Decisión 277605 de 2016 — SIC

Art�culo _Toc469989723 _Toc469989724 _Toc469989723 _Toc469989725 _Toc469989723 _Toc469989726 _Toc469989723 _Toc469989727 _Toc469989723 _Toc469989728 _Toc469989729 _Toc469989723 _Toc469989731 _Toc469989723 _Toc469989732 _Toc469989733 _Toc469989734 _Toc469989735 _Toc469989736 _Toc469989723 _Toc469989737 _Toc469989738 _Toc469989739 _Toc469989740 _Toc469989723 _Toc469989741 _Toc469989723 INFORME MOTIVADO 277605 DE 2013 (diciembre 20 de 2016) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 13-277605 Caso ?Portabilidad Numérica Móvil - responsabilidad de personas naturales en la realización de prácticas restrictivas de la competencia por parte de COMCEL? 2016 EQUIPO RESPONSABLE: JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Delegado para la Protección de la Competencia WILMER ARLEY SALAZAR ARIAS Coordinador del Grupo de trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia FELIPE ALFONSO CÁRDENAS QUINTERO Abogado Tabla de Contenido

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN Y PRELIMINARES 5

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 6

3. TERCEROS INTERESADOS 8

4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 8

4.1. HILDA MARÍA PARDO HASCHE 9

4.2. JUAN CARLOS ARCHILA CABAL 12

5. ACTUACIONES INCIDENTALES Y ETAPA PROBATORIA 14

6. CONSIDERACIONES PREVIAS 17

6.1. ACTUACIONES PRELIMINARES QUE DETERMINARON EL INICIO FORMAL DE LA INVESTIGACIÓN 17

6.2. EL TRASLADO DE PRUEBAS DEL EXPEDIENTE No. 11-137485 AL EXPEDIENTE No. 13-277605 NO FUE ILEGAL 19

6.3. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA 19

6.4. EL PLIEGO DE CARGOS CONTIENE UNA IMPUTACIÓN CONCRETA Y LOS HECHOS QUE LA ORIGINARON FUERON SEÑALADOS CON PRECISIÓN Y CLARIDAD 21

6.5. EL SECRETO PROFESIONAL Y LAS COMUNICACIONES ENVIADAS POR HILDA MARÍA PARDO HASCHE EN EJERCICIO DE SU CARGO 22

6.6. CONSIDERACIONES ADICIONALES 28

7. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DE HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL EN SU CONDICIÓN DE PERSONAS NATURALES 29 7.1. De la responsabilidad de HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL en su condición de personas naturales, frente a las conductas anticompetitivas relacionadas con el bloqueo de las bandas de los equipos terminales 40 7.2.

De la responsabilidad de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL en su condición de persona natural, frente a las conductas anticompetitivas relacionadas con el abultamiento de cifras 64 CONCLUSIONES 101 RECOMENDACIÓN 103 INFORME MOTIVADO Radicación: 13 - 277605 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Investigados: - JUAN CARLOS ARCHILA CABAL identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.409.270, en su condición, para la época de los hechos, de Presidente del agente de mercado COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (en adelante COMCEL S.A.) (1) - HILDA MARÍA PARDO HASCHE identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.662.356, en su condición de Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos -entre otros cargos- del agente de mercado COMUNICACIÓN CELULAR S.A. ( COMCEL S.A.) (2) Surtida la etapa de instrucción, el presente documento constituye el Informe Motivado al que se refiere el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, dentro de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la Superintendencia ), mediante la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014, en contra de las personas naturales señaladas.

De acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN Y PRELIMINARES El Superintendente de Industria y Comercio mediante memorando radicado con el No. 13-277605-0 del 26 de noviembre de 2013 (3) remitió a la Delegatura copias de la Resoluciones Nos. 5340 (4) y 6693 (5) del 3 de septiembre y 19 de noviembre de 2013, respectivamente, por las cuales se impuso sanción pecuniaria a COMCEL y se desató el recurso de reposición que se formuló en contra de esta decisión, en la que se resolvió confirmar en todas sus partes el acto administrativo de carácter sancionatorio.

Al respecto, en lo que tiene que ver específicamente con la presente actuación, en el artículo cuarto de la Resolución No. 53403 se ordenó lo siguiente: ? ARTÍCULO CUARTO: REMITIR copia de la presente Resolución a la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia, con el fin de que evalúe si existe mérito suficiente para iniciar una averiguación preliminar contra JUAN CARLOS ARCHILA CABAL e HILDA MARÍA PARDO HASCHE, por haber presuntamente incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el sentido de haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las infracciones que se sancionan en el presente acto administrativo.? Así, compulsadas las copias de las resoluciones señaladas y recibidas formalmente por parte de la Delegatura, mediante memorando radicado con el No. 13-277605-4 del 27 de enero de 2014 (6) el Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia solicitó al Grupo de Notificaciones y Certificaciones de esta Entidad ??certificación de autenticidad de las copias de la totalidad del expediente radicado con el No. 11-137485, las cuales se encuentran digitalizadas en medio magnético.

Lo anterior a fin de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo cuarto de la Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013?? En respuesta a dicha solicitud, mediante memorando radicado con el No. 13-277605-6 del 26 de febrero de 2014 (7) el Grupo de Notificaciones y Certificaciones de la Superintendencia informó que se encontraba disponible la reproducción en medio magnético del expediente No. 11-137485, y con fecha 26 de febrero de 2014 certificó: ?[Q]UE LA REPRODUCCIÓN EN MEDIO MAGNÉTICO DEL EXPEDIENTE NO. 11-137485 CORRESPONDE AL EXPEDIENTE ORIGINAL QUE REPOSA EN EL ARCHIVO DE ESTA SUPERINTENDENCIA EL CUAL A LA FECHA CONTIENE 10 CARPETAS PÚBLICAS Y 15 RESERVADAS, SEGÚN RELACIÓN ADJUNTA.

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Luego de analizar la información y documentación recaudada, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir investigación y determinar si HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, la cual se configuraría de haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas que fueron objeto de investigación dentro del expediente No. 11-137485 y por las cuales resultó sancionado el agente de mercado COMCEL.

Es así que mediante la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014 (8) se formuló pliego de cargos en contra de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos). En este acto administrativo, la Delegatura presentó el funcionamiento de la Portabilidad Numérica Móvil en Colombia (en adelante PNM ) y se refirió a los agentes que intervienen en este proceso.

De seguido, se precisó que si bien el proceso de portación culmina con la activación de la línea en la red del proveedor receptor (9), lo cierto, finalmente, es que para hacer uso de los servicios de telecomunicaciones el equipo debe estar desbloqueado para efectos del reconocimiento y lectura de la Simcard, punto frente al cual se señaló de manera sucinta aquellos hechos que, en este sentido, fundaron la investigación No. 11-137485 que se adelantó en contra de COMCEL.

Justamente fue en esa actuación administrativa en la que se constató que COMCEL impuso requisitos adicionales que en nada tenían que ver con los determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC ) para el desbloqueo de equipos terminales, lo cual, se estableció en el mercado como un mecanismo para impedir la migración de sus usuarios a la red de sus competidores, a través del uso de la PNM que se implementó en Colombia, precisamente como un derecho que permite a todos los usuarios de la Telefonía Móvil Celular (en adelante TMC ) conservar el número asociado a su línea telefónica sin deterioro de la calidad y confiabilidad, con independencia del proveedor que le suministre los servicios de telecomunicaciones.

Así mismo, se hizo referencia a la política anticompetitiva de COMCEL tendiente a no desbloquear los equipos terminales antes de ser comercializados en el mercado. También se indicó que en ese mismo expediente resultó probado que COMCEL conoció y toleró las prácticas realizadas por algunos de sus distribuidores, consistentes en la realización de portaciones ficticias dirigidas hacia su red y que, en ese sentido, se concluyó que la omisión intencional de COMCEL limitó la libre competencia al falsear, frente a las decisiones de consumo de los usuarios, la posición de la compañía en el mercado, su reputación, marca y, en especial, el grado de rivalidad respecto de sus competidores.

Frente a todo lo anterior, es decir, la realización de prácticas restrictivas de la libre competencia económica por parte de COMCEL, la Delegatura advirtió que presuntamente y, por razón de los cargos desempeñados en esa compañía para el periodo objeto investigación ?entre otros presupuestos-, HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) tuvieron conocimiento de aquella política encaminada a impedir el desbloqueo de los equipos terminales, al punto de facilitar, tolerar y autorizar su ejecución. De igual manera, se precisó que en el expediente obra evidencia directa de la presunta responsabilidad de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en el abultamiento de cifras de portabilidad numérica en el país, quien habría conocido, tolerado y permitido el comportamiento fraudulento realizado por la red de distribución de COMCEL, el cual derivó en una limitación a la libre competencia. Finalmente, en el acto de apertura se indicó: ?(?) [E]sta Delegatura atendiendo a los criterios de jerarquía y control de toda empresa, encuentra que los cargos ocupados por HILDA MARÍA PARDO HASCHE como Vicepresidenta Jurídica y Segunda Suplente del Presidente, así como JUAN CARLOS ARCHILA CABAL en su calidad de Presidente de COMCEL, al menos les habrían permitido tener conocimiento acerca de las políticas implementadas en su momento por la empresa, de lo cual se advierte que al parecer habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado, las conductas violatorias de las normas sobre Protección de la Competencia, dispuestas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.? Por otra parte, la Resolución de Apertura No. 42871 del 11 de julio de 2014 se notificó a los investigados así: Tabla No. 1 Notificación de la resolución de apertura a los investigados Resolución de apertura de Investigación No. 42871 de 11 de julio de 2014 Investigado Tipo de notificación Fecha de notificación Vencimiento del plazo para presentar descargos HILDA MARÍA PARDO HASCHE Aviso 28 de julio de 2014 1 de octubre de 2014 JUAN CARLOS ARCHILA CABAL Aviso 28 de julio de 2014 1 de octubre de 2014 Con el propósito de dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012 y, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 17 ibídem, en el artículo cuarto de la mencionada Resolución se ordenó publicar en la página web de esta Superintendencia el acto de apertura de la presente investigación. Esta orden fue cumplida el 28 de agosto de 2015 (10).

Así mismo, el deber a cargo de los investigados de publicar un aviso que contenga la Resolución de Apertura de Investigación, establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, fue atendido el 6 de septiembre de 2014 en el diario EL NUEVO SIGLO conforme con lo ordenado en el artículo quinto del Acto de Apertura, según da cuenta la constancia que fue aportada con la comunicación radicada con el No. 13-277605-100 del 2 de marzo de 2016 (12).

3. TERCEROS INTERESADOS Dentro del término previsto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 no se presentó solicitud alguna por parte de terceros interesados en la presente investigación. No obstante, mediante escrito radicado con el No. 13-277605-160 del 24 de agosto de 2016, COMCEL solicitó ser vinculada como tercero interesado en la presente investigación administrativa y, en consecuencia, pidió que se le permitiera intervenir en la audiencia de alegatos finales dispuesta en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Al respecto, mediante la Resolución No. 58415 del 1 de septiembre de 2016, la Delegatura rechazó esta solicitud por considerarla manifiestamente extemporánea.

4. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este aparte se compendian los argumentos que los investigados pretenden hacer valer dentro del trámite. Como las réplicas formuladas a título de descargos guardan correspondencia con las manifestaciones realizadas en la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 (12), modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, para efectos del presente Informe Motivado su exposición se realizará de manera conjunta.

4.1. HILDA MARÍA PARDO HASCHE La investigada HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) solicitó que se declare que no incurrió en las conductas que le fueron imputadas mediante la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014 y, por lo tanto, que se ordene el cierre y archivo definitivo de la presente investigación sin ninguna sanción al respecto.

Esta petición se apoyó fundamentalmente en los siguientes postulados: - Que la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014 fue proferida por GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA en su calidad de Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ?para esa época- pese a encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 11 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA ) y, puntualizó, que esta circunstancia constituye una trasgresión del derecho al debido proceso y a la defensa, razón por la cual, a su juicio, cualquier acto administrativo que se expida al concluir la presente investigación que no corresponda al cierre sin sanciones para los investigados, adolecerá de la nulidad descrita en el artículo 137 de la misma normatividad. - Que la Resolución de Apertura no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 47 del CPACA, como tampoco aquellos previstos en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Sobre esto, replicó que el acto de apertura de investigación, de conformidad con el artículo 47 del CPACA supone: (i) realizar una averiguación preliminar y establecer si existen méritos para adelantar un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio y, (ii) comunicar al investigado de su decisión de iniciar dicho proceso en caso de encontrar suficientes méritos, todo lo cual echa de menos en este trámite. - Que el traslado de las pruebas a la presente investigación no cumplió con los requisitos legales previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, manifestó que la Superintendencia cometió un grave error al pretender trasladar las pruebas de una investigación en la cual la investigada era COMCEL, sin tener en cuenta que en la presente actuación administrativa los investigados son HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos).

Así, precisó que no existe identidad de partes en la investigación realizada contra COMCEL (radicado No. 11-137485) y la presente investigación (radicado No. 13-277605). De igual manera expresó que esta Entidad trasladó la valoración de dichas pruebas a la presente actuación administrativa lo cual en su consideración compromete el debido proceso. - Que no se especificaron de forma clara y precisa las normas que presuntamente fueron infringidas, como tampoco se verificaron los hechos en que se fundó la apertura de la investigación por cuanto los hechos citados en la apertura corresponden a la valoración de aquellas pruebas que fueron ?ilegalmente? trasladadas a este expediente.

Por lo anterior, afirmó que dicho proceder viola la presunción de inocencia del investigado. - Que la Delegatura no tiene competencia para investigar los hechos en los cuales se fundó la apertura de esta investigación, toda vez que el legislador determinó que la inspección y vigilancia de normas que abarcan el régimen de las Tecnologías de la Información y la Comunicación ( TIC ) corresponde al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (en adelante MINTIC ) de conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 y el numeral 11 del artículo 18 de la misma norma (13).

Por último, con referencia a este punto, afirmó que las normas regulatorias que expide la Comisión de Regulación de Comunicaciones ( CRC ) son para la promoción de la competencia en los mercados de servicios TIC y no para la protección de la misma. - Que en el caso de que existiere alguna responsabilidad de su parte, resultaría de la presunta violación de las normas respecto del desbloqueo de equipos terminales, la cual podría extenderse a las normas de PNM.

Así, mencionó que podría interpretarse que la infracción no estaría relacionada con las normas técnicas que regulan la prestación del servicio, sino frente a la posible infracción de las normas de protección de usuarios de los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en la Ley 1341 de 2009. - Que no tenía la capacidad para tomar decisiones que afectaran y determinaran la política de COMCEL y, menos aún, a nivel comercial.

Al respecto, aclaró que no es cierto que hubiera tolerado la conducta de otros funcionarios de COMCEL que resultara violatoria de las normas de competencia, toda vez que las medidas que se tomaron eran válidas en relación con la normatividad vigente para la época de los hechos. - Que el artículo 105 de la Resolución No. 3066 de 2011 (14) estableció la obligación para los Proveedores de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (en adelante PRST ) de desbloquear el equipo terminal al usuario que lo solicitara, con el fin de ejercer su derecho de portación, medida que entró en vigencia a partir del 1 de octubre de 2011, contrario de lo señalado por la Superintendencia en la apertura de la investigación cuando afirmó que dicha norma entró en vigencia el 29 de julio de 2011.

Al punto, agregó que cuatro (4) días antes de la entrada en vigencia de la Resolución No. 3066 de 2011, esto es, el 26 de septiembre de 2011, la CRC expidió la Resolución No. 3136 de 2011 (15), con la cual, según afirmó, se ?cambió radicalmente? la obligación a cargo de los operadores quienes en adelante no podrían bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales en redes distintas de las suyas puesto que deberían atender de forma inmediata, sin que mediara ninguna clase de requisitos adicionales, la petición del usuario tendiente al desbloqueo del equipo terminal. - Que la Superintendencia no tuvo en cuenta en su análisis la totalidad de las normas que estaban vigentes al momento de los hechos que son objeto de investigación, esto, si se tiene en cuenta que, de conformidad con lo manifestado por la investigada, la CRC expidió la Resolución No. 3128 del 7 de septiembre de 2011 (16), norma que debía ser armonizada e interpretada para ser cumplida en COMCEL.

De ahí que la ? opinión jurídica ? plasmada en el correo electrónico enviado por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) el 5 de octubre de 2011, tenía como finalidad lograr la aplicación simultánea de las normas sobre portabilidad, apertura de bandas y hurto de equipos terminales.

Con referencia al correo electrónico enviado por ANA MARÍA QUINTANA LUCAS (Directora de servicio al cliente de COMCEL para la época de los hechos) el 31 de agosto de 2011, manifestó que la regulación presuntamente vulnerada con el contenido del mismo no se encontraba vigente en el momento en que fue enviado. - Que solicitó a la CRC junto con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (en adelante MOVISTAR ) prorrogar por un término de seis (6) meses la entrada en vigencia de las obligaciones contenidas en el artículo 105 de la Resolución No. 3066 de 2011 modificado por el artículo 8 de la Resolución No. 3136 de 2011 comoquiera que no podían ser cumplidas en el término dispuesto, es decir, a partir del 1 de octubre de 2011.

Al respecto, la mencionada norma dispuso que los proveedores de redes y servicios de comunicaciones no podían bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas y, además, atender de manera inmediata las solicitudes de desbloqueo de bandas de los equipos terminales sin que mediaran requisitos adicionales a la manifestación del usuario, esta última, para los casos de los equipos que se activaron con el bloqueo de bandas que fueron adquiridos con anterioridad de la entrada en vigencia de la disposición regulatoria.

Al punto, afirmó que en esta ocasión la CRC: (i) no permitió remitir observaciones y comentarios por parte del sector y, (ii) no otorgó un plazo razonable para la implementación de la regulación, con lo cual contravino los principios establecidos en el artículo 2 y 4 de la Ley 1341 de 2009. Así, aclaró que una vez la CRC respondió las preguntas e inquietudes planteadas por COMCEL y MOVISTAR mediante comunicación notificada el 12 de octubre de 2011, se procedió a realizar los ajustes internos en sus procesos de compras y distribución. - Que todos los equipos adquiridos por COMCEL a todos los fabricantes proveedores de equipos terminales fueron ordenados con bandas abiertas a partir del 1 de octubre de 2011, por lo tanto, según la investigada, la ? opinión jurídica ? contenida en el correo enviado por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) el 5 de octubre de 2011: ?(?) nunca se implementó en COMCEL puesto que -luego de un proceso de debate y adaptación a la normativa de la CRC- fue la opinión del área comercial ?.

En el curso de la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la investigada HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) adicionó a lo anterior: - Que COMCEL fue sancionado por abusar de su posición de dominio, aun cuando, ni en esta investigación, ni en la actuación que se surtió en contra de la compañía, la Superintendencia definió el mercado relevante y, desde luego, tampoco demostró su posición de dominio en el mercado.

En estas circunstancias, en su consideración, no se podría sancionar ni a COMCEL ni a las personas naturales que aquí se investigan. - Que se presentó y se comprobó una violación del secreto profesional porque quedó, según la investigada, ? absolutamente demostrado ? con testimonios y varias opiniones jurídicas ? muy reputadas ? que el correo electrónico remitido el 5 de octubre de 2011 por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) a varios funcionarios de COMCEL, corresponde a una ? opinión jurídica ? que se encuentra amparada por la reserva profesional.

4.2. JUAN CARLOS ARCHILA CABAL El investigado JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) afirmó que en la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014 se indicó que en la presente actuación administrativa no se discutiría la supuesta infracción cometida por COMCEL, circunstancia que en su consideración ??es ilegal, contraría a la Constitución Política y deja el derecho de defensa? afectado de una manera insalvable ?.

A partir de este planteamiento, señaló que su presunta responsabilidad se desvirtuaría, principalmente, con los siguientes argumentos: - Que todas las inconformidades que fueron presentadas primero ante la CRC y posteriormente trasladadas a esta Entidad, y que sirvieron como soporte para la apertura de la investigación en contra de COMCEL, se presentaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución No. 3136 de 2011, es decir, 1 de octubre de 2011, disposición regulatoria que trata sobre la prohibición de bandas cerradas en equipos terminales móviles.

Que en tal virtud y comoquiera que la Resolución No. 3136 de 2011 modificó el artículo 105 de la Resolución No. 3066 de 2011, COMCEL y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) se vieron en la necesidad de tomar acciones para cumplir a cabalidad con las políticas estatales y regulatorias establecidas para el desbloqueo de bandas y de adoptar las acciones necesarias para verificar la propiedad de los equipos terminales.

Por lo anterior, aclaró que no existió ninguna directriz, instrucción, sugerencia o recomendación de su parte, con el fin de mantener los equipos con las bandas cerradas y que, mucho menos, llegó a conocer que algún funcionario de COMCEL sugirió, decidió o implementó cualquier directriz para mantener los equipos con las bandas cerradas. - Que el 12 de octubre de 2011, COMCEL y MOVISTAR de forma conjunta radicaron ante la CRC una solicitud de aclaración de la Resolución No. 3136 de 2011, con el fin de obtener información respecto de las acciones que debían tomar en relación con ?[ l ] os inventarios ya existentes en el mercado y en las redes de distribución, así como los equipos ya ordenados y que están en fabricación y en tránsito de entrega?. - Que después de un ? muy intenso ? debate en el que se enfrentaron varias posiciones en la compañía y una vez agotada una ? infructuosa ? solicitud de prórroga de la vigencia de la Resolución No. 3136 de 2011 presentada ante la CRC, el 24 de octubre de 2011 le indicó a ANDRÉS CARLÉSIMO REY (Director de servicio de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos) que había que cumplir la regulación. Mencionó que sostuvo reuniones personales con los fabricantes de terminales móviles con el fin de asegurarse sobre los ajustes y el cumplimiento de la regulación. - Que como resultado de las sesiones de trabajo aclaró a los funcionarios de la compañía por medio de un correo electrónico que: (i) las órdenes de compra debían hacerse sin Simlock a partir del 1 de octubre de 2011 y, (ii) que se debía realizar el desbloqueo de los terminales ya vendidos en los Centros de Atención al Cliente ( CAC ) de COMCEL.

Así mismo, como los fabricantes se demoran en ajustar los pedidos, señaló que también dispuso que los despachos que se hicieran después del 1 de octubre también debían hacerse sin Simlock. - Que nunca dio una instrucción que tuviera como fin realizar portaciones hacia COMCEL, por medio de la política de comisiones y sus respectivos incentivos.

Señaló que en diciembre de 2011 recibió personalmente una carta relacionada con portabilidades remitida por ARIEL RICARDO PONTÓN (Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos), sin que este le señalara que su motivo fuera ? excepcionalmente grave ?. - Que a partir del 23 de enero de 2012 dio indicaciones para trabajar en tres direcciones: ?(?) (i) revisar la política de comisiones a la red de externa de Comcel para asegurar que no existieran estímulos que indujeran a la situación planteada por Movistar;

(ii) procurar una participación directa de Comcel en la portación, que le permitiera mayor control; y (iii) adelantar las acciones contractuales sancionatorias que correspondieran, en contra de los distribuidores que pudiesen haber fomentado o permitido lo denunciado?. - Que el artículo 28 de la Ley 1340 de 2009 limitó el marco de la competencia de esta Superintendencia, entre otras, para la imposición de multas a personas naturales de conformidad con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 de manera exclusiva, en desarrollo de las funciones de protección o defensa de la competencia. Adicionalmente, afirmó que en el presente caso se estudia la presunta violación de normas relacionadas con la protección de los usuarios de telecomunicaciones, por lo cual, tampoco existe competencia para el conocimiento de la presente actuación administrativa por parte de este Despacho. - Que el traslado de pruebas realizado por la Delegatura es ilegal, en la forma y con las consecuencias advertidas.

Así mismo, adujo que en la Resolución de Apertura se imputaron la totalidad de los verbos rectores previstos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, situación que, en su opinión, hace ? absolutamente imposible ? ejercer el derecho de defensa. En el curso de la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el investigado JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) adicionó a lo anterior: - Que según la reciente posición de la Superintendencia cuando se estudia la responsabilidad de las personas naturales se necesita de dos elementos para concluir sobre la misma: (i) que resulte demostrado que la persona natural conoció de los hechos endilgados al agente de mercado y, (ii) que los ejecutó o que no dispuso todo lo que estaba a su alcance para que no se llevaran a cabo las prácticas anticompetitivas. - Que las quejas trasladadas a la Superintendencia y que hacen referencia a una presunta violación de la disposición que ordenaba el desbloqueo de las bandas de los equipos terminales, fueron presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la regulación que así ordenó.

5. ACTUACIONES INCIDENTALES Y ETAPA PROBATORIA Con el fin de surtir la etapa de instrucción con plena garantía del debido proceso y del derecho de defensa, aquellas cuestiones incidentales que en su momento propusieron los investigados y que no corresponden directamente con el juicio de responsabilidad, fueron decididas oportunamente mediante las resoluciones que se compendian en la Tabla No. 2 En este listado también se incluye el extracto de aquellas resoluciones expedidas con ocasión de la respectiva solicitud, decreto y práctica de pruebas.

Para efectos del presente informe motivado se tendrán en cuenta todas las pruebas que obran en el expediente. Tabla No. 2 Actuaciones incidentales y etapa probatoria

6. CONSIDERACIONES PREVIAS

6.1. ACTUACIONES PRELIMINARES QUE DETERMINARON EL INICIO FORMAL DE LA INVESTIGACIÓN Los investigados HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) manifestaron que en la presente actuación administrativa no se adelantó la etapa de averiguación preliminar y que dicha omisión derivó en ausencia absoluta de motivación en la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2016 (26).

Frente a la afirmación de los investigados, según la cual, el artículo 47 del CPACA ordena que se adelante una averiguación preliminar antes de iniciarse la investigación a fin de que se determine si existe mérito para la investigación formal (27) y que, en igual sentido, el procedimiento descrito en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 señala que: ?(?) la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación?, lo primero que se debe aclarar es que el artículo 47 del CPACA no es la norma que resulta aplicable en las actuaciones que se adelantan con el fin de determinar infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica, por cuanto, en esos casos, prevalece el régimen especial, es decir, el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

Así las cosas, habría que decir que la etapa de averiguación preliminar es una actuación de la administración que no es obligatoria y que tiene como finalidad, como ya se mencionó, recaudar las evidencias que permitan establecer la necesidad o no de iniciar una investigación formal. Así lo ha reconocido el Consejo de Estado al referirse al procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en los siguientes términos (28): ?Según se puede leer en la norma [art. 52 ], la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, ya que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio, como sí lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador y la decisión, amén de que la vía gubernativa la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A, según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento?.

(Subraya y destacado fuera de texto) Ahora bien, el hecho de que en la presente actuación administrativa se haya prescindido de adelantar la etapa de averiguación preliminar no afecta, de modo alguno, la garantía del debido proceso de los investigados, esto, por cuanto nisiquiera para ese momento se encontraban vinculados formalmente a la actuación. Tanto es así, que solo a partir de la expedición y notificación del pliego de cargos se efectúa la individualización de los investigados, los hechos que sustentan su vinculación a la investigación, las pruebas que corroborarían la presunta infracción y las normas que posiblemente fueron infringidas.

En consecuencia, es a partir de ese momento que los investigados cuentan con las oportunidades procesales establecidas para ejercer en debida forma su derecho de defensa. Por otro lado, las evidencias que la Delegatura tuvo a su disposición con el fin de establecer el mérito suficiente para adelantar esta investigación, fueron precisamente, las copias compulsadas del expediente radicado con el No. 11-137485 y su respectivo análisis, con lo cual, si se quiere, las mismas hicieron las veces de averiguación preliminar.

En este sentido, realizar un planteamiento distinto conduciría al absurdo de que la Delegatura, aún con un conjunto de evidencias que presten mérito suficiente para iniciar una investigación, tendría que agotar la formalidad de adelantar una etapa de averiguación preliminar ?para concluir en igual sentido-, situación que de lejos, no se compadece con los principios de economía y celeridad que rigen la función administrativa y las actuaciones que desde allí se adelantan.

En otras palabras, con fundamento en lo recabado antes de la expedición del Pliego de Cargos ?preliminarmente- fue que se determinó que en este caso existía mérito para abrir investigación formal y comprobar si HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 (29) Finalmente, si lo que echan de menos los investigados es aquel memorando interno que se observa en otras investigaciones, por el cual el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia comunica al Grupo de Trabajo correspondiente su decisión de adelantar una averiguación preliminar, lo cierto, finalmente, es que la ausencia de dicha comunicación en el expediente no logra afectar de ninguna manera el acto administrativo con el cual se dio apertura a la presente investigación y, menos aún, su motivación. Por lo demás, el Pliego de Cargos se observa debidamente suscrito por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, funcionario que tiene la facultad tanto para adelantar averiguaciones preliminares, como para dar inicio formal a las investigaciones administrativas por presuntas infracciones a las normas sobre protección de la competencia, acto con el que se confirma su decisión primera de dar impulso al trámite.

Dentro de este contexto, no cabe duda de que se cumplió a cabalidad con el objetivo esencial de la ? etapa de averiguación preliminar ?.

6.2. EL TRASLADO DE PRUEBAS DEL EXPEDIENTE No. 11-137485 AL EXPEDIENTE No. 13-277605 NO FUE ILEGAL Frente al argumento presentado por los investigados con referencia al traslado supuestamente ilegal de pruebas desde el expediente No. 11-137485 a la presente actuación, la Delegatura se mantiene en las consideraciones expuestas en la Resolución No. 61240 del 10 de octubre de 2014, por lo tanto, los investigados deberán estarse a lo dispuesto en ese acto administrativo.

Al respecto, mediante la Resolución No. 61240 del 10 de octubre de 2014 esta Delegatura indicó: ?(?) En virtud de lo anterior, la Delegatura ordenó el traslado de las pruebas obrantes en el expediente radicado con el No. 11-137485, encontrando que existía mérito para dar inicio a una investigación formal, sin que el hecho de la expedición del referido pliego de cargos se configure como un acto definitivo que dé por terminada la actuación administrativa.

Por el contrario, corresponde al acto administrativo con el que se inicia la investigación que culminará con la correspondiente decisión del Superintendente de Industria y Comercio, ya que sea exonerando a los investigados o imponiendo las sanciones a que haya lugar. Como consecuencia necesaria de tal circunstancia, las pruebas tendrían una naturaleza semejante a las pruebas anticipadas, que por supuesto, se someten a la contradicción de los investigados después de notificar la apertura de investigación. (?) En ese sentido, la Delegatura lejos de incurrir en un yerro o actuar en contra de las disposiciones de ley, procedió de conformidad con la normativa aplicable, al recaudar material probatorio (sea mediante la figura de traslado, requerimientos de información, práctica de testimonios o de visitas administrativas, etc) para motivar su decisión de apertura sin que ello pueda ser entendido como un impedimento para el normal ejercicio de la defensa de los investigados.

Por el contrario, decidir la apertura de una investigación formal sin contar con el material probatorio necesario para establecer el mérito del inicio de la misma sí se traduciría en una falsa o inexistente motivación?.

6.3. COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA CONOCER DE LA PRESENTE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Los investigados HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) cuestionaron la competencia de la Delegatura y de la Superintendencia para investigar y sancionar las conductas que son objeto del presente informe, en particular, para decidir sobre su responsabilidad personal por la presunta infracción del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Así, los investigados afirmaron que el legislador limitó el alcance de las facultades otorgadas a la Superintendencia para investigar conductas violatorias del régimen de protección de la libre competencia económica, las cuales son diferentes de aquellas atribuidas para adelantar investigaciones relacionadas con la protección al consumidor y que este es un asunto que tiene que ver, precisamente, con la protección del consumidor.

Adicionalmente, señalaron que la facultad de inspección y vigilancia de las infracciones del régimen de las telecomunicaciones es competencia del MINTIC. Así, manifestaron que las normas regulatorias expedidas por la CRC son para la promoción de la competencia en los mercados de servicios TIC y no para la protección de la misma, por lo cual esta Delegatura no tiene competencia para conocer de estos asuntos en la medida que se rigen por principios y finalidades diferentes.

Por esta razón, según los investigados, la presunta violación del régimen de las TIC's es un asunto que debe ser investigado por el MINTIC o por la Delegatura para la Protección del Consumidor. Ahora bien, sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 que define el ámbito de aplicación de las normas en materia de protección de la competencia, el cual señala: ? Artículo 2.

Ámbito de la ley. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico.? En desarrollo de la disposición en comento, esta Delegatura es competente para adelantar las actuaciones administrativas que considere útiles con el fin de establecer una infracción del régimen de protección de la competencia, en aras de alcanzar en particular: (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores y, (iii) la eficiencia económica (30).

Caso distinto lo que ocurre con las investigaciones que adelanta la Delegatura para la Protección del Consumidor y el MINTIC, en desarrollo de las facultades otorgadas por la Ley 1341 de 2009 y el Decreto 2618 del 17 de diciembre de 2012 (31), disposiciones que los facultan para llevar a cabo la vigilancia y control en el sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones, puesto que, en este escenario, se encargan de conocer de la presunta infracción de este régimen en aquellos casos particulares que involucran la actividad propia de los prestadores de servicios TIC's. Por otro lado, la Delegatura está facultada para realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete (32) y adoptar las medidas que correspondan con el fin de cumplir con los propósitos establecidos en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009.

Luego, como ocurrió en esta actuación, las quejas de usuarios y demás elementos particulares que obran en el expediente son las evidencias que darían cuenta de una práctica anticompetitiva en el mercado. En todo caso, téngase en cuenta que ciertas prácticas comerciales desplegadas en el mercado pueden activar la competencia de diferentes autoridades si es que con la conducta objeto de averiguación el agente infringe diferentes tipos de regímenes legales que resguardan, así mismo, bienes jurídicos diversos.

Así, por ejemplo, la conducta de un agente del mercado podrá derivar en diversas investigaciones de carácter administrativo, jurisdiccional o sancionatorio sin que cada uno de los trámites resulte excluyente o se comprometa el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho - non bis in ídem (33). Por todo lo anotado, de ninguna manera pueden ser aceptados los argumentos expuestos por los investigados con el fin de desvirtuar la competencia de la Superintendencia para conocer de aquellas actuaciones que puedan surgir con ocasión de la presunta infracción de una medida regulatoria adoptada por la CRC, esto se explica, porque con la presunta infracción también puede verse afectada la libre competencia económica en el mercado, circunstancia que sin lugar a dudas activa la competencia de la Delegatura para conocer de esas conductas.

6.4. EL PLIEGO DE CARGOS CONTIENE UNA IMPUTACIÓN CONCRETA Y LOS HECHOS QUE LA ORIGINARON FUERON SEÑALADOS CON PRECISIÓN Y CLARIDAD Los investigados afirmaron que en la apertura de la investigación no se precisó una imputación concreta frente a la responsabilidad personal derivada del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Al respecto, contrario de lo que se dice en esta alegación común, lo que se observa es que en el pliego de cargos se presentaron de manera clara, concisa y suficiente los hechos en los que se fundó la decisión de formular pliego de cargos en contra de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos).

Al punto, téngase en cuenta que tal y como lo ha expuesto la Delegatura en reiteradas oportunidades, las garantías que constituyen el debido proceso en el procedimiento administrativo sancionatorio, aplicable al caso en estudio, se satisfacen con el ? rigor propio de las reglas y características de la actuación administrativa (34), que de ninguna manera son similares de aquellas garantías que se presentan con el fin de salvaguardar el debido proceso en materia penal.

En estas circunstancias, en el acto administrativo por el cual se formuló pliego de cargos en contra de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) se describen con precisión y claridad los hechos que, en consideración de la Delegatura, prestaron mérito para dar inicio a la presente investigación y, de esta manera, fueron atendidos íntegramente aquellos supuestos normativos que el legislador previó de forma expresa para adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio como este.

En este caso, se imputó a los investigados los supuestos contenidos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos por los cuales se sancionó a COMCEL dentro de la actuación administrativa que se adelantó con anterioridad. Frente a lo anterior, a partir del momento en el cual la Delegatura, mediante la formulación del pliego de cargos, adecua algunos verbos o incluso todos los verbos enunciados en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 a un presunto comportamiento desplegado por una persona natural, no quiere decir ello que esto implique algún tipo de inconsistencia en la imputación. Al final, los verbos hacen una descripción de la conducta que podría ser objeto de reproche, circunstancia que en síntesis, señala las conductas activas o pasivas de las cuales puede surgir responsabilidad administrativa, situación que se debe ser verificada para concluir que contribuyeron a la restricción de la libre competencia económica atribuida a un agente de mercado investigado.

Por lo anterior, si el pliego de cargos hace una descripción de los hechos sobre la forma como de manera activa el colaborador del agente de mercado contribuyó a la infracción, o sobre la forma como omitió evitarla habiéndola conocido e incluso, desconociéndola, pero debiéndola haber conocido por sus especiales responsabilidades dentro de la estructura empresarial, ello resulta suficiente para que ejerza su derecho de defensa y explique su conducta ante la autoridad.

En este sentido, exigir un estándar diferente en esta materia, comporta que cuando la norma habla de la carga de la autoridad de presentar de manera clara, concisa y suficiente, esa suficiencia solamente pudiera satisfacerse, en etapa tan temprana del proceso, con la evidencia íntegra de la participación de la persona vinculada, sin tener en cuenta que es a partir del inicio de la investigación que los hechos imputados se encuentran sujetos a verificación y controversia en desarrollo de las garantías constitucionales, tales como el debido proceso y el derecho de defensa.

Precisamente, aquellas pruebas que se relacionaron en dicho acto administrativo sirvieron como sustento para la elaboración de la imputación fáctica que, desde luego, es uno de los factores a tener en cuenta, junto con la imputación jurídica, para la formulación de los cargos objeto de análisis en el presente caso. Es así como no cabe duda de que los investigados desde el inicio de la investigación tuvieron a su alcance todos los elementos de juicio para comprender la imputación efectuada, circunstancia que los habilitó en debida forma para ejercer su derecho de defensa.

6.5. EL SECRETO PROFESIONAL Y LAS COMUNICACIONES ENVIADAS POR HILDA MARÍA PARDO HASCHE EN EJERCICIO DE SU CARGO La investigada HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) señaló que el correo electrónico remitido el 5 de octubre de 2011, el cual ha sido objeto de valoración por parte de la Superintendencia, se encuentra amparado por el secreto profesional toda vez que dicha comunicación se constituyó como una opinión jurídica.

De hecho, advirtió que su naturaleza quedó totalmente aclarada con los testimonios y otras opiniones jurídicas ? muy reputadas ? que allegó al expediente. Al respecto, en el curso de la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, realizada el 27 de septiembre de 2016, expresó: ?El secreto profesional se basa en el concepto de la confianza que depositan los interesados en los profesionales con rasgos particulares y más acentuados en algunos de ellos como es el caso del médico y el abogado.

En materia jurídica, la Corte Constitucional ha señalado que el secreto profesional tiene un alcance especial, pues puede afectar también el derecho a la defensa, por lo cual ha manifestado que la inviolabilidad de las comunicaciones es acentuadamente notable en la comunicación del abogado con su representado, por ello su interceptación ilegal debe ser fuertemente sancionada?.

En este orden de ideas, sea lo primero manifestar que la naturaleza inviolable del secreto profesional se encuentra prevista en el artículo 74 de la Constitución Política, según el cual: ?[T]odas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. El secreto profesional es inviolable?. No obstante, la garantía de inviolabilidad del secreto profesional del artículo 74 de la Constitución Política de Colombia no se puede tomar de forma literal y aislada del contexto de la presente actuación, pues existen normas de rango constitucional vigentes que delimitan y moderan su alcance.

Para su aplicación se requiere acudir al texto constitucional en su conjunto y a las competencias que por ley ejerce ésta Delegatura. Justamente, en el caso de las actuaciones administrativas de inspección, vigilancia y control adelantadas por esta Superintendencia, el artículo 15 de la Constitución Política de Colombia (35) (derecho a la intimidad), en su cuarto inciso autoriza a las autoridades con funciones de inspección, vigilancia y control para acceder a documentos privados en los términos que señale la ley, facultad estatal confirmada de forma explícita por la sentencia de la Corte Constitucional C-951 de 2014 que se pronunció sobre el proyecto de ley estatutaria que regula el derecho fundamental de petición y declaró exequible el artículo 27 de la Ley 1155 de 2015, vigente al momento de la expedición del presente informe.

La ley citada desarrolla los artículos 15 y 74 de la Constitución Política en los siguientes términos: ? Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello, los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.

Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo?. Como se mencionó, la Corte Constitucional en la sentencia C-951 de 2014 consideró exequible, con efectos de cosa juzgada constitucional -por tratarse de un proyecto de ley estatutaria- ésta excepción del artículo 27 de la Constitución Política, en la cual se encuentran documentos o informaciones que pudieran considerarse como reservadas, entre las cuales se encuentran las que eventualmente pudieran considerarse como secreto profesional (36) o que eventualmente se encuentren amparadas en otras circunstancias de reserva que trae la misma Ley 1155 de 2015.

Se traen a colación las normas constitucionales y legales citadas, para explicar por qué esta Superintendencia, en desarrollo de las facultades y competencias conferidas por ley (37), está facultada para acceder a correos electrónicos y documentos que reposan en las empresas objeto de investigación. Estas competencias asimismo también tienen sustento en las funciones que ejerce este despacho con fundamento en los artículos 83 (38), 84( 39), 209 (40), 333 (41) y 334 (42) de la Constitución Política de Colombia, la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 4886 de 2011 y la Ley 1340 de 2009.

Por otro lado, el secreto profesional respecto del cliente empresarial no se puede predicar ni aplicar de la misma forma como ocurre respecto de personas naturales, pues valga recordar que el secreto profesional es una garantía instrumental y se hace necesario establecer qué otro derecho o garantía se ampara con su aplicación. Así, en Sentencia C-301 de 2012, al resolver la Corte Constitucional una demanda de inexequibilidad sobre varias disposiciones que rigen el ejercicio de la contaduría pública, consideró que la actividad empresarial se encuentra altamente regulada y sometida a la intervención del Estado.

En el marco de dicha intervención de la esfera pública sobre la privada se encuentran las exigencias de información que pueden ejercer las autoridades administrativas correspondientes sobre las empresas, en contraste de lo que ocurre con las personas naturales cuya garantía de intimidad resulta de protección estricta. La ley para estos casos, establece en favor del ciudadano o de la empresa investigada otras garantías que amparan la información como son las obligaciones de reserva documental y protección del secreto industrial, garantías de reserva que son protegidas y aplicadas por regla general, en todas las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia que adelanta esta Superintentendencia. En efecto, para explicar el presente argumento, se expone el aparte pertinente de la Sentencia de la Corte Constitucional C-301 de 2012, que señaló: ?4.

Sin excluir del todo una determinada zona de reserva, el comerciante no está en lo que se refiere a la intimidad en la misma situación en que se encuentra la persona natural. La actividad del comerciante se desenvuelve externamente. La suerte de la empresa trasciende el estrecho círculo de sus dueños. Los trabajadores, acreedores, consumidores, proveedores y el fisco, entre otros, tienen interés directo o mediato en la actividad empresarial y en sus vicisitudes.

El objeto de la empresa, en ningún sentido, es el de sustraerse de la actividad social. Por el contrario, la unidad económica se inserta en un determinado mercado, que por definición es una institución social que reúne un número indeterminado de agentes y sujetos. El número y las condiciones de las transacciones que realiza, son definitivas para la vida de la empresa.

La actividad comercial es una materia densamente regulada por la ley. Una de las múltiples manifestaciones de la intervención del Estado se concreta en las exigencias de información que recaen sobre las sociedades comerciales y demás sujetos económicos, tanto con miras a controlar el tráfico y sus riesgos como por razones de orden tributario.

Mientras que respecto de las personas naturales la intimidad, como correlato de su dignidad, abarca un aspecto significativo e inalienable de su vida y de su proyección existencial, tratándose de las personas jurídicas mal puede hablarse de este concepto. El ente corporativo no puede metafóricamente aspirar a tener el derecho de estar solo.

En su caso, la ley establece otro tipo de garantías como las relativas a la reserva documentaria y al secreto industrial. En todo caso, la libertad de empresa como derecho constitucional impide que la ley imponga restricciones que sean irrazonables o desproporcionadas y que, por ende, afecten su núcleo esencial. Igualmente, la libertad de asociación representa un dique adicional contra la arbitrariedad de los poderes públicos, que de lo contrario podrían entre otros actos obligar a suministrar informaciones que carecieran de interés general y cuya divulgación lesionara injustamente los legítimos intereses de la empresa?.

(Subraya y destacado fuera de texto) En estos términos, la Delegatura ha ejercido conforme con las normas vigentes sus facultades derivadas del Decreto 4886 de 2011 y el Decreto 2153 de 1992, entre las cuales se encuentran las de solicitar a personas naturales datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones (43).

Se han respetado asimismo las garantías derivadas del debido proceso administrativo dentro de la presente actuación y otorgado la oportunidad procesal para que la parte investigada ejerza su derecho de defensa. Como se puede corroborar, para incorporar el correo electrónico objeto de análisis al expediente se siguió el debido proceso administrativo (artículo 29 de la Constitución Política de Colombia) pues la Superintendencia accedió al mismo en ejercicio de sus competencias legales de inspección, respecto del agente de mercado COMCEL en el marco de una actuación administrativa que siguió las formas propias de dichas actuaciones, la cual se refiere a hechos sobre los cuales esta entidad tiene plena competencia asignada por la normatividad vigente en materia de prácticas restrictivas de la competencia. Es pertinente aclarar que el correo electrónico del 5 de octubre de 2011 remitido por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) objeto de análisis, no contiene información que provenga de una historia clínica, tampoco se trata de una fuente periodística en donde la ley y la Constitución sí pueden establecer limitaciones enmarcadas o salvaguardadas por el secreto profesional.

Por el contrario, el correo electrónico objeto de estudio no revela nada distinto de la conducta comercial o administrativa de la empresa que ningún tipo de reserva merece, mucho menos por el simple hecho de que quien lo origina tenga la profesión de abogado. Conceder una lógica como esta privaría a esta Superintendencia y a cualquier entidad de esta naturaleza, de acceder a información de estas características en las que intervenga un abogado.

Frente a esto se encuentra lo siguiente: (i) se expide en una empresa que está obligada a actuar conforme a las normas generales constitucionales y legales sobre libre competencia económica y, en este caso particular, no contiene información de carácter personal o íntimo de personas naturales, (ii) el emisor y los destinatarios iniciales son parte de una misma organización, por lo tanto es discutible que se predique la garantía del secreto profesional que ampara las relaciones cliente-abogado de la que trata la Ley 1123 de 2007 (44).

Dicho correo electrónico o su contenido pudo haberse informado a superiores jerárquicos de la investigada como al Representan legal o a la junta directiva de la empresa o a la Revisoría Fiscal, (iii) su contenido materializa una instrucción u orientación administrativa (no una opinión jurídica ni concepto legal) encaminado, o con los efectos de impedir que los usuarios de telefonía celular de dicha empresa ejercieran en ese momento su derecho a elegir libremente a su proveedor de telefonía celular, es decir, tuvo efectos directos en el mercado pues se aplicó a un número masivo de usuarios de telefonía móvil y, iv) el contenido de dicho correo electrónico no tiene carácter secreto ni confidencial; por el contrario, fue difundido por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) a funcionarios de inferior jerarquía para que adoptaran medidas que en este caso específico tuvieron como efecto masivo impedir la libre elección de los usuarios de su proveedor de servicio, como se demostró con las quejas de usuarios allegadas al expediente y valoradas en la presente actuación. Además, tampoco demuestra el correo electrónico remitido el 5 de octubre de 2011 por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) que se hubiera expedido dicha instrucción como producto o en respuesta a una consulta jurídica.

Su contenido en cambio, lo que transmite es una precisa instrucción sobre la forma como debe comportarse la empresa sin hacer ningún tipo de evaluación ni interpretación particular sobre una situación jurídica determinada. Se aclara, COMCEL y sus funcionarios, como todos los agentes del mercado de telecomunicaciones, están obligados a cumplir con las disposiciones constitucionales, legales y regulatorias que protegen la libre competencia económica y es en el marco de dichas competencias, que se analizó el citado correo electrónico por parte de esta Delegatura.

De manera que la valoración de dicho correo electrónico como prueba en el presente trámite, se realizó conforme con las reglas de apreciación probatoria que aplican para todas las demás y, por sí solo, no permite concluir sobre la responsabilidad de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos para la época de los hechos) ni le autoincrimina.

Finalmente, el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 no realiza distinción alguna respecto de los profesionales que pueden incurrir o no incurrir en prácticas restrictivas de la competencia, tampoco establece causales de justificación de la conducta por dicha causa, de allí que con fundamento en el principio de igualdad ante la ley (art 13 (45) y 209 (46) de la Constitución Política de Colombia) no es posible en este caso para la Delegatura abstenerse de analizar los correos electrónicos y comunicaciones de la investigada por la sola consideración de la profesión de sus remitentes o destinatarios, pues la Ley 1340 de 2009 no contiene dicha exclusión o excepció (47).

El artículo 26 citado, establece que las multas a personas naturales se pueden imponer ?[ a] cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia? (48) En estos términos, es claro no se ha desconocido el debido proceso ni la garantía del secreto profesional en la presente actuación, pues el análisis del correo electrónico en cuestión se enmarca en las facultades y competencias de esta Delegatura en materia de prácticas comerciales restrictivas de la competencia.

6.6. CONSIDERACIONES ADICIONALES Los investigados HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) señalaron que la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014, por la cual se abrió investigación y se formuló pliego de cargos en su contra, fue proferida por un funcionario que estaba impedido para hacerlo.

En ese orden de ideas presentaron la correspondiente recusación y solicitaron la nulidad del acto de apertura por considerar, además, que el traslado de las pruebas que obraban en el expediente radicado No. 11-137485 se hizo de manera ilegal. Frente a estas réplicas la Superintendencia ya profirió pronunciamientos y, en particular, mediante la Resolución No. 48337 del 8 de agosto de 2014 se aceptó la recusación presentada en contra de GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA quien se desempeñaba como Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia y mediante la Resolución No. 61240 del 10 de octubre de 2014 se resolvió la solicitud de nulidad presentada en contra de la Resolución No. 42871 de 2014 (acto de apertura) relacionada con el supuesto traslado ilegal de las pruebas obrantes en el expediente No. 11-137485.

De manera que, frente a estos argumentos, los investigados deberán estarse a lo resuelto en esos actos administrativos, en los términos allí expuestos.

7. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DE HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL EN SU CONDICIÓN DE PERSONAS NATURALES Consideraciones previas Antes de que la Delegatura presente en este caso las situaciones del orden sustancial, relacionadas con la responsabilidad administrativa e individual de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en su condición de personas naturales, resulta necesario realizar las siguientes precisiones.

Tal y como se indicó al inicio del presente informe motivado, el Superintendente de Industria y Comercio remitió a la Delegatura copias de las Resoluciones Nos. 53403 y 66934 del 3 de septiembre y 19 de noviembre de 2013, respectivamente, por las cuales se impuso sanción pecuniaria a COMCEL y se desató el recurso de reposición que se formuló en contra de esta decisión y se resolvió confirmar en todas sus partes el acto administrativo de carácter sancionatorio.

En lo que tiene que ver específicamente con la presente actuación, en el artículo cuarto de la Resolución No. 53403 del 2013 se ordenó: ? ARTÍCULO CUARTO: REMITIR copia de la presente Resolución a la Delegatura para la Protección de la Competencia de esta Superintendencia, con el fin de que evalúe si existe mérito suficiente para iniciar una averiguación preliminar contra JUAN CARLOS ARCHILA CABAL e HILDA MARÍA PARDO HASCHE, por haber presuntamente incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el sentido de haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las infracciones que se sancionan en el presente acto administrativo.? (Subraya y destacado fuera del texto original).

Es así que, una vez agotadas las actuaciones preliminares a que hubo lugar y como resultado del análisis de la información y documentación que fue recaudada, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir investigación formal y determinar si HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en su condición de personas naturales, habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En ese sentido y luego de motivar su decisión, en el numeral décimo quinto de la parte considerativa de la Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014, la Delegatura precisó: ? ARTÍCULO QUINTO: (?) Finalmente, vale reiterar que la presente investigación administrativa habrá de adelantarse en contra de HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL en su condición de personas naturales y de ninguna manera frente a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. ( COMCEL S.A. ) la anterior precisión se hace teniendo en consideración que respecto de dicha empresa, esta Delegatura a través del expediente radicado con el No. 11-137485 cursó una investigación administrativa por estos hechos ahora investigados respecto de las personas naturales antes mencionadas, la cual culminó en la declaración de la infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, a través de la Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013 confirmada en todas sus partes mediante la Resolución No. 66934 del 19 de noviembre de 2013.

Y, en concordancia con lo anterior, en el artículo primero de la parte resolutiva de ese mismo acto de apertura y formulación de pliego de cargos, resolvió: ? ARTÍCULO PRIMERO: ABRIR investigación para determinar si HILDA MARÍA PARDO HASCHE identificada con cédula de ciudadanía No. 41.662.356 y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL identificado con cédula de ciudadanía No. 80.409.270, infringieron lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia.? (Subraya y destacado fuera del texto original).

Por lo anotado, resulta pertinente señalar que la valoración de las pruebas que obran en el expediente, para efectos del presente informe motivado, se limitará a determinar aquellos hechos atribuidos a los investigados HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) Lo anterior, a fin de establecer si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, la cual se configuraría de haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas que fueron objeto de investigación dentro del expediente No. 11-137485 y por las cuales resultó sancionado el agente de mercado COMCEL, pues, como se puede advertir, los elementos que estructuraron la responsabilidad de ese agente del mercado, ya fueron objeto de valoración y pronunciamiento por parte de la Superintendencia. Esta precisión se hace necesaria por cuanto los investigados, apartándose de las imputaciones que les fueron realizadas en el pliego de cargos en su condición de personas naturales, alegaron que en el presente caso, así como en el trámite que se surtió para determinar la responsabilidad administrativa de COMCEL, no se probó la posición de dominio de esa compañía. Sobre el particular, mencionaron que la Superintendencia no realizó un estudio para definir el mercado relevante, sino que tomó como punto de referencia las resoluciones expedidas por la CRC con las cuales el regulador estableció los criterios y condiciones para determinar mercados relevantes y la existencia de posición de dominio, en especial, aquella que tiene COMCEL en el mercado de voz saliente móvil (49) Frente a esta réplica de los investigados, en principio, es válido reconocer que los hechos hasta aquí descritos y los que se presentarán, indiscutiblemente tienen y tendrán que ver con las conductas anticompetitivas por las cuales resultó sancionado COMCEL, pero de ninguna manera la Delegatura asumirá nuevamente competencia para pronunciarse sobre la responsabilidad de COMCEL como agente de mercado, al margen de que circunstancialmente admita el debate y análisis sobre los elementos que estructuraron dicha responsabilidad, pero solo de cara a examinar la responsabilidad de las personas naturales acá investigadas.

En este orden de ideas, HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) aportó un experticio que tiene como finalidad debatir el mercado relevante y la posición de dominio atribuida a COMCEL. Así, para efectos de lo anterior, el estudio aportado se denomina: ? EXPERTICIO SOBRE LA DEFINICIÓN Y ESTIMACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Y LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LAS INVESTIGACIONES SOBRE COMPETENCIA EN LA INDUSTRIA DE LA TELEFONÍA MÓVIL? documento elaborado para COMCEL suscrito por LUIS ALBERTO ZULETA, en septiembre de 2014.

Para analizar la pertinencia de dicho estudio, se expondrán unas consideraciones previas sobre el alcance y objetivo del mismo, posteriormente, se resumen sus conclusiones y fundamentos, y, finalmente, se presentarán las consideraciones de hecho y de derecho sobre el mismo. Lo anterior, con el fin de agotar el debido proceso administrativo del artículo 29 de la Constitución Política y el derecho de contradicción dentro de la presente actuación. En términos generales, el experticio cuestiona la metodología económica utilizada por la CRC (50) ?? en la Resolución No. 2058 de 2009 y la Resolución No. 3139 de 2011 por las cuales se determinó que COMCEL tiene posición de dominio en el mercado de ?voz saliente móvil?, así como también, la metodología y los criterios económicos que han sido tenidos en cuenta por ésta Delegatura para identificar la posición de dominio de COMCEL en el mercado para el momento de los hechos investigados dentro de la presente actuación. Se observa, de forma preliminar, que el documento presenta argumentos desde el saber o disciplina económica, principalmente justificados en artículos académicos teóricos, para posteriormente referirse a algunos aspectos puntuales que, a juicio del experto, son aplicables a un análisis del mercado de telefonía móvil en Colombia.

El documento expone las siguientes conclusiones, que se resumen a continuación (51): a) Que la investigación de la Superintendencia está basada en la definición de un mercado relevante de ?voz saliente móvil? como marco para establecer que probablemente COMCEL tiene posición dominante y un supuesto abuso de dicha posición por la compañía. b) Que la Superintendencia no realizó un estudio por sí misma, sino que determinó que el estudio de mercado realizado por la CRC mediante la Resolución No. 2058 de 2009 (52) y la Resolución No. 3139 de 2011 (53) se ajustaba a la investigación. c) Que respecto de la definición de mercado adoptada por la Superintendencia, el experto cuestiona su temporalidad y estructura, pues considera que no se tuvo en cuenta el carácter dinámico de la industria analizada y no se hizo una segmentación adecuada del mismo (54). d) Que los niveles de concentración en la industria de telefonía móvil se pueden explicar por aspectos estructurales. e) Que las políticas de discriminación de precios son una estrategia ante los costos fijos hundidos en la telefonía móvil. f) Que la portabilidad numérica no es un mercado, sino que se debe considerar como un servicio complementario. g) Que solo un pequeño número de usuarios presentaron quejas por portabilidad numérica, y pueden obedecer a errores por tratarse de un servicio nuevo.

Para llegar a estas conclusiones, el experto dividió temáticamente su argumentación en 4 capítulos. En el primer capítulo, presentó una descripción general de lo que es un ?mercado relevante? en los Estados Unidos (55), en la Unión Europea (56) y una conclusión inicial del análisis internacional (57). Posteriormente, presentó lo que implican los conceptos de mercado relevante y posición dominante en las normas sobre competencia en Colombia (58).

Así, consideró que en ? la mayoría de países existe la necesidad de definir o acotar el mercado relevante en el cual puede estarse presentando por parte de una empresa, abuso de posición dominante en dicho mercado?. Mencionó, que las agencias gubernamentales siguen el ? test del monopolista hipotético ? en la medida de lo posible para determinar cuando existe una posición de dominio.

Además, se refiere al índice ?Herfindahl-Hirschman? ( HHI), como método aceptado para medir la concentración de mercado (59), pero aclara que estos métodos no son los únicos aceptables para realizar estas mediciones. El segundo capítulo del experticio se denomina: ?DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE Y POSICIÓN DE DOMINIO EN LA INDUSTRIA DE LA TELEFONÍA MÓVIL?, en el cual de forma general, se expusieron los criterios recomendados a la CRC por el CENTRO DE INVESTIGACIÓN EN TELECOMUNICACIONES ( CINTEL ), quienes recomendaron tomar el esquema para definir mercados relevantes utilizado por la Comisión Europea (60).

De seguido, en términos generales, resumió el documento ?Lineamientos metodológicos para la definición de mercados relevantes y posición dominante en mercados convergentes de telecomunicaciones en Colombia, coordinación de regulación, agosto 2008?, pero no adopta en este capítulo una posición crítica sobre dichos lineamientos. A continuación, en el capítulo tercero, se refirió conceptualmente a la innovación y a la definición del mercado relevante en una industria dinámica, por lo que citó como argumento los criterios teóricos que considera aplicables a la presente actuación. En este sentido, discutió acerca del bienestar económico y cómo en las políticas de competencia se aplican modelos estáticos de análisis preferiblemente a los modelos dinámicos, lo cual, en su entender, es problemático pues se le otorga en estos casos demasiada importancia al precio como elemento principal de competencia (62).

Afirmó, que en contextos de innovación (63), la competencia se da entre productos y características, razón por la cual pierde relevancia el precio como factor determinante de la misma. De igual manera, consideró que en un sector como el de telefonía móvil, la concentración de mercado se puede explicar por causas estructurales derivadas de las economías de escala, de red y de alcance (64).

Finalmente, en el cuarto capítulo, destacó las particularidades del mercado relevante de voz móvil, reiteró sus argumentos frente a las especificidades aplicables en casos de análisis de la competencia en las industrias dinámicas, describió los diferentes grupos de consumidores de voz móvil y se pronunció sobre aspectos dinámicos de mercado que ameritaban una redefinición por parte de la Superintendencia en 2011.

Finalmente, concluyó que la portabilidad numérica móvil no es un mercado (65). Consideraciones sobre los fundamentos del experticio Descritos los argumentos y conclusiones presentadas en el documento denominado: ?EXPERTICIO SOBRE LA DEFINICIÓN Y ESTIMACIÓN DEL MERCADO RELEVANTE Y LA POSICIÓN DE DOMINIO EN LAS INVESTIGACIONES SOBRE COMPETENCIA EN LA INDUSTRIA DE LA TELEFONIA MÓVIL ?, esta Delegatura presentará las siguientes consideraciones: Respecto de la descripción de los criterios internacionales expuesta en el primer capítulo del informe, en relación con la experiencia en Estados Unidos, es importante resaltar que el documento citado por el experto es una guía general que se aplica para estudios sobre ?poder de mercado?, específicamente, para casos de fusiones y adquisiciones, la cual, según el mismo documento citado no se puede tomar o aplicar para casos de litigio o controversia (66).

En este sentido, en una actuación administrativa como la presente, si bien es cierto que no es un litigio judicial, sí es una controversia en la que se definen posturas legales, en este caso, derivadas de las competencias que por ley se le otorgan a esta Delegatura. Por lo tanto, criterios teóricos generales de la ciencia económica, posturas teóricas, o documentos de autoridades extranjeras no se pueden aplicar en forma inopinada o sin fórmula de juicio a un trámite como el presente.

El documento citado puede ser una guía del ?estado del arte?, o exponer criterios generales, pero por sí solo no puede tomarse como un referente vinculante para el presente caso. Frente al capítulo segundo, en el cual se expusieron los criterios aplicados por la CRC para definir un mercado relevante en la industria de telefonía móvil, se considera que las metodologías y criterios económicos que para estos efectos utilizó la CRC (67), son criterios compatibles con los que aplica esta Delegatura pues parten de los mismos planteamientos teóricos.

En ambos casos, es pertinente y adecuado el ?test del monopolista hipotético?, y se utilizan criterios espaciales similares (68). Estas metodologías, son tradicionalmente reconocidas para analizar mercados relevantes y posición de dominio, y no se ha demostrado a la fecha su obsolescencia ni impertinencia. Se observa, además, que en el capítulo segundo del experticio no se mencionó el Decreto 2870 de 2007 mediante el cual se adoptaron medidas para facilitar la convergencia de los servicios y redes en materia de telecomunicaciones, también llamado en el sector TIC como ?decreto de convergencia (69), cuya finalidad esencial según la CRC consistía en: ?permitir la convergencia en los servicios de telecomunicaciones, promover la competencia y asegurar el acceso y uso de las redes y servicios a todos los habitantes del territorio.

El mandato asignado a la CRT en el citado decreto de convergencia, según dicha autoridad incluye cuatro acciones: la determinación de los mercados relevantes y de la existencia de posición dominante en dichos mercados; el establecimiento de las condiciones técnicas y económicas que los operadores dominantes, en un determinado mercado relevante, deben ofrecer para permitir el acceso a elementos de red de manera desagregada, así como la oferta mayorista en términos y condiciones razonables y no discriminatorios, y la adecuación del marco regulatorio aplicable a todas las redes y al mercado de los servicios de telecomunicaciones, en un ambiente de convergencia tecnológica (70).

Por lo tanto, las metodologías definidas por la CRC a través de la Resolución No. 2058 de 2009 y aplicadas de forma particular en la Resolución No. 3139 de 2011 (71) y en la Resolución No. 4002 de 2012 (72) se consideran razonables y aplicables al presente caso. Es importante anotar, que para la fecha de los hechos, esta Delegatura consideró que los criterios aplicados por la CRT -hoy CRC -, son adecuados para definir si existía o no posición de dominio por parte de COMCEL en el mercado de voz saliente móvil.

El informe en su capítulo tercero mencionó las ventajas de los modelos dinámicos de análisis sobre los modelos estáticos a partir de textos académicos, en los cuales se exponen argumentos de ?conveniencia?. Sin embargo, no es concluyente respecto de la impertinencia o inaplicabilidad de los modelos estáticos. En efecto, el mismo experto hace la aclaración: ?la solución que han adoptado en muchas jurisdicciones al analizar situaciones de industrias dinámicas es de seguir utilizando modelos estáticos en la definición de mercado relevante y posición de dominio, pero otorgando en el análisis sobre temas de competencia una mucha mayor importancia a los elementos dinámicos que se identifiquen o recauden a través de información complementaria que se solicite a los diferentes agentes (73).

Del aparte transcrito se entiende que los modelos estáticos deben ser complementados por modelos de análisis de la innovación de los servicios o productos (74), pero no indica que el modelo estático no sea pertinente ni adecuado. Es decir, el experticio no es concluyente sobre la inaplicabilidad o impertinencia absoluta de los modelos estáticos los cuales, en su parecer, han sido los utilizados tradicionalmente al analizar situaciones de industrias dinámicas en diferentes jurisdicciones.

En este sentido, el modelo aplicado por la CRC y adoptado por esta Delegatura para definir la posición de dominio de COMCEL en el mercado de ? voz saliente móvil ? es idóneo para concluir que para la fecha de los hechos, COMCEL tenía una posición dominante. Este modelo tiene sustento teórico y regulatorio y no se puede considerar de plano como equivocado o inaplicable.

Asimismo, no se aportó en el experticio evidencia suficiente que permitiera demostrar que para la fecha de los hechos, sea necesario efectuar un nuevo estudio de mercado relevante. En relación con el capítulo cuarto, si bien es cierto que aporta nuevos elementos teóricos a la discusión respecto de la portabilidad numérica móvil y la conveniencia o metodologías económicas aplicables en casos de competencia relacionados con la industria de telefonía móvil, los mismos no son aplicables ni relevantes para el presente caso.

En efecto, el experticio sostuvo que esta autoridad de competencia debería reconocer a COMCEL como parte de una industria dinámica, en donde la tecnología y la innovación ameritan estudios o consideraciones especiales. Así, para la fecha de los hechos investigados, esta Delegatura considera que la metodología y criterios aplicados por la CRC en la Resolución No. 2058 de 2009 era la adecuada y la informada en su momento a los agentes del mercado de telefonía móvil.

En la misma se establecieron ?de manera integral las condiciones y metodologías para a) la definición de mercados relevantes de servicios de telecomunicaciones en Colombia b) la identificación de las condiciones de competencia en los mercados analizados; c) la determinación de la existencia de posición dominante en los mismos y; d) la definición de medidas aplicables a los mismos? (75).

Adicionalmente, el artículo 4 (76) de la Resolución No 2058 de 2009 incluyó normativamente y de forma expresa el ?test del monopolista hipotético? y en el artículo 6, estableció los criterios para la identificación de mercados (77), los cuales son razonables y más que adecuados para la presente actuación. El experticio no presenta evidencias ni argumentos fácticos concluyentes en contra de estas metodologías definidas por el Regulador sectorial, que en este caso era la CRC.

Además, afirmó en el estudio que la CRC no realizó una segmentación adecuada del mercado, y que no tuvo en cuenta los servicios de redes sociales, mensajería de texto, entre otros desarrollos tecnológicos, lo cual afecta el análisis de sustituibilidad de la demanda. Al respecto, se considera, para los efectos de los hechos del presente caso, que dicha argumentación no es aplicable, pues de acuerdo con los hechos analizados en la presente actuación, las decisiones de los usuarios no fueron afectadas por nuevas aplicaciones o ventajas tecnológicas, o por una ventaja tecnológica de COMCEL, ni por nuevas características funcionales de sus productos, sino que las conductas que aquí se analizan tienen que ver con decisiones administrativas en COMCEL, que precisamente tuvieron como efecto impedir la aplicación de normas en materia de portabilidad y desbloqueo de bandas que facilitarían a los usuarios elegir a su prestador de servicios de comunicación móvil.

Tampoco es necesario realizar un estudio de ?submercados? o realizar una segmentación adicional de la ya realizada por la CRC, como concluye el experticio, pues el presente caso no gira en torno de conductas de discriminación de precios o hechos en los que sea necesario realizar un análisis más detallado de estos segmentos. Los criterios para definir el mercado de ?voz saliente móvil?, tal como los definió la CRC en la Resolución No. 2058 de 2009 y confirmada de forma particular en las resoluciones No. 3511 de 2011 y No. 4002 de 2012 son suficientes e idóneos para emitir un pronunciamiento de fondo en el presente caso.

El experticio tampoco aporta evidencias o datos concluyentes que demuestren que para la fecha de los hechos, la tecnología 3G, 4G, o los servicios de internet móvil afectaran la definición de mercado relevante realizada con base en los criterios y metodologías, que por la misma Resolución No. 2058 de 2009 de la CRC son aplicables para estos efectos.

No se demostró que estas nuevas tecnologías fueran determinantes para que los usuarios cambiaran de operador de telefonía móvil, o realizaran su solicitud de portabilidad. Se anota además que estos servicios de internet están asociados con la misma infraestructura de red con la que cuenta COMCEL, dándole eventualmente una ventaja adicional en el mercado, tema que no profundiza el experticio y que, en todo caso, no es objeto de la presente actuación. Asimismo, se aclara que esta Delegatura no ha considerado a la portabilidad como un mercado, por lo tanto, no es pertinente y no se entiende dicha afirmación en la parte final de las conclusiones del experticio (78) Respecto de las conclusiones traídas en el experticio relacionadas con las razones que explican los niveles de concentración en la industria de telefonía móvil en aspectos estructurales, para la Delegatura lo cierto es que antes que desvirtuar la atribuida posición de dominio terminan por corroborarla.

Esto, al tiempo que las consideraciones que sugieren la utilización de una metodología dinámica para la definición del mercado tampoco descarta la existencia de dicha posición de dominio en cabeza de COMCEL. Asimismo, advierte la Delegatura que las conclusiones que justifican las políticas de discriminación de precios como estrategia para enfrentar los altos costos hundidos de entrada en la industria de la telefonía móvil, en nada se relacionan con los cargos de los que trata la presente investigación (79).

Se destaca, lo que aquí se investiga son conductas según las cuales el personal vinculado con COMCEL, eventualmente dio instrucciones, toleró y/o manipuló los procedimientos o políticas comerciales lo cual tuvo como efecto la obstrucción del mercado de voz saliente móvil. Por lo tanto, a diferencia de lo que plantea el experto, en este caso lo que eventualmente ocurrió es que una ventaja tecnológica ya disponible en el mercado (equipos celulares con bandas abiertas) no pudo ser aprovechada por los clientes y/o usuarios de COMCEL.

El informe que aquí se discute, omite cualquier análisis de esta situación con el argumento de que se trató de un número pequeño de casos que, a su juicio, no sería relevante (80). Sobre el número de casos y su supuesta ?irrelevancia estadística? el experticio pierde de vista que la configuración de una práctica restrictiva de la competencia y la posibilidad de atribuir responsabilidad por su comisión no depende siquiera de la posibilidad de acreditar un efecto extendido sobre los mercados afectados.

En estas condiciones, lo que la Delegatura encontró fue una política comercial, instruida desde los más altos cargos directivos de la empresa, encaminada a la obstrucción del canal de distribución de la portabilidad numérica, lo cual terminó acreditado no por cuenta de la prueba estadística que se echa de menos en el experticio sino por las múltiples pruebas que evaluadas en conjunto dieron cuenta del comportamiento anticompetitivo.

Finalmente, se reitera que el documento analizado no aporta información, datos y argumentos que sugieran que esta Delegatura deba realizar un nuevo estudio de mercado relevante o adicionar los ya existentes de la industria de telefonía móvil para la fecha de los hechos investigados. Efectos del dictamen en la presente actuación y su valoración Por todo lo expuesto, el mercado relevante de ? voz saliente móvil ?, definido para la fecha de los hechos investigados, con base en los criterios establecidos por la Resolución No. 2858 de 2009 expedida por la CRC, posición que fue confirmada mediante la Resolución No. 3139 de 2011 y la Resolución No. 4002 de 2012, es idóneo para los fines de la presente actuación en los términos del artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 (81), artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 y los artículos 209 y 333 de la Constitución Política.

Por tanto, de acuerdo con los hechos que aquí se investigan, se rechaza la argumentación y las conclusiones planteadas por el experticio según las cuales esta Superintendencia no ha analizado adecuadamente el mercado relevante en la presente actuación. En consecuencia, no resultaba procedente realizar un nuevo estudio de mercado relevante relacionado con la industria de telefonía móvil, como tampoco una segmentación adicional del mercado pues, se reitera, las metodologías que ha utilizado la CRC y que han sido acogidas por esta Delegatura tanto para la definición del mercado como para establecer la posición de dominio, resultan ser idóneas y rigurosas para la presente investigación. Por todo lo anterior, tanto en el expediente No. 11-137485, como en la presente actuación administrativa, es claro que el mercado afectado con las conductas desplegadas por COMCEL y por las personas investigadas en la presente actuación, respectivamente, es el de voz saliente móvil a nivel nacional en el que COMCEL tiene posición de dominio.

Por otra parte, en lo que tiene que ver con estas consideraciones previas y el derecho de defensa de las personas naturales vinculadas con esta investigación, conviene precisar que en el pliego de cargos, previo a abordar el análisis de la presunta responsabilidad individual de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), se contextualizó el entorno en el que se desarrollaron las prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica por las que se sancionó a COMCEL, y también se describieron aquellos supuestos de hecho que resultaron probados como anticompetitivos con precisa referencia del mercado relevante que fue previamente definido.

Por ejemplo, en la resolución de apertura se señaló expresamente en el artículo décimo tercero considerativo que ?[D]e acuerdo con la Resolución SIC No. 53403 de 2013 (82), se acreditó que COMCEL infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 al realizar prácticas tendientes a limitar la libre competencia, y el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 al abusar de la posición dominante que ostenta en el mercado de ?Voz Saliente Móvil ? al obstruir a terceros el acceso al canal de comercialización tipificado como la PNM?.

(Subraya y destacado fuera del texto original). Entonces, tal como se puede observar, no existe duda de que en el pliego de cargos sí quedó definido con certeza suficiente el mercado relevante que resultó afectado con las prácticas restrictivas, al punto de asegurar para los investigados en la presente actuación el ejercicio de su derecho de defensa y contradicción. 7.1.

De la responsabilidad de HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL en su condición de personas naturales, frente a las conductas anticompetitivas relacionadas con el bloqueo de las bandas de los equipos terminales La investigada HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) manifestó en su escrito de descargos que no tenía la capacidad para tomar decisiones que afectaran y determinaran la política de COMCEL en el aspecto comercial y, especialmente, respecto de las acciones que la compañía debió adelantar para cumplir con las disposiciones regulatorias relacionadas con el desbloqueo de bandas de los equipos terminales.

Asimismo, los investigados puntualizaron sobre la entrada en vigencia de las diferentes resoluciones que expidió la CRC relacionadas con el desbloqueo de los equipos móviles, con el fin de presentar réplicas frente a lo consignado en el pliego de cargos y determinar cuáles fueron sus obligaciones según la temporalidad y vigencia de las diferentes disposiciones regulatorias.

Es por esto que, para abordar las alegaciones expuestas por los investigados en ese sentido, se presentará un esquema que tiene como finalidad estudiar de forma cronológica cuáles fueron las diferentes resoluciones que expidió la CRC en materia de desbloqueo de bandas de los equipos terminales y determinar la vigencia de cada una de ellas.

Este análisis nos permitirá concluir sobre el carácter vinculante de las obligaciones impuestas por el regulador en términos de oportunidad y sobre su efectivo cumplimiento. Esquema No. 1 Resoluciones expedidas por la CRC en materia de desbloqueo de bandas de los equipos terminales Fuente: Elaboración Superintendencia El artículo 18 de la Resolución No. 1732 de 2007 (83) dispuso en materia de desbloqueo de bandas lo siguiente: ? Artículo 18.

Equipos terminales: (?) Los mecanismos técnicos intencionales que restrinjan en el tiempo la utilización del terminal en redes distintas a la del operador, sólo podrán mantenerse durante la vigencia de la cláusula de permanencia mínima pactada. Dichas condiciones deben quedar de manera expresa en las cláusulas contractuales, así como las consecuencias derivadas de su aceptación. Una vez finalizado el término de permanencia mínima el operador está obligado a desbloquear el equipo del usuario, o a suministrarle la clave para tal fin, de manera gratuita y previa solicitud de aquel formulada por cualquier medio.? Como se puede observar, el bloqueo de bandas de los equipos terminales operaba como uno de los ?mecanismos técnicos intencionales? idóneos para restringir el uso del equipo terminal en una red distinta a la del operador en la cual se encontraba activa la línea, lo cual era permitido durante la vigencia de la cláusula de permanencia mínima pactada entre los usuarios y los operadores de telefonía móvil.

Sin embargo, una vez finalizado el término de permanencia mínima, el operador estaba obligado a desbloquear el equipo o entregar de manera gratuita al usuario una clave con esos mismos fines, previa solicitud. Como se anotó al pie de la página anterior, la Resolución CRT 1732 de 2007 fue derogada por el artículo 113 de la Resolución CRC 3066 de 2011 (84).

El artículo 105 de la citada Resolución No. 3066 de 2011 dispuso lo siguiente: ? Artículo 105. Equipos terminales. (?) Los mecanismos técnicos intencionales que restrinjan en el tiempo la utilización del terminal en redes distintas a las del proveedor, sólo podrán mantenerse durante la vigencia de la cláusula de permanencia mínima pactada.

Dichas condiciones deben quedar de manera expresa en las cláusulas contractuales, así como las consecuencias derivadas de su aceptación. Una vez finalizado el término de permanencia mínima el proveedor está obligado a desbloquear el equipo del usuario, o a suministrarle la clave para tal fin, de manera gratuita y previa solicitud de aquel formulada por cualquier medio.

Parágrafo. En el evento en que el usuario solicite la portación de su número, el proveedor donante debe desbloquear el equipo terminal, inclusive si se encuentra dentro del período de permanencia mínima. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que haya surgido para el usuario de pagar las sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato.? Nótese que la novedad que incorpora la regulación tiene que ver con aquella situación en la que un usuario solicita la portación de su número, caso en el cual el proveedor donante debía desbloquear el equipo terminal aun cuando la solicitud se presentara dentro del periodo de permanencia mínima y/o se generara para el usuario el pago de sumas por la terminación anticipada del contrato.

Así, el regulador fijó expresamente cuáles eran las obligaciones que surgían a cargo de los PRST cuando los usuarios solicitaran la portación de sus números, derecho que, tal como se ve, fue reconocido con carácter prevalente. En este punto, la Delegatura resalta que aunque el desbloqueo de bandas no hace parte del procedimiento regular de una solicitud de portabilidad numérica, finalmente, esta sí es una condición esencial para que el usuario pueda hacer buen uso de los servicios de telefonía móvil en la red del proveedor receptor y que en realidad la portabilidad numérica cumpla con su cometido.

Finalmente, el artículo 8 de la Resolución No. 3136 de 2011 (85) modificó el artículo 105 de la Resolución CRC 3066 de 2011, así: ? Artículo 8. Modificar el artículo 105 de la Resolución CRC 3066 de 2011, el cual quedará así: Artículo 105. Equipos terminales. (?) Los proveedores de servicios de comunicaciones no podrán bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas.

Parágrafo. - Los usuarios que a la fecha de entrada en vigencia del presente artículo, cuenten con un equipo terminal activado bloqueado o restringido, podrán solicitar a su proveedor de servicios de comunicaciones el desbloqueo de dichos terminales. Dicha solicitud deberá ser atendida de forma inmediata por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, sin que medie ninguna clase de requisitos adicionales a la manifestación del usuario.? En definitiva, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución No. 3136 de 2011, esto es, del 27 de septiembre de 2011, los operadores de telefonía móvil en ningún caso estaban facultados para bloquear o restringir el uso de los equipos móviles en redes distintas de las suyas.

Adicionalmente, la regulación ordenó que aquellos usuarios que tuvieran su equipo terminal bloqueado a la fecha de entrada en vigencia de la disposición regulatoria, podían solicitar el desbloqueo de las bandas sin más requisito que su manifestación. A su vez, la Ley 1245 del 6 de octubre de 2008 estableció la obligación de implementar la portabilidad numérica móvil a cargo de los operadores de telefonía móvil, razón por la cual, la CRC en ejercicio las facultades conferidas por ley, mediante la Resolución No. 2355 del 29 de enero de 2010 estableció las condiciones para la implementación y operación de la PNM para telefonía móvil en Colombia, medida que entró en vigencia el 29 de julio de 2011.

Hasta aquí ha sido presentada la regulación relacionada con el desbloqueo de bandas de los equipos terminales y cuáles eran las obligaciones que fueron establecidas para todos los operadores en ese sentido, en consideración del tiempo en el que permanecieron vigentes, así como los aspectos generales respecto de la normatividad relacionada con la PNM.

Ahora, se presentarán en conjunto las evidencias que determinan la responsabilidad personal de HILDA MÁRIA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en el diseño, aprobación y ejecución de una política empresarial al interior de COMCEL, con la cual, no solamente se desconoció la regulación expedida por la CRC, sino que, también, se infringió el régimen de protección de la libre competencia económica.

La primera evidencia que se observa en el expediente es el correo electrónico enviado el 31 de agosto de 2011 por ANA MARÍA QUINTANA LUCAS (Directora de servicio al cliente de COMCEL para la época de los hechos) con destino a los investigados HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), entre otros funcionarios de la compañía, cuyo contenido describía el procedimiento que se aplicaba en los Centros de Atención al Cliente ( CAC ) de COMCEL respecto del desbloqueo de bandas de los equipos terminales (86), así: ?De: Ana María Quintana Lucas Enviado el: Miércoles, 31 de agosto de 2011 03:33 p.m. Para: Andres Carlesimo Rey;

Giovani Mancilla Gaona; Hilda Maria Pardo Hasche; Juan Carlos Archila; Carlos Mario Gaviria Castellanos; José Orlando Peralta Tocarruncho Asunto: RV: PROCESO SIMLOCK ACTUAL Buenas tardes a continuación anexo procedimiento actual de SIM Lock publicado en la intranet que se está manejando en Servicio al cliente, este proceso tuvo una actualización el 8 Agosto/11 por una solicitud realizada por Giovanny mancilla (anexo mail).

Quedo pendiente a cualquier comentario si hay que realizar algún cambio. SIM Lock Para los usuarios de planes prepago y pospago que soliciten el desbloqueo o entrega de código SIM Lock de su equipo terminal, obligatoriamente deberán estar sujetos a las siguientes verificaciones previas, antes de proceder con la entrega efectiva de dicho código.

(?) 2. Proceso de solicitud por ?Portabilidad? Usuarios Prepago en Proceso de Portabilidad 1. Solicitud de Portación (Port Out) previamente aceptada. 2. El usuario deberá estar como mínimo 12 meses en la red. 3. El usuario deberá identificarse con Cédula de Ciudadanía original o Contraseña Provisional con fotografía, debidamente autorizada por la Registraduría Nacional.

Para persona jurídica deberá presentar el certificado de cámara y comercio y autorización por parte del representante legal, debidamente autenticada ante notaria. 4. El usuario deberá presentar factura original del kit comprado en COMCEL donde se compruebe su titularidad mediante nombre y número de cédula. Usuarios Pospago en Proceso de Portabilidad 1.

Solicitud de Portación (Por Out) previamente aceptada 2. El usuario deberá identificarse con Cédula de Ciudadanía original o Contraseña Provisional con fotografía, debidamente autorizada por la Registraduría Nacional. Para persona jurídica deberá presentar el certificado de cámara y comercio y autorización por parte del representante legal, debidamente autenticada ante notaria. 3.

El usuario deberá presentar factura original del kit comprado en COMCEL donde sea comprobable su titularidad mediante nombre y número de cédula. ? ( Subraya y destacado fuera del texto original ). Respecto del correo transcrito, HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) manifestaron que: ?(?) la regulación que supuestamente se habría vulnerado con el contenido del mismo, no se encontraba vigente en el momento en que fue enviado (87). ? Es importante tener presente que en la resolución de apertura de la investigación la Delegatura advirtió en relación con el correo en cita que los investigados tuvieron conocimiento de la política a implementar en la compañía, encaminada a impedir el desbloqueo de los equipos terminales y que mediante la Resolución No. 3066 de 2011 la CRC ordenó el desbloqueo de los equipos terminales irrestrictamente para aquellos usuarios que estuvieran incursos en procesos de portación. Ante la réplica presentada por los investigados y lo señalado en el pliego cargos, es preciso identificar que para el 31 de agosto de 2011, fecha en la que ANA MARÍA QUINTANA LUCAS (Directora de servicio al cliente de COMCEL para la época de los hechos) envió el correo electrónico en comento, la Resolución No. 3066 de 2011 referida en el pliego de cargos (88) ciertamente no se encontraba vigente, sino que para ese momento imperaba lo dispuesto en la Resolución No. 1732 de 2007, que valga insistir permitía el bloqueo de bandas mientras estuviera vigente la cláusula de permanencia mínima, cuya estipulación solamente opera en los casos de planes pospago, regulación que en el todo caso debía interpretarse en consonancia con la Ley 1245 del 6 de octubre de 2008 que garantizó el derecho a Portabilidad Numérica, implementada mediante la Resolución No. 2355 del 29 de enero de 2010 expedida por la CRC y cuya vigencia no podía depender de lo que estableciera una norma de menor rango.

Ahora bien, que la Resolución No. 3066 de 2011 no estuviera vigente para el momento en que se envió el correo electrónico referido desconoce el verdadero alcance de la acusación formulada en el pliego de cargos. Lo anterior, si se tiene en cuenta que obra prueba de que la directriz consignada en el texto del mencionado correo electrónico se mantuvo idéntica después de la efectiva entrada en vigencia de la Resolución 3066 de 2011, circunstancia que explica que en el pliego se afirmara que los investigados ?nada habrían hecho por impedir esta directriz, y bien por el contrario, habrían tolerado y autorizado su ejecución? y que ??no bastando con la anterior directriz, aproximadamente un mes después, esto es, el 5 de octubre de 2011, HILDA MARÍA PARDO HASCHE, envió un correo electrónico a diferentes directivos de la compañía reiterando la posición de COMCEL respecto de la apertura de bandas de los equipos terminales??.

(Subraya y destacado por fuera del texto original). Entonces, como puede concluirse, si bien para el 31 de agosto de 2011 la Resolución No. 3066 de 2011 referida en el pliego de cargos como punto del incumplimiento no se encontraba vigente, lo cierto es que para el 5 de octubre de 2011 sí lo estaba con la modificación que incorporó el artículo 8 de la Resolución 3136 de 2011, y nótese como la Delegatura hizo énfasis en que los investigados nada habrían hecho por impedir la directriz impartida en el correo electrónico del 31 de agosto de 2011, sino que, por el contrario, el 5 de octubre de 2011 con otro correo electrónico se reiteró la posición de COMCEL respecto de la apertura de bandas de los equipos terminales.

Así pues, se trata de una conducta que como infractora permaneció en el tiempo, aún frente al cambio de regulación. En todo caso, sin perjuicio de la anterior conclusión, adviértase que la Resolución No. 1732 de 2007, vigente para la época en que se envió el correo electrónico del 31 de agosto de 2011, también exigía a los operadores desbloquear los equipos terminales con la simple manifestación del usuario una vez finalizara el término de permanencia mínima.

Esto, unido a que en el correo transcrito se logran evidenciar exigencias adicionales por parte de COMCEL a las condiciones señaladas por la CRC en la Resolución No. 1732 de 2007, sin distinguir aquellos casos en los que el periodo de permanencia mínima hubiese terminado, permite a la Delegatura concluir que, con independencia del cambio normativo que se dio entre el 31 de agosto y 5 de octubre de 2011 (fechas de envío de los correos electrónicos en donde quedaron consignadas las directrices relacionadas con la portación y el desbloqueo de bandas), requisitos como la exigencia de una permanencia de 12 meses para usuarios prepago o de la factura original de compra para usuarios prepago y pospago como condición dentro del trámite de portabilidad, resultan reprochables pues se alejan notablemente de las órdenes impartidas por el regulador.

De hecho, existen quejas presentadas por parte de usuarios que dan cuenta de la implementación de esta política diseñada en COMCEL y que evidencian la ejecución de la directriz impartida. Esto, contrario de lo manifestado por los investigados cuando afirmaron que para la vigencia de la Resolución No. 1732 de 2007 se tomaron las medidas suficientes y necesarias para cumplir a cabalidad con la regulación. Obsérvese: De: Ana Maria Escobar Torres [mailto:] Enviado el: Viernes, 12 de Agosto de 2011 05:24 p.m. Para: atención cliente Asunto: RECLAMO - POTABILIDAD NUMÉRICA Buenas tardes, Quiero interponer un reclamo ante la Comisión de Regulación de Comunicaciones, ya que solicite el día 09/08/2011 la portación de mi numero Comcel 3202209789 al operador Tigo, numero el cual se encuentra ya registrado con el ultimo operador mencionado pero que hasta el momento no he podido utilizar debido que en el Centro de Atención al Cliente de Comcel de Cedritos no me quisieron facilitar el código de desbloqueo de Sim Lock del equipo celular (apertura de bandas) cuando lo solicite el día 11/08/2011 indicando, según ellos que el operador donante (Comcel) no tenía la obligación de liberar el equipo original de la línea portada y por tanto debía esperar un año para llevar a cabo tal procedimiento.

En este momento no tengo servicio celular ya que el equipo original de la linea portada no me acepta la nueva sim card del operador receptor (tigo). El equipo celular fue comprado en plan prepago y por tal razón no genera ninguna cláusula de permanencia con el operador donante. (Destacado por fuera del texto original). Con lo anterior, quedan totalmente desacreditados los argumentos presentados por los investigados cuando afirmaron que el correo enviado por ANA MARÍA QUINTANA LUCAS (Directora de servicio al cliente de COMCEL para la época de los hechos) no tuvo ninguna repercusión en el mercado, entre otras razones porque, según ellos, para la época en que regía la Resolución No. 1732 de 2007 se encontraba totalmente permitido bloquear las bandas de los equipos celulares y, aunque de alguna manera es así, lo que no precisó la defensa en su réplica es que el mecanismo de bloqueo solamente se encontraba autorizado en el evento de pactarse con el usurario un término de permanencia mínima y que únicamente el bloqueo podría ser utilizado por el operador dentro de ese periodo, por lo menos, hasta la entrada en vigencia de la Ley 1245 del 6 de octubre de 2008 que estableció la obligación de implementar la PNM.

En este orden de ideas, los requisitos adicionales solicitados por COMCEL, como un periodo de permanencia mínima de doce (12) meses para desbloquear las bandas de los equipos terminales, aplicado en los casos de los usuarios en la modalidad prepago, son muestra fehaciente de una política empresarial que limitó la libre competencia conocida por las personas naturales que se encuentran vinculadas en la presente investigación, quienes también participaron en su construcción. Por otro lado, los investigados manifestaron que esta Entidad no tuvo en cuenta la totalidad de las normas que estaban vigentes al momento en que se presentaron los hechos objeto de investigación. En este punto, mencionaron que la CRC expidió la Resolución No. 3128 de 2011 (89), disposición que estableció medidas para controlar el hurto de celulares, razón por la cual COMCEL implementó acciones con el fin de comprobar la titularidad de los terminales móviles, en particular, exigir la factura original de compra del equipo.

Ante los argumentos presentados, la Delegatura efectuará las siguientes precisiones: No encuentra la Delegatura consistencia alguna en el argumento presentado por los investigados HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), según el cual, el cumplimiento de la regulación relacionada con el desbloqueo de bandas de los equipos terminales, dependía a su vez de la aplicación de la Resolución No. 3128 de 2011 expedida por la CRC orientada a la reducción del hurto de celulares.

A juicio de la Delegatura, la regulación en una y otra materia así como su cumplimiento, no representaba ningún desafío particular para los destinatarios de la norma, entre otras razones porque la Resolución No. 3128 de 2011, expedida en desarrollo del Decreto 1630 de 2011 (90), hacía exigible la factura de compra como medio de prueba únicamente en dos situaciones expresas: (i) al momento de la activación de los equipos terminales en alguna red (91) y, (ii) cuando el equipo terminal no se encontrara registrado en la base de datos.

Entonces, como se puede evidenciar, en ningún momento se determinó en las disposiciones relacionadas con el hurto de celulares que la factura de compra constituyera un requisito esencial para dar trámite a las solicitudes de desbloqueo de bandas de los equipos terminales, con ocasión de un trámite de portabilidad. De hecho, a partir del 1 de octubre de 2011, luego de diferentes instrucciones expedidas por la CRC a ese respecto, bastaba la manifestación del usuario sobre su voluntad de hacer la portación sin que resultara permitido la exigencia de ? ninguna clase de requisitos adicionales (92).

De hecho, las solicitudes de desbloqueo de bandas que tramitaba COMCEL se efectuaban sobre equipos activados en la red de este operador y no de otro, motivo por el cual, quién sino COMCEL conocía los datos correspondientes del titular de la línea y del comprador del equipo pues se trataba de información de su dominio desde el momento de la adquisición de un equipo por parte de un usuario.

En otras palabras, COMCEL contaba con la mencionada información y, por lo tanto, que la exigiera al usuario al momento de la solicitud de portabilidad, resulta ser un infundado requisito reprochable desde el punto de vista del régimen de la libre competencia económica, cuando, como en este caso, se trató de una política empresarial implementada desde los más altos cargos de dirección. Todo lo anterior permite concluir que: (i) las exigencias hechas a los usuarios que solicitaran el desbloqueo de bandas con ocasión de una solicitud de portabilidad, como la exhibición de la factura de compra del kit adquirido en COMCEL y la permanencia mínima de 12 meses para los usuarios prepago, no estuvieron respaldadas por la regulación, (ii) esta política promovida, tolerada y ejecutada por los investigados, según sea el caso, impedía a los operadores receptores la prestación de servicio pues si no se desbloqueaba el equipo terminal era prácticamente imposible, con dicho equipo terminal, acceder a sus redes y, (iii) el procedimiento que se implementó en los Centros de Atención al Cliente ( CAC ) de COMCEL fue conocido por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) e HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos), sin presentarse por parte de estos ningún cambio, modificación u objeción que permitiera ajustarlos adecuadamente a las disposiciones regulatorias que aplicaban en materia de desbloqueo de bandas y hurto de los equipos terminales.

Otra evidencia que encuentra la Delegatura y que determina la responsabilidad de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en la comisión de conductas infractoras del régimen de protección de la libre competencia económica, es el correo electrónico enviado por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica de COMCEL ) el 5 de octubre de 2011 (93), con asunto ? Señores las siguientes son las indicaciones para efectos de la apertura de bandas ?, dirigido a CARLOS MARIO GAVIRIA CASTELLANOS (Vicepresidente comercial de COMCEL ) y ANDRÉS CARLÉSIMO REY (Director de servicio de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos), entre otros funcionarios, con copia preferente a JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), en el cual se lee: ?Señores las siguientes son las indicaciones para efectos de la apertura de bandas SIM Lock 1- Son derechos de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, los siguientes: Usar con cualquier proveedor el equipo terminal de su elección, que ha adquirido legalmente.

Lo anterior, siempre y cuando el equipo cumpla con los requisitos técnicos de homologación establecidos por la CRC. A- Lo anterior significa que si vamos a subsidiar equipos se debe continuar incluyendo la cláusula de permanencia mínima, es decir, así se trate de la apertura de bandas si no ha cumplido la cláusula de permanencia se le debe cobrar la misma, si se va a desactivar.

B- En Prepago o en posgago, si se solicita la apertura de bandas, el suscriptor debe demostrar que es el titular de la línea y que adquirió el equipo legalmente es decir con la factura de compra a su nombre. 2- Los proveedores de servicios de telecomunicaciones no podrán bloquear o restringir en ningún caso el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas.

A- los operadores no podemos bloquear los equipos ni solicitar que los mismos se fabriquen bloqueados en su totalidad ya que debe permitir al usuario la libre elección de adquirir el equipo bloqueado o abierto y será el usuario expresamente quien le solicita al operador que se lo venda con SIM Lock, dejando constancia en dicha solicitud de que se le ofreció el de bandas abiertas.

Mercadeo debe determinar cuántos equipos se compran con bandas abiertas y cuántos con SIM Lock. B- Lógicamente los equipos que se vayan a subsidiar tendrán que ir bloqueados y con cláusula de permanencia y se le ofrecerá al usuario las dos alternativas el bloqueado con subsidio y cláusula de permanencia y el abierto sin subsidio y sin cláusula de permanencia. Se debe continuar con la venta de equipos que tenemos en bodegas hasta agotar inventarios y los nuevos pedidos se deben realizar algunos abiertos y algunos cerrados según las proyecciones de comercial, de acuerdo a lo indicado en el punto 2A? Con referencia al correo electrónico transcrito, los investigados manifestaron que allí se plasmó la ?opinión jurídica? de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) cuyo objetivo era lograr la aplicación simultánea de las normas sobre portabilidad, apertura de bandas y hurto de equipos terminales y aclararon que, en todo caso, estas indicaciones no se implementaron.

Frente a esta réplica deben tenerse por reproducidas las consideraciones expuestas con anterioridad en el presente informe motivado y que tienen que ver, en especial, con la armonización adecuada de toda la regulación expedida por la CRC en asuntos de portabilidad, apertura de bandas y hurto de equipos terminales, frente al régimen de protección de la libre competencia económica.

Estas razones antecedentes de entrada desvirtúan esta réplica presentada por los investigados. Ahora bien, para el momento en el que fue enviado el correo electrónico por parte de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos), esto es, el 5 de octubre de 2011, se encontraba vigente la Resolución No. 3136 de 2011, disposición que, como ya se mencionó, impedía a los operadores de telefonía móvil sin excepción, bloquear el uso de los equipos móviles en redes distintas de las suyas.

Adicionalmente, la regulación ordenó que aquellos usuarios que a la fecha de entrada en vigencia de las disposiciones regulatorias tuvieran su equipo terminal bloqueado, podían solicitar el desbloqueo de las bandas sin ningún requisito adicional a la manifestación del usuario. Las indicaciones impartidas por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) las cuales fueron puestas en conocimiento de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), claramente transgredieron la regulación expedida por la CRC en materia de desbloqueo de bandas de equipos terminales.

Así, la instrucción en relación con los usuarios vinculados con COMCEL, disponía que cualquier solicitud de desbloqueo se acompañara de pruebas sobre la titularidad de la línea y factura sobre la adquisición del equipo, lo cual generó una barrera en los procesos de portación al impedir el acceso a las redes de otros operadores de telefonía móvil.

Por otra parte, frente a los nuevos adquirentes o personas interesadas en vincularse con COMCEL como su nuevo operador de servicios, la instrucción emitida en el correo electrónico planteaba la necesidad o posibilidad de vender equipos terminales con bandas bloqueadas, supuestamente como consecuencia ?lógica? de la estipulación de cláusulas de permanencia mínima; no obstante que la regulación planteó de manera categórica que ?en ningún caso? ello resultaba posible.

Ahora bien, respecto de las compras o pedidos a los fabricantes de equipos terminales, la instrucción emitida a través del correo electrónico señaló que de acuerdo con las estimaciones del área de mercadeo, algunos de ellos se solicitarían con bandas bloqueadas y otros libres, todo ello a pesar de lo previsto en la regulación para ese entonces vigente.

Cabe llamar la atención en que el correo electrónico al que se hace referencia en este aparte se identificó en el asunto como ? Señores las siguientes son las indicaciones para efectos de la apertura de bandas ?. Como se desprende del ?asunto? así como de su contenido, la comunicación referida terminó por impartir precisas instrucciones a las dependencias encargadas sobre la forma como habría de procederse en relación con el bloqueo de bandas de equipos terminales, cuestión que difícilmente, a pesar de los esfuerzos de la defensa, cabe enmarcar en una ?opinión jurídica? que merezca algún tipo de amparo por cuenta del secreto profesional.

Adviértase, que con el propósito de desacreditar lo anterior, los investigados presentaron los siguientes argumentos: (i) La ?interpretación legal? de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) del artículo 105 de las Resoluciones Nos. 3066 y 3136 de 2011 jamás fue implementada en la compañía y en ningún momento se puso en práctica.

(ii) JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) afirmó que después de analizar en detalle con ANDRÉS CARLÉSIMO REY (director de servicio de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos) el tema, este último envió un correo electrónico en el cual aclaró que: a) las órdenes de compra debían hacerse sin SIMLock a partir del 1 de octubre de 2011 y, b) se debía desbloquear los terminales ya vendidos a petición del usuario.

En particular, frente al argumento presentado por los investigados en el que se expresó que la ?opinión jurídica? de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) no fue implementada en la compañía, esta Delegatura cuenta con evidencias que permiten desvirtuar esta afirmación y, con las cuales, se establecerá que contrario a lo manifestado por los investigados, las ?indicaciones? impartidas en el correo electrónico enviado el 5 de octubre de 2011, fueron implementadas en desarrollo de una política corporativa conocida por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos).

Así, se analizarán a modo de ejemplo, algunas quejas que fueron presentadas por parte de los usuarios de telefonía móvil, en los siguientes términos: - El 25 de noviembre de 2011, funcionarios de la Dirección de Protección al Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio se trasladaron al Centro de Atención al Cliente ( CAC ) de COMCEL ubicado en la Carrera 13 No. 33-58 de Bogotá, con el fin de verificar el cumplimiento de lo ordenado por la CRC en el artículo 105 de la Resolución No. 3066 modificado por el artículo 8 de la Resolución No. 3136 de 2011.

Durante la inspección (94) se identificó que: ?[E]l equipo terminal entregado en venta a un usuario, se encontraba con las bandas cerradas. La verificación se realizó introduciendo el chip de un operador diferente en el equipo que estaba siendo entregado al usuario?. ?(?) Los equipos que se encuentran el Stok (sic) listos para la venta y entrega se encuentran bloqueados para ser usados en redes de otros operadores.

Se realizó la verificación sobre un equipo que salió de Stok (sic) para ser adquirido por un usuario.? (95) Respecto de lo consignado en el acta de visita de inspección, HILDA MARÍA PARDO HASCHE (96) en su calidad de Representante legal suplente de COMCEL para la época de los hechos, manifestó que la orden contenida en el artículo 8 de la Resolución No. 3136 de 2011 por la cual se modificó el artículo 105 de la Resolución No. 3066 de 2011, era acatada y cumplida en los términos legales si el cliente solicitaba la apertura de bandas.

Pero, tratándose de los equipos terminales que se encontraban en Stock a nivel nacional (4.018.302 equipos), expresó que no se podía implementar de inmediato por razones de tipo logístico que demandaban costos no presupuestados para la compañía. Incluso, referenció que mediante escrito remitido el 21 de octubre de 2011, solicitó a la CRC que la implementación no podía hacerse de inmediato y que se necesitaba un tiempo mínimo de seis (6) meses.

(97) En relación con este punto, resulta necesario advertir que la simple existencia de un stock de equipos terminales con las bandas bloqueadas no ha sido el motivo de reproche, ni prueba de las imputaciones hechas a los investigados. En contraste de ello, lo que sí resulta contrario del régimen de libre competencia es que la comercialización de esos terminales hubiera ocurrido con el bloqueo de bandas y que, incluso, las compras de nuevos inventarios se hicieran acreciendo la gran cantidad de equipos con bandas bloqueadas con que ya contaba la empresa, lo cual resulta indicativo de su nula voluntad por asegurar que la comercialización de los mismos se hiciera conforme con la regulación en esta materia.

Así, esta Delegatura reitera que en los Centros de Atención al Cliente ( CAC ) de COMCEL se dio aplicación a la indicación entregada por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) mediante el correo electrónico remitido el 5 de octubre de 2011, en particular, se continuó con la comercialización de equipos terminales con las bandas bloqueadas, comportamiento que resultaba contrario de lo ordenado por el regulador y, con el cual, se limitó la libre competencia económica toda vez que, como ya se mencionó en términos de la CRC, el bloqueo de bandas aumentaba los costos de cambio para el usuario de telefonía móvil y, además, les imposibilitaba el acceso a las redes de otros operadores de telefonía móvil.

En este escenario, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) y toda la estructura organizacional de COMCEL, debió asegurar, sin excepción, la implementación de la orden impartida por el regulador desde el mismo momento en que entró en vigencia, en especial, porque con ello se preservaría la libre competencia económica. - El 12 de enero de 2012, ALFREDO FARID SALJA ANGÚLO identificado con cédula de ciudadanía No. 77.105.884 y domiciliado en el municipio de Chiriguana (Cesár), presentó ante la CRC el siguiente escrito (98): ? EL 16 DE DICIEMBRE DE 2011 SAQUE (sic) EN REPOSICIÓN EL CELULAR SAMSUNG GALAXY-S II EN COMCEL VALLEDUPAR ?CESAR, CON MI LINEA (sic) CELULAR No. 3116519782, LO CUAL ?NO ME LO ENTREGARON CON LAS BANDAS ABIERTAS?, Y YO RECLAME (sic) QUE (sic) PORQUE? (sic) SI TIGO TODOS LOS EQUIPOS LOS ENTREGABA CON LAS BANDAS ABIERTAS.

COMCEL ME DIJO QUE TENIA (sic) QUE LLEVAR EL EQUIPO EN 8 DÍAS HÁBILES, YA QUE TENIA (sic) QUE GENERARSE EL CÓDIGO DE DESBLOQUEO.: ¿PREGUNTE (sic) QUIEN (sic) ME PAGA LOS PASAJES ($60.000 PESOS) DESDE MI PUEBLO (CHIRIGUANA-CESAR) HASTA AQUI? (sic) RECLAME (sic) DE NUEVO DICIENDO.: PORQUE (sic) NO ME LO ENTREGAN CON LAS BANDAS ABIERTAS? DECIDÍ RECIBIR EL CELULAR ASÍ, E IR EN 8 DÍAS.

FUI EL 27 DE DICIEMBRE GASTÁNDOME EN PASAJES ($60.000 PESOS) PARA QUE ME ABRIERAN LAS BANDAS A MI CELULAR SAMSUNG GALAXY S II, LA MUCHACHA DE COMCEL ME RECIBIO (sic) EL CELULAR Y A LOS 30 MINUTOS ME DIJO.: ?QUE EL EQUIPO NO ACEPTABA EL CÓDIGO DE DESBLOQUEO, POR LO CUAL TENÍAN QUE ENVIARLO A BOGOTÁ, Y QUE EN 8 DÍAS HÁBILES ME LO ENTREGABAN OTRA VEZ?, ES DECIR DEJO MI CELULAR Y MIENTRAS TANTO CON QUE (sic) QUEDO YO? ELLOS NO ME DIERON RESPUESTAS, Y ADEMAS (sic) ME TOCA PAGAR A MI OTROS $60.000 PESOS EN PASAJES PARA IR A BUSCARLOS. ?YO NO QUISE DEJAR MI CELULAR? (99) En esa oportunidad, COMCEL expresó que la Superintendencia violó el principio -Non Bis in Ídem-, destinado a ser aplicado como una garantía del debido proceso para no ser juzgado dos veces por los mismos hechos.

Lo anterior, lo justificó toda vez que mediante la Resolución No. 75145 del 22 de diciembre de 2011 (100) la Dirección de Protección al Consumidor sancionó a COMCEL porque vulneró lo dispuesto en el artículo 105 de la Resolución No. 3066 de 2011 y que la formulación realizada mediante la Resolución No. 6091 del 176 de febrero de 2012 (101) se efectuó con base en los mismos hechos.

Estos argumentos fueron presentados en desarrollo de la investigación iniciada mediante la Resolución No. 6091 del 17 de febrero de 2012 que adelantó la Dirección de Investigaciones de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones. Es necesario indicar que la evaluación que realiza en esta oportunidad la Delegatura se efectúa sobre las quejas presentadas por los usuarios, en los casos que se exponen y los hechos allí descritos y no, sobre las imputaciones ni valoraciones que surgieron con ocasión del trámite que adelantó la Dirección de Investigaciones de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia. Ahora bien, frente a la mención de los investigados en el sentido de que la Delegatura desconoce con esta actuación el principio Non Bis In Ídem, porque utiliza las mismas evidencias con la cuáles se sancionó a COMCEL en otra oportunidad, dicha alegación no estaría llamada a prosperar.

Lo anterior, porque desde ya debe aclararse que uno de los fundamentos para activar la aplicación de este principio es que, además de evitar que un asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades, debe existir identidad en el sujeto, objeto y causa (102) sobre la cual recae la valoración. En el presente caso ni siquiera hay identidad de sujetos por lo cual resultaría infundado dicho alegato.

Con referencia a los hechos expuestos en la queja transcrita, de conformidad con la Resolución No. 3136 de 2011, regulación vigente para la época en la que se presentó la solicitud de desbloqueo de bandas por parte del usuario (diciembre de 2011), los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones debían atender las solicitudes de desbloqueo de bandas de forma inmediata sin que mediara ningún requisito adicional a la manifestación presentada por el usuario.

Tal y como se colige del escrito de queja presentado, se obstaculizó el desbloqueo de un celular que fue comercializado con las bandas bloqueadas, a tal punto que el usuario decidió no entregar su celular para que se adelantara un procedimiento atípico y extraño respecto de las órdenes del regulador. Nótese que para ese momento el equipo terminal tuvo que ser comercializado sin el bloqueo de bandas.

Así, nuevamente se logra evidenciar que esta práctica implementada por indicación de HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) que, entre otras, se reitera, tendría como efecto el aumento de los costos de cambio que recaen en los usuarios de telefonía móvil, también tuvo como resultado limitar la libre competencia por la obstrucción a la que estaban expuestos los usuarios para hacer uso de otras redes de telefonía móvil distintas a la del operador con el que se adquirió el equipo terminal. - El 9 de marzo de 2012, JAIRO ANDRÉS GÁLVIS GONZÁLEZ domiciliado en Bogotá y titular de la línea 3213894403 presentó el siguiente escrito ante esta Superintendencia: ?(?) En el mes de diciembre de 2011 (10/12/11) me acerque (sic) a Ktronix de la calle 26 con avenida 68 y adquirí un teléfono móvil en calidad prepago (?)? ?(?) En el mes de enero de 2012 encuentro la desagradable sorpresa que dicho teléfono tiene cerradas las bandas para otros operadores, por lo tanto el día 17 de febrero de 2012 envié un derecho de petición a la empresa Comcel con el fin de obtener una solución definitiva a dicho incidente.

Posteriormente el día 23 de febrero de 2012 recibo la respuesta parcial a mi comunicación donde me indican el número del PQR asignado, 12012047567, y la fecha límite para la respuesta del mismo. El día 05 de marzo de 2012 recibo la respuesta a mi derecho de detención (Sic) donde me indican que: ??Teniendo en cuenta lo anterior le informamos los requisitos que COMCEL S.A. tiene en cuenta para la liberación del equipo o código Simlock adquirido en pospago:?.? ?(?) Ellos tienen sus propias reglas, me está limitando la posibilidad de acceder a la portabilidad numérica, la norma es clara y señala que todos los teléfonos deben ser vendidos con las bandas abiertas a partir del 01 de octubre de 2011 y no tengo por qué cumplir los requisitos exigidos tales como: Factura original de compra del equipo.

Fotocopia de la Cedula de Ciudadanía. Presentar el equipo con batería cargada. El equipo no debe estar reportado por robo/perdida. Es importante tener en cuenta que la documentación anteriormente mencionada es obligatoria para llevar a cabo el trámite. (103) Sobre el particular, la imposición de requisitos adicionales a los dispuestos en la regulación, como se ha mencionado en reiteradas oportunidades en este informe, reducían la competencia, pues tal y como lo afirmó el denunciante en su momento, esta conducta le impedía ejercer su derecho y acceder a los beneficios de la portabilidad numérica, en particular y, para los efectos de la actuación, el uso de las redes de los competidores habilitados para la prestación de la telefonía móvil.

Resalta la Delegatura que, como se logra evidenciar en la queja, las solicitudes para tramitar el desbloqueo de bandas eran tramitadas en algunas ocasiones en los términos de un derecho de petición y no de manera inmediata como lo ordenaba el regulador. Es allí donde, precisamente, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), tenía que impartir instrucciones tendientes a que se resolvieran las solicitudes de los usuarios de manera oportuna y diligente. - El 5 de marzo de 2012, MARÍA ELENA SANDOVAL identificada con cédula de ciudadanía No. 52.028.066, domiciliada en Bogotá y titular de la línea 3204322433 presentó el siguiente escrito ante esta Entidad: ?(?) en ejercicio del Derecho de Petición consagrado en el Art. 23 de la Constitución Política radicado el pasado 20 de enero de 2012 en Oficina Chapinero, en donde por última vez solicite (sic) abrir las bandas de mi Celular Samsung Star II (?)? ?(?) Para tal efecto hice una primera visita a la oficina de COMCEL Chapinero el día 4 de Enero de 2012 aproximadamente (en el sistema debe aparecer registro exacto), me hicieron firmar un documento del cual me dieron una copia amarilla y que tenía que volver a los 8 días personalmente para abrir las bandas de mi celular, volví a una segunda visita a los 8 días y todavía no habían abierto las bandas a mi celular, hice una tercera visita el 20 de Enero de 2012, en donde volvieron y me hicieron firmar OTRA VEZ el documento No. 16253832 y me hicieron dejar el equipo con la copia amarilla anterior porque ya no podían abrir las bandas desde el sistema y que tenía que volver a los 8 días, volví a una cuarta visita el día 7 de Febrero de 2012 en donde me atendió la Sra. Paola Andrea Ordoñez con el turno Entrega de Equipo 492 (?) y me dijo que la persona que me hizo firmar el documento ya no estaba y que no tiene razón de mi equipo, que ella me llamaría al día siguiente para confirmar cuando me entregaba el equipo, yo le deje mi número de teléfono y hasta el momento no me ha llamado nadie para darme razón de mi equipo?.

(104) Lo anterior se constituye como otra evidencia de la política corporativa adelantada por COMCEL, en desarrollo de las indicaciones que fueron impartidas por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos), según ellos, a título de ?opinión jurídica? o ?interpretación legal? y que, además, no fueron objetadas por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en ningún sentido, no obstante que le fueron puestas en conocimiento tal y como se anotó. Frente a la situación fáctica presentada en este caso, mediante comunicación de 7 de marzo de 2012 (105), COMCEL manifestó que no existían registros de la solicitud de 4 de enero de 2012 referenciada por la denunciante, pero sí de una solicitud que presentó el 18 de enero de 2012.

Acto seguido, afirmó que la usuaria fue contactada el 14 de febrero de 2012 para informarle que el equipo se encontraba disponible. Según la orden impartida por la CRC mediante la Resolución No. 3136 de 2011, los equipos terminales se debían desbloquear de forma inmediata y sin requisitos adicionales a la mera manifestación del usuario. Sumado a esto, tampoco estaba permitido comercializar los equipos terminales que tuvieran bloqueadas las bandas.

Sin embargo, como se ve, lo ordenado por el regulador no se acató. La solicitud presentada por la usuaria en el caso de estudio se resolvió en diecinueve (19) días hábiles después ?contados a partir del registro que se reconoce por parte de COMCEL -, situación que se originó de la política corporativa indicada por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos), puesta en conocimiento de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), como quedó expuesto en este informe.

Hasta este punto, es claro para la Delegatura que las indicaciones impartidas por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y la pasividad de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) hicieron parte de la política corporativa de COMCEL que tuvo como finalidad restringir el desbloqueo de los terminales móviles, acción que afectó de manera íntegra los procesos de portabilidad de los usuarios que tuvieron la intención de usar las redes de otros operadores de telefonía móvil diferentes a COMCEL.

Así las cosas, en la Tabla No. 3 se presenta un resumen de las sanciones que impuso la Delegatura de Protección al Consumidor respecto de cada una de las quejas que se expusieron con antelación, en las que se corroboró -como lo ha hecho hasta el momento esta Delegatura en el presente documento- la exigencia de requisitos adicionales para tramitar las solicitudes de desbloqueo de bandas, así como la comercialización de equipos con las bandas bloqueadas.

Tabla No. 3. Actuaciones administrativas adelantas por la SIC relacionadas con el bloqueo de los equipos terminales Resolución de sanción Quejoso Fecha de la queja Hechos Multa 75145 del 22 de diciembre de 2011 Diligencia adelantada de oficio por la Superintendencia en las instalaciones de un Centro de Atención al Cliente ( CAC ) de COMCEL. 25 de noviembre de 2011 Los equipos terminales que se comercializaban en un punto de venta de COMCEL se encontraban con las bandas cerradas. $16.068.000 17501 del 26 de marzo de 2012 ALFREDO FARID SALJA ANGÚLO 12 de enero de 2012 Venta de equipo terminal con las bandas cerradas y no atención de la solicitud presentada en reiteradas ocasiones para adelantar el procedimiento. $17.001.000 27702 del 30 de abril de 2012 JAIRO ANDRÉS GÁLVIS GONZÁLEZ 9 de marzo de 2012 Solicitud de requisitos no previstos en la regulación para tramitar una solicitud de desbloqueo de bandas. $17.001.000 27826 del 30 de abril de 2012 MARÍA ELENA SANDOVAL 5 de marzo de 2012 No se tramitó por parte de COMCEL una solicitud presentada para desbloquear las bandas de un equipo terminal. $170.010.000 Fuente: Información obrante en el expediente (106) Ahora, frente al otro argumento presentado por los investigados, según el cual, se tomaron las medidas necesarias a fin de cumplir con la regulación expedida por la CRC, a partir del 1 de octubre de 2011, respecto de la compra de nuevos equipos terminales sin el bloqueo de bandas y el desbloqueo de aquellos ya vendidos previa manifestación del usuario, resulta pertinente analizar las acciones que adelantó la alta gerencia de COMCEL en cabeza de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos).

Para ello, se presentarán las pruebas documentales allegadas por los investigados que dan cuenta de las comunicaciones que surgieron entre COMCEL y los fabricantes con el objeto de informar las medidas adoptadas por la compañía. En ese sentido, obra en el expediente el correo electrónico remitido el 4 de octubre de 2011 (107) a las 12:18 pm por JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ en su calidad de Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos, enviado a cada uno de los fabricantes con el asunto: ?Simlock y Regulación? en el que se anunció lo siguiente: ?Estimados Señores, Queremos informarles que toda nueva orden de compra de terminales montadas a partir del 1 de Octubre de 2011 deben venir sin SIM LOCK de acuerdo a la nueva resolución impartida y emitida por el Ministerio de Comunicaciones de Colombia donde ordena a la CRC Comisión de Regulación de Comunicaciones en regular el manejo de terminales móviles en Colombia. ?Los proveedores de servicio de comunicaciones no podrán bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas? ver adjunto Resolución 3136 del 26 de septiembre de 2011.

(pág. 13, Art 8) De acuerdo a esta nueva regulación que nos obliga a no instalar SIMLock en los terminales a partir del 1 de octubre les informo: - Deben mantener el SIMLock: 1. Los terminales que están en tránsito 2. Órdenes de Compra que se montaron antes del 1 de octubre de 2011. - No deben traer SIM Lock: Órdenes de Compra montadas después del 1 de Octubre de 2011 (?)? Como puede apreciarse, las indicaciones que se promovieron en COMCEL por el remitente del correo transcrito tenían como finalidad solicitar los equipos terminales sin el bloqueo de bandas a los fabricantes, pero únicamente en relación con aquellas órdenes de compra ?montadas después del 1 de Octubre de 2011?.

Esta instrucción, así como fue impartida, acata parcialmente la orden del regulador en la medida en que, también se advirtió, que se debía mantener el SIMLock en los terminales en tránsito y cuyas ?Órdenes de Compra se montaron antes del 1 de octubre de 2011?. En el mismo sentido, horas más tarde a las 2:35 pm (108), JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ (Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos), el mismo remitente del correo anterior, envió a cada uno de los fabricantes un correo con el asunto: ?Simlock y Regulación?, en el cual se lee: ?Buenas Tardes a todos, Por favor hacer caso omiso referente a este correo hasta nueva instrucción.? De esta manera, se puede verificar que la instrucción que impartió JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ (Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos), con la cual se cumplía parcialmente lo ordenado por el regulador, fue reversada por él mismo ?hasta nueva instrucción?.

Resulta importante señalar que, una vez se analizaron las pruebas allegadas por los investigados y, contrastadas estas con las evidencias recabadas por la Delegatura a partir de otras fuentes, se identificó que el correo electrónico remitido por JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ (Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos) el 4 de octubre de 2011 a las 12:18 pm hace parte de una cadena de correos identificados con el asunto: ? Simlock y Regulación?.

Llama la atención de esta Delegatura que la versión de este correo electrónico allegada por los investigados, omitió precisamente el correo electrónico remitido por JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ (Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos), horas más tarde de ese mismo día 4 de octubre de 2011 a las 2:35 pm, en el que solicitó hacer caso omiso a la instrucción emitida el mismo día horas más temprano. Esta circunstancia por lo conveniente que resulta para la versión de los hechos entregada por la defensa, admite que se considere la posibilidad de que el texto del correo electrónico entregado como prueba por los investigados, hubiere sido mutilado en forma deliberada, con el único fin de manipular e inducir en error a la Autoridad en la apreciación de los hechos.

En efecto, la cadena de correos omitido aquél en el que se reversó la instrucción de acatar, por lo menos parcialmente la regulación, sirve precisamente para intentar acreditar la supuesta voluntad de cumplir la regulación vigente sobre el bloqueo de bandas en equipos terminales. En contraste, la cadena de correos íntegra aducida por cuenta de las labores de inspección de esta Superintendencia, acredita que dicha voluntad fue objeto de una contraorden que llamaba a hacer caso omiso de la instrucción inicial ?hasta nueva instrucción?.

Los hechos así descritos, hace necesario que la Delegatura llame la atención del señor Superintendente para que evalúe la eventual puesta en marcha de un ardid por parte de los investigados con el fin de manipular la prueba que obra en el expediente. Por otra parte, cabe llamar la atención en que los correos electrónicos a los que se ha hecho mención fueron remitidos con anterioridad al correo enviado el 5 de octubre de 2011 por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos), hecho que permite inferir que las indicaciones entregadas por ella fueron las que determinaron la política que se debía adelantar en COMCEL, pues aquellas se constituirían en ?la nueva instrucción? a la que hizo referencia JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ (Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos) en el correo electrónico que remitió el 4 de octubre de 2011 a las 2:35 pm.

Lo anterior resulta cierto en consideración de lo que hasta aquí ha sido evidenciado, aunque debe decirse que en el expediente obran certificaciones con las que se dejó constancia que COMCEL les solicitó en las órdenes de compra que los equipos terminales móviles fueran despachados con las bandas desbloqueadas a partir del 1 de octubre de 2011 (109).

Con todo, la Delegatura estima con mayor valor probatorio las evidencias contemporáneas a los hechos, que dan cuenta de que COMCEL instruyó la adquisición de equipos terminales con bandas bloqueadas e incluso la comercialización de los mismos en dichas condiciones. Así mismo, los investigados allegaron pruebas documentales que dan cuenta de la instrucción impartida por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) con referencia a las acciones que debían implementarse en la compañía, para los procesos de desbloqueo de bandas de los equipos terminales.

En ese sentido, se presenta el correo electrónico del 25 de octubre de 2011 (110) remitido por ANDRÉS CARLÉSIMO REY (Director de servicios de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos) enviado a otros funcionarios de COMCEL y copiado a JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), entre otros, con el asunto: ? Sim Lock ?, en el cual se aprecia: ?De acuerdo a lo que hablamos con Juan Carlos anoche, los terminales que compremos o hayamos comprado a partir del 1 de octubre ya no deben venir con Sim Lock.

A continuación algunas condiciones que hablamos: - Los equipos que tenemos en Bogotá que tienen Sim Lock no se deben desbloquear de manera masiva. - Si un cliente que se activó después del 1 de octubre, que tenga SL activado, se acerca a un punto de venta a solicitar el desbloqueo, se le dará trámite a la solicitud de acuerdo a los tiempos actuales. - Los equipos que están en tránsito, o que la Orden de compra se montó antes del 1 de octubre y vienen con SL deben quedar así (se debe revisar si esto nos puede impactar en fecha de entregas programadas). - Las OC a partir del 1 de octubre se deben hacer sin Sim Lock. - El hecho que se quite el SL no quiere decir que ya no exista la cláusula de permanencia, si se desbloquea el equipo de un cliente que tiene permanencia pendiente con nosotros esta se mantiene. - Se debe revisar con los fabricantes si el hecho de no tener SL no baja el costo de los terminales para las nuevas OC. - La Dirección de SVA debe hacer una propuesta de manejo de precios con esta nueva condición. Slds? A este mensaje JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) respondió mediante correo electrónico enviado el 26 de octubre de 2011 (111) con el asunto: ? Re: Sim Lock ?, lo siguiente: Andrés, estoy de acuerdo con tu mail en términos generales excepto por las siguientes clarificaciones: * Hemos pedido a la CRC que considere que la medida obliga a lo imposible a Comcel al solicitar que en ese periodo se implemente que todo equipo vendido venga sin Sim Lock considerando los inventarios en canal.

Para esto hemos ofrecido que en un periodo de transición se le puede ofrecer al cliente que al acercarse a un CAC se le eliminara el SIM Lock sin costo. * De igual manera los proveedores se toman un tiempo para hacer los ajustes en sus procesos productivos para iniciar producción para Comcel sin la solicitud de SIM Lock. Así que tampoco es viable que todos los despachos a partir de 1 de octubre vengan sin este feature.

Durante este tiempo ofrecemos la provisión de desbloqueo en CAC´s. La aprobación de este punto está pendiente por la CRC. Hilda y yo los mantendremos al tanto de nuestros avances a este respecto. Saludos, JC El anterior mensaje fue replicado por JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ (Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos) mediante correo electrónico remitido el 26 de octubre de 2011.

Ante los argumentos presentados por los investigados, en atención del contenido de los correos electrónicos que han sido referenciados y las cifras de despachos de equipos terminales que se muestran en la Tabla No. 4, la Delegatura cuenta con pruebas que permiten desvirtuar las alegaciones expuestas por la defensa, en tanto que: (i) se despacharon equipos terminales bloqueados con destino a COMCEL con posterioridad al 1 de octubre de 2011, (ii) COMCEL comercializó equipos terminales con el bloqueo de bandas con posterioridad al 1 de octubre de 2011 y, (iii) se presentaron quejas por parte de diferentes usuarios en las que se evidencian las situaciones descritas en los numerales i y ii.

Obsérvese: Tabla No. 4. Equipos celulares despachados con bloqueo de bandas según fabricante entre octubre de 2011 y febrero de 2012 Fabricante octubre 2011 noviembre 2011 diciembre 2011 enero 2012 febrero 2012 Total LG 10.000 - - - - 10.000 SONY MOBILE 22.500 34.600 2.900 6.500 3.000 69.500 ALCATEL 150.500 305.500 415.960 78.040 - 950.000 NOKIA 328.500 227.130 194.350 88.650 4.000 842.630 Fuente: Elaboración Superintendencia con información obrante en el cuaderno reservado No. 1 del expediente (112).

Una vez entró en vigencia la Resolución No. 3136 del 2011, COMCEL adquirió 1.872.130 equipos terminales con las bandas bloqueadas. Ahora bien, una posible justificación de los investigados respecto de los equipos terminales despachados con el bloqueo de bandas relacionados en la Tabla No. 5 es que dichos equipos, en su gran mayoría, se adquirieron con órdenes de compra expedidas con anterioridad al 1 de octubre de 2011, argumento que puede resultar cierto, toda vez que algunos de estos equipos terminales se encontraban en tránsito.

Sin embargo, lo que resulta reprochable para esta Delegatura es la comercialización de estos equipos móviles, política que se encuentra directamente relacionada con la indicación entregada por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) como se ilustró en el correo electrónico enviado el 5 de octubre de 2011, en especial, respecto de la indicación que se entregó para implementar la política definida según la estimación que hiciera el área comercial de los equipos terminales bloqueados y desbloqueados que tenían que ser solicitados a los fabricantes.

Así mismo, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) adhirió en forma expresa a la instrucción dada por ANDRÉS CARLÉSIMO REY (Director de servicio de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos) en el correo electrónico del 25 de octubre de 2011 con el asunto: ? Sim Lock ?, según el cual: ?Los equipos que tenemos en Bogotá que tienen Sim Lock no se deben desbloquear de manera masiva? y ?Si un cliente que se activó después del 1 de octubre, que tenga SL activado, se acerca a un punto de venta a solicitar el desbloqueo, se le dará trámite a la solicitud de acuerdo a los tiempos actuales.

Este correo electrónico fue replicado por JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ (Gerente de compras de terminales de COMCEL para la época de los hechos) mediante correo electrónico remitido el 26 de octubre de 2011. Ahora, como puede observarse, la Tabla No. 5 contiene la relación de los equipos que fueron solicitados con órdenes de compra posteriores a la entrada en vigencia de la Resolución No. 3136 de 2011 y las fechas de entrega de los equipos terminales solicitados a NOKIA, con la particularidad, que fueron adquiridos con las bandas bloqueadas.

Esto, en desarrollo de una indicación entregada por HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) y tolerada por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), con la que, de manera evidente, no se atendió lo ordenado por el regulador y se obstaculizaron los procesos de portación de los usuarios que pretendían migrar a otros operadores con la imposición de requisitos no previstos en la regulación expedida.

Tabla No. 5. Equipos celulares despachados con bloqueo de bandas por NOKIA Mes orden de compra Mes entrega del pedido Cantidad octubre 2011 noviembre 2011 51.400 diciembre 2011 32.050 enero 2012 54.650 Total 138.100 noviembre 2011 diciembre 2011 11.000 Total 11.000 diciembre de 2011 diciembre 2011 11.000 Enero 2012 25.000 Febrero 2012 4.000 Total 40.000 Fuente: Elaboración Superintendencia con información obrante en el cuaderno reservado No. 1 del expediente.

(113) No se debe olvidar que el objetivo de la regulación contenida en la Resolución No. 3136 de 2011 estaba centrado, entre otras razones, en que el desbloqueo de bandas dejará de funcionar como ?[u]na estrategia para incrementar los costos de cambio que debe asumir el usuario y que, en últimas, estaría limitando la competencia en el mercado (114) (?)? No se debe olvidar que el objetivo de la regulación contenida en la Resolución No. 3136 de 2011 estaba centrado, entre otras razones, en que el desbloqueo de bandas dejará de funcionar como ?[u]na estrategia para incrementar los costos de cambio que debe asumir el usuario y que, en últimas, estaría limitando la competencia en el mercado (?)? De otra parte, HILDA MARÍA PARDO HASCHE (Vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos) manifestó que el 12 de octubre de 2011, COMCEL presentó una comunicación de manera conjunta con MARTHA ELENA RUIZ en su calidad de Representante legal suplente de MOVISTAR dirigida a la CRC (115) con el fin de solicitar información respecto de la interpretación de la Resolución No. 3136 de 2011.

En particular, destacó que se adelantó un procedimiento atípico porque según la investigada, no se permitió presentar observaciones y comentarios del sector y no se otorgó un plazo razonable para su implementación, razón por la cual era imposible su aplicación inmediata. Por su parte, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) expresó que la comunicación remitida con destino a la CRC tenía como finalidad buscar la aclaración de la Resolución No. 3136 de 2011, puntualmente, respecto de los inventarios ya existentes en el mercado y en las redes de distribución, así como los equipos que: (i) ya habían sido ordenados, (ii) se encontraban en fabricación y, (iii) en proceso de entrega.

Sin embargo, una vez revisado el documento presentado por los investigados a la CRC, la Delegatura identificó que en ningún momento se buscó la ?aclaración? de los puntos señalados por el investigado, al punto que pareciera que se refiere es a otro documento que también obra en el expediente y que fue remitido por COMCEL el 19 de octubre de 2011, con destino al regulador (116).

Así las cosas, la Delegatura resalta los siguientes puntos de interés que hicieron parte de esa solicitud: - Se mencionó que la prohibición de bloquear los terminales establecida en el artículo 8 de la Resolución No. 3136 de 2011, no estaba contenida en la versión del proyecto regulatorio discutido por ellos y que derivó en la expedición de la resolución mencionada, razón por la cual, según los investigados, esta no pudo ser discutida ni debatida por el sector. - Se advirtió que la medida regulatoria no podía ser implementada y que se necesitaba un tiempo mínimo de seis (6) meses, toda vez que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones debían internamente organizar su logística y la adquisición de los equipos terminales. - Se solicitó que la medida fuera levantada hasta tanto no se garantizara a todos los agentes que intervienen en el sector el ejercicio de su derecho de contradicción y participación legal frente a las disposiciones que adopta la administración. Frente a lo anterior, es menester señalar que la CRC abordó los argumentos presentados por COMCEL y MOVISTAR de la siguiente manera: - La CRC declaró haber cumplido a cabalidad las reglas de divulgación y participación de los ciudadanos interesados en las actuaciones de la Comisión, de conformidad con lo establecido por los artículos 3 y 32 de la Ley 489 de 1998 y los artículos 9 y 10 del Decreto 2696 de 2004.

Tanto es así, que en el documento donde constan los comentarios presentados por los interesados, COMCEL propuso la eliminación del parágrafo del artículo 105 de la Resolución No. 3066 de 2011 el cual establecía lo siguiente: ?(?) En el evento en que el usuario solicite la portación de su número, el proveedor donante debe desbloquear el equipo terminal, inclusive si se encuentra dentro del período de permanencia mínima.

Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que haya surgido para el usuario de pagar las sumas asociadas a la terminación anticipada del contrato ?. - En relación con la solicitud presentada en la que se expresó que la medida no podía ser implementada y que se requería un tiempo mínimo de seis (6) meses, la CRC fue enfática en afirmar que las órdenes impartidas en la Resolución No. 3136 de 2011 resultaban obligatorias y debían ser implementadas desde el momento de su entrada en vigencia. En este contexto, la Delegatura encuentra que los argumentos expuestos por los investigados en la discusión que antecedió la expedición de las Resoluciones Nos. 3066 y 3136 de 2011, incluso aquellos relacionados con el desbloqueo de bandas, fueron desestimados por el regulador, de manera que no resulta consistente plantear que las disposiciones que en la materia quedaron vigentes pudieran haberles tomado por sorpresa. 7.2.

De la responsabilidad de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL en su condición de persona natural, frente a las conductas anticompetitivas relacionadas con el abultamiento de cifras - Funcionamiento de la Portabilidad Numérica Móvil (PNM) La portabilidad numérica móvil se encuentra definida en el numeral 3.12 del artículo 3 de la Resolución No. 2355 del 29 de enero de 2010 (117), en los siguientes términos: ? Artículo 3.

Definiciones. Para efectos de la interpretación y aplicación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones: (?) 3.12. Portabilidad Numérica: Posibilidad del usuario de conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad, en el evento que cambie de Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones?.

En el proceso de portación intervienen cuatro agentes a saber: (i) el PRST donante, (ii) el PRST receptor; (iii) el usuario de telefonía móvil y, (iv) el Administrador de la Base de Datos ( ABD ) (118). Inicia con la manifestación que hace el usuario al PRST receptor de su intención de portar su línea telefónica móvil hacia su red y su objetivo es que el usuario pueda conservar su número telefónico sin deterioro de la calidad y confiabilidad aun cuando decida cambiar de PRST.

Posterior a esto, el usuario deberá solicitar al PRST donante el Número de Identificación Personal ( NIP ), el cual le será enviado sin costo mediante un mensaje de texto ( SMS ) a su equipo móvil. El NIP debe ser entregado al PRST receptor junto con la solicitud de portación y la información adicional que debe anexarse. Esta solicitud es enviada al ABD y al PRST donante para que se realicen las validaciones pertinentes que con posterioridad serán entregadas al PRST receptor.

La solicitud de portación es exitosa en la medida que sea validada por el ABD y aceptada por el PRST donante, proceso que termina con la activación de la línea en la red del PRST receptor, mediante la programación de una ventana de cambio. Comportamiento de la Portabilidad Numérica Móvil (PNM) en Colombia A partir del 29 de julio de 2011 entró en vigencia la PNM en Colombia, como un derecho de todos los usuarios de telefonía móvil de conservar el número asociado con su línea telefónica, en caso que decidan migrar a otro PRST.

En este contexto, la CRC elaboró y presentó al público en general una serie de informes que tenían por objeto divulgar el comportamiento que tuvo la portabilidad desde su fecha de inicio -29 de julio de 2011- hasta julio de 2012. En la gráfica No. 1 se ilustra la evolución, mes a mes, del total de las líneas que fueron portadas en Colombia entre todos los Proveedores.

Gráfica No. 1. Líneas portadas en Colombia durante el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2011 y julio de 2012 SHAPE Fuente: Elaboración Superintendencia con información obrante en folio 142 del cuaderno reservado No. 1 del expediente (119). Durante el periodo comprendido entre el 29 de julio de 2011 y el 31 de agosto de 2011, se beneficiaron 26.114 usuarios con los servicios derivados de la PNM.

Sin embargo, como logra apreciarse en el gráfico, el número de usuarios que portaron sus líneas durante septiembre y noviembre de 2011 decreció mes a mes, así: (24.802 líneas portadas durante septiembre de 2011; 23.469 líneas portadas durante octubre de 2011 y 21.599 líneas portadas durante noviembre de 2011). En los primeros cuatro meses de implementación de la PNM, 95.984 usuarios de telefonía móvil celular se beneficiaron con este proceso que, entre otras cosas, procura que los usuarios busquen mejores ofertas de calidad y servicio entre los diferentes PRST y, a la vez, promueve que los PRST diseñen estrategias tendientes a generar el interés de aquel usuario que está abonado con otro operador, lo que en conjunto permitiría dinamizar el mercado de telefonía móvil.

La Delegatura destaca el comportamiento de las portaciones a partir de diciembre de 2011. Distinto de los meses anteriores en los cuales el comportamiento fue decreciente, en diciembre de 2011 se presentaron 44.921 portaciones, lo que expresado en otros términos significa que se portaron 23.322 líneas más que las portadas en el mes de noviembre, equivalente a un aumento del 108% de las portaciones respecto del mes anterior, número que llegó a estar cerca de igualar el total de líneas portadas durante octubre y noviembre.

En enero de 2012 la situación no fue distinta, se portaron 42.013 líneas. Aunque disminuyó el número de líneas portadas respecto de diciembre de 2011, el índice de rendimiento fue creciente en relación con el presentado históricamente durante los primeros cuatro (4) meses de implementación de la portabilidad. Para febrero de 2012 se portaron 59.181 líneas y en marzo de ese año se contabilizaron 66.720 portaciones.

Ahora, con el fin de analizar la responsabilidad de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en su condición de persona natural, procederá la Delegatura a estudiar su comportamiento particular, de cara a las conductas relacionadas con el abultamiento de cifras de portabilidad de COMCEL. - La política de incentivos dirigida a la red de distribución de COMCEL en relación con la PNM, fue conocida y aprobada por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL En desarrollo de la PNM en Colombia, COMCEL diseñó y emprendió una estrategia comercial con el fin de incentivar en su red de distribuidores la generación de portaciones In.

Al punto, adviértase desde ya, que de ninguna manera esta Entidad reprocha que los PRST diseñen estrategias comerciales que les permitan generar en el usuario de telefonía móvil, un interés particular en sus servicios, planes y paquetes, pues estas actividades son algunos de los elementos con los que se compite en un mercado. No obstante, las estrategias comerciales que un PRST diseña en cabeza de su área comercial con la aprobación de la alta gerencia deben asegurar, en todo momento, que las mismas no generen efectos nocivos en el mercado, en particular, aquellas situaciones que puedan atentar en contra del régimen de la libre competencia económica.

De ahí que dichas estrategias adviertan la existencia de mecanismos de control desde su divulgación y, además, sean susceptibles de actividades de verificación, validación y monitoreo que permitan establecer, a fin de cuentas, su uso legítimo por parte de sus destinatarios. Para este caso, reposan en el expediente algunas de las circulares que fueron enviadas a la red de distribución de COMCEL, que dan cuenta de las políticas y estrategias que se promovieron para llevar a cabo las portaciones de líneas prepago hacia su red. En este sentido, obsérvese la circular que se emitió con destino a sus distribuidores con vigencia de 1 de diciembre de 2011 a 31 de diciembre de 2011 (120).

Imagen No. 1. Circular informativa No. ?2011-GSDI01-S195227 del 1 de diciembre de 2011? Fuente: Información obrante en folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente (121) Frente al incentivo descrito en la imagen No. 1, la Delegatura observa que: (i) el incentivo aplicaba para las portaciones de líneas prepago, (ii) el requisito de verificación para la entrega del ? BONO SODEXHO PASS ? por valor de $3.000., era la aprobación de la portación y, (iii) en los casos en los cuáles se encontraran anomalías en las ventas no se entregaría el incentivo.

Ahora bien, el incentivo generado por el área comercial de COMCEL fue conocido y aprobado por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL quien ejercía como Presidente de la compañía para la época de los hechos en estudio. Esta afirmación se corrobora con su declaración rendida el 14 de marzo de 2016 (122), cuando expresó: ? DELEGATURA: Usted con anterioridad a que se emitiera la política de comisiones que era compartida con los distribuidores, ¿aprobaba esa política, la conocía? JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: La conocía (123).

En el mismo sentido, ANDRÉS CARLÉSIMO REY quien ejercía como Director de servicios de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos, afirmó en la declaración rendida el 17 de mayo de 2016 (124) que: ? DELEGATURA: ¿Estos incentivos tienen que ser avalados por presidencia antes de ser comunicados a la red de distribución? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: Si señor (125) Acerca de lo anterior, es necesario resaltar que se ha demostrado que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) conoció y aprobó la política de incentivos dirigidos a la red de distribuidores de COMCEL, con la finalidad de obtener portaciones In en favor de este operador.

Los investigados frente a este punto manifestaron que en ningún momento se diseñó dicho incentivo con el propósito de realizar portaciones engañosas. Así mismo, agregaron y aceptaron que el incentivo fue utilizado de manera inadecuada por algunos de sus distribuidores. Aunque se concediera que el diseño del incentivo no tenía por propósito generar portaciones engañosas, la prueba recaudada en este expediente permite acreditar la falta de diligencia de cara a la información que estuvo disponible para el Presidente de la compañía y otros ejecutivos, según la cual, el incentivo dirigido a la red de distribución de COMCEL presentó serias fallas que solo merecieron correcciones meses después de haber sido advertidas.

Esta conclusión se puede verificar con la declaración que rindió ANDRÉS CARLÉSIMO REY (126) (Director de servicios de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos), al expresar lo siguiente: ? DELEGATURA: ¿Tiene que ver el incentivo o los incentivos que estaban propuestos por COMCEL con el crecimiento abrupto de las portaciones? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: Sí, seguramente.

Cuando uno va y mira que sacamos ese incentivo, pues hubo líneas que se pagó el incentivo y no generó nada de tráfico, entonces evidentemente había una falla en el incentivo, eso no está en discusión. Entonces pues hubo algunos distribuidores que se aprovecharon de eso y nos portaron líneas que al final no generaron nada de tráfico. DELEGATURA: ¿Quién aprobó ese incentivo? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: ¿Quién lo aprobó? DELEGATURA: Si.

¿Quién lo aprobó? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: En Presidencia se aprobó, había un comité comercial. DELEGATURA: En presidencia, ¿Quién lo aprobó? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: Un comité donde está Juan Carlos Archila, donde está el vicepresidente comercial, donde estaba yo, donde estaba el área de operaciones. DELEGATURA: Explíqueme doctor Carlésimo, ¿Cuál fue el motivo por el cual ustedes cambiaron los incentivos que inicialmente propuso COMCEL para su línea de distribución? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: Por eso, porque vimos una falla que habían líneas, algunas líneas, un porcentaje de las líneas no generaban tráfico, entonces hay una falla en el incentivo porque pues no generan tráfico, de todos modos hay que pagarlo, así estaba planteado.

Entonces lo que cambiamos fue, tiene que cargar $5.000 para tener derecho al incentivo de los $3.000. (127) En el mismo sentido, sobre el incentivo diseñado y aprobado, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) relató (128): ? DELEGATURA: Las políticas de incentivos que tomaba COMCEL, ¿A quién iban dirigidas? JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: A la red de distribución en ese caso en particular.

Hay políticas de incentivos para las cadenas y el operador logístico Logytech y hay incentivos para los vendedores corporativos y hay incentivos para las tropas, para cada quien se diseña un programa de incentivos que busca compensar el esfuerzo de los servicios que nos prestan esas empresas o personas. DELEGATURA: ¿Cuál es la razón, posterior a la investigación interna que llevó COMCEL, de cambiar la política de incentivos a todos los distribuidores? JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: Debido a que identificamos que la política no era suficientemente restrictiva, obligando al distribuidor a hacer un esfuerzo por traer portaciones de clientes reales y por ese motivo el cambio (?)? (129) Muestra del ajuste en el incentivo para incluir una política que en realidad obligara al distribuidor ??a hacer un esfuerzo por traer portaciones de clientes reales? fue la expedición de la Circular informativa del 13 de marzo de 2012 en la que COMCEL anunció a su red de distribución: Imagen No. 2.

Circular informativa No. ?2012-GSDI01-S048774 del 13 de marzo de 2012 Fuente: Información obrante en folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente (130) (sección resaltada en rojo fuera de la imagen original). Nótese que a diferencia de lo que se anunció en el incentivo generado en el mes de diciembre de 2011, para esta oportunidad se incluyó como ? una política suficientemente restrictiva ?, con el fin de corregir ? la falla que se presentó en el incentivo ? y obtener portaciones reales, lo siguiente: ?LOS VENDEDORES QUE REALICEN SOLICITUDES DE PORTACIÓN EN PREPAGO, QUE SEAN APROBADAS Y PRESENTE UNA RECARGA MÍNIMA ACUMULADA DE $5.000 PESOS DENTRO DE LOS 60 DIAS SIGUIENTES A LA PORTACIÓN RECIBIRAN UN BONO SODEXHO PASS DE $3.000 PESOS POR LINEA?.

(Región resaltada en la imagen No. 2) De lo anterior se concluye que: i.) JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) conoció y aprobó la política de incentivos dirigidos a la red de distribuidores de COMCEL en relación con la PNM. ii.) En desarrollo de esta actuación administrativa, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) aceptó junto con ANDRÉS CARLÉSIMO REY (Director de servicios de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos) que para hacer efectivo el incentivo algunos de los distribuidores de COMCEL realizaron portaciones fraudulentas. iii.) JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) reconoció en su declaración que la política comercial de incentivos ? no era suficientemente restrictiva? y que por ese motivo fue modificada, precisamente para obligar ? al distribuidor a hacer un esfuerzo por traer portaciones de clientes reales?. iv.) La política comercial para incentivar las portaciones In realizadas por la red de distribución de COMCEL presentó serias fallas, en la medida en que ? no era suficientemente restrictiva?, situación que solo fue corregida meses después. - Cumplimiento en la entrega de los incentivos por parte de COMCEL a su red de distribución, sin la previa revisión de las ventas y la verificación de la inexistencia de anomalías en la portación Frente a este punto, es importante destacar que el incentivo destinado a la red de distribución de COMCEL mediante la Circular informativa No. ?2011-GSDI01-S195227 del 1 de diciembre de 2011?, incluyó como medio de control para la liquidación del incentivo que: ?se revisarán todas las ventas de los distribuidores, en los casos en los cuáles se encuentren anomalías en las ventas no se entregará el incentivo?.

Esta Delegatura encuentra que, aunque la revisión de las ventas de los distribuidores fue incluida como un mecanismo de control en la circular informativa No. ?2011-GSDI01-S195227 del 1 de diciembre de 2011?, el mismo no fue aplicado, pues lo cierto es que como quedará demostrado más adelante, la red de distribución de COMCEL adelantó portaciones fraudulentas que generaron un incremento desproporcionado de las portaciones In de este operador para el periodo comprendido entre diciembre de 2011 y el 13 de marzo de 2012, fecha en la cual se modificó dicho incentivo.

Así las cosas, si el mecanismo de control que se advierte en la circular se hubiese aplicado con el fin de encontrar anomalías en las ventas, tal y como era su finalidad, las portaciones fraudulentas habrían sido detectadas y, por lo tanto, no se habrían liquidado las portaciones generadas con ocasión del incentivo descrito, situación que no ocurrió. En contraste, se identificó que el estímulo comercial que se implementó con medidas preventivas, careció de las acciones de seguimiento, validación y control que permitieran reducir las potenciales anomalías que finalmente se presentaron con la entrada en vigencia de dicho incentivo. - Cambio estructural en la tendencia de las portaciones y su incremento desproporcionado.

Portaciones In y Out de COMCEL. Como ya se mencionó, en un proceso de portación intervienen cuatro agentes, a saber: (i) el PRST donante, (ii) el PRST receptor; (iii) el usuario de telefonía móvil y, (iv) el Administrador de la Base de Datos ( ABD ). Son portaciones In aquellas con las cuales se activan en un PRST receptor las líneas telefónicas móviles que provienen de un PRST donante.

Por otro lado, son portaciones Out aquellas líneas que migran desde el PRST donante al PRST receptor. A continuación, se presentará el comportamiento de las portaciones In y Out de COMCEL para el periodo comprendido entre agosto de 2011 y enero de 2013. Gráfica No. 2. Portaciones In y Out de la red de COMCEL (agosto de 2011 ? enero de 2013) SHAPE Fuente: Elaboración Superintendencia con base en la información obrante en folio 142 del cuaderno reservado No. 1 del expediente (131).

En la gráfica No. 2 se evidencia que desde el 29 de julio de 2011, fecha en la cual entró en vigencia la PNM, hasta el 31 de agosto de 2011, COMCEL obtuvo 5.033 portaciones In y 15.061 portaciones Out, es decir, para este operador la recepción de usuarios fue menor en comparación con el número de usuarios que migraron de su red a otros PRST.

La situación no fue distinta en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2011. Así, para el 30 de noviembre de 2011, la compañía acumuló 23.932 portaciones In y 51.518 portaciones Out, cifras que confirmaban que hasta ese momento, COMCEL tenía un saldo neto negativo respecto de las solicitudes de portabilidad In vs Out que esta tramitaba.

Resulta importante resaltar que a partir de diciembre de 2011 hasta marzo de 2012, la tendencia de las portaciones In de COMCEL tuvo un incremento extraordinario en relación con la situación histórica descrita. Es así como para diciembre de 2011, este operador obtuvo 22.587 portaciones In, cifra que estuvo cerca de igualar el registro acumulado (23.932 portaciones In ) que presentó este operador en relación con las portaciones In durante agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011.

Ahora bien, a efectos del presente informe resulta pertinente determinar cuál fue el canal de ventas de COMCEL que en el consolidado que se analiza le aportó la mayor cantidad de activaciones. Gráfica No. 3. Portaciones In de COMCEL según canal de ventas (septiembre 2011 ? enero de 2013) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información obrante en folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente (132).

Así, se presentaron 3 periodos con situaciones particulares respecto de las portaciones In de COMCEL, según el canal de ventas, a saber: (i) un primer periodo comprendido entre septiembre de 2011 y noviembre de 2011 en el cual las líneas portadas hacia la red de COMCEL -portaciones In- provenían de los centros de atención al cliente ( CAC's ), distribuidores y mayoristas, sin que ninguno de estos canales le aportara en el consolidado cifras representativas en relación con los demás. Para este periodo de las 18.692 líneas portadas a la red de COMCEL -portaciones In-, solamente 5.869 provenían del canal de distribuidores, lo que equivale a un 31.39% del total del periodo analizado.

(ii) un segundo periodo comprendido entre diciembre de 2011 y marzo de 2012 en el cual las líneas portadas a la red de COMCEL -portaciones In- provenían del canal de distribuidores con un aumento extraordinario en relación con los demás canales. Para este periodo de las 132.430 portaciones In, 93.822 fueron aportadas por los distribuidores, lo que equivale a un 70.84% del total del periodo analizado.

Esto es, para diciembre de 2011 de las 22.587 portaciones In, 15.885 fueron aportadas por los distribuidores lo que equivale a un 70.32% del total. Para enero de 2012 de las 22.593 portaciones In, 15.284 fueron aportadas por los distribuidores lo que equivale a un 67.64% del total. Para febrero de 2012 de las 40.500 portaciones In, 30.331 fueron aportadas por los distribuidores lo que equivale a un 74.89% del total y para marzo de 2012 de las 46.750 portaciones In, 32.322 fueron aportadas por los distribuidores lo que equivale a un 69.13% del total.

(iii) un tercer periodo comprendido entre abril de 2012 y enero de 2013 en el cual el canal de los distribuidores perdió representatividad respecto de las líneas portadas hacia la red de COMCEL -portaciones In- en relación con el periodo anterior y, en contraste, los mayoristas (Call center y tropas) aportaron gran cantidad de portaciones en el consolidado.

Para este periodo, de las 386.216 líneas portadas a la red de COMCEL -portaciones In-, tan solo 36.452 provenían del canal de distribuidores, lo que equivale a un 9.43% del total del periodo analizado y, en cambio, 308.472 provenían del canal de mayoristas lo que equivale un 79.87% del total del periodo analizado. De lo anterior se concluye que: i.) A partir de diciembre de 2011 hasta marzo de 2012, la tendencia de las portaciones In de COMCEL tuvo un incremento extraordinario, en relación con la situación histórica que se presentó durante agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011. ii.) Las portaciones In de COMCEL registradas en diciembre de 2011, estuvieron cerca de igualar el registro acumulado durante agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2011. iii.) El canal de distribución aportó el mayor número de portaciones In para COMCEL durante el periodo diciembre de 2011 a marzo de 2012, el cual corresponde con la época durante la cual estuvo vigente el incentivo prometido por el operador con la circular expedida el 1 de diciembre de 2011. iv.) El total de las portaciones In de COMCEL para diciembre de 2011 fue cuatro veces mayor, en comparación con el total de las portaciones In que este operador obtuvo en el mes inmediatamente anterior. v.) En este punto ya resulta claro que el incremento extraordinario en las portaciones In de COMCEL, obedeció a una práctica irregular desplegada por su red de distribución con el fin de acceder al incentivo ofrecido por este operador, entre cosas, porque una vez se modificó la política de incentivos dirigida a la red de distribución con la circular expedida el 13 de marzo de 2012, las portaciones In provenientes de la red de distribución presentaron una disminución precipitada respecto del aumento extraordinario que se evidenció durante el periodo diciembre de 2011 a marzo de 2012.

De conformidad con la información presentada, a continuación la Delegatura determinará si el investigado JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) tuvo o no conocimiento del cambio estructural en la tendencia de las portaciones In de COMCEL, así como su incremento extraordinario. - JUAN CARLOS ARCHILA CABAL tuvo conocimiento de las cifras de portabilidad y del cambio estructural en la tendencia representado en su incremento extraordinario A partir de diferentes fuentes internas de información, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) conoció las cifras que generaba COMCEL con ocasión de las portaciones In y de las portaciones Out, situación que prestaba mérito suficiente para alertarlo de las portaciones que de manera masiva y fraudulenta generó la red de distribución de COMCEL.

Así las cosas, se demostrará que en COMCEL se compartían una serie de informes que tenían como finalidad dar a conocer a la alta gerencia de esa compañía el comportamiento de las cifras de portabilidad, en especial, destaca la Delegatura que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) conoció de manera personal su contenido.

Esta afirmación se sustenta con las siguientes evidencias: - Correo electrónico del 1 de agosto de 2011 enviado por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) a ANDRÉS CARLÉSIMO REY (Director de servicios de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos) y otros funcionarios con el asunto: ? RE Estatus Portabilidad 1 Agosto 4pm?.

En él se lee: ?NOTA: SI ESTAN COPIADOS EN ESTE MAIL ES PORQUE TIENEN UN TODO IMPORTANTE. POR FAVOR REVISENLO. COORDINEN VIA CARLOS CHAUX. Sin duda la gran ganancia está en pospago con 10% arriba en portaciones con respecto a la participación de Comcel respecto a la base total de usuarios de pospago. Debemos acelerar en esto. Carlos Mario/Diego, espero que estemos enfocando las tropas para buscar prospectos de pospagos para portar.

Jose Orlando, le pido por favor que dentro del reporte separe las solicitudes de portación de CACs vs las del canal corporativo. Monica, por favor encárgate de movilizar a tu equipo para buscar prospectos de clientes para portar. Todo con la oferta/producto actual. Hay mucho que ofrecer!!! Indudablemente donde nos estamos viendo más débiles es en prepago donde claramente ganamos vs Movistar pero Tigo y UFF nos pueden hacer daño. No me sorprenden los números de UFF que si bien son pequeños pueden ser un problema en la medida que están ofreciendo $20,000 gratis por portarse.

Esto puede hacer que muchos clientes ?de segunda línea? decidan pasarse a UFF solo para acceder a una recarga de $20,000 gratis. Creo que esto hay que contrarrestarlo con muchas campañas directas y con un agresivo manejo del plan de referidos. Carlos Mario, te pido que pongas a tu gente de canales directos a pensar en cómo multiplicar nuestra oferta y comunicación del programa.

Por último es claro que necesitamos aumentar nuestra productividad en solicitudes de NIP (o lo que es lo mismo en prospectación de clientes a portarse). Esto se ve muy bajo. Está claro que la red de distribución no está haciendo su trabajo en este sentido. Roy, por favor revise esto y vea cómo hacer que la red de distribución se vuelva un agente activo en portación. Fue lento que se convirtiera un agente activo en migraciones.

Ojalá aprendamos qué hay que hacer para que esto no suceda. Está claro también que en la medida en que mejoremos la disponibilidad de herramientas mejorará la oportunidad de prospectación en cadenas. Sonia/Carlos Chaux/Camilo, por favor asegúrense de que esto suceda. Carlos Mario/Andrés creo que debemos revisar nuestro proceso para proceder a solicitar el NIP.

Tiene esto un costo? Sino debemos volvernos más agresivos. Piedad/Jose Orlando, Por último les pido también comenzar a incluir en el reporte diario algo que nos de visibilidad del avance en referidos. Ana Maria, esta es tu gran oportunidad!! Teniendo un tráfico como el que tienes en *611/IVR y en los CACs deberías ser un gran contribuidor en el programa de referidos.

Pls piensa en cómo lograr esto. Jairo, por favor asegúrate de que este tema sea revisado en detalle en el CEC de este Viernes. Saludos, Juan Carlos (133) (Subraya fuera de texto original). En el correo electrónico transcrito es evidente la actividad desplegada por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) quién impartió precisas instrucciones sobre las tareas que se debían adelantar en las diferentes dependencias de la compañía. Para este caso, se advierte que el investigado solicitó incluir en el contenido del informe lo relacionado con ? las solicitudes de portación de CACs vs las del canal corporativo? y mostró su interés en vincular a la red de distribución como un agente activo en portación, pues, según lo manifestó, ??es claro que necesitamos aumentar nuestra productividad en solicitudes de NIP (o lo que es lo mismo en prospectación de clientes a portarse).

Esto se ve muy bajo. Está claro que la red de distribución no está haciendo su trabajo en este sentido. Roy, por favor revise esto y vea cómo hacer que la red de distribución se vuelva un agente activo en portación?. Del contenido de este correo electrónico, la Delegatura resalta que el investigado tenía a su alcance el comportamiento de las cifras de portabilidad, la evolución de la compañía y el desempeño de sus competidores.

Estos informes se enviaban diaria o semanalmente, como más adelante quedará corroborado. Además, se verá cómo el reporte de portación, en cumplimiento de la exigencia realizada por el investigado tendiente a identificar ? las solicitudes de portación de CACs vs las del canal corporativo ?, distingue cada uno de los canales en los que se generan portaciones.

Otra evidencia de lo afirmado, es la declaración rendida por JUAN CARLOS ARCHILA CABAl (134) (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), cuando el mismo declarante puntualizó: ? DELEGATURA: ¿Usted realizaba un seguimiento de las portaciones de COMCEL ? JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: No dije eso. DELEGATURA: Le estoy preguntando, ¿Usted realizaba un seguimiento de las portaciones de la compañía? JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: No dije eso, dije que hacía un seguimiento a los resultados comerciales que incluyen el de las portaciones.

Debo ser claro que la actividad comercial de la empresa significa más de un millón cien mil activaciones mensuales, dentro de las cuales las portaciones no pesan en más de un 5% del total de la actividad comercial de la empresa. DELEGATURA: Cuando usted hacía ese trabajo de seguimiento, ¿No notó ninguna inconsistencia en los meses de noviembre y diciembre del año 2011? APODERADO JUAN CARLOS ARCHILA: Yo solicitaría que se presentara a qué tipo de inconsistencias se está haciendo referencia. DELEGATURA: Las inconsistencias a las cuáles le estoy haciendo referencia es frente a un número inadecuado de lo que se venía presentando en el mercado para COMCEL.

JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: No, no identifiqué ninguna inconsistencia. (135) (Subraya por fuera del texto original). Sobre el particular, ANDRÉS CARLÉSIMO REY (136) (Director de servicios de valor agregado de COMCEL para la época de los hechos), manifestó: ?DELEGATURA: ¿Usted lleva un reporte y le comunica a presidencia cómo es la labor de esos incentivos? ¿Cuál ha sido la eficacia de esos incentivos? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: No, realmente no hay un reporte de los incentivos entregados porque tampoco soy yo el que liquida los incentivos, esos los liquida el área de comisiones.

Lo que hay y lo que se revisa son reportes de cómo van las ventas, cómo van las activaciones, cómo van las portaciones, cómo se va moviendo el producto ?x?. Pero cómo van los incentivos, no. DELEGATURA: ¿Y cuáles son esos reportes? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: Eso. Reportes de ventas, reportes de portaciones, reportes de cómo van las altas de un producto nuevo que estamos lanzando al mercado, reportes de desactivaciones.

DELEGATURA: Esos informes, ¿A quién se presentan? Los de portabilidad. ANDRÉS CARLÉSIMO REY: Los informes de portabilidad eran informes que generaba el área de operaciones y pues digamos? obviamente se presentaban a la presidencia y los compartían con el área de ventas, con el área? pues con mi área ehhh? básicamente, no sé quién más estuviera involucrado, pero presidencia, la vicepresidencia comercial, el área de servicio de valor agregado y pues obviamente operaciones.

(137) (?) DELEGATURA: Recuerda si en algún momento, una vez usted conoció el contenido de los reportes, ¿Pudo notar alguna anomalía, inconsistencia o algún crecimiento abrupto o disminución abrupta de las portaciones In o de las portaciones Out que tenía COMCEL en su línea? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: ehh? si, yo me acuerdo que? no sé, después de 6, 8 meses las portaciones nuestras empezaron a crecer un poco más, o sea el ritmo de portaciones aumentó o aceleró. DELEGATURA: 6 - 8 meses ¿Desde cuándo?, y más o menos en qué periodo podría ubicar ese crecimiento que usted está haciendo mención. ANDRÉS CARLÉSIMO REY: No? desde que arrancó la portabilidad, sino estoy mal la portabilidad arrancó en agosto del 2011 y más o menos la portación se debió acelerar hacia febrero, marzo, abril, si estamos hablando de hace 5 años mi memoria no da para tanto (?) (138) (?) ? DELEGATURA: ¿Recuerda con qué periodicidad se presentaban esos informes a presidencia para el año 2011, específicamente los meses de octubre, noviembre y diciembre? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: Yo creo que en ese momento debían ser diarios o semanales, no me acuerdo bien.

DELEGATURA: Una vez usted tenía esos reportes, ¿se reunía con el presidente de la compañía? ANDRÉS CARLÉSIMO REY: No, no necesariamente había reunión cada vez que había reporte, digamos que como dije antes el tema de portabilidad pues si era un proceso nuevo, era un proceso que hubiéramos querido que fuera más ehh? pues más ehh? digamos que hubiera generado más activaciones, pero en ese momento representaba el 2% o 3% de las ventas pues entonces no tenía tanta prioridad.? (139) (Subraya por fuera del texto original) De estas declaraciones tomadas en el curso de esta investigación, se logran evidenciar algunas situaciones de interés para el objeto de la actuación, a saber: (i) el área de operaciones generaba una serie de reportes entre los que se encontraban aquellos relacionados directamente con el comportamiento de las portaciones de COMCEL, (ii) los informes se presentaban de manera periódica, ya fuera diaria o semanalmente, (iii) existían reportes relacionados con la PNM, sin embargo, ?no necesariamente había reunión ?con la presidencia de COMCEL - cada vez que había reporte?, (iv) los informes de portabilidad eran compartidos con la presidencia de COMCEL, cargo que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL tenía para la época de los hechos y, (v) en la compañía se identificó el crecimiento extraordinario de las portaciones In dentro de la vigencia del incentivo dirigido a la red de distribuidores de COMCEL.

Tal y como se ha demostrado, los reportes que elaboró el área de operaciones respecto de las cifras de portabilidad que obtenía la compañía, tenían como destino, entre otras dependencias, la presidencia de COMCEL. Ahora bien, con el fin de acreditar el contenido de los reportes, la Delegatura presentará una muestra de los mismos, en los siguientes términos: i.) En el correo electrónico del 25 de octubre de 2011 (140), enviado por PAOLA ANDREA ROA (Analista de activaciones de la Coordinación de informes y control de la Gerencia de activaciones de COMCEL para la época de los hechos) dirigido a PIEDAD XIMENA BASTIDAS ARDILA (funcionaria de la Coordinación de control de portabilidad de COMCEL para la época de los hechos), entre otros destinatarios, con el asunto: ?Informe de Portabilidad Presidencia a corte 25 de octubre 4pm?, se lee: ?Buenas tardes envió adjunto el Informe de Portabilidad Presidencia a corte 25 de octubre 4pm.

(?)? A este correo electrónico, se agregó el archivo adjunto denominado: ? Nuevo_informe_octubre_25_oficial.xlsx ?, que contiene una relación detallada de las portaciones In y de las portaciones Out de COMCEL, entre otras variables, circunstancia que permite concluir que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) era informado con un alto nivel de detalle sobre el comportamiento de la Portabilidad Numérica Móvil ( PNM ).

En el archivo adjunto se encontró lo siguiente: Imagen No. 3. Informe de portabilidad de COMCEL con destino a Presidencia (Resumen de cierre septiembre de 2011 con corte a 25 de octubre de 2011) Fuente: Información obrante en el folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. (141) (sección resaltada en rojo fuera de la imagen original) ii.) En el correo electrónico del 16 de diciembre de 2011 (142), enviado por CARLOS DILGER LLACHE MONROY (analista de activaciones de la Coordinación de informes y control de la Gerencia de Activaciones de COMCEL para la época de los hechos) dirigido a PIEDAD XIMENA BASTIDAS ARDILA (funcionaria de la Coordinación de control de portabilidad de COMCEL para la época de los hechos), entre otros destinatarios, con el asunto: ?Informe de Portabilidad Presidencia a corte 16 de diciembre 4pm?, se lee: ?Buenas tardes envió adjunto el Informe de Portabilidad Presidencia a corte 16 de diciembre 4pm.

Quedo atento a sus comentarios.? Adjunto a este correo electrónico, se agregó el archivo denominado: ? Nuevo informe_Diciembre_16_oficial.xlsx ?, que contiene una relación detallada de las portaciones In y de las portaciones Out de COMCEL, entre otras variables. En el archivo adjunto se encontró lo siguiente: Imagen No. 4 Informe de portabilidad de COMCEL con destino a Presidencia (Resumen de cierre noviembre de 2011 con corte a 16 de diciembre de 2011) Fuente: Información obrante en el folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente.

(143) (sección resaltada en rojo fuera de la imagen original) En el correo electrónico del 16 de marzo de 2012 (144) (enviado con anterioridad al 30 de marzo de 2012, fecha en la cual COMCEL solicitó explicaciones a SER COMUNICACIONES ), remitido por PIEDAD XIMENA BASTIDAS (funcionaria de la Coordinación de Control de Portabilidad de COMCEL para la época de los hechos) a JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) e HILDA MARÍA PARDO HASCHE (vicepresidenta jurídica y de asuntos corporativos de COMCEL para la época de los hechos), entre otros destinatarios, con el asunto: ?Estatus Portabilidad 16 Marzo 4 pm?, se lee: ?Buenas Noches, Adjunto Estatus de proceso Portabilidad Numérica.

Información tomada de las tablas productivas a corte de 16 Marzo 4pm (Sección resaltada en rojo fuera de la imagen original) Aunado a lo anterior, los informes que se elaboraron por el área de operaciones y se compartieron con la presidencia de COMCEL, entre otras dependencias, para que además fueran discutidos en desarrollo del comité comercial del cual hacía parte JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), debían ser enviados por medio de un mensaje corto de texto ( SMS ) a su teléfono móvil.

La anterior afirmación se sustenta con el contenido del siguiente correo electrónico: ?De: Camilo Andres Góngora Florián Enviado el: Lunes, 08 de Agosto de 2011 06:14 p.m. Para: José Orlando Peralta Tocarruncho; Jairo Contreras Pedreros; Piedad Ximena Bastidas Ardila CC: Carlos Humberto Ramírez Chaux Asunto: RE: Estatus Portabilidad 8 Agosto 4 pm Xime, este es el SMS para enviar ahora en el formato que solicitó JCA.

PortInPos: solic 887, eje 498, prog 179, pend 210, 55% del total; PortINPre: solic 1896, ejec 674, prog 471, pend 751, 33.4% del Total. Enviar a: Juan Carlos Archila, Carlos Mario Gaviria, diego Hernandez; todos los directores de canal; Andrés Carlésimo; Camilo Góngora; José Orlando Peralta; Chaux; Oscar Delgado; Jairo contreras?. (Subraya y destacado fuera del texto original).

De lo anterior, se concluye que: i.) Como ha quedado corroborado, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) no solo tuvo conocimiento del comportamiento de las portaciones In y Out de COMCEL, sino también en lo que corresponde a sus competidores, hecho que, sumado a las demás fuentes de información expuestas a lo largo de este informe, se constituyen como evidencias suficientes para establecer que el investigado tenía toda la información necesaria para identificar cualquier situación anómala como la que se presentó en su red de distribución a partir del incentivo ofrecido por el operador con el que buscaba estimular las portaciones hacía su red. ii.) La información de la portabilidad numérica móvil y su comportamiento nunca fueron factores ajenos al conocimiento de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), incluso, como ya quedó demostrado, en distintas oportunidades efectuó observaciones e impartió indicaciones en la compañía para iniciar acciones con el fin de mejorar las cifras respecto de los resultados que obtenían sus competidores en relación con las portaciones In. - La CRC difundió y publicó en su página web las cifras de Portabilidad Numérica Móvil (PNM) En línea con lo expuesto, la Delegatura destaca que la CRC difundió y publicó en su página web las cifras de portabilidad para conocimiento del público en general, circunstancia que no resultaba ajena a JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos).

Así, los siguientes fueron los informes presentados (145): i.) Durante los primeros cinco (5) meses de entrada en vigencia de la PNM, es decir, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2011, la CRC realizó publicaciones mes vencido con el fin de dar a conocer los resultados alcanzados. ii.) El 10 de abril de 2012, se presentó el informe con el cual se expuso el comportamiento de la portabilidad durante el primer trimestre del 2012. iii.) El 10 de julio de 2012 se presentaron los resultados alcanzados durante el primer semestre de 2012. iv.) El 8 de agosto de 2012 se publicó un informe que tenía como finalidad presentar el comportamiento de la portabilidad durante su primer año de vigencia. Frente a lo anterior, cierto es que las cifras publicadas por la CRC se constituyeron en un indicador de evolución en el mercado, lo que incluye la posibilidad de medir con información proveniente del regulador la eficacia o no de las políticas comerciales y de los incentivos creados por los PRST. - Las publicaciones en medios de prensa que también advirtieron sobre el incremento extraordinario para COMCEL de las cifras de portabilidad Por si lo anterior fuera poco, el comportamiento de las cifras de portabilidad también se advirtió en diferentes diarios de amplia circulación nacional.

Así, la Delegatura presentará las publicaciones realizadas para corroborar que de manera notoria y general se conocía el comportamiento de la Portabilidad Numérica Móvil ( PNM ) en Colombia. i.) Inicialmente, el diario El Tiempo en publicación realizada el 1 de septiembre de 2011 (146), es decir, antes de que se presentaran las portaciones masivas hacia la red de COMCEL, advirtió lo siguiente: ?26.114 personas se han beneficiado de la Portabilidad Numérica Este es el número de usuarios que cambió de operador sin perder su número.

(?) La compañía Tigo fue la que más usuarios recibió, en total 12.618 y perdió 3.150. Por su parte, Comcel ganó 5.033 usuarios y perdió 15.061. Telefónica Movistar ganó 5.961 usuarios y perdió 7.749 abonados. Mientras que Uff recibió 2.500 nuevos clientes y cedió 147. Avantel ganó 2 clientes y perdió 7 abonados. El número de cambios de operador, comparado con el universo total de usuarios activos de telefonía móvil, superior a los 46 millones (de hecho en Colombia la penetración de celulares es del 100,2 por ciento con respecto a la población), se trata de una tímida reacción del mercado ante la libertad que tiene de elegir su operador sin cambiar de número de teléfono.? ii.) RCN RADIO publicó en su página web www.rcnradio.comel 1 de septiembre de 2011, lo siguiente: ? Comcel, operador que más usuarios pierde con portabilidad numérica Un mes después de la entrada en vigencia de la portabilidad numérica en la telefonía celular en Colombia, 26.114 abonados cambiaron de operador, siendo Comcel del que salió mayor número de usuarios y Tigo el que más recibió (?) (147) Nótese como para ese momento el comportamiento de las cifras de portabilidad para la compañía dirigida por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) arrojaba saldos negativos, lo cual se evidencia no solo con la información presentada por el Diario EL TIEMPO y por la cadena RCN RADIO, sino también, con las pruebas que obran en el expediente.

Sin embargo, una vez se presentaron las portaciones masivas a partir de la conducta desplegada por la red de distribución de COMCEL, quienes pretendían acceder al incentivo comercial ofrecido por este operador, el comportamiento de dichas cifras evidenció un incremento extraordinario tal y como ya se constató en el presente informe, ante lo cual, algunos diarios de amplia circulación nacional informaron lo siguiente: - El diario EL TIEMPO en publicación realizada el 5 de enero de 2012 (148), señaló: ? 44.921 colombianos cambiaron de operador celular en diciembre.

Más de 140 mil personas han hecho uso de la portabilidad numérica desde que comenzó la medida. La Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC) informó que en el pasado mes 44.921 colombianos optaron por cambiar de operador celular manteniendo su mismo número de teléfono, en el marco de la norma de portabilidad numérica, instaurada en el país hace cinco meses.

En total, en el tiempo que lleva de vigencia la portabilidad, 140.905 colombianos han hecho uso de ella, según informó el ente regulador. Dicha norma fue implementada con la idea de que los colombianos tengan la opción de decidir libremente con qué operador quieren tener su servicio de comunicaciones y navegación celular, teniendo en cuenta la calidad del servicio, precio y atención recibida.

La CRC señaló que la cifra de portados de diciembre es un 108 por ciento mayor a la observada en noviembre de 2011. En el mes pasado, el operador Comcel ganó 22.587 nuevos clientes, mientras que se portaron de su servicio 17.073; Movistar por su parte fue la que más clientes perdió: 21.565, pero recibió a 7.841. Tigo por su parte ganó 13.630 y perdió a 6.073.

Avantel ganó 6 y perdió 23; Uff Móvil obtuvo 759 clientes y perdió 143, mientras que UNE ganó 98 y perdió 44 usuarios. En el acumulado total, Comcel ha ganado 46519 clientes y perdido a 68591; Movistar ha recibido 34.312 nuevos clientes y ha cedido a 51.956 y Tigo ha ganado en total 52.419 clientes y ha perdido a 19.132 de ellos.? (Subraya y resaltado fuera del texto original) iii.) El diario EL ESPECTADOR en publicación realizada el 10 de abril de 2012 (149), tituló: ?Se dispara portabilidad numérica en el primer trimestre del año Más de 167 mil colombianos cambiaron de operador celular.

Comisión reguladora advierte sobre cifras "excesivas y atípicas ". Durante los tres primeros meses de 2012, 167.914 usuarios de telefonía móvil en Colombia hicieron uso de la portabilidad numérica según el más reciente informe de la Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC). (?) Asimismo, el director de la CRC dijo que "si bien se entiende que este comportamiento puede obedecer tanto a ofertas atractivas por parte de los proveedores de redes y servicios móviles como a acciones de seguimiento efectuadas por la CRC en esta materia, el análisis detallado de los datos realizado por la CRC ha evidenciado la existencia de cifras de portaciones diarias cuyo comportamiento podría considerarse excesivo y atípico ".

Por ello, la CRC ha procedido a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para que dicha entidad realice, en caso pertinente, las acciones a las que haya lugar sobre esta materia. (Subraya y destacado fuera del texto original). iv.) Adicionalmente, el diario LA REPÚBLICA en publicación realizada el 11 de abril de 2012 (150), informó que: ? En lo corrido del año, Comcel ha sido el más beneficiado con la portabilidad Bogotá Por otra parte, Movistar donó el mayor número de usuarios en el mismo periodo, con 107.348.

El acumulado de usuarios desde agosto del año pasado alcanzó los 308.819 usuarios portados. Se espera que para el final del 2012 se llegará a una cifra cercana al millón de usuarios. Un parte positivo dio el director ejecutivo de la Comisión, Carlos Andrés Rebellón, quién dijo que 'lo que vemos es que en sólo 3 meses se logró lo que se hizo en 5 meses del año pasado, se ha disparado significativamente el número de usuarios que ha hecho uso de este servicio'.

De esta manera, dijo, se superó la meta, de los estudios anteriores a la reglamentación de portabilidad en 8 meses y no en un año como se había previsto. Dijo que parte del éxito de este servicio se debe a un mejor conocimiento por parte de los usuarios del servicio, la dureza en la regulación y el control por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.

No obstante, recalcó que las cifras que se están manejando se han visto con algunas anomalías 'en los reportes, del día a día, que son del manejo exclusivo del administrador de la base de datos, vemos que hay días en que se han portado más de 10.000 usuarios y eso sí resulta atípico ' afirmó Rebellón. Aseguró que presentaron estas inconformidades a la SIC para que se revise si hubo algún mal manejo de las cifras de contabilidad por parte de algún operador y se pronuncie sobre el tema.? ( Subraya y resaltado fuera del texto original ) La situación anómala era a todas luces evidente.

Tanto es así, que la Delegatura destaca de las publicaciones referidas, el aparte contenido en el diario El Espectador el 10 de abril de 2012, el cual corresponde a la declaración entregada por CARLOS ANDRÉS REBELLÓN (Director ejecutivo de la CRC para la época de los hechos) quien expresó: ?(?) si bien se entiende que este comportamiento puede obedecer tanto a ofertas atractivas por parte de los proveedores de redes y servicios móviles como a acciones de seguimiento efectuadas por la CRC en esta materia, el análisis detallado de los datos realizado por la CRC ha evidenciado la existencia de cifras de portaciones diarias cuyo comportamiento podría considerarse excesivo y atípico".

Por ello, la CRC ha procedido a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) para que dicha entidad realice, en caso pertinente, las acciones a las que haya lugar sobre esta materia ? De lo anterior, se concluye que: i.) La evolución de las portaciones comunicada al público en general en los informes de prensa, no era un tema indiferente para los PRST, como tampoco lo era para los consumidores a la hora de elegir el PRST. ii.) La información publicada en los medios de comunicación no es más que el reconocimiento del comportamiento ? excesivo y atípico ? que reflejaban las cifras de portación, el cual era conocido por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), inclusive, desde el mismo momento en que la conducta anómala de la red de distribución de COMCEL originó efectos palpables en el mercado. iii.) De esta manera, riñe con las normas de la experiencia y de la sana crítica el considerar que, quien ocupa el cargo de Presidente de la compañía líder en el mercado, para este caso JUAN CARLOS ARCHILA CABAL, se mantenga al margen de dicha información la cual, como se evidencia, podía obtenerse de múltiples y variadas fuentes y hasta de sus mismos competidores, tal como pasó. - MOVISTAR advirtió a JUAN CARLOS ARCHILA CABAL de las portaciones In que de manera masiva y fraudulenta generó la red de distribución de COMCEL De las evidencias que obran en el expediente se concluye que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) no solo conoció y aprobó la política de incentivos generada por el área comercial de COMCEL, con el fin de estimular en su red de distribuidores la generación de portaciones In, sino también, se enteró de las prácticas irregulares realizadas en el mercado por parte de los distribuidores de COMCEL, relacionadas con estas portaciones.

Prueba de lo anterior es la comunicación suscrita por ARIEL RICARDO PONTÓN en su calidad de Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos, radicada en COMCEL el 21 de diciembre de 2011, cuyo contenido se observa a continuación, en la imagen No. 5. Imagen No. 5. Comunicación remitida por MOVISTAR a COMCEL el 21 de diciembre de 2011 Fuente: I nformación obrante en folio 148 del cuaderno reservado No. 1 del expediente (151) En esta comunicación existen varios aspectos a destacar: (i) Que en noviembre de 2011 MOVISTAR fue operador donante de 4.500 líneas prepago con destino a los siguientes operadores: COMCEL (36% de las portaciones), TIGO (57% de las portaciones), UFF (6% de las portaciones) y UNE (1% de las portaciones).

(ii) Que en diciembre de 2011 MOVISTAR fue operador donante -portaciones Out- de 19.000 líneas, esto es, 14.500 líneas más respecto del mes inmediatamente anterior, con destino a los siguientes operadores: COMCEL (77% de las portaciones), TIGO (22% de las portaciones) y UFF (1% de las portaciones). Por lo tanto, se presentó un incremento notable para COMCEL respecto de sus portaciones In a partir de las líneas migradas desde la red de MOVISTAR.

Es así que, a partir de esta cifra, MOVISTAR logró identificar (con tan solo la observancia del comportamiento de las cifras de portabilidad en los primeros 9 días de diciembre) que se estarían presentando algunas prácticas irregulares en el mercado por parte de la red de distribuidores de COMCEL, pues, al parecer, tal y como se lo hizo saber el 21 de diciembre de 2011 a su competidor COMCEL, de las 19.000 portaciones Out sucedidas en ese mes, 12.000 correspondían a ventas nuevas de las cuales el 99.2% no hizo recarga alguna, situación que le permitió inferir que la red de distribuidores de ese operador adquiría en prepago las tarjetas SIM de MOVISTAR, para luego realizar portaciones In a COMCEL.

En línea con lo anterior, se evidencia que la situación anómala derivada del comportamiento fraudulento de la red de distribución de COMCEL, se puso en conocimiento de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) y que a ese respecto ARIEL RICARDO PONTÓN (Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos) le solicitó en comunicación del 21 de diciembre de 2011 lo siguiente: ?[V]ista la anterior situación, queremos solicitarles la revisión de las conductas y los mecanismos actualmente utilizados por sus distribuidores, pues presumimos que vienen adquiriendo masivamente nuestras tarjetas SIM en prepago para luego realizar portaciones a COMCEL ?.(subraya y destacado fuera del texto original) En la gráfica No. 4 se presenta el número de portaciones Out para MOVISTAR durante el periodo agosto de 2011 a marzo de 2012, con el fin de identificar, especialmente, los diferentes PRST receptores a los que esta migración les significó portaciones In.

Destáquese en especial la evolución de portaciones In para COMCEL, durante el periodo en que permaneció vigente el incentivo para sus distribuidores, referido como ?INCREÍBLE INCENTIVO POR PORTACIONES EN PREPAGO DEL 01 AL 31 DE DICIEMBRE? y la correspondencia que existe entre el periodo de vigencia de este incentivo, con la tendencia creciente de las portaciones In para COMCEL.

Gráfica No. 4. Líneas prepago portadas de MOVISTAR a otros operadores (agosto 2011 ? marzo de 2012) <SHAPE> Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información obrante en folio 148 del cuaderno reservado No. 1 del expediente (152). Tal como se observa, MOVISTAR pasó de donar a COMCEL 1.627 líneas en noviembre de 2011, a 11.879 líneas en diciembre de 2011, lo que equivale a un incremento del 630%.

Ahora, si se tiene en cuenta que las portaciones In que recibió COMCEL en diciembre de 2011 ?ver gráfica No. 2- totalizan entre todos los operadores 22.587 líneas, las 11.879 donadas por MOVISTAR corresponden a un 52.59% de esa cifra. Este porcentaje resulta del todo relevante si se tiene en cuenta que las líneas portadas desde MOVISTAR a COMCEL en septiembre de 2011 representaron un 38.79%, en octubre un 36.52% y en noviembre un 29.02%, del total de las portaciones In para COMCEL.

De lo anterior, se concluye que: i.) JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) tuvo conocimiento del comportamiento inusual de sus distribuidores de manera concomitante con el inicio del mismo, toda vez que el 21 de diciembre de 2011, ARIEL RICARDO PONTÓN en su calidad de Presidente de MOVISTAR le advirtió sobre las posibles portaciones masivas y fraudulentas realizadas por la red de distribución de COMCEL. ii.) El contenido de la comunicación entregada el 21 de diciembre de 2011 por ARIEL RICARDO PONTÓN en su calidad de Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos a JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos), en especial, en lo que corresponde con su solicitud tendiente a ?la revisión de las conductas y los mecanismos actualmente utilizados por sus distribuidores, pues presumimos que vienen adquiriendo masivamente nuestras tarjetas SIM en prepago para luego realizar portaciones a COMCEL ?, resultaba del todo creíble, ajustada y consistente con las cifras de PNM y el incremento extraordinario de las portaciones In ya conocido por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos). - Las acciones adoptadas por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL para identificar y corregir el comportamiento fraudulento de la red de distribución de COMCEL no fueron diligentes De lo expuesto hasta este punto, se tiene que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL tuvo conocimiento desde diciembre de 2011 de la práctica realizada por la red de distribución de COMCEL con el fin de obtener indebidamente portaciones In, conducta que distorsionó en favor de ese operador las cifras de los procesos de portación en el país. En ese sentido, ahora se precisa conocer cuál fue la posición que asumió JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) una vez tuvo conocimiento de la anomalía que le advirtió ARIEL RICARDO PONTÓN (Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos) en el escrito que se le entregó personalmente y de manera física el 21 de diciembre de 2011 en las oficinas de COMCEL.

Fecha en la que, en todo caso, ya el aumento extraordinario en las portaciones In era una información a su disposición si se tiene en cuenta que, como quedó corroborado en este informe, existían diferentes medios de información a su disposición e incluso información divulgada al público posteriormente sobre los resultados de la PNM, toda ella que en conjunto era susceptible de llamar la atención de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) respecto de lo que venía ocurriendo.

En este contexto, durante la declaración que rindió JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) en el curso de la investigación, en el minuto 45:22 de su interrogatorio (153) manifestó lo siguiente en relación con los hechos advertidos por ARIEL RICARDO PONTÓN (Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos) en el escrito del 21 de diciembre de 2011 en las oficinas de COMCEL: ? APODERADO JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: Entiendo entonces que una vez le manifestaron esa preocupación, usted dio la orden que se hiciera un análisis de los incentivos que se estaban ofreciendo, ehh no respecto de Ser Comunicaciones sino respecto de los incentivos, ¿A qué conclusión llegó su equipo? JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: Lo primero que debo aclarar es que a raíz de recibir la preocupación de parte de un competidor pues lo primero que uno piensa es que ¿Cuál será la intención del competidor si no es una, de pronto? una intención de competencia? Aun así, le pedí a mi equipo en algún momento en el mes de enero que iniciara una investigación para ver si pudiera haber algún tipo de comportamiento donde estuviéramos potencialmente incentivando acciones de parte de la red de distribución o de las personas que trabajan en las grandes superficies o en las personas que trabajaban en las tropas que estuvieran aprovechándose comercialmente de la empresa.

Por eso protección comercial entró a tomar un rol importante. (Subraya y destacado de la Delegatura). (?) ? APODERADO JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: ¿Cuál fue su participación en la investigación respecto de Ser comunicaciones? JUAN CARLOS ARCHILA CABAL: Mi participación se limitó a lo siguiente: Lo primero, a darle una instrucción al equipo de hacer la investigación, lo que mencioné que sucedió en el mes de enero aproximadamente después de mi regreso de vacaciones y después de una infortunada emergencia médica que tuve, me tuvieron que operar de la vesícula.

Después de eso, di esa instrucción, revisen si pudiera haber algo de verdad en ese comentario de un competidor que de principio lo interprete como una potencial acción para disuadirme de no seguir mejorando las portaciones (154) (Subraya y destacado de la Delegatura). Frente a lo anterior, los investigados manifestaron que se tomaron acciones que tenían por finalidad establecer el comportamiento general de la cadena de distribución y tomar acciones correctivas de la situación presentada.

Así, está acreditado en el expediente que el 30 de marzo de 2012, COMCEL le solicitó explicaciones a SER COMUNICACIONES S.A. respecto de los siguientes hechos: ?1. 15745 líneas prepago portadas presentan inconsistencias en los actos de identificación del usuario que solicitó la portación. 2. 17553 líneas prepago portadas a nombre de la Empresa Sanchez (sic) Monsalve con NIT 890908995, la mencionada empresa negó la portación. 3. 38 líneas pospago portadas a nombre de la Empresa Sanchez (sic) Monsalve con NIT 890908995, la mencionada empresa negó la portación.? Una vez surtida la investigación en COMCEL, se logró determinar que en efecto se había presentado por parte de SER COMUNICACIONES S.A. una práctica no autorizada que no se ajustaba al comportamiento que en condiciones normales debía asumir el distribuidor, razón por la cual, el 20 de junio de 2012 COMCEL, en ejercicio de los mecanismos contractuales y legales, impuso una multa a este distribuidor por la suma de $295.530.500.

Con base en lo que se ha expuesto, la Delegatura encuentra que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) tuvo noticia del comportamiento inusual de sus distribuidores de manera concomitante con el inicio del mismo, hecho que le generaba la carga de adelantar acciones inmediatas, oportunas y eficientes para identificar, corroborar e impedir la continuación de la conducta descrita.

En contraste, se tiene que la primera reacción que asumió JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) fue la expuesta en su declaración, esto es, desestimar la noticia sobre la irregularidad que se le ponía de presente por la sencilla razón de que quien se la comunicaba era su competidor y podría entonces tratarse de una: ?[ P]otencial acción para disuadirme de no seguir mejorando las portaciones ?, lo cual revela a su vez el conocimiento que tenía de la tendencia creciente para ese periodo de las portaciones In de COMCEL, cifras que, en todo caso, no le eran desconocidas según su misma afirmación. Ahora bien, como se anotó, JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) también tuvo pleno conocimiento de las cifras que la compañía registraba por portabilidad.

En ese orden de ideas, era mucho más fácil identificar un cambio drástico en las activaciones de su red, tanto en niveles positivos (aumento de líneas-portaciones In ) como en niveles negativos (disminución de líneas-portaciones Out ). Cualquiera de las dos situaciones, tanto el aumento como la disminución de líneas en niveles drásticos y acelerados, requerían una respuesta eficaz y oportuna de quien estaba a cargo del manejo de una compañía con posición dominante en el mercado como lo era COMCEL.

Tanto es así, que se reitera que las cifras de portabilidad en el caso de COMCEL arrojaron saldos netos negativos hasta enero de 2012, es decir, era mayor el número de usuarios que migraban desde la red de COMCEL a la de otros operadores, que los usuarios que se portaban hacia la red de este operador. Esta situación no fue omitida por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) que, como ya se mencionó, hacía parte de un comité comercial en el cual se discutían, diseñaban y aprobaban las iniciativas comerciales que se consideraran útiles y necesarias en el ejercicio empresarial de COMCEL, en particular, los incentivos descritos a lo largo de este informe.

Es así como, a partir del 15 de septiembre de 2011, se generaron una serie de medidas comerciales que tenían por objeto incentivar la red de distribución de este operador con el ánimo de incrementar el número de portaciones. Por lo anterior, se logró identificar que los incentivos dirigidos a la red de distribución de COMCEL fueron modificados por lo menos 10 veces durante periodos diferentes comprendidos entre el 15 de septiembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2011, es decir, antes de la expedición de la circular No. 2011-GSDI01-S195227 del 1 de diciembre de 2011.

Al respecto, los incentivos dirigidos a la red de distribución del operador pudieron ser diseñados a partir de tres situaciones puntuales que han sido expuestas con claridad en este informe: (i) las cifras de portabilidad reportadas en COMCEL, (ii) las cifras de portabilidad publicadas por la CRC y los medios de comunicación y, (iii) los saldos netos negativos que obtuvo COMCEL durante el primer mes de vigencia de la PNM.

Nótese que la reacción comercial de COMCEL para contrarrestar las cifras de portabilidad que hasta ese momento resultaban negativas fueron ajustadas en el tiempo, medida que es propia de una compañía que buscaba mantener su posicionamiento en el mercado, mejorar las cifras de portabilidad y la cual, no resulta ajena a la diligencia propia de su administrador, en este caso, en cabeza de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos).

En contraste, llama la atención el tiempo que transcurrió para que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) tomará los correctivos aplicados a la situación irregular adelantada por la red de distribución de COMCEL que ha resultado acreditada en el expediente. En efecto, desde el 21 de diciembre de 2011, fecha en la cual JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) tuvo conocimiento del escrito entregado por MOVISTAR, hasta el 13 de marzo de 2012, fecha en la cual se expidió la circular No. 2012-GSDI01-S048774 con la que se ajustó el incentivo dirigido a los distribuidores en los términos referidos, pasaron casi tres meses para que se ejerciera una acción respecto de la anomalía que le advirtió ARIEL RICARDO PONTÓN (Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos).

Al respecto, la variación del incentivo por parte de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) como una medida para contrarrestar el comportamiento fraudulento adelantado por la red de distribución de COMCEL, solo se dio una vez la compañía obtuvo un saldo neto positivo en las cifras de portabilidad numérica acumuladas, cifra que resulta de la diferencia entre el número de portaciones In y el número de portaciones Out que tramitaba este operador.

Esta conclusión se verifica con los siguientes argumentos: - En el informe publicado por la CRC el 4 de enero de 2012, se informó que de conformidad con las cifras de portabilidad acumuladas para el periodo comprendido entre agosto y diciembre de 2011, COMCEL obtuvo 46.519 portaciones In frente a 68.591 portaciones Out, es decir, el saldo neto era negativo (-22.072 portaciones). - Por otro lado, aunque para enero de 2012, COMCEL obtuvo 22.593 portaciones In frente a 14.016 portaciones Out, es decir, en el ejercicio final de este mes tuvo un saldo neto positivo, las cifras acumuladas para el periodo comprendido entre agosto de 2011 y enero de 2012 arrojaron un saldo neto negativo producto de la diferencia entre las 68.905 portaciones In y las 82.131 portaciones Out que tramitó COMCEL durante agosto de 2011 y enero de 2012. - Es así como sólo hasta finalizar febrero de 2012, las cifras acumuladas para el periodo comprendido entre agosto de 2011 y febrero de 2012 arrojaron un saldo neto positivo producto de la diferencia entre las 109.405 portaciones In y las 95.941 portaciones Out que tramitó COMCEL durante el periodo de análisis.

Esta situación, evaluada en conjunto con los hechos descritos en este informe, permite colegir que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) sólo tomo acciones para corregir la situación anómala adelantada por la red de distribución de COMCEL una vez la compañía estabilizó el saldo neto acumulado de portaciones como ya quedó descrito, sin tener en cuenta, las distintas situaciones que advirtieron del aumento extraordinario de las portaciones In de COMCEL, tales como (i) las publicaciones de las cifras de portabilidad por parte de la CRC, (ii) los informes en los medios de comunicación que se generaron para dar a conocer el incremento extraordinario de las portaciones de COMCEL, (iii) los informes diarios o semanales de portabilidad que se generaban en COMCEL que tenían como finalidad presentar el comportamiento de la portabilidad y de los cuales JUAN CARLOS ARCHILA CABAL (Presidente de COMCEL para la época de los hechos) tuvo pleno conocimiento y, (iv) el escrito aportado el 21 de diciembre de 2011 por ARIEL RICARDO PONTÓN (Presidente de MOVISTAR para la época de los hechos) en el cual se advirtió en detalle del presunto comportamiento anómalo de la red de distribución en los siguiente términos: ?(?) V ista la anterior situación, queremos solicitarles la revisión de las conductas y los mecanismos actualmente utilizados por sus distribuidores, pues presumimos que vienen adquiriendo masivamente nuestras tarjetas SIM en prepago para luego realizar portaciones a COMCEL ?.

Por todo lo anterior, lo que se esperaría es que por lo menos las acciones correctivas hubiesen tenido carácter prioritario, no solo con la finalidad de esclarecer los hechos puestos en conocimiento por MOVISTAR, sino con el fin de identificar de manera expedita quiénes dentro de la red de distribución habrían incurrido en las presuntas conductas que abultaron las cifras de portación en beneficio de COMCEL.

En consonancia con lo anterior, no son de recibo para la Delegatura los argumentos presentados por los investigados en los que se afirmó que las acciones tomadas fueron diligentes y oportunas, ajustadas a los tiempos internos que la compañía se tardó en identificar la conducta fraudulenta desplegada por algunos de sus distribuidores. Por tal razón, existió una omisión intencional del investigado en relación con las acciones que pudo iniciar para establecer las razones, motivos y circunstancias que rodeaban la situación fraudulenta que se presentó en diciembre de 2011 y los meses siguientes, hecho que deriva en la responsabilidad imputada en la presente investigación. CONCLUSIONES - Exigir requisitos adicionales de los estipulados en la regulación para desbloquear los equipos terminales y no dar trámite inmediato a dichas solicitudes, en desarrollo de una política empresarial promovida por HILDA MARÍA PARDO HASCHE y conocida por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL, se convirtió en un obstáculo para aquellos usuarios de telefonía móvil abonados a COMCEL que tenían la intención de cambiar de operador, en uso de la portabilidad numérica móvil ( PNM ). - Contrario de lo ordenado por la CRC, en desarrollo de una política empresarial que contó con la participación de HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL, con posterioridad al 1 de octubre de 2011 fueron comercializados equipos terminales con bandas bloqueadas, circunstancia que, en últimas, limitó la libre competencia económica en el mercado. - Los hechos que resultaron probados en el expediente dan cuenta de que las instrucciones impartidas por HILDA MARÍA PARDO HASCHE, las cuales eran del conocimiento de JUAN CARLOS ARCHILA CABAL, no resultaban consistentes con lo ordenado por la CRC en materia de desbloqueo de equipos terminales. - JUAN CARLOS ARCHILA CABAL conoció y aprobó, junto con su comité comercial, el incentivo destinado a la red de distribución de COMCEL con el fin de promover las portaciones In hacia ese operador.

Este estímulo comercial se implementó con medidas preventivas pero que, sin embargo, careció de las acciones de seguimiento, validación y control que permitieran reducir las potenciales anomalías que finalmente se presentaron con la entrada en vigencia de dicho incentivo. - JUAN CARLOS ARCHILA CABAL tuvo noticia desde diciembre de 2011 de la posible práctica realizada por la red de distribución de COMCEL con el fin de obtener indebidamente portaciones In, conducta que distorsionó a favor de ese operador las cifras de los procesos de portación en el país. Sin embargo, aunque el investigado conoció de esta situación por distintas fuentes y en diferentes tiempos, las acciones correctivas solo se tomaron cuando los resultados netos acumulados de portaciones In resultaron superavitarios. - En COMCEL se generaron reportes periódicos de las cifras de portabilidad, en detalle, se resaltaban el número de portaciones In y las portaciones Out que tenían en el mercado y su comportamiento en comparación con la competencia, discriminado por canal de ventas, información que era ampliamente compartida con JUAN CARLOS ARCHILA CABAL y que advertía de la situación que se presentó en el mercado.

Por estas razones, junto con las demás explicadas en el presente informe, resultan infundados los argumentos presentados por JUAN CARLOS ARCHILA CABAL tendientes a desacreditar su conocimiento relacionado con la portación de usuarios desde y hacia COMCEL y, por otro lado, demostrar su diligencia ejecutiva a partir de las acciones que habría adelantado para el cumplimiento de las órdenes que en su momento fueron impartidas por la CRC en materia de desbloqueo de bandas de equipos terminales.

Así mismo, el investigado alegó entre otras cosas, especialmente: (i) que al día recibía más de 300 correos electrónicos y, en su mayoría, son comunicaciones dirigidas a otros funcionarios y de competencia de otras dependencias, (ii) que los hechos que dieron lugar a la investigación se presentaron con anterioridad a la vigencia de las disposiciones regulatorias de la CRC y, (iii) que adelantó reuniones y presentó comunicaciones ante el regulador con el fin de tener claridad de las acciones que debió realizar para dar cumplimiento de las medidas regulatorias respecto del hurto de celulares, en paralelo con las relacionadas con la portabilidad numérica y desbloqueo de bandas de los equipos terminales.

Estas alegaciones tampoco están llamadas a prosperar en la presente actuación administrativa comoquiera que los argumentos de la defensa han sido desacreditados con el material probatorio obrante en el expediente. De otra parte, para esta Delegatura tampoco son de recibo los argumentos presentados por HILDA MARÍA PARDO HASCHE en los que replicó: (i) que no tenía la capacidad para tomar decisiones y, en consecuencia, determinar y/o afectar la política de la empresa, (ii) que debatió la vigencia de las normas regulatorias expedidas por la CRC y la forma como esta Superintendencia las interpretó, (iii) que identificó las acciones que se adelantaron para desbloquear las bandas de los equipos celulares y, (iv) que la totalidad de los usuarios que solicitaron portaciones las pudieron completar, por cuanto COMCEL realizó sin excepción la apertura de bandas como lo dispuso la regulación. Lo anterior en consideración a que, contrario a lo manifestado por las personas naturales investigadas, el análisis del acervo probatorio presentado deja en evidencia su participación y responsabilidad en la realización de las conductas violatorias del régimen de protección de la libre competencia económica por parte de COMCEL, con la consecuente infracción del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

RECOMENDACIÓN Con base en todo lo expuesto, la Delegatura encontró acreditado que HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL tuvieron participación en la realización de las conductas anticompetitivas relacionadas con el bloqueo de las bandas de los equipos terminales, las cuales fueron objeto de investigación dentro del expediente No. 11-137485 y por las cuales resultó sancionado el agente de mercado COMCEL.

Del mismo modo, la Delegatura encontró acreditado que JUAN CARLOS ARCHILA CABAL toleró la realización de las conductas anticompetitivas relacionadas con el abultamiento de cifras de portabilidad numérica móvil en el país ( PNM ), las cuales fueron objeto de investigación dentro del expediente No. 11-137485 y por las cuales resultó sancionado el agente de mercado COMCEL.

En consecuencia, se recomienda declarar administrativamente responsable y sancionar a HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL por incurrir en las conductas descritas en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia NOTAS AL FINAL: 1.

Según la evidencia que obra al folio 427 del cuaderno público No. 2 del Expediente, Juan Carlos Archila Cabal se vinculó a COMCEL el 26 de agosto de 2009. Para efectos de la presente investigación téngase en cuenta que se desempeñó como Presidente de esa compañía desde el 26 de agosto de 2009 hasta abril de 2016. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 13 - 277605. 2.

Según la evidencia que obra al folio 428 del cuaderno público No. 2 del Expediente, Hilda María Pardo Hasche se vinculó a COMCEL el 26 de agosto de 2009. Para efectos de la presente investigación téngase en cuenta que se desempeñó en esa compañía como: Vicepresidente jurídica y de asuntos corporativos y secretaría general desde el 16 de octubre de 1996 a la fecha, segundo suplente del Presidente desde el 20 de diciembre de 2007 al 27 de agosto de 2009 y miembro de la junta directiva ?suplente en segundo renglón- desde el 8 de abril de 2013. 3.

Folio 1 del cuaderno público No. 1 del expediente. 4. En la Resolución No. 53403 del 3 de septiembre de 2013 la Superintendencia señaló: ?(?) Este Despacho demostró que COMCEL, en su condición de dominante en el sector descrito previamente, afectó negativamente al proceso competitivo al desarrollar políticas comerciales y prácticas tendientes a obstruir dicho proceso, al no suministrar todos los equipos celulares con las bandas abiertas desde el momento en que la CRC lo estableció a través de su regulación vinculante a todos los operadores del sector.

Dicha política tampoco permitiría a los usuarios abrir las bandas de sus equipos en cualquier momento tras su compra, contraviniendo también la regulación de la CRC. Lo anterior obstaculizó los procesos de portación numérica, pues los usuarios con equipos con bandas cerradas ven que su costo de cambio de operador se multiplica, al tener que comprar un equipo nuevo con dicho cambio.

Así, por la implementación de esta política, la investigada quebrantó lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y por el numeral 6 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992. Así mismo, este Despacho demostró que COMCEL toleró intencionalmente una inflación artificial del número de portaciones que recibía su red, inflación desarrollada por sus distribuidores.

Esto en la medida en que, teniendo pleno conocimiento del carácter fraudulento de las portaciones masivas realizadas por sus distribuidores, decidió esperar hasta la consolidación del reporte trimestral de comportamiento de portaciones divulgado al público por la CRC para tomar medidas al respecto. Por lo tanto, este Despacho demostró que la investigada quebrantó lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.? 5.

En la Resolución No. 66934 del 19 de noviembre de 2013 la Superintendencia señaló: ?(?) Así pues, se concluye que el estudio presentado como anexo por parte de COMCEL en la forma de argumentos adicionales no resultan pertinentes o suficientes para desvirtuar los hallazgos de esta Entidad, conforme a los cuales COMCEL implementó una política corporativa que tenía por objeto bloquear el acceso a terceros al canal de comercialización de PNM y, de esta forma, afectar la competencia en el mercado y los consumidores; al tiempo que toleró conscientemente una conducta que derivó en el inflamiento de cifras de PNM en el mercado colombiano en perjuicio de los consumidores y la competencia. Tampoco son pertinentes, suficientes y en muchos casos veraces, los argumentos presentados por COMCEL en el recurso de reposición, por lo cual este Despacho ratificará su decisión en el sentido de sancionar a COMCEL por actuar en contravención de las normas de libre competencia.? 6.

Folio 129 del cuaderno público No. 1 del expediente. 7. Folios 130 a 132 del cuaderno público No. 1 del expediente. 8. Folios 189 a 214 del cuaderno público No. 1 del expediente. 9. En el proceso de PNM intervienen diferentes agentes, como lo son, el proveedor donante y el proveedor receptor. El proveedor donante es el Proveedor de Redes y Servicios de Telecomunicaciones (PRST) desde el cual es portado un determinado número telefónico como resultado del proceso de portación. Por su parte, el proveedor receptor es el PRST hacia el cual es portado un determinado número telefónico como resultado del proceso de portación. 10.

Disponible para consulta en: http://www.sic.gov.co/drupal/actos-de-apertura 11. Folio 2463 del cuaderno público No. 11 del expediente. 12. Decreto 2153 de 1992: ?Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones?. 13. Ley 1341 de 2009: ?Por la cual se definen los principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y la Comunicaciones ? TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones.

(?) Artículo 64. Infracciones. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones específicas a este ordenamiento las siguientes: (?) 12. Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones.

(?) Artículo 18. Funciones del Ministerio de Comunicaciones. El Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones tendrá, además de las funciones que determinan la Constitución Política, y la Ley 489 de 1998, las siguientes: (?) 11. Regir en correspondencia con la ley las funciones de vigilancia y control en el sector de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.? 14.

Resolución CRC No. 3066 del 18 de mayo de 2011: ?Por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones?. 15. Resolución CRC 3136 del 2011: ?Por la cual se modifican las Resoluciones CRT 1763 de 2007, CRT 1940 de 2008, CRC 3066 de 2011 y se dictan otras disposiciones?. 16.

Resolución CRC 3128 del 7 de septiembre de 2011: ?Por la cual se define el modelo técnico, los aspectos operativos y las reglas para la implementación, cargue y actualización de las bases de datos positiva y negativa para la restricción de la operación en las redes de telecomunicaciones móviles de los equipos terminales móviles reportados como hurtados y/o extraviados, y se modifican los artículos 10 y 93 de la Resolución CRC 3066 de 2011?, 17.

Al respecto, ver la Resolución No. 48337 del 8 de agosto de 2014: ?Por la cual se acepta una recusación y se designa un Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Ad Hoc? (Folios 275 a 277 del cuaderno público No. 1 del expediente) 18. Al respecto, ver la Resolución No. 51988 del 28 de agosto de 2014: ?Por la cual se resuelve una recusación? (folios 360 y 361 del cuaderno público No. 1) 19.

Al respecto, ver la Resolución 61240 del 10 de octubre de 2014: ?Por la cual se resuelven unas solicitudes de nulidad, aclaración y adición? (folios 2254 a 2263 del cuaderno público No. 11) 20. Al respecto, ver la Resolución 11993 del 18 de marzo de 2015: ?Por la cual se revoca parcialmente una resolución? (Folios 2264 y 2265 del cuaderno público No. 11) 21.

Al respecto, ver la Resolución No. 13104 del 26 de marzo de 2015: ?Por la cual se resuelven unas solicitudes de aclaración y adición? (Folios 2268 y 2268 del cuaderno público No. 11) 22. Al respecto, ver la Resolución No. 6625 del 15 de febrero de 2016: ?Por la cual se resuelve una solicitud de nulidad? (Folios 2291 y 2291 del cuaderno público No. 11) 23.

Al respecto, ver la Resolución No. 6626 del 15 de febrero de 2016: ?Por la cual se resuelve sobre la práctica de pruebas dentro de una investigación? (folios 2480 a 2485 del cuaderno público No. 11) 24. Al respecto, ver la Resolución No. 26564 del 10 de mayo de 2016: ?Por la cual se resuelven unos recursos de reposición y se decide sobre la práctica de pruebas? (Folios) 25.

Los investigados solicitaron el desistimiento de la práctica de las declaraciones de: DIEGO HERNÁNDEZ DE ALBA, ANA MARÍA QUINTANA LUCAS, ROGELIO ENRIQUE HORNA GRIMALDO, MAURICIO SERNA MONTOYA, CARLOS MARIO GAVIRIA, GUSTAVO MANCERA, ADRIANA MARCELA CHARRY, ALEJANDRA MONTERO PARDO, JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ y JOSÉ ORLANDO PERALTA TOCARRUNCHO.

No obstante, la Delegatura decretó de oficio la práctica de las declaraciones de: JUAN GUILLERMO PIÑEROS SUÁREZ y ANA MARÍA QUINTANA LUCAS. 26. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 42871 del 11 de julio de 2014: ?Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos? en contra de HILDA MARÍA PARDO HASCHE y JUAN CARLOS ARCHILA CABAL para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia. 27.

Folio 950 del cuaderno público No. 4 del expediente. 28.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 23 de enero de 2003. Expediente No. 7909. Actor: Cooperativa Lechera Colanta Ltda. contra Superintendencia de Industria y Comercio. 29. Ley 1340 de 2009: ?Por medio de la cual se dictan normas en materia de protección de la competencia?. 30.

Artículo 3 ° de la Ley 1340 de 2009. ?Propósitos de las Actuaciones Administrativas: Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Parágrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta. 31. Decreto 2618 de 2012: ?Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Tecnologías de la información y las Comunicaciones y se dictan otras disposiciones?. 32.

Decreto 4886 de 2011. 33. Constitución Política, artículo 29. 34. Informe motivado, actuación radicada con el No. 13-266923. 35. Art 15. (?) para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley?. 36.: ?b. Constitucionalidad del levantamiento de la reserva para ciertas autoridades con ciertas precisiones ?(..)Como ya se indicó al comenzar el análisis del artículo 27, las modificaciones que introdujo al anterior artículo 23 lograron un mayor grado de concreción acorde con el principio de legalidad.

En primer lugar, no se trata de la solicitud de cualquier autoridad, sino de aquella facultada de forma específica para ello. La aparente generalidad con que la disposición se refiere a autoridades ?judiciales, legislativas y administrativas?, no lo es en realidad, toda vez que la misma norma estatutaria estipula que la solicitud de información o documentos reservados debe provenir de autoridades (i) constitucional y legalmente competentes para ello y que (ii) debe tener conexidad con el ejercicio de las funciones de estas autoridades.

En otras palabras, no es que la inoponibilidad de la reserva pueda invocarse por cualquier autoridad judicial, legislativa o administrativa para cualquier asunto y sin mayor motivación; por el contrario, el levantamiento de la reserva que implica la solicitud de tales funcionarios exige que se trate de cuestiones relacionadas con sus funciones, esto es, con las competencias que ostentan y que dicha información la requieren para su debido ejercicio.

En cuanto al primer requisito, referente a la competencia de la autoridad, hay que distinguir entre las dos categorías de información: pública y privada, en la medida que el acceso a la información pública configura un derecho fundamental consagrado en el artículo 74 de la Constitución, que se rige por el principio de máxima publicidad y su restricción es una excepción, mientras que la información y documentos privados, como su denominación lo indica, no son de acceso público, en virtud de lo estipulado en el artículo 15 de la Carta Política y solo en las situaciones previstas en este precepto es posible acceder a dicha información y documentos.

En efecto, el artículo 15 de la Constitución consagra la inviolabilidad de los documentos privados en consonancia con el derecho a la intimidad. Al mismo tiempo, establece tres supuestos en los cuales no se puede oponer a las autoridades la reserva sobre documentos privados, cuales son, los requeridos para efectos: 1) tributarios; 2) judiciales; e 3) inspección, vigilancia e intervención del Estado.

Esto significa, que constitucionalmente, las autoridades que pueden tener ese acceso privilegiado a información y documentos reservados, son únicamente las autoridades tributarias, las que ejercen funciones judiciales y aquellas autoridades administrativas que ejercen funciones de inspección, vigilancia y control. Al respecto, cabe observar que la expresión ?autoridades administrativas? contenida en el artículo 27 corresponde a un género dentro de la administración pública que incluye a los organismos de control. 37.

Ver Decreto 2153 de 1992 artículo 2 en el cual se detallan cada una de las facultades con las que cuenta ésta entidad. Especialmente, autoriza los numerales 10 y 11 a solicitar documentos a personas naturales y jurídicas y a practicar visitas administrativas. 38. Art 83 de la CP: Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelantes ante estas?. 39.

Art 84 de la CP: ?Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio?. 40. Art 209: ?La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones?. 41. ?La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común (?) la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades?, (?) El Estado, por mandado de la ley impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional?. 42.

Art 334 de la CP: ?La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía (?)?. 43. numeral 10 y 11 del Artículo 2 del Decreto 2153 de 1992: (?) ?10.

Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que, se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones? (?) 11. Practicar visitas de inspección con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adapta las medidas que correspondan, conforme a la Ley. 44.

Al respecto, ésta Delegatura en la presente actuación, no tiene facultades disciplinarias frente al ejercicio de la profesión de abogado las cuales corresponden al Consejo Superior de la Judicatura. Asimismo, el ámbito de aplicación de la Ley 1123 de 2007 es de carácter disciplinario y se refiere al ejercicio de la profesión, no a los actos comerciales o administrativos que puedan ser considerados como prácticas restrictivas a la competencia según las normas generales vigentes en la materia. 45. ?todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica?? 46.

Art 209 de la CP: ?La función administrativa está al servicio de los intereses generales, y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia (?) 47. Sobre la igualdad ante la ley en la sentencia C-1047 de 2001 se consideró ?El derecho a la igualdad frente a la ley, impone al legislador otorgar el mismo tratamiento a todas las personas que están en el mismo supuesto de hecho que él pretende regular.

(?) 48. ?Ley 1340 de 2009. Artículo 26. Monto de las Multas a Personas Naturales. El numeral 16 del artículo 4 ° del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de graduar la multa, la Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los siguientes criterios: 1. La persistencia en la conducta infractora. 2. El impacto que la conducta tenga sobre el mercado. 3. La reiteración de la conducta prohibida. 4. La conducta procesal del investigado, y 5. El grado de participación de la persona implicada.

Parágrafo. Los pagos de las multas que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga conforme a este artículo, no podrán ser cubiertos ni asegurados o en general garantizados, directamente o por interpuesta persona, por la persona jurídica a la cual estaba vinculada la persona natural cuando incurrió en la conducta; ni por la matriz o empresas subordinadas de esta; ni por las empresas que pertenezcan al mismo grupo empresarial o estén sujetas al mismo control de aquella?. 49.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (CRT) ?Hoy, Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC)- mediante la Resolución No. 2058 de 2009 determinó que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. (COMCEL) tenía posición de dominio en el mercado de voz saliente móvil. Lo anterior se constató mediante la Resolución CRT No. 2062 de 2009. 50. Antes Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

El artículo 19 de la ley 1341 de 2009 ?Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones ?TIC?, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones? modificó la anterior CRT de que trata la ley 142 de 1994 y le asignó funciones específicas en materia de competencia económica: ??La Comisión de Regulación de Comunicaciones es el órgano encargado de promover la competencia, evitar el abuso de posición dominante y regular los mercados de las redes y los servicios de comunicaciones; con el fin que la prestación de los servicios sea económicamente eficiente, y refleje altos niveles de calidad.? 51.

En las páginas 96, 97,98 y 99 menciona un ?resumen de las conclusiones?, el cual en mayor detalle presenta los argumentos específicos expuestos en el capítulo 4 de dicho documento. 52. Resolución No. 2058 del 2009: ?Por la cual se establecen los criterios y las condiciones para determinar mercados relevantes y para la existencia de posición dominante en dichos mercados y se dictan otras disposiciones?. 53.

Resolución No. 3139 del 2011: ?Por la cual se da inicio a una actuación administrativa de carácter particular y concreto tendiente a analizar y establecer medidas regulatorias particulares respecto del proveedor de redes y servicios con posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante denominado ?Voz Saliente Móvil? COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL?. 54.

Se anota, en la parte final del capítulo 4 del experticio se refiere dicho informe nuevamente al mercado relevante de voz móvil, a la competencia en las industrias dinámicas, describe los diferentes grupos de consumidores, señala aspectos dinámicos de mercado que ameritaban en su parecer una redefinición de la SIC en 2011, reitera finalmente que la portabilidad numérica móvil no es un mercado. 55.

Ver páginas 17-22 del experticio. 56. Ver páginas 25-27 del experticio. 57. Ver página 29 del experticio. 58. Sobre la posición de dominio de una empresa en Colombia, considera el experticio que el término se refiere a ?la capacidad que tiene una empresa para determinar las condiciones del mercado relevante en el que participa. Esto quiere decir que la empresa tiene la posibilidad, sin tener en cuenta que hacen sus competidores, de definir precios, montos de producción, calidad de sus bienes, etc, independientemente de las presiones de la competencia?.

Trae, la definición de posición de dominio establecida por la SIC en la Resolución No. 3694 de 2013, por la cual se impusieron unas sanciones a EBSA: ??en concreto lo que se quiere determinar al analizar si una empresa tiene posición dominante es determinar si dicho ente económico tiene la capacidad para establecer, de forma unilateral, las condiciones de mercado?.

Esta definición a su juicio concuerda con la prevista en el artículo 45 inciso 5 del decreto 2153 de 1992 y la sentencia T- 375 de 1997. ver páginas 30-32 del experticio. 59. Página 18 del experticio. 60. Ver pie de página 23 y 24 a página 36 del experticio. 61. El capítulo se desarrolla entre las páginas 47 a 81 del informe. Desde el punto de vista de fuentes, presenta mayor diversidad y riqueza que los capítulos anteriores pues acude a revistas académicas especializadas en política de competencia o antritrust, así como a textos especializados en política de innovación. Estos criterios a juicio del experto son aplicables a la industria de telecomunicaciones. 62.

Página 49 del experticio. 63. El título 3.3., expuso las características de las industrias dinámicas, y los problemas que surgen al analizar una situación competitiva en estos casos y considera como nueva economía a todas las actividades o servicios que contengan una alta participación de capital humano o de conocimiento en el proceso de producción. El argumento implícito del experto consiste en indicar que la competencia en estos mercados de la nueva economía se da por el lanzamiento de productos nuevos o mejorados (diferenciados) que captan mejor las necesidades del consumidor.

Expuso en el sub-capítulo sobre características de éstas industrias argumentos adicionales, para explicar posibles limitaciones de los modelos tradicionales de análisis de competencia. 64. Página 56 del experticio 65. Ver capítulo 4 del experticio. 66. El documento citado por el experto, en el pie de página 2 aclara que estas guías no describen cómo las agencias desarrollarán los casos de litigio, y tampoco establecen el rango o tipo de evidencia que las agencias puedan incluir en un litigio: ?these Guidelines are not intended to describe how the Agencies will conduct the litigation of cases they decide to bring.

Although relevant in that context, these Guidelines neither dictate nor exhaust the range of evidence the Agencies may introduce in litigation?. 67. Comisión de Regulación de Comunicaciones, antes CRT. 68. Al respecto, ver la Resolución No. 53403 de 2013, por la cual esta Superintendencia impuso una sanción a COMCEL. 69. Ver agenda regulatoria de la CRC del año 2008 en www.crccon.gov.co Fecha actualizacio´n: 12/12/07, página 2. 70.

Ibídem. Cita de la agenda regulatoria 2008, página 2, publicada en la página web crcon.gov.co. De igual manera, ver el artículo 18 del Decreto 2870 de 2007 el cual obligó a la CRT a adecuar la regulación vigente en ese momento ??de tal manera que se oriente a una regulación por mercados relevantes, acorde con las necesidades de los usuarios, la promoción efectiva de la competencia en el sector de telecomunicaciones, la obligación de interconexión e interoperabilidad de todas las redes de telecomunicaciones del Estado y los postulados de la sociedad de la información previstas en las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y de otros organismos internacionales, vinculantes para Colombia?. 71.

Resolución No. 4002 del 2012: ?Por la cual se decide una actuación administrativa de carácter particular y concreto y se establecen medidas regulatorias particulares respecto del proveedor de redes y servicios con posición dominante en el mercado relevante susceptible de regulación ex ante denominado ?Voz Saliente Móvil? COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL?. 73.

Página 51 del experticio 74. Página 51 del experticio. 75. Artículo 1 de la Resolución CRT No. 2058 de 2009. 76. Resolución CRC No. 2058 de 2009: ?Artículo 4: Test del monopolista hipote´tico: Prueba que se realiza para determinar el grado de sustitucio´n de oferta y demanda, y por lo tanto la extensio´n del mercado y consiste en examinar lo que sucede si se aumenta en una pequen~a proporcio´n, pero de forma significativa, y de manera permanente, el precio de un servicio determinado, suponiendo que los precios de los otros servicios se mantienen constantes?. 77.

Resolución CRC No. 2058 de 2009: ?Artículo 6. IDENTIFICACIO´N DE LOS MERCADOS. Con base en el ana´lisis de que trata el arti´culo anterior y, previa aplicacio´n del test del monopolista hipote´tico, la CRT procedera´ a identificar los mercados minoristas y mayoristas de telecomunicaciones con el fin de determinar los servicios que componen cada uno de los mercados.? 78.

Ver literal f) de las conclusiones del experticio. 79. Ver Página 82 del experticio. 80. Ver capítulo 4 y conclusión g) a página 82. 81. Ley 1437 de 2011: ?Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo? (?) Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa? 82.

Confirmada en su integridad por la Resolución SIC No. 66934 del 19 de noviembre de 2013. 83. Resolución CRT 1732 de 2007: ?Por la cual se expide el Régimen de Protección de los Derechos de los Suscriptores y/o Usuarios de los Servicios de Telecomunicaciones?. La norma en cita fue modificada parcialmente por la Resolución CRC 2209 de 2009 y posteriormente derogada por el artículo 113 de la Resolución CRC 3066 de 2011. 84.

Resolución CRC 3066 de 2011: ?Por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones?. 85. Resolución CRC 3136 de 2011: ?Por la cual se modifican las Resoluciones CRT 1763 de 2007, CRT 1940 de 2008, CRC 3066 de 2011 y se dictan otras disposiciones?. 86. Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 5 - COMCEL/FOLIO 156/Ximenas Bastidas.ad1 87.

Folio 471 del cuaderno público No. 4 del expediente. 88. Resolución Superintendencia de Industria y Comercio No. 42871 del 11 de julio de 2014, Pag. 16. 89. Resolución No. 3128 de 2011: ?Por la cual se define el modelo técnico, los aspectos operativos y las reglas para la implementación, cargue y actualización de las bases de datos positiva y negativa para la restricción de la operación en las redes de telecomunicaciones móviles de los equipos terminales móviles reportados como hurtados y/o extraviados, y se modifican los artículos 10 y 93 de la Resolución CRC 3066 de 2011?. 90.

Decreto 1630 de 2011: ?Por medio del cual se adoptan medidas para restringir la operación de los equipos terminales hurtados que son utilizados para la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles?. 91. ?Artículo 8. Activación de equipos terminales móviles: Para efectos de que proceda la activación de cada Equipo Terminal Móvil nuevo o usado, los PRSTM deberán verificar que el IMEI de dicho equipo se encuentre registrado en la Base de Datos Positiva y que, a la vez, no se encuentre registrado en la Base de Datos Negativa.

En los eventos en que los PRSTM verifiquen que el IMEI no se encuentre registrado en la Base de Datos Positiva, ni en la Base de Datos Negativa, sólo podrán incluir el equipo en la Base de Datos Positiva y activar el Equipo Terminal Móvil, cuando exista prueba de adquisición legal del mismo. Parágrafo. Para efectos de la acreditación de la prueba de adquisición del Equipo Terminal Móvil al que hace referencia el presente artículo, las personas autorizadas según el artículo 3° de este decreto y los PRSTM, deberán expedir al momento de la venta del equipo una factura de venta numerada donde conste la razón social y NIT del vendedor, expedida por el establecimiento de comercio en Colombia a nombre del comprador del Equipo Terminal Móvil, con su respectivo número de identificación. En la factura de venta debe registrarse además el IMEI.

En caso de compra de un Equipo Terminal Móvil para uso personal y no comercial en el exterior, el comprador deberá presentar la factura original de compra del establecimiento o el comprobante de pago en efectivo, cheque o tarjeta débito o crédito, a fin de que el PRSTM verifique el origen legal del respectivo equipo. De la misma manera, el PRSTM deberá verificar al momento de la activación de estos equipos, que se encuentren debidamente homologados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.

En caso de que el Equipo Terminal Móvil cambie de propietario, deberá mediar además de la copia de la factura original de compra del equipo o el comprobante de pago, una carta del propietario del equipo a los PRSTM solicitando el cambio de titularidad en la Base de Datos Positiva. Si el propietario no cuenta con la anterior documentación, deberá presentarse ante el PRSTM donde tenga el Equipo Terminal Móvil activo y a su nombre, a fin de proceder a la modificación del documento de identificación del propietario en la Base de Datos Positiva. 92.

Resolución No. 3136 del 26 de septiembre de 2011. 93. Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/Folio 156/Ximena Bastidas. 94. La diligencia de verificación se adelantó dentro del trámite identificado con el No. 11-162180 en uso de las facultades conferidas en el numeral 38 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009 modificado por el Decreto 1687 de 2010. 95.

Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 7-COMCEL/Folio 1763/11-162497/Folio 1. 96. Escrito radicado a esta Superintendencia con el No. 11-162497-3 del 12 de diciembre de 2011. 97. Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 7-COMCEL/Folio 1763/11-162497/Folios 45 a 48. 98. El escrito presentado por ALFREDO FARID SALJA ANGÚLO ante la CRC fue remitido a esta Superintendencia mediante escrito radicado con el No. 12-006738 del 18 de enero de 2012.

(Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 7-COMCEL/Folio 1763/12-6738/Folios 6 y 7) 99. Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 7-COMCEL/Folio 1763/12-6738/Folio 9. 100. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 75145 del 22 de diciembre de 2011: ?Por la cual se impone una sanción administrativa?, en contra de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. 101.

Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 6091 del 17 de febrero de 2012: ?Por la cual se inicia una investigación administrativa mediante formulación de cargos? en contra de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. 102. Corte Constitucional, Sentencia C-521 del 4 de agosto de 2009. Referencia: expediente D-7578. Disponible en: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2009/C-521-09.htm 103.

Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 7-COMCEL/Folio 1762/12-41493/Folios 1 y 2. 104. Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 7-COMCEL/Folio 1762/12-38141/Folios 6 y 7. 105. Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 7-COMCEL/Folio 1762/12-38141/Folio 10. 106. Folio 143 del cuaderno reservado No. 1/CUADERNO 7/OCR_137485-10P-449/Folio 1761;

Folio 145 del cuaderno reservado No. 1/CUADERNO 7-COMCEL/Folios 1762 y 1763 107. Folio 142 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/Varios-magnético/Cuaderno 10? Varios/Folio 2246/2 E-mails SIM LOCK/SimLock y Regulación. 108. Folio 141 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/VARIOS ? FÍSICO/ CUADERNO 1/ OCR_137485- 1R-445/ folio 2129 109.

Al respecto, ver certificaciones expedidas por ZTE COPORTATION SUCURSAL COLOMBIA, LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA, SONY MOBILE COMMUNICATION INTERNACIONAL SUCRUSAL COLOMBIA, SAMSUNG ELECTRONICS COLOMBIA S.A., ALCATEL ONE TOUCH, RESEARCH IN MOTION (BLACKBERRY), HUAWEI TECHNOLOGIES COLOMBIA S.A.S., BMOBILE BICONECTED, BRIGHSTAR COLOMBIA, NOKIA COLOMBIA S.A. obrantes en los folios 112 a 1147 del cuaderno público No. 6 del expediente.

(Algunas de estas certificaciones se expidieron en julio de 2012, otras, en septiembre de 2014. 110. Folio 1109 del cuaderno público No. 6 del expediente. 111. Folio 1109 del cuaderno público No. 6 del expediente. 112. Folio 141 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/VARIOS ? FÍSICO/ CUADERNO 1/OCR_137485_1R-445/ folios 1891 a 1893; Folio 141 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/VARIOS ? FÍSICO/ CUADERNO 10/OCR_137485_1R-447folios 2183 a 2198, 2207 y 2246. 113.

Folio 141 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/VARIOS ? FÍSICO/ CUADERNO 10/OCR_137485_1R-447folios 2183 a 2198 114. Comunicación enviada el 14 de octubre de 2011 por parte de la CRC a los fabricantes (COMCEL y MOVISTAR) 115. Folio 587 del cuaderno público No. 2 del expediente. 116. Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/ CUADERNO 7 ?COMCEL/ Folio 1762/12-41943/ folio 76 117.

Comisión de Regulación de Comunicaciones (CRC), Resolución No. 2355 del 29 de enero de 2010: ?Por la cual se establecen las condiciones para la implementación y operación de la Portabilidad Numérica para telefonía móvil en Colombia?, modificada por la Resolución No. 2532 de 2010. 118. Cfr. Artículo 3 de la Resolución No. 2355 de 2010. 119.

Folio 142 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/ VARIOS-MAGNÉTICO/CUADERNO 1-VARIOS/folio ? 1730/2 Estadísticas PNM/Portaciones acumulado año 2013_ENE 31 2013.xls 120. El incentivo permaneció vigente hasta el 13 de marzo de 2012 en las mismas condiciones en las que fue compartido a la red de distribución en diciembre de 2011. Lo anterior, se puede corroborar con las circulares No. 2012-GSDI01-S000239 del 02 de enero de 2012, No. 2012 GSDI01-S018908 del 01 de noviembre de 2011 y 2012-GSDI01-S041017-3 del 01 de marzo de 2012 (Ver folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/ CUADERNO 7 ? COMCEL/FOLIO 1933/11-137485. 121.

Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/ CUADERNO 7 ? COMCEL/FOLIO 1933/11-137485/2011-GSDI01-S195227.pdf 122. Folio 2530 del cuaderno público No. 12 del expediente. 123. Minuto 17:44 segunda parte. Folio 2530 del cuaderno público No. 12 del expediente. 124. Folio 2577 del cuaderno público No. 12 del expediente. 125. Minuto 17:29.

Folio 2577 del cuaderno público No. 12 del expediente. 126. Folio 2577 del cuaderno público No. 12 del expediente. 127. Minuto 1:04:10. Ibidem. 128. Folio 2530 del cuaderno público No. 12 del expediente. 129. Minuto 23:28 segunda parte. Folio 2530 del cuaderno público No. 12 del expediente. 130. Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/ CUADERNO 7 ? COMCEL/FOLIO 1933/11-137485/2012-GSDI01-S048774.pdf 131.

Folio 142 del cuaderno No. 1 del expediente/VARIOS - MAGNÉTICO/CUADERNO 1 ? VARIOS/folio ? 1730/2 Estadísticas PNM/Portaciones acumulado año 2013_ENE 31 2013.xls 132. Folio 145 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/ CUADERNO 7 ? COMCEL/FOLIO 2014/ Anexo 1. Solicitudes y activaciones mensuales Port in por canal ventas.xls 133. Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 5 - COMCEL/FOLIO 156/Ximena Bastidas.ad1 134.

Folio 2530 del cuaderno público No. 12 del expediente. 135. Minuto 38:10. Folio 2530 del cuaderno público No. 12 del expediente. 136. Folio 2577 del cuaderno público No. 12 del expediente. 137. Minuto 24:08. Folio 2577 del cuaderno público No. 12 del expediente. 138. Minuto 1:02:22. Folio 2577 del cuaderno público No. 12 del expediente. 139.

Minuto 1:01:15. Folio 2577 del cuaderno público No. 12 del expediente. 140. Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 5 - COMCEL/FOLIO 156/Ximena Bastidas.ad1 141. Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 5 - COMCEL/FOLIO 156/Ximena Bastidas.ad1 142. Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 5 - COMCEL/FOLIO 156/Ximena Bastidas.ad1 143.

Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 5 - COMCEL/FOLIO 156/Ximena Bastidas.ad1 144. Folio 144 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/CUADERNO 5 - COMCEL/FOLIO 156/Ximena Bastidas.ad1 145. Disponible en: https://www.crcom.gov.co/es/pagina/informes-sobre-la-portabilidad-num-rica-m-vil-en-colombia 146. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-10267884 147.

Folio 135 del Cuaderno público No. 1 del expediente/PÚBLICA-FÍSICO/CUADERNO 3/OCR_137485-3P-448/folio 525 148. Disponible en: http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-10936467 149. Disponible en: http://www.elespectador.com/tecnologia/se-dispara-portabilidad-numerica-el-primer-trimestre-de-articulo-337429 150. Disponible en: http://www.larepublica.co/tecnologia/en-lo-corrido-del-a%C3%B1o-comcel-ha-sido-el-m%C3%A1s-beneficiado-con-la-portabilidad_7164 151.

Folio 148 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/ FOLIO-558/Punto b/Carta Comcel. 152. Folio 148 del cuaderno reservado No. 1 del expediente/FOLIO 558/Punto a/Prepago resumen_agosto_12marzo.xls 153. Folio 2530 del cuaderno público No. 12. 154. Minuto 55:30. Folio 2530 del cuaderno público No. 12

Informe motivado N° 277605 de 2016