueducto en el marco de la dinámica anticompetitiva analizada. Para instrumentalizarlo fijaron de manera concertada los precios que ofrecían en cada uno de los procesos de compra de cloro que adelantaron los operadores de los acueductos. 7.2.
Objeto de las conductas adelantadas por BRINSA y QUIMPAC El objeto de la dinámica era mantener estables los niveles de producción de las plantas de cloro-soda de BRINSA y QUIMPAC, así como generar mayores utilidades como resultado de la operación. En palabras de los cartelistas, la idea era “vender menos para producir más”. Esto les permitiría mantener sus niveles de producción estables y colocar la totalidad del producto.
Así, las compañías acordaron que la producción se mantuviera en ocasiones con niveles bajos, pero que el producto siempre se colocara a un precio más alto en el mercado. (Información reservada) confirmó la descripción presentada. Al rendir declaración afirmó lo siguiente [80]: “ Delegatura: ¿Usted qué le pregunta a ella sobre esa situación? De la relación deficitaria entre la producción nacional y la producción de BRINSA.
(Información reservada): Lo que ella me afirma en ese momento es que esa distribución del mercado Usó una frase como: era mejor vender menos pero ganar más. Y que existía un acuerdo, un acuerdo de algunos clientes, específicamente eso”. El desequilibrio de las plantas de producción fue el hecho que motivó el acuerdo anticompetitivo. Como se explicó en la Resolución No. 6059 del 2019, la producción del cloro y de la soda cáustica es simultánea, pero su consumo no ocurre de la misma manera.
La cantidad de cloro que se produce es mayor que la cantidad de cloro que se consume, mientras que la soda cáustica que se produce en el país no es suficiente para cubrir con la totalidad de la demanda a nivel nacional. La situación expuesta es uno de los elementos fundamentales que se debe tener en cuenta para analizar los comportamientos analizados.
La circunstancia anotada fue narrada por (Información reservada) en la declaración que rindió el 24 de junio de 2019 [81]: “ Delegatura: Teniendo en cuenta lo que nos mencionó, entonces por favor aclárenos ¿cuál es la situación de esos productos en el proceso de planta que se surte? Es decir, ¿sí existe alguna relación deficitaria entre alguno de los productos y cómo se lleva a cabo como la compensación entre ellos en planta? (Información reservada): Colombia es un país que tiene un déficit en producción de soda cáustica.
El país consume al año 240.000 toneladas de soda cáustica al 50% de concentración. Y Colombia produce, hoy día, aproximadamente el 60% de la soda cáustica que el país requiere. Es decir, hay un déficit del 40% de esa soda que el país debe importar. El cloro, de otro lado, es superavitario. Es decir, hay más producción que consumo. Entonces la forma de… el cloro y la soda cáustica se obtienen en simultánea, por cada tonelada de cloro se producen 2,25 toneladas de soda cáustica al 50% de concentración. Entonces como hay un superávit en cloro, y el cloro es un elemento que no se puede almacenar por mucho tiempo porque es un gas peligroso, hay que de alguna manera evacuar el cloro.
Y la forma de evacuar el cloro es fabricar otros productos como ácido clorhídrico, como hipoclorito de sodio, y en el caso de (Información reservada), como el cloruro de calcio”. Esta situación fue corroborada por (Información reservada) en los siguientes términos: “ Delegatura: Sí, claro, esa formación química de cada uno de esos productos, como usted bien dijo, está relacionada entre uno y otro por los resultantes de cada uno. La pregunta es si ese proceso de elaboración de cada uno de esos productos, por estar tan relacionado, tiene alguna relación en el impacto que pueda tener frente a las cantidades que se demandan a nivel nacional o las cantidades que se oferten a nivel nacional.
(Información reservada): Sí, sí tienen una relación. El cloro… el país es deficitario en soda cáustica y la planta de (Información reservada) tiene una capacidad de producción X, en estos momentos son como (Información reservada) EQ's día. Dado que en la producción de cloro y de ácido clorhídrico no hay mercado suficiente para evacuar todo ese cloro gaseoso, no se puede producir más soda caustica.
Inicialmente, por capacidad de producción, digamos, pues tenemos una capacidad de producción limitada, entonces pues si en algún momento se necesita más cloro gaseoso BRINSA no tiene tampoco forma de producirlo y, por tanto, no se puede producir más soda cáustica. Si tuviéramos una planta lo suficientemente grande para producir toda la soda cáustica que necesita el país, pues no tendríamos que importar.
Entonces hay una relación directa entre el cloro, ácido clorhídrico, hipoclorito de calcio que nosotros producimos para poder producir más soda cáustica; y que, pues al final da que nosotros, el país, tenga que importar más soda porque no tenemos una capacidad de producción, ni nosotros, hasta donde entiendo tampoco QUIMPAC, tiene, tenemos entre los dos la capacidad para producir la soda suficiente que demanda el país” [82]. 7.3.
Funcionamiento del acuerdo El material probatorio recaudado permite concluir que los funcionarios de BRINSA y QUIMPAC fijaron de manera coordinada y concertada dos aspectos con el fin de lograr la repartición de clientes mencionada. En primer lugar, los operadores de acueductos que cada una de las investigadas atendería, para lo cual emplearon como criterio la proximidad a la planta de producción de cada investigada.
En segundo lugar, los precios que ofrecerían en cada uno de los procesos que adelantaron los operadores de acueductos para la contratación del cloro. Esta fijación coordinada del precio tenía la finalidad de garantizar la efectiva aplicación de la repartición de clientes que concertaron. El comportamiento descrito fue idóneo para determinar la decisión de contratación de las empresas operadoras de acueductos.
En efecto, aunque esos operadores atendieran sus condiciones de evaluación y análisis de las ofertas presentadas, su decisión no era resultado de un proceso competitivo que les permitiera obtener las mejores condiciones de contratación como resultado de las presiones competitivas propias del proceso de selección. Esto es así porque las propuestas de BRINSA y QUIMPAC no eran otra cosa que el resultado de la continua y coordinada comunicación que establecieron sus funcionarios.
En consecuencia, los clientes adjudicaron los contratos de suministro de cloro a la empresa que se había seleccionado entre las cartelistas, no a aquella que mejores condiciones ofrecía. Sobre el particular, (Información reservada) admitió que tuvo conocimiento de los comportamientos anticompetitivos desplegados por QUIMPAC y BRINSA en relación con la repartición de sus clientes directos.
La primera noticia que tuvo la investigada sobre el asunto se dio en el marco del empalme que se realizó para el momento en que asumió el cargo de (Información reservada) en el año 2000 con ocasión del retiro de (Información reservada). La investigada indicó [83]: “ Delegatura: Puntualmente, me refiero a las instrucciones y a la política comercial que él (Información reservada), venía desarrollando en el área de acueductos, ¿qué le mencionó? (Información reservada): (…) fue claro al decirme que debíamos respetar los clientes de la zona de PRODESAL, de los clientes de PRODESAL, y que, de igual manera, cuando nosotros cotizáramos algún acueducto debíamos, pues de algún acueducto asignado a REFISAL, debíamos avisarle a PRODESAL a qué precio ellos debían cotizar.
(…)” (Información reservada): Ah bueno… lo que me mencionó es que cada vez que yo fuera a cotizar, fuera a dar alguna oferta de cloro en algún acueducto, tenía que consultar a qué precio cotizar porque había un acuerdo con la competencia, con PRODESAL en su momento … De qué precio cotizar a cada uno de los acueductos” [84]. (Información reservada) también aclaró que el gerente de la UEN de industria de BRINSA era el encargado de definir el precio final que se incluía en las cotizaciones y propuestas que se presentaban a los clientes.
Agregó que, aunque ella no tenía acceso directo a las comunicaciones establecidas entre el gerente comercial de BRINSA y los funcionarios de QUIMPAC, dentro de sus funciones se encontraba la elaboración de las cotizaciones de conformidad con las instrucciones proveídas por quien ocupara el cargo de gerente comercial de BRINSA. La declarante precisó [85]: “ (…) Delegatura: ¿En algún momento ocurrió el hecho de que usted diera un precio y se lo cambiaran con ocasión de alguna comunicación que él había tenido con PRODESAL ? (Información reservada): No. Para poder yo cotizar debía recibir la instrucción de a qué precio hacerlo, yo no tenía la potestad para decidir a qué precio hacerlo.
Delegatura: En todas las ocasiones que la compañía cotizó y que usted tenía a cargo el tema, ¿siempre recibió la instrucción del precio que usted tenía que cotizar? (Información reservada): En esa época sí, en esa época sí. (…) Había una comunicación con ellos, no lo hacía yo, en ese momento no era yo quien mantenía la comunicación con PRODESAL, porque era mi Jefe, debía ser mi Jefe, quien me debía dar los lineamientos de a cómo cotizar, era (Información reservada) ”.
Sobre el particular, (Información reservada) precisó que esa dinámica de coordinación ejecutada por (Información reservada) se mantuvo intacta durante la gerencia de (Información reservada), quien ocupó dicho cargo en el periodo entre el año 2002 y el año 2006. Esto significa que la repartición de clientes y la fijación del precio del cloro respecto de los operadores de acueductos de diferentes municipios del país se mantuvo en esos períodos.
Al respecto, la declarante indicó lo siguiente: “(…) Delegatura: ¿Esa dinámica que se empezó a llevar a cabo con (Información reservada) aplicaba en el mismo sentido qué aplicaba en materia del cloro? Y se lo pregunto en los siguientes términos: hace un momento mencionó que usted para cotizar el cloro esperaba a que su jefe le diera el precio.
(Información reservada): (…) Para las licitaciones, ofertas a los acueductos, depende del momento en que el acueducto invite a cotizar. Entonces en ese momento es cuando BRINSA presenta su oferta, pero el Jefe de Ventas o quien está preparando la licitación no debía, pues no tenía la potestad o la autoridad para definir qué precios, la directriz la debía dar (Información reservada) (…)”.
Por su parte, (Información reservada) precisó la finalidad del comportamiento coordinado de las empresas investigadas en relación con el precio que ofrecían en sus propuestas. Consistía en que QUIMPAC resultara adjudicataria en un acueducto específico cuando a dicha empresa le correspondía atender determinado cliente. Afirmó, además, que en el marco de la dinámica anticompetitiva BRINSA estaba enterada de cuáles eran los acueductos que QUIMPAC estaba encargada de atender, ya que ese conocimiento era necesario para lograr que se cumpliera lo pactado [86].
La declarante afirmó lo siguiente: “ (Información reservada): Bueno, lo que yo me daba cuenta era que cuando había un proceso, y lo viví con (Información reservada), y no era un acueducto que (Información reservada) atendiera, se acordaba el precio al cual debía ir (Información reservada). Generalmente era al que debía ir (Información reservada).
Incluso yo entiendo que no era que QUIMPAC dijera a qué precio iba a cotizar, él sugería o él decía o informaba a qué precio debía ir (Información reservada). Entonces el primero era de precio y el segundo era qué acueductos atendía (Información reservada) y qué acueductos atendía QUIMPAC, ese era el segundo acuerdo”. Esta misma declarante expresó que la dinámica de coordinación descrita se mantuvo incluso con posterioridad al momento en que (Información reservada) se retiró de BRINSA.
La política comercial expuesta fue continuada entonces por (Información reservada), quien ocupó el cargo de Gerente de la UEN de Industria de BRINSA para el periodo comprendido entre los años 2006 y 2012. Esta persona, de la misma forma en que ocurrió con las demás que ocuparon el cargo en esa gerencia, le indicaba a sus jefes de ventas el precio al que la compañía tenía que ofrecer el cloro a los acueductos que atendía QUIMPAC.
Esta versión fue confirmada en el transcurso de la investigación. Una prueba que lo acredita es la declaración que rindió (Información reservada), quien expresó [87]: “(…) (Información reservada): Con respecto a esta dinámica en la zona de (Información reservada) digamos, ¿cómo sabíamos nosotros como jefes de ventas que existía una instrucción de parte de la compañía QUIMPAC ? (…).
Es porque el gerente de turno, en muchas ocasiones fue (Información reservada), con el que más pues pude ver esa situación, era el que le decía a (Información reservada): ' espérate porque yo tengo que confirmar a qué precio nos vamos a presentar '. Entonces él esperaba digamos la confirmación de QUIMPAC y en ese momento él decía a (Información reservada): 'Listo, presentémonos con tal precio', y él le daba el precio con el que ella se debía presentar ”.
Sobre ese mismo asunto (Información reservada) manifestó lo siguiente [88]: “(…) (Información reservada): La cotización anual a los clientes nuestros tradicionales, si llegaba una invitación de cotización de algún cliente de QUIMPAC entonces yo debía, tenía la responsabilidad, de hablar con (Información reservada) y decirle a qué precio le cotizo, y su respuesta es: 'déjame yo hablo con QUIMPAC ', si era algún cliente de QUIMPAC, 'déjame yo hablo con QUIMPAC, ya te digo', y esperaba un rato o un día, dos días y me daba el precio y yo ofertaba”.
(Información reservada) añadió que efectivamente se comunicó con QUIMPAC para fijar de manera concertada el precio que BRINSA ofrecería en el mercado. Como se expuso, este comportamiento se daba con la finalidad de asegurar cuál de las dos compañías atendería determinado cliente. Las comunicaciones que en ese sentido sostuvo la investigada con funcionarios de QUIMPAC se dieron durante el periodo que la investigada ejerció como encargada de (Información reservada).
La declarante manifestó lo siguiente: “ Delegatura: Desde febrero de 2012 hasta octubre de 2012, ¿cuál fue la política comercial que usted impartió como Gerente de la compañía, Gerente de la Unidad del Negocio? [89] (Información reservada): La misma dinámica que traía (Información reservada). Era hablar con la competencia abiertamente de los clientes.
(…) Delegatura: Ahora le pregunto sobre lo que usted vino haciendo en el 2012. ¿Usted definía el precio en el 2012? [90] (Información reservada): Sí, yo hablaba con QUIMPAC para decidir a qué precio cotizar a algún acueducto, algún cliente final, sí ”. Por su parte, (Información reservada) confirmó que las conductas adelantadas por las investigadas tuvieron como finalidad que se determinara de manera concertada el acueducto que cada compañía atendería en el mercado.
Para lograr ese propósito tenían que comunicar el precio que propondría la empresa que no debía ganar la licitación. La declarante afirmó lo siguiente [91]: “Delegatura: También mencionó hace una ocasión que usted le decía a su jefe que le sugiriera a sus 'amigos' que se presentaran a determinado precio, por favor indíquenos a que se refiere usted con la expresión 'amigos'.
(Información reservada): La expresión 'amigos' significa en ese momento que por favor le transmitiera a QUIMPAC el precio al cual nos íbamos a presentar nosotros como (Información reservada). No perdón, hago una corrección, nosotros generalmente no le decíamos a QUIMPAC a qué precio nos íbamos a presentar, solo le indicábamos a qué precio debían presentarse ellos.
Nosotros el precio a que nos íbamos a presentar se mantenía en secreto, nosotros les decíamos a qué precio presentarse ellos. Delegatura: ¿Por qué hacían eso? ¿Para qué? (Información reservada): Para tener la seguridad de ganar la licitación”. (Información reservada) también confirmó que durante su gestión como Gerente encargada de la (Información reservada) las comunicaciones con QUIMPAC las realizó directamente con el Gerente Comercial de QUIMPAC.
Para ese momento era ANDRÉS HOLGUÍN SARDI, que estaba encargado de esa gerencia en QUIMPAC. La declarante también aseguró que mantuvo contactos con ISABEL CRISTINA PRADO OTERO, Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC, a quien recurría en el evento de no poder contactar al Gerente Comercial de dicha empresa [92]. En ese sentido indicó: “(…) Delegatura: ¿Con quién hablaba en QUIMPAC usted, (Información reservada) ? (Información reservada): ANDRÉS HOLGUÍN. Delegatura: ¿Qué cargo ejercía ANDRÉS HOLGUÍN para esa época, según lo que le consta? (Información reservada): Gerente Comercial.
(…) Delegatura: ¿Además de ANDRÉS, había otro funcionario de QUIMPAC con el qué usted se comunicara? (Información reservada): En algún momento con ISABEL CRISTINA, sí. Delegatura: ¿Para qué con ISABEL CRISTINA ? (Información reservada): Alguna oferta de algún acueducto, no recuerdo cuál. Pero si, digamos, si no encontraba a ANDRÉS HOLGUÍN, entonces yo recurría a ISABEL CRISTINA ”.
La narración de (Información reservada) permite corroborar la tesis que sostiene la Delegatura: que dichas comunicaciones no tuvieron otra finalidad que materializar la repartición de clientes directos –empresas operadoras de acueductos– a través de la fijación del precio del cloro. Al respecto la declarante aseveró lo siguiente [93]: “ (…) (Información reservada): Sí, yo hablaba con QUIMPAC para decidir a qué precio cotizar a algún acueducto, algún cliente final, sí. Aclaro que fue después del anuncio del cambio de precios anual que hacemos y que era tradición, entonces el cambio de precios ese año se hizo en enero, todavía estaba (Información reservada) encargado, ya se había hecho el anuncio de cambio de precios; y después de mediados de, sí, de mediados de febrero, de ahí en adelante ya asumí yo la responsabilidad de a qué precio cotizar”.
Lo expuesto hasta este punto evidencia que desde el 2002 BRINSA y QUIMPAC ejecutaron los comportamientos ilegales investigados. También acredita que en BRINSA las directrices en esta materia fueron impartidas desde la Gerencia Comercial, así como que se mantuvieron constantes en el tiempo y fueron ejecutadas en los términos descritos aunque el cargo lo ocuparon más de cuatro (4) personas durante aproximadamente doce (12) años.
La última persona que ocupó el cargo (Información reservada) fue (Información reservada), quien se encuentra vinculado a la compañía desde finales de 2012 y a la fecha permanece en el cargo. Este funcionario, como todos sus antecesores, a pesar de tener algunos reparos sobre la dinámica que se llevaba a cabo, la mantuvo por lo menos hasta finales de 2014.
Lo anotado fue confirmado por (Información reservada). Ella sostuvo que desde su ingreso a la compañía y hasta el momento de su retiro (junio de 2014) la directriz de coordinación con la competencia se mantuvo constante. Así lo indicó la declarante [94]: “ Delegatura: ¿Quién era su jefe inmediato? (Información reservada): Cuando yo ingresé a la compañía, (Información reservada), luego (Información reservada).
Cuando (Información reservada) se retiró en el 2012, (Información reservada) estuvo encargada del cargo de enero a octubre, y luego llegó (Información reservada). Delegatura: Mencionó tres personas diferentes y le quiero preguntar si la instrucción que hace un momento nos mencionó se mantuvo en las tres personas que usted nos ha mencionado.
(Información reservada): Sí, desde que yo ingresé a la compañía era como la dinámica de funcionamiento de presentar estas ofertas”. En el mismo sentido, (Información reservada) indicó [95]: “ Delegatura: ¿Quiénes hacían parte del acuerdo? (Información reservada): ¿Quiénes lo llevaban a cabo? ¿Quiénes lo definían? Generalmente las decisiones de cotización y quién da la instrucción de a cómo se cotiza un acueducto incluso a cualquier tipo de cliente es el Gerente Nacional Industrial.
En el caso mío fueron tres: el primero fue (Información reservada), el segundo (Información reservada) y el tercero (Información reservada). Estas eran las personas que tenían la última palabra para definir al precio que se cotizaba. ¿Con quién acordaban ellos el precio? De la única persona que recuerdo que consultaban algunos precios era con ANDRÉS HOLGUÍN de QUIMPAC.
Que yo recuerdo, yo no hacía el contacto, pero ellos lo comentaban en las reuniones. Nunca jamás hice un acuerdo con ANDRÉS HOLGUÍN porque no estaba dentro mis funciones. Esto era función del gerente y el gerente fueron estas tres personas que dije”. (Información reservada) mencionó que conoció de la dinámica anticompetitiva desde el momento en el que surtió la etapa de inducción e ingreso a BRINSA.
Según lo indicó, en ese entonces cuestionó si la compañía tenía alguna relación comercial con (Información reservada), pues era un acueducto que estaba ubicado en su zona de influencia. (Información reservada) le contestó que ese cliente era atendido por QUIMPAC y que BRINSA históricamente nunca lo había atendido. La siguiente fue la conclusión a la que llegó el investigado una vez fue informado de esta situación [96]: “ Delegatura: Sobre lo conversado en la inducción con (Información reservada) según nos comenta, ¿puede referir con precisión qué le dijo ella acerca del presunto acuerdo que existía entre BRINSA y QUIMPAC ? (Información reservada): (…) Le pregunto a ella, a (Información reservada), por (Información reservada) y me dice que ese acueducto era atendido por QUIMPAC y que así había sido desde siempre, BRINSA nunca había atendido ese acueducto.
Entonces digamos que ese es el primer acueducto que yo entiendo que hacia parte de ese acuerdo y que BRINSA no atendía”. Posteriormente, (Información reservada) corroboró que la fijación coordinada de precios tuvo como objeto instrumentalizar la repartición concertada de los clientes. La declarante refirió que las compañías adjudicatarias de las licitaciones se enteraban del precio al que debían proponer con el fin de que se asegurara la adjudicación para la empresa seleccionada en el marco de la dinámica anticompetitiva.
Uno de los mecanismos que las investigadas utilizaron para materializar la repartición concertada consistía en la presentación de ofertas que superaran el presupuesto oficial de la entidad contratante. Estas ofertas, por supuesto, carecían de probabilidad de victoria. La idea era que se descalificara la oferta presentada con valores excesivos porque no se ajustaba a las condiciones definidas por el cliente y, como consecuencia, que la otra compañía obtuviera la adjudicación correspondiente.
Esta compañía presentaba una oferta muy cercana al valor máximo fijado por cada cliente con el fin de asegurar que la contratación se diera por el mayor valor posible, lo que aumentaba la ganancia derivada del negocio [97]. Sobre este aspecto (Información reservada) declaró lo siguiente: “ Delegatura: Cuando usted hace un momento nos menciona que se presentaban a las licitaciones por fuera del presupuesto, ¿a qué refiere esa expresión? (Información reservada): Cuando los acueductos sacan la licitación, ellos colocan un presupuesto oficial, que digamos es como el tope o lo que ellos tienen asignado para esa compra.
También sacan la cantidad en kilogramos que van a comprar del producto, si uno coge el presupuesto oficial y divide entre esos kilos, digamos que da el precio máximo que ellos pueden pagar dentro de ese presupuesto. La instrucción que yo recibía siempre estaba por fuera de ese precio, lo que hacía que cuando se cerrara el acta, pues la licitación quedara por fuera, descalificada, porque un requisito era cumplir con el presupuesto oficial”.
Puntualmente, (Información reservada) confirmó que, como parte de la dinámica anticompetitiva analizada, BRINSA presentaba ofertas por encima del presupuesto oficial fijado por los demandantes del cloro. La investigada aclaró que la transferencia de información comercial relacionada con precios era necesaria para la determinación final del precio que presentarían a sus clientes.
Los comportamientos descritos eran habituales y normales en la compañía, pues el esquema anticompetitivo ya se aplicaba cuando ingresó [98]: “ Delegatura: ¿Entonces en línea con lo que nos acaba de mencionar finalmente, a qué se debía que ustedes se presentaran por fuera del presupuesto en esa zona especial? (Información reservada): Eh pues, a un acuerdo que había. Delegatura: ¿A un acuerdo que había entre quiénes? (Información reservada): Entre BRINSA y QUIMPAC.
La dinámica era: salía la licitación y generalmente yo llamaba a ISABEL CRISTINA PRADO de QUIMPAC. ISABEL CRISTINA era como un servicio al cliente, ella manejaba los acueductos y yo consultaba con ella a qué precios se iban a presentar ellos y ya hablaba con mi jefe inmediato, pasaba esa información y recibía ya la instrucción de cómo nos presentábamos nosotros.
Delegatura: ¿Usted tiene conocimiento de por qué recibía esa instrucción? (Información reservada): No, como les digo yo desde que llegué a la compañía era la dinámica, entonces era normal”. (Información reservada) confirmó la manera como intervino en la dinámica referida. La investigada mencionó que tenía a su cargo la elaboración de las propuestas que BRINSA presentaba en cada uno de los procesos de selección que adelantaban los operadores de acueductos.
Sobre esta situación, puntualizó que la gerencia comercial de la compañía impartió la directriz de elaborar dichas propuestas en coordinación con QUIMPAC [99]: “ Delegatura: (Información reservada), durante el tiempo que usted ejerció en el cargo que nos ha referido en la presente audiencia, en la compañía BRINSA, ¿tuvo conocimiento de la presentación, realización de prácticas restrictivas de la libre competencia económica adelantadas por esta compañía? (Información reservada): Sí, como digo mi responsabilidad era elaborar las licitaciones de los acueductos y yo tenía instrucción de mi jefe inmediato de elaborar las licitaciones, sobre todo en la zona sur, con unos precios sugeridos, que en muchas ocasiones estaban por fuera del presupuesto oficial de la licitación”.
A su vez, (Información reservada) acreditó que entre BRINSA y QUIMPAC se acordó atender de manera coordinada algunos clientes ubicados en zonas específicas del territorio nacional. En ese sentido, indicó que ella tenía a su cargo atender los clientes que se encontraban en la zona de influencia de BRINSA, un área que en sus palabras denominó “nuestro territorio”.
Esta expresión está sustentada en que cada empresa tenía a su cargo atender determinados clientes en razón de la ubicación geográfica y, sobre todo, de conformidad con la proximidad a su planta de producción. Sobre esa base, la declarante afirmó que (Información reservada) tenía a su cargo los clientes que se encontraban en la zona de influencia de QUIMPAC.
Concretamente manifestó lo siguiente [100]: “ (Información reservada): (…) yo manejaba la zona que no era zona de influencia de QUIMPAC, digamos dentro del acuerdo que existía. Es decir, yo manejaba los departamentos que eran como parte del acuerdo eran de responsabilidad, digámoslo así, de BRINSA. Es decir, era nuestro territorio, por decirlo así, esos eran los departamentos que yo manejaba.
Por el contrario, (Información reservada) manejaba toda la zona que le correspondía a QUIMPAC, entonces (Información reservada) siempre cotizaba para perder, porque (Información reservada) recibía la orden digamos era al revés de lo que yo hacía”. (Información reservada) agregó información en relación con los acueductos que debía atender BRINSA.
Refirió que en esos casos el comportamiento implementado por QUIMPAC consistió en no presentarse a la convocatoria de los acueductos. Esto permitía que, con base en los compromisos adquiridos con QUIMPAC, BRINSA saliera como único beneficiario en la adjudicación del suministro del cloro y, así, se cumpliera con lo previamente acordado. La declarante señaló [101]: “ (Información reservada): Quiero también manifestar algo: QUIMPAC en muchas ocasiones no se presentaba a los departamentos que yo atendía, estoy hablando en el caso concreto del (Información reservada), (Información reservada), de las (Información reservada) y de la (Información reservada), (Información reservada).
Esos tres acueductos era muy raro, si me los encontré dos o tres veces que ellos llevaron oferta, obvio con el precio que nosotros habíamos sugerido, no era más, no se presentaban”. Por último, (Información reservada) corroboró la existencia de las comunicaciones entre las investigadas. Tanto es cierto esto, que el comportamiento omisivo por parte de QUIMPAC fue considerado por los acueductos como común en el marco de un acuerdo de la repartición geográfica entre competidores [102]: “ (Información reservada): O sea la comunicación existía, porque sí existía, pero a la hora de presentar la licitación ellos no se presentaban.
Eso ocasionó por parte de los clientes que empezaran los rumores. Incluso yo recibí en muchas ocasiones rumores por parte de la gente de contratación, sobre todo en (Información reservada) y de (Información reservada), donde me decían: 'claro, como ustedes ya tienen el país repartido', 'ya se sabe que ellos no van a llegar'. En las reuniones de apertura, ellos casi que me decían 'ya, abrámosla porque ellos no van a llegar', es decir, ellos lo van a dar como hecho.
Pero yo les decía: 'pero no hay acuerdo', pero sí empezaron los rumores de las personas de que existía un acuerdo para repartirnos el país”. Esta versión fue confirmada por (Información reservada). El investigado señaló que el acuerdo de repartición de clientes directos y fijación del precio del cloro operó de manera idéntica en las zonas atendidas por (Información reservada).
Al respecto, manifestó que desde su ingreso a BRINSA se comunicó con ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) para fijar, tanto el precio al que BRINSA debía cotizar el cloro para quedar descalificada de la licitación, como para fijar el precio al que QUIMPAC debía cotizar con igual propósito. Al respecto el declarante manifestó [103]: “(Información reservada): La palabra tangible para cloro, era que era claro que había unos acueductos que cuando la licitación llegaba a BRINSA, o sea llegaba la solicitud de cotización de la licitación, participación a una licitación de un acueducto, entonces se hacía la consulta, porque yo no conocía, y le preguntaba a cada una de esas directoras ese acueducto quién lo atendía. Cuando ellas decían que ese acueducto lo atendía QUIMPAC, yo tomaba el teléfono y llamaba al señor ANDRÉS HOLGUÍN y le preguntaba a qué precio deberíamos ir nosotros en la licitación para que ellos se lo ganaran.
Y de igual manera cuando había un acueducto que BRINSA participaba, que BRINSA lo atendía, entonces también habían llamadas en la otra vía para que ellos tuvieran un precio determinado para garantizar que BRINSA continuara con el suministro de cloro de ese acueducto”. En relación con este aspecto, en el expediente obra como prueba un mapa del territorio nacional colombiano en el que se evidencia que la distribución del mercado de cloro entre BRINSA y QUIMPAC era equitativa.
Por una parte, se identificaron los acueductos asignados a BRINSA (antes REFISAL ) con una estrella y, por la otra, los acueductos asignados a QUIMPAC (antes PRODESAL ) con una bandera. En el mapa se observa el alcance geográfico del acuerdo entre las cartelistas, así [104]: Imagen. “DISTRIBUCIÓN ACUEDUCTOS CIUDADES CAPITALES” (Información reservada) Fuente: Expediente [105].
Adicionalmente, en el expediente obran múltiples pruebas documentales que sirven como fundamento para corroborar los mecanismos de concertación que se adelantaron para el cumplimiento y ejecución de la dinámica que hasta este punto se ha expuesto. A continuación se enunciarán, a modo ilustrativo, algunas de las evidencias que la Delegatura encontró sobre este particular: - El archivo de Excel denominado “REUNIÓN COMP DICIEMBRE 2003[42794]” [106], extraído del computador corporativo de (Información reservada) y aportado en el marco del PBC.
Este documento contiene la mención de los compromisos concertados entre BRINSA y QUIMPAC para llevar a cabo de manera coordinada la repartición de clientes y la fijación de los precios del cloro. En la pestaña “CLORO” se refiere en forma explícita que para el año 2004 se haría un incremento en el precio del (Información reservada) %. En la pestaña “HIPOCLORITO” se relacionan los clientes y distribuidores que, de conformidad con lo acordado, serían atendidos por cada compañía. La prueba objeto de análisis confirma que el acuerdo entre BRINSA y QUIMPAC tenía por objeto la repartición concertada de clientes, tanto es así que esta evidencia demuestra que algunos clientes eran atendidos de forma alternada según un periodo determinado.
Un ejemplo de la situación descrita es que las empresas se habrían comprometido a atender a (Información reservada) en forma alternada cada tres meses: Imagen. Información relacionada en el archivo de Excel “REUNIÓN COMP DICIEMBRE 2003[5742794]” (Información reservada) Fuente: Información obrante en el expediente [107] En la pestaña “ACIDO CLORHÍDRICO” del documento en cuestión se relacionó la misma distribución de clientes que habrían acordado BRINSA y QUIMPAC.
Esta circunstancia fue planteada en el archivo de Excel denominado "REUNIÓN COMP JULIO 2003[5742795]" [108], cuyo contenido ya fue citado. - El correo electrónico del 26 de marzo de 2009, remitido por (Información reservada) a (Información reservada) ) con el asunto “Re_Cloro (Información reservada) ”. El documento contiene el siguiente texto [109]: “Hola Andrés, (Información reservada) este año no ha comprado cloro, hoy va a enviar la invitación a cotizar para que por favor hables con (Información reservada), nosotros nos presentamos a $ (Información reservada) Ton + Iva.
Saludos (Información reservada) ”. Esta comunicación fue contestada por (Información reservada) el mismo día en los siguientes términos: “Hola, Ok, por favor no enviemos esto por mail. Slds (Información reservada) (Información reservada) ”. La estrategia explicada en las declaraciones citadas en este informe está corroborada en los correos presentados.
Estas pruebas evidencian que BRINSA y QUIMPAC intercambiaron información sensible relacionada con los precios de cotización que cada compañía presentaba a sus clientes. El objeto de esta práctica ya fue expuesto: asegurar que la empresa seleccionada en el marco de la concertación atendiera un cliente determinado. Es de resaltar la instrucción impartida por (Información reservada) para que (Información reservada) no remitiera a través de correo electrónico ninguna comunicación que tuviera alguna relación con la dinámica anticompetitiva.
Expresamente le dijo “por favor no enviemos esto por mail”. Esa orden tenía como finalidad evitar que quedara evidencia del comportamiento que las investigadas adelantaban en el mercado. Esta conclusión fue corroborada por (Información reservada), quien acreditó que existía una restricción de enviar información de los precios del cloro vía correo electrónico.
Al respecto señaló [110]: “(…) Pregunta: Doña (Información reservada), para aclaración, en relación con lo que le dijo sus jefes que ha mencionado aquí, ¿alguna vez un jefe suyo le dijo que no discutieran temas de precios por correo electrónico? (Información reservada): Sí, (Información reservada) y (Información reservada). Pregunta: ¿Nos puede decir todos los detalles en torno a esa conversación y por qué le requirió o le solicitó eso? (Información reservada): Pues la verdad yo no recuerdo en este momento cuál era el asunto, pero sí recuerdo, me imagino que era una consulta de precio que yo estaba diciendo o era una consulta de si me presentaba o no o si me podía ganar el negocio o no, podía ser cualquiera de esos tres y al ellos contestarme me colocaron: 'no lo hagas por escrito'”.
(Información reservada) agregó que no recibió una explicación sobre esta solicitud. Se trató de una orden impartida desde la gerencia comercial que versaba sobre un elemento concreto: las comunicaciones que BRINSA adelantaba con QUIMPAC relacionadas con la transferencia de información comercial sensible para el cumplimiento del comportamiento expuesto [111].
La declarante afirmó lo siguiente: “ Pregunta: ¿Le dijeron alguna vez por qué habían solicitado que no lo hiciera por escrito? (Información reservada): No, no, digamos que yo entendía que era porque estaba, en un correo yo le estaba sugiriendo no me acuerdo si fue a (Información reservada) o a (Información reservada) que le preguntara a QUIMPAC el precio, le estaba recordando que el cliente era de QUIMPAC, entonces que lo consultara.
Entonces me acuerdo que me dijo 'por favor no me escribas esto' o 'no me lo envíes por escrito', y el otro creo que no era siempre una consulta de ese tipo lo de precio o si podía entrar o no, pero no me explicaron por qué”. Por su parte, (Información reservada) manifestó que conocía la directriz expuesta. Refirió que cada viernes se desarrollaban reuniones con los miembros de la gerencia de la UEN de industria a las que asistían todos los directores de ventas y el gerente de la unidad.
En el marco de estas reuniones, (Información reservada) solicitaba los precios que la gerencia comercial de BRINSA había acordado con QUIMPAC con el fin de ser incluidos en las cotizaciones que se presentaban en cada negocio. El gerente comercial de BRINSA descartaba la solicitud y recordaba que ese tipo de comunicaciones no debían ser transferidas a través de correo electrónico.
La declarante afirmó lo siguiente [112]: “ Delegatura: (Información reservada), ¿en algún momento (Información reservada) o (Información reservada) le solicitaron a usted que no se comunicara por vía mail sobre precios sobre instrucciones comerciales que iban a desplegar en el mercado? (Información reservada): Con (Información reservada) como te digo la comunicación era prácticamente nula, nunca hubo una instrucción de parte de (Información reservada) para que yo no me comunicara vía mail ni hablara de esos temas por correo.
Con (Información reservada) creo que tampoco, no recuerdo… no te puedo decir con exactitud, pero creo que no. Y, con (Información reservada) sí hubo en alguna oportunidad, sobre todo en las reuniones de los viernes (…) (Información reservada) le decía: 'mándame por correo los precios que te dio ANDRÉS HOLGUÍN', y él le decía: '(Información reservada), recuerda que por correo electrónico ese tipo de información no debe compartirse vía mail'.
De eso sí recuerdo algo (…). Así mismo, (Información reservada) detalló que la repartición coordinada de los acueductos obedeció a la ubicación de las plantas de producción de cada una de las dos empresas investigadas [113]: “ (Información reservada): ¿Qué más se toca en las reuniones que me podría dar indicios que había una repartición del mercado del cloro y había una fijación de precios con acuerdo? BRINSA generalmente se ganaba los acueductos cercanos a nuestra planta, se ganaba Cundinamarca, los que estaban ahí cerquita.
Y QUIMPAC se ganaba los que estaban cerca de QUIMPAC. Es un producto de manejo peligroso entonces y de logística complicada y lo que hacía era que BRINSA tomaba los que estaban cerca de ellos y QUIMPAC los que estaban cerca de ellos”. Los funcionarios de BRINSA eran conscientes del carácter ilegal del comportamiento coordinado que desplegaron con funcionarios de QUIMPAC, por ese motivo implementaron medidas encaminadas a no dejar registro y constancia de su ejecución. Esta conducta dirigida al ocultamiento –que, como es sabido, es usual entre las personas que ejecutan actos ilegales como los que interesan en este caso– tiene una consecuencia relevante en lo que atañe a la valoración probatoria en el marco de esta actuación administrativa: la inexistencia de pruebas directas de todas y cada una de las actuaciones que BRINSA y QUIMPAC desarrollaron para materializar el acuerdo objeto de estudio no puede ser considerada como un factor que resulte incoherente con la existencia del comportamiento restrictivo analizado.
La ausencia de un número mayor de documentos, de hecho, es coherente con la hipótesis de coordinación y conciencia de minimizar la evidencia que soportara alguna de la concertación tal como lo confirmó la Delegatura en esta actuación. La Delegatura continuará con la exposición de las evidencias que corroboran la dinámica descrita. - El correo electrónico del 23 de diciembre de 2009 remitido por (Información reservada) a (Información reservada) ).
En esta comunicación, la investigada remitió el precio que BRINSA incluyó en una cotización que se remitió a un cliente. Además, en el cuerpo del correo se sugirió el precio que se le tenía que indicar a “nuestros amigos”, refiriéndose a QUIMPAC [114]: “Buenas tardes (Información reservada), ya envié la cotización a (Información reservada) Brinsa cotizó a $ (Información reservada) /kg más IVA, sugiero como precio de referencia para nuestros amigos $ (Información reservada) /kg más IVA”.
Este correo ejemplifica exactamente la versión que (Información reservada) expuso al rendir su declaración. La investigada explicó la forma en que, en el marco del acuerdo descrito, los jefes de ventas de BRINSA consultaban al gerente comercial de dicha empresa el precio al que QUIMPAC debía ofrecer el cloro en las cotizaciones dirigidas a los clientes repartidos entre las investigadas.
Así mismo mencionó [115]: “ (Información reservada): Las decisiones de precios siempre las ha tomado el gerente de la UEN y no el gerente de ventas, es decir, yo hago la sugerencia después de hacer el ejercicio completo y juicioso, pero la decisión final sobre el precio al que nos vamos a presentar la toma únicamente la gerencia de ventas, eso es decisión de cada gerente”. - El correo electrónico del 26 de julio de 2010 enviado por (Información reservada) a (Información reservada) con el asunto “Invitación de cloro (Información reservada) Mediante ese documento la remitente informó sobre los términos de una oportunidad de negocio que previamente había sido discutida y concertada con empleados de QUIMPAC [116]: “Hola (Información reservada), recibí invitación para (Información reservada) Ton de cloro, cierra el viernes a las 4 PM, la última oferta se les envió en enero de este año, en esa oportunidad me puse de acuerdo con Isabel Cristina, ¿respondo sosteniendo este precio?”.
En este mensaje se mencionó a ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC ), con quien (Información reservada) ) acordó el precio del cloro ofertado al acueducto de Popayán. Para responderlo, (Información reservada) dio la siguiente instrucción a la funcionaria de BRINSA: “Hola, Subamos un (Información reservada) % del último precio”. - La cadena de correos iniciada mediante el mensaje remitido el 24 de agosto de 2011 por (Información reservada) (profesional de operación de (Información reservada) ) a CARLOS ENRIQUE URIBE (empleado de QUIMPAC ).
El asunto del mensaje era “RV: precotización de precios para nuevo proceso de contratación suministro de cloro”. En esa oportunidad el cliente solicitó una precotización para ser utilizada como insumo en el estudio de mercado necesario para la estimación del presupuesto que se emplearía en la contratación del “suministro de productos químicos para el proceso de potabilización” [117].
Esta solicitud fue tramitada dentro de QUIMPAC. Para ese propósito, mediante el correo electrónico enviado el 4 de octubre de 2011 por CARLOS ENRIQUE URIBE (empleado de QUIMPAC ) a ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ), se realizó la proyección del valor que sería presentado en la precotización que remitiría la compañía. El mensaje es el siguiente: “Buenos días, Andrés Debemos dejar ya el precio al cual estará el precio del cloro para junio de 2012.
Mi proyección fue de $ (Información reservada) + iva como precio mínimo. Quedo a la espera de tu aprobación. El correo abajo es del cliente quien espera nuestra respuesta hoy. Slds”. Al día siguiente, CARLOS ENRIQUE URIBE (empleado de QUIMPAC ) le informó a ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) el precio aproximado que BRINSA tenía que presentar en la precotización: “Buenos días, Andrés Es importante que Brinsa pase un precio mínimo de $ (Información reservada) + iva Saludos”.
Estos mensajes confirman la manera en que normalmente se materializaba la asignación de clientes entre BRINSA y QUIMPAC, además de la fijación conjunta de los precios del cloro que cotizaban a cada uno de sus clientes. En particular, se corroboró la concertación previa del precio que concretaron las investigadas para el estudio de mercado adelantado por (Información reservada).
El objetivo fue evidenciar que el precio entregado por BRINSA fuera poco competitivo en comparación con el de QUIMPAC. Con este comportamiento aseguraban que esta última empresa resultara elegida por el cliente (Información reservada). Esta situación fue corroborada y detallada por (Información reservada) durante la declaración que rindió el 19 de junio de 2019.
La investigada describió cómo se atendió la solicitud realizada por (Información reservada) por parte de BRINSA en los siguientes términos | [118]: “ (Información reservada): (…) en algún momento hubo un acercamiento desde (Información reservada) en el 2011 y ese acercamiento era para que nosotros participáramos en un estudio de mercado para el cloro.
(…) En ese momento, como era la primera vez que (Información reservada) se dirigía a mí y era un proceso nuevo, yo me dirigí a mi jefe inmediato, a (Información reservada), le consulté la forma de proceder ante la solicitud y él fue muy claro en decir: 'Dame un momento, podemos participar en el estudio de mercado, pero hay que esperar un tiempo prudente a que yo revise a qué precio se puede ofertar'.
Después de un tiempo, cuando ya se estaba venciendo la fecha para la entrega del estudio de mercado, recurrí otra vez a (Información reservada) y le pregunté por el precio al cual se podría ofertar, y él fue claro y muy enfático en decir: 'Dame un segundo yo llamo a QUIMPAC a ANDRÉS HOLGUÍN ', con nombre propio, 'le consulto el precio y te lo entrego para que tú procedas a cotizar con el estudio de mercado'.
Fue así, él me llamó me dijo: 'ya tengo el precio al que tú debes ofertar, es tal'. Yo incluí el precio en el estudio de mercado y lo envié a (Información reservada). Esa licitación no sé si salió o no salió, pero nosotros no participamos en ella. Creo que no salió, no estoy totalmente segura, pero BRINSA en el 2011 no participó en ese proceso, solamente en el estudio de mercado”.
Durante la misma audiencia la declarante señaló que en el 2013 (Información reservada) realizó una nueva solicitud. En esta ocasión la consulta fue atendida (Información reservada). La declarante afirmó lo siguiente [119]: “ (Información reservada): “(…) En el 2013 regresaron, ya (Información reservada) no estaba, a solicitar nuevamente precio para cloro y a enviar el estudio de mercado.
La misma persona, generalmente era la misma persona. No recuerdo si estábamos inhabilitados, entonces recurrí a (Información reservada), que era mi jefe en ese entonces, y él no recurrió a ANDRÉS HOLGUÍN lo recuerdo muy bien, y él me dijo 'muéstrame el estudio de mercado del 2011 que además lo quiero ver, quiero conocer cuáles son los consumos etc.'.
Y después de revisarlo me dijo: 'cotiza del punto de partida del estudio de mercado del 2011, lo que haces es que revisas el precio al que ofertaste en el 2011 e incrementas el IPC de los años que no lo hemos atendido y ese sería el precio para el estudio de mercado del 2013'. Eso hice. Mandé el estudio de mercado y tampoco participamos en procesos licitatorios que se derivaran de ese estudio de mercado.
No sé exactamente por qué en realidad nosotros no revisábamos (Información reservada), hay que entrar a una página y revisar si han abierto procesos de licitación, yo no entraba a revisarlos porque no lo atendíamos, pero tampoco se comunicaron conmigo a invitarme a participar del proceso de licitación. Y en esa licitación si abrió o no abrió, nosotros no participamos y continuaron con QUIMPAC ”.
Por su parte, (Información reservada) manifestó que el comportamiento desplegado por BRINSA se fundamentó en la falta de interés de esta compañía en bajarle los precios del cloro a QUIMPAC. Esta conducta ratificó el acuerdo de repartición de clientes –empresas operadoras de acueducto– y la fijación del precio del cloro con esa finalidad. Sobre el particular, el declarante manifestó [120]: “ Delegatura: ¿Cuál era el objeto de llamar a ANDRÉS HOLGUÍN a preguntarle el precio que ustedes tenían que poner en el estudio? (Información reservada): Pues por lo que expliqué antes, porque esos estudios son la base del presupuesto oficial.
Si nosotros poníamos un precio muy bajo, el presupuesto oficial podía salir más del precio al que ellos venían atendiendo, entonces no era interés de ellos ni de nosotros dañarle el precio de ese cliente, alterar el precio de ese cliente bajándolo ”. - El correo electrónico remitido el 21 de febrero de 2012 por (Información reservada) a (Información reservada).
El correo contiene el siguiente mensaje [121]: "( ) Hola (Información reservada), Quimpac se va a presentar en el presupuesto oficial que da un precio de $ (Información reservada) + Iva el Kilo, el año pasado estaban comprando a $ (Información reservada) + Iva, si insisten en que nos presentemos por fuera del presupuesto oficial es preferible no presentarnos pues me parece muy delicado por el momento en que está pasando Manizales y porque hay gerente nuevo y está muy pendiente del tema.
La licitación cierra el lunes te agradezco me definas hoy qué vamos a hacer. Saludos (Información reservada) ”. De conformidad con la dinámica descrita, (Información reservada) con ocasión de la salida del cargo de (Información reservada) –, respondió lo siguiente: “ (Información reservada), enviemos una cartica agradeciendo la invitación pero que revisando nuestros costos de fletes no alcanzamos a estar dentro del presupuesto oficial.
Slds (Información reservada) ”. - El correo electrónico del 22 de noviembre de 2012 remitido por (Información reservada) a (Información reservada), con el asunto “Cotización de cloro para Acueducto de Quibdó”. El contenido de esta comunicación corrobora el mecanismo que se utilizaba para asegurar, en cumplimiento de lo acordado, que un cliente fuera atendido por la empresa que le correspondía [122]: "Hola (Información reservada), este acueducto debe ser atendido por Quimpac, quedo a la espera de tu instrucción para responderles". - El correo electrónico enviado el 23 de enero de 2013 por (Información reservada) a (Información reservada), con el asunto “Re: Precio Acueducto de (Información reservada) ”.
En esta comunicación se informaron los precios que BRINSA debía proponer en los procesos en los cuales QUIMPAC resultó elegida con fundamento en el acuerdo anticompetitivo [123]: " (Información reservada), Por favor cotizar así: Cloro (Información reservada) (Información reservada) kg + IVA puesto en el cliente. Cloro (Información reservada) /kg + IVA puesto en el cliente (Información reservada) /kg + IVA puesto en el cliente".
El día siguiente, 24 de enero de 2013, (Información reservada) remitió a (Información reservada) un correo electrónico identificado con el asunto “Licitación (Información reservada) ”. En esa oportunidad se discutió el mecanismo que BRINSA utilizó para no atender un cliente que fue asignado a QUIMPAC [124]: "Hola (Información reservada), el precio que me diste para este cliente es muy alto, está un (Información reservada) por encima del que da el presupuesto oficial, no tiene sentido presentar la propuesta cuando va a ser descalificada por estar por fuera del presupuesto asignado, te propongo enviar carta como respuesta modelo de la cual anexo, lo mismo sucede con (Información reservada).
Quedo a la espera de tus comentarios". (Información reservada) respondió lo siguiente: “ (Información reservada), ok hagamos una oferta (Información reservada) /kg ¿Te parece bien?”. La comunicación fue contestada por (Información reservada) de la siguiente manera: “El tope del presupuesto es $ (Información reservada) incluido Iva, esto es $ (Información reservada) antes de Iva, ¿no lo vas a consultar con Quimpac?, este acueducto es de ellos”.
(Subrayado fuera del texto). Finalmente, (Información reservada), en desarrollo del mecanismo de fijación concertada entre BRINSA y QUIMPAC, se comunicó con su “amigo” ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ). Esta comunicación tuvo como finalidad dar a conocer el precio que se acordó entre las cartelistas para cotizar en el caso objeto de ilustración [125]: " (Información reservada), según nuestro amigo debemos cotizar a $ (Información reservada) kg + IVA.
Pero con este precio estamos por encima del valor total del contrato. Saludos". Como se evidencia mediante las pruebas presentadas, BRINSA utilizó una carta que presentaba a algunos de sus clientes con el fin de justificar su ausencia en los procesos de contratación del cloro. La carta contiene el siguiente texto [126]: "REFERENCIA: SUMINISTRO DE (Información reservada) KG DE CLORO LÍQUIDO Y 100 EMPAQUES DE PLOMO PARA EL SISTEMA DE DESINFECCIÓN DE LA PLANTA DE TRATAMIENTO ( ) Agradecemos su amable comunicación convocándonos a participar en la invitación de suministro de Cloro Líquido para el sistema de desinfección de la planta de tratamiento.
Revisando nuestra estructura de costos, disposición de cilindros y contenedores y fletes por rotación de cilindros vacíos encontramos que el precio unitario al que podríamos ofertar no se ajusta al presupuesto oficial de esta invitación pública. Desafortunadamente no podemos participar en esta oportunidad, pero estamos trabajando en la logística que garantice a futuro un buen precio que cumpla con las expectativas de ustedes".
En el expediente obran múltiples cartas que corroboran el mecanismo anunciado. A modo de ejemplo se referencian las cartas de 24 de enero de 2013, remitida a (Información reservada) [127], de 30 de enero de 2013, remitida a (Información reservada) [128], de 17 de febrero de 2014, remitida a (Información reservada) [129], de 15 de mayo de 2014, remitida a la (Información reservada) [130], y de 9 de junio de 2014, remitida a (Información reservada) [131] ESPACIO EN BLANCO Imagen: Carta remitida a (Información reservada) – junio de 2014 La situación expuesta fue confirmada por (Información reservada).
La investigada mencionó cuáles fueron las zonas geográficas que fueron impactadas por el acuerdo anticompetitivo y, además, admitió que impartió la instrucción de remitir la carta referida para asegurar que en dichos acueductos resultara seleccionado QUIMPAC [132]. En su declaración afirmó lo siguiente: “ (Información reservada): Toda la zona pacífica, Valle, Cali; zona cafetera, Pereira, las ciudades principales de esa zona.
En Costa Atlántica no recuerdo bien porque teníamos, no íbamos directamente a muchos, entonces cotizaba PQP, así cotizaba normalmente en la Costa Atlántica. (…) Entonces a (Información reservada), recuerdo haberle dicho esto, de que simplemente presentara una carta diciendo que no nos presentábamos porque no teníamos la capacidad para hacerlo eh… en unos dos acueductos nada más, creo que fue Pereira o Armenia o Manizales, no, no recuerdo cuál fue”.
En línea con lo anterior, (Información reservada) explicó que la razón para que BRINSA presentara sus ofertas económicas por encima del presupuesto oficial obedeció al acuerdo descrito. La investigada recordó algunos acueductos que fueron objeto de la dinámica descrita [133]: “ Delegatura: Bien, para claridad de todos voy a solicitarle a la señora (Información reservada) que nos indique desde lo que más recuerde, ¿cuáles eran los acueductos que usted pudo haber tratado en la dinámica que nos ha descrito? Posteriormente le voy a preguntar sobre algunos en especial para que usted diga si sí o si no recuerda.
(Información reservada): En Cali era (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada) en Manizales, (Información reservada), (Información reservada), (Información reservada), creo que ahí están todos. DELEGATURA: ¿Recuerda si eso se presentó también para efectos de las licitaciones que hacía para ese propósito las (Información reservada) ? (Información reservada): Sí, me faltó Armenia, (Información reservada) ”.
Más adelante, en el transcurso de su declaración (Información reservada) manifestó que se molestaba cuando tenía que presentarse a los concursos con precios superiores del presupuesto oficial. Como se mencionó, esa decisión solo tenía un fundamento: asegurar que QUIMPAC resultara adjudicataria de un contrato de suministro de cloro. Esto es así porque las propuestas que superaban el presupuesto oficial tenían que ser descalificadas, pues no cumplían las condiciones fijadas por los contratantes.
Sin embargo, esta opción resultó insostenible, pues desde el punto de vista de la investigada era algo absurdo. La opción elegida para continuar con la dinámica propuesta fue la anunciada anteriormente. La investigada corroboró que BRINSA determinó, como política para el efectivo cumplimiento de lo pactado, remitir la carta que fue expuesta [134]: “ (Información reservada): Mira, como había un acuerdo de no ganarse esos clientes, mi obligación era presentarme por fuera del presupuesto oficial, porque si lo hacía por debajo corría el riesgo de ganármelo.
(…) En el 2012, pues que ya era la situación como tan insostenible porque no había cómo explicar estas circunstancias, yo propuse a la compañía pues que no nos volviéramos a presentar, sino que respondiéramos a los clientes diciendo que en ese presupuesto no nos daban nuestros costos de logística, no era para nosotros factible atenderles en ese orden de precio.
Eso lo hice yo creo que el último año que estuve en la compañía, estuve contestando así a los acueductos para evitar esa situación tan incómoda porque obviamente a los clientes sí les generaba esa inquietud”. Las evidencias expuestas permiten concluir que BRINSA presentó las cartas referidas en los procesos que se adelantaron en el sur del país, zona geográfica que se encuentra dentro del perímetro de ubicación más cercano al área donde se localiza la planta de producción de QUIMPAC.
Esta versión coindice con lo anotado respecto de la distribución geográfica que concertaron las compañías. Al respecto, (Información reservada) precisó: “ Delegatura: Hace un par de preguntas, usted respondió que estaba encargada de dos zonas geográficas puntuales, (Información reservada), bueno, hay múltiples zonas la verdad. ¿Esa instrucción se mantuvo para todas las zonas o fue especial en alguna? [135] (Información reservada): No, esa instrucción era para (Información reservada) era diferente, allí podía presentar las licitaciones dentro del presupuesto oficial y las ganaba.
(…) “ Delegatura: (Información reservada), esas cartas que usted nos acaba de mencionar, que además asegura se han presentado para efectos de asegurar la continuidad de la dinámica, ¿solo se presentaban en proyectos que se daban con ocasión del (Información reservada) o también podía presentarse en otras zonas geográficas que tuvieran impacto en los negocios de ustedes? [136] (Información reservada): No, solo en la (Información reservada) ”.
Como pasa a determinarse, las circunstancias productivas, financieras, logísticas y de transporte descritas en las cartas referidas no correspondían con la situación real de BRINSA. El contenido de la carta, como se ha expuesto, se constituyó como un mecanismo adicional para cumplir con el acuerdo descrito sin tener que incurrir en el desgaste de elaborar una propuesta cuya oferta económica se encontrara por encima del presupuesto oficial.
Al respecto, (Información reservada) señaló [137]: “ Delegatura: Cuando se presentaban esas cartas en la (Información reservada), ¿se presentaban solo para asegurar la continuidad de la dinámica? o ¿se presentaba en ocasiones porque correspondía a la situación real de la compañía? (Información reservada): No, no era la situación real de la compañía, recuerdo que solamente una vez, creo que fue con (Información reservada), me pasó que por unos cambios en BRINSA teníamos desactualizados el registro de proponentes, entonces en ese momento contesté diciendo que no podíamos participar porque no teníamos vigente el recurso de proponentes, que era verdad pero era la razón de fondo.
Digamos que la iniciativa de presentar esas cartas fue mía y fue aprobada por mi jefe porque para mí eso siempre fue motivo de mucha incomodidad, pues hacer una licitación que demanda tanto trabajo para que fuera descalificada en la primera revisión estando por fuera del presupuesto oficial y como la molestia de no poder darle al cliente una alternativa, porque si QUIMPAC no estuviera en el techo pues sí nos hubiéramos podido haber presentado y el cliente también hubiera ganado porque hubiera bajado un poquito el precio”.
Sobre este asunto, (Información reservada) manifestó que la compañía siempre tuvo a su alcance, desde el marco logístico, operativo, financiero, operativo y productivo, la posibilidad de presentarse con precios competitivos en cada uno de los procesos de contratación que adelantaban los acueductos. El declarante afirmó lo siguiente [138]: “ Delegatura: ¿Qué relación tienen, en proporción, los precios fijados con los precios que podría ofrecer BRINSA para ganar esas licitaciones? ¿Usted hizo en algún momento ese cálculo? (Información reservada): Todas esas licitaciones, doctor, si nosotros las quisiéramos ganar, las podíamos haber ganado.
Digamos que, si nosotros hubiéramos tenido la voluntad, pues yo habría cotizado muy por debajo del tope de la licitación y muy seguramente, pues QUIMPAC al perder la primera y se diera cuenta que la actitud era otra, tendría que haber corregido también, y en la futura pues los precios se irían hacia abajo y habría, digamos, como un equilibrio del mercado y el mercado se equilibraría bajando los precios, eso habría pasado (…)”.
En línea con lo mencionado, (Información reservada) agregó lo siguiente en relación con la presentación de la carta expuesta [139]: “ Delegatura: En la exposición usted indicó que usted llamaba a ANDRÉS HOLGUÍN y él le daba el precio al cual ustedes se tenían que presentar al menos en las licitaciones que tenía (Información reservada). Muchas veces dijo que le indicó que el precio era incluso superior al tope fijado en cada una de las licitaciones, cuando ustedes presentaban un precio superior al precio fijado en las licitaciones, ¿cuál era el objeto que ustedes hicieran eso? (Información reservada): El objeto que pretendían era poder ellos vender al tope de la licitación. No dejar, como decían ellos, ni un centavo sobre la mesa.
Pero nosotros, al menos de lo que yo tengo consciencia, no participábamos por encima del tope como nos lo pedía él, sino lo que hacíamos era que enviábamos una carta, que (Información reservada) tenía un modelo, yo no conocía, me lo presentó ella, diciendo que por capacidad logística nosotros no lo podíamos atender. Entonces no nos presentábamos a la licitación”.
Posteriormente manifestó [140]: “ Delegatura: Pudo suceder, según su conocimiento, ¿que BRINSA contara con la capacidad necesaria para atender un acueducto y en razón a la dinámica que nos ha comentado hayan presentado esa carta en donde manifestaban que no tenían capacidad para que se asegurara que QUIMPAC se quedara con algún negocio de esos? (Información reservada): Sí. Delegatura: ¿Esa carta era aprobada por usted o directamente (Información reservada) la remitía a cada una de las licitaciones en las que se estaba adelantando el proceso? (Información reservada): (Información reservada) la remitía, pero yo conocía el texto.
Delegatura: ¿La firmaba (Información reservada) o la firmaba usted? (Información reservada): (Información reservada) ”. En relación con lo descrito hasta aquí, (Información reservada) corroboró que conoció la dinámica implementada por BRINSA para participar en los procesos de selección de los acueductos ubicados en la zona sur occidente del país, así como de las cartas que (Información reservada) utilizó para materializar los compromisos adquiridos entre BRINSA y QUIMPAC.
Sobre el particular indicó [141]: “ Delegatura: ¿Usted cómo se enteraba de la situación particular que comercialmente tenía que llevar a cabo (Información reservada) en lo que respecta a sus funciones en la compañía? (Información reservada): Ella se quejaba muchísimo y se quejaba al frente de nosotros en las reuniones de los viernes y cuando no había reuniones los viernes también se quejaba.
Pues así me daba cuenta de todo. Ella decía 'no participemos', porque la instrucción era que participara, entonces ella decía 'no participemos, mandemos una carta donde dice que nosotros no podíamos participar por algún otro motivo', y así me daba cuenta y otras veces ella decía 'bueno, yo participo, pero déjenme participar y que yo esté dentro del presupuesto oficial así yo esté al límite', pero la respuesta era: 'lo que pasa es que dependemos de la información que nos dé la competencia y si la competencia cotiza en el presupuesto oficial, tú sí tienes que cotizar por encima pues tendrías que estar por fuera del presupuesto oficial '.
Por eso me daba cuenta de la gestión y de cómo procedía (Información reservada). En algunas oportunidades aceptaba que se enviara una carta y en otras oportunidades ella participaba en el proceso y participaba con los precios que el gerente le entregaba. Ella seguía la instrucción que el gerente comercial le daba”. La práctica descrita ha quedado corroborada como un medio que utilizó BRINSA para asegurar el cumplimiento del acuerdo anticompetitivo en relación con los clientes directos –operadores de acueducto–.
La valoración de las pruebas obrantes en el expediente, en particular las declaraciones de los funcionarios de BRINSA y las pruebas documentales, permiten descartar los argumentos presentados por los investigados respecto de que este comportamiento se encuentra justificado en una supuesta segmentación natural del mercado. Otra prueba que corrobora la dinámica expuesta es el correo de 21 de enero de 2013, enviado por (Información reservada) a (Información reservada) con el asunto “Precios para Licitación (Información reservada) [142].
El mensaje es el siguiente: “Muy buenos días (Información reservada), la información que necesitas para lo que conversamos el jueves pasado. Gracias, El mensaje fue respondido por (Información reservada). En la situación particular, se encontró que, siguiendo el mecanismo utilizado para ejecutar el acuerdo de repartición de clientes, el investigado consultó con su “amigo” ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) el precio al que BRINSA debía cotizar en el caso objeto de ilustración [143]: " (Información reservada), según nuestro amigo debemos cotizar a $ (Información reservada) kg + IVA.
Pero con este precio estamos por encima del valor total del contrato. Saludos". El correo electrónico de 17 de octubre de 2013, enviado por (Información reservada) a (Información reservada) con el asunto "Re: Respuesta de (Información reservada) ". En el correo se lee [144]: "Hola (Información reservada), el consumo de cloro de (Información reservada) es de (Información reservada) Ton/mes, Quimpac lo atiende con cisternas propias de (Información reservada) y (Información reservada) Ton, le entregan (Información reservada) Ton día de por medio.
Ya le expliqué a Propal que no contamos con esta logística para atenderlos sin embargo insistieron en que les cotizara para atenderles con contenedores, para hacerlo hablé con Cristina Prado de Quimpac y me sugirió un precio de $ (Información reservada) + Iva". (Destacado fuera del texto) (Información reservada) respondió el 18 de octubre de 2013 con la expresión: "o.k.".
Con esta aprobación, se confirmó que BRINSA, en el marco de una actuación coordinada con su competencia, tomó la decisión de fijar el precio que sugirió ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC ). El correo electrónico de 4 de febrero de 2014, remitido por (Información reservada) a (Información reservada) con el asunto “Clientes para revisar precios”.
El mensaje es el siguiente [145]: "Hola (Información reservada), te recuerdo los clientes que quedaron pendientes para revisar el precio: (…) (Información reservada): se puede manejar el mismo precio del 2013 para el cloro? Se debe hablar con Quimpac ". (Subraya fuera del texto) (Información reservada) contestó el 5 de febrero de 2014. En su respuesta indicó que se contactó con ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) para efectos de definir el precio que se le ofertaría al cliente (Información reservada).
Sobre el contenido del correo electrónico, la Delegatura resalta la instrucción para que (Información reservada) tomara las medidas necesarias para que estas prácticas no quedaran registradas de manera escrita [146]. El mensaje se aprecia a continuación: " (Información reservada), (…) 3. En cuanto a (Información reservada), ya elevé consulta con Andrés, cuando tenga una respuesta te confirmo.
(…) 5. No hacer alusiones a competidores por escrito por favor ". (Subrayado fuera del texto) De conformidad con las evidencias y las consideraciones expuestas, la Delegatura encontró probado que BRINSA y QUIMPAC sostuvieron contactos efectivos que tuvieron por objeto asignar de manera coordinada y concertada los acueductos que cada compañía pretendía atender en el mercado de cloro a nivel nacional.
La práctica obedeció a la cercanía del potencial cliente con las plantas de producción de cada una de ellas y la maximización de los ingresos que obtenían por estos negocios. A partir del análisis de las pruebas obrantes en el expediente se evidenció que las comunicaciones sostenidas entre funcionarios de las compañías investigadas tuvieron como finalidad materializar el acuerdo anticompetitivo imputado.
La idea era que la compañía que fuera seleccionada para atender determinado acueducto resultara adjudicataria de la licitación a través de una propuesta muy cercana al presupuesto oficial. 7.4. La duración en el tiempo de la repartición de clientes directos de cloro entre BRINSA y QUIMPAC Algunos investigados refirieron que la repartición de mercados correspondiente a la asignación de clientes de cloro se prolongó hasta el año 2013 o, en su defecto, hasta el mes de marzo de 2014.
Esa afirmación la sustentaron en las siguientes evidencias: En primer lugar, la declaración (Información reservada). Esta investigada indicó que los comportamientos descritos se llevaron a cabo desde el 2002 hasta máximo el año 2013. Afirmó lo siguiente [147]: “ DELEGATURA: ¿ (Información reservada), hasta qué periodo usted pudo haber participado del acuerdo que ha señalado en esta diligencia… en materia de cloro? (Información reservada): Para mi concepto, en mi opinión personal es que hasta máximo, porque después de eso no recuerdo ninguna conversación ni que nos haya tocado consultar con nadie el precio, sino que nosotros hacemos las licitaciones desde ese momento y ya nos presentamos el precio que es favorable para la compañía y no se consulta con nadie ”.
El segundo soporte de la alegación de los investigados corresponde a la declaración de (Información reservada) ( (Información reservada). El investigado sostuvo que los acuerdos en materia de acueductos entre las cartelistas finalizaron para el mes de marzo de 2014. Puntualmente, asoció la finalización de la dinámica descrita con el proceso de licitación del contrato del acueducto de (Información reservada), (Información reservada).
Al rendir declaración afirmó lo siguiente [148]: “ (Información reservada): Luego viene para marzo (Información reservada) era un acueducto que QUIMPAC tenía, no era tan grande como el acueducto de (Información reservada) en consumo de cloro, pero algo así como del (Información reservada) % de ese consumo. Nosotros participamos en ese acueducto con nuestro distribuidor (Información reservada), hacemos una oferta muy buena, mejor que la de QUIMPAC, el Acueducto le dice a QUIMPAC que tiene una oferta muy buena nuestra.
Entonces QUIMPAC baja el precio, nosotros lo bajamos otra vez, lo bajamos como tres o cuatro veces y yo le digo a (Información reservada): 'dígale que, pues no podemos seguir así, o sea, que sea serio, ¿cuándo cierra esto?', entonces ponemos un precio y nos quedamos con ese acueducto nosotros como por tres años, por espacio de tres años. Ya ahí para esa época no había conversaciones ”.
La tesis de los investigados no será acogida por la Delegatura porque en este proceso existen elementos probatorios que ubican la ocurrencia de la conducta anticompetitiva hacia finales del año 2014. En consecuencia, se desvirtúan las consideraciones realizadas por los investigados frente a la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de industria y Comercio para investigar y sancionar la distribución de mercado efectuada entre BRINSA y QUIMPAC –numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992–.
A continuación, se relacionan las declaraciones y documentos que dan sustento a la conclusión anotada. La primera prueba que se debe resaltar es la declaración de (Información reservada). Esta funcionaria estaba a cargo de implementar la dinámica anticompetitiva en la zona suroccidental del país. Ella manifestó que la repartición coordinada de clientes entre BRINSA y QUIMPAC seguía vigente para el momento de su desvinculación de BRINSA, que tuvo lugar en junio de 2014.
Sobre lo anunciado, la declarante sostuvo [149]: “ Delegatura: ¿Usted tiene conocimiento desde cuándo se presentaba la conducta o la dinámica que nos ha referido en esta diligencia? (Información reservada): Yo entré a la compañía en el 2002 y me retiré en (Información reservada). Digamos que del 2002 al 2013 fue así como le acabo de describir.
En el 2013 con la llegada de (Información reservada) ya hubo otras directrices, ya había negocios que ganábamos, pero todavía se perdía los acueductos hasta que yo me retiré. Delegatura: ¿Usted cuándo se retira (Información reservada) ? (Información reservada): Yo me retiré el(Información reservada) ”. La declaración citada está corroborada mediante la carta que BRINSA remitió a (Información reservada) el 9 de junio de 2014 [150].
Este documento, como ya se indicó, tenía el contenido que BRINSA empleaba para efectos de abstenerse de participar en un proceso de selección convocado por un operador de acueducto que, de conformidad con el acuerdo anticompetitivo, debía atender QUIMPAC. Estos elementos evidencian que incluso para el mes de junio de 2014 seguía funcionando la dinámica anticompetitiva analizada.
Por lo tanto, desvirtúan las afirmaciones de que el acuerdo anticompetitivo terminó en 2013 o en marzo de 2014. Ahora bien, como se aprecia a continuación, el acuerdo tampoco terminó en junio de 2014, sino que continuó al menos hasta finales del mes de diciembre de ese año. La segunda prueba que debe mencionarse en apoyo de la tesis de la Delegatura es la declaración de (Información reservada).
La investigada declaró que el punto que marcó la terminación de la dinámica anticompetitiva fue el incidente que ocurrió con el acueducto de (Información reservada) (en adelante (Información reservada) ) durante el mes de diciembre de 2014. En desarrollo de la ratificación de su declaración, que se practicó el 19 de julio de 2019, sostuvo [151]: “ (Información reservada): (…).
Yo podría decir que con el acueducto de (Información reservada) fue el punto definitivo para terminar la conducta de acuerdos y repartición de mercados. Porque fue casi que atacar el acueducto que siempre había sido de QUIMPAC. Ellos habían estado y nosotros estábamos en Bogotá y el hecho de haberlo ganado terminó con los acuerdos de precios.
Incluso después de ganar el acueducto de (Información reservada) había un interés muy especial a sabiendas de que no había ningún acuerdo a participar en los acueductos que no habíamos atendido. El acueducto de (Información reservada), para mí, fue lo que terminó el acuerdo en cloro (…)”. Posteriormente, al preguntarle a la deponente acerca del momento en que se habrían dado los sucesos relativos al “acueducto de (Información reservada) i”, la investigada precisó [152]: “ (Información reservada): No lo tengo claro… Para el acueducto de (Información reservada) no tengo claro la fecha exacta, pero pudo haber sido muy a finales del 2014.
Casi que fue aprobada en diciembre del 2014. No tengo claras las fechas realmente, pero sí sé que fue en diciembre del 2014, eso es lo único que me acuerdo, más detalle no tengo, no atendía el acueducto entonces no te sabría decir con precisión”. La tercera prueba exige una valoración completa de la declaración de (Información reservada).
Aunque en el aparte referido por los investigados ese declarante ubicó la finalización del acuerdo anticompetitivo en el mes de marzo de 2014, otros contenidos de su declaración –estos sí corroborados con otros medios de prueba– permiten establecer que las conductas seguían vigentes para diciembre de 2014. Sobre el punto, (Información reservada) señaló que para el año 2014 tomó la decisión de finalizar su participación en las conductas descritas, pero además refirió sus motivaciones para esa decisión. Una de las motivaciones que refirió consistió en que “estaba para ese momento el sonado caso de los pañales”.
El investigado manifestó lo siguiente [153]: “Delegatura: ¿Esa decisión que usted toma para el año 2014 a qué corresponde, es decir, por qué usted decide tomar esa decisión? (Información reservada): Pues son varias. Una, que yo nunca me sentí a gusto con lo que se hacía. O sea, me pareció que eso no estaba bien desde un principio. Después, que la compañía BRINSA inició capacitaciones sobre el derecho de la competencia, o sea capacitaciones, pues tal vez la primera fue muy simple para las personas que no somos abogados, pero si entendíamos la magnitud de los hechos.
Y lo otro también es que, estaba por ese momento el sonado caso de los pañales y eso era pues muy público, y más en Medellín que conocíamos a las personas de Kimberly, pues muchos de ellos eran conocidos míos y de familia también, entonces digamos que todo eso hacía que viéramos el tema era en serio. Entonces eso, digamos, reforzó la decisión de no volver a hacer eso”.
El “sonado caso de los pañales”, como lo denominó el investigado, se trató de una investigación administrativa que tramitó esta Superintendencia por infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica. Ese caso solo pudo ser conocido por el público en general a partir de por lo menos el 14 de agosto de 2014, pues esa fue la fecha en la que se expidió el acto de apertura de investigación en ese caso.
Esta circunstancia permite descartar de plano que la cesación de las conductas investigadas se haya dado al finalizar el año 2013 o en marzo de 2014, ya que para ese momento no había tenido lugar la circunstancia que motivó la decisión de (Información reservada). Otro aspecto del ejercicio de valoración de la declaración de (Información reservada) corrobora expresamente la tesis de la Delegatura.
Consiste en que ese funcionario de BRINSA admitió que el punto que marcó la terminación de la dinámica anticompetitiva fue el incidente que ocurrió con el acueducto de (Información reservada). Así, este declarante confirmó lo que sobre el particular narró (Información reservada). Al respecto, (Información reservada) afirmó que en el proceso de selección adelantado por (Información reservada) en diciembre de 2014 BRINSA propuso una oferta competitiva sin consultarlo con QUIMPAC.
Eso constituyó un incumplimiento del acuerdo anticompetitivo analizado. El declarante afirmó lo siguiente: “ (Información reservada): (…) QUIMPAC, no hubo ninguna conversación con ellos, ellos no se imaginaron, yo creo, que jamás que yo iba a hacer eso y ellos se fueron al tope de esa licitación. Y yo me bajé del tope como un (Información reservada) % bien abajo del tope en cloro (…)”.
Esa afirmación no es coherente con aquella según la cual el acuerdo terminó durante el año 2013 o durante el primer trimestre de 2014. Si eso hubiera ocurrido, no se explicaría por qué durante el mes de diciembre de 2014 QUIMPAC seguiría sorprendida de que su competidora formulara ofertas competitivas en procesos de selección que tiene la oportunidad de ganar.
Esta consideración se corrobora con el siguiente aparte de la declaración de (Información reservada). En esa oportunidad refirió que, debido a que BRINSA obtuvo el contrato de (Información reservada), funcionarios de QUIMPAC formularon serias reclamaciones con fundamento en la relación anticompetitiva que para ese momento, en diciembre de 2014, existía entre las compañías.
El declarante afirmó lo siguiente [154]: “ (Información reservada): Ahí viene después lo de (Información reservada) … todo esto es para decir que nosotros nos ganamos (Información reservada), que sale licitación en octubre de 2014 pero el resultado es conocido después de todos los estudios que hacen ellos y revisión jurídica, técnica y financiera del acueducto… eh, ANDRÉS HOLGUÍN solicita una reunión conmigo, yo les digo que no a esa cita, ellos insisten y digo: 'bueno los voy a recibir en mi casa'.
Y los recibo en mi casa, ellos van a mi casa, yo le cuento a (Información reservada) que voy para esa reunión y tenemos esa reunión. Y ellos me dicen ahí que esa decisión que yo había tomado, que esa decisión… que yo no tengo capacidad para tomar esa decisión y, ellos dicen, que se van a comunicar con… ellos me dicen 'es que ni siquiera el Gerente General de BRINSA puede tomar esa decisión', pero yo no sé ellos qué hicieron.
Entonces pues yo les dije: 'yo la tomé', 'Y yo prefiero no trabajar –les dije yo– entonces que me despidan, pero yo no voy a seguir haciendo eso'. Eso fue en diciembre de 2014 ”. La declaración de (Información reservada) ofrece un elemento adicional para soportar la tesis de la Delegatura. El declarante sostuvo que en entre mayo y junio de 2015 se reunió con ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial QUIMPAC ) y otros funcionarios de QUIMPAC en las instalaciones de QUIMPAC en Ecuador.
En esa oportunidad los funcionarios de QUIMPAC propusieron retomar el acuerdo anticompetitivo ya descrito. El declarante manifestó lo siguiente: “ (Información reservada): Entonces yo llamé a ANDRÉS HOLGUÍN, le dije que iba a ir a Ecuador, que yo necesitaba que me contactara con las personas allá, le dije: 'es para que BRINSA haga una compra de hipoclorito de sodio y un tercero le haga una dilución y le empaque blanqueador, y la empaque con la marca BLANCOX'.
Entonces el me da el teléfono de GONZALO HINCAPIE, para esa época Gerente General de QUIMPAC ECUADOR, y él me atiende en su oficina. Cuando yo llego allá, a la oficina, pues conversamos sobre el tema del hipoclorito, no nos vendió hipoclorito porque nos puso un precio imposible, no había forma; (…) y, paso a otra sala y ahí estaba ANDRÉS HOLGUÍN con GONZALO HINCAPIE.
Ellos dos, especialmente GONZALO, me dice que es absurdo lo que hemos hecho, que los márgenes de BRINSA COLOMBIA, de QUIMPAC se han bajado mucho, que cuando hacen una comparación de los márgenes, ellos, de Perú, Ecuador, Colombia, que Colombia era la cenicienta por esa decisión que yo tomé, entonces invita a que retomemos el acuerdo que se tenía y propone Ecuador como el lugar de las reuniones.
Yo le digo que no, le digo que es una decisión tomada ya, que pues la Autoridad en Colombia, hay una ley de competencias muy seria y que yo no voy a hacer eso más. Entonces yo les digo: 'esta reunión terminó, de este tema, yo no voy a hablar de este tema', y ya yo me levanto, voy a donde estaba el señor RÍOS y le digo: 'vamos ya' y ya nos retiramos de QUIMPAC, y ya.
Efectivamente ellos no nos venden producto, pues producto en Ecuador y ya”. Como se observa, a diferencia de lo que (Información reservada) relató sobre (Información reservada), en esta parte de la declaración sí se aprecia que, en concepto del declarante, para ese momento el acuerdo anticompetitivo no se encontraba. Justamente la invitación tenía como objeto que se retomara la práctica anticompetitiva.
En el incidente con (Información reservada) se apreció una situación diferente: un reclamo propio de la desviación del pacto efectivamente acordado y ejecutado hasta esa fecha. Puestas de este modo las cosas, la aplicación de los criterios de valoración del material probatorio expuesto evidencia que existen mejores elementos de prueba para concluir que el acuerdo anticompetitivo analizado se mantuvo vigente hasta finales del mes de diciembre de 2014.
Como soporte de esa tesis se encuentra una serie de declaraciones realizadas por personas que tuvieron conocimiento directo de los hechos que narraron, que además dieron respuesta cabal y completa sobre los aspectos relevantes del caso. Esas versiones fueron coherentes unas con otras y, además, se encuentran corroboradas a través de otros medios de prueba, como los documentos referidos en este aparte.
En contraste, la valoración de los apartes citados por los investigados en sustento de su alegación de caducidad impide atribuirles ese alcance. De un lado, ambas declaraciones están aisladas en lo que tiene que ver con el momento en que, según afirmaron, habría terminado el acuerdo. (Información reservada) fue la única persona que aseveró que el acuerdo terminó en 2013.
Esa afirmación, en adición, está desvirtuada incluso mediante prueba documental. En lo que atañe al aparte de la declaración (Información reservada), se destaca que ninguna otra prueba soporta la afirmación de que el acuerdo terminó en el primer trimestre de 2014. En todo caso, ya se explicó que un análisis completo de su declaración, realizado en conjunto con el material probatorio restante, impone atribuir credibilidad a su versión acerca de que el acuerdo terminó con el incidente relacionado con (Información reservada), que ocurrió a finales de diciembre de 2014.
En conclusión, el material probatorio que obra en el expediente impone concluir a la Delegatura que la repartición de mercados, consistente en la distribución coordinada entre BRINSA y QUIMPAC de los clientes directos de cloro –principalmente acueductos–, tuvo vocación de permanencia en el tiempo y se prolongó hasta el mes de diciembre de 2014.
Esta situación desvirtúa la alegación de caducidad basada en que la práctica anticompetitiva terminó en el año 2013 o en el primer trimestre de 2014. 7.5. Consideraciones relacionadas con los argumentos de defensa presentados por los investigados Con lo expuesto hasta este punto está acreditado que BRINSA y QUIMPAC se repartieron los clientes directos de cloro.
Sin perjuicio de ello, en este aparte la Delegatura presentará las consideraciones puntuales que permiten desvirtuar los argumentos de defensa formulados por los investigados en relación con la imputación analizada. Este aparte, por supuesto, está basado en el material probatorio y las consideraciones que se han presentado. 7.5.1. Argumentos presentados por QUIMPAC a. La investigada alegó que el mercado del cloro y sus derivados tiene una segmentación natural por regiones que no obedece a una coordinación entre BRINSA y QUIMPAC.
La Delegatura corroboró que esa proposición es falsa porque en este caso las investigadas acordaron la repartición de los clientes que demandaban cloro (acueductos) a nivel nacional. Ese acuerdo incluyó un esquema de repartición que se planeó y materializó en atención de la ubicación del cliente final respecto de la localización de las plantas de cloro-soda de las investigadas.
Si la segmentación se hubiera derivado naturalmente de las condiciones del mercado, ninguna de las reuniones, conversaciones y reclamaciones que fueron presentadas en este capítulo habrían existido. b. QUIMPAC afirmó que la imputación adolece de considerables falencias probatorias por varias razones. A continuación la Delegatura pasa a desvirtuarlas.
El primer fundamento de la investigada consistió en que, en su concepto, las declaraciones de los funcionarios de BRINSA no son creíbles. Esa consideración no es correcta. La Delegatura precisó en este informe los criterios y pautas de valoración de las declaraciones y, sobre esa base, concluyó que las rendidas por los funcionarios de BRINSA superan esas pautas de análisis.
En ese sentido, ya está claro que las declaraciones fueron precisas, completas, coherentes y, sobre todo, que estuvieron corroboradas por otros elementos de prueba. El segundo fundamento de QUIMPAC consistió en que los documentos fueron elaborados por terceros. Ese es un argumento débil, pues parte de una premisa equivocada: que el único documento que puede determinar la responsabilidad de una persona debe haber emanado de ella.
Nada en el ordenamiento jurídico soporta semejante premisa. Los aspectos relevantes para la valoración de la documental corresponden a la autenticidad del documento y a la veracidad de su contenido. Esa es la razón que permite atribuir valor demostrativo a los documentos relacionados en este acto administrativo, pues sus autores están claramente determinados y su contenido aparece corroborado por el restante material probatorio.
El tercer fundamento de la investigada consistió en que, en su concepto, no hay pruebas directas que den cuenta de la existencia del acuerdo entre BRINSA y QUIMPAC entre los años 2005 y 2012. Contrario a lo que afirmó QUIMPAC, se acreditó que la conducta anticompetitiva fue una política comercial de las investigadas que permaneció inalterada en el periodo analizado.
Así lo acreditaron las declaraciones recaudadas y se corroboró con los documentos que han sido presentados. Finalmente, la investigada alegó que el acuerdo terminó en marzo de 2014. En este caso se acreditó que la dinámica imputada tuvo vocación de permanencia y que se mantuvo por lo menos hasta diciembre de 2014. Esta conclusión está fundada en una completa valoración de la declaración de (Información reservada), corroborada con las de (Información reservada) y (Información reservada), así como por los documentos que fueron referidos en el aparte correspondiente. c. La investigada alegó que suministró el cloro que BRINSA debía entregar a (Información reservada) por una legítima relación comercial, no por un acuerdo anticompetitivo.
El argumento de la investigada no será acogido. Esa proposición no es cierta. Si hubiera sido así los funcionarios de QUIMPAC no habrían formulado reclamaciones a los de BRINSA debido a que esta compañía ganó la licitación de (Información reservada) en diciembre de 2014. Adicionalmente, las declaraciones recaudadas, corroboradas por el comportamiento que las investigadas tuvieron en el mercado, corroboran la tesis de la existencia de un acuerdo anticompetitivo.
Esas pruebas dan cuenta de que la situación analizada correspondió a una compensación entre las investigadas, en la que QUIMPAC terminó suministrando el cloro que ya había producido y alistado para (Información reservada) a cambio de que QUIMPAC no siguiera reduciendo el precio del cloro en el proceso de selección en el acueducto de (Información reservada). d. La investigada alegó que la oferta económica que presentó para el suministro del cloro en el acueducto de (Información reservada) se realizó en condiciones de competencia. La Delegatura desestimará el argumento referido porque, aunque esa afirmación fuera cierta, está acreditado que correspondió a una retaliación de QUIMPAC porque BRINSA había incumplido el acuerdo anticompetitivo al ganar el proceso de selección adelantado por (Información reservada). e. QUIMPAC dijo que no tenía incentivos para participar en un cartel.
La razón es que, según indicó, el carácter superavitario del cloro y específicamente la poca rentabilidad que generaba su suministro a los acueductos del país no eran suficientemente interesantes. Además de que en este caso se demostró que QUIMPAC efectivamente participó en el acuerdo anticompetitivo analizado, no puede perderse de vista que fue eficiente para vender el producto a precios mucho más altos que los que habrían surgido en un escenario competitivo.
Esa circunstancia incrementó la rentabilidad de esa actividad y, por lo tanto, constituyó un incentivo considerable. 7.5.2. Argumentos de las personas naturales vinculadas a QUIMPAC a. Los investigados señalaron que la imputación careció de sustento fáctico porque no se relacionaron pruebas que acreditaran la comisión de las conductas. Para enfrentar esa defensa basta con una nueva referencia al extenso material probatorio que se ha expuesto en el presente informe.
La participación de MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) e ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora del Servicio al Cliente de QUIMPAC ) en el de desarrollo de las conductas anticompetitivas endilgadas se acreditó con fundamento en declaraciones y pruebas documentales que dan cuenta de su efectiva intervención en la repartición coordinada de los clientes directos –operadores de acueductos– entre BRINSA y QUIMPAC. b. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) indicaron que las reuniones realizadas en las instalaciones de QUIMPAC en Cali, se llevaron a cabo por iniciativa de BRINSA.
Sin perjuicio de establecer cuál investigado promovió las reuniones, lo cierto es que la Delegatura acreditó la existencia del acuerdo anticompetitivo y la participación de las personas naturales investigadas en esa conducta. Sobre el particular, la Delegatura acreditó que la reunión realizada en noviembre de 2012 tuvo como propósito contextualizar a JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI (Gerente de la UEN de industria de BRINSA ).
Así mismo, corroboró que en la reunión realizada en febrero de 2013 se pactó y ejecutó “un balance comparativo” respecto del cloro que BRINSA colocaba en el mercado. c. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) manifestaron que la reunión realizada en diciembre de 2014 en Medellín, tuvo como propósito adelantar la negociación del cloro que BRINSA compró a QUIMPAC para atender el contrato de (Información reservada).
Para este punto ya está claro que en ese encuentro los funcionarios de QUIMPAC formularon serias reclamaciones por el incumplimiento de BRINSA. Así mismo, que la existencia de reclamaciones evidencia, sin duda, la existencia y vigencia de un acuerdo anticompetitivo, pues sin ese supuesto el reclamo no podría existir. 7.6. Consideraciones sobre la repartición de distribuidores de cloro y sus derivados y la fijación de precios Como se sostuvo en la Resolución No. 6059 de 2019, BRINSA y QUIMPAC habrían coordinado su comportamiento en relación con los distribuidores encargados de la comercialización de cloro, ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio.
Según se explicó, para ese propósito las empresas habrían acordado abstenerse de ofrecer sus productos a los distribuidores que tuvieran relación con la otra empresa parte del acuerdo, así como fijar el precio al que los distribuidores podrían ofrecer los productos objeto del comportamiento analizado. A continuación, se relacionan las pruebas que dan noticia de la ejecución de las conductas anticompetitivas mencionadas: 7.6.1.
Sobre la asignación de distribuidores de cloro y sus derivados entre BRINSA y QUIMPAC Como primer elemento probatorio de la asignación de distribuidores de cloro y sus derivados entre BRINSA y QUIMPAC se tiene el archivo Excel denominado “REUNIÓN COMP DICIEMBRE 2003[5742794]” [155], que fue extraído del computador corporativo de (Información reservada).
En el documento se encuentra una pestaña denominada “HIPOCLORITO”, en la que se relacionaron los clientes y distribuidores que serían atendidos por las empresas cartelistas. A continuación se presenta el documento: Imagen. Información pestaña “HIPOCLORITO”. (Información reservada) Fuente: Expediente [156]. Como se observa, del archivo se encontró que entre BRINSA (antes REFISAL ) y QUIMPAC (antes PRODESAL ) se repartieron efectivamente los distribuidores del producto, atendiendo a una asignación geográfica para ello.
A su vez, (Información reservada) manifestó que la política comercial que se implementó en BRINSA consistía en no acudir a los distribuidores de QUIMPAC. La declarante indicó [157]: “ (Información reservada): Como te dije, (Información reservada) al inicio me dijo: 'nosotros no vamos a los distribuidores de la competencia y la competencia tampoco va a los distribuidores nuestros'”.
Por su parte, (Información reservada) confirmó que existía una repartición geográfica para que BRINSA no atendiera los distribuidores de QUIMPAC. Además precisó que si un distribuidor ubicado en la zona geográfica que le correspondía a la competencia se comunicaba con BRINSA para conocer detalles de sus precios, esta tenía que consultar con su jefe inmediato cuál era el precio de cotización. El precio final era entregado una vez se consultara con la competencia. Sobre el particular, la investigada indicó lo siguiente [158]: “ Delegatura: ( ) Entonces en lo que ocurría respecto de los distribuidores de cloro y ácido clorhídrico, ¿usted tenía alguna restricción para la oferta de esos productos en algunas zonas geográficas? (Información reservada): Sí, sí la tenía. Delegatura: ¿Por qué? (Información reservada): Siempre que me llamara a cotizar algún cliente de una zona, o sea que yo supiera que era algún distribuidor de QUIMPAC o de MEXICHEM, yo debía consultarle a mi jefe y le debía decir, y esperar a que ella me diera el precio al que debía cotizar.
Entonces, yo no era libre de hacerlo, tenía que esperar siempre la instrucción de mi jefe (Información reservada) en ese momento, en esa época entre el 2002 y 2006 más o menos. Delegatura: En el entendido de que usted menciona 'no podía llegar a algunas zonas' ¿sucedía en forma contraria, que usted tuviera la capacidad de llegar a unas zonas y su competidor no lo hiciera? (Información reservada): Sí, digamos había tranquilidad de parte del Área Comercial de que ni MEXICHEM ni PRODESAL iban a entrar a nuestros clientes, por lo mismo que hace un ratico dije, (Información reservada) nos daba la tranquilidad de que ofertáramos así, porque los demás no nos iban a quitar, no iba a haber competencia realmente en esos clientes, en nuestros distribuidores o en nuestros clientes finales también; no solamente distribuidores, también clientes finales de ácido clorhídrico e hipoclorito de sodio”.
Otra evidencia que confirma lo descrito es el correo electrónico del 18 de marzo de 2013, remitido por (Información reservada) a (Información reservada) y (Información reservada). El asunto del mensaje era “Consumo de Cloro en Acueductos”. En esta comunicación se solicitó una relación de los acueductos que atendía directamente BRINSA o a través de sus distribuidores para excluirlos de un listado de sus clientes.
Además, se requirió que se indicara cuáles eran los clientes que para ese momento atendía QUIMPAC. El mensaje es el siguiente [159]: “(…) 2. Agradecería que (Información reservada), resaltara en azul y (Información reservada) en rojo, los acueductos que ya tenemos o que tienen nuestros distribuidores para excluirlos. 3. Yo ya he excluido los grandes acueductos tanto nuestros como de Quimpac. 4.
En los que tenga Quimpac por favor indicarlo en otra columna, Gracias”. (…)”. 7.6.2. Sobre la fijación de precios del cloro y sus derivados por parte de BRINSA y QUIMPAC a los clientes finales La Delegatura encontró el correo electrónico del 6 de mayo de 2003 [160], enviado por (Información reservada) (Información reservada) (compañía distribuidora de QUIMPAC ), a las siguientes personas: CARLOS ENRIQUE URIBE GONZÁLEZ (empleado de QUIMPAC ), FRANCISCO JOSÉ PALAU ALVARGONZALEZ (antiguo Gerente Comercial de QUIMPAC ) e ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC ).
En el archivo referido se habló de forma abierta y explicita de un acuerdo de precios en materia de distribuidores. El documento se presenta a continuación: "Buenos días A continuación les informo cómo van los cambios de precios: Hipoclorito de sodio: estamos preocupados porque varios clientes que tenían orden de compra de hipoclorito las han estado cancelando dado que la competencia aun no les han informado incremento de precios o les están sosteniendo precios viejos por esta semana, fue corroborado en horas de la mañana en visita personal a (Información reservada) con (Información reservada) (…) I (Información reservada) está cumpliendo la orden impartida por Prodesal de no realizar ventas con precios por debajo de $ (Información reservada) kilo a partir de mayo 5/03 por lo cual hemos dejado de vender (Información reservada) kilos entre mayo 5 y 6/03.
Acido clorhídrico: Dejamos de vender (Información reservada) toneladas a Química (Información reservada) porque (Información reservada) le sostiene precio viejo. Esperamos una respuesta porque si dejamos avanzar más, perdemos más ventas. (Información reservada).". (Destacado fuera del texto). En igual sentido obra el correo electrónico del 14 de mayo de 2003 [161], el cual fue enviado por (Información reservada) a CARLOS ENRIQUE URIBE GONZÁLEZ (empleado de QUIMPAC ), FRANCISCO JOSÉ PALAU ALVARGONZALEZ (Gerente Comercial de QUIMPAC para la época de los hechos) y a (Información reservada).
Allí se indicó: “Buenas tardes Les informo lo que estamos observando en el mercado con el cambio de precios: hipoclorito de sodio: aunque se ha visto en el mercado el incremento de precio por parte de los competidores coincidiendo en que todos tenemos el precio minimo de $ (Información reservada) kilo, les comento que aun se siguen viendo clientes a los cuales la competencia no les ha informado aumento de precios de precios. se está viendo en distribuidores pequeños que (Información reservada) esta ofertando a $ (Información reservada) / kilo más iva. ácido clorhídrico: la gran mayoria de clientes no tiene conocimiento de incremento de precios o sea que no está rigiendo el incremento a partir del 5 de mayo. tenemos un caso especial como es c.a. mejia que aun no le han informado el precio nuevo.
(Información reservada) ”: (Destacado fuera del texto). Adicionalmente, la Delegatura encontró que empleados de QUIMPAC habrían hecho reclamos a empleados de BRINSA por la desviación de uno de sus distribuidores en el precio final del producto acordado entre las cartelistas. Esto se encontró probado con el correo electrónico del 20 de mayo de 2003 enviado por ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora Servicio al Cliente de QUIMPAC ) a (Información reservada) ) y FRANCISCO JOSÉ PALAU ALVARGONZALEZ (Gerente Comercial de QUIMPAC para la época de los hechos) con el asunto “BUCARAMANGA”.
Allí se manifestó [162]: “Hola María Constanza recibe un cordial saludo: Ayer hablando con nuestro Director de Ventas que se encuentra en Bucaramanga tiene los siguientes casos para tu revisión por favor: CASA DEL QUÍMICO vendió Hipoclorito hasta más o menos hasta el 9 de mayo a $ (Información reservada) /Kg y ahora está vendiendo a $ (Información reservada) /Kg.
Por eso Disaoriente que es distribuidor nuestro está ofreciendo al mismo precio de $ (Información reservada) /kg. Por favor tu ayuda aunque sabemos que esto es un proceso, es importante recalcar mucho en los precios sugeridos de $ (Información reservada) /Kg. En espera de tus comentarios y saludos, ISABEL CRISTINA PRADO O. Coordinadora Servicio al Cliente Tel.
(Información reservada) Ext. (Información reservada) Fax. (Información reservada) ” (Destacado por fuera del texto original) También se encontró el correo electrónico enviado el 3 de junio de 2003 por (Información reservada) a (Información reservada) con el asunto “ÁCIDO (Información reservada) ”. Allí se solicitó ajustar los precios de conformidad con los términos pactados por las empresas investigadas para los siguientes tres meses.
EL documento tiene el siguiente contenido [163]: “ (Información reservada): El nuevo precio del ácido para (Información reservada) es $ (Información reservada) /kg más iva. Vigencia: junio, julio y agosto Saludos YB”. Dicho correo electrónico fue reenviado de forma posterior por (Información reservada) a FRANCISCO JOSÉ PALAU ALVARGONZALEZ (Gerente Comercial de QUIMPAC para la época de los hechos).
El propósito fue informarle a QUIMPAC que BRINSA efectivamente había dado la instrucción interna para la implementación de los precios pactados [164]. El mensaje se presenta a continuación: “Hola Francisco Este es el precio para el próximo trimestre, nuestro para (Información reservada). Saludos. (Información reservada) ”. Es pertinente resaltar el correo electrónico del 1 de abril de 2012, que remitió (Información reservada) a DANIEL MURCIA (Director de Ventas de Bogotá de QUIMPAC ) y a ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ).
Dicho documento hizo referencia sobre la molestia de un distribuidor de QUIMPAC que estaba “perdiendo competitividad” debido a los precios que BRINSA les daba a sus distribuidores. En concepto del remitente, tal situación constituyó un “pacto no firmado” entre los productores ( BRINSA y QUIMPAC ). El documento se presenta en seguida [165]: “(…) La dificultad con todo respeto, la expreso es que aunque haya pacto no firmado, entre productores, Brinsa le da precios más bajos a los distribuidores, y en ese estado, seguimos perdiendo competitividad y Uds.
Consumo de compuestos colorados, en esta zona (…)”. (Destacado fuera del texto original) Por último, (Información reservada) confirmó que el acuerdo que se presentó respecto de los acueductos se extendió a los distribuidores que BRINSA atendía en el mercado. La investigada resaltó [166]: “ Delegatura: (Información reservada) (…) ¿Usted tiene conocimiento si el acuerdo que existía en cloro, por lo menos según lo que usted mencionó ahorita en relación con los acueductos, se extendía a los distribuidores? (Información reservada): Sí, igual.
Porque la proporción de cambio de precio era del mismo orden del 15%, del 14%; a mí en particular se me hacía demasiado, entonces yo confirmé con (Información reservada): '¿por qué tan alto?, nos van a quitar los clientes', y la respuesta era 'tranquila, dale cotiza, no te preocupes que eso ya está coordinado con QUIMPAC en su momento, en cuanto a cloro y ácido clorhídrico'.
Con hipoclorito de sodio, pues también con MEXICHEM en su momento” 7.6.3. De la duración de los acuerdos de repartición de distribuidores y fijación del precio final del cloro y sus derivados Conforme pudo evidenciar esta Delegatura, si bien existen elementos de juicio que permiten acreditar la comisión de las conductas anticompetitivas que son objeto de reproche en el presente acápite, también resulta cierto que no pudo establecerse su ocurrencia con posterioridad del año 2013.
Así las cosas, la Delegatura recomendará el archivo de la investigación adelantada en contra de BRINSA y QUIMPAC porque operó el fenómeno de la caducidad respecto de su responsabilidad en las prácticas restrictivas de la competencia de fijación de precios y repartición de mercados en relación con sus distribuidores de cloro y sus derivados. 7.7.
Descripción general de los comportamientos anticompetitivos adelantados por BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en relación con la soda cáustica La Delegatura logró corroborar que BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM, en el marco de un acuerdo anticompetitivo, ejecutaron una serie de comportamientos que se constituyeron como un sistema idóneo para limitar la libre competencia económica en el mercado de la soda cáustica.
Esa dinámica, que se mantuvo por lo menos hasta septiembre de 2015, se llevó a cabo con fundamento en los siguientes compromisos: (i) MEXICHEM dejó de importar y comercializar en el mercado colombiano soda cáustica líquida. Es importante anotar que MEXICHEM adquiría ese producto en México mediante compras que realizaba a su matriz, MEXICHEM S.A.B. de C.V. (ii) La soda cáustica que antes compraba MEXICHEM a su matriz de México, como consecuencia del comportamiento investigado fue adquirida a través de TRICON que, a su vez, es la matriz de TRICHEM.
(iii) BRINSA y TRICHEM se comprometieron a importar soda cáustica únicamente a través de TRICON. (iv) BRINSA y TRICHEM utilizaron la infraestructura de MEXICHEM y de QUIMPAC para adelantar la importación de la soda cáustica líquida y su posterior comercialización en el mercado colombiano. Esa utilización se materializó a través del arriendo de los tanques de almacenamiento de soda e instalaciones conexas de MEXICHEM y de QUIMPAC.
(v) BRINSA y TRICHEM se repartieron la demanda de soda cáustica que antes atendía MEXICHEM, agente que, como se indicó, salió del mercado referido. 7.7.1. Objeto y contenido del acuerdo entre BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM Los comportamientos desplegados por BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM tuvieron como propósito eliminar a MEXICHEM como agente competidor del mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica líquida para que QUIMPAC, BRINSA y TRICHEM obtuvieran una mayor participación en el mercado, se estabilizaran los precios del producto y se generara un mayor porcentaje de utilidad en el negocio para las empresas que siguieran en el mercado.
La Delegatura encontró, con fundamento en las declaraciones de varios investigados, que en el mercado de la soda cáustica antes de 2012 “la competencia era muy fuerte”. Esto impedía que los comercializadores del producto obtuvieran márgenes altos y, además, generaba que como resultado trataran de compensar esa situación mediante el aumento del nivel de soda cáustica que se ponía en el mercado.
Como consecuencia, las investigadas diseñaron una estrategia tendiente a organizar el mercado en razón de sus necesidades y facilidades. El esquema propuesto, acordado y ejecutado le permitió a las investigadas actuar en el mercado de manera conjunta en escenarios de no competencia. Al respecto, (Información reservada) mencionó lo siguiente sobre el panorama general del negocio para el año 2012 [167]: “ Delegatura: ¿Cómo era el manejo del tema de la soda en BRINSA ? (Información reservada): Inicialmente, cuando yo entré a BRINSA, como les conté, pues atendía solo el departamento de Antioquia, toda la industria en Antioquia, hay mil industrias, prácticamente todas utilizan soda cáustica (…), una competencia tenaz.
(…) Entonces nosotros no éramos realmente muy competitivos en la soda que traíamos de afuera. Entonces cuando yo iba a cotizar al mercado spot de Medellín generalmente no ganaba. Tenía que pelear mucho, tenía que estar detrás de los clientes y no era muy competitiva. Había mucha competencia muy fuerte, los márgenes eran supremamente reducidos porque si queríamos mantener un margen alto nunca ganábamos, entonces tratábamos de bajar los márgenes para poder ganar algo de volumen.
Nos ayudaba era que teníamos dos contraticos que eran con soda producida y eso salvaba la zona”. Los compromisos referidos se acordaron en el transcurso de dos encuentros presenciales llevados a cabo en Panamá durante los años 2012 y 2013. Asistieron funcionarios y directivos de BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM. La primera reunión fue sostenida en febrero de 2012 en Panamá. En este encuentro BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM acordaron detalles de la salida de MEXICHEM del mercado de importación y comercialización de soda cáustica con la finalidad de bajar la presión sobre los precios.
Así mismo, concertaron las condiciones logísticas, operativas y comerciales en las que las demás compañías participarían de manera coordinada en el mercado con el fin de superar los problemas expuestos. Estos hechos quedaron plenamente reconocidos por (Información reservada). Esta investigada narró que tuvo conocimiento de los detalles previos de la reunión que se llevó a cabo en febrero de 2012 y que asistió a ese encuentro en compañía de ANDRÉS RESTREPO ISAZA (Gerente General de BRINSA para la época de los hechos).
Lo dijo en los siguientes términos [168]: “ Delegatura: (…) le quiero preguntar específicamente ahora sobre lo que ocurrió en el caso de la soda cáustica. ¿Cómo era el funcionamiento comercial de ese producto, al menos hasta ese periodo? (Información reservada): Bueno. (Información reservada) llegó en el 2002 y BRINSA empezó a importar soda cáustica en el 2004 o cinco, cuatro.
La dinámica, a ver, echando un poquito para atrás entonces. Cuando éramos solo productores de soda cáustica, la dinámica hacia el mercado era ofertar al mejor precio que se pudiera, maximizando la rentabilidad. (…) Con la llegada del volumen de la soda importada, lo que buscó (Información reservada) fue tener una mayor participación de mercado.
Durante el primer año fue caótico, no había, yo creo que no había acuerdos de nada con nadie, creo yo; pero empecé yo a notar que ella buscó el acercamiento para participar en acuerdo de precios, volúmenes o conocimiento del mercado, participar en reuniones que había entre (Información reservada), en (Información reservada), PRODESAL en su momento que también manejaba soda cáustica.
Entonces (Información reservada) buscó el espacio para participar en esas reuniones de soda cáustica. (…) La dinámica con (Información reservada) no lo recuerdo bien, no recuerdo bien que hayamos hablado específicamente de alguna reunión para fijación de precios, realmente en soda cáustica no se fijaban precios, se distribuían volúmenes o clientes, eso sí se hacía. Cuando yo le recibí el cargo a (Información reservada) en el 2012, me informó que se estaba coordinando una reunión en Panamá porque MEXICHEM se iba a retirar del mercado de distribución de soda en el país, y pues que se iba a revisar cómo se iban a distribuir esos volúmenes de soda que MEXICHEM dejaba de atender directamente, entre TRICHEM y BRINSA, eso fue en el 2012”.
En el mismo sentido se pronunció (Información reservada), que afirmó [169]: “ Delegatura: Con anterioridad usted nos comentó la salida de MEXICHEM como importador de esa soda. Cuéntenos cómo ocurre esta salida y cómo tiene conocimiento de este hecho. (Información reservada): Hay una reunión a la que yo no asistí (…) pero sí recuerdo que hubo una reunión, donde se reunieron ellos, (…) se reunieron y decidieron que había muchos jugadores en el mercado y que era mejor que MEXICHEM, que importaba soda más que por comercializar por suplir las necesidades de su planta de Cartagena, le comprara a alguno de los que iban a seguir en el juego de la soda importada y es ahí cuando se decide la salida de MEXICHEM ”.
Con ocasión de la reunión que se efectuó en febrero de 2012 en Panamá, BRINSA elaboró una presentación que contiene la descripción de la situación del mercado de la soda cáustica para el año 2012 y una relación de algunos de los compromisos que se tenían que concertar en esa reunión. Esta situación se acreditó con el contenido de la presentación de PowerPoint titulada “PROPUESTA DE COMPRA CONJUNTA DE SODA”, que fue aportada por (Información reservada) en el marco del PBC.
La presentación refiere algunos datos relacionados con los volúmenes de importación y distribución que se presentaban en ese momento. Como se aprecia, en el documento se indicó que para esa época BRINSA y TRICHEM se abastecían de soda cáustica a través de MEXICHEM. Además se explicó que entre BRINSA y TRICHEM importaban (Información reservada) toneladas de soda cáustica al año y que MEXICHEM distribuía (Información reservada) toneladas de soda cáustica en el mercado nacional [170]: Imagen.
Diapositiva “SITUACIÓN ACTUAL ” Fuente: Expediente [171] Además, la presentación contiene información relacionada con la capacidad de almacenamiento de soda cáustica que tenía cada una de las compañías. Al respecto, se indicó que BRINSA y TRICHEM tenían un contrato con (Información reservada) para almacenar (Información reservada) toneladas cada uno con un cargo fijo al mes independientemente de que se encontraran llenos o vacíos.
También se indicó que MEXICHEM contaba con un tanque de (Información reservada) toneladas de almacenamiento ubicado en Cartagena y que QUIMPAC tenía 4 tanques de almacenamiento de (Información reservada) toneladas cada uno ( (Información reservada) toneladas en total) ubicados en la zona franca de Barranquilla. En ese contexto, se puntualizó que en la Costa Atlántica existían tanques que podían llegar a almacenar en conjunto un total de (Información reservada) toneladas de soda cáustica.
Así se aprecia en la siguiente diapositiva: Imagen. Diapositiva “SITUACIÓN ACTUAL” Fuente: Expediente [172] El objeto del acuerdo y uno de los mecanismos que se utilizarían para su funcionamiento se encuentran definidos en la presentación. El contenido de la siguiente diapositiva dejó en evidencia que una vez MEXICHEM dejara de importar soda al país para su distribución directa, BRINSA y TRICHEM se encargarían de comercializar el volumen que quedaba disponible por la salida de MEXICHEM.
Imagen. Diapositiva “CÚAL ES LA IDEA” Fuente: Expediente [173]. En la presentación se detalló el mecanismo de funcionamiento de la dinámica que adelantaron las investigadas. Como se observa, las (Información reservada) toneladas de soda cáustica que MEXICHEM importaba en el mercado se repartirían entre BRINSA ( (Información reservada) toneladas) y TRICHEM ( (Información reservada) toneladas).
De igual manera, se estableció como compromiso que BRINSA y TRICHEM se abastecerían de soda cáustica por intermedio de MEXICHEM a menos que tuviera disponibilidad a través de TRICON (trader). Finalmente, se estableció la posibilidad de tomar en arriendo los tanques de MEXICHEM y QUIMPAC, que tenían capacidad para almacenar (Información reservada) y (Información reservada) toneladas de soda cáustica, respectivamente.
Imagen. Diapositiva “CÓMO FUNCIONA ” Fuente: Expediente [174] Para finalizar, en la presentación se estudiaron distintas variables que eventualmente podrían llegar a presentarse en el mercado de la importación, distribución y comercialización de soda cáustica en Colombia. Las alternativas que se tuvieron en cuenta para responder ante las eventualidades advertidas tienen un elemento común: el carácter coordinado con el que las investigadas atenderían esas contingencias.
Imagen. Diapositiva “TEMAS POR DEFINIR ” Fuente: Expediente [175] La Delegatura encontró que la información contenida en la presentación fue preparada por (Información reservada). La investigada señaló que conoció de los detalles referidos en el proceso de retroalimentación que efectuó con (Información reservada), quien para ese momento era el (Información reservada).
Esto quiere decir que antes de la reunión que se llevó a cabo en febrero de 2012 las investigadas se compartían información relacionada con su ejercicio comercial. Los detalles operativos y logísticos que se describieron en la presentación corroboran lo anunciado, pues de ninguna otra forma se habría podido incluir información que no es de conocimiento público.
Al respecto, la investigada señaló [176]. “ Pregunta: ¿Desde cuándo sabía usted que MEXICHEM, según nos ha descrito aquí, iba a salir del mercado? (Información reservada): Yo lo supe cuando le recibí el cargo a (Información reservada), que fue a comienzos de febrero del 2012. Pregunta: En el expediente figuran unos slides de PowerPoint aparentemente, ¿no sé si puedo mostrárselos? (…) (Información reservada): Lo hice yo, sí señor.
Los slides compilan la información, compilan la información de esa propuesta, sí señor. Pregunta: ¿Esa presentación usted la hizo antes, durante o después de esa reunión? (Información reservada): Antes. Pregunta: ¿Por qué razón, sí no sabía que MEXICHEM iba a salir del mercado? (Información reservada): Yo lo supe cuando (Información reservada) me entregó el cargo.
Nosotros nos reunimos con él, finalizando enero a comienzos de febrero, y me explicó toda esta información que está ahí. Para mi forma de entender cualquier idea es reunir toda la información con esa estructura que está ahí: ¿cuál es la situación actual?, ¿cuál es la idea?, ¿cuáles son los beneficios?, (…) ¿cómo sería la forma de actuar?; que esa es la forma como yo organizo todas mis ideas y más esto que era tan complejo para mí, entonces yo decidí ponerlo sobre el papel.
Pregunta: ¿Es decir que usted conocía de la salida de MEXICHEM del mercado? (Información reservada): (Información reservada) me informó en el momento que decidió renunciar a BRINSA ”. A la reunión celebrada en febrero de 2012 en Panamá asistieron los siguientes funcionarios y representantes de BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM: (Información reservada), (Información reservada), MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ), IGNACIO TORRAS (empleado de TRICHEM ), MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos), FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM S.A.B. de C.V. ) y ALEJANDRO RODRÍGUEZ (empleado de MEXICHEM S.A.B. de C.V. ).
Sobre este asunto, (Información reservada) mencionó lo siguiente: [177] “ (Información reservada): (…) En esa reunión entonces se habló abiertamente. ¿Quiénes participamos en esa reunión? Personas de QUIMPAC, personas de MEXICHEM, personas de TRICHEM y TRICON y personas de BRINSA. (Información reservada): ¿Menciono las personas? Delegatura: Por favor.
(Información reservada): Por parte de QUIMPAC estuvieron presentes en esa reunión ANDRÉS HOLGUÍN, MAURICIO MEJÍA. Por parte de MEXICHEM estuvo ALEJANDRO RODRÍGUEZ y FERNANDO GARCÍA. Por parte de TRICON estuvo IGNACIO TORRAS, y de TRICHEM, MARÍA DEL PILAR y por parte de BRINSA, (Información reservada) y (Información reservada), yo fui. (…) Delegatura: ¿ MARÍA DEL PILAR DUQUE en calidad de qué? (Información reservada): De, MARÍA DEL PILAR DUQUE es la gerente comercial, era la gerente comercial de TRICHEM ”.
Como se advirtió al mencionar el objeto de la dinámica adelantada por la investigadas, en la reunión de febrero de 2012 se definió que MEXICHEM saldría del mercado de importación, distribución y comercialización de soda cáustica en Colombia. Esta determinación fue convenida entre las investigadas para que, después, el negocio de la soda cáustica se desarrollara con facilidades operacionales y logísticas que beneficiaran a los agentes que intervinieron en esta dinámica.
En ese sentido, la contribución que prestó cada una de las compañías se utilizó como un mecanismo para asegurar el objeto del acuerdo. Entre otros temas, los agentes referidos acordaron cómo se realizaría la distribución de los volúmenes y almacenamiento de soda cáustica entre TRICHEM y BRINSA. Para esa época MEXICHEM contaba con tanques de almacenamiento de soda cáustica líquida en Cartagena y QUIMPAC, por su parte, contaba con tanques de almacenamiento en Barranquilla y Buenaventura.
De acuerdo con lo anterior, uno de los puntos a precisar consistió en definir cómo TRICHEM y BRINSA debían hacer uso de la infraestructura de MEXICHEM y de QUIMPAC como una de las condiciones pactadas para llevar a cabo el acuerdo [178]. Sobre este aspecto (Información reservada) afirmó: “ Delegatura: Cuéntenos qué pasó en esa reunión por favor.
(Información reservada): El objetivo de esa reunión era concretar cómo se iba a hacer la distribución de la soda cáustica entre TRICHEM y BRINSA que dejaba MEXICHEM Colombia de atender. Los temas que se trataron fueron: abiertamente se hablaron de los volúmenes que iba a tomar TRICHEM y lo que iba a tomar BRINSA, se habló abiertamente de dónde se iba a almacenar la soda cáustica en unos tanques en Cartagena, en el tanque que tenía en Cartagena MEXICHEM y unos tanques que tenía QUIMPAC en Barranquilla”.
La Delegatura encontró que otro de los puntos tratados en la reunión de 2012 estaba relacionado con el origen del producto. El acuerdo en ese aspecto consistió en que la soda cáustica líquida que MEXICHEM le compraba a su matriz MEXICHEM S.A.B. de C.V. e importaba directamente desde México, sería en adelante adquirida a través de TRICON. Así, el esquema propuesto consistió en que TRICON le compraría la soda a MEXICHEM S.A.B. de C.V. y, posteriormente, la vendería a BRINSA y TRICHEM en el marco del mecanismo anotado.
Con ocasión de lo definido, BRINSA y TRICHEM se encargarían de atender la demanda de soda cáustica importada que dejaría MEXICHEM con su salida de ese mercado. Sobre el particular, (Información reservada) indicó [179]: “ (Información reservada): También se habló sobre la disponibilidad de soda desde México, porque parte del acuerdo era que MEXICHEM México quería que toda la soda que comprara TRICON, que era el trader, y que trajera al país y nos vendiera a TRICHEM y a BRINSA, fuera sacada de su planta de México.
Entonces, ese fue uno de los temas que era urgente porque a MEXICHEM le interesaba pues que toda la soda efectivamente que entrara al país de TRICON fuera de México. Delegatura: Según lo que sucedió en la reunión que usted nos ha mencionado, ¿qué se conversó en relación con la empresa que iba a importar la soda a Colombia? (Información reservada): ¿Con TRICON ? Delegatura: ¿Qué se definió en ese sentido?, según lo que a usted le consta.
(Información reservada): TRICON se comprometió a abastecernos siempre a BRINSA y a TRICHEM COLOMBIA, de la soda que requiriéramos importada. Se habló abiertamente que debía sacarla de México. TRICON nos iba a traer la soda a ambas empresas en un buque compartido, entonces debíamos recibir el producto en Colombia las dos empresas TRICHEM y BRINSA.
Los descargos del producto se iban a hacer en dos puertos diferentes: en Cartagena y en Barranquilla. En Cartagena porque allá estaba el tanque de MEXICHEM, y en Barranquilla porque estaban los tanques de QUIMPAC. Ahí desde el punto de vista de TRICON, esa era la responsabilidad de ellos (…)”. En la reunión también se acordó que se le reconocería a MEXICHEM un valor adicional por tonelada comprada como una medida compensatoria por su salida del mercado.
Además, MEXICHEM solicitó que se le suministrara una cantidad específica de soda cáustica que sería destinada para su producción de hipoclorito de sodio. El suministro estaría a cargo de BRINSA o TRICHEM. Por último, se convino el porcentaje adicional que se le cobraría a MEXICHEM por el suministro del producto, cifra que no superaba el (Información reservada) % adicional al valor de venta de la soda cáustica en el mercado nacional.
Sobre el particular, la declarante señaló [180]: “ Delegatura: ¿Usted sabe si en el transcurso de esas reuniones se llegó a fijar algún valor fijo por tonelada que iba a ser transportada, bueno que iba a ser importada al país, según el esquema de operación que habían definido? (Información reservada): (…) En la primera reunión (…) de Panamá del 2012 se habló abiertamente, o MEXICHEM planteó abiertamente que, dado a que iba a dejar de participar en el mercado nacional y de ganar un porcentaje de utilidad con la comercialización, con cualquier comercialización, entonces MEXICHEM nos iba a cobrar, es que no recuerdo, eran 20, 30 o 50 dólares adicionales al precio al que MEXICHEM le iba a ofertar a TRICON.
(…) Y además mencionó algo adicional mientras ya llegamos a Colombia, y esto es que MEXICHEM también requería para su producto, para su producción de hipoclorito de sodio. Entonces LEONEL me pedía específicamente que le vendiera la soda cáustica que requería para su producción. Con MARÍA DEL PILAR DUQUE hablamos y acordamos que en un momento ella fuera la que, o que TRICHEM fuera la que le suministrara esa soda, y en otro momento BRINSA, (…) (Información reservada) que era la que hacía la negociación, porque ellos lo requerían para su producción. Se fijó un porcentaje adicional en el cuadre a MEXICHEM, o sea MEXICHEM conocía cuánto costaba la soda, o sea era transparente porque finalmente ellos eran los que nos suministraba, entonces el costo de la soda cáustica ya puesta en Colombia tenía un precio X, y sobre eso se cargaba un 3 o 3.5 adicional al precio al que le íbamos a vender la soda a MEXICHEM.
Eso también se hizo, pero no en Panamá, sino cuando ya regresamos al país en conversaciones con LEONEL ”. La declaración de (Información reservada) en este punto también está corroborada por prueba documental. La Delegatura encontró un archivo en Excel denominado “compra conjunta”, creado el 1 de febrero de 2012. Este documento evidencia la distribución de la cantidad de soda cáustica líquida que MEXICHEM dejó de importar, comercializar y distribuir en el mercado colombiano tras su salida.
Otro de los aspectos que evidencia son los escenarios de fijación de precios y el porcentaje de ganancia que las demás empresas participantes en el acuerdo obtendrían por la salida de MEXICHEM. Es elocuente sobre este particular la afirmación “[m]ejor margen para todos por menos competencia”, que está incluida en el documento. El contenido del archivo es el siguiente [181]: Imagen.
Contenido del archivo de Excel denominado “COMPRA CONJUNTA” Fuente: Expediente [182] Después de la reunión de 2012, (Información reservada) socializó con otros funcionarios de BRINSA los compromisos adquiridos entre las investigadas. En primer lugar, indicó que tenía a su cargo la labor de identificar cuáles serían los potenciales clientes a los que se le suministraría el volumen de soda que les correspondía por la salida de MEXICHEM.
En segundo lugar, manifestó que se encargó directamente de coordinar la importación de la soda cáustica y la logística relacionada con el abastecimiento de los tanques dispuestos para tal fin en Cartagena y Barranquilla. La investigada expresó lo siguiente [183]: “ Delegatura: ¿Qué pasó después de esa reunión (Información reservada) ? (Información reservada): Después de que llegamos a Bogotá, entonces mi responsabilidad era identificar a qué clientes íbamos a venderle ese volumen que dejaría MEXICHEM de atender.
Y eso fue lo que yo llegué a hacer, a pedirle información a (Información reservada) y (Información reservada), que eran las dos vendedoras, pues las dos Jefes de Ventas para identificar a dónde llegar y pedirle a MEXICHEM 'bueno, ¿qué clientes vas a dejar de atender?'. Esa era mi responsabilidad, llegar entonces a Colombia e identificar dónde poner ese volumen.
Mi responsabilidad también era decidir en qué momento podía llegar un buque, garantizar que el tanque, que los tanques de almacenamiento tuvieran espacio para recibirlo y mantener las conversaciones de abastecimiento”. Lo anterior quedó plenamente corroborado con la declaración que (Información reservada). Ella indicó que una vez realizada la reunión en febrero de 2012 en Panamá, (Información reservada) impartió instrucciones dentro de BRINSA con el fin de llegar al mercado que dejaría de atender MEXICHEM [184].
La declarante afirmó lo siguiente: “ (Información reservada): (…) Ella nos escribió varios correos al retorno y nos contó de las medidas que habían tomado en dicha reunión y nos dio instrucciones después de la reunión. Pregunta: ¿Qué de lo supuestamente sucedido en Panamá le consta a usted que haya sido discutido en Panamá? (Información reservada): Lo que pasó en Panamá no le puedo decir exactamente qué fue porque no asistí. Lo que le puedo decir que pasó es lo que nos cuenta la gerente que había en ese entonces y lo que nos pregunta y lo que nos aclara.
Simplemente lo que puedo dar fe es que mi jefa de ese entonces nos dijo que habían acordado que MEXICHEM Colombia no importaría más soda y que ese mercado que quedaba disponible lo íbamos a atender las compañías que quedábamos haciendo la distribución para el país, y que incluso me preguntó en un correo electrónico qué clientes pensaba yo se podrían atender.
Pregunta: ¿Esa pregunta quién se la hizo perdón? (Información reservada): (Información reservada) que era la gerente del área en ese entonces y era mi jefe inmediato. Y fue la persona que asistió de BRINSA a esa reunión (…)”. Después de la reunión del 2012 en Panamá se llevaron a cabo varios encuentros entre los representantes de BRINSA, TRICHEM y MEXICHEM con el objetivo de hacer efectiva la distribución de los clientes que esta última dejó de atender.
No obstante, el volumen de (Información reservada) toneladas que MEXICHEM debía dejar de atender nunca fue suministrado en su totalidad por BRINSA y TRICHEM. La explicación de esta circunstancia se encuentra en que FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM S.A.B. de C.V. ) manifestó que MEXICHEM tenía la necesidad de continuar con algunos clientes de soda cáustica que, además, eran sus distribuidores de hipoclorito de sodio.
En ese sentido, la intención de MEXICHEM era mantener algunos clientes que requerían soda cáustica y cloro o sus derivados. Lo expuesto quedó establecido con fundamento en la declaración de (Información reservada) [185]. La declarante refirió lo siguiente: “ Delegatura: ¿Qué pasó con el volumen que supuestamente iba a dejar de distribuir MEXICHEM ? (Información reservada): Empezamos a ofertarle a los clientes que en teoría MEXICHEM estaba atendiendo.
No se llegó realmente nunca al volumen que MEXICHEM había mencionado que iba a dejar, porque ellos nos pidieron, ¿concretamente quién? FERNANDO GARCÍA me informó que quería mantener unos clientes de soda cáustica, que a su vez eran sus distribuidores de hipoclorito de sodio, entonces él quería mantener tanto soda como hipoclorito en esos distribuidores.
Entonces pues, digamos que yo le di, creo que di, pues él me mencionó que no era un volumen muy grande, entonces pues dije 'bueno listo, mantenga esos clientes de distribución de soda cáustica'. Y los demás, entonces empezar a buscarlos, ¿dónde? Entonces hice una reunión con él, con MARÍA DEL PILAR DUQUE, para identificar qué clientes podía ser a los que podríamos cotizarle, pues para aprovechar ese volumen que había dejado MEXICHEM ”.
El acuerdo se mantuvo con posterioridad del ingreso de (Información reservada) a BRINSA en (Información reservada). A su ingreso a la compañía le informaron sobre la existencia del acuerdo anticompetitivo. Para ese fin se efectuaron varias reuniones con las investigadas, en las que además se hizo el seguimiento correspondiente a los compromisos adquiridos en el marco del acuerdo.
Esta situación fue expuesta por (Información reservada) [186]: “ (Información reservada): Yo le informé a (Información reservada) cuál había sido la reunión de Panamá de febrero. Le comenté también cómo era la distribución de los descargues de soda en los tanques de almacenamiento. Le comenté también sobre los acuerdos que había con QUIMPAC.
O sea, mi responsabilidad era entregarle el cargo y como esa era la dinámica, entonces yo le conté todo. Delegatura: ¿Qué sucedió con lo que venían haciendo ustedes en materia de soda cáustica, cuando llega él específicamente? Una vez usted le informa, ¿qué sucede con la labor que él empieza a ejercer en la compañía? (Información reservada): (…) Nos reunimos entonces con los actores.
Delegatura: ¿Con quiénes?, ¿en dónde? y ¿cuándo? (Información reservada): ¿Con quiénes? MARÍA DEL PILAR DUQUE, reuniones en la oficina de ellos normalmente, o con MEXICHEM también, o con QUIMPAC también se hacían reuniones. Parte de la entrega a (Información reservada) fue esas reuniones, no tengo fechas exactas de cuándo fue, era realmente, era muy dinámico.
Nosotros, no sé, podíamos tener reuniones, teníamos reuniones al mes con cada uno, si viajábamos a Cali pedíamos cita en QUIMPAC para reunirnos. De hecho, hubo una reunión en QUIMPAC a la que asistimos con (Información reservada), invitamos a (Información reservada) porque él estaba a punto de llegar a BRINSA, que lo invitamos a que participara en esa reunión para que estuviera enterado de toda la dinámica de cloro, de soda cáustica, se habló abiertamente, pues, en esa reunión con QUIMPAC.
En cuanto a MEXICHEM (…) con TRICHEM no había solamente una relación de competencia sino también de proveeduría, entonces en esas reuniones se trataban todos los temas, tanto de proveeduría como de competencia y se hablaba de los volúmenes abiertamente. Realmente las conversaciones eran permanentes, entonces pues podíamos llamarnos entre una vez al día, dos veces al día con MARÍA DEL PILAR, por ejemplo, para hablar sobre el tema de logística y con ANDRÉS HOLGUÍN pues también para hablar de temas de cloro, de soda cáustica también. Se hablaba de los préstamos de producto por una costa y otra, y con TRICHEM también de préstamos de soda.
O sea, realmente era parte de la dinámica del día a día, y lo complejo del manejo de las importaciones obligaba que habláramos permanentemente porque era muy difícil asegurar que tuviéramos el espacio para recibir, o que no nos quedáramos sin producto para atender el mercado”. Como se aprecia, (Información reservada) (Información reservada) fue informado de la totalidad de los detalles que hacían parte de la dinámica anticompetitiva.
Para ese propósito se adelantaron múltiples reuniones con funcionarios de MEXICHEM, TRICHEM y QUIMPAC para afinar los aspectos logísticos, productivos y operativos. En ese contexto, la complejidad del manejo operativo y logístico determinó la necesidad de que se adelantaran múltiples contactos entre funcionarios vinculados a las investigadas.
Sobre la base de lo expuesto, la Delegatura corroboró que, con posterioridad de la reunión de febrero de 2012 en Panamá, una de las reuniones comentadas se adelantó los días 14 y 15 de mayo de 2013, nuevamente en Panamá. Esta reunión tuvo por objeto (i) realizar un seguimiento al acuerdo concertado, (ii) contextualizar a (Información reservada) sobre los compromisos adquiridos y (iii) atender las cuestiones relativas a las demoras en el descargue de la soda cáustica en los puertos.
El encuentro referido fue coordinado por MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos). Una prueba que corrobora esta afirmación es el correo electrónico remitido el 11 de abril de 2013 a (Información reservada) con el asunto "reunión Panamá". El mensaje fue el siguiente [187]: “Hola (Información reservada), Por favor me confirmas si el 15 de Mayo esta ok para ti".
El correo electrónico fue contestado ese mismo día por (Información reservada) de la siguiente forma: "Prefiero el 16.may.13, pero si todos pueden el 15.may.13 o.k." El mismo día, MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Empleada de TRICHEM para la época de los hechos) respondió: "Dale please el 15 ya confirmó Quimpac”. Finalmente, (Información reservada) contestó: "Confirmado".
(Información reservada) hizo extensiva la invitación a (Información reservada). Lo expuesto se acredita con el correo electrónico del 15 de abril de 2013, a través del cual se indicó que se tratarían temas relacionados con la comercialización de la soda cáustica importada. El correo contiene el siguiente mensaje [188]: “ (Información reservada), El 15 y 16 de mayo de 2013 nos vamos a reunir con QUIMPAC, MEXICHEM, TRICON y TRICHEM en Panamá, para tratar diversos temas en la comercialización de soda cáustica importada.
Vamos a ir por BRINSA (Información reservada) y yo. ¿Nos vas a acompañar? La idea es ir en un vuelo tipo 8:15 a.m. y regresar a las 6:00 p.m. en COPA. Saludos, (…)”. (Destacado y subrayado por fuera del texto) A este segundo encuentro asistieron (Información reservada), (Información reservada), MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO, (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos), MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ), ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ), ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Representante Legal de QUIMPAC LOGÍSTICA S.A.S. ), ALEJANDRO RODRÍGUEZ y FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ, empleados de MEXICHEM S.A.B. de C.V., y DANIEL GREEN en representación de TRICON ENERGY.
Lo anotado fue confirmado por (Información reservada), que manifestó lo siguiente [189]: “ Delegatura: (…) ¿usted asistió a otra reunión que se realizó en el 2013 en Panamá para efectos de comentar la situación de la soda para ese momento? (Información reservada): (…) La señora PILAR DUQUE propone la reunión en Panamá, esa reunión se celebra en mayo del 2013 en un hotel en Panamá. Dos días de reunión, a esa reunión yo le digo a (Información reservada), le pido autorización primero, primero él iba a ir conmigo después él dice que tiene un compromiso y que no puede ir pero él autoriza mi viaje y el de la señora (Información reservada), y a esa reunión asistimos por MEXICHEM, ALEJANDRO RODRÍGUEZ y FERNANDO GARCÍA, por QUIMPAC, ANDRÉS HOLGUÍN, ANDRÉS CORAL y MAURICIO MEJÍA, por TRICON ENERGY, DANIEL GREEN, por TRICHEM Colombia MARÍA DEL PILAR DUQUE, y por BRINSA, (Información reservada) y (Información reservada).
Esa reunión se celebra durante 2 días. El señor DAN GREEN había alquilado una suite en ese hotel en el que estábamos todos alojados, el hotel tenía una sala de reuniones del tamaño como de esta habitación y entonces se inicia pues la reunión como haciendo un recuento y explicando de qué era la reunión e inclusive ella me dice como: 'usted está nuevo, para que esté bien atento a usted le toca hacer el resumen al final', entonces tomé datos de esa reunión para hacer el resumen de esa reunión que efectivamente pues hice”.
A propósito de lo anterior, (Información reservada) aportó, en el marco del PBC, las notas que documentaron la celebración de la reunión y los temas que allí se trataron. Este documento, en principio, refiere la ubicación geográfica de donde se llevó a cabo la reunión, las personas que asistieron y algunas notas sobre los temas que efectivamente se discutieron.
El texto es el siguiente [190]: “(…) Reunión en Panamá 4:00 p.m. Tricon Energy (Daniel Green), Trichem (Pilar), Quimpac (Mauricio Mejía, Andrés Coral, Andrés Holguín) Mexichem (Fernando García, Alex) Puntos de tratar: 1. Resumen de la actividad desde Febrero de 2012 hasta el 2013. a. Importaciones zona Atlántica (Información reservada) tons/y de Soda. b. Importaciones Bvtra.
(Información reservada) ton/y de Soda. c. Requerimientos Zona Atlántica (Información reservada) tons/y diafragma, y 12,000 tons/y membrana d. Disponibilidad buques regulares entre 45 y 60 días, para ampliar almacenamiento. e. Quimpac, (Información reservada) tons/y adicionales en Cali y Barranquilla para soportar BOG y MDE. f. Mexichem expansión de (Información reservada) a (Información reservada) ton/y g. Quimpac Perú expansión de 70,000 ton/y h. Quimpac (Información reservada) ton/y Atlántico, (Información reservada) ton/y por el Pacífico. i. Brenntag swap (Información reservada) – (Información reservada) on/y líquida j. Regulación y monitoreo de cantidades de swap con Quimpac y Brenntag k. Trichom con la naviera, para que no existiera sobre costo por tratar los puertos. l. Tanques (Información reservada) tons Mexichem ( (Información reservada) ton realmente), y Tanque Quimpac 4 tanques de (Información reservada) tons para un total de (Información reservada) tons, Quimpac se quedó con un tanque. m. (Información reservada) tons de importaciones a dic.31. 2011 n. Dow Dupont (Información reservada) tons/y, Transmerquim (Información reservada) tons/y, Monómeros (Información reservada) tons, Quimpac (Información reservada) tons/y y (Información reservada) tons/y Atlántico.
Quimpac bajará en (Información reservada) en el Pacífico y Mexichem pasara de (Información reservada) ton/y a (Información reservada) ton/y. o. Flete a Barranquilla USD (Información reservada) /ton seca. p. Volumen locales (Información reservada) - (Información reservada) tons/y. q. Tanque durante 1 año. Importador Tons/y ppto 2012 Tons/y Real 2012 Quimpac (Información reservada) (Información reservada) Monómeros (Información reservada) (Información reservada) Transmerquim (Información reservada) (Información reservada) Brinsa (Información reservada) (Información reservada) Trichem (Información reservada) (Información reservada) Mexichem (Información reservada) (Información reservada) r. Triccon (Información reservada), Quimpac (Información reservada), Mexichem (Información reservada) en el 2011. s. Tricon (Información reservada) tons, Quimpac (Información reservada), DOW (Información reservada) en el año 2012.
Reunión 15-may-13 1. Almacenadora PPG & Formosa, USA statistics. Unibar has no logistics to South America. Almacendora is a threat to Colombia. PPG. In 2013 from Mexico makes no sense to ship Colombia. Uniban, Almacenadora (Información reservada) tons tanks in Bvtra. 2. Almacenadora bought (Información reservada) tons/y 4 – 5 years at USD (Información reservada) ton. 3. 5 – 6 suppliers, in the USA to export to Colombia, DOW, Oxy ACL, Formosa, Weasley.
DOW can do diaprahm and membrane. 4. They won't even sell to QAC. 5. (Información reservada) – (Información reservada) DMT/month 6. Dow Latin America manager left the company, they don't have a strategy 7. Formula or price depending on the market. 8. Prices of Quimpac are always fixed under ICIS basis. 9. Mexichem wants to keep the market of Colombia, through Tricon Energy. 10.
Fee + formula. 11. (Información reservada) % if they can import directly. USD (Información reservada) – (Información reservada) /ton. 12. (Información reservada) % directamente Quimpac, vía contato de término largo. 13. (Información reservada) % of the sales of (Información reservada) in Colombia is in drums. 14. Ship some of the soda to Chile, Quimpac Peru. 15.
Procedure we need when the vessel loads. 16. In Bvtra only 3 demurrage. 17. Freight from Callao to Bvtra. USD (Información reservada) /DMT 18. Freight from Mexico to Cartagena USD (Información reservada) /DMT Mexichem says freight can be USD (Información reservada) DMT. 19. Import cost to Quimpac. 20. Free Port combination or all membrane. 21.
Quimpac le da a (Información reservada) COP (Información reservada) + (Información reservada) = COP (Información reservada) /kg BOG. Compran (Información reservada) tons 22. Conclusión: a. Complete Volume for tanks in Mexichem and Quimpac b. Formula as basis c. Review sea freight d. Share costs, of each import Quimpac, Brinsa, Trichem e. End QAC imports to Dow. 16-may-11 1.
Samples 2. B/L's mismatch 3. Quimpac (Información reservada) tons/hour minimum 4. Diferir el pago en 1 año de los demmurage pasados. 5. Contrato de lease del tanque 6. Daniel Green enviará modelo. 7. USD (Información reservada) – (Información reservada) /ton de contingencia de demurrage always as calculation. 8. People with Quimpac, Trichem and Brinsa for supervising the discharge. 9.
Send Conclusions for demurrage to Daniel Green 10. Strength the rate of discharge for Colombia, taking it from other sea ports, more delays. (…)” [191]. (Destacado y subrayado fuera del texto) De las notas aportadas por (Información reservada) se destaca la tabla que se encuentra en el literal q del numeral 1, denominado “Resumen de la actividad desde Febrero de 2012 hasta el 2013”.
En la columna denominada “Tons/y ppto 2012” se relacionaron las cantidades de toneladas que, con base en el acuerdo analizado, cada empresa debía vender en el 2012. QUIMPAC debía vender 40.000 toneladas, BRINSA (Información reservada) toneladas, TRICHEM (Información reservada) toneladas y MEXICHEM, por su parte, debía abstenerse de vender porque el acuerdo se centraba en su salida del mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica líquida en Colombia.
Sin embargo, de conformidad con la columna denominada “Tons/y Real 2012”, lo que efectivamente ocurrió en el 2012 fue que MEXICHEM vendió un total de (Información reservada) toneladas, mientras que BRINSA y TRICHEM vendieron menos de la cantidad acordada. Fue la situación recién descrita lo que ocasionó que en las reuniones realizadas el 15 y 16 de mayo de 2013 BRINSA y TRICHEM le reprocharan a MEXICHEM que, a pesar del compromiso que asumió, continuara importando soda cáustica destinada a su comercialización y no al consumo interno de la compañía. Esta versión fue ratificada por (Información reservada) en los siguientes términos [192]: “ (Información reservada): (…) (Información reservada) estaba conmigo, se le quejaba a FERNANDO GARCÍA que él comercializaba y le sacaba unos clientes, que estaba comercializando soda cáustica.
Yo no entendía la queja. (Información reservada) se quejaba con esa cosa pues a mí me parecía una queja absurda porque el mercado de soda era deficitario y nosotros todo lo que teníamos lo vendíamos, nosotros colocábamos toda la soda. Pero entonces ella sí le hacía la queja a él y él le decía que lo revisaría a la vuelta, que no era él, que eran sus vendedores, que iba a mirar y, bueno, ese era pues el tema, era muy poca cantidad, pero pues esa era la queja de (Información reservada) ”.
El material probatorio acredita a juicio de esta Delegatura que entre BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM existió un acuerdo que tuvo como objeto “estructurar y mejorar el mercado de la soda cáustica importada en Colombia”. Así mismo, que los aspectos para la consolidación y seguimiento del acuerdo ilegal fueron pactados a partir de las reuniones realizadas en Panamá en febrero de 2012 y marzo de 2013.
No se puede dejar de lado que este encuentro, como el de 2012 en Panamá, es a todas luces anticompetitivo, incluso desde su planeación. Los encuentros entre competidores son escenarios que facilitan el intercambio de información comercial sensible, como clientes, cifras de producción, estrategias logísticas, entre otros asuntos. Esta información, de ser ventilada, puede afectar el comportamiento de los demás agentes.
Por esta razón, el reproche que se hace en este caso no solo recae sobre los asuntos que se trataron en los encuentros, sino también en que los compromisos pactados fueron implementados y ejecutados por las investigadas. 7.7.2. Esquema de funcionamiento y ejecución de los compromisos en el mercado de soda cáustica Una vez analizado el objeto y contenido de los comportamientos adelantados por BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM, pasa la Delegatura a resaltar las pruebas que evidencian que los compromisos acordados se ejecutaron efectivamente a través de diferentes mecanismos.
Existen pruebas que acreditan que, después de la reunión que tuvo lugar en Panamá en el año 2012, las empresas investigadas sostuvieron comunicaciones constantes entre sus funcionarios para tratar temas relacionados con el funcionamiento de los compromisos acordados en la reunión referenciada. Sobre el particular, (Información reservada) manifestó que se comunicó con MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos), FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM S.A.B. de C.V. ) y con DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de ventas de MEXICHEM para la época de los hechos).
Aclaró también que el propósito de esos contactos fue llevar a cabo la asignación de clientes que dejaría de atender MEXICHEM al salir del mercado de importación, comercialización y distribución de la soda cáustica [193]. La declarante afirmó lo siguiente: “ Delegatura: ¿Qué pasó después de eso, de que ustedes llegaron acá a Bogotá y empezaron a trabajar logística y operativamente en lo que nos ha mencionado? La pregunta está dirigida a conocer si se siguió hablando del tema.
(Información reservada): Sí, permanente, sí claro. Con MARÍA DEL PILAR hablábamos permanentemente, con FERNANDO también, con FERNANDO GARCÍA hablábamos del tema. De hecho hay unos correos, nos sentamos en algún café a conversar sobre el tema, fue un OMA, si no estoy mal sobre la Carrera 19. Y con DIANA MORA, a conversar sobre realmente cuál era la posición de ellos respecto a los clientes que iban a atender y si iban a estar permanente en el mercado, o si solamente querían los clientes, algunos clientes en particular.
Con MARÍA DEL PILAR DUQUE hablábamos permanentemente del tema de soda cáustica, de la logística, de los buques, de cuánto debía llegar, de cuánto se debía descargar, todo, todo hablamos con MARÍA DEL PILAR. Realmente fue mi apoyo porque yo estaba encargada de… era un poco complejo para mi incluso tomar algunas decisiones. Y con ANDRÉS RESTREPO, muy apoyada en ANDRÉS RESTREPO también, para el tema logístico”.
Se resalta que la declarante manifestó que recibió un gran apoyo en la logística y toma de decisiones por parte de funcionarios de BRINSA, así como por parte de funcionarios de TRICHEM, concretamente de MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos), quien tuvo un papel trascendental en el acuerdo referido.
En el expediente obra el correo electrónico que el 1 de marzo de 2012 remitió (Información reservada) a (Información reservada). Corresponde al asunto “300 ton/mes adicionales de soda para Medellín”. El mensaje tiene como finalidad dar a conocer la salida de MEXICHEM del mercado de importación, comercialización y distribución de la soda cáustica líquida en Colombia, así como la consecuente posibilidad de conseguir nuevos clientes para colocar el volumen del producto.
En el contenido del mensaje se puede leer [194]: “Hola (Información reservada) !! Dada la salida de Mexichem del mercado de venta directa en Colombia, estimo que la cantidad de soda que debemos poner en Medellín además de las que actualmente mueves son 300 ton. ¿Cómo la ves?, ¿en qué clientes podría ser? Slds (Información reservada) ”. (Subrayado y destacado fuera del texto).
Otra prueba relacionada con la ejecución del acuerdo referido es el documento de fecha 22 de marzo de 2012 titulado: “REUNIÓN REVISIÓN NEGOCIO.doc”. El documento contiene una descripción general del panorama general del mercado de la soda cáustica. Puntualmente, refiere las siguientes situaciones: (i) las empresas TRICHEM y BRINSA almacenaron soda cáustica en los tanques de QUIMPAC, (ii) MEXICHEM abandonó el mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica con la finalidad de bajar la presión sobre los precios, (iii) MEXICHEM continuó atendiendo algunos clientes, (iv) MEXICHEM tuvo un consumo interno de soda cáustica y (v) BRINSA decidió vender al mayor valor la soda cáustica.
A continuación se expone el citado documento [195]: “2012-03-22 BRINSA (Información reservada) (…) SODA CÁUSTICA Se mantiene entrega de (Información reservada) TM, 13 carros mes para nosotros. El mercado está pidiendo que el precio baje, por los precios internacionales y la TRM. Capacidad de almacenamiento es de (Información reservada) en (Información reservada), ahora tiene en Quimpac Barranquilla y Cartagena.
Trichem, Brinsa y Quimpac están almacenando en los tanques de este último proveedor. Mexichem se sale del mercado de distribución a cambio que los demás proveedores del mercado lo compren. Van a ir atender clientes, no todo el volumen es distribución hay consumo de 170 Tm/mes y van a bajar precio, hay que ver clientes que atenderían viendo lo que ya vendemos.
Brinsa al mayor valor van a vender el producto. El volumen a comprar (Información reservada) TM/año (…)”. (Destacado y subrayado fuera del texto) Otras pruebas corroboran la materialización y ejecución de los compromisos adquiridos. Al respecto, la Delegatura confirmó que MEXICHEM desplegó una serie de conductas que demostraron que los funcionarios DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de ventas de MEXICHEM para la época de los hechos) y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ), además de tener claridad sobre los lineamientos que se acordaron en Panamá en el 2012, ajustaron su conducta para dar cumplimiento a los compromisos adquiridos por MEXICHEM.
Sobre el particular, obra la cadena de correos electrónicos iniciada el 2 de marzo de 2012 con un mensaje remitido por DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de ventas de MEXICHEM para la época de los hechos) a LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ). El asunto del documento era “Re: entregas soda cartagena”.
Del análisis de esta evidencia se puede acreditar que MEXICHEM cumplió el compromiso de abandonar el mercado de importación, comercialización y distribución de la soda cáustica en Colombia. En el cuerpo del correo electrónico se indicó [196]: “ Ing. Qué posibilidad tenemos de entregar (Información reservada) Mt de soda en Cartagena a partir de abril? ” (Destacado y subrayado fuera del texto) En respuesta, LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ) respondió mediante correo del 2 de marzo de 2012, así: ” Tenemos que revisar lo del acuerdo con Brinsa y Tricon ”.
(Destacado y subrayado fuera del texto). Finalmente, el mismo día DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de ventas de MEXICHEM para la época de los hechos) respondió: “ Ah, no se preocupe por ese tema no estoy incurriendo en otras ventas es para Almacén el Ingeniero Cartagena. Este tema lo tengo claro ”. (Destacado y subrayado fuera del texto). Es llamativo que DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de ventas de MEXICHEM para la época de los hechos) le comunicara LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ) que su intención no era incurrir en otras ventas de soda cáustica –situación que iba en contra del acuerdo entre competidores–.
Claramente expresó que la venta del producto tenía como destino el almacén ubicado en Cartagena, ciudad en donde MEXICHEM desplegaba operaciones logísticas, y que de ninguna manera adelantarían actuaciones que infringieran lo pactado. De otro lado, la Delegatura corroboró que después de la salida de MEXICHEM del mercado de importación, comercialización y distribución de la soda cáustica en Colombia, únicamente BRINSA y TRICHEM podían venderle ese producto a aquella compañía. Eso correspondió a lo que las investigadas acordaron en Panamá en el año 2012.
Sobre el particular, es pertinente presentar los siguientes tres correos electrónicos: Correo electrónico del 17 de mayo de 2012, enviado por (Información reservada) a (Información reservada) y a (Información reservada). En el mensaje se refirió la venta de soda cáustica por parte de BRINSA a MEXICHEM [197]: “Hola princesas!! Quimpac está sin soda por Buenaventura, solo tienen de producción, el buque que les llega solo hasta el martes lo podrían liberar.
Mexichem sólo tiene (Información reservada) ton que nosotros les estamos entregando y es para su consumo interno y algunos clientes chiquis. Brenntag tiene (Información reservada) ton por la Costa disponibles para vender y el mercado de la costa de Brenntag es como de (Información reservada) ton y el de Antioquia está disponible Trichem sí tiene Brinsa sí tiene Debemos estar pilosas porque solo Trichem y nosotros tenemos buena disponibilidad.
Si no lo vendemos nosotras, estoy segura que María del Pilar sí (…)”. (Destacado y subrayado fuera del texto) Correo electrónico del 4 de diciembre de 2012, remitido por LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ) a DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de ventas de MEXICHEM para la época de los hechos) con el asunto “RE: precio soda”.
Mediante esta comunicación se confirmó el compromiso consistente en que MEXICHEM compraría soda cáustica a BRINSA y a TRICHEM. En el correo se lee [198]: “Diana, La soda tenemos que comprarla a Brinsa/Trichem y estamos pendiente de la liquidación de importación que llega esta semana para recibir la oferta. El precio que nos ha vendido Brinsa es de COP$ (Información reservada) /kg EXTK CTG ”.
(Destacado y subrayado fuera del texto). Correo electrónico que el 25 de marzo de 2014 remitió MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos) a (Información reservada) con el asunto “Re: Soda Mexichem”. El contenido del correo es el siguiente [199]: “Hola (Información reservada), Creo que es importante que retomemos este tema, pues habíamos acordado presentar a Mexichem un mismo precio para que de esta manera Ellos repartan sus compras en un (Información reservada) a cada compañía. Quedo atenta a revisarlo.
Saludos, (…)”. (Destacado y subrayado fuera del texto) En adición, la Delegatura encontró correos electrónicos que acreditan la existencia de mecanismos de control de los acuerdos anticompetitivos y la formulación de reclamos por parte BRINSA y TRICHEM hacia MEXICHEM. Esos reclamos estaban fundados en el incumplimiento ocasional de algunos de los compromisos que adoptó con ocasión de la conducta investigada, en particular aquellos relacionados con (i) la compra de soda cáustica únicamente para uso interno y (ii) la atención exclusiva de una pequeña fracción de clientes.
Es importante anotar que esos dos aspectos –la implementación de mecanismos de control y la formulación de reclamos– constituyen una elocuente evidencia de la existencia de la conducta anticompetitiva. Los correos en cuestión se presentan a continuación: La cadena de correos iniciada el 11 de julio de 2012 con asunto “RE_ Precio soda amoquímicos”.
En uno de esos mensajes (Información reservada) le reprochó a DIANA MORA CASTRO (Ejecutiva de ventas de MEXICHEM para la época de los hechos) y a FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM S.A.B. de C.V. ) el incumplimiento del acuerdo. La investigada resaltó que el acuerdo imponía a MEXICHEM no tener presencia en el mercado, a lo que agregó que por esa razón BRINSA y TRICHEM tenían que importar la soda desde México (a través del TRICON ) y tomar en arrendamiento tanques de almacenamiento como una medida de compensación por la salida del mercado de MEXICHEM [200].
El documento se aprecia a continuación: "Diana, Fernando muy preocupante el precio de soda en Bogotá por favor aclaremos cómo son las reglas de juego porque el acuerdo es que Mexichem no iba a tener presencia en el mercado para que Brinsa y Trichem compren ÚNICAMENTE a Mexichem Mexico y además tomáramos en arrendamiento el tanque de Cartagena.
La misma situación tenemos en el grupo Marchen donde el volumen del año 2011 fueron más de (Información reservada) ton y en lo que va transcurrido del año no se ha hecho entrega sino de 3 carros x (Información reservada) ton. Dado que ustedes solicitaron algo de presencia, nosotros dimos el ok porque el volumen era pequeño, pero estos precios ya se salen de toda proporción sumado a que de las (Información reservada) ton conversadas ustedes siguen poniendo (Información reservada) ton como proyección del año. Discúlpenme pero me parece que esto debemos hablarlo claramente".
(Destacado y subrayado fuera del texto) El correo electrónico que el 27 de agosto de 2012 remitió (Información reservada) a MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos). Esta evidencia acredita el grado de coordinación que existía entre BRINSA y TRICHEM para adelantar su operación en el mercado. Además, corrobora los reclamos que se presentaban entre las investigadas por las acciones comerciales que MEXICHEM adelantaba.
Así mismo, el documento reitera que uno de los compromisos que hacía parte de la dinámica anticompetitiva era la salida de MEXICHEM del mercado, que solo tenía permitido conservar una parte del volumen del negocio porque era necesario como un insumo para la producción del hipoclorito de sodio. En el contenido del mensaje se puede leer lo siguiente [201].
“(…) (Información reservada): Hola!! Pilar Duque: Hola (Información reservada): Mexichem me está pidiendo cotiz de soda (Información reservada): Me da rabia q la venden (Información reservada): Ellos no deben estar en el mkdo Pilar Duque: No le vendas (Información reservada): Sí, me estoy haciendo la loca (Información reservada): Además q nos cobran el total del almacenamiento siendo q la última vez usaron 200 ton de nuestro espacio Pilar Duque: Así es".
(Destacado y subrayado fuera del texto) En este punto es pertinente recordar que MEXICHEM alegó que su salida del mercado correspondió a una decisión independiente motivada porque el negocio no resultaba rentable. Esa tesis no será acogida porque los elementos probatorios expuestos en este aparte evidencian que la decisión de MEXICHEM obedeció a la dinámica coordinada materia de investigación. Si la decisión de MEXICHEM hubiera sido autónoma y basada en las condiciones del mercado, no habría sido necesario adoptarla mediante una reunión con sus competidores en la que, además, obtuvo una serie de contraprestaciones por comprometerse a salir del mercado.
Tampoco habrían existido reclamaciones por parte de los demás participantes en la dinámica como consecuencia de la manera en que MEXICHEM ejecutó su decisión. Y mucho menos habrían sido necesarias reuniones de seguimiento para determinar quién atendería la clientela abandonada y cómo organizar el mercado. En conclusión, aunque MEXICHEM efectivamente hubiera considerado la comercialización de soda cáustica en Colombia como un mal negocio, pero su comportamiento estuvo basado en una conducta coordinada en perjuicio de la libre competencia económica.
Adicionalmente, la Delegatura cuenta con una serie de pruebas que dan cuenta de la participación activa de MEXICHEM en la dinámica anticompetitiva analizada. Esas pruebas están relacionadas con el comportamiento de las investigadas en el mercado de la comercialización de soda cáustica y se refieren a los siguientes aspectos: (i) las cifras de importación y exportación de soda cáustica, (ii) los clientes atendidos por MEXICHEM antes y después del año 2012 y (iii) el mecanismo implementado por TRICHEM y BRINSA para compensar la salida de MEXICHEM del mercado mediante el arrendamiento de los tanques de almacenamiento de soda cáustica.
Todas estas evidencias permiten corroborar la materialización del acuerdo celebrado entre BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en las reuniones realizadas en los años 2012 y 2013 en Panamá. La primera prueba corresponde a las cifras de importación de soda cáustica de BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM para el periodo comprendido entre los años 2006 y 2017.
Esa información, que relaciona las operaciones de comercio exterior de soda cáustica, fue obtenida de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante DIAN ). Un análisis de la información corrobora que MEXICHEM tuvo una disminución sustancial de su participación en el mercado de importación de soda cáustica después del año 2011.
Por lo tanto, demuestra que, en efecto, esa compañía abandonó el mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica líquida en Colombia. En ese sentido, la Delegatura pone de presente la siguiente tabla: Tabla. Importaciones de soda cáustica en Colombia por parte de BRINSA, MEXICHEM, QUIMPAC y TRICHEM para el periodo comprendido entre 2006 y 2017 (Información reservada) Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información obrante en el expediente [202] Las cifras presentadas evidencian que en el año 2011 MEXICHEM importó el (Información reservada) % de la soda cáustica importada a Colombia y que en el año 2012 solo importó el (Información reservada) %.
Se aprecia, entonces, que la investigada redujo su participación en la importación de soda cáustica en un (Información reservada) % respecto del año anterior, lo que resulta coherente con la implementación de uno de los compromisos adquiridos en Panamá en el año 2012. De otra parte, además de que no existen elementos de juicio que permitan sustentar la tesis de que la decisión de MEXICHEM fue autónoma y motivada por condiciones de mercado, las cifras presentadas controvierten esa línea de defensa.
Sobre el particular, nótese que el último periodo de referencia antes que MEXICHEM saliera del mercado fue creciente. Así mismo, que el porcentaje de participación obtenido en el 2011 ( (Información reservada) %) fue el mejor resultado histórico que la empresa obtuvo desde el 2006, cuando alcanzó el mayor porcentaje ( (Información reservada) %).
Así las cosas, es llamativo que MEXICHEM hubiera tomado la decisión de retirarse precisamente cuando empezaba a ver condiciones de mejora en el desarrollo de la actividad en cuestión. Acerca del comportamiento de MEXICHEM debe resaltarse que, a partir del año 2012, las importaciones que realizó tuvieron una tendencia decreciente. Esa tendencia llegó incluso a porcentajes de importación de niveles como (Información reservada) % en el año 2014 y (Información reservada) % en el año 2015.
En cambio, los demás competidores, en particular BRINSA, TRICHEM y QUIMPAC, mantuvieron altos porcentajes de participación. Lo anterior se evidencia en la siguiente gráfica: Gráfico. Evolución de las importaciones de soda cáustica en Colombia para el periodo comprendido entre el 2006 y el 2017. Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información obrante en el expediente [203] La gráfica presentada acredita que en el periodo comprendido entre los años 2012 y 2014 se presentó una caída en la curva de importaciones de MEXICHEM.
En el mismo periodo, se presentó un aumento en las curvas de importaciones de BRINSA y TRICHEM. La situación descrita es coherente con la implementación del compromiso consistente en que dos de las empresas que continuarían en el mercado colombiano de la importación y comercialización de soda cáustica líquida ( BRINSA y TRICHEM ) se repartirían la demanda de la soda cáustica que atendía MEXICHEM.
En el mismo sentido, la Delegatura corroboró que después de las reuniones de Panamá existió un aumento en las exportaciones de TRICON a Colombia. La compañía pasó de exportar aproximadamente un (Información reservada) % de la soda cáustica que ingresaba al país a exportar un (Información reservada) % en el año 2012. Para el año 2013 el porcentaje aumentó, pues TRICON pasó de exportar el (Información reservada), (Información reservada) % en el 2012 a exportar el (Información reservada) % de la soda cáustica.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tienen en cuenta dos circunstancias: (i) que el porcentaje de exportaciones de soda cáustica líquida a Colombia por parte de TRICON aumentó y (ii) que simultáneamente el porcentaje de exportaciones de soda cáustica a Colombia realizado por MEXICHEM S.A.B. de C.V. de México disminuyó. En este orden de ideas, la prueba citada corrobora la efectiva implementación del compromiso conforme al cual BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM acordaron que la soda cáustica que MEXICHEM le compraba a su matriz MEXICHEM S.A.B. de C.V. e importaba directamente desde México, pasaría a ser adquirida por TRICON para su posterior ingreso al mercado colombiano. La gráfica que se presenta a continuación confirma que MEXICHEM S.A.B. de C.V. ¸ antes de las reuniones de Panamá –en los años 2012 y 2013–, exportó un aproximado del (Información reservada) % de la soda cáustica que ingresó al país. No obstante, se constató que después de las reuniones referidas, MEXICHEM S.A.B. de C.V. exportó los siguientes porcentajes de soda cáustica que ingresó a Colombia: (i) en el año 2012 un porcentaje equivalente a (Información reservada) %, (ii) en el año 2013 un porcentaje correspondiente al (Información reservada) % y (iii) en el año 2014 un porcentaje de (Información reservada) % que obedece al abandono definitivo de las exportaciones.
ESPACIO EN BLANCO Gráfico. Evolución de las exportaciones de soda cáustica líquida a Colombia durante el periodo comprendido entre el 2006 y el 2017 (Información reservada) Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información del expediente [204] Por otro lado, fue posible evidenciar que a partir del 2012 la soda cáustica líquida que entraba al país a través de TRICON era importada en su mayoría por BRINSA y TRICHEM, quienes conforme a la dinámica del acuerdo anticompetitivo debían importar soda cáustica únicamente a través de TRICON.
La circunstancia recién anotada se corroboró mediante las cifras de participación de los importadores de soda cáustica líquida de TRICON. Esas cifras se presentan a continuación: Gráfico. Evolución de la participación de los importadores de soda cáustica líquida de TRICON. Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información del expediente [205] En la gráfica se observan algunas particularidades en los niveles de importación de la soda cáustica de QUIMPAC.
En el acumulado histórico (2006 a 2011) la compañía no importó soda cáustica a través de TRICON. A partir del 2012 QUIMPAC inició la importación de soda cáustica a través de TRICON, cifra que para ese año correspondió al (Información reservada) %. En adelante el porcentaje de la soda cáustica importada por QUIMPAC a través de TRICON se mantuvo estable.
Alcanzó su mejor nivel histórico en el año 2016 con un valor equivalente al (Información reservada) %. Como se evidencia, la época del cambio en el nivel de importaciones de soda cáustica (2012) coincidió con el momento en el que se adelantó el primer encuentro en Panamá. La intervención de QUIMPAC en esta dinámica no se limitó a arrendar sus tanques de almacenamiento.
La investigada participó en un escenario en el que se coordinaron múltiples detalles que tenían impacto en el funcionamiento y operación de la comercialización de soda cáustica. Como se advirtió, este tipo de encuentros entre competidores facilitaron el traspaso de información sensible, así como la coordinación de detalles operativos y logísticos entre los agentes que participan en el mercado.
De hecho, así ocurrió en este caso. Los compromisos adquiridos en Panamá estaban planteados para el beneficio de todos los agentes, pues cada uno pretendía obtener beneficios operacionales, comerciales y logísticos en atención de sus fortalezas en el mercado. El retiro de MEXICHEM del mercado sin duda fue una medida que se planteó, acordó y ejecutó en beneficio de BRINSA, QUIMPAC y TRICHEM, pues la consecuencia esperada era reducir el número de agentes para disminuir la presión competitiva.
No se puede dejar de lado que dicha concertación, desde una perspectiva económica, genera mayores incentivos para los agentes que permanecen en el mercado. En el caso concreto esos agentes podían aumentar sus niveles de importación y/o captar nuevos clientes en el mercado. Como se analizó, QUIMPAC tuvo variaciones en este aspecto. Lo expuesto también se puede corroborar con las facilidades logísticas que QUIMPAC y MEXICHEM le prestaron a BRINSA y TRICHEM.
Esta medida se implementó para que, a partir de los compromisos acordados entre las investigadas, los agentes que requerían necesariamente utilizar el espacio de almacenamiento ante los cambios propuestos, tuvieran a su disposición facilidades operativas que fueron integradas en el esquema acordado. A partir del análisis de las cifras expuestas también se puede concluir que MEXICHEM no solo acordó su salida del mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica.
Además logró disminuir el número de importaciones de soda cáustica a Colombia y el porcentaje de exportaciones de soda cáustica a Colombia realizadas por MEXICHEM S.A.B. de C.V. La información disponible en la DIAN permitió determinar que las importaciones realizadas por MEXICHEM tuvieron una tendencia decreciente a partir del 2012. Adicionalmente, que el porcentaje de exportaciones de soda cáustica líquida a Colombia por parte de TRICON aumentó en el año 2012.
Así mismo, que el porcentaje de exportaciones de soda cáustica a Colombia realizado por MEXICHEM S.A.B. de C.V. de México se redujo en el año 2012. En adición, la Delegatura acreditó que BRINSA y TRICHEM atendieron un porcentaje considerable de los clientes que atendía MEXICHEM. Para el año 2011 esta compañía le vendió soda cáustica a 39 empresas, de las cuales 14 representaban aproximadamente el (Información reservada) % del volumen que comercializó ese año. De las 14 compañías referidas, 10 empresas dejaron de ser atendidas por MEXICHEM entre los años 2012 y 2013.
A continuación se presenta el listado de las empresas y la relación de los años en los que dejaron de ser atendidas por MEXICHEM en cumplimiento de lo acordado por las investigadas. Tabla. Clientes que dejaron de ser atendidos por MEXICHEM entre 2012 y 2013 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información obrante en el expediente [206].
De acuerdo con la información relacionada en la tabla, la Delegatura corroboró que algunas de las empresas que dejaron de ser atendidas en el año 2011 por MEXICHEM pasaron a ser atendidas parcialmente por TRICHEM o BRINSA. El material probatorio correspondiente se presenta a continuación: En el período comprendido entre los años 2010 y 2011, la compañía (Información reservada) (en adelante (Información reservada) ) le compró soda cáustica a MEXICHEM.
Sin embargo, en el año 2012 dejó de comprarle soda cáustica a MEXICHEM como consecuencia de la salida del mercado. El volumen de la soda cáustica que demandaba (Información reservada) pasó a ser suministrado por BRINSA. Como se observa en la siguiente tabla, las ventas que BRINSA le hizo a este cliente se incrementaron exponencialmente. A partir de las cifras que se recopilaron se logró determinar que, incluso para el año 2014, BRINSA fue el único agente que le suministró a (Información reservada) la soda cáustica requerida ( (Información reservada) toneladas).
Tabla. Ventas de soda cáustica a (Información reservada) en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información obrante en el expediente [207]. En el período comprendido entre los años 2010 y 2011, la compañía (Información reservada) le compró soda cáustica a MEXICHEM.
Sin embargo, en el año 2012 dejó de comprarle el producto como consecuencia de la salida del mercado. En este caso el nivel de ventas de MEXICHEM a (Información reservada) fue bajo en comparación con el volumen de soda cáustica que las demás compañías le vendieron a este cliente. Sin embargo, no puede dejarse de lado que, a partir del 2012, MEXICHEM no registró ninguna venta, que es una circunstancia que coincide con los términos que se definieron por las cartelistas en el marco de la dinámica anticompetitiva analizada.
Tabla. Ventas de soda cáustica a (Información reservada) en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información obrante en el expediente [208] En el periodo comprendido entre 2007 y 2012, la compañía (Información reservada) le compró soda cáustica a MEXICHEM.
Sin embargo, en el año 2012 dejó de comprarle como consecuencia de la salida del mercado. El volumen de la soda cáustica que demandaba (Información reservada) pasó a ser suministrado por TRICHEM y (Información reservada). Sin embargo, no puede dejarse de lado que, como ocurrió con los clientes mencionados, a partir del 2012 MEXICHEM no registró ninguna venta.
Tabla. Ventas de soda cáustica a (Información reservada) en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017 Fuente: Elaboración de la Superintendencia de Industria y Comercio con base en la información obrante en el expediente [209] Las pruebas presentadas permiten acreditar que MEXICHEM dejó de atender un número considerable de clientes a partir de 2012, lo que es coherente con el compromiso anticompetitivo que asumió y que ha sido descrito a lo largo del presente Informe Motivado.
Ahora bien, es pertinente resaltar que el volumen que inicialmente fue previsto por las investigadas para la repartición derivada de la salida de MEXICHEM ( (Información reservada) toneladas) no fue cedido en su totalidad. Se determinó que MEXICHEM incumplió parcialmente este compromiso, pues después de las reuniones de 2012 y 2013 en Panamá mantuvo relaciones comerciales con algunos de sus clientes.
Este hecho fue reprochado por BRINSA y TRICHEM, quienes para ese momento adelantaron su operación en cumplimiento de los compromisos adquiridos. De otra parte, como se mencionó, la dinámica anticompetitiva descrita estuvo integrada por comportamientos que facilitaron la operación logística y operativa de la comercialización de soda cáustica.
La Delegatura encontró que BRINSA y TRICHEM utilizaron la infraestructura de MEXICHEM y de QUIMPAC, para lo cual arrendaron los tanques de almacenamiento de soda e instalaciones conexas. Sobre el particular, (Información reservada) indicó [210]: “ Delegatura: Antes de esa reunión, ¿ustedes cuando importaban la soda en dónde hacían el descargue de esa soda? (Información reservada): Tengo conocimiento que en (Información reservada).
(Información reservada) es un almacenador en la Costa. Delegatura: Con posterioridad de la reunión ¿dónde empezaron a almacenar esa soda que ustedes importaban? (Información reservada): En los tanques de Cartagena y de Barranquilla. Eso estuvo bajo, pues, mi responsabilidad”. La soda cáustica que importaba BRINSA antes del año 2012 se almacenaba en los tanques de (Información reservada).
Una vez se efectuó la reunión de febrero de 2012 en Panamá, en cumplimiento de los compromisos adquiridos por las cartelistas BRINSA empezó a almacenar su soda cáustica importada en los tanques ubicados en Cartagena y Barranquilla que pertenecían a MEXICHEM y QUIMPAC, respectivamente. En ese contexto, hasta el año 2011 BRINSA no había registrado ninguna operación de importación por el puerto de Cartagena y solo las registraba desde el Puerto de Barranquilla.
Sin embargo, a partir del 2012 empezó a registrar operaciones por los dos puertos. En el caso de TRICHEM ocurrió lo mismo. Se aprecia, entonces, que se cumplieron dos condiciones pactadas por las investigadas. La primera, que la totalidad de la soda cáustica que importara BRINSA y TRICHEM se hiciera a través de TRICON, compañía que, a su vez, compraba el producto a MEXICHEM S.A.B. de C.V. La segunda, que BRINSA y TRICHEM utilizaran los tanques de almacenamiento que tenían dispuestos MEXICHEM y QUIMPAC para que allí se pudiera almacenar la soda importada.
Este fue uno de los mecanismos que se utilizó para retribuirle a MEXICHEM su salida del mercado. A continuación se presentan las cifras de la soda cáustica importada por BRINSA y TRICHEM a través de TRICON junto con la indicación del puerto de ingreso. Tabla. Importaciones de soda cáustica líquida de BRINSA Fuente: Elaboración Superintendencia [211] Tabla.
Importaciones de soda cáustica líquida de TRICHEM Fuente: Elaboración Superintendencia [212] También se logró acreditar que la soda cáustica que QUIMPAC importó a través de TRICON ingresó por el puerto de Barranquilla. Las cifras recopiladas por la Delegatura acreditan que antes de 2012 QUIMPAC nunca importó por intermedio de TRICON, pero que en el periodo comprendido entre 2012 y 2015 QUIMPAC importó a través de TRICON por el puerto de Barranquilla aproximadamente (Información reservada) toneladas de soda cáustica.
Los hechos referidos coinciden con el periodo en el que se empezaron a ejecutar los compromisos adquiridos por las cartelistas. Las siguientes son las cifras de la soda cáustica que TRICON exportó a Colombia y que ingresó al mercado nacional por el puerto de Barranquilla. Tabla. Soda cáustica líquida de TRICON exportada a través del puerto de Barranquilla Fuente: Elaboración Superintendencia [213] Además de lo expuesto, la Delegatura encontró que antes del 2012 TRICON no exportó soda cáustica para el suministro de BRINSA y TRICHEM a través del puerto de Cartagena.
Sin embargo, a partir del año 2012 las operaciones de importación que se hicieron por este puerto aumentaron considerablemente. Entre BRINSA y TRICHEM importaron aproximadamente (Información reservada) toneladas en el año 2012, cifra que aumentó para el año 2013 (más de (Información reservada) toneladas), para el año 2014 (más de (Información reservada) toneladas) y para el año 2015 (más de (Información reservada) toneladas) Como se ha anunciado, el volumen de la soda cáustica que ingresó por el puerto de Cartagena se almacenó en los tanques que pertenecían a MEXICHEM, aspecto que se coordinó como una facilidad operativa y logística en el marco de la dinámica anticompetitiva descrita.
Tabla. Soda cáustica líquida exportada por TRICON usando el puerto de Cartagena Fuente: Elaboración Superintendencia [214] El arrendamiento de los tanques de almacenamiento de MEXICHEM para el uso de BRINSA y TRICHEM en el puerto de Cartagena se encuentra acreditado en el expediente. La circunstancia anotada se constituye como una evidencia de la efectiva implementación de uno de los compromisos adquiridos en el marco del acuerdo anticompetitivo adelantado entre las investigadas.
Las siguientes son las pruebas que corroboran lo expuesto: La cadena de correos electrónicos iniciada el 30 de mayo de 2013 por ADRIANA HERRERA ROZO (Directora de logística de TRICHEM para la época de los hechos). Ese mensaje fue remitido a FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (empleado de MEXICHEM S.A.B. de C.V. ) con copia a (Información reservada) y a MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos).
El asunto del mensaje fue “CONTRATO”. La remitente solicitó el envío del archivo denominado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO EN TANQUE PARA ALMACENAMIENTO DE SODA CÁUSTICA” [215]. El 4 de junio de 2013, FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (Empleado de MEXICHEM S.A.B. de C.V ) respondió el mensaje a todas las personas que se encuentran relacionadas en la comunicación del 30 de mayo de 2013.
En el correo se lee lo siguiente [216]: “Hola a todos, perdonen la demora, como les comenté estamos recibiendo unas operaciones fuera del país que nos tiene bastante restringido el tiempo. Copio a Leonel para tener una operación mucho más expedita y para que podamos firmar cuanto antes. Anexo los contratos y las tarifas que conforme a lo hablado, deberíamos aplicar a partir de la fecha: (…) La tarifa de (Información reservada) sube porque realmente nosotros estaríamos pagando la parte correspondiente a renta y descargue de cada tonelada más su porcentaje de ganancia por el precio más la descarga (la verdad creo que no conviene)”.
A continuación, la Delegatura presenta el texto del contrato mencionado: ESPACIO EN BLANCO Imagen. “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO EN TANQUE PARA ALMACENAMIENTO DE SODA CÁUSTICA” Fuente: Expediente [217] BRINSA, TRICHEM y MEXICHEM tuvieron una serie de encuentros con el objeto de implementar el arrendamiento de la infraestructura logística que era propiedad de MEXICHEM.
Esto fue confirmado mediante el correo electrónico que el 3 de mayo de 2013 remitió ADRIANA HERRERA (Directora de logística de TRICHEM ) a MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos), (Información reservada), FERNANDO ALFONSO GARCÍA JUÁREZ (Gerente General de MEXICHEM para la época de los hechos) y LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ).
El asunto del mensaje fue “DETALLES REUNIÓN MEXICHEM/BRINSA/ TRICHEM”. En esta comunicación quedaron evidenciados algunos inconvenientes operativos y logísticos que se presentaron en la terminal de MEXICHEM. Además se estudiaron diferentes detalles relacionados con la llegada de los buques con el fin de solucionar las demoras que se presentaban en dicho proceso.
Finalmente, se expusieron particularidades de los contratos que se suscribirían para coordinar el esquema de servicio y operación de los tanques de almacenamiento con MEXICHEM. A continuación se relaciona el contenido del correo electrónico [218]: “Estimados Señores A continuación un resumen de los temas tratados en la reunión de ayer. ANÁLISIS CAUSALES DEMORAS EN TERMINAL MEXICHEM 1.
Demoras causadas por Fondeo del buque (Otros buques descargando) (…) 2. Ingreso de personal Mexichem al buque en proceso de descargue Mexichem ya tomó acciones para que no se vuelvan a presentar demoras por ingreso de su personal al buque (…) 3. Levante, temas documentales (…) Se sugiere revisar con Tricon si el buque puede llegar primero a Barranquilla.
Sobre todo como una opción para minimizar demoras Revisar con Tricon si puede emitir los documentos con volúmenes fijos para Cartagena y los variables se emitan para Barranquilla. (…) 4. Rata de bombeo (…) Mexichem generará un esquema de servicio para definir las labores fuera adicionales al descargue y definir allí los tiempos a los que se comprometen.
(…) CONTRATO 1. Mexichem enviará Contrato modificado con los puntos tratados, esquema de servicio y detalles de operación para revisión y firma máximo en dos semanas. 2. La vigencia del contrato sería anual sin cláusula de permanencia. 3. Se tendrían 45 días para dar aviso de retiro por cualquiera de las partes Cordial Saludo, Adriana Herrera Rozo Directora de Logística Trichem de Colombia S.A.S.”.
(Destacado y subrayado fuera del texto) Adicionalmente, se acreditó que QUIMPAC, a través de QUIMPAC LOGÍSTICA S.A.S. –quien opera la infraestructura de almacenamiento ubicada en Barranquilla–, ofreció servicios de cargue y descargue de soda cáustica a BRINSA y TRICHEM. Así las cosas, para implementar los servicios en mención resultó necesario elaborar varios modelos de contratos e intercambiar múltiples comunicaciones entre QUIMPAC como arrendador y TRICHEM y BRINSA en calidad de arrendatarios.
A continuación se presentarán las evidencias que dan cuenta de los hechos descritos: Correo electrónico remitido el 6 de marzo de 2012 por ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Acoral@quimpac.com.co), empleado de QUIMPAC, a GIOVANNI RATTALINO, empleado de BRINSA (Giovanni.Rattalino@brinsa.com.co), y a MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO, empleada de TRICHEM ( duquem@trichemgroup.com ).
El asunto del mensaje era “Re_ Oferta terminal Zona Franca Barranquilla”. En ese documento se aclaró lo siguiente [219]: “Estimados María del Pilar y Giovanni: De acuerdo con nuestras conversaciones, a continuación presentamos condiciones generales para la operación logística de soda cáustica en nuestra terminal de la Zona Franca en Barranquilla.
Terminal: Quimpac Logística S.A.S., Zona franca industrial de bienes y de servicios de Barranquilla, Zona Franca de Barranquilla U.O.Z.F., Manzana 1, Patio 34, Calle 2 No. 7-80, Producto: Soda Cáustica Líquida Tanques: Quimpac Logística S.A.S dispondrá dos tanques de acero al carbono con capacidad de (Información reservada) LMTS. (Soda cáustica al (Información reservada) con densidad de (Información reservada) ).
Duración del convenio: Un año prorrogable de común acuerdo entre las partes. Tarifas y condiciones: Portuarios: Las tarifas de Uso Instalaciones a la carga y al operador serán las cobradas por (Información reservada) a Quimpac Logística S.A.S. Estás tarifas son autorizadas por la Superintendencia de Puertos y Transporte así: A.) Uso de Instalaciones a la Carga: USD$ (Información reservada) / T.M. B.) Uso de Instalaciones al Operador Portuario: USD$ (Información reservada) Las mismas serán facturadas a BRINSA y/o TRICON para cada embarque.
Operación Logística: $ (Información reservada) / TM / mes por la capacidad total de los tanques (6.000 lmts). El cobró se hará el primer día hábil de cada mes. Condiciones de pago: 30 días fecha factura. Recepción de buque: la recepción de los buques se operará 24 horas / 365 días. Despacho”. Como se aprecia, en el mensaje citado se indicó que las tarifas portuarias serían las mismas que (Información reservada) le cobraba a QUIMPAC y que las tarifas de operación logística serían equivalentes a $ (Información reservada) /TM/mes.
Tales aspectos formaron parte del funcionamiento y ejecución de los compromisos adquiridos en el marco del acuerdo anticompetitivo relativos al alquiler de los tanques. Versión inicial del contrato de fecha 11 de octubre de 2013, titulado “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE TANQUE QUIMPAC V1 – Word”. En ese documento aparece QUIMPAC en calidad de arrendador y TRICHEM y BRINSA en calidad de arrendatarios [220].
A continuación, se presenta una imagen del respectivo contrato: Imagen. “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE TANQUE E INFRAESTRUCTURA ANEXA Y COMPLEMENTARIA” Fuente: Expediente [221] Versión comentada del contrato del 11 de octubre de 2013, titulado “CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS QUIMPAC V1.”. El documento evidencia que el objeto del contrato incluyó la prestación de servicios de operación logística a cargo de QUIMPAC [222].
Imagen. “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE OPERACIÓN LOGÍSTICA” Fuente: Expediente [223] Fuente: Expediente [224] - Borrador del “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS ENTRE TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. Y MEXICHEM DERIVADOS COLOMBIA EN EL TERMINAL SPOT DE CARTAGENA”. A través de este contrato MEXICHEM destinó el terminal spot de Cartagena, que tenía una capacidad de (Información reservada) toneladas métricas, para prestar el servicio de almacenamiento y manejo de la soda cáustica importada por TRICHEM.
El documento también corrobora que el contrato en comento se suscribió el 3 de noviembre de 2016. A continuación se relaciona el contrato referido con sus respectivos comentarios [225]: Imagen. “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PORTUARIOS ENTRE TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. y MEXICHEM DERIVADOS DE COLOMBIA EN EL TERMINAL SPOT DE CARTAGENA”.
Fuente: Expediente [226] Fuente: Expediente [227] Otra evidencia de la ejecución de los compromisos relacionados con la utilización de la infraestructura logística es el correo electrónico remitido que el 12 de octubre de 2016 remitió GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de logística de TRICHEM ) con el asunto “Re: NUEVO CONTRATO MEXICHEM”.
En este mensaje se hizo un recuento cronológico de los arrendamientos de los tanques de MEXICHEM por parte de TRICHEM y BRINSA. Además, se destacó que el servicio logístico prestado por MEXICHEM empezó aproximadamente en mayo de 2012 y duró hasta junio de 2015 [228]: “Estimada Marcela, Nos encontramos en el proceso de renegociación de los términos del servicio de almacenamiento con Mexichem y por tanto queremos oficializarlo con un contrato.
Antecedentes: 1. El servicio se viene prestando desde mayo 2012 aproximadamente. La evolución ha sido la siguiente: a. Desde mayo 2012 hasta junio de 2015 se tenía contratada una capacidad de (Información reservada) toneladas. Un (Información reservada) % aprox de la capacidad total del tanque. El otro arrendatario era Brinsa con el (Información reservada) % del tanque. b. De julio 2015 hasta septiembre 2015, Brinsa tomó la capacidad total del tanque y nosotros nos retiramos, mediante comunicado escrito y como consecuencia de la reacomodación de los actores del mercado ante un cambio tarifario y una reducción en capacidad en el otro terminal ubicado en Barranquilla (Quimpac). c. En septiembre 2015 repentinamente se retira Brinsa del mercado de importación de soda, no le da preaviso a Mexichem pero nosotros inmediatamente asumimos nuevamente el tanque bajo el siguiente acuerdo: (Información reservada) ton fijas mensuales y el resto spot, según nuestra necesidad, hasta el 31 de diciembre de 2015.
Esto debido a la incertidumbre por la salida de Brinsa d. A partir de enero de 2016 decidimos incrementar la capacidad a (Información reservada) ton mensuales en el tanque dejando (Información reservada) ton libres para uso de Mexichem e. A partir de enero 2017 la idea es subir nuestra capacidad a (Información reservada) ton mes. Capacidad máxima del tanque. f. Los precios tanto en pesos como en dólares no han variado desde 2012 2.
Nunca se ha firmado un contrato porque el área legal de Mexichem no ha dado su aprobación a los textos y/o borradores que les hemos enviado. 3. El calado del terminal ha desmejorado notablemente desde 2012 llegando a niveles de (Información reservada). Esto ha sido descuido y falta de gestión de Mexichem ante las entidades respectivas. Un calado para condiciones decentes de operación es de 9,0 metros.
Por eso en la tarifa en pesos hago mención a este aspecto y digo que si lo cumplen, la tarifa será reajustada con el IPC. 4. Otro punto negativo es que el terminal no tiene autorización como depósito público de la DIAN. Esto en términos prácticos quiere decir que se puede descargar producto pero se debe nacionalizar anticipadamente. Como esto también nos afecta, también estoy atando una tarifa portuaria más alta al cumplimiento de las exigencias de la DIAN 5.
Se anexa un borrador diferente tomado del modelo contrato que firmamos con (Información reservada) este año y le modifiqué y eliminé lo que no aplicaba. Agradecemos su revisión y comentarios. (…)”. (Destacado y subrayado fuera del texto) Llama la atención que, en línea con los compromisos del acuerdo de Panamá en los años 2012 y 2013, el correo dio cuenta de que BRINSA tenía contratado el (Información reservada) % de la capacidad del tanque, TRICHEM tenía asignado el (Información reservada) % y el (Información reservada) % restante quedó disponible para MEXICHEM.
Esta circunstancia acredita el cumplimiento de los compromisos anticompetitivos analizados en el sentido de que MEXICHEM se reservó el derecho de conservar un porcentaje del producto para la atención de un reducido número de clientes, la producción de hipoclorito de sodio y el suministro del producto a sus filiales. Carta del 25 de junio de 2015 titulada “Explicación tanques en puerto GAC”.
El documento fue redactado por (Información reservada) y evidencia la situación que para el año 2015 existía en relación con el arrendamiento de los tanques de almacenamiento alquilados por BRINSA [229]: “Medellín, 25 de junio de 2015 Re: Tanques en Puerto Germán Alfredo, Voy a efectuar un breve resumen para explicar que está pasando con los tanques en puerto.
Brinsa tenía en alquiler un espacio de (Información reservada) toneladas métricas en el tanque de propiedad de Quimpac Logística SAS ubicado en la ciudad de Barranquilla, Colombia, para el almacenamiento de soda cáustica liquida al (Información reservada) % de concentración. (…) De otra lado tenemos un tanque alquilado en Mexichem, que se resume así;
Brinsa tenía en alquiler un espacio de (Información reservada) toneladas métricas en el tanque de propiedad de Mexichem ubicado Cartagena hasta el 30 de junio de 2015. (…) Perdón por lo larga de la explicación pero no encontraba otra manera de hacerlo más claro. Quedo a la espera de tus comentarios. Saludos, (Información reservada) ” (Destacado y subrayado fuera del texto).
En síntesis, el documento refiere que, con ocasión de los compromisos discutidos en Panamá, BRINSA y TRICHEM decidieron arrendar los tanques de almacenamiento de soda cáustica e instalaciones conexas de MEXICHEM y QUIMPAC. Esto fue confirmado por (Información reservada) durante su declaración. En esa oportunidad mencionó lo siguiente [230]: “ Delegatura: ¿ (Información reservada), cuando usted llegó a BRINSA (Información reservada) le comentó sobre alguna reunión que se había llevado a cabo en Panamá? (Información reservada): Me comentó que habíamos alquilado unos tanques, que esos tanques eran como dije ya en Cartagena y Barranquilla, que a su vez QUIMPAC tenía un tanque en Buenaventura (…) en Colombia, entonces, el tanque que MEXICHEM tenía que ya no iba a utilizar más, se lo alquilaban TRICHEM y BRINSA, el de QUIMPAC en Barranquilla alquilaban una parte a BRINSA otra parte la alquilaba TRICHEM ”.
En ese orden de ideas, se concluye que el tanque de Cartagena –propiedad de MEXICHEM – y el de Barranquilla –propiedad de QUIMPAC – estuvieron arrendados a BRINSA y TRICHEM en cumplimiento de los acuerdos realizados en Panamá. Así mismo, fue posible determinar que, para materializar el alquiler de la infraestructura logística fue indispensable elaborar varios contratos entre las investigadas, quienes participaron activamente en las modificaciones que se realizaron a los tanques.
Por último, se probó que las investigadas realizaron varias reuniones presenciales e intercambiaron múltiples comunicaciones con el propósito de definir condiciones esenciales para la ejecución de la operación logística. 7.7.3. Duración de los comportamientos anticompetitivos desplegados por BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en relación con la soda cáustica La Delegatura corroboró que las conductas anticompetitivas ejecutadas por BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en el mercado de la soda cáustica se ejecutaron por lo menos hasta septiembre de 2015.
El sustento de esta afirmación se encuentra en que los comportamientos que estructuraron el sistema tendiente a limitar la libre competencia económica analizado en este capítulo se mantuvieron hasta esa fecha. Al respecto, (Información reservada), en el curso de la audiencia de ratificación que se practicó el 20 de junio de 2019, confirmó que las conductas anticompetitivas se desarrollaron, por lo menos, hasta septiembre de 2015, cuando BRINSA dejó de importar soda cáustica.
Al respecto precisó [231]: “ Delegatura: (Información reservada), según su conocimiento, ¿hasta cuándo se mantuvo el comportamiento en materia de soda que usted ha descrito? (Información reservada): Casi que hasta que nosotros dejamos de importar la soda, como 2015 más o menos (…). Posteriormente la declarante señaló [232]: “ (Información reservada): En el momento que dejamos de importar soda cáustica ya no hubo más almacenamiento de soda cáustica, porque no teníamos más producto para almacenar, ya no teníamos que hablar sobre volúmenes, porque era que todo el volumen que tuviéramos teníamos que ponerlo en el mercado; ya no teníamos que hablar de demoras y sobrecostos por demora, entonces una orden concreta, precisa, de no más fue equivalente a no vamos a importar soda cáustica, vamos a ir al mercado nosotros solos”.
Las siguientes pruebas corroboran lo que se afirmó en la declaración anterior: a) Evidencias que acreditaron que la salida de MEXICHEM del mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica se mantuvo para septiembre de 2015. La Delegatura encontró probado que dicha conducta se ejecutó desde el 2012 y hasta por lo menos septiembre de 2015.
Tal afirmación se demostró con la información que remitió la DIAN sobre las importaciones que realizaron BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en el periodo comprendido entre los años 2006 y 2017 [233]. La información permite concluir que entre 2012 y 2015 MEXICHEM disminuyó drásticamente sus niveles de importación de soda cáustica, lo que corresponde a una medida de cumplimiento de los compromisos acordados por las investigadas en la reunión que se realizó en el año 2012 en Panamá. Esta versión fue corroborada por (Información reservada), quien precisó que, en atención a la dinámica anticompetitiva descrita, MEXICHEM no importó soda cáustica a Colombia en el periodo referido.
Al respecto indicó [234]: “ Pregunta: ¿sabe usted si en ese periodo MEXICHEM importó? (Información reservada): En el periodo, hasta que BRINSA tuvo el tanque alquilado, desde octubre de 2012 que yo ingreso a BRINSA, hasta agosto de 2015 que dejamos de importar soda cáustica, yo nunca vi que MEXICHEM importara soda directamente a Colombia”. b) Evidencias que acreditaron que BRINSA y TRICHEM importaron soda cáustica de forma exclusiva a través de TRICON hasta septiembre de 2015.
En primer lugar, (Información reservada) confirmó que uno de los acuerdos fijados entre BRINSA y los demás cartelistas en Panamá (2012) fue la importación de soda cáustica por parte de BRINSA y TRICHEM de forma exclusiva a través de TRICON. Al respecto, la declarante manifestó [235]: “ Delegatura: Según lo que sucedió en la reunión que usted nos ha mencionado, ¿qué se conversó en relación con la empresa que iba a importar la soda a Colombia? (Información reservada): Con TRICON ” Delegatura: ¿Qué se definió en ese sentido, según lo que a usted le consta? (Información reservada): TRICON se comprometió a abastecernos siempre a BRINSA y a TRICHEM COLOMBIA, de la soda que requiriéramos importada.
Se habló abiertamente que debía sacarla de México. TRICON nos iba a traer la soda a ambas empresas en un buque compartido, entonces debíamos recibir el producto en Colombia, las dos empresas TRICHEM y BRINSA. Los descargos del producto se iban a hacer en dos puertos diferentes: en Cartagena y en Barranquilla. En Cartagena porque allá estaba el tanque de MEXICHEM, y en Barranquilla porque estaban los tanques de QUIMPAC.
Ahí desde el punto de vista de TRICON, esa era la responsabilidad de ellos”. Por su parte, (Información reservada) aclaró que desde su ingreso a la compañía (octubre de 2012) hasta agosto del 2015, BRINSA importó soda cáustica exclusivamente a través de TRICON. Este comportamiento se dio como una medida de cumplimiento de lo pactado entre las cartelistas en la reunión de 2012 en Panamá. Al respecto mencionó [236]: “ (Información reservada): Desde que yo estuve en BRINSA, que entro en octubre de 2012, hasta que dejamos de importar soda, en julio fue la última compra porque ya en agosto no se compró más, siempre fue, la soda importada siempre fue comprada a TRICON ENERGY, nunca hubo un proveedor diferente a TRICON ENERGY.
Delegatura ¿Por qué no había un proveedor diferente a TRICON ENERGY? (Información reservada): Porque TRICON, lo que explicaron en esa reunión, era que TRICON tenía toda la soda que sobraba en los Estados Unidos. TRICON de alguna manera era un comprador, habían más supongo yo, pero TRICON lo que dijo DAN GREEN era que no había naves para llegar, además las naves eran mínimo de (Información reservada) toneladas y yo no tenía capacidad para almacenar (Información reservada) toneladas, entonces como tenía que comprar (Información reservada) o (Información reservada) toneladas, que era mi capacidad de tanques máxima, si no venía acompañado de otros y TRICON permitía digamos ese acompañamiento.
De otra era imposible importar soda de otro porque el costo logístico era tan alto que el valor de la soda pues iba a ser muy alto y no era competitivo por eso era que no, no lograba importar de otro, hay una barrera logística”. Además, (Información reservada) reiteró lo anunciado: BRINSA y TRICHEM ejecutaron el sistema anticompetitivo hasta el año 2015 porque, entre otras razones, importaron el producto exclusivamente a través de TRICON hasta esa fecha.
Al respecto precisó [237]: “ (Información reservada): Lo que contestó es que la soda cáustica importada no la negociaba yo, la negociaba… yo sí la vendía. Toda la soda que nosotros importábamos yo tenía como función venderla. Yo no estoy segura si en algún momento se importó soda de algún proveedor diferente a TRICON. Sí recuerdo que desde que llegó (Información reservada), sí quiero ser más precisa, toda la soda que se trajo al país fue de TRICON a través de TRICHEM.
En la negociación de (Información reservada) para la soda, no recuerdo si todo el tiempo fue él, pero en el momento en que (Información reservada) llegó, en el 2012 hasta el final desde ese momento, tengo la seguridad de que toda la soda que BRINSA importó fue de TRICON ENERGY. Del otro periodo no tengo idea. Pregunta: ¿Y hasta cuándo? (Información reservada): Hasta el momento que se dejó de importar soda, no recuerdo exactamente la fecha, pero creo que fue hasta 2015.
Pero hasta el momento que BRINSA dejó de importar soda, la soda era de TRICON. Pregunta: Construyendo sobre su respuesta, usted dijo desde que llegó o desde que tiene memoria que llegó se ha comprado soda a TRICON. ¿Cuándo llegó? (Información reservada): Desde que llegó (Información reservada). Con seguridad desde que (Información reservada) está en BRINSA la soda que entra al país para BRINSA era de TRICON, y también aclaré que en la gerencia de (Información reservada), aunque sé que en algunos periodos le compró la soda a TRICON, no sé si exactamente en todos los periodos siempre le compró a TRICON, puede ser que sí o puede ser que no, no tengo la seguridad porque no era yo la que negociaba la soda.
Yo la vendía, no la compraba.” c) Evidencias que acreditan que MEXICHEM cedió sus clientes a BRINSA y TRICHEM En igual sentido, la Delegatura corroboró que MEXICHEM dejó de atender algunos de sus clientes para que BRINSA y TRICHEM pasaran a suministrarles el volumen de soda que antes de 2012 MEXICHEM les proveía. Las tablas de clientes de MEXICHEM [238] que fueron presentadas acreditaron que esta situación se mantuvo por lo menos hasta 2015.
Esta circunstancia permite establecer el cumplimiento del compromiso referido y, en consecuencia, la vigencia de la dinámica anticompetitiva hasta ese momento [239]. d) Evidencias que acreditan el arrendamiento de los tanques de almacenamiento de MEXICHEM y QUIMPAC por parte de BRINSA y TRICHEM La Delegatura demostró que el arrendamiento de los tanques de almacenamiento de MEXICHEM y QUIMPAC por parte de BRINSA y TRICHEM se ejecutó hasta agosto de 2015.
Dicha situación cesó debido a que BRINSA salió del mercado de importación de soda cáustica. Al respecto, (Información reservada) afirmó, durante la audiencia de ratificación que tuvo lugar el 24 de julio de 2019, las condiciones en que se dio la salida de BRINSA. Al respecto el declarante narró lo siguiente [240]: “ Delegatura: ¿Qué sucedió en el 2015 con la participación de BRINSA en el mercado de la soda cáustica? (Información reservada): Como ya dije, desde que yo llegué a BRINSA me pareció un pésimo negocio porque la rentabilidad era muy baja en el 2014 con la devaluación que sufrió Colombia, que tocó casi de $3400 el dólar.
Las pérdidas que encajamos (…) por la venta de soda cáustica era muy grande, entonces yo me preocupé y yo en ese momento le dije a (Información reservada) 'dejemos de vender soda cáustica', lo dije en el 14, en enero, y finalmente él permitió que lo llevara a la junta directiva, que eso no era una decisión de junta, pero él así lo quiso llevar a agosto del 2015”.
En línea con lo anterior, (Información reservada) manifestó que, una vez fue aprobada la propuesta por parte de la junta directiva de BRINSA, iniciaron todas las acciones necesarias para abandonar la importación de soda cáustica a Colombia. En consecuencia, se adoptaron las medidas para realizar la entrega de los tanques alquilados a QUIMPAC y a MEXICHEM.
Esta decisión se materializó a partir de la reducción del volumen de almacenamiento de soda cáustica y con la entrega definitiva de los tanques en 2015. Al respecto el declarante señaló [241]: “ (Información reservada): Entonces nosotros dejamos importar soda cáustica, (…) hay un hecho en abril del 15, (…) QUIMPAC quiso llevar a dólares pero a dólar de $1.800 a convertirlo y después llevarlo, dividir por $1.800 y después llevarlo a dólar del momento que era como $3.300 - $3.400, y yo le dije que no, pues en cartas, y ahí era el señor ANDRÉS CORAL que manejaba como esa unidad logística de QUIMPAC, y simplemente el acuerdo fue que yo le entregué el tanque, le pagué un mes ese tanque, le dije 'yo no estoy de acuerdo, le pago ese mes pero el tanque es suyo', y se lo entregué. Ahí se redujo nuestro volumen de almacenamiento de soda cáustica y ahí empezamos a importar menos soda cáustica y, finalmente, en agosto, cuando salí de esa junta, lo primero que hice fue comunicarle por escrito al señor LEONEL GODOY, gerente de MEXICHEM para esa época, que nosotros (…) le íbamos a devolver el tanque que teníamos alquilado y lo entregamos, nos quedamos un mes más con él porque había un volumen de soda que había que iba a quedar como hasta septiembre, pero ya no llegó más soda, simplemente era para sacar la soda que había remanente en ese tanque”.
Lo expuesto fue corroborado por el ya mencionado correo electrónico que remitió GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de logística de TRICHEM ) [242]. En ese documento realizó el recuento histórico del contrato de arrendamiento para el almacenamiento de la soda cáustica. Allí se expresó, entre otros aspectos, lo siguiente: “ b. De julio 2015 hasta septiembre 2015, Brinsa tomó la capacidad total del tanque y nosotros nos retiramos, mediante comunicado escrito y como consecuencia de la reacomodación de los actores del mercado ante un cambio tarifario y una reducción en capacidad en el otro terminal ubicado en Barranquilla (Quimpac). c. En septiembre 2015 repentinamente se retira Brinsa del mercado de importación de soda, no le da preaviso a Mexichem pero nosotros inmediatamente asumimos nuevamente el tanque bajo el siguiente acuerdo: (Información reservada) ton fijas mensuales y el resto spot, según nuestra necesidad, hasta el 31 de diciembre de 2015.
Esto debido a la incertidumbre por la salida de Brinsa. (…)” (Destacado y subrayado fuera del texto) Con fundamento en todo el material probatorio presentado en este capítulo, para la Delegatura está acreditado que las conductas objeto de reproche en el mercado de la soda cáustica se ejecutaron hasta el año 2015. Los datos aportados por la DIAN en relación con las cantidades importadas de soda cáustica permitieron establecer que BRINSA detuvo las importaciones de ese producto al país a partir del mes de septiembre de 2015.
Gráfico. Volumen de importación de soda cáustica por parte de BRINSA en el 2015 (Información reservada) Fuente: Elaboración Superintendencia [243] En conclusión, el material probatorio que obra en el expediente impone concluir que la dinámica anticompetitiva adelanta entre BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en el mercado de la soda cáustica, tuvo vocación de permanencia en el tiempo y se prolongó hasta el mes de septiembre de 2015.
Esta situación desvirtúa la alegación de caducidad basada en que la práctica anticompetitiva terminó en el año 2012 o en el año 2013. 7.8. Consideraciones relacionadas con los argumentos de defensa presentados por los investigados Con lo expuesto hasta este punto está acreditado que BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM implementaron un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el mercado de la soda cáustica.
Sin perjuicio de ello, en este aparte la Delegatura presentará las consideraciones puntuales que permiten desvirtuar los argumentos de defensa formulados por los investigados en relación con la imputación analizada. Este aparte, por supuesto, está basado en el material probatorio y las consideraciones que se han presentado. 7.8.1. Argumentos presentados por QUIMPAC a. QUIMPAC afirmó que las reuniones de 2012 y 2013 en Panamá se realizaron para tratar temas relacionados con el arrendamiento de sus tanques de almacenamiento.
La primera para concretar el negocio y la segunda para finalizarlo. Esos argumentos no pueden ser acogidos. El acuerdo entre las investigadas en relación con la soda cáustica importada está acreditado con la confesión de BRINSA, TRICHEM y de los funcionarios vinculados a esas compañías. Esas confesiones, en los términos del artículo 192 del CGP, tienen en relación con QUIMPAC el valor de declaración de terceros.
Ahora bien, de conformidad con las reglas de valoración de ese medio de prueba –que fueron expuestas en el punto 5.1 de este acto administrativo–, esas declaraciones tienen plena credibilidad. De otra parte, la existencia de la conducta investigada y la participación de QUIMPAC está, además, corroborada mediante otras pruebas directas. De un lado, la Delegatura ha resaltado múltiples documentos que soportan la imputación. Del otro, también está claro que el comportamiento de las investigadas en el mercado correspondió, con precisión, al contenido de los acuerdos anticompetitivos que consolidaron en las reuniones de 2012 y 2013.
Semejante material probatorio, por supuesto, desvirtúa la afirmación de QUIMPAC. Sin perjuicio de ello, es pertinente referir la debilidad interna del argumento de defensa que, como ya está claro, es inverosímil porque exige acoger como cierto algo que contraría la manera en que funcionan normalmente las relaciones comerciales en el marco del mercado analizado.
Según el material probatorio recaudado, operaciones de una considerable complejidad operativa y logística, como el control de la producción de cloro y soda cáustica, la gestión de su comercialización e incluso la realización de swaps entre competidores, siempre pudieron desarrollarse con la determinación de unas directrices por parte de las directivas de las compañías y la comunicación diligente mediante correo electrónico entre funcionarios subalternos. Sin embargo, según la defensa analizada, una operación comparativamente más sencilla, como lo es conceder en arrendamiento unos tanques de almacenamiento, sí requería la realización de varias costosas reuniones en otro país, rodeadas de un ambiente de secretismo y con la presencia de los directivos más importantes de las compañías.
En adición, QUIMPAC habría tenido una curiosa forma de negociar con dos potenciales clientes. De una parte, habría revelado con transparencia las condiciones de cada negociación, de manera que un cliente supiera con precisión las condiciones ofrecidas al otro. De la otra, para la negociación habría contado con la presencia de otro oferente, MEXICHEM, que nada tenía que ver con las tratativas para arrendar los tanques de QUIMPAC.
Las características de las reuniones comentadas con coherentes con un escenario de cartelización, no con una negociación para la concesión de un arrendamiento. Así, las contundentes pruebas en favor de la hipótesis de coordinación, enfrentadas al carácter inverosímil de la defensa analizada, imponen una sola conclusión: que el acuerdo analizado existió en las condiciones expuestas en este aparte. b. La investigada alegó que la declaración de (Información reservada) no puede acreditar la existencia del acuerdo en relación con la soda cáustica porque él no asistió a la reunión de 2012.
Este argumento será desestimado. En este informe se presentaron las pautas de valoración de las declaraciones rendidas en esta actuación, especialmente, las narraciones de los funcionarios de BRINSA en el marco del PBC y los relatos de oídas. A partir de esas pautas, la Delegatura determinó el valor probatorio de cada una de las declaraciones referidas, otorgándoles pleno valor para efectos de su valoración y apreciación. Sobre esa base, la Delegatura determinó que esas declaraciones superaron los criterios de valoración porque: (i) fueron coherentes;
(ii) los declarantes atendieron a cabalidad el cuestionario formulado; (iii) se sometieron a la contradicción de los investigados; (iv) se ratificó lo mencionado en la averiguación preliminar; y (v) se encuentran acreditadas con otros medios de prueba que obran en el expediente. c. Según QUIMPAC, el acuerdo quedó desvirtuado porque no actuó en la misma forma que sus competidores en relación con el origen de la soda cáustica que importó. Esta afirmación la sustento con el argumento de que no adquirió el producto de MEXICHEM S.A.B. de C.V. entre 2012 y 2013, sino que lo obtuvo desde Estados Unidos de América entre 2012 y 2016.
El argumento analizado es impertinente. La imputación nunca estuvo basada en que BRINSA y TRICHEM importaron la soda cáustica a través de MEXICHEM S.A.B. de C.V. entre 2012 y 2013. Lo que la Delegatura refirió fue que uno de los compromisos que se fijó en el marco de la dinámica anticompetitiva consistió en que la importación de ese producto se realizara únicamente a través de TRICON.
Este hecho se encuentra probado y se dio por lo menos en el periodo comprendido entre el año 2012 y septiembre de 2015. En todo caso, no es correcto afirmar que toda la compleja dinámica anticompetitiva que se ha demostrado en este caso queda desvirtúa solo porque QUIMPAC no compró soda cáustica a la matriz de MEXICHEM. Esa afirmación omite todo el numeroso y contundente material probatorio que acredita todos los elementos constitutivos de la dinámica. d. QUIMPAC adujo que la conducta imputada está desvirtuada porque no obtuvo un mayor margen de utilidad por la importación y comercialización de soda cáustica en Colombia.
El argumento será desestimado porque la configuración del comportamiento imputado no está condicionada a que se genere el resultado consistente en que las cartelistas obtengan una utilidad. Lo que se debe tener presente es que existe material probatorio suficiente para concluir que el comportamiento de las investigadas reunió todos los elementos de configuración de una violación a la prohibición general. 7.8.2.
Personas naturales vinculadas a QUIMPAC a. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC ) y ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) alegaron que ningún funcionario de QUIMPAC participó en el acuerdo materia de investigación. Esa afirmación está completamente desvirtuada mediante un conjunto de pruebas directas que incluye declaraciones, documentos y el comportamiento de las investigadas en el mercado, que correspondió con los términos del sistema anticompetitivo concertado entre las investigadas. b. ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC ) recalcó que no participó en el comportamiento investigado porque su función se limitaba a la coordinación logística de los puertos marítimos de QUIMPAC.
Ese argumento no será acogido porque, al margen de las funciones que ANDRÉS CORAL CARVAJAL tenía a su cargo, asistió a la reunión de mayo del 2013 y desarrolló actuaciones necesarias para cumplir los compromisos que QUIMPAC adquirió en el marco de la dinámica investigada. Su participación en ese encuentro no puede reducirse a los comentarios que presentó sobre los problemas operativos del descargue de la soda cáustica.
En el encuentro referido todos los asistentes discutieron temas relacionados con la dinámica anticompetitiva concertada en el año 2012, hasta el punto de contextualizar a otros funcionarios sobre lo acordado. Las acciones que adelantó el investigado estaban relacionadas con los compromisos que QUIMPAC adquirió en esta dinámica, por lo que no se puede descartar su contribución en el sistema anticompetitivo analizado. 7.8.3.
MEXICHEM a. La investigada afirmó que los comportamientos imputados no atendieron el requisito de significatividad ni afectaron alguno de los propósitos del régimen de protección de la libre competencia económica. A ello agregó que el mercado de soda cáustica se definió erróneamente. La validez de la descripción del mercado afectado en este caso quedó acreditada mediante lo expuesto en el numeral 6 de este informe motivado.
De otra parte, es claro que en este caso las investigadas incurrieron en una actuación coordinada con sus competidores para concertar la salida de uno de ellos y la organización del mercado de manera coherente con los intereses grupales. Es claro que una actuación en esas condiciones es idónea para comprometer de manera significativa los propósitos del régimen de protección de la libre competencia económica. b. La investigada aseveró que su comportamiento no podría ser sancionado con fundamento en el régimen de protección de la libre competencia económica.
La razón es que, como MEXICHEM vendía tan poca soda cáustica importada, su conducta no generó efecto alguno en el mercado. Este argumento será desestimado porque, como quedó demostrado en este documento, el comportamiento de las investigadas fue idóneo para materializarse en el mercado y para determinar las condiciones en que se comercializó la soda cáustica.
Nótese, sobre el particular, que cada uno de los comportamientos que se ejecutaron en el marco del sistema anticompetitivo analizado fue adelantado con el fin de lograr el objeto definido en este informe. Un efecto de esta dinámica, por supuesto, fue la salida concertada de un agente del mercado, lo que, sumado a los demás comportamientos descritos, derivó en la disminución de la presión competitiva entre las investigadas. c. MEXICHEM adujo que nunca se comprometió a comprar soda cáustica exclusivamente de TRICON y que, de hecho, compraba el producto a varios proveedores, incluyendo MEXICHEM S.A.B. de C.V. Este argumento es impertinente porque la imputación nunca estuvo basada en que MEXICHEM adquiriría la soda cáustica de TRICON.
Dado que, para lo que interesa en este punto, el aporte de MEXICHEM consistió en su salida concertada del mercado y en adquirir el producto a BRINSA y TRICHEM, que la compañía no hubiera adquirido soda de TRICON no desvirtúa ninguno de los soportes de la acusación. d. MEXICHEM afirmó que la comercialización de soda cáustica no era un negocio rentable y que ese fue el motivo para dejar de desarrollar esa actividad.
El argumento presentado por la investigada no será acogido. En este caso quedó plenamente demostrado que la decisión de la salida de MEXICHEM del mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica se dio con ocasión de la concertación entre las investigadas en el marco del sistema anticompetitivo analizado y a cambio de la contraprestación consistente en que las demás cartelistas obtendrían el producto de la matriz de MEXICHEM.
Así, aunque fuera cierto que la motivación de MEXICHEM para participar en la conducta ilegal hubiera sido que la comercialización de soda cáustica no le resultaba rentable, eso no desvirtúa el carácter reprochable de su conducta. Lo verdaderamente relevante es que participó en el sistema anticompetitivo. e. MEXICHEM afirmó que no cedió sus clientes a BRINSA y TRICHEM.
Dijo que los clientes que pasaron a atender estas compañías con ocasión de la salida MEXICHEM ya eran atendidos por BRINSA y TRICHEM antes del 2012. El argumento presentado por la investigada será rechazado. En este caso quedó acreditado que MEXICHEM dejó de atender el 88% de sus clientes en el año 2012. Además, las cifras presentadas corroboraron que el volumen demandado por esos clientes empezó a ser suministrado por BRINSA y TRICHEM en cumplimiento de lo acordado, sin perjuicio de las relaciones comerciales que esas compañías tuvieran para ese periodo. 7.8.4 LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM) A continuación se presenta la versión del investigado respecto de las imputaciones formuladas en este caso. a. El investigado refirió que no participó en la conducta investigada porque su cargo de jefe de logística no tenía injerencia en las decisiones corporativas ni comerciales de la compañía. Este argumento no será acogido.
En esta actuación quedó demostrado que, al margen de las funciones que tenía a su cargo en MEXICHEM, el funcionario conocía los acuerdos analizados y participó en su ejecución. Recuérdese, sobre el particular, que la Delegatura cuenta incluso con documentos que evidencian que el investigado le indicaba a otros empleados de MEXICHEM que dentro de su política de inventarios, solicitudes y despachos tenían que tener presente los términos del “acuerdo con Brinsa y Tricon”. b. El argumento sobre la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la administración también está desvirtuado.
El sustento de esta consideración se encuentra en el numeral 7.6.2. c. También se desestimará el argumento según el cual la imputación contra LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de Logística para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM ) está incompleta porque no se concretó el hecho que lo vinculó específicamente y en forma individual.
El fundamento de esta consideración se encuentra en el numeral 5.3 de este informe.
8. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS INVESTIGADOS De conformidad con lo expuesto en este informe motivado, la Delegatura logró acreditar que BRINSA y QUIMPAC incurrieron en el acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en el mercado del cloro y sus derivados. A su vez, corroboró que QUIMPAC, BRINSA, TRICHEM y MEXICHEM implementaron un sistema anticompetitivo en el mercado de la importación, comercialización y distribución de soda cáustica en el mercado nacional, con lo que incurrieron en una contravención de la prohibición general prevista en el artículo 1 o de la Ley 155 de 1959. 8.1.
Responsabilidad de BRINSA y QUIMPAC en el mercado del cloro y sus derivados La Delegatura encontró debidamente acreditada la hipótesis planteada en la imputación en relación con las conductas de BRINSA y QUIMPAC en el mercado del cloro y sus derivados. De igual forma, se pudo establecer que los comportamientos analizados fueron materializados a través de la política comercial implementada por las compañías en el mercado. 8.1.1.
Normativa aplicable En este caso, a partir de los comportamientos analizados, se imputó a BRINSA y QUIMPAC la infracción de lo previsto en los numerales 1 y 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la fijación directa o indirecta de precios son considerados restrictivos de la libre competencia económica, según el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
A su vez, los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la repartición de mercados entre productores son considerados como restrictivos de la libre competencia económica de conformidad con el numeral 3o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Las normas citadas tienen el siguiente contenido: “ Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. (…) 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores o entre distribuidores. (…)”. El comportamiento previsto en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, como lo tiene establecido la Superintendencia, también se entiende configurado si la repartición que convienen los agentes investigados recae sobre sus clientes [244]. 8.1.2.
Caso concreto En este caso se acreditó que BRINSA y QUIMPAC se asignaron de manera concertada los distribuidores que cada una atendería y acordaron los precios de venta final. No obstante, las evidencias indican que estas conductas se prolongaron solo hasta el año 2013. Además, se demostró que BRINSA y QUIMPAC llevaron a cabo una repartición concertada de los clientes directos de cloro –principales operadores de los acueductos del país– hasta finales de diciembre de 2014. a. Responsabilidad de BRINSA y QUIMPAC en relación con los distribuidores de cloro y sus derivados La Delegatura recomendará el archivo de la presente actuación administrativa a favor de BRINSA y QUIMPAC en relación con el acuerdo que versó sobre la asignación de distribuidores del cloro y sus derivados, junto con la fijación del precio de venta de los distribuidores.
A pesar de que las pruebas que obran en el expediente permiten establecer que las investigadas si incurrieron en esos comportamientos, sobre esta imputación operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria en los términos del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. b. Responsabilidad de BRINSA y QUIMPAC en relación con los clientes directos –acueductos– de cloro y sus derivados En esta actuación administrativa se logró acreditar que BRINSA y QUIMPAC se repartieron sus clientes directos (acueductos) en razón de la proximidad geográfica de estos con las plantas de producción de las investigadas.
La Delegatura demostró que BRINSA y QUIMPAC se valieron de constantes comunicaciones –llamadas telefónicas, mensajería instantánea y reuniones presenciales– para determinar cuál de las compañías tenía que atender determinado acueducto. Adicionalmente, acreditó que las cartelistas preparaban de forma conjunta los términos de las ofertas que presentaban a los procesos de selección, situación que se configuró a través del intercambio de información relacionada con los precios de cotización del producto.
Lo anterior tenía como objetivo que la compañía designada entre las cartelistas para atender determinado cliente allegara mejor oferta y, en consecuencia, se concretara la contratación con esa compañía. En el marco de dicha dinámica, la empresa que con base en el acuerdo no iba a atender al acueducto acudió a tres mecanismos para ser descartada del proceso de contratación: (i) ofertar con un precio superior al de la cartelista que debía obtener el contrato;
(ii) ofertar con un precio que superara el presupuesto oficial fijado en cada proceso que adelantaban los acueductos, o (iii) justificar por intermedio de una carta que la compañía no contaba con la capacidad suficiente para participar en un proceso de selección determinado. De igual forma, se evidenció que BRINSA adoptó medidas para ocultar las comunicaciones mediante las cuales se intercambió la información necesaria para el funcionamiento de la dinámica expuesta.
Sobre el particular, se impartió la directriz de no dejar constancia escrita que diera noticia de los acuerdos. Con fundamento en todo lo expuesto, la Delegatura recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de BRINSA y QUIMPAC y que, en consecuencia, se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta anticompetitiva prevista en el numeral 3 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (repartición del mercado de clientes directos del cloro).
A su vez, recomendará que respecto de BRINSA se reconozcan los beneficios derivados de su participación en el PBC, como quiera que la compañía cumplió cabalmente las obligaciones derivadas de ese mecanismo de colaboración. 8.2. Responsabilidad de BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM en el mercado de la soda cáustica BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM incurrieron en la infracción prevista en el artículo 1 o de la Ley 155 de 1959 respecto de las conductas desplegadas en el mercado de la soda cáustica.
La Delegatura acreditó que los comportamientos adelantados por las investigadas tuvieron como propósito eliminar a MEXICHEM como agente competidor del mercado de importación, comercialización y distribución de soda cáustica líquida para que QUIMPAC, BRINSA y TRICHEM obtuvieran una mayor participación en el mercado, estabilizaran los precios del producto y generaran un mayor porcentaje de utilidad en el negocio. 8.2.1.
Normativa aplicable Conforme al sistema anticompetitivo previamente identificado, en la Resolución No. 6059 de 2019 se imputó a las investigadas la violación de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Esta norma dispone: “ ARTÍCULO 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.
(…)”. En atención a la norma de referencia, se encuentra que el ordenamiento proscribe tres conductas o prohibiciones independientes [245], a saber: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros;
(ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica, y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. En este caso, se concluirá que los comportamientos analizados se constituyeron como un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. 8.2.2.
Caso concreto La Delegatura constató que las investigadas redujeron la presión competitiva en el mercado. Para lograrlo concertaron los siguientes compromisos: (i) la salida de MEXICHEM del mercado de importación, distribución y comercialización de soda cáustica en Colombia; (ii) que la importación de soda cáustica a Colombia se realizara únicamente a través de TRICON, que obtenía el producto de la matriz de MEXICHEM;
(iii) que BRINSA y TRICHEM atendieran parte de los clientes que MEXICHEM dejó de atender; y (iv) que se utilizara la infraestructura de almacenamiento de MEXICHEM y QUIMPAC en beneficio de todas las investigadas. Los comportamientos expuestos se enmarcaron dentro de un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. Esos comportamientos quedaron plenamente acreditados.
En el proceso se comprobó que MEXICHEM salió del mercado de la importación, comercialización y distribución de la soda cáustica. A su vez, que la soda cáustica que se importó en el país fue exportada por TRICON, que le compraba el producto a MEXICHEM S.A.B. de C.V. En el mercado nacional, el producto fue adquirido por BRINSA, TRICHEM e incluso QUIMPAC.
Finalmente, como parte del acuerdo BRINSA y TRICHEM hicieron uso de la infraestructura operativa y logística que era de propiedad de MEXICHEM y QUIMPAC. Los comportamientos expuestos constituyeron la infracción analizada y se dieron en el periodo comprendido entre inicios del año 2012 y septiembre del año 2015. Una consideración adicional relacionada con la responsabilidad administrativa de TRICHEM.
La investigada se allanó [246] a los cargos formulados en la Resolución No. 6059 de 2019. La manifestación voluntaria de la investigada comporta el reconocimiento libre y espontáneo de haber participado en la conducta investigada en los términos y condiciones definidos en la imputación. Es, por lo tanto, una posición procesal equivalente a la confesión prevista en el artículo 191 del CGP [247] que, en los términos del artículo 192 del mismo cuerpo normativo, en relación con los demás investigados tiene el valor de declaración de tercero. Con fundamento en todo lo expuesto, la Delegatura recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM.
Así mismo, recomendará que respecto de BRINSA se reconozcan los beneficios derivados de su participación en el PBC y que, para efectos de la graduación de la eventual multa que se imponga a TRICHEM, se tenga en cuenta la conducta procesal de la investigada de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 50 del CPACA. Acerca de QUIMPAC y MEXICHEM se recomendará que se impongan las sanciones correspondientes por incurrir en la conducta anticompetitiva prevista en el artículo 1 o de la Ley 155 de 1959.
8.3. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS En el presente acápite se procede a determinar, sobre la base de todo el material probatorio recaudado que, además, ha sido expuesto en este documento, la responsabilidad de las personas naturales vinculadas con BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en el desarrollo de las conductas anticompetitivas objeto de análisis.
Para el efecto, con fundamento en el material probatorio recaudado se determinará si dichas personas naturales participaron, por sus acciones u omisiones, en la realización de los comportamientos restrictivos de la libre competencia económica. 8.3.1. Normativa aplicable Como se indicó en la Resolución No. 6059 de 2019, las personas naturales que por acción u omisión hubiesen participado en las conductas anticompetitivas investigadas se someterán a lo previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La citada norma dispone: “Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.” 8.3.2.
Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a BRINSA Se procede a señalar la responsabilidad de las personas naturales vinculadas a BRINSA. Para tal efecto, es importante resaltar que todas esas personas aceptaron su responsabilidad en el marco del PBC. a. (Información reservada) (Información reservada) ejerció el cargo de (Información reservada).
En tal sentido, aceptó haber tenido conocimiento de los acuerdos anticompetitivos en los mercados del cloro –y sus derivados– y la soda cáustica. Para tal efecto, reconoció haber promovido, dirigido y ejecutado las conductas imputadas a BRINSA. Así mismo, se encontró acreditado su conocimiento y comparecencia a los encuentros sostenidos con los competidores de la compañía para los propósitos anticompetitivos descritos.
Adicionalmente, el investigado, teniendo a su disposición la facultad para evitar o interrumpir las dinámicas descritas, se abstuvo de efectuar acción alguna al respecto. Por el contrario, se encontró que (Información reservada) conoció sobre las medidas tendientes a ocultar o desaparecer la información que diera noticia de las comunicaciones con la competencia dentro de la dinámica descrita.
En resumen, el investigado ejecutó, colaboró, facilitó, toleró y autorizó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a BRINSA dentro de la presente investigación. De este modo, se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. (Información reservada) El investigado ejerce el cargo de (Información reservada).
Desde su ingreso a la compañía tuvo conocimiento y participó en las dinámicas anticompetitivas adelantadas por BRINSA. En tal sentido, aceptó haber dado seguimiento a los acuerdos con la competencia, como quiera que impartió instrucciones, intercambió información y asistió a reuniones con los cartelistas en donde llegó a los acuerdos anticompetitivos.
Además, ejecutó medidas tendientes a la vigilancia y control sobre esa dinámica. De igual forma, el investigado aceptó haber recibido la instrucción de mantener ocultos las comunicaciones con la competencia, como también de eliminar la evidencia de dichos contactos. Por último, el investigado manifestó haber desplegado conductas para finalizar los acuerdos anticompetitivos imputados a BRINSA.
Así, para el acuerdo en materia de cloro dio la instrucción efectiva de finalizarlo después de diciembre de 2014. Por su parte, la dinámica en el mercado de la soda cáustica finalizó con ocasión de la solicitud que realizó directamente a la junta directiva de BRINSA para abandonar la importación de la soda cáustica a partir de septiembre de 2015.
En resumen, el investigado colaboró, toleró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a BRINSA dentro de la presente investigación. De este modo, se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. (Información reservada) Desde la vinculación de la investigada a BRINSA, esta ejerció los cargos de (Información reservada).
La investigada aceptó haber tenido conocimiento y haber ejecutado las conductas necesarias para materializar las dinámicas anticompetitivas imputadas a BRINSA. En el mercado del cloro precisó que la dinámica inició en la década del 2000 entre las empresas REFISAL (hoy BRINSA ) y PRODESAL (hoy QUIMPAC ), y terminó a finales del año 2014. Posteriormente sostuvo que realizó actos de intercambio de información para elaborar la distribución de clientes y fijación de precios del cloro.
Por otro lado, la investigada precisó que tuvo conocimiento del inicio de contactos por parte de BRINSA con la competencia para adelantar la dinámica anticompetitiva en el mercado de la soda cáustica. Sobre el particular, reconoció haber desplegado actos de planeación y haber asistido a los encuentros con la competencia para ejecutar y dar seguimiento al acuerdo anticompetitivo celebrado en Panamá. En este punto se resalta que, a lo largo de toda su trayectoria en BRINSA, colaboró en la planeación y ejecución de los actos necesarios para concretar las conductas anticompetitivas en los mercados del cloro y la soda cáustica.
Por último, se encontró que teniendo la facultad para evitar o interrumpir tales dinámicas, decidió guardar silencio al respecto. En resumen, la investigada colaboró, toleró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a BRINSA dentro de la presente investigación. De este modo, se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa.
(Información reservada) La investigada ingresó a BRINSA en el año (Información reservada). Desde su vinculación a la empresa ejerció los siguientes cargos: (Información reservada). En la dinámica imputada a BRINSA en el mercado del cloro, la investigada aceptó haberse encargado de los clientes que habían sido asignados geográficamente a la empresa.
En tal sentido, se encargó transmitir el precio al que se presentaría BRINSA en las ofertas de los acueductos. Conforme a lo dicho, se concluye que la investigada tuvo conocimiento de las conductas objeto de reproche y, además, ejecutó los actos necesarios para su concreción. Frente al particular, se recalca que la investigada estuvo presente en el proceso licitatorio de (Información reservada), como la representante de BRINSA en la unión temporal de esta última con (Información reservada).
En lo que respecta al mercado de la soda cáustica, se acreditó que la investigada conoció de la reunión y los acuerdos concertados en Panamá. Así mismo, le fue solicitada información sobre los clientes que BRINSA acogería como resultado de la salida de MEXICHEM. Debe anotarse que la investigada siempre estuvo al tanto de los acuerdos anticompetitivos celebrados por BRINSA.
Adicionalmente, en razón a los múltiples cargos que ostentó en la empresa, pudo tomar medidas tendientes a evitar o interrumpir dichas conductas, pero no lo hizo. En resumen, la investigada colaboró, toleró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a BRINSA dentro de la presente investigación. De este modo, se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. b. (Información reservada) La investigada se vinculó a BRINSA en (Información reservada) La investigada reconoció haber conocido de los acuerdos celebrados en el mercado del cloro.
Así mismo, reconoció la división geográfica de los clientes del producto, que fue acordada entre BRINSA y QUIMPAC. Igualmente, la investigada corroboró el mecanismo consistente en allegar una carta a los acueductos por parte de BRINSA, en la que se indicara la aparente falta de capacidad para cumplir el proyecto. Por último, (Información reservada) ubicó la finalización del acuerdo en materia de cloro a finales del año 2014, precisamente con el contrato de (Información reservada).
En atención a lo dicho, así como frente a los cargos desempeñados por la investigada al interior de BRINSA, se concluye su participación activa en la repartición de clientes del cloro. Así mismo, se evidenció que no adoptó medidas tendientes a evitar o interrumpir las conductas anticompetitivas. En resumen, la investigada colaboró, toleró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas a BRINSA dentro de la presente investigación. De este modo, se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. c. (Información reservada) (Información reservada), periodo en el que ejerció el cargo de (Información reservada).
Con ocasión de las funciones a su cargo, la investigada conoció de las conductas anticompetitivas en el mercado del cloro desde su ingreso a BRINSA. De igual forma, ejecutó los comportamientos necesarios para materializar la distribución de acueductos, ciñéndose a los clientes que se encontraban en la zona sur-occidente del país. En ese sentido se encontró demostrado que la investigada se encargó de remitir, previa comunicación con QUIMPAC, las cotizaciones y las cartas de falta de disponibilidad de cloro a los acueductos.
Pese a haberse encontrado la contribución activa de (Información reservada) en el esquema anticompetitivo del mercado del cloro, esta Delegatura no recomendará su sanción. La razón es que la investigada se retiró de la empresa en (Información reservada) y, en consecuencia, acaeció la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia. Concesión de beneficios del PBC a las personas naturales vinculadas a BRINSA La Delegatura destaca que el comportamiento de las personas naturales vinculadas a BRINSA se ajustó a lo previsto en las normas aplicables a PBC porque dieron cabal cumplimiento a los deberes que tenían a su cargo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que tanto BRINSA como las personas naturales vinculadas a la empresa colaboraron de forma efectiva y oportuna, entregaron evidencias que resultaron determinantes para la investigación y, además, rindieron declaraciones que aportaron al esclarecimiento de los hechos analizados. Así las cosas, se recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de las personas naturales vinculadas a BRINSA, con excepción de (Información reservada), y que, en ese sentido, se les reconozcan los beneficios derivados de su participación en el PBC. 8.3.3.
Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a QUIMPAC a. MAURICIO MEJÍA PARDO (Gerente General de QUIMPAC) MAURICIO MEJÍA PARDO es Gerente General de QUIMPAC desde el año 2002. Durante ese período conoció y participó en los acuerdos anticompetitivos que tuvieron lugar en los mercados del cloro y de la soda cáustica. El investigado se reunió con funcionarios de BRINSA para discutir aspectos relacionados con la repartición de clientes directos en el mercado del cloro.
Además, tuvo conocimiento de los contactos permanentes entre funcionarios de QUIMPAC con empleados de BRINSA para concertar el precio al cual se debían presentar a los procesos de selección de los acueductos del país. De igual forma, se encontró que el investigado reprocho a BRINSA su participación en la licitación de EMCALI como un desvío de lo acordado.
Por otra parte, quedó acreditado que MAURICIO MEJÍA PARDO participó activamente del acuerdo anticompetitivo en el mercado de la soda cáustica. El investigado asistió a las reuniones que tuvieron lugar en Panamá en febrero de 2012 y mayo 2013. MAURICIO MEJÍA PARDO no adoptó las medidas tendientes a terminar las dinámicas anticompetitivas, a pesar de su posición dentro de la compañía. En ese sentido, como Gerente General de QUIMPAC contaba con la facultad de ordenar a sus subalternos, también investigados, cesar las conductas anticompetitivas.
Este comportamiento resultó reprochable, pues su abstención de la terminación de estas prácticas conllevó a la efectiva materialización y permanencia en el tiempo de los acuerdos restrictivos de la competencia. En resumen, el investigado colaboró, toleró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas dentro de la presente investigación. De este modo, se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. b. ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC) ANDRÉS HOLGUÍN SARDI se ha desempeñado como Gerente Comercial de QUIMPAC desde el año 2011 y participó activamente en la ejecución de las conductas anticompetitivas.
La Delegatura corroboró que ANDRÉS HOLGUÍN SARDI se comunicó con varios funcionarios de BRINSA (i) para fijar los valores de las pre-cotizaciones que solicitaban los acueductos para la estimación del presupuesto que se emplearía en la contratación y (ii) para coordinar el precio al BRINSA debía presentarse en los procesos de selección de los acueductos del país. El objeto se ese comportamiento era repartirse efectivamente los clientes directos del producto.
Por otro lado, el investigado reprochó la desviación de BRINSA de los acuerdos pactados con ocasión del proceso de selección de EMCALI. De igual forma, quedó acreditado que ANDRÉS HOLGUÍN SARDI participó en las reuniones celebradas en Panamá en el 2012 y 2013 para concertar el acuerdo de las cartelistas en el mercado de la soda cáustica. Lo dicho corroboró su conocimiento y ejecución de dichas conductas.
Resta por destacar que ANDRÉS HOLGUÍN SARDI no tuvo una intención clara de adoptar ningún tipo de medida encaminada a terminar su participación o la de QUIMPAC en dichos acuerdos. Por el contrario, se encontró que efectuó contactos con funcionarios de BRINSA para retomar los acuerdos con posterioridad a diciembre de 2014, puntualmente en el encuentro sostenido en Ecuador durante el año 2015.
En consecuencia, está demostrado que ANDRÉS HOLGUÍN SARDI colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró los siguientes comportamientos anticompetitivos de QUIMPAC: (i) la repartición de mercado descrita en el numeral 3o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y (ii) los comportamientos que constituyeron un sistema tendiente a limitar la libre competencia económica en el marco de la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Por lo tanto la Delegatura recomendará al Superintendente de Industria y Comercio sancionar al investigado con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. c. ISABEL CRISTINA PRADO OTERO (Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC) ISABEL CRISTINA PRADO OTERO ocupa el cargo de Coordinadora de Servicio al Cliente de QUIMPAC desde 1992.
La investigada es responsable, desde una perspectiva activa en tanto que ejecutó el comportamiento restrictivo desarrollado por QUIMPAC, y desde una perspectiva pasiva debido a que colaboró y facilitó esa práctica. La Delegatura comprobó que la investigada resultó ser clave en las comunicaciones que se cruzaron con FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA (Jefe de Ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA para la época de los hechos) y LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA (Directora Ventas de la UEN de industria de BRINSA ) para concertar los precios a los que debían presentarse en las licitaciones de los acueductos.
Dicha situación fue especialmente relevante en aquellos momentos en los que los contactos no se pudieron establecer directamente con ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ), pues actuó como un enlace estratégico en la dinámica, a pesar de no contar con la capacidad de decisión. Por otro lado, se encontró que ISABEL CRISTINA PRADO OTERO tuvo conocimiento y un rol principal para realizar las operaciones de swaps.
Sobre tal punto, la investigada: (i) era el contacto de ANDRÉS HOLGUÍN SARDI (Gerente Comercial de QUIMPAC ) para efectuar los swaps que requirió QUIMPAC para poder cumplir con la entrega de soda cáustica a sus clientes finales; y (ii) resultó fundamental para atender los pedidos de soda cáustica que demandaron BRINSA y MEXICHEM, para evitar su desabastecimiento.
Como conclusión de todo lo expuesto, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a ISABEL CRISTINA PRADO OTERO con base en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en cuanto colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas investigadas. d. ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC) La Delegatura recomendará que se declare la responsabilidad administrativa de ANDRÉS CORAL CARVAJAL, quien ocupa el cargo de Gerente Logístico de QUIMPAC desde 1992.
En este sentido, se destaca que si bien las actuaciones que acá se reprochan al investigado estaban dentro de sus funciones, resultaron necesarias por contribuir con la ejecución del acuerdo. En primer lugar, se demostró que el investigado asistió a la reunión de Panamá de 2013 en compañía de dos funcionarios de QUIMPAC, quienes en el año inmediatamente anterior asistieron a una reunión en el mismo país. A pesar de que el investigado no asistió a la reunión de Panamá de 2012, tuvo conocimiento de los compromisos concertados en la primera reunión. Prueba de ello es que en la reunión de Panamá de 2013 hubo una contextualización de todo lo discutido en la reunión de 2012.
La responsabilidad de ANDRÉS CORAL CARVAJAL se vio comprometida teniendo en cuenta que: (i) tuvo conocimiento de los compromisos del acuerdo anticompetitivo, en especial de los relacionados con el alquiler de los tanques de propiedad de QUIMPAC; (ii) en la reunión de 2013 participó activamente de las discusiones relacionadas con la logística de abastecimiento de los tanques;
(iii) como cabeza de la Gerencia de Logística autorizó y coordinó la operación de alquiler de los tanques a BRINSA y TRICHEM; y (iv) durante los años en que tuvo conocimiento de la implementación de los acuerdos, no adoptó las medidas tendientes a terminar la participación de esa práctica, razón por la cual el investigado toleró el comportamiento ilegal.
Por lo anterior, la Delegatura recomendará al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a ANDRÉS CORAL CARVAJAL (Gerente Logístico de QUIMPAC ) con base en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido que colaboró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia establecidas en el artículo 1 o de la Ley 155 de 1959. 8.3.4.
Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a TRICHEM a. MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO (Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos) La Delegatura comprobó que la investigada organizó y asistió a las reuniones celebradas con funcionarios de BRINSA, QUIMPAC, TRICHEM y MEXICHEM en Panamá en febrero de 2012 y mayo de 2013.
También acreditó que, con posterioridad de las reuniones de Panamá, MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO se reunió y comunicó en diferentes oportunidades con funcionarios de las empresas investigadas con el fin de implementar los compromisos adquiridos respecto de la soda cáustica. b. GIOVANNI RATTALINO BORDA (Director de logística de TRICHEM) La Delegatura constató que el investigado participó de forma activa y efectiva en los comportamientos orientados a retribuir la salida de MEXICHEM del mercado de la soda cáustica.
Los comportamientos expuestos se materializaron a través de la implementación de los compromisos adquiridos, entre los que se encuentra el arrendamiento de la infraestructura de almacenamiento de soda cáustica a MEXICHEM y QUIMPAC para el despacho y el suministro de la soda cáustica que MEXICHEM necesitó para ejecutar sus procesos productivos.
Efectos del allanamiento de las personas naturales vinculadas a TRICHEM MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO y GIOVANNI RATTALINO BORDA se allanaron a los cargos imputados en la Resolución No. 6059 de 2019. La manifestación del allanamiento de los investigados comprende la confesión de la que trata el artículo 191 del CGP. En ese sentido, la Delegatura recomendará que su aceptación expresa a los cargos sea tenida en cuenta como un criterio de atenuación de la eventual sanción que se imponga en la decisión que expida el Superintendente de Industria y Comercio, según lo previsto en el numeral 8 del artículo 50 del CPACA [248].
La Delegatura resalta la conducta procesal de los investigados, pues a través de su allanamiento se redujo el esfuerzo de la administración, por lo menos en lo que respecta a su juicio de responsabilidad. Este tipo de conductas en el proceso contribuyen en gran medida para que en el marco de las actuaciones que adelanta esta Superintendencia, se identifiquen las conductas y los agentes que han participado de comportamientos restrictivos de la libre competencia económica. 8.3.5.
Responsabilidad de las personas naturales vinculadas a MEXICHEM a. LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA (Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM) LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA se desempeñó como jefe de logística de MEXICHEM hasta enero de 2015. A partir de esa fecha, ocupa el cargo de gerente general de la empresa [249].
La Delegatura encontró que LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA es responsable administrativamente, por cuanto participó con sus acciones y omisiones en la configuración de las conductas anticompetitivas reprochadas en esta actuación administrativa, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La responsabilidad de LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA se comprometió toda vez que colaboró, ejecutó, y autorizó el comportamiento restrictivo desarrollado por MEXICHEM. Adicionalmente, se encontró demostrado que toleró la práctica anticompetitiva, pues facilitó el tránsito de información necesaria para disminuir las ventas de soda cáustica en Colombia.
Esta hipótesis se comprobó con los correos electrónicos que obran en el expediente, que permitieron acreditar las constantes comunicaciones con empleados de BRINSA, QUIMPAC y TRICHEM con el fin de mantener los compromisos pactados en el acuerdo. Se resalta que LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA se reunió en varias oportunidades con funcionarios de BRINSA, QUIMPAC y TRICHEM para consolidar y suscribir el contrato de arrendamiento para el almacenamiento de soda cáustica, conforme se pactó en las reuniones efectuadas en Panamá. La Delegatura encontró que el investigado desplegó conductas encaminadas a adquirir exclusivamente soda cáustica de BRINSA y/o TRICHEM para el uso interno de MEXICHEM.
Para tal efecto, coordinó la logística para el suministro desde el año 2012, conforme a lo pactado en el marco del acuerdo. De acuerdo con lo anterior, LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA impartió directrices dentro de MEXICHEM con el propósito de honrar los compromisos adquiridos con BRINSA y TRICHEM, para obtener de manera alterna y exclusiva el suministro de la soda cáustica.
Según lo anterior, el producto solamente se utilizó para: (i) los procesos de producción interna de MEXICHEM; (ii) suministrar soda cáustica a las empresas filiales de MEXICHEM y; (iii) la atención exclusiva de clientes no cedidos a las demás cartelistas. Por otro lado, se encontró demostrado que LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA en calidad de gerente general de MEXICHEM realizó las actividades necesarias para materializar el arriendo de los tanques de almacenamientos de la soda cáustica.
El comportamiento expuesto se prolongó hasta septiembre de 2015, fecha en la cual BRINSA dejó de importar. En resumen, el investigado colaboró, toleró, facilitó, autorizó y ejecutó las conductas violatorias de la libre competencia económica imputadas dentro de la presente investigación. De este modo, se recomendará que se declare su responsabilidad administrativa. 9.
RECOMENDACIÓN En consideración de todo lo expuesto, la Delegatura encontró acreditado que BRINSA y QUIMPAC incurrieron en la repartición de mercado descrita en el numeral 3o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. De igual forma, que BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM incurrieron en el comportamiento anticompetitivo descrito en el artículo 1 o de la Ley 155 de 1959.
En consecuencia, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio: 9.1. Declarar administrativamente responsable y sancionar a: a) Agentes de mercado: - BRINSA S.A. - QUIMPAC DE COLOMBIA S.A. - TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. - MEXICHEM DERIVADOS COLOMBIA S.A. Personas naturales vinculadas con BRINSA S.A.: Nombre Cargo Periodo JUAN CARLOS MORENO CHAMORRO Gerente General de BRINSA 2013 - 2016 JUAN CAMILO ARANGO BIBOLOTTI Gerente de la (Unidad Estratégica del Negocio, en adelante UEN) de industria de BRINSA 2012 - Actual LIGIA YOLANDA CECILIA BARRANTES PLATA Directora de ventas de la UEN de industria de BRINSA 1998 – Actual GUILLIANA QUEVEDO CRUZ Directora de ventas de la UEN de industria de BRINSA 1997 - Actual GLORIA CRISTINA SÁNCHEZ MORENO Directora de ventas de la UEN de industria de BRINSA 2009 – Actual FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA Jefe de ventas de la Costa Atlántica, Valle del Cauca y Eje Cafetero de BRINSA 2002 – 2014 a) Personas naturales vinculadas con QUIMPAC DE COLOMBIA S.A. Nombre Cargo Periodo MAURICIO MEJÍA PARDO Gerente General de QUIMPAC 2002 – Actual ANDRÉS HOLGUÍN SARDI Gerente Comercial de QUIMPAC 2011– Actual ISABEL CRISTINA PRADO OTERO Coordinadora del servicio al cliente de QUIMPAC 1992 – Actual ANDRÉS CORAL CARVAJAL Gerente logístico de QUIMPAC 1992 – Actual b) Personas naturales vinculadas con TRICHEM DE COLOMBIA S.A.S. Nombre Cargo Periodo MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO Gerente General de TRICHEM para la época de los hechos Oct 2010 – 2015 GIOVANNI RATTALINO BORDA Director de logística de TRICHEM 2014 – Actual c) Personas naturales vinculadas con MEXICHEM DERIVADOS COLOMBIA S.A. Nombre Cargo Periodo LEONEL EDUARDO GODOY HERRERA Jefe de logística de MEXICHEM para la época de los hechos y actual Gerente General de MEXICHEM 1987 – Actual 9.2.
Conceder a BRINSA S.A. el beneficio de la exoneración total de la posible multa que se pueda imponer en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1523 de 2015, en razón de su efectiva colaboración en la presente actuación administrativa. Así mismo, se recomienda extender los beneficios por colaboración a las personas naturales vinculadas con BRINSA S.A. 9.3.
Declarar que, para el caso de FRANCIA HELENA BEDOYA BENJUMEA operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio y, en consecuencia, archivar la presente actuación administrativa en relación con esa investigada. 9.4. Tener en cuenta al momento de determinar la responsabilidad e imponer la eventual sanción a TRICHEM, MARÍA DEL PILAR DUQUE RESTREPO y GIOVANNI RATTALINO BORDA, el hecho de que los investigados aceptaron y reconocieron su participación en la conducta investigada, de conformidad con los cargos formulados en la Resolución No. 6059 de 2019.
Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. <
Notas al pie · 459
- 1.Por medio del Decreto 1523 de 2013 se modificó el Capítulo 29 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo, Decreto 1074 de 2015.
- 2.Cuaderno público No.
- 5.Folio 1064.
- 3.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1137.
- 4.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1571.
- 5.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1659.
- 6.Cuaderno público No.
- 9.Folios 2297 a 2357 (versión pública) y cuaderno reservado RESOLUCIÓN 6059 DE 2018. Folios 2358 a 2418 (versión reservada).
- 7.Carpeta pública no.
- 11.Folios: 3528 a 3537.
- 8.Carpeta pública no.
- 11.Folios: 3538 a 3544.
- 9.Carpeta pública no.
- 11.Folios: 3545 a 3551.
- 10.Carpeta pública no.
- 11.Folios: 3552 a 3558.
- 11.Carpeta pública no.
- 12.Folios: 3602 a 3648.
- 12.Ibídem.
- 13.Ibídem.
- 14.Decreto 2153 de 1992. “Artículo 52 . Procedimiento. (...) Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad. (…)”
- 15.Cuaderno reservado SIC no.
- 3.Folios: 3198 a 3247. Informe de Consultoría elaborado por el perito Jorge Flórez Acosta. “Análisis económico de los mercados de la Soda Cáustica y del Cloro y sus derivados en Colombia 2000-2018”.
- 16.Cfr. Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su Sala Transitoria (Rad: 11001-33-31-001-2012-0156-03) del 27 de noviembre de 2018.
- 17.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475. También en: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencias de julio 19 de 2007, rad. 2006-2791-01. (C.P. Martha Sofía Sanz Tobón), y de junio 13 de 2013, rad. 1997-11812-01 (C.P. Enrique Gil Botero).
- 18.Es claro que los criterios de valoración de la declaración de terceros son aplicables para determinar la credibilidad que merecen las personas que acceden al Programa de Beneficios por Colaboración puesto que, además de que ambos medios de prueba deben ser valorados en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 187, C. de P. C.), no puede perderse de vista que en relación con el contenido de tales declaraciones es aplicable la regla contemplada en el artículo 196 del C. de P. C., según la cual la confesión de un litisconsorte facultativo solo tiene valor de testimonio de tercero respecto de los demás litisconsortes.
- 19.Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de septiembre 7 de 1993, exp. 3475.
- 20.Véase por ejemplo lo considerado por el Tribunal de Justicia Europeo en el Caso T-72/09, Pilkington Group Ltda e.a. v Comission, Sentencia ECLI:EU:T:2014:1094, párrafo 69.
- 21.Cfr. KECSMAR, Krisztian y KEIDEL, Andreas. Shaping the EU leniency programme: the recent approach adopted by EU Courts. Journal of European Competition Law & practice. 2015. Vol.
- 6.No.
- 8.Págs. 556 a
- 566.También en: SPAGNOLO, Giancarlo. Leniency and whistleblowers in antitrust, en handbook of antitrust economics, 2012.
- 22.Cfr. KECSMAR, Krisztian y KEIDEL, Andreas. Op. Cit. Pág. 562.
- 23.Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 2016. Exp.: SP17350-2016.
- 24.Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de marzo 4 de 2019. Rad.: 05001-23-31-000-2003-03546-01. Exp.: 49716. La Corporación precisó que, “en aras de preservar la integridad de la prueba, la valoración de su grado de confiabilidad deberá analizarse de manera integral con otros medios probatorios obrantes en el proceso”.
- 25.Consejo de Estado. Sentencia del 7 de octubre de 2009. Rad.: 17629.
- 26.Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 18 de mayo de 2017. Rad.: 68001-23-31-000-2004-00759-01. Exp.: 39.037.
- 27.Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de diciembre de 2016. Rad.: 73001-31-10-002-2009-00427-01. Exp.: SC18595-2016.
- 28.Véase: Corte Constitucional. Sentencia C – 205 de 2016 y Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 29 de junio de 2017. Rad.: 11001-02-03-000-2009-02177-00. Rad.: SC9228-2017.
- 29.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1480 y 1481. Archivo denominado: “REUNION COMP JULIO 2003[5742795]”. Ruta de acceso: 02-(Información reservada)\acuerdo.
- 30.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1480 y 1481. Archivo denominado: “REUNION COMP DICIEMBRE 2003[5742794]”. Ruta de acceso: 02-(Información reservada)\clorox.
- 31.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folios 1484 y 1485. Archivo denominado: “Evaluaci=n Mexichem Octubre 2005[3568528]”. Ruta de acceso: 02-(Información reservada)-PARTE2\quimpac.
- 32.Corte Constitucional. Sentencia SU – 774 de 2014.
- 33.Cuaderno Público
- 10.Folio 2611-2613
- 34.Cuaderno Reservado SIC
- 3.Folio 3215.
- 35.Cuaderno Público
- 12.Folio 3731
- 36.Superintendencia de Industria y Comercio, Informe motivado caso radicado con el No. 13-198976 (BUREAU VERITAS – TECNICONTROL)
- 37.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 80847 de 2015.
- 38.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 71542 de 2017. Radicación 17-225744.
- 39.“Principio de Favorabilidad en Sanciones Administrativas” Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consultado en línea en el siguiente link: https://www.superfinanciera.gov.co/SFCant/Normativa/Jurisprudencia2003/principiofavorabilidad031.htm
- 40.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 71542 de 2017. Radicación 17-225744.
- 41.Tomado de OCDE, 1998. Council Recommendation Concerning Effective Action against Hard Core Cartels. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/2350130.pdf
- 42.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado del 28 de agosto de 2017. Radicación 13-198976. (Bureau Veritas).
- 43.Chlorine Production and Manufacturing Process. https://www.icis.com/explore/resources/news/2007/11/01/9075196/chlorine-production-and-manufacturing-process/ (consultado el 31 de julio de 2019)
- 44.Diseño de planta. https://es.slideshare.net/Golondrina341/diseo-de-planta-39447059 (consultado el 31 de julio de 2019)
- 45.Nueva Tecnología de Electrólisis por Celdas de Membrana. http://www.brinsaquimica.com.co/hola-mundo-2/20/ (consultado el 31 de julio de 2019)
- 46.Cuaderno Reservado BRINSA No.1. Folio 619 Archivo denominado: “FICHA_TECNICA_CLORO_LIQUIDO(1).” Ruta de acceso: Anexo No.
- 3.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.1. Folio 472 Archivo denominado: “FDS Cloro” Ruta de acceso: pregunta 9\Fichas de Datos de Seguridad
- 47.Cuaderno reservado BRINSA No.
- 1.Folio
- 652.Archivo denominado: “Anexos 3 y 4 Consulta Ventas 2006 a 2018 -SC”. Ruta de acceso: Carpeta No.
- 2.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 581.Archivo denominado: “Ventas Años 2007 a 2017 Derivados Cloro - Mar 2018”. Ruta de acceso: pregunta 1\Ventas. El valor de ventas se calculó como el total del valor de ventas antes de impuestos de ambas empresas. Para evitar doble contabilidad se efectuó la siguiente operación: a las ventas de cada año de BRINSA se le restaron las ventas que QUIMPAC le hizo a BRINSA en ese año y viceversa. En los datos de ventas de cada empresa se ignoraron las observaciones con al menos una de estas condiciones: cantidades vendidas negativas, valores de venta negativos, cantidades vendidas nulas con valores de venta positivos y valores de venta nulos con cantidades vendidas positivas. Las ventas de 2017 excluyen el mes de diciembre.
- 48.Cuaderno reservado BRINSA No.
- 1.Folio
- 652.Archivo denominado: “Anexo No. 7 (Ventas)”. Ruta de acceso: Carpeta No.
- 1.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 581.Archivo denominado: “Ventas Años 2007 a 2017 Derivados Cloro - Mar 2018”. Ruta de acceso: pregunta 1\Ventas. Las participaciones se calcularon como el total de cantidades vendidas por cada empresa sobre la suma de las cantidades vendidas por ambas empresas. Para el cálculo de las participaciones se efectuó la siguiente operación: a las ventas de cada año de BRINSA se le restaron las ventas que QUIMPAC le hizo a BRINSA en ese año y viceversa. Lo anterior dado que, si se incluyeran, se estaría contabilizando dos veces el mismo cloro producido y con ello alterando las participaciones en el mercado. En los datos de ventas de cada empresa se ignoraron las observaciones con al menos una de estas condiciones: cantidades vendidas negativas, valores de venta negativos, cantidades vendidas nulas con valores de venta positivos y valores de venta nulos con cantidades vendidas positivas.
- 49.Cuaderno reservado BRINSA No.
- 1.Folio
- 652.Archivo denominado: “Anexo No. 7 (Ventas)”. Ruta de acceso: Carpeta No.
- 1.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 581.Archivo denominado: “Ventas Años 2007 a 2017 Derivados Cloro - Mar 2018”. Ruta de acceso: pregunta 1\Ventas. Las participaciones se calcularon a partir de las ventas totales. La caracterización de los clientes y las industrias a las que pertenecen se hizo a partir del NIT.
- 50.Información extraída del documento World Bank. 1980. “Environmental considerations in the pulp and paper industry.” del Banco Mundial http://documents.worldbank.org/curated/en/109841468767083214/pdf/multi-page.pdf
- 51.Información extraida del documento “Calidad del agua para el consumo humano” de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. http://www.saludcapital.gov.co/sitios/VigilanciaSaludPublica/Protocolos%20de%20Vigilancia%20en%20Salud%20Publica/Calidad%20de%20Agua%20para%20Consumo%20Humano.pdf
- 52.Información extraída del documento “Guías para la calidad del agua potable” de la OMS. https://www.who.int/water_sanitation_health/dwq/gdwq3_es_fulll_lowsres.pdf
- 53.UNESCO. Agua y empleo. Disponible en: https://www.preventionweb.net/files/48331_worldwaterdevelopmentreport2016es2.pdf (consultado el 31 de julio de 2019)
- 54.Estas ventas se reportan como (Información reservada) en la base de datos de BRINSA. Sin embargo, su concesión es a cargo de Veolia.
- 55.A partir de las bases de ventas de cada una de las empresas, se seleccionaron aquellos acueductos que aplicaran en la categoría de acueductos grandes, de acuerdo con la clasificación hecha por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, que corresponde a acueductos con más de 5.000 suscriptores en el área urbana. La información del número de suscriptores se obtuvo del Sistema Único de Información de la Superintendencia de Servicios Públicos. Se analizó el valor para tres períodos de tiempo: 2005, 2010 y 2015. Los acueductos incluidos debían contar con dos períodos con un número de suscriptores mayor a 5.000. En caso de que solo se contará con información para un año, se tenía en cuenta si el número de suscriptores en ese período era superior a 7.000.
- 56.Entendiendo como zona norte a los departamentos de Atlántico, Bolívar, Córdoba y Magdalena
- 57.Cuaderno reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 473.Archivo denominado: “PUNTO 7 y 8 (1)”. Ruta de acceso: pregunta 7 y 8.
- 58.En general, la concentración del ácido clorhídrico generada es de 33% m/m.
- 59.El ácido clorhídrico se encuentra en la lista realizada por la ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS (en adelante ONU) de sustancias que representan peligro inherente al ser un producto corrosivo. Así mismo, el ácido clorhídrico se encuentra dentro de la clasificación y etiquetado (número UN y rombos de seguridad) efectuado por la ONU y la ASOCIACIÓN NACIONAL DE PROTECCIÓN CONTRA EL FUEGO (en adelante NFPA), para que al momento en que sea transportado se muestre en el embalaje o medio las características propias del producto, que lo hacen una sustancia peligrosa. Adicionalmente, a nivel nacional se debe tener en consideración la normatividad sobre el transporte de mercancías peligrosas, contenida en el Decreto 1609 de 2002, el Decreto 1079 de 2015 expedido por el Ministerio de Transporte y las Normas Técnicas Colombianas 1692 de 2012 y 4532 de 2010, expedidas por el ICONTEC.
- 60.En la Resolución 0001 de 2015, expedida por el CONSEJO NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES (en adelante CNE), se estableció que el ácido clorhídrico está en la lista de sustancias de control por su posible uso en la fabricación de estupefacientes. En la misma Resolución se estableció que el MINJUSTICIA –Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes–, es la autoridad competente para el ejercicio del componente administrativo del control de sustancias y productos químicos establecidos por el CNE.
- 61.De acuerdo con la Resolución 0001 de 2015 expedida por el CNE, los sujetos de control para manejar el ácido clorhídrico deben contar con una autorización ordinaria (o Certificado de Carencia de Informes por Tráfico de Estupefacientes –CCITE–) o extraordinaria (para periodos de máximo noventa días), expedida por el MINJUSTICIA.
- 62.Cuaderno Reservado BRINSA No.
- 1.Folio
- 652.Archivo denominado: “Anexo No. 7 (Ventas)”. Ruta de acceso: E:\Carpeta No.
- 1.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 581.Archivo denominado: “Ventas Años 2007 a 2017 Derivados Cloro - Mar 2018”. Ruta de acceso: E:\ pregunta 1\Ventas. Las participaciones se calcularon como el total de cantidades vendidas por cada empresa sobre la suma de las cantidades vendidas por ambas empresas. Para el cálculo de las participaciones se restaron las cantidades vendidas entre empresas así: a las ventas de cada año de BRINSA se le restaron las ventas que QUIMPAC le hizo a BRINSA en ese año y viceversa. Lo anterior dado que, si se incluyeran, se estaría contabilizando dos veces el mismo ácido producido y con ello alterando las participaciones en el mercado. En los datos de ventas de cada empresa se ignoraron las observaciones con al menos una de estas condiciones: cantidades vendidas negativas, valores de venta negativos, cantidades vendidas nulas con valores de venta positivos y valores de venta nulos con cantidades vendidas positivas.
- 63.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 473.Archivo denominado: “PUNTO 7 y 8 (1)”. Ruta de acceso: E:\pregunta 7 y 8.
- 64.Cuaderno Reservado BRINSA No.
- 1.Folio
- 652.Archivo denominado: “Anexo No. 6 (Produccion)”. Ruta de acceso: E:\Carpeta No.
- 1.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 473.Archivo denominado: “SUPERINTENDENCIA NUMERAL 13 CLORO (1)”. Ruta de acceso: E:\ pregunta
- 13.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio
- 482.Archivo denominado: “Punto 12_Producción Clorados MDC”. Ruta de acceso: E:\Punto 12 MDC. El hipoclorito de sodio producido en Colombia tuvo esencialmente tres concentraciones diferentes: 13%, 14%, 15%, 17% y 20% calculado como m/v. Para sumar las cantidades se tomó la producción y se expresó en cantidad equivalente del producto en concentración al 15%. Esto con el objetivo de que las cantidades reflejaran la misma cantidad de Hipoclorito de sodio puro por cada tonelada. Por ejemplo, una tonelada de hipoclorito de sodio al 20% se contabilizó como 1,33 toneladas del compuesto al 15% de concentración. Asimismo, se excluyó la producción de hipoclorito de sodio al 5% (blanqueador), únicamente reportado QUIMPAC, pues no se pudo determinar la cantidad producida a partir del número de envases de blanqueador producidos. A las cantidades producidas de Hipoclorito se restaron las cantidades exportadas con el fin de reflejar la producción para la venta en Colombia (las exportaciones representaron el 0,07% de la producción).
- 65.Hidróxido de sodio. http://documentacion.ideam.gov.co/openbiblio/bvirtual/018903/Links/ Guia17.pdf (consultado el 27 de julio de 2019)
- 66.Hidróxido de sodio. http://documentacion.ideam.gov.co/openbiblio/bvirtual/018903/Links/ Guia17.pdf (consultado el 27 de julio de 2019)
- 67.Soda cáustica en escamas. http://www.quimpac.com.co/index.php/soda-caustica-en-escamas (consultado el 27 de julio de 2019)
- 68.La soda cáustica aparte de ser una sustancia química controlada, está catalogada por el CNE como un producto de uso masivo, por lo cual el procedimiento para el manejo de esta sustancia es diferente al del al ácido clorhídrico. Mientras que para el ácido clorhídrico se tienen que cumplir con ciertas autorizaciones (ver nota al pie No. 8), para el manejo de la soda cáustica simplemente se tiene que expedir un certificado de registro por medio del Sistema de Información para el Control de Sustancias y Productos Químicos (SICOQ) de acuerdo con la Resolución 0001 de 2015 expedida por el CNE.
- 69.La Resolución 0001 de 2015 expedida por el CNE estableció que el MINJUSTICIA –Subdirección de Control y Fiscalización de Sustancias Químicas y Estupefacientes- será la entidad que ejercerá el control administrativo de los agentes que manejan productos químicos como la soda cáustica para evitar que se utilice este producto en la fabricación de estupefacientes.
- 70.Debido a que la actividad de importación de soda cáustica está relativamente concentrada en BRINSA, MEXIQUEM, QUIMPAC y TRICHEM, pues agrupan cerca del (Información reservada)% del volumen de soda cáustica importada y en la producción se encuentran solamente BRINSA y QUIMPAC, se tomaron los datos de ventas reales de estas 4 empresas principales para calcular una aproximación de la dimensión del mercado. Las ventas corresponden a valores sin IVA y sin flete.
- 71.Cuaderno Reservado BRINSA No.1. Folio 619 Archivo denominado: “Anexo No. 7 (Ventas)”. Cuaderno Reservado QUIMPAC No.1. Folio 581 Archivos denominados: “Ventas Año 2006 Derivados Soda - Mar 2018” y “Ventas Años 2007 a 2017 Derivados Soda - Mar 2018” Ruta de acceso: pregunta 1\Ventas. Cuaderno Reservado MEXICHEM No.
- 1.Folio
- 482.Archivo denominado: “Punto 15_ ventas Sodio MDC” Ruta de acceso: Punto 15 MDC. Cuaderno Reservado TRICHEM No.
- 1.Folio
- 584.Archivo denominado: “Anexo
- 2.Ventas Soda Cáustica”. El valor de ventas reales se calculó como el total del valor de ventas antes de impuestos y fletes deflactado con el IPC con base 2008, para cada una de las empresas. En los datos de ventas de cada empresa se ignoraron las observaciones con al menos una de estas condiciones: cantidades vendidas negativas, valores de venta negativos, cantidades vendidas nulas con valores de venta positivos y valores de venta nulos con cantidades vendidas positivas.
- 72.En el certificado de registro que deben portar los importadores, se manifiesta el cupo otorgado y determinado por el MINJUSTICIA, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 0001 de 2015 expedida por el CNE.
- 73.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Cuaderno Reservado BRINSA No.
- 1.Folio 652 Archivo denominado: “Anexo No. 6 (Produccion)”. Ruta de acceso: Carpeta No.
- 1.Cuaderno Reservado QUIMPAC No.
- 1.Folio 473 Archivo denominado: “SUPERINTENDENCIA NUMERAL 14 (4) (2)”. Ruta de acceso: Carpeta
- 14.Para el cálculo de las participaciones, se tuvo en cuenta la producción de soda cáustica de BRINSA y QUIMPAC, y las importaciones del producto con subpartida arancelaria 2815.12.00.00 (soda cáustica en disolución acuosa o líquida). Téngase en cuenta que, en la base de datos de producción de soda cáustica líquida de BRINSA se presenta este producto con una concentración de (Información reservada)%. Mientras que en la base de datos de QUIMPAC, se encuentra la soda cáustica a una concentración del (Información reservada)% y entre (Información reservada)%. Es por ello que la Delegatura procedió a convertir la producción de soda cáustica concentrada del (Información reservada)% y del (Información reservada)%, a la concentración del (Información reservada)%, lo anterior para que a la hora de comparar la producción agregada de ambas empresas estén bajo la misma concentración de soda cáustica. Este procedimiento se realizó teniendo en cuenta las siguientes fórmulas de conversión: Así, teniendo las bases de producción de soda cáustica al (Información reservada)% para BRINSA y QUIMPAC y considerando la variable temporal “Año” (que tienen ambas bases), se agrega la producción de este producto anualmente entre 2007 y 2017 (considerando este último año hasta octubre) para cada empresa creando las variables “Producción BRINSA” y “Producción QUIMPAC” como resultado del procedimiento realizado. Lo mismo se realiza con los datos de la DIAN para las importaciones de soda cáustica (subpartida 2815.12.00.00), es decir, que considerando la variable temporal “Año Gravable” se agrega anualmente entre 2007 y 2017 (considerando este último año hasta octubre) para sintetizar los datos en la variable “Importaciones”. Finalmente, se realizó la sumatoria de las tres variables para hallar las participaciones de cada una.
- 74.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. De conformidad con los datos aportados por la DIAN relacionados con el nivel de cantidades de importaciones de soda cáustica se calculó la evolución de las cantidades importadas de soda caustica, correspondiente a la subpartida arancelaria 2815.12.00.00 (soda cáustica en disolución acuosa o líquida) requeridas a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES.
- 75.Sin embargo, las empresas que importan la soda cáustica muchas veces acceden al servicio de inspección (surveyor) por parte de terceros (con certificado ISO) los cuales revisan que el producto cumpla con las características establecidas de calidad y cantidad que fueron decididas en la negociación entre el importador y su proveedor.
- 76.El proveedor internacional de la soda cáustica debe proporcionar a puerto terminal un documento conocido como “Q88” en el cual se muestra todo lo relacionado con envío del producto, dentro de este documento se encuentra no solo las propiedades del producto y del envío sino también las características del buque que lleva el producto al país y las cuales deben ser aprobadas por las autoridades del puerto.
- 77.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró las empresas que agrupan la mayor parte de las importaciones de soda cáustica o empresas vinculadas con el objeto de análisis del presente caso. En este orden de ideas, las empresas consideradas son: BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM. Estas empresas participaron aproximadamente un (Información reservada)% en promedio en las importaciones de soda cáustica líquida entre 2006 y 2017, por ende, la participación restante representa los demás importadores agrupados en OTROS. En este sentido, se dividió el total de importaciones de soda cáustica en los siguientes rubros: BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM, TRICHEM y OTROS. Entonces, teniendo los totales importados de soda cáustica para los rubros establecidos anteriormente, la participación de estas empresas en la importación de soda cáustica se calculó con respecto al total de importaciones anual (de todas las empresas) para el periodo de tiempo indicado.
- 78.Cuaderno Reservado BRINSA No.1. Folio 619 Archivo denominado: “Anexo No. 7 (Ventas)”. Cuaderno Reservado QUIMPAC No.1. Folio 581 Archivos denominados: “Ventas Año 2006 Derivados Soda - Mar 2018” y “Ventas Años 2007 a 2017 Derivados Soda - Mar 2018” Ruta de acceso: pregunta 1\Ventas. Cuaderno Reservado MEXICHEM No.
- 1.Folio
- 482.Archivo denominado: “Punto 15_ ventas Sodio MDC” Ruta de acceso: Punto 15 MDC. Cuaderno Reservado TRICHEM No.
- 1.Folio
- 584.Archivo denominado: “Anexo
- 2.Ventas Soda Cáustica”. De conformidad con la información aportada por las investigadas, en relación con las ventas (antes de impuestos y sin flete) de soda cáustica por clientes, se determinó la ubicación geográfica de estos, para determinar el alcance geográfico de las investigadas.
- 79.Como se evidenció anteriormente, la industria papelera es una de las principales actividades que demanda cloro a la empresa QUIMPAC. A lo largo de estos años, compañías como CARVAJAL PULPA Y PAPEL S.A. compraron este producto para el el blanqueamiento del papel, operación que representó un poco más del (Información reservada)% de las ventas de cloro realizadas por QUIMPAC entre los años 2007 y 2017.
- 80.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4763. Declaración de (Información reservada). Ruta de Acceso: '17-288979-240719'. Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 34:40.
- 81.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4763. Declaración de (Información reservada). Ruta de Acceso: '17-288979-240719'. Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 16:42.
- 82.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 49:19.
- 83.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 38:38.
- 84.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 39:42.
- 85.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 41:57.
- 86.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4298. (Información reservada). Ruta de acceso: E:\17-288979-190619P2. Archivo denominado “0 – 2019-06-19 14-05-00-027”. Minuto: 47:22.
- 87.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4296. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-190619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-190619”. Minuto: 39:50.
- 88.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 01:06:37.
- 89.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 01:08:26.
- 90.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 01:11:21.
- 91.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4296. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-190619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-190619”. Minuto: 26:59.
- 92.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 01:12:09.
- 93.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 01:11:21.
- 94.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 19:07.
- 95.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19 14-05-00027”. Ruta de acceso: E:\17-288979-190619P2. Minuto 48:33.
- 96.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4763. Declaración de (Información reservada). Ruta de Acceso: '17-288979-240719'. Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 26:55.
- 97.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto: 19:47:46.
- 98.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto: 23:07:46
- 99.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619 Minuto: 18:34:46.
- 100.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4296. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-190619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-190619”. Minuto: 41:08.
- 101.Ibídem.
- 102.Ibídem.
- 103.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada)I. Archivo denominado: “000. Minuto: 44:33.
- 104.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1614. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0 - 2018-06-26 08-50-08-037”. Ruta de acceso: 17-183356-260618. Minutos 46:07 y 54:10.
- 105.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1644.
- 106.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1480 y 1481. Archivo denominado: “REUNION COMP DICIEMBRE 2003[5742794]”. Ruta de acceso: 02-(Información reservada)\clorox.
- 107.Ibídem.
- 108.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folios 1480 y 1481. Archivo denominado: “REUNION COMP JULIO 2003[5742795]”. Ruta de acceso: 02-(Información reservada)\acuerdo.
- 109.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “AD 025 - Re_ Precio para soda para (Información reservada)_gena”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\4. (Información reservada).
- 110.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 44:41.
- 111.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 45:39.
- 112.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19 14-05-00027”. Ruta de acceso: E:\17-288979-190619P2. Minuto 1:10:34.
- 113.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4298. Declaración de (Información reservada). Ruta de acceso: E:\17-288979-190619P2. Archivo denominado “0 – 2019-06-19 14-05-00-027”. Minuto: 54:46.
- 114.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “GQ 005 - precio (Información reservada)”. Ruta de acceso: Información SIC\2.Cloro\4. (Información reservada).
- 115.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4296. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-190619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-190619”. Minuto: 26:30.
- 116.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “FB 016 - Invitación de cloro Acueducto de (Información reservada)”. Ruta de acceso: F:\Información SIC\2.Cloro\6. (Información reservada).
- 117.Cuaderno público Cloro-Soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “Re_precotización de precios para nuevo proceso de contratación suministro de cloro [3232600]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO.
- 118.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19 14-05-00027”. Ruta de acceso: E:\17-288979-190619P2. Minuto: 37:54.
- 119.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19 14-05-00027”. Ruta de acceso: E:\17-288979-190619P2. Minuto: 41:08.
- 120.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4763. Minuto: 59:15. Ruta de Acceso 17-288979-240719 Archivo denominado “0-2019-07-24 09-09-18-014”.
- 121.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “YB 015 - Licitacion Cloro (Información reservada)”. Ruta de acceso: Información SIC\2.Cloro\3. (Información reservada).
- 122.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1155.
- 123.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1258.
- 124.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1257.
- 125.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1253.
- 126.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1256.
- 127.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1641.
- 128.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1640.
- 129.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1616.
- 130.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1643.
- 131.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1642.
- 132.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 01:15:02.
- 133.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 01:03:06.
- 134.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 52:31.
- 135.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 20:42.
- 136.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 54:42.
- 137.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Ruta de acceso: 17-288979-180619. Minuto 55:06.
- 138.Cuaderno Reservado SIC No.
- 1.Folio 1261. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2017-10-18 10-58-19-013”. Ruta de acceso: “17-183350-181017”. Minuto 56:57
- 139.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 1:15:56.
- 140.Cuaderno reservado SIC
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 1:17:14.
- 141.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19 14-05-00027”. Ruta de acceso: E:\17-288979-190619P2. Minuto 56:59.
- 142.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado “JCA 009 - Precios para Licitación (Información reservada)”. Ruta de acceso: Información SIC\2.Cloro\1. (Información reservada).
- 143.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1253.
- 144.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1233.
- 145.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1168.
- 146.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1227.
- 147.Cuaderno Reservado SIC No. 4 Folio 4296 Ratificación de (Información reservada). Archivo denominado 17-288979-190619. Ruta de Acceso: 17-288979-190619 Virtual. Minuto 00:46:13.
- 148.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio: 4763. Declaración de (Información reservada). Ruta de Acceso: '17-288979-240719'. Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 01:34:47.
- 149.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4285. Ratificación de (Información reservada). Archivo: “0-2019-06-18-14-15-09-060”. Minuto 27:00.
- 150.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1642.
- 151.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Ratificación de (Información reservada). Archivo: “0 – 2019-06-19 14-05-00-027”. Min: 01:00:24.
- 152.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Ratificación de (Información reservada). Archivo: “0 – 2019-06-19 14-05-00-027”. Min: 01:01:45.
- 153.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio: 4763. Declaración de (Información reservada). Ruta de Acceso: '17-288979-240719'. Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 01:25:40.
- 154.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio: 4763. Declaración de (Información reservada). Ruta de Acceso: '17-288979-240719'. Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Minuto: 01:35:40.
- 155.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1480 y 1481. Archivo denominado: “REUNION COMP DICIEMBRE 2003[5742794]”. Ruta de acceso: 02-(Información reservada)\clorox.
- 156.Ibídem.
- 157.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4298. Minuto: 00:19:09. Archivo denominado “0 – 2019-06-19 14-05-00-027”.
- 158.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Archivo: “17-288979-200619Virtual”. Minuto: 59:42.
- 159.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1154. Archivo denominado: “Consumo de Cloro en Acueductos”.
- 160.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “MCI 001 - RV hipoclorito”. Ruta de acceso: Información SIC\4.Hipoclorito de Sodio\9. (Información reservada).
- 161.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1654. Archivo denominado: “comportamiento mercado [68796]”. Ruta de acceso: Información SIC\4.Hipoclorito de Sodio\9. (Información reservada).
- 162.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1654. Archivo denominado “BUCARAMANGA[8121255]”. Ruta de acceso: 2017-183350_PBC\2017-183350-PBC_2.
- 163.Cuaderno reservado SIC No.
- 3.Folio 1665. Archivo denominado “Re_Rv_ACIDO (Información reservada) [2393937]”. Ruta de acceso: 2017-183350-PBC\EXP-2017-183350-PBC.
- 164.Ibídem.
- 165.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folio 1570. Archivo denominado “Re_Visita a EXRO[3236982]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO.
- 166.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Archivo: “17-288979-200619Virtual”. Minuto: 58:34
- 167.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19-14-05-00-027”. Ruta de acceso: 17-288979-190619P2. Minuto 01:12:08
- 168.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:27:32.
- 169.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folio 1519. Declaración de (Información reservada) Archivo denominado: “0-2018-06-08 14-47-25-049”. Ruta de acceso: “183350-080618P2”. Minuto 46:39.
- 170.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folio 1478. Archivo denominado: “YB 029 - Ppta de suministro de soda”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\8. (Información reservada).
- 171.Ibídem.
- 172.Ibídem.
- 173.Ibídem.
- 174.Ibídem.
- 175.Ibídem.
- 176.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 03:13:30.
- 177.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:34:01.
- 178.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:36:35
- 179.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:39:05
- 180.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:56:31
- 181.Cuaderno Reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “(Información reservada) 028 - compra conjunta”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\8. (Información reservada).
- 182.Ibídem.
- 183.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:40:36
- 184.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19-14-05-00-027”. Ruta de acceso: 17-288979-190619P2. Minuto 01:26:41.
- 185.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:44:51
- 186.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: 17-288979-200619. Minuto 01:46:30
- 187.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folios 1161 y 1162.
- 188.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “JCA 029 - Viaje a Panamá”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\1. (Información reservada)|.
- 189.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Ruta de acceso: 17-288979-240719 Minuto 02:03:05.
- 190.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folio 1478. Archivo denominado: “(Información reservada) - Reunión en Panamá”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\1. (Información reservada).
- 191.La traducción oficial del documento aportado por (Información reservada) en idioma inglés, se encuentra disponible en el expediente a folio 3592 de la carpeta SIC RESERVADA.
- 192.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Ruta de acceso: 17-288979-240719 Minuto 02:11:11.
- 193.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619”. Ruta de acceso: 17-288979-200619Virtual. Minuto 01:44:51.
- 194.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folio 1478. Archivo denominado: “YB 034 - 300 ton_mes adicionales de soda para Medellin”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\8. (Información reservada).
- 195.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “2012-03-22 REUNION REVISION NEGOCIO[914927]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO.
- 196.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “RE entregas soda cartagena [1112339]”. Ruta de acceso: \2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO_2.
- 197.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folio 1478. Archivo denominado: “GQ 011 - panorama disponibilidad soda importada”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\7. (Información reservada).
- 198.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “RE_precio soda[3225546]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO_2.
- 199.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “JCA 027 - Soda Mexichem”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\1. (Información reservada).
- 200.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “YB 038 - RE_ Precio soda (Información reservada)”. Ruta de acceso: Información SIC\3.Soda\8. (Información reservada).
- 201.Cuaderno reservado SIC No.
- 1.Folio 1302.
- 202.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró las empresas que agrupan la mayor parte de las importaciones de soda cáustica o empresas vinculadas con el objeto de análisis del presente caso. En este orden de ideas, las empresas consideradas son: BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM y TRICHEM. Estas empresas participaron aproximadamente un (Información reservada)% en promedio en las importaciones de soda cáustica líquida entre 2006 y 2017, por ende, la participación restante representa los demás importadores agrupados en OTROS. En este sentido, se dividió el total de importaciones de soda cáustica en los siguientes rubros: BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM, TRICHEM y OTROS. Entonces, teniendo los totales importados de soda cáustica para los rubros establecidos anteriormente, la participación de estas empresas en la importación de soda cáustica se calculó con respecto al total de importaciones anual (de todas las empresas) para el periodo de tiempo indicado.
- 203.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura considerando la división hecha anteriormente del total de importaciones de soda cáustica (BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM, TRICHEM y OTROS), realiza un gráfico temporal entre 2006 y 2017 de las participaciones de las empresas que son más representativas para para los datos de importación y para el caso. Estas empresas son: MEXICHEM, BRINSA, TRICHEM y QUIMPAC. Como variable temporal se tuvo en cuenta la variable “Año Gravable” la cual muestra en que año se realizó cada una de las operaciones de importación. Y por último, las participaciones que se tuvieron en cuenta fueron las anteriormente realizadas, dado que el comportamiento de las líneas del gráfico son basados en los datos de participaciones expresados en la tabla anterior de importaciones de soda cáustica.
- 204.Cuaderno reservado DIAN No.
- 1.Folio
- 667.Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró las empresas extranjeras exportadoras de soda cáustica que agrupan la mayor parte de la provisión de importaciones de este producto, a la vez, la Delegatura consideró las empresas por su vinculación con el objeto de análisis del presente caso. En este orden de ideas, las empresas extranjeras exportadoras consideradas fueron: (Información reservada), QUIMPAC, MEXICHEM, TRICON y (Información reservada). Estas empresas participaron aproximadamente un (Información reservada)% en promedio en las exportaciones a Colombia (o importaciones) de soda cáustica líquida entre 2006 y 2017, por ende, la participación restante representa los demás exportadores agrupados en OTROS. En este sentido, se dividió el total de importaciones de soda cáustica en los siguientes rubros: (Información reservada), QUIMPAC, MEXICHEM, TRICON, (Información reservada) y OTROS. Entonces, teniendo los totales importados de soda cáustica para los rubros establecidos anteriormente, la participación de estas empresas en la exportación a Colombia (o importación) de soda cáustica se calculó con respecto al total de exportaciones a Colombia (o importaciones) anual para el periodo de tiempo indicado.
- 205.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró las importaciones totales de soda cáustica por medio de TRICON como exportador extranjero (proveedor) dividido por los rubros de las empresas que agrupan la mayor parte de las importaciones de soda cáustica o empresas vinculadas con el objeto de análisis del presente caso, además de (Información reservada) como la única empresa que está dentro de OTROS exportadores. En este orden de ideas, las empresas consideradas son: BRINSA, QUIMPAC, MEXICHEM, TRICHEM y (Información reservada). Las primeras cuatro empresas (las más importantes) participaron aproximadamente un (Información reservada)% en promedio en las importaciones de soda cáustica líquida proporcionadas por TRICON entre 2006 y 2017, por ende, la participación restante representa el importador (Información reservada). Entonces, teniendo los totales importados de soda cáustica proporcionados por TRICON para los rubros establecidos anteriormente, la participación de estas empresas en la importación de soda cáustica se calculó con respecto al total de importaciones anual (de todas las empresas que le compran a TRICON) para el periodo de tiempo indicado.
- 206.Cuaderno Reservado MEXICHEM No.
- 1.Folio 579 Archivo denominado: “Compras y Ventas Cloro y Sodio”. Para la construcción de esta tabla se tuvieron en cuenta los datos de todas ventas de soda cáustica líquida realizadas por MEXICHEM en el período comprendido entre los años 2007 y 2017. Un primer paso para utilizar los datos de las ventas que efectivamente se llevaron a cabo, fue que se eliminaron los datos negativos de cantidades vendidas o valores de ventas nulos (6048 datos). En este sentido, para realizar la presente tabla se utilizaron en una tabla dinámica de Excel las variables de los datos: “NIT” y “Año”. La primera expresa el Número de Identificación Tributaria de cada empresa cliente de MEXICHEM que realizó alguna compra de soda cáustica y la segunda expresa el año en el cual se realizó cada venta de MEXICHEM. La tabla dinámica se construyó de tal manera que para cada año mostrara las empresas (por su NIT) que fueron clientes de MEXICHEM en la compra de soda cáustica. Teniendo la lista de clientes para los años 2011, 2012 y 2013, se procedió a hacer dos listas en las que se mostrara: primero, las empresas que fueron clientes en el 2011 y no lo fueron en 2012, y segundo, las empresas que fueron clientes en 2012 y no lo fueron en 2013. A partir de estas dos listas se escogieron las empresas más relevantes teniendo en cuenta su importancia en las compras realizadas a MEXICHEM para el año en que estuvieron realizando dicha operación. De esta manera, las empresas escogidas fueron diez de las catorce empresas más importantes en las ventas de 2011.
- 207.Cuaderno Reservado BRINSA No.
- 1.Folio 652 Archivo denominado: “Anexo No. 7 (Ventas)”. Ruta de acceso: Carpeta No.
- 1.Cuaderno Reservado MEXICHEM No.
- 1.Folio 579 Archivo denominado: “Compras y Ventas Cloro y Sodio”. Para la construcción de esta tabla se tuvieron en cuenta los datos de todas ventas realizadas por MEXICHEM de soda cáustica líquida entre los años de 2007 y 2017. Para la construcción de esta tabla se tuvieron en cuenta los datos de todas ventas realizadas por BRINSA de soda cáustica líquida entre los años de 2008 y 2018. Un primer paso para utilizar los datos de las ventas que efectivamente se llevaron a cabo se eliminaron los datos negativos de cantidades vendidas o valores de ventas nulos para ambas bases de datos (6048 datos para la base de MEXICHEM y 8205 datos para la base de BRINSA). Posteriormente, se creó una tabla dinámica en Excel (para ambas bases de datos) en la cual se filtró por el NIT de la empresa las cantidades vendidas anuales y al final se unieron para ambos casos en los cuales MEXICHEM y BRINSA.
- 208.Cuaderno reservado BRINSA no.
- 1.Folio 652 Archivo denominado: “Anexo No. 7 (Ventas)”. Ruta de acceso: Carpeta No.
- 1.Cuaderno reservado MEXICHEM no.
- 1.Folio 579 Archivo denominado: “Compras y Ventas Cloro y Sodio”. Cuaderno reservado TRICHEM no.
- 1.Folio 584 Archivo denominado: “Anexo
- 2.Ventas Soda Cáustica”. Cuaderno reservado QUIMPAC no.
- 1.Folio 581 Archivo denominado: “Ventas Años 2007 a 2017 Derivados Soda - Mar 2018”. Cuaderno reservado (Información reservada) no.
- 1.Folio 513 Archivo denominado: “Anexo 13-Puntos 13 y 14 ventas 2006-2017 productos cloro y sodio”. Se obtuvo los datos de venta de cada base, teniendo en cuenta únicamente la presentación líquida de soda cáustica. En los datos de ventas de cada empresa se ignoraron las observaciones con al menos una de estas condiciones: cantidades vendidas negativas, valores de venta negativos, cantidades vendidas nulas con valores de venta positivos y valores de venta nulos con cantidades vendidas positivas.
- 209.Cuaderno reservado MEXICHEM no.
- 1.Folio 579 Archivo denominado: “Compras y Ventas Cloro y Sodio”. Cuaderno reservado TRICHEM no.
- 1.Folio 584 Archivo denominado: “Anexo
- 2.Ventas Soda Cáustica”. Cuaderno reservado BRENNTAG no.
- 1.Folio 513 Archivo denominado: “Anexo 13-Puntos 13 y 14 ventas 2006-2017 productos cloro y sodio”. Se obtuvo los datos de venta de cada base, teniendo en cuenta únicamente la presentación líquida de soda cáustica. En los datos de ventas de cada empresa se ignoraron las observaciones con al menos una de estas condiciones: cantidades vendidas negativas, valores de venta negativos, cantidades vendidas nulas con valores de venta positivos y valores de venta nulos con cantidades vendidas positivas.
- 210.Cuaderno reservado SIC No.4. Folio 4307. Declaración de (Información reservada). “17-288979-200619”. Ruta de acceso: 17-288979-200619Virtual. Minuto 01:42:30.
- 211.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró para la creación de la tabla las importaciones totales de soda cáustica por medio de TRICON como exportador extranjero (proveedor) compradas por la empresa BRINSA que llegaron por los puertos de Barranquilla y Cartagena. Estos cálculos se desarrollaron de la siguiente manera: a partir de una tabla dinámica de Excel con la base de la DIAN se filtraron las importaciones anuales (entre 2007 y 2015) de soda cáustica por el producto traído por el exportador extranjero TRICON y por el comprador de esta mercancía importada que en este caso se tiene en cuenta solo en cuenta a BRINSA, además estas importaciones se dividieron por las cantidades que llegaron a los puertos en los cuales BRINSA le compra a TRICON soda cáustica que de importancia para la presente tabla se seleccionaron los puertos de Barranquilla y Cartagena.
- 212.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró para la creación de la tabla de las importaciones totales de soda cáustica por medio de TRICON como exportador extranjero (proveedor) compradas por la empresa TRICHEM que llegaron por los puertos de Barranquilla y Cartagena. Estos cálculos se desarrollaron de la siguiente manera: a partir de una tabla dinámica de Excel con la base de la DIAN se filtraron las importaciones anuales (entre 2007 y 2015) de soda cáustica por el producto traído por el exportador extranjero TRICON y por el comprador de esta mercancía importada que en este caso se tiene en cuenta solo en cuenta a TRICHEM, además estas importaciones se dividieron por las cantidades que llegaron a los puertos en los cuales TRICHEM le compra a TRICON soda cáustica que de importancia para la presente tabla se seleccionaron los puertos de Barranquilla y Cartagena.
- 213.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró para la creación de la tabla las importaciones totales de soda cáustica realizadas por las empresas BRINSA, QUIMPAC y TRICHEM por medio de TRICON como exportador extranjero (proveedor) que llegaron por el puerto de Barranquilla. Estos cálculos se desarrollaron de la siguiente manera: a partir de una tabla dinámica de Excel con la base de la DIAN se filtraron las importaciones anuales (entre 2007 y 2015) de soda cáustica por el producto traído por el exportador extranjero TRICON y por el puerto de Barrranquilla (teniendo en cuenta la variable “Lugar Ingreso Mcia”), con las importaciones de soda cáustica filtradas por los dos anteriores filtros, se procedió a dividirlas (o desglosarlas) por las distintas empresas que importaron soda cáustica por medio de TRICON en Barranquilla. De las distintas empresas que realizaron dicha importación, se tomó en cuenta los datos de 2007 a 2015 de las siguientes empresas importadoras: BRINSA, QUIMPAC y TRICHEM.
- 214.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. Teniendo en cuenta esta base aportada por la DIAN, la Delegatura consideró para la creación de la tabla las importaciones totales de soda cáustica realizadas por las empresas BRINSA, MEXICHEM y TRICHEM por medio de TRICON como exportador extranjero (proveedor) que llegaron por el puerto de Cartagena. Estos cálculos se desarrollaron de la siguiente manera: a partir de una tabla dinámica de Excel con la base de la DIAN se filtraron las importaciones anuales (entre 2007 y 2015) de soda cáustica por el producto traído por el exportador extranjero TRICON y por el puerto de Cartagena (teniendo en cuenta la variable “Lugar Ingreso Mcia”), con las importaciones de soda cáustica filtradas por los dos anteriores filtros, se procedió a dividirlas (o desglosarlas) por las distintas empresas que importaron soda cáustica por medio de TRICON en Cartagena. De las distintas empresas que realizaron dicha importación, se tomaron en cuenta los datos de 2007 a 2015 de las siguientes empresas importadoras: BRINSA, MEXICHEM y TRICHEM.
- 215.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “RE_CONTRATO[2879573]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO_2.
- 216.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “RE_CONTRATO[2879573]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO_2.
- 217.Ibídem.
- 218.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “RE: DETALLES REUNION MEXICHEM/BRINSA /TRICHEM[1149A][697225]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-SODA-CÁUSTICA.
- 219.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “Re_ Oferta terminal Zona Franca Barranquilla[2613134]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO.
- 220.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE TANQUE QUIMPAC V1”. Ruta de acceso: Información SIC\1.General\1. (Información reservada)\JCA 003\Quimpac\Tanques.
- 221.Ibídem.
- 222.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS QUIMPAC V1”. Ruta de acceso: Información SIC\1.General\1. Juan Camilo Arango\JCA 003\Quimpac\Tanques.
- 223.Ibídem.
- 224.Ibídem.
- 225.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “Contrato MDC – Trichem versión 2[1535]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO_3.
- 226.Ibídem.
- 227.Ibídem.
- 228.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “Re: NUEVO CONTRATO MEXICHEM (1)[49789]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO_3.
- 229.Cuaderno reservado SIC No.
- 2.Folios 1478 y 1479. Archivo denominado: “Explicación tanques en puerto GAC”. Ruta de acceso: Información SIC\1.General\1. (Información reservada)\ (Información reservada) 003\Quimpac\Tanques.
- 230.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 12-20-16-094”. Ruta de acceso: 17-288979-180619p2. Minuto 52:17.
- 231.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619”. Ruta de acceso: 17-288979-200619Virtual. Minuto 02:02:57.
- 232.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619”. Ruta de acceso: 17-288979-200619Virtual. Minuto 03:37:46.
- 233.Ver: “Tabla. Importaciones de soda cáustica en Colombia por parte de BRINSA, MEXICHEM, QUIMPAC y TRICHEM para el periodo comprendido entre 2006 y 2017”, “Gráfico. Evolución de las importaciones de soda cáustica en Colombia para el periodo comprendido entre el 2006 y el 2017”, “Gráfico. Evolución de las exportaciones de soda cáustica líquida a Colombia durante el periodo comprendido entre el 2006 y el 2017” y “Gráfico. Evolución de la participación de los importadores de soda cáustica líquida de TRICON”
- 234.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 12-20-16-094”. Ruta de acceso: 17-288979-180619p2. Minuto: 33:35.
- 235.Cuaderno reservado SIC No. 4 Folio: 4307. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “17-288979-200619Virtual”. Ruta de acceso: “E:\17-288979-200619”. Minuto: 01:39:20
- 236.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 12-20-16-094”. Ruta de acceso: 17-288979-180619p2. Minuto: 02:18:12.
- 237.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4298. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-06-19-14-05-00-027”. Ruta de acceso: 17-288979-190619P2. Minuto 01:45:03.
- 238.Ver tablas: “Clientes que dejaron de ser atendidos por MEXICHEM entre 2012 y 2013”, “Ventas de soda cáustica a (Información reservada). en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017”, “Ventas de soda cáustica a (Información reservada). en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017” y “Ventas de soda cáustica a (Información reservada). en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017”.
- 239.Ver tablas: “Clientes que dejaron de ser atendidos por MEXICHEM entre 2012 y 2013”, “Ventas de soda cáustica a (Información reservada). en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017”, “Ventas de soda cáustica a (Información reservada) en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017” y “Ventas de soda cáustica a (Información reservada). en el periodo comprendido entre el 2007 y 2017”.
- 240.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Ruta de acceso: 17-288979-240719 Minuto 02:14:18.
- 241.Cuaderno reservado SIC No.
- 4.Folio 4763. Declaración de (Información reservada). Archivo denominado: “0-2019-07-24 09-09-18-014”. Ruta de acceso: 17-288979-240719 Minuto 02:16:22.
- 242.Cuaderno Público Cloro-soda No.
- 6.Folio 1570. Archivo denominado: “Re: NUEVO CONTRATO MEXICHEM (1)[49789]”. Ruta de acceso: 2017-288979-CLORO\2017-288979-CLORO_3.
- 243.Cuaderno Reservado DIAN No.
- 1.Folio 667 Archivo denominado: “Importaciones superindustria y comercio”. De conformidad con los datos aportados por la DIAN relacionados con el nivel de cantidades de importaciones de soda cáustica se calculó la evolución de las cantidades importadas de soda caustica de Brinsa, correspondiente a la subpartida arancelaria 2815.12.00.00 (soda cáustica en disolución acuosa o líquida) requeridas a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANA NACIONALES.
- 244.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 8233 de 2001 e Informe Motivado de la actuación administrativa No. 16-453444, Caso: “TUBERÍA”.
- 245.Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 41412 de 14 de junio de 2018. “Por la cual se impone unas sanciones por infracciones del régimen de protección de la competencia” y Sentencia C– 032 de 2017.
- 246.Cuaderno público No.
- 13.Folios 3995 a 3999.
- 247.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 632 de 2012.
- 248.ARTÍCULO 50 . GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables: (…)
- 8.Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas.
- 249.Conforme al certificado de existencia y representación de MEXICHEM COLOMBIA S.A., LEONEL EDUARDO GODOY fue inscrito como gerente general en acta No. 039 del 28 de noviembre de 2014 inscrita el 9 de enero de 2015 bajo el número 01902084 (folio 3268 del cuaderno público No. 10).