INFORME MOTIVADO 27597 DE 2007 (agosto 8 de 2011) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación adelantada por prácticas comerciales restrictivas en contra de la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo - FENDIPETRÓLEO NACIONAL; la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo Seccional Boyacá y Casanare - FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE; las empresas: Distribuidora de Combustibles El Sol S.A. - DICOSOL S.A., Estación de servicio LA ISLA LTDA., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha - COOTRACHICA, Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama COOFLOTAX, Estación VILLA DEL RÍO LTDA., Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda- COMERTRANS LTDA., así como de JUAN CARLOS YEPES ALZATE, RODRIGO VALENCIA CONCHA, AUGUSTO VARGAS SÁENZ, ÁLVARO JAVIER GONZÁLEZ M., MARTHA PATRICIA ROJAS R., CARLOS ENRIQUE CASTILLO ARCOS, HERNANDO COLMENARES S., NORA ELISA V. DE VELANDIA, LUIS EDUARDO CHIQUILLO A., y ORLANDO BECERRA BARRERA.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, y del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el artículo 4 del Decreto 1687 de 2010, la Delegatura de Protección de la Competencia, en adelante la Delegatura, presenta a consideración del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado, el cual da cuenta de la investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de los arriba mencionados por virtud de la Resolución de Apertura de Investigación No. 33970 del 30 de junio de 2010, en contra de las empresas y personas anteriormente señaladas. 1.
HECHOS Mediante oficio radicado con el número 07-032879-00001 del día 21 de junio de 2007, la Jefe de la División de Normas Técnicas (e) de esta Superintendencia remitió al Grupo de Promoción de la Competencia (actualmente Grupo de Trabajo de Protección de la competencia) una comunicación del señor JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ ARCHILA, en la cual pone en conocimiento las conductas que estarían llevando a cabo las estaciones de servicio de Duitama, relacionadas con el precio de venta de la gasolina para el momento de la presentación de su queja (1o de abril de 2007) 1.
En dicho escrito se manifestó que: "( ) TODAS las estaciones de servicio de Duitama, de las diferentes marcas comercializadoras venden la gasolina al mismo precio. No constituye este hecho un ACUERDO CONTRARIO A LA LIBRE COMPETENCIA en detrimento de los derechos de los consumidores?. Favor investigar 2 ". 2. QUEJA 2.1. Inicio de la queja La actuación administrativa se inició a raíz de la comunicación remitida por el señor JORGE EL1ÉCER SÁNCHEZ ARCHILA, para que en razón a sus competencias abocara conocimiento de la misma.
Dicho oficio fue tramitado ante esta Superintendencia con el Radicado No. 07-027597 del 17 de julio de 2007 3. 2.1.1, Pruebas recaudadas en la queja - Atendiendo a que dentro del expediente no reposaban datos relacionados con las estaciones de servicio de la ciudad de Duitama, en desarrollo del trámite dado a la queja, esta Delegatura ofició a la FEDERACIÓN NACIONAL DE DERIVADOS DEL PETRÓLEO, en adelante FENDIPETRÓLEO con el fin de obtener la información mencionada, la cual fue remitida mediante oficio radicado con el número 07-027597-11 del 28 de septiembre de 2007 4. - De acuerdo con lo anterior, fueron realizados requerimientos a las diferentes estaciones de servicio en los cuales se solicitó, entre otros, "el listado de precios por galán de gasolina corriente, extra y ACPM, cobrados al público entre enero y julio de 2007, indicando la fecha en que varió el precio
3. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante memorando radicado con el número 07-027597--37 del 16 de abril de 2008, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia solicitó iniciar la averiguación preliminar encaminada a determinar la necesidad de abrir una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia en contra de los distribuidores minoristas de combustible (gasolineras) de la ciudad de Duitama-Boyacá 6. 3.1 Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar - Teniendo en cuenta los datos suministrados por FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE 7, en adelante la SECC1ONAL BOYACÁ Y CASANARE, fue requerida información acerca del precio de venta al público de gasolina extra, corriente y ACPM a diferentes estaciones de servicio en la ciudad de Sogamoso, para los meses de enero a Julio de 2007 s. - Que mediante oficio radicado con el número 07-027597--69-1 del 26 de marzo de 2009, le fue solicitada información a la mencionada Seccional relacionada con las funciones ejercidas por dicha agremiación al igual que los criterios tenidos en cuenta para sugerir el precio de la gasolina para el período comprendido entre enero y julio de 2007 9. - Que atendiendo las facultades otorgadas a esta Superintendencia por el Decreto 3523 de 2009, el día 11 de febrero de 2010 fueron practicadas visitas administrativas a las instalaciones de FENDIPETRÓLEO NACIONAL ubicadas en Bogotá 10 y a las de la SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE localizadas en Tunja (Boyacá) 11. - Así mismo, fue requerida información a diferentes estaciones de servicio de la ciudad de Duitama relacionada con los precios de venta al público de la gasolina corriente, extra y ACPM, para el período comprendido entre agosto de 2007 y febrero de 2010 12. 3.2.
Conclusión de la etapa de averiguación preliminar Como resultado del análisis de la información recopilada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas restrictivas de la competencia, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. 4.
INVESTIGACIÓN 4.1. Resolución de apertura Mediante Resolución No. 33970 del 30 de junio de 2010, se ordenó abrir investigación en contra de la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo -FENDIPETRÓLEO NACIONAL, la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo Seccional Boyacá y Casanare - FENDIPETRÓLE0 SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE; las empresas Distribuidora de Combustibles El Sol S.A. - DICOSOL S.A., Estación de servicio LA ISLA LTDA., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha - COOTRACHICA, Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama - COOFLOTAX, Estación VILLA DEL RÍO LTDA., Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda.- COMERTRANS LTDA. así como sus representantes legales y el señor ORLANDO BECERRA BARRERA por presuntas infracciones al régimen sobre protección de la competencia. Según la mencionada Resolución, se investiga a: - FENDIPETRÓLEO NACIONAL y FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE por haber influenciado en las estaciones de servicio de Duitama respecto de la fijación del precio de los combustibles (gasolina corriente y ACPM) ofrecidos a los consumidores, en los términos del artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y numeral 2o del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992; - Las empresas Distribuidora de Combustibles El Sol S.A.- DICOSOL S.A., Estación de servicio LA ISLA LTDA., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha - COOTRACHICA, Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama - COOFLOTAX, Estación VILLA DEL RÍO LTDA., Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda. - COMERTRANS LTDA, y el señor ORLANDO BECERRA BARRERA, por haber infringido lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 en concordancia con el numeral 1o del artículo 47 del mismo Decreto, y - Juan Carlos Yepes Alzate, Presidente de FENDIPETRÓLEO NACIONAL desde el año 2009, y el señor Rodrigo Valencia Concha, Ex presidente FENDIPETRÓLE0 NACIONAL, Augusto Vargas Sáenz, Presidente de FENDIPETRÓLE0 SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, Álvaro Javier González M., Orlando Becerra Barrera, Martha Patricia Rojas Rincón, Carlos Enrique Castillo Arcos, Hernando Colmenares Salamanca, Nora Elisa Velandia de Velandia y Luis Eduardo Chiquillo Angarita, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 13 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009 y por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010.
La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas de la siguiente manera: - Sobre la presunta violación de lo establecido en numeral 2o del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. - Las acciones adelantadas por FENDIPETRÓLEO NACIONAL y la SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE estarían orientadas a alterar la decisión de las estaciones de servicio de Duitama respecto del precio de los combustibles (gasolina corriente y ACPM), a través de la información contenida en circulares y comunicaciones que sugerían los valores que debían cobrar por la venta de los mismos de enero de 2007 a diciembre de 2009 y que de acuerdo con los datos obrantes en el expediente, eran superiores a los señalados por el Ministerio para los distribuidores regulados. - Con las circulares y comunicaciones, así como con las manifestaciones realizadas dentro de la Asamblea y Junta Directiva previamente citadas, la SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE habría pretendido que las estaciones afiliadas desistieran de su intención de rebajar los precios de los combustibles y lograran una igualdad de los mismos en la ciudad de Duitama.
Sobre la presunta violación de lo establecido en el numeral 1 o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Con la participación de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, las estaciones de servicio distribuidoras de gasolina corriente y ACPM en la ciudad de Duitama (Boyacá), habrían realizado para la época de los hechos denunciados, acuerdos para fijar los precios de venta al público de dichos combustibles en la modalidad de práctica conscientemente paralela para la fijación de precios previsto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los cuales tendrían la potencialidad suficiente de restringir el mercado en la medida en que la simetría de los precios pone en evidencia un comportamiento anticompetitivo, contrario a las finalidades que se pretenden con las normas sobre libre competencia. - Así mismo, el comportamiento de los precios fijados al público presentaron una similitud en sus valores con variaciones marginales durante el período analizado, sin que dentro de las pruebas recaudadas se hubiera podido vislumbrar justificación ni motivos que permitieran atribuir legalidad al referido paralelismo, configurándose de esta manera el efecto de la conducta que se investiga.
Responsabilidad de los representantes legales. - Estaciones de servicio: - Al menos de manera preliminar, las estaciones de servicio cuya conducta se analiza, participaron a través de sus representantes legales en las discusiones que llevaron a la SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE a adoptar la política relacionada con fijación de precios de la gasolina corriente y ACPM, autorizando, ejecutando o tolerando la situación que se ve reflejada en la identidad de los mismos con los sugeridos por la mencionada Seccional.
Fendipetróleo Nacional y Seccional Boyacá y Casanare: - En desarrollo de sus funciones, los representantes legales de FENDIPETRÓLEO NACIONAL y de la SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE pudieron haber autorizado, ejecutado o tolerado acciones contrarias a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 4.2. Escritos de contestación a la Resolución de Apertura y solicitud de pruebas de los investigados.
Estando dentro del término señalado en la Resolución No. 33970 de 2010, los apoderados de los investigados presentaron escritos de contestación a la Resolución de apertura, en los que a su vez aportaron y solicitaron pruebas 14. 4.3. Audiencia de Conciliación De acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, el día 27 de septiembre de 2010 se procedió a realizar audiencia de conciliación, la cual resultó fallida". 4.4.
Etapa probatoria Una vez notificada la Resolución de apertura a los investigados, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, se les dio oportunidad para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer durante la investigación. Mediante la Resolución No. 68484 del 13 de diciembre de 2010, la Delegatura decretó las pruebas solicitadas por las investigadas que consideró conducentes y pertinentes, así como las que estimó conveniente decretar de oficio.
Dicho acto de pruebas fue modificado mediante las Resoluciones No. 5117 del 3 de febrero de 2011; 14268 del 23 de marzo de 2011 y 33377 del 23 de junio de 2010, con el fin de fijar nuevas fechas para algunas diligencias, limitar la práctica de una prueba y decretar otras pruebas de oficio 16. 4.4.1. Pruebas solicitadas por los investigados Estando dentro del término para solicitar y aportar pruebas, fue decretada práctica de las siguientes pruebas a solicitud de los investigados: 4.4.1.1.
Documentales Estas pruebas están relacionadas en los escritos de contestación a la resolución de apertura rendidos por los apoderados de los investigados, las cuales se encuentran relacionadas anteriormente, en el numeral 4.2 del presente documento. 4.4.1.2. Oficios - Al Ministerio de Minas y Energía, cuya contestación fue radicada con el número 07-027597-185-2 del 18 de abril de 2011 17. - Al representante de la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES FLOTAX DUITAMA -COOFLOTAX, cuya contestación fue radicada el día 8 de agosto de 2011 18. - A FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, cuya contestación fue radicada con el número 07-027597-173-2 del 22 de febrero de 2011 19. 4.4.1.3.
Testimoniales - OSCAR ALBERTO DOMINGUEZ GARCÍA, Gerente de DOM1NGUEZ SÁNCHEZ & CIA LTDA 20. 4.4.2. Pruebas rechazadas Conforme con el artículo 178 el Código de Procedimiento Civil, la Delegatura de Protección de la Competencia rechazó las siguientes pruebas: 4.4.2.1. Oficios - A la Procuraduría General de la Nación (solicitada por FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE, Dicosol S.A., Comertrans Ltda., Cooflotax y Augusto Vargas Sáenz, Hernando Colmenares Salamanca, Alvaro Javier González, y Luis Eduardo Chiquillo).
Esta prueba fue rechazada por no guardar relación con los hechos por los cuales fue abierta la investigación. En esa medida se rechazan por no cumplir el requisito de pertinencia. 4.4.2.2. Dictamen Pericial - De un perito experto en mercadeo y finanzas (solicitado por FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE, Dicosol S.A., Comertrans Ltda., Cooflotax y Augusto Vargas Sáenz, Hernando Colmenares Salamanca, Alvaro Javier González, y Luis Eduardo Chiquillo). - De nombre un auxiliar de la justicia calificado en materia económica (solicitado por Orlando Becerra Barrera).
Esta prueba fue rechazada por cuanto el hecho de establecer si existen o no las condiciones suficientes para una competencia de precios de los combustibles, al igual que el impacto en la decisión del consumidor final a partir de la movilidad de precios entre factores de costos y el máximo permitido por el Ministerio de Minas y Energía, son aspectos que debe entrar a determinar esta Superintendencia como organismo técnico y especializado, para tal fin.
Por lo tanto, no se requiere de un Auxiliar de la Justicia para evaluar lo que corresponde examinar a esta Superintendencia. 4.4.2.3. Declaración de parte - De todos los administradores, propietarios y representantes legales de las Estaciones de Servicio involucradas y a todas las demás personas relacionada son los hechos investigados (solicitada por FENDIPETRÓLEO SECCIONAL - BOYACÁ y CASANARE, Dicosol S.A., Comertrans Ltda., Cooflotax y Augusto Vargas Sáenz, Hernando Colmenares Salamanca, Alvaro Javier González, y Luis Eduardo Chiquillo).
Esta prueba fue rechazada por inconducente atendiendo a lo señalado en los artículos 203 y 219 del C.P.C. 4.4.2.4. Testimonio de los investigados - De los investigados Estación de Servicio Villa del Río Ltda. y Estación de Servicio La Isla Ltda., así como NORA ELISA VELANDIA DE VELANDIA, MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN y ORLANDO BECERRA BARRERA (solicitado por los mencionados investigados).
Esta prueba fue rechazada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 213 del C.P.C. 4.4.2.5. Testimonios - De Luz Aleida Cabra Pardo y Mario González Manrique como contadora y Gerente Comercial de DICOSOL S.A., respectivamente (solicitada por Distribuidora de Combustibles El Sol S.A - Dicosol S.A. y Alvaro Javier González Manrique). Esta prueba fue rechazada por cuanto los testimonios solicitados no cumplen con las formalidades establecidas en el artículo 219 del C.P.C., teniendo en cuenta que no se indica "sucintamente el objeto de la prueba". 4.4.2.6.
Visita de Inspección - A la sede de FENDIPETRÓLEO NACIONAL (solicitada por Rodrigo Valencia Concha). Esta prueba fue rechazada por considerarla superflua teniendo en cuenta que en la misma Resolución se decretó como prueba oficiar a FENDIPETRÓLEO NACIONAL con el fin de que allegue copia de las actas de Junta Directiva y Asamblea General celebradas entre el 28 de julio de 2006 y el 31 de mayo de 2009. 4.4.3.
Pruebas solicitadas por la Delegatura 4.4.3.1. Oficios - A cada una de las Estaciones de Servicio investigadas, cuya contestación obra a folios 47 a 71 del cuaderno reservado No. 11 del expediente. - A la Estación de Servicio INPRO LTDA. cuya contestación fue radicada con el número 07-027597-203-2 del 16 de mayo de 2011 21. - A FENDIPETRÓLEO NACIONAL cuya contestación fue radicada con el número 07-027597-205-2 del 19 de mayo de 2011 22. 4.4.3.2.
Testimonios - EDUARDO GONZÁLEZ G., Gerente General de la sociedad INPRO LTDA 23. - JESÚS ALBERTO BARÓN FERNÁNDEZ, Revisor Fiscal de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE 24. - YURI ANDREA FAJARDO MORENO, Directora Ejecutiva de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE 25. 4.4.3.3. Interrogatorios de los Investigados - JUAN CARLOS YEPES ALZATE, como persona natural investigada y en su calidad de Presidente Ejecutivo de FENDIPETRÓLEO NACIONAL. - RODRIGO VALENCIA CONCHA, como persona natural investigada y en su calidad de Ex Presidente Ejecutivo de FENDIPETRÓLEO NACIONAL. - AUGUSTO VARGAS SÁENZ, como persona natural investigada y en su calidad de Presidente Ejecutivo de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE - ORLANDO BECERRA BARRERA como persona natural investigada. - ALVARO JAVIER GONZÁLEZ M. como persona natural investigada y en su calidad de Gerente de DISTRIBUIDORA DE COMBUSTIBLES EL SOL S.A. DICOSOL S.A. - MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN como persona natural investigada y en su calidad de Gerente de LA ESTACIÓN DE SERVICIO LA ISLA LTDA. - CARLOS ENRIQUE CASTILLOS ARCOS como persona natural investigada y en su calidad de Gerente de la COOPERATIVA DE TRANSPORTADORES RÁPIDO CHICAMOCHA - COOTRACHICA. - HERNANDO COLMENARES SALAMANCA como persona natural investigada. - DORA HILDA CAMARGO GONZÁLEZ como representante legal de COOFLOTAX. - NORA ELISA VELANDIA DE VELANDIA como persona natural investigada y en su calidad de representante legal de ESTACIÓN VILLA DEL RIO LTDA. - LUIS EDUARDO CHIQUILLO ANGAR1TA como persona natural investigada y en su calidad de representante legal de COMERCIALIZADORA DE COMBUSTIBLES Y TRANSPORTES LTDA. COMERTRANS LTDA. 4.4.3.4.
Visita de inspección - En las instalaciones de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE 26. 4.4.4. Pruebas testimoniales decretadas de oficio mediante Resolución 33377 de 2011 - WILMAN GERMAN CAMACHO VELANDIA, representante legal de Inversiones y Transportes Camacho & Camacho S.A. 1NVERTRAC. - JULIO CÉSAR VERA DIAZ, Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía. - DOMITRI ZANINOVICH, Director de la Oficina de Regulación Económica del Ministerio de Transporte 27. 4.4.5.
Pruebas testimoniales reprogramadas mediante Resolución 36759 del 11 de julio de 2011. - WILMAN GERMAN CAMACHO VELANDIA, representante legal de Inversiones y Transportes Camacho & Camacho S.A. INVERTRAC. - JULIO CÉSAR VERA DÍAZ, Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía 28.
5. CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DEL MERCADO Y LA REGULACION De acuerdo con el numeral 1o del artículo 3o del Decreto-Ley 2119 de 1992, le corresponde al Ministerio de Minas y Energía adoptar la política nacional en materia de distribución de hidrocarburos, así como establecer y aplicar la política de precios del petróleo y sus derivados 29.
Desde el año de 1998, El Ministerio de Minas y Energía estableció dos regímenes para la distribución de combustibles (Gasolina Corriente y ACPM) a través de estaciones de servicio, el de Libertad vigilada y el de libertad regulada 30. - Libertad vigilada: En este régimen, los precios de venta al público por galón son fijados libremente por cada distribuidor minorista.
Este sistema permite que cada minorista determine el margen de distribución, de acuerdo con sus costos de operación y el retorno esperado sobre el capital invertido, y se aplica en aquellas zonas en donde exista un número adecuado de actores en el mercado que garanticen la libre competencia entre los distintos oferentes. Siguiendo este criterio el régimen de libertad vigilada existía en la mayoría de las ciudades capitales de departamento, puesto que en éstas se concentra el 70% del total de la demanda total, tanto en gasolina corriente como en ACPM que se mueve a través de las estaciones de servicio y en las cuales existe un alto nivel de cobertura de estaciones de servicio por número de usuarios 31.
La libertad vigilada se aplica en las ciudades capitales de los siguientes departamentos: Antioquia, Atlántico, Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Putumayo, Quindío, Risaralda, Santander, Sucre, Tolima y Valle y para Bogotá D.C 32. - Libertad regulada: En este caso los precios máximos de venta al público por galón de Gasolina Corriente Motor son fijados por el Gobierno a través del margen máximo de comercialización permitido a los distribuidores de la cadena.
Este sistema busca ponerle un límite al margen de los minoristas para evitar alzas excesivas en los precios del combustible en zonas donde no hay competencia y/o donde hay sobre costos en transporte. Adicionalmente, en estos municipios, los Comités Municipales de precios 33 definen los costos de transporte que se aplican para definir el precio máximo al público de la gasolina corriente motor en sus respectivas localidades 34.
Este régimen es aplicado en las ciudades capitales de los siguientes departamentos: Amazonas, Arauca, Caquetá, Casanare, Chocó, Guainía, Guaviare, La Guajira, Vaupés, Vichada y en los demás municipios del territorio nacional no incluidos en el régimen de libertad vigilada, dentro de los cuales se encuentra la ciudad de Duitama (Boyacá) 35.
Atendiendo a lo manifestado, corresponde al Ministerio de Minas y Energía determinar aquellos eventos en los que procede un régimen de libertad vigilada o un régimen de libertad regulada de precios de venta al público en estaciones de servicio, en función de las características del mercado de cada localidad y aplicando las variables e indicadores que se adoptarán en desarrollo de las facultades mencionadas anteriormente 36.
Ahora bien, a partir de la entrada en vigencia de la Resolución 82438 de 1998, los precios máximos de venta al público por galón de Gasolina Corriente en las ciudades sometidas al régimen de libertad regulada, se obtiene mediante la aplicación de la siguiente fórmula 37: Precio de venta máximo al público vigente para el período t. Precio Máximo de Venta en Planta de Abastecimiento Mayorista, explicitado y definido en la ecuación. Margen del Distribuidor Minorista.
Corresponde al margen máximo reconocido a favor del Distribuidor Minorista, el cual se fija teniendo en cuenta: inversiones en infraestructura, costos de operación y mantenimiento, gastos de administración y ventas. Porcentaje señalado por evaporación, pérdida o cualquier otro concepto que afecte el volumen del combustible. Este margen no incluye el transporte desde la Planta de Abasto hasta la estación de servicio.
Costos incurridos en el transporte de un galón de Gasolina Motor Corriente o ACPM desde la Planta de Abastecimiento más cercana o aquella que abastece el municipio hasta la estación de servicio. Vale la pena señalar que en el caso del ACPM, la fórmula para obtener los precios máximos de venta al público por galón es igual a la de la Gasolina Corriente, a excepción del porcentaje señalado por evaporación, pérdida o cualquier otro concepto que afecte el volumen del combustible, que no se encuentra contemplado dentro de la misma 38.
Ahora bien, frente al costo del transporte, resulta importante señalar que mediante comunicación de fecha 18 de abril de 2011, el Ministerio de Minas y Energía indicó: "Para el caso Colombiano, no obstante existe (sic) el régimen de libertad regulada, dentro de la estructura de precios existe un ítem en donde se reconoce los costos de transporte entre la planta de abastecimiento del Distribuidor Mayorista y la estación de servicio, y si ese valor es superior al valor reconocido en la resolución de precios del Ministerio de Minas y Energía, los comités municipales de precios establecerán dicho valor, en desarrollo de las facultades otorgadas en el Decreto 2876 de 1984 y las resoluciones 0492 de 1986 y 81826 de 1994" ( ) Las EDS ubicadas en el departamento de Boyacá, se abastecen en su gran mayoría de los distribuidores mayoristas ubicados en Bogotá y Facatativá. En estos casos, para el cálculo del precio de venta al público de los municipios de Boyacá, a excepción de la ciudad de Tunja que se rige bajo la libertad vigilada, deberá tomarse como base el precio de la referencia establecido mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía para la ciudad de Bogotá, y descontarle el valor de Tm que se haya calculado en dicho período.
A dicho valor resultante, se le suma el valor de Tm que establezca el Comité municipal de precios que se haya creado en el respectivo municipio. Este valor es el precio que se debe establecer de venta en cada una de las EDS ubicadas en dicho municipio 39 ". (Subrayas fuera de texto). Así las cosas, dentro de la estructura de precios de la Gasolina Corriente y ACPM prevista para el régimen de libertad regulada, la variable Tm solamente puede variar de acuerdo con el valor establecido por los Comités Municipales de Precios, siempre que el costo de transporte desde la planta de abastecimiento hasta la estación de servicio exceda de aquel reconocido en la resolución expedida por el Ministerio de Minas y Energía. En este caso, la variable Tm será aquella que determine el Comité, una vez levantada el acta correspondiente 40.
(Subraya fuera de texto). Frente a la existencia de los comités de precios, el Ministerio de Minas y Energía señaló: "Desafortunadamente dichos comités no están actuando, y en ese orden de ideas, cada una de las estaciones de servicio automotriz establecen bajo su propio criterio dichos precios, dando lugar a un (sic) estructura de precios que pueden ser diferentes entre las estaciones de servicio que les aplica el régimen de libertad reoulada 41 ".
(Subraya fuera de texto). En el mismo sentido, en testimonio rendido ante este Despacho, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía señaló: "Pregunta 6: Sabe usted quién fija el costo de transporte cuando el comité de precios no opera en un municipio Respondió: Desde el punto de vista legal debería ser exclusivamente el comité local de precios, si me preguntas ya desde el punto de vista práctico creería que en donde los alcaldes no intervinieron, los propios agentes deberían ser los que habrían fijado esos precios de transporte.
Somos conscientes desde el Ministerio que los alcaldes no han cumplido al detalle con ese papel, tan somos conscientes que en estos momentos acabamos de adelantar un estudio que nos va a permitir establecer una metodología de remuneración de transporte a nivel nacional, que se basa básicamente en un modelo de utilización de programación lineal, estamos revisando mucho la experiencia del Ministerio de Transporte pero si uno lo mirara desde el punto de vista práctico eran los agentes los que lo hacían donde los alcaldes no cumplían su pape1 2.
Ahora bien, frente al cálculo del costo de transporte dentro de la fórmula señalada por el Ministerio de Minas y Energía para fijar el precio máximo de venta al público de la gasolina corriente y ACPM, el mismo funcionario indicó: "Pregunta 8: Sabe usted si el costo del transporte fijado por el comité de precios o en su defecto por los agentes del mercado se adiciona al valor máximo del precio de venta al público de gasolina corriente y/o ACPM o si por el contrario reemplaza al establecido en la fórmula como transporte.
Respondió: Debería reemplazar al establecido como transporte. Para las ciudades de libertad vigilada el gobierno había establecido como referencia un valor que era de 0,5 centavos de dólar por galón como referencia. Ahora si uno lo mira en la práctica 10 pesos no era una tarifa real de transporte en ninguna capital del país, inclusive Bogotá siendo Puente Aranda la planta de abastecimiento más cercana a los mercados, 10 pesos no vale, de acuerdo a los análisis la tarifa promedio en las ciudades capitales está en 45 pesos, pero pues en general en la libertad regulada debería ir a reemplazar ese rubro que estaba definido entre la estructura de precios 43 ".
(Subrayas fuera de texto). Vale decir en este punto, que según lo señalado por el Director de Regulación del Ministerio de Transporte, para el cálculo del valor del flete no existe una tabla que sirva como referencia para el transporte terrestre de hidrocarburos en el país. En efecto, en desarrollo de su declaración el mencionado funcionario indicó: "Pregunta: Sabe usted como es la estructura del precio del transporte vía terrestre de hidrocarburos, especialmente de la Gasolina Corriente y ACPM.
En caso afirmativo, explique al despacho cómo se calcula. Respondió: Nosotros tenemos un modelo para el costo de transporte de carga general, no tenemos un modelo de costos específicos para el transporte de hidrocarburos. Lo que hemos desarrollado es un modelo de carga general, un poco obedeciendo o siguiendo la línea del decreto 2663 que definía unos precios mínimos o regulaba las tarifas para el transporte carga general.
Lo que prevé la normatividad es que el transporte de mercancías peligrosas como los hidrocarburos, que tienen un valor agregado o un mayor costo deben ser los actores involucrados en el proceso quienes definan cual es el valor de ese mayor valor agregado. El ministerio de transporte solo calcula una base y es el transporte para carga general de ahí en adelante da la libertad a los transportadores o a los actores que están involucrados a calcular cual es el mayor costo que generaría el transporte de hidrocarburos 44 ".
(subrayas fuera del texto). En el mismo sentido, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía señaló a este despacho que: "Pregunta 12: Pero sabe usted si se tiene algún tipo de referencia con alguna tabla que haya fijado alguna autoridad para el tema del transporte de hidrocarburos Respondió: No que nosotros hayamos usado.
Lo que me diría la lógica es que uno creería que las referencias fundamentales son las tablas que usan los diferentes agentes en el transporte de crudo o las tablas que se usan para la fijación de precios de otras mercancías, o sea lo que me dice la lógica es que la tabla de fletes filada por el Ministerio de Transporte debería ser un referente, pero digamos no ha sido utilizada de parte nuestra como tal para combustibles líquídos 45 ".
(Subraya fuera de texto). Atendiendo lo anterior, la variable correspondiente al margen del distribuidor minorista que busca la remuneración por las inversiones, costos, gastos y utilidad asociada a la operación, permite la existencia de precios menores a los de referencia dependiendo de las características de cada estación de servicio, al tiempo que la variable relacionada con el costo del transporte desde la planta de abastecimiento hasta la estación de servicio, podrá ser reemplazada siempre que dicho costo exceda el valor establecido por el Ministerio de Minas y Energía en la estructura de los precios de los combustibles.
Así las cosas, el precio máximo de venta al público que contiene la Resolución del Ministerio de Minas y Energía para el caso de la gasolina corriente y ACPM estaría compuesto por el precio máximo de venta en planta mayorista, el margen del distribuidor minorista, el porcentaje por evaporación (gasolina corriente) y por la tarifa del transporte real de la planta de abastecimiento a la estación de servicio, la cual debe responder a la tarifa racional de mercado que fijen los comités locales de precios en cada municipio.
6. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA Frente a las conductas violatorias del régimen de Protección de la Competencia imputadas mediante Resolución No. 33970 del 30 de junio de 2010, en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente mencionadas, este despacho procederá a evaluarlas independientemente con el fin de determinar con claridad la naturaleza e imputabilidad de las conductas de los investigados a la luz del régimen de protección de la competencia. 6.1.
De la infracción al numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. 6.1.1. Supuestos normativos. El numeral 2o del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 establece que: "Artículo 48. Actos Contrarios a la Libre Competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia los siguientes actos: ( ) 2.
Influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos o servicios o para que desista de su intención de rebajar los precios". El presente artículo impone que exista un acto de influenciación que lleve al resultado de cambiar la política de precios de una empresa sea subiendo los mismos o desistiendo de su intención de rebajarlos.
Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado 46, es necesario que concurran los elementos subjetivo y objetivo que integran la estructura jurídica del acto de influenciación. En este orden de ideas y atendiendo lo manifestado por el Alto Tribunal 47, el elemento subjetivo se refiere a los sujetos activos o pasivos que se encuentran inmersos en la conducta, esto es, el sujeto activo que es quien ejerce el acto de influenciar sobre una empresa determinada, con la intención de poder incidir en su política de precios y el sujeto pasivo o destinatario de los actos de influenciación, entendido como aquel que recibe el mensaje u orden por parte del sujeto activo.
Ahora bien, el elemento objetivo hace referencia a la incidencia o influenciación que tiene el sujeto activo sobre el sujeto pasivo, en cuanto a éste como destinatario de los mismos actos, recibe el mensaje u orden por parte del sujeto activo. Esto quiere decir que por parte del sujeto activo de la conducta debe presentarse algún grado de constreñimiento o presión para que este efectivamente se lleve a cabo.
Respecto del factor objetivo el Consejo de Estado ha sostenido que: " no es otro, que el ejercicio de la actividad económica desplegada por una empresa, en la que sus actos vayan encaminados a alterar el libre albedrío de otra empresa, respecto del precio que está dispuesta a asignar a los productos y servicios que ofrece 48. Y respecto del fin, afirma: "En efecto la conducta de "influenciar" presupone "incidir, "sugerir", esto es, "insinuar" o "inspirar" una idea, en el parecer de otro sobre el monto del precio que debe cobrarse al público consumidor por un determinado producto, bien sea para aumentarlo o disminuirlo" 49.
Por lo tanto, la adecuada interpretación del verbo rector contemplado en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 es que la influencia de un tercero sin determinar su efecto, será suficiente para que se considere tipificada la conducta de influenciación restrictiva de la competencia. 6.1.2. Los gremios como sujeto pasivo de las normas de protección y defensa de la competencia Frente a los gremios y su desarrollo en las normas de competencia, esta Delegatura considera lo siguiente: Aunque la Ley 1340 de 2009, en su artículo 2 5o establece de manera clara que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica y a aquel que sin realizar una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo de la misma, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, es necesario afirmar que incluso antes de la promulgación de dicha Ley las asociaciones de profesionales y comerciantes y en general toda asociación, han estado sujetas al régimen de libre y leal competencia. Tal como lo indicó esta Superintendencia en el pasado 51, mediante Resolución 7969 de 2001, adicionada y corregida por la Resolución 13328 de 2001, se abrió investigación en contra de la Asociación de Agentes Navieros -ASONAV, de algunos de sus miembros y otros, al considerar que existía merito por cuanto estas personas jurídicas presuntamente habrían realizado un acuerdo con el fin de fijar los precios de los fletes, entre otras, determinando el valor de cambio por encima de la Tasa representativa del mercado para el mercado del transporte marítimo de carga.
Dicha actuación concluyó con la Resolución 10713 de 2002, mediante la cual se aceptaron las garantías ofrecidas por los investigados; igualmente mediante Resolución 25420 de 2002, confirmada por la 35523 de 2002, se sancionó por esta Superintendencia a la Asociación de Distribuidores Minoristas de Combustibles y Derivados del Petróleo de Nariño -ADICONAR, al determinar que influenció a los agentes del mercado de distribución de combustibles a no rebajar los precios de sus productos, utilizando como vehículo de ello a la agremiación; a su vez, a través de la Resolución No. 29302 de 2000 sancionó a la Asociación Nacional de Entidades de Seguridad Privada- ANDEVIP y otras empresas prestadoras del servicio de vigilancia privada, al acreditar principalmente la existencia de un acuerdo para el establecimiento de precios mínimos en la prestación de los servicios de vigilancia privada en varias de sus modalidades, así como para la determinación de los servicios que cada una de las empresas prestaba y para la prohibición de servicios adicionales sin costo como parte de las políticas comerciales de los agentes, el cual fue llevado a cabo con ocasión de la agremiación y mediante la misma.
Así, la actividad desempeñada por este tipo de personas jurídicas, podrá encuadrarse dentro de las prohibiciones de la normatividad vigente en materia de competencia en el caso en el que la misma pueda afectar la libre competencia en un mercado. En algunos casos, se ha afirmado que a las asociaciones no les es aplicable el derecho de la Competencia, en tanto que las mismas son el fruto del derecho de asociación, y ello conllevaría a que estas estén exentas de tal normatividad.
En efecto, la Constitución Nacional consagra en su artículo 38 el derecho de libre asociación. Sin embargo, conforme con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, cuando el derecho de asociación gira en torno a proyectos económicos y se ejerza con propósitos lucrativos, su reconocimiento se enmarca en el derecho de libertad de empresa, esto es, en el artículo 333 de la Constitución Política, por lo cual, deberá ejercerse dentro de los límites del bien común; acorde con la función social de las empresas; con el derecho a la libre competencia, lo que le impone al Estado el deber de impedir la obstrucción de la libertad económica y evitar el abuso de la posición dominante y; finalmente, respetando los límites que imponga la ley cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación 52.
De acuerdo con lo anterior, si bien la libertad de asociación y la libertad de empresa son derechos fundamentales, su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho, ya que los mismos, no son absolutos. Por esto, se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor, los cuales deberán ser desarrollados por el legislador, dentro de los cuales no es extraño el régimen de protección de la competencia en Colombia.
Ahora bien, de acuerdo con lo anterior, las acciones realizadas por las asociaciones o agremiaciones deberán analizarse con una doble perspectiva: En primer lugar, dichas personas jurídicas tienen un obrar propio, que las pone como un agente de un mercado determinado, por ejemplo, cuando las mismas adquieren bienes o proveen servicios de consultoría;
En segundo lugar, las asociaciones y los gremios, desarrollan actividades para y con objeto de representar los intereses de sus asociados, de manera tal que, o bien sus recomendaciones, directrices, decisiones o bien su carácter de escenario o instrumento de representación de sus asociados, propicie o traiga consigo la realización de actos contrarios al régimen de protección de la libre y leal competencia. Es precisamente en esta segunda dimensión, en desarrollo de actividades por y para sus asociados, que tanto gremios como asociaciones de profesionales, técnicos y artesanos consideran que su actuar no está restringido, pues su objeto no es otro que representar los intereses de sus asociados.
La representación de los intereses de sus asociados es considerada como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia, en tanto, dicha colaboración entre competidores puede llevar a mejoras en la equidad, la eficiencia, la ecología y la efectividad de la actividad productiva de los asociados al gremio o la asociación de profesionales.
Sin embargo, muchas de las actividades que algunas asociaciones y gremios desarrollan en pro del gremio, pueden restringir la libre competencia o pueden ir en contra de los intereses de los consumidores, y, por tanto, de los intereses del derecho de la competencia. Las asociaciones y gremios, en vista de los límites del derecho de la competencia, deben abstenerse de tomar decisiones, implementar normas o recomendaciones o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia conforme con lo dispuesto por la Ley 155 de 1959, los artículos 47, 48 y 50 del Decreto 2153 de 1992 y las disposiciones relacionadas de la Ley 1340 de 2009.
Conforme con la doctrina y las guías publicadas por otras autoridades de competencia, existen un conjunto de actividades que los gremios deben abstenerse de desarrollar o deben desarrollar con absoluta cautela y cuidándose de convertirse un nodo de decisión colectiva de los asociados que termine facilitando el juego de oferta y demanda. Así, sin ser una lista exhaustiva, pueden llegar a considerarse restrictivas las decisiones de asociaciones o gremios relacionadas con precios, publicidad, compras o ventas conjuntas a través de la asociación, estándares técnicos, certificación, normas de conducta e intercambio de información. Con todo, quizá los tipos más preocupantes para el derecho de la competencia son las recomendaciones relacionadas con precio o las prestaciones de contratos uniformes, compras conjuntas, publicidad e intercambio de información. Respecto de los precios o prestaciones de contratos uniformes, las asociaciones deben abstenerse de decidir, recomendar o sugerir a sus asociados cualquier tipo de precio, lista de precios, lista de descuentos o promociones permitidas a sus asociados, en razón a que dichos actos pueden llegar a considerarse como acuerdos o actos restrictivos de la competencia".
Del mismo modo, no deben las asociaciones recomendar, sugerir o constituirse en un nodo para decidir conjuntamente el contenido de las prestaciones de contratos uniformes, en vista que dichas decisiones, sugerencias o recomendaciones, pueden llegar a ser restrictivas de la competencia. También puede ser igual de restrictivo que una asociación o gremio busque que sus asociados, o parte de sus asociados, busquen fijar los precios de venta o de compra de ciertos bienes que los mismos adquieren en común, cuando dicho acuerdo no busca otra cosa que no competir 54.
Puede haber compras conjuntas no anticompetitivas, siempre y cuando, las condiciones, precios y demás elementos propios de una compraventa sean definidos independientemente por cada miembro y haya ganancias de eficiencia en otras variables como seguros, fletes, o reducciones en cualquier otro costo de transacción asociado a dicha compra. De la misma manera, las asociaciones pueden llegar a falsear el juego de la libre competencia al facilitar la coordinación o la colusión tácita de sus asociados cuando recomiendan, sugieren o deciden respecto de la cantidad, la naturaleza o la forma de hacer publicidad de los miembros de la asociación. Evidentemente, lo anterior no se refiere a las decisiones, recomendaciones o sugerencias relacionadas con el respeto del Estatuto de Protección del Consumidor, con el fin de incentivar a sus miembros a desarrollar publicidad leal, veraz y de buena fe con el fin de eliminar prácticas de publicidad engañosa.
Se refiere a las limitaciones a la competencia en publicidad, como por ejemplo las que buscan que no se publiciten precios o no se haga publicidad comparativa. Por último, las asociaciones deben evitar constituirse en nodos de intercambio de información que permitan y faciliten la coordinación o la colusión entre sus miembros. 55 No quiere esto indicar que sea reprochable que los agentes de un mercado tengan información, en principio, el bienestar de los consumidores es mayor si estos están bien informados y existe mayor transparencia sobre lo que adquieren.
Del mismo modo, no puede ser reprochable que una asociación publique estadísticas sobre un sector de la economía, recolectada de sus asociados cuando la misma se hace con un fin informativo. Sin embargo, en ciertos eventos, puede ser considerada anticompetitivo el intercambio de información que puede poner en desventaja a miembros del mismo mercado no agremiados, o incluso a miembros agremiados que podrían verse afectados por información que elimina las incertidumbres propias de los mercados competitivos y que son incentivos comunes al mercado competitivo.
Así por ejemplo, el intercambio sistemático, periódico y frecuente de información sobre precios, costos de producción, términos contractuales, prestaciones ofrecidas y cualquier otra información directamente relacionada con la relación precio-producto que de otra manera sería vista como reservada, constituye un tipo de intercambio de información que podría ser considerado contrario a las normas de libre competencia. Del mismo modo, el intercambio de información sistemático, periódico y frecuente de información referente a ventas, compras, producción, inventarios, capacidad instalada ociosa u otra información no necesariamente relacionada con precios, puede a su vez ser definida como contraria a la libre competencia. En este orden de ideas, cuando dichas actuaciones tengan un grado de influencia sustancial que lleva a los agentes del mercado a concertar una fijación de precios, eventualmente puede configurarse una conducta reprochable a la luz de las normas sobre competencia. 6.1.3.
Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación Según la evidencia recaudada, las acciones adelantadas por FENDIPETRÓLEO NACIONAL y la SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE estarían orientadas a alterar la decisión de las estaciones de servicio de Duitama respecto del precio de los combustibles (gasolina corriente y ACPM), a través de la información contenida en circulares y comunicaciones que sugerían los valores que debían cobrar por la venta de gasolina al por menor de enero de 2007 a diciembre de 2009 y que, de acuerdo con los datos obrantes en el expediente, eran superiores a los señalados por el Ministerio para los distribuidores regulados.
Así mismo, con la información obrante en el expediente resulta demostrado que con las circulares y comunicaciones, así como con las manifestaciones realizadas dentro de la Asamblea y Junta Directiva previamente citadas, la Seccional pretendía que las estaciones de Duitama afiliadas desistieran de su intención de rebajar los precios de los combustibles y lograran una igualdad de los mismos [c]on la finalidad de no deteriorar los márgenes de comercialización de los combustibles establecidos por el Ministerio de Minas y Energía 56 ". 6.1.4.
Hechos y soportes La Federación Nacional de Distribuidores de Combustibles y Energéticos FENDIPETRÓLEO, es una entidad Gremial de carácter permanente, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de nacionalidad colombiana, establecida para ejercer sus actividades en todo el territorio nacional. Según sus estatutos, se encuentra integrada por los distribuidores minoristas, quienes se vinculan a ella a través de sus seccionales, así como por las dependencias establecidas o que se establezcan en el territorio nacional o en el exterior 57.
A su turno, la Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo Seccional Boyacá y Casanare, FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACA Y CASANARE, es una corporación gremial permanente, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de nacionalidad colombiana, establecida para ejercer sus actividades en los departamentos de BOYACÁ y CASANARE 58.
Del análisis de las pruebas recaudadas a lo largo de la presente investigación, se pudo determinar que FENDIPETRÓLEO habría influenciado a sus afiliados en la determinación de tarifas para la Gasolina Corriente y ACPM en el departamento de Boyacá, concretamente en la ciudad de Duitama, teniendo como referencia un precio diferente al fijado por el Ministerio de Minas, circunstancia que puede apreciarse en las siguientes tablas Tabla No. 1 Comparación de precios por galón entre Fendipetróleo y el Ministerio de Minas y Energía Enero a junio de 2007 Fuente: Cuaderno 1, Folios 128-160 Ministerio de Minas y Energía (MinMinas) Tabla No. 2 Comparación de precios entre Fendipetróleo y el Ministerio de Minas y Energía Julio a Diciembre de 2007 Fuente: Ministerio de minas y energía (MinMínas) Cuaderno 5, Folios, 222-228- 14 232-233-241-242-249 y 255;
FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 38-46-54-60- 67 y 72. Tabla No. 3 Comparación de precios entre Fendipetróleo y el Ministerio de Minas y Energía Enero a Junio de 2008 Fuente: Ministerio de minas y energía (MinMinas) Cuaderno 6, Folios 39-47-55-61- 68 y 73; FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 5, Folios 221-227-237-240-248 y 254. Tabla No. 4 Comparación de precios entre Fendipetróleo y el Ministerio de Minas y Energía Julio a Diciembre de 2008 Fuente: Ministerio de minas y energía (MinMinas) Cuaderno 6 7 Folios 4-9-17-23-28 y 34;
FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 3-8-16-22-27 y 33. Tabla No. 5 Comparación de precios entre Fendipetróleo y el Ministerio de Minas y Energía Enero a Junio de 2009 Fuente: Ministerio de minas y energía (MinMinas) Cuaderno 6, Folios 116-122-130- 138-142 y 149; FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 115-121-129-137-143 y 148. Tabla No. 6 Comparación de precios entre Fendipetróleo y el Ministerio de Minas y Energía Julio a Diciembre de 2009 Gráfica No. 1 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE DE MINMINAS Y FENDIPETRÓLEO DE 2007 a 2009 Gráfica No. 2 PRECIOS ACPM DE MINMINAS Y FENDIPETRÓLEO DE 2007 a 2009 De conformidad con lo anterior, a pesar de encontrarse atribuida al Ministerio de Minas y Energía la adopción de la política de precios del petróleo y sus derivados, se pudo establecer que la Seccional Boyacá y Casanare sugirió los precios de la gasolina corriente y el ACPM distanciándose de la estructura tarifaria fijada por el Gobierno Nacional, a la alza. 6.1.4.1.
Actos de influenciación ejercidos por Fendipetróleo Seccional Boyacá y Casanare. De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Seccional influyó en la fijación de los precios al público de la gasolina corriente y ACPM en la ciudad de Duitama, a través de dos mecanismos: 2) En desarrollo de las reuniones de Asamblea General y Junta Directiva. ? Circulares informativas 1) La remisión de circulares informativas con tarifas sugeridas a sus afiliados, y, Frente al primero de los mecanismos señalados (remisión de circulares), resulta del caso señalar que con ocasión de la queja presentada por el señor JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ ARCH1LA, esta Superintendencia requirió información relacionada con el precio de venta al público de gasolina extra, corriente y ACPM a diferentes estaciones de servicio en la ciudad de Duitama.
Así pues, como parte de la respuesta al requerimiento realizado al señor Orlando Becerra Barrera, administrador de la Estación de Servicio La Dorada, la doctora Andrea Fajardo, Directora Ejecutiva de la Seccional Boyacá y Casanare, remitió al Jefe del Grupo de Promoción de la Competencia el listado de precios para Gasolina Corriente y ACPM entre enero y julio de 2007, señalando: "Reciba un cordial saludo de Fendipetróleo Seccional Boyacá y Casanare, a continuación me permito darle respuesta al comunicado enviado al Sr. ORLANDO BECERRA, bajo el radicado No. 07-027597, en donde estamos anexando el listado de precios de cada producto para el período comprendido entre enero y julio del año 2007.
Encontrará un paquete mes a mes donde se incluye la estructura de precios emanada del Ministerio de Minas y Energía con su respectivo incremento, además de los precios que se manejan por zonas dentro de la Seccional de Fendipetróleo. Con esta información esperamos absolver el punto número 2) y 3) de dicho comunicado 59 ". (Subraya fuera de texto) De esta manera, examínada la información aportada por la mencionada Directora Ejecutiva, el Despacho pudo establecer que bajo el título CIRCULAR era dirigido un comunicado a los distribuidores minoristas de la Seccional, en el cual se sugería el precio de la Gasolina Extra, Corriente y del ACPM, mes por mes a 6 zonas, a saber: Así mismo, al final de cada comunicación se encontraba la siguiente nota: "NOTA: ESPERAMOS SE TENGAN EN CUENTA LOS PRECIOS SUGERIDOS PARA EVITAR QUE EL MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN AUTORIZADO POR EL GOBIERNO SE DETERIORE, TENIENDO EN CUENTA QUE LOS FLETES, PEAJES, SALARIOS, COMBUSTIBLE, SOBRETASA Y OTROS GASTOS MÁS SE INCREMENTARON A PARTIR DEL 01 DE ENERO DE 2007 CONSIDERABLEMENTE"" De acuerdo con lo anterior, el Jefe del Grupo de Promoción de la Competencia, envió una comunicación a la Directora Ejecutiva de la Seccional solicitándole remitir información relacionada con la naturaleza jurídica de Fendipetróleo, así como la explicación sobre la nota incluida en las circulares enviadas a sus agremiados 61.
En respuesta a dicha solicitud, la doctora Fajardo señaló: "2.1 Aclaro que Fendipetróleo no sugiere precios, junto con la estructura emitida por ECOPETROL, mes a mes nosotros sacamos un listado con los precios que se manejan por zonas, estos son tomados de los precios publicados por los Distribuidores Minoristas en sus EDS, lo hacemos a título informativo no impositivo.
( ) 2.4. Nosotros no sugerimos precios. Las circulares informativas solo circulan entre las EDS afiliadas, y nuevamente recuerdo que se hace a nivel informativo( ) 62 ".(Subrayas fuera de texto). Posteriormente, en desarrollo de la visita administrativa practicada el día 11 de febrero de 2010 en la sede de Fendipetróleo Seccional Boyacá y Casanare, el Despacho obtuvo copia de los folios correspondientes a los precios sugeridos por la Seccional desde diciembre del año 2006 hasta diciembre del año 2009 63, frente a lo cual en el acta de la visita la Directora Ejecutiva de la Seccional dejó la siguiente constancia: "Ante el particular quiero decir que si bien en cada mes de las citadas carpetas se encontró copia de los folios denominados algunos como circulares y otros como precios zonas, quiero recalcar que dicho documento no es enviado a los Distribuidores afiliados a la Seccional, este ejercicio se hacía para conocimiento de la Seccional, era simplemente un mecanismo para tener precios de referencia de cada zona.. ) 64 ".
Resulta evidente que la anterior afirmación no guarda relación con lo sostenido por la mencionada señora al responder el requerimiento inicial que hiciera este Despacho a la Seccional, sino que por el contrario, contradice lo señalado por algunos investigados que aceptaron haber recibido las mencionadas circulares por parte de la Seccional.
En efecto, en declaración rendida ante esta Superintendencia, el señor ORLANDO BECERRA BARRERA, administrador de la Estación de Servicio La Dorada, señaló: "Pregunta 99. Diga cómo es cierto sí o no que como administrador de la estación de servicio LA DORADA, conoció las circulares dirigidas a los distribuidores minoristas en las que la Seccional Boyacá y Casanare sugirió el precio de la gasolina corriente y ACPM.
Respondió: Ah si, si claro, si yo conocí las circulares porque a mí me mandan todas las circulares, me están mandando todas las circulares. Pregunta 20. Y Fendipetróleo sugería los precios que debían cobrar por el combustible (gasolina motor y ACPM) Respondió: Si, ellos sugerían un precio 65 ". (Subrayas fuera de texto) En el mismo sentido, la señora Martha Patricia Rojas Rincón, representante legal de la Estación de Servicio La Isla Ltda., manifestó: "Pregunta 34.
A través de qué medio la seccional sugería los precios que debería colocarse en el surtidor de acuerdo..? Respondió: e-mails o circulares. Pregunta 35. ¿Y puede ampliar por favor de manera detallada como sugería esto? Respondió: Ellos al igual que lo que te comento, al igual que la mayorista o el Ministerio de Minas y Energía le manda uno la circular todos los meses donde te está informado cual es el alza que tuvo el combustible, entonces ellos hacían un precio sugerido lo mismo que esas circulares donde le informaban a uno de cuanto subió le combustible ( ) 66.(Subrayas fuera de texto).
De igual manera, el señor Hernando Colmenares Salamanca, representante legal de COOFLOTAX desde abril de 2002 hasta mayo de 2008, indicó: "Pregunta 32. Decía usted en una respuesta anterior que la Seccional o Fendipetróleo Nacional sugería los precios de la gasolina, de los combustibles (gasolina corriente y ACPM. Puede usted indicarle al despacho en qué fecha y a través de qué medio Fendipetróleo sugería estos precios? Respondió: A veces llegaban notas a la oficina de recepción e información de la cooperativa, o por fax ( ) Pregunta 34.
Por favor indíquele al despacho qué contenían esas comunicaciones. Respondió: Ellos normalmente traían la resolución de la estructura de costos del estado, que el Estado expedía y la sugerencia de precios para ACPM y gasolina por sectores regionales 67 ". (Subrayas fuera de texto) Así mismo, el representante legal de COOTRACHICA, Carlos Enrique Castillo Arcos, indicó: "Pregunta 47.
¿Diga cómo es cierto sí o no, que como miembro de la junta directiva y como representante legal de COOTRACHICA conoció las circulares que la seccional, dirigió a los distribuidores minoristas en la que sugirió el precio de la gasolina corriente y ACPM, de acuerdo con su respuesta anterior? Respondió: Pues se Pregunta 49. ¿Se conocieron? Respondió: Si claro, nosotros conocimos algunos informes que llegaban 68.
(Subrayas fuera de texto). De otro lado, frente a la existencia de las mencionadas circulares, el señor ALBERTO BARÓN FERNÁNDEZ, Director Ejecutivo de Fendipetróleo Seccional Boyacá y Casanare durante los años 1996 hasta 2007, señaló: "Pregunta 21. Sabe usted si Fendipetróleo Seccional Boyacá-Casanare envía o ha enviado listas de precios a los distribuidores minoristas de combustibles líquidos (Gasolina Corriente y ACPM) en la ciudad de Duitama.
Respondió: Mire hace varios años, yo me acuerdo tanto, que de acuerdo a las estructuras de precios entonces decían se sugieren los precios a los combustibles así, lo que yo le decía 50 pesos; entonces todo lo que tenía 50 pesos lo suban; que 80 pesos lo suban, que es lo que sugiere para que nos se deterioren los márgenes( ) 69 ". (Subrayas fuera de texto).
De acuerdo con lo manifestado, la Seccional enviaba a sus agremiados circulares en las cuales sugería un precio diferente al fijado por el Ministerio de Minas y Energía para los combustibles Gasolina Corriente y ACPM. Por otra parte, resulta claro que las mencionadas circulares no eran enviadas simplemente a título "informativo" y no "impositivo" tal como señaló en su momento la doctora Andrea Fajardo, Directora Ejecutiva de la Secciona al igual que los apoderados de las investigadas al rendir sus descargos.
De acuerdo con las grabaciones magnetofónicas de las reuniones de Junta Directiva y Asamblea Ordinaria obrantes en el expediente, se pudo establecer la importancia de dichas comunicaciones, tal como se indica continuación: "( ) Augusto mira, a mi paso y te digo para mi, algo que siempre tengo en Fendipetróleo es el fax primero, o sea independiente de todo el fax del primero. y es mas tengo gente de las estaciones de alrededor mío que me llamaban a decirme "ya le llegó el fax", pero si a unos no nos llega quedamos como unos locos como unas veletas "( ) Mire la hojita que dice únicamente los precios de Tunja.
Paipa, Duitama, no se quiencito, esa hojita sin toda la resolución, esa es la que nosotros leemos, entiéndame que esa es la que uno en la estación mira Pero lo que nos interesa, vuelvo y te digo una cosa Augusto, es el ejemplo de que hay gente que ni siquiera sabe manejar el internet, tenemos gente que ignora eso, entonces hay gente que ni se pone a leer la resolución sino uno mira es Duitama, tanto.
Bueno a mi me parece muy bueno y muy interesante para concluir, por experiencia propia y por lo que me pasa con mis compañeros de al lado, que lo que te digo, a mi lo de Petrobras y esas estaciones me dicen "cuanto fue que subió" es que no me ha llegado el fax de Fendipetroleo. ( ) Y uno no mira la resolución, a veces los que somos quisquillosos y en este momento por lo que yo ya firmé contrato entonces yo miro cuál es la utilidad del mayorista pero realmente a mi me interesa es la hojita para mirar el precio, yo le doy al administrador y le digo tome 70 ", (Subrayas fuera de texto).
Así las cosas, carece de respaldo la afirmación hecha por el doctor Carlos Andrés Murillo Quijano 71 al sostener que por no ser de obligatorio cumplimiento, las circulares expedidas por la Seccional no constituyen una prueba vinculante dentro de la investigación 72, pues de acuerdo con la información obtenida durante la actuación se encuentra probada la influencia ejercida por la Seccional Boyacá y Casanare sobre sus agremiados, a través de circulares que contenían los precios de la Gasolina Corriente y ACPM, diferentes a aquellos fijados por el Gobierno. - Reuniones de Asamblea General y Junta Directiva llevadas a cabo por la Seccional Boyacá y Casanare.
Resulta necesario señalar que aunque la Seccional no tiene dentro de su objeto social o sus funciones la fijación de precios, llama la atención que dentro de las reuniones de la Asamblea General y de la Junta Directiva se hayan discutido temas relacionados con ello. Es así como, revisadas las actas de las mencionadas reuniones se pudo establecer que desde al año 2006, el margen de comercialización de los combustibles Gasolina Corriente y ACPM fue un tema abordado reiteradamente por la Seccional Boyacá y Casanare, tal como se deduce de los siguientes medios probatorios: Acta de Asamblea Ordinaria No. 085 del 6 de mayo de 2006.
"5. INFORME DEL PRESIDENTE SECCIONAL, SR. AUGUSTO VARGAS SÁENZ. - Se ha enviado mensualmente a todos los Distribuidores Minoristas de Combustibles, copias de las resoluciones de las estructuras de precios emitidas por el Ministerio de Minas y Energía y de igual forma hemos insistido en que se mantengan los márgenes de comercialización establecidos por el gobierno 73 ".
(Subrayas fuera de texto). Acta de Asamblea Ordinaria No. 092 del 10 de marzo de 2007. "6. INFORME DEL PRESIDENTE SECCIONAL, SR. AUGUSTO VARGAS SÁENZ. (.) - Se ha enviado mensualmente a todos los Distribuidores Minoristas de Combustibles, copias de las resoluciones de las estructuras de precios emitidas por el Ministerio de Minas y Energía y de igual forma hemos insistido en que se mantengan los márgenes de comercialización establecidos por el gobierno" 74.
(Subrayas fuera de texto). "9. MÁRGENES DE COMERCIALIZACIÓN, SR. ALBERTO BARÓN FERNÁNDEZ [Director Ejecutivo de la Seccional para esa época]. (..) Teniendo en cuenta el régimen de libertad vigilada y el régimen de libertad regulada y el incremento de los gastos operacionales de administración, de ventas y no operacionales; el señor Barón dejó la inquietud a los señores Asambleístas para no seguir deteriorando estos márgenes y la Asamblea General por unanimidad delegó al Presidente y a la Junta Directiva Seccional para hacer las gestiones del caso ante los Distribuidores Minoristas para analizar la situación y tomar las determinaciones del caso 75 ".
(Subrayas fuera de texto). Acta de Junta Directiva No. 093 del 4 de mayo de 2007. "5. PRESENTACIÓN ESTUDIO DE MÁRGENES DE COMERCIALIZACIÓN, SR. ALBERTO BARÓN FERNÁNDEZ [Director Ejecutivo de la Seccional para esa época]. (.) También presentó los precios de abril de 2007 de los combustibles en Colombia donde opera el Régimen de Libertad Vigilada ( ), concluyendo que el negocio "NO ESTÁ EN LOS VOLÚMENES VENDIDOS, SINO EN LOS MÁRGENES DE COMERCIAL1ZACIÓN 76 ".
(Subraya fuera de texto). Acta de Junta Directiva No. 103 del 22 de agosto de 2008. "5. 1NFORME DE LA DIRECTORA EJECUTIVA, Dra. ANDREA FAJARDO. ( ) 8. Se plantea nuevamente qué hacer con los precios, a lo que la Junta responde seguir manejando los precios sugeridos por zonas e incrementar en lo que queda del año $20 en alzas mensuales de $5 77 ".
(Subrayas fuera de texto). 8. PROPOSICIONES Y VARIOS. ( ) e) La Sra. MARTHA ROJAS Vicepresidente de la Seccional para la fecha en que fue realizada la Junta Directiva] propone enviar un comunicado a los distribuidores minoristas en donde se les recuerde que este negocio no es de volúmenes sino de ganancia en márgenes 78 ". (Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, vale la pena señalar, que no obstante haber analizado cuidadosamente las actas de Junta Directiva y Asamblea General de la Seccional, el Despacho encontró que la mayoría no coincide en su totalidad con los temas tratados en desarrollo de las mencionadas reuniones y que se encuentran en las grabaciones magnetofónicas que obran como prueba dentro del expediente que dan cuenta de muchos otros aspectos.
En efecto, examinados los cassettes de audio aportados durante la visita de inspección, se pudo establecer que el tema relacionado con los márgenes de comercialización de la Gasolina Corriente y ACPM, fue avocado por la Seccional en los siguientes términos: Grabación Junta Directiva Ordinaria No. 103 del 22 de agosto de 2008: "( ) Finalmente una sugerencia para la cartica que se manda al usuario para recomendar el precio, organicémoslo por provincias, capital de provincia y se les hace una que tenga en cuenta la lejanía a su ciudad más cercana y referenciarla o al municipio más cercano referenciarlo.
Pero que quede en firme lo que se propuso que fuera que de acá a diciembre 20 pesitos sugeridos. Adicional al alza que Sabe que se me hace importante que a la carta del siguiente mes le escribamos un recorderis, lo que tu decías, recuerde señor afiliado hoy en día no es tanto, el mercado no es de volúmenes sino de rentabilidad en su negocio en el margen, ( ) pero es importante como que a uno le recuerden eso para que uno como que coja consciencia en esa parte.
Por lo menos de mantener los márgenes 79 ". (Subrayas fuera de texto). Grabación Asamblea Ordinaria No. 107 del 25 de abril de 2009 en las instalaciones de Paipa Hotel y Centro de Convenciones. 'iNFORME DEL PRESIDENTE SECCIONAL SR. AUGUSTO VARGAS SÁENZ ( ) "( )Sin embargo, algunas personas me dijeron que no que había que seguir emitiendo estos comentarios a través de telefonía o de fax o del sistema electrónico.
Pues es una sugerencia que nosotros habríamos de (sic) a los precios que ponen ustedes por que la mayoría de nosotros nos surtimos de Bogotá, los otros se surte de Bucaramanga pues tienen otro precio Pero sin embargo lo que hemos querido es no distorsionar los precios a nivel de la seccional ni en Casanare ni en el departamento de Boyacá pues porque realmente no se justifica que nosotros tengamos esa problemática de que estaciones de servicios con cien y doscientos pesos por debajo del precio real del combustible.
Y nosotros no queremos saber de dónde viene ese combustible pero entonces le pedimos el favor pues muy especial de que no traten de bajar el precio. Ahora en este momento es cuando debíamos considerar que a partir del primero de mayo va a bajar la gasolina en 400 pesos por qué no nos ponemos todos de acuerdo v tenemos los precios que realmente deben regir.
No entiendo por qué algunos distribuidores minoristas tienen diferencias de precios de hasta, vuelvo y le repito, de cien y doscientos pesos. Yo no estoy diciendo que todos tengamos el precio igual, pero por lo menos tratemos de que los precios sean más o menos parecidos 80 ". (Subrayas y negrilla fuera de texto). De igual manera, llama la atención de este despacho que a pesar de conocer las sanciones impuestas por esta Entidad a otras Seccionales de Fendipetróleo por la realización de actos contrarios a la libre competencia, la Seccional Boyacá y Casanare insistiera en acordar los precios que debían regir para la Gasolina Corriente y ACPM, a través de mecanismos que no involucraran su responsabilidad como agremiación. Es así como, de acuerdo con Grabación Asamblea Ordinaria No. 107 del 25 de abril de 2009, el presidente de la Seccional, Augusto Vargas Sáenz señaló: "Mensualmente se notifica vía correo electrónico, fax y telefónicamente a todos los distribuidores minoristas el alza de combustibles, cuando ha habido.
Además se envían resoluciones en la estructura de precios remitida por el Ministerio de Minas y Energía y el comparativo de márgenes, sobretasa y evaporación. Igualmente se notifica por los mismos medios y mediante circulares cada uno de los pronunciamientos emitidos por el Ministerio de Minas y Energía que se suscita en cuanto a los distribuidores minoristas.
Yo realmente quiero decirles lo siguiente, nosotros hemos pensado muy al ver, al emitir estos datos, porque en la seccional de Pasto por andar diciendo la seccional cuales eran los precios que debíamos de poner, nos metieron una multa de cerca de 90 millones de pesos y entonces eso está prohibido porque ustedes saben que los combustibles pues En el mismo sentido, en la Grabación de la reunión ordinaria de Junta Directiva No. 109 llevada a cabo el día 21 de septiembre de 2009, se encuentra lo siguiente 81: "El cuento viene de que las inversiones son muy altas para el margen, ya sería en las próximas oportunidades que suba el combustible si no hay un acuerdo sería que nosotros mismos de a 10 pesos de a 20 pesos más que los otros Y es que está prohibido sugerir precios?.. perdóname, pero es la única forma como de pronto uno le pasan esa hojita de sugerencias, uno se basa en ese precio punto, eso es importante seguir(..).
Marthica, ahí si yo salvo un poquito mi responsabilidad porque fue a mi a quien le abrieron investigación y en este momento estoy ante la Superintendencia de Industria y Comercio acusada por estar sugiriendo precios Y quién te demandó? la Nacional dice que fue lunes el de Fedispetrol, contra mi es que cursa eso y además la Federación se hace acreedora de una sanción. Pero venga entonces hágame un favor y hace la sugerencia pero no diga que fue Fendipetróleo.
Pero don Augusto es que eso lo estamos haciendo, nosotros siempre lo hicimos y aún así nos Pero se puede establecer una logística habría que pensarla se me ocurre en este momento por ejemplo en cada ciudad una persona que esté pendiente de un e-mail, yo estoy esperando mi e-mail que me llega acá y entonces que va a pasar?, que el fax, que la gente espera el fax O sería crear otro correo electrónico y desde aquí sacar ( ) También, esa es, esa, es 82 ( )".
Y agregan: "( )Tú no puedes sugerir precios cómo que no? Fendipetróleos no puede, porque se trata de algo que lo está colocando el gobierno Están prohibidas son las prácticas de monopolio, entonces el hecho de sugerir un precio por una agremiación se estaría estableciendo como un monopolio.. entonces la Federación no puede implantar un precio porque no lo estaría implantando aunque diga precio sugerido entonces qué es lo que se trata, sacar a la Federación de ese camello y seguir haciéndolo Cómo hay que hacerlo, por e-mail, ponle cuidado si tu ya tienes gente que tienes identificada que no mira el e-mail que eso es lo más normal entonces simplemente llevar y le dice mire me lo hace llegar a Duitama y él lo manda por fax ( ) Yo les puedo quitar el problema si a nosotros nos llega Duitama.. a quiénes es que hay que enviarle que son los que no miran eso.. allá lo mando, yo lo mando Yo también no tengo problema..
Le pongo precio sugerido, le pongo mi nombre y mi firma, No le pueden decir absolutamente nada ni a mí ni a ella, nosotros somos totalmente independientes.. Si yo dejo de enviárselo es lo mismo que el monopolio en precio todos estamos de acuerdo con el precio pero hay uno que se bajó 10 pesos ya no es monopolio, un peso, ya no es monopolio.. pero si todos estamos exactamente igual, si hay monopolio ahí si están de acuerdo..
Entonces a mi me parece que lo que están sugiriendo es que cuando se suba.. y vamos a hacer una cosa, podemos hacer reuniones entre nosotros, vamos los dos a Duitama, a Sogamoso, a Paipa a Chiquinquirá a decirles bueno a partir de la fecha vamos a subirle al combustible 20 pesitos mensuales hasta llegar a ( ) Miren yo he pensado, Martha y Eduardo, yo he pensado lo siguiente importante que ahora en la sugerencia nos agarramos del flete, precio de Bogotá 7500 flete a Tunja 200 queda 7700, flete a Duitama 7800, un ejemplo, flete a Sogamoso 7850 y nos agarramos del flete, es mas lo podemos hacer por intermedio de Fendipetroleo Mire, el flete acordado es ahora así: Tunja, Duitama, Sogamoso y ya lo otro se manda la resolución común y corriente, entonces usted le sube de acuerdo al flete"".
(Subrayas fuera de texto). Ahora bien, frente al manejo del margen de comercialización de la Gasolina Corriente y ACPM por parte de la Seccional Boyacá y Casanare, el señor JESÜS ALBERTO BARÓN FERNÁNDEZ TM, manifestó: "Pregunta 15: Qué funciones ha ejercido o ejerce actualmente en relación con la frjación del precio de combustibles líquidos (Gasolina Corriente y ACPM) y qué sabe acerca del mismo.
Respondió: No ahí si no e incluso ní antes porque antes, me acuerdo tanto, en varias asambleas el presidente se refería donde decía por favor señores no deterioren los márgenes establecidos por el gobierno, eso es en cuanto al precio, que es establecer el margen pues hagan cuentas y no deterioren el margen ( )". Pregunta 22. Sabe Ud. si en sus reuniones y en las actas de las mismas, la Seccional promueve la igualdad en los precios de combustibles líquidos (Gasolina Corriente y ACPM) en la ciudad de Duitama.
Respondió:( ) Que se les ha dicho que las variaciones no sean tan grandes, porque por ejemplo esos precios, los márgenes tan pequeñitos y entre estaciones de servicio en el mismo municipio como por ejemplo en Duitama habían diferencia de 150 pesos. Eso no quiere decir que tengan que ser los 150 pero si por ejemplo unos 5 pesos, otros 10 pesos, eso se manejaba así. Pero lo ideal es que fueran muy parecidos los precios".(Subrayas fuera de texto).
Pregunta 23. Ha participado Ud. en reuniones en las cuales la Seccional haya tratado temas relacionados con la fijación de precios de combustibles líquidos (Gasolina Corriente y ACPM) en la ciudad de Duitama. Respondió: Como director ejecutivo sí, pero como revisor fiscal no. Precisamente esas reuniones que yo les digo 85 ". (Subrayas fuera de texto).
En este punto vale decir, que contrario a la afirmación del doctor Ricardo Botero Villegas 8b según la cual el desacato a las sugerencias contenidas en las circulares no significaba ni siquiera el más leve llamado atención al agremiado que no las acogía, de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente la Delegatura pudo establecer que la Seccional no sólo le insistió a los distribuidores minoristas abstenerse de desmejorar los márgenes de comercialización de los combustibles Gasolina Corriente y ACPM, sino que propuso sostener conversaciones con algunas estaciones de servicio que se encontraban fijando un margen inferior al sugerido, para que desistieran de su intención de rebajar los precios y por lo tanto, de competir.
Lo anterior se evidencia en las actas de Junta Directiva y en las grabaciones de dichas reuniones que se señalan a continuación: Acta de Junta Directiva No. 084 del 22 de febrero de 2006. 4. "INFORME DEL PRESIDENTE SECCIONAL, SR. AUGUSTO VARGAS SÁENZ. Se adelantó reunión con el señor WILMAN CAMACHO, propietario de la Estación de Servicio Tundama de Duitama, para tratar el tema de mantener los márqenes de comercialización establecidos por el Gobierno. (Subrayas fuera de texto).
5. INFORME DEL DIRECTOR EJECUTIVO, SR. ALBERTO BARÓN FERNÁNDEZ. ? Se gestionaron reuniones con los Distribuidores minoristas de combustibles de Transportes Tundama y Terpel Ciudad Duitama de Duitama, La Playa y La Concepción de Cómbita, con la finalidad de no deteriorar los márqenes de comercialización de los combustibles establecidos por el Ministerio de Minas y Energía 87 ".
(Subrayas fuera de texto). Acta de Junta Directiva No. 093 del 4 de mayo de 2007. "4. PRESENTACIÓN ESTUDIO DE MÁRGENES DE COMERCIALIZACIÓN, SR. ALBERTO BARÓN FERNÁNDEZ [Director Ejecutivo de la Seccional]. ( ) Luego el señor AUGUSTO VARGAS SÁENZ, solicitó la autorización para desarrollar reuniones dentro del departamento de Boyacá, comenzando con Paipa, Duitama, Sogamoso y alrededores, con la finalidad de presentarles este estudio y conseguir el mejoramiento de los márgenes de comercialización, pero el señor EDUARDO GONZÁLEZ GUEVARA solicitó que primero se desarrolle una reunión con el Presidente Ejecutivo de Fendipetróleo Nacional Capitán RODRIGO VALENCIA CONCHA y los Distribuidores Minoristas señores ALVARO GONZÁLEZ GUEVARA y MARIANO REY, propuesta aprobada por unanimidad 88 ".
(Subrayas fuera de texto). Grabación de Junta Directiva ordinaria llevada a cabo el día 21 de septiembre de 2009. "( ) Mire ese problema de margen, hablo del corredor industrial de Tunja-Sogamoso, yo creo que lo tenemos plenamente identificado quienes son los que van y quiénes son los que no van, ¡quienes somos los que vamos! Eso está plenamente identificado.
Nosotros sabemos que el señor Castro, Raúl Castro con nombre propio, es uno de los primeros que al ver un poquito más de margen, entonces para captar más clientes con ese menor margen ( ). El problema en Duitama en quién radica con nombre propio, en don Wilman Camacho, su estación para él y a él le importa un carajo quien le vaya o no El otro problema que es poquito pero es problema, es el señor Mariano Rey de porque él siempre permanece, ahorita está 38 pesos por debajo pero el llegó hasta los 70 pesos pero nosotros le subimos los 60 y el otro le subió, nosotros estábamos en 7290, él está en 62, algo así, son 28, 30 pesos por debajo.
En eso es en lo único en que radica el problema. Los otros llega uno les dice tanto es el precio, si o no ( ) o sea que propiamente el señor Castro, Rey y Wilman los tres pero con don Wilman nosotros hemos hablado.( ) Usted cree que a don Wilman Camacho le interesa lo más minimo y con él hemos hablado fuimos con don Augusto a visitarlo_ para que le subiera y no. Nosotros conversamos con él, y a él le importa cinco porque él no le vende a casi nadie más es de puro corrompido de hacer eso 89 ".
( ) En el mismo sentido, el señor Jesús Alberto Barón Fernández, manifestó: "Pregunta 26. Nosotros son quienes? Respondió: El presidente, el director ejecutivo porque allá son muy poquitos los cargos que hay, y mirábamos y evaluamos y más que todo miren los costos que tiene una estación de servicio pero sí yo me acuerdo tanto, nosotros fuimos como unas dos oportunidades más o menos. Pregunta 28: Y se reunieron donde? Nosotros estuvimos reunidos donde Álvaro González.
Pregunta 29: Quién es Álvaro González? Respondió: Un dueño de estación de servicio incluso era el que digamos que no quería, porque era de esas personas que decía en ese tiempo que no importaba perder pero que los que le habían empezado a baja significativamente cosas así. Pregunta 30:Y ustedes le decían a Don Álvaro respecto de eso? Respondió: Que hiciera cuentas que mire que no se perjudicara (Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, examinada la correspondencia recibida por la Seccional durante el año 2010, el Despacho obtuvo copia de la siguiente comunicación enviada por la señora MARIA EUGENIA CASTRO, representante legal de COMBUSTIBLES LA PLAYA LTDA., en la cual manifiesta: "( ) Le queremos recordar al señor Presidente de FENDIPETROLEOS (sic) Boyacá-Casanare, que en la reunión que se hizo en el club del Comercio de Tunja, con los señores ALVARO GONZÁLEZ, SAÚL GONZÁLEZ, RAÚL ARMANDO CASTRO V AUGUSTO VARGAS- presidente de FENDIPETROLEO, se acordó que se cobraría Un peso, por cada kilómetro de distancia Bogotá, Sogamoso, lo cual no se ha cumplido 91 ".
(Subrayas fuera de texto). Lo anterior, por tanto, permite concluir a este Despacho que: (i) De acuerdo con las comunicaciones dadas a conocer por la Seccional a los distribuidores minoristas y con las manifestaciones realizadas dentro de la Asamblea y Junta Directiva citadas, se infiere el manejo de precios que la Federación pretendía establecer a través de los márgenes de comercialización de los combustibles (gasolina corriente y ACPM);
(ii) En cabeza de su Presidente y Junta Directiva, la Seccional realizó gestiones tendientes a impedir que algunas estaciones de servicio de Boyacá disminuyeran los precios de los combustibles por debajo de lo señalado cada mes por dicha agremiación, a través de comunicaciones escritas y entrevistas personales como medios de persuasión; (iii) Además del precio sugerido a través de las circulares enviadas a sus 22 distribuidores, la Seccional (iv) manejaba alzas independientes mes a mes en el precio de los combustibles;
(v) A partir del septiembre de 2009, la Seccional acordó en cabeza de su Presidente y Junta Directiva, seguir enviando a sus agremiados comunicaciones con los precios sugeridos de los combustibles, mediante la utilización de diferentes medios que no implicaran la responsabilidad de la Federación, y (iv) En cabeza de su Presidente y Junta Directiva, la Seccional decidió además de sugerir el precio de los combustibles, acordar los márgenes de comercialización de los combustibles atendiendo el costo de los fletes desde el centro de abastecimiento hasta la estación de servicio.
Así pues, teniendo como base las tarifas sugeridas por Fendipetróleo Seccional Boyacá y Casanare durante los años 2006 a 2009, así como los hechos generadores de la presente actuación, para esta Delegatura es claro que dichas sugerencias sirvieron de fundamento para la materialización de un acuerdo de precios entre enero de 2007 y diciembre de 2009 en la modalidad de práctica conscientemente paralela (que será analizado en el siguiente acápite) y que en complemento de las pruebas testimoniales y documentales que dan fe de la remisión de circulares informativas con tarifas sugeridas y de la realización de reuniones derivan en una influenciación directa de la Seccional sobre los agentes del mercado tendiente a evitar que se bajara el precio de los combustibles Gasolina Corriente y ACPM en la ciudad de Duitama. 6.1.4.2.
Actos de influenciación ejercidos por Fendipetróleo Nacional Por último, existe evidencia de la participación de FENDIPETRÓLEO NACIONAL en las discusiones adelantadas por el gremio, relativas a la fijación del precio de los combustibles a nivel nacional. En efecto, en la grabación magnetofónica de la Asamblea Ordinaria No. 102 llevada a cabo el día 14 de junio de 2008, el señor Rodrigo Valencia Concha, Presidente Ejecutivo Nacional de la Federación, señaló: "( )4.
SALUDO DEL PRES1DENTE EJECUTIVO DE FEDIPETRÓLEO NACIONAL, DR, RODRIGO VALENCIA CONCHA. ( ) Estos esfuerzos que se hicieron sin recoger plata ni hacer lobby ni poner nadie nada mas allá que un desayuno y un almuerzo pero con el trabajo nuestro y con la tristeza de que algunos de ustedes, nosotros nos esforzamos por obtener mejores beneficios para los distribuidores y algunos no entendemos por qué por el contrario se esfuerzan en conseguir bajar y vender a unos márgenes menores de lo que nosotros por principio nos esforzamos por conseguir.
Ósea que luchamos contra nosotros mismos. ( ). Nosotros inicialmente pensábamos el año pasado, que el margen debía estarse regulado, del Ministerio ( ) que hay que buscar que esté en un nivel medio porque si está más alto pagan más impuestos porque recuerden que nosotros pagamos margen por galones vendidos esa es la base tributaria de nuestros impuestos, pero no puede estar tan abajo porque tenemos un negocio de distribución de combustible en que sí se pone un nivel bajo de margen, pues algunos de ustedes le echan más para abajo todavía en detrimento de ustedes mismos, entonces pensábamos que eso debía estar sobre 650 pesos en estudios que tenemos ahora pensamos que debemos estar entre 800 y 1200 pesos el margen.
Y saben ustedes por qué? Porque este negocio se va a poner difícil ( ). Quién sabe que irá a pasar aquí en Colombia. Entonces si la cosa se va a poner dura y a uno le cuesta, uno tiene que ganar por el servicio que preste y si el precio del combustible va a subir y va a seguir subiendo, es mejor tener un buen margen desde ahora, y no tratar de conseguirlo cuando el precio esté alto y ya no lo pueda hacer 92.
"6. INFORME DEL PRESIDENTE SECCIONAL, SR. AUGUSTO VARGAS SÁENZ. ( ) Mire yo creo que ya le debemos dar fin a este debate, vuelvo y les repito yo siempre he luchado, siempre ha sido toda la vida, no rebajemos el precio del combustible y les voy a contar una anécdota pero ya termino, hace 10, 8 meses me reuní con los distribuidores minoristas de la ciudad de Tunja y sitios aledaños a la capital del departamento y les propuse que cada vez que subiera el combustible, subiéramos 10 pesitos que no se iba a dar cuenta la gente y si podríamos sufragar los costos, como dijo el doctor aquí que solicitó suben las llantas, suben los peajes, sube el ACPM, suben los sueldos, sube todo y nosotros seguimos con el mismo factor y entonces yo sugerí que subiéramos 10 pesitos cada vez.
Aceptaron, con tan buen resultado que el primer mes y al siguiente mes bajaron en 20 y 30 pesos. Definitivamente así no podemos y vuelvo y le repito así no podemos hacer parte de entonces yo les sugiero que se pongan "la mano en el corazón", por favor este es un punto que está más que trajeado, siempre: no rebajemos el precio del combustible 93 ( ) ".
Así pues, los anteriores fragmentos resultan contrarios a la afirmación del señor Rodrigo Valencia Concha según la cual, no participó en ninguna reunión de la Federación Nacional en la que se hubieran impartido sugerencias de precios para las estaciones de servicio de la ciudad de Duitama 94. De igual manera debe tenerse en cuenta que la intervención del señor Valencia no sólo se hizo en el marco de una Asamblea General de agremiados en la cual se hicieron presentes la mayoría de estaciones de servicio agremiadas, sino que además, en desarrollo de la misma, fueron tratados como parte del orden del día temas relacionados con la insistencia en no disminuir el margen de comercialización de los combustibles Gasolina Corriente y ACPM -incluso en capitales de Departamento donde el régimen aplicable era para ese momento el de libertad vigilada-, así como, la sugerencia de los precios que debían colocarse en el surtidor, sin que existiera un pronunciamiento en contra por parte de la Federación Nacional.
Lo anterior se evidencia en el Acta No. 102 de la mencionada Asamblea General, en la cual se señala: "4. SALUDO DEL PRESIDENTE EJECUTIVO DE FENDIPETROLEO NACIONAL, DR. RODRIGO VALENCIA CONCHA (.) Prosigue su intervención haciendo un llamado a todos los distribuidores para que se mantengan los precios establecidos por el gobierno. "6. 1NFORME DEL PRESIDENTE SECCIONAL, SR. AUGUSTO VARGAS SÁENZ.
(.) ? Durante todo el tiempo hemos informado oportunamente sobre el alza de los Combustibles, sugiriendo los precios que deben colocarse en el surtidor para así obtener un poco más del margen establecido por el Gobierno el cual es hoy muy bajo haciendo esta recomendación basados en la diferencia de los fletes ya que esta parte es de resorte de los Distribuidores Minoristas, sin embargo, en vez de acatar nuestras sugerencias algunos colegas han bajado los precios por debajo de la Resolución ocasionando cuantiosas pérdidas a los demás v dividiendo en forma visible a nuestro gremio.
Esta anomalía se ha suscitado a nivel nacional en forma más visible en los Departamentos de Boyacá y Casanare, espero que no en un futuro muy lejano dadas las circunstancias de proliferación de Estaciones de Servicio, la baja considerable en las ventas de combustible el precio tan alto de los mismos y la poca utilidad, compitamos con calidad, buena medida y buen servicio y no reduciendo el precio de los mismos: este fue mi caballito de batalla durante mi administración 96 ".
(Subrayas fuera de texto). Por otra parte, existen pruebas en el expediente que dan cuenta de las discusiones adelantadas al interior de la Federación Nacional, relacionadas con el precio de venta al público de los combustibles. En efecto, de acuerdo con el Acta No. 241 de Junta Directiva Nacional llevada a cabo los días 28 y 29 de noviembre de 2008, se señaló: "El Dr. Jorge Navia, [Presidente de la Seccional Suroccidentel, le pide al capitán que le diga que vamos a hacer con respecto a la situación de Cali, el Dr. Ismael Pacheco de Risaralda dice, yo cuando recibí el correo de bajar los precios llamé a varios colegas, la posición como persona natural es esta, como presidente es esta y también llamando a mis colegas ellos me decían que no iban a bajar un peso, se tomó la decisión de seguir arañando, le pregunte capi como ves la cosa de bajar y tomamos la decisión de bajar 100 pesos, pero es muy importante la decisión de la presidencia ejecutiva quien está enfrente del gobierno, comparto que la decisión del gobierno es un atropello, como gremio me gustaría escuchar al Dr. Rodrigo de cómo es la situación y así cual es la decisión que quiere tomar la Federación".
( ) "El Dr. Navia dice que va a agregar una información que se le pasó decir al capitán, el pacto de transparencia que el gobierno quería que fuéramos responsables, de las estaciones manejadas por las mayoristas, o las estaciones no afiladas, el caso de Fedispetroleo, es absurdo que nos hagamos responsables de que estas estaciones no bajen, firmemos el acuerdo como afiliados y salgamos de este rollo en que estamos metido (sic), yo le envié un listado de las estaciones que no bajaron de precio, mal haría yo clavándome yo mismo el cuchillo, entre estas Carrefour y las estaciones manejadas por los mayoristas 96 ".
(Subrayas fuera de texto). En el mismo sentido, en el Acta No. 245 de Junta Directiva Nacional del 3 de agosto de 2009 se señala: "Toma la palabra el Dr. José Guillermo Sánchez y dice que se debe respetar la Junta, ya que no está de acuerdo que no se hable de márgenes, solicita que se destine un área para que se encargue de manejar estos temas.
Él dice que cuando se habla de grandes superficies, en Bogotá hay 75 zonas de grandes superficies y se están vendiendo por debajo del precio del decreto en algunos casos y en otros por debajo del margen. Dice que ha hecho varias advertencias, pero que no ponen atención a tiempo y que se han quedado callados y las cosas siguen pasando". ( ) "Luego el Dr. José Guillermo Sánchez dice que en la Junta se deben colocar las directrices para actuar, para que no se quede solo en hablar.
Entre los miembros analizan y debaten el aspecto de los márgenes y beneficios que tienen las estaciones que favorecen los mayoristas y que con razón venden a un precio de resolución e incluso por debajo. Y dicen que el tema de congelamiento de las estaciones de servicio, tampoco ha dado resultado 97 ". Tal como lo señala el apoderado de Fendipetróleo Nacional, "es legítimo que la junta directiva de dicho gremio se reúna con la finalidad de discutir las directrices y 14. las situaciones que se encuentran afectando la política y económicamente al sector empresarial que lo conforman", pues tal como se indicó en la parte inicial del presente informe, la representación de los intereses de los asociados a un gremio es considerada como un interés legítimo e incluso deseable a la luz del derecho de la competencia. No obstante, en vista de los límites de tal ordenamiento, agremiaciones como Fendipetroleo deben abstenerse de tomar decisiones, implementar normas o recomendaciones y/o desarrollar otras actividades que puedan tener el potencial para restringir o falsear la libre y leal competencia. De acuerdo con lo anterior, la Delegatura no pretende desconocer la libertad de asociación y la libertad de empresa como derechos fundamentales, sin embargo, resulta claro que su ejercicio no puede ser abusivo, arbitrario, ni contrario a derecho, razón por la que se ha reconocido que las asociaciones tienen límites legales en el ejercicio de su labor.
Así las cosas, no obstante tener vocación para ser ejercidos a nivel nacional, los actos de influenciación de FENDIPETRÓLEO se concretaron en las estaciones de servicio de la ciudad de Duitama (agremiadas a la Seccional Boyacá y Casanare), pues tal como se pudo evidenciar, la Federación Nacional en cabeza de su presidente RODRIGO VALENCIA CONCHA, no sólo participó en discusiones relacionadas con los precios de los combustibles sino que insistió en no rebajar los márgenes de comercialización de los combustible justificando su postura en los esfuerzos realizados por dicha agremiación en favor de los distribuidores minoristas. 6.2.
De la infracción al numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.2.1. Supuestos normativos Para que una conducta sea considerada como violatoria de las normas sobre protección de la competencia, debe cumplir con los elementos mínimos establecidos en cada precepto. Así, para el caso en estudio, deben probarse los supuestos fácticos contenidos en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en cualquiera de los siguientes sentidos: a. La existencia de un acuerdo y b. Que dicho acuerdo tenga por objeto la fijación directa o indirecta de precios y/o c. Que tenga como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 6.2.2.
Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación De acuerdo con la Resolución de Apertura No. 33970 de 2010, las pruebas obrantes en el expediente apuntan a señalar que con la participación de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, las estaciones de servicio investigadas habrían realizado para la época de los hechos denunciados, acuerdos para fijar los precios de venta al público de dichos combustibles en la modalidad de práctica conscientemente paralela para la fijación de precios prevista en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Respecto del objeto previsto en la norma, la mencionada Resolución señala que el acuerdo al que llegaron la Seccional y las estaciones investigadas, tendría la potencialidad suficiente de restringir el mercado en la medida en que la simetría de los precios pone en evidencia un comportamiento anticompetitivo, contrario a las finalidades que se pretenden con las normas sobre libre competencia. Finalmente, considera que la conducta de la Seccional y de las estaciones de servicio, así como el comportamiento del mercado durante el período investigado, permiten observar y concluir que los precios fijados al público habrían presentado una similitud en los valores con variaciones marginales, sin que dentro de las pruebas recaudadas se hubiera podido vislumbrar justificación ni motivos que permitieran atribuir legalidad al referido paralelismo, configurándose de esta manera el efecto de la conducta que se investiga. 6.2.3.
Hechos y Soportes Atendiendo la queja presentada por el señor JORGE ELIÉCER SÁNCHEZ ARCHILA, según la cual "( ) TODAS las estaciones de servicio de Duitama, de las diferentes marcas comercializadoras venden la gasolina al mismo precio", este Despacho requirió a FENDIPETROLEO enviar la lista de distribuidores minoristas de combustible de dicha ciudad, con base en la cual fueron realizados requerimientos con el fin de obtener el listado de precios por galón de la gasolina corriente, extra y ACPM, cobrados al público inicialmente de enero a julio de 2007 y con posterioridad, hasta el mes de diciembre de 2009 99.
Es importante señalar que el presente análisis fue elaborado a partir de los datos obtenidos por esta Delegatura, a partir de la información requerida en la etapa de averiguación preliminar y en el curso mismo de la investigación iniciada mediante Resolución 33970 de 2010. De esta manera, a las estaciones investigadas se les imputa la infracción del numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 relacionado con el acuerdo para fijar los precios de los combustibles en la ciudad de Duitama, para lo cual no resulta necesario determinar las cuotas de participación en el mercado de cada una de las mismas.
El que se haya abierto la investigación en contra de algunas estaciones de servicio de la ciudad de Duitama, no impide a este Despacho iniciar de oficio, en cualquier momento, una actuación tendiente a verificar el cumplimiento de las normas de protección de la competencia por parte de los distribuidores minoristas de combustible -afiliados y no afiliados a Fendipetroleo- en dicha ciudad.
Así pues, retomando el análisis de la Delegatura, resulta del caso señalar que examinada la información recaudada de las estaciones de servicio Ciudad Duitarna, Cooflotax, Cootrachica, lnpro, La Avenida, La Dorada, La Isla, Tundama y Villa del Rio ubicadas en la ciudad de Duitama (Boyacá), se pudo establecer que durante gran parte del período comprendido entre enero de 2007 a diciembre de 2009, algunas estaciones de servicio presentaron una identidad en los precios de venta al público por galón de gasolina corriente y ACPM.
Lo anterior, coincide con el hecho de que para el período investigado los precios de venta al público de ciertas estaciones coinciden de manera idéntica con los precios sugeridos mensualmente en las circulares de la SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, que fueron parte del análisis realizado en el cargo anterior y cuya expedición se realizó en los siguientes términos: - Circulares expedidas por la Seccional de enero de 2007 a diciembre de 2007: "Señor DISTRIBUIDOR MINORISTA Ciudad Respetado Señor: Nos permitimos sugerir el precio de la GASOLINA CORRIENTE MOTOR OXIGENADA, MOTOR CORRIENTE y ACPM, teniendo como referencia las resoluciones No. 82438 y 82439 del 23 de Diciembre de 1998, Decreto 1328 del 22 de julio de 1999, Resolución 180209 del 27 de febrero de 2003 y resoluciones 181661 y 181662 de! 8 de diciembre de 2006 emanadas del Ministerio de Minas y Energía, que regirá a partir de las 00:00 horas del día 01 de enero de 2007.
NOTA: ESPERAMOS SE TENGAN EN CUENTA LOS PRECIOS SUGERIDOS PARA EVITAR QUE EL MARGEN DE COMERCIALIZACIÓN AUTORIZADO POR EL GOBIERNO SE DETERIORE, TENIENDO EN CUENTA QUE LOS FLETES, PEAJES, SALARIOS, COMBUSTIBLE, SOBRETASA Y OTROS GASTOS MÁS SE INCREMENTARON A PARTIR DEL 01 DE ENERO DE 2007 CONSIDERABLEMENTE 100 ". - Comunicaciones expedidas por la Seccional de enero de 2008 a diciembre de 2009: "PRECIOS MES DE ENERO 2008 Teniendo como referencia las resoluciones No. 82438 y 82439 del 23 de Diciembre de 1998, Decreto1328 del 22 de julio de 1999, Resolución 180209 del 27 de febrero de 2003, Resolución 180127 del 29 de enero de 2007 y resoluciones 182159 y 182160 del 28 de diciembre de 2007 emanadas del Ministerio de Minas y Energía, que regirá a partir de las 00:00 horas del día 01 de enero de 2008". a. Respecto de la GASOLINA CORRIENTE De las pruebas que reposan en el expediente, fue posible determinar que durante la mayor parte del período analizado los precios de la gasolina corriente de algunas de las estaciones de servicio de la ciudad de Duitama (Boyacá), coinciden de manera idéntica con los precios sugeridos por la Seccional a los distribuidores minoristas, tal como lo muestran las tablas a continuación: Tabla No. 7 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE EN DUITAMA DE ENERO A JULIO DE 2007 or Tabla No. 8 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE EN DUITAMA DE JULIO A DICIEMBRE DE 2007 Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 1, Folios 128 a 160, Cuaderno 5, Folios 221- 227-237-240-248 y 254;
Estaciones de servicio: Cuaderno 1, Folios 59-81-197 y 213, Cuaderno 2, Folios 38-58-78-79 y 139, Cuaderno 7, Folios 69-77-80-146-150-154 y 159. N.R: No reporta. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 1 y 150 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro. Tabla No. 9 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE EN DUITAMA DE ENERO A JUNIO DE 2008 Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 38-46-54-60-67 y 72;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 69-77-80-146-150-154 y 159. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 9 y 141 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro. Tabla No. 10 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE EN DUITAMA DE JULIO A DICIEMBRE DE 2008 Fuente: FENDIPETROLEO: Cuaderno 6, Folios 3-8-16-22-27 y 33;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 69-77-80-146-150-154 y 159. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 9 y 185 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro. Tabla No. 11 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE EN DUITAMA DE ENERO A JUNIO DE 2009 Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 115-121-129-137-143 y 148;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 69-77-80-146-150-154 y 159. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 2 y 402 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro. Tabla No. 12 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE EN DUITAMA DE JULIO A DICIEMBRE DE 2009 Fuente: FENDIPETR LEO: Cuaderno 6, Folios 77-83-88-95-104 y 109;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 69-77-80-146-150-154 y 159. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 2 y 102 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro. Así pues, la tendencia de los precios establecidos por las estaciones señaladas en las tablas que preceden, se demuestra a través de la siguiente gráfica: Gráfica No. 3 PRECIOS GASOLINA CORRIENTE EN DUITAMA DE 2007 a 2009 De acuerdo con la gráfica anterior, si bien una eventual simetría en la tendencia de las series de precios de las diferentes estaciones de servicio, podría explicarse teniendo en cuenta la variación de los precios de los combustibles de acuerdo con los precios del petróleo y de las directrices fijadas por el Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía, llama la atención la paridad absoluta presentada entre los precios de venta de la gasolina corriente de gran parte de las estaciones de servicio de Duitama con los precios sugeridos por la SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE durante el período analizado, los cuales presentan variaciones mínimas que no alcanzan el 1%.
En efecto, para el período comprendido entre febrero y julio de 2008, así como de mayo a diciembre de 2009, las estaciones de servicio Ciudad Duitama, Cooflotax, Cootrachica, La Avenida, La Dorada, La Isla y Villa del Río presentaron precios exactamente iguales a los sugeridos por la Seccional. Es de anotar que para el período comprendido entre enero de 2007 y diciembre de 2009, los precios de las estaciones de servicio inpro y Tundama presentaron variaciones significativas en relación con los precios de la Seccional, lo cual se refleja en desviaciones por debajo de los mismos, que oscilaron entre un 25,12% y 1,28% en promedio, respectivamente.
Sobre este punto, cabe resaltar que la casi identidad de precios permite suponer que dicho resultado no es fruto del azar, de una simple coincidencia o del equilibrio del mercado, pues dada la correspondencia que se presenta cuesta trabajo pensar que se trata de un simple hecho aleatorio o aislado. Para este Despacho, el que las estaciones investigadas registren diferencias mínimas y casi imperceptibles en los precios de venta de la gasolina corriente en las condiciones anotadas, es una situación que llama la atención, lo que lleva a concluir que existe un verdadero indicio de acuerdo en la modalidad de práctica conscientemente paralela.
Así y teniendo en cuenta que se hallan prohibidos los acuerdos de fijación de precios entre competidores, la inferencia lógica que resulta de ello, es que existe un marcado interés porque cada agente asigne a sus productos el precio de venta que estime adecuado, atendiendo a sus costos operacionales y al margen de utilidad deseado, que muy difícilmente, podrá resultar igual al de otros.
Contrario a lo señalado por el apoderado Carlos Andrés Murillo, según el cual los distribuidores minoristas de Duitama pueden llegar a un paralelismo consentido impulsado por el mismo mercado, aún cuando dentro del régimen de libertad regulada existe una serie de ítems fijos e invariables en la estructura de precios de distribución minorista, que aplican por igual a todos los miembros del sector, no puede pasarse por alto que el desarrollo de esta actividad supone también la presencia de costos operacionales, inherentes a su misma ejecución, 101 los cuales estarán dados en función del o los servicios que se presten y del volumen de ventas, como también por la utilización de tecnología de punta o el aprovechamiento de economías de escala, lo que lleva a inferir que estos aspectos han de ser propios de cada estación y en todo caso distintos a los de sus competidores.
Sobre el particular, en testimonio rendido ante este Despacho, el doctor Julio César Vera Díaz, Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía señaló: "Pregunta 14: ¿El hecho de tener un régimen regulado impide que los distribuidores minoristas de combustibles compitan en la variable precio? Respondió: No, yo creo que no porque da la posibilidad, digamos en el régimen de libertad regulada es un régimen que está definido para que el agente tenga una remuneración adecuada pero no limita la posibilidad de que haya agentes eficientes.
Porque pues finalmente cuando tú defines un margen único tomas un promedio del mercado, el promedio más eficiente pero si hay agentes más eficientes, esos agentes podrán generar una política de competencia hacia la baja en un determinado momento, lo que es claro es que esa política de competencia al ser un tope máximo deberla ser hacia la baja y no hacia arriba en un determinado momento ( ).
Uno diría y lo ve clarísimo hoy en la aplicación del régimen de libertad regulada, uno ve que hay un precio máximo por decir algo para la ciudad de Bogotá y ve que los agentes pueden competir hacia la baja y ya depende un poco de sus eficiencias y ahí las eficiencias son de diversa índole, agentes que venderán mucho mayor galonaje por su ubicación, agentes que tendrán su disposición a tener una remuneración menor, como tasa de remuneración como tal frente a la que ya está definida por regulación, agentes que podrán tener unas economías de escala asociadas de pronto a que no tengan la operación de una sola estación sino de varias estaciones, agentes que estén integrados en la cadena de transporte de distribución, que sean propietarios de su transporte que les permita por lo menos tener unos menores costos de transporte y trasladar eso vía descuento en precios, bueno una serie de condicionantes que permiten que haya una competencia (..
(Subraya fuera de texto) En el mismo sentido, de acuerdo con el oficio radicado con el número 07-27597- 185-2 del 18 de abril de 2011, el Ministerio de Minas y Energía indicó: "En ambos casos libertad vigilada y libertad regulada] los agentes están sujetos a la competencia, de tal forma que pueden existir precios menores a los de referencia, de acuerdo con las condiciones de prestación del servicio.
Cada agente escoge su propuesta de valor frente a los usuarios, considerando varios factores como la calidad del producto, el servicio prestado, y los servicios agregados ofrecidos, entre otros. Lo anterior incentiva la competencia y conduce a tener mejores precios de los combustibles para el consumidor final 103 ". Esta diversidad de costos operacionales, aunada a posibilidad de que en el régimen de libertad regulada existan mejores precios de los combustibles para el consumidor final, debe reflejarse en una variedad de precios.
En efecto, si en condiciones normales de mercado el precio de venta está compuesto por los costos y la utilidad deseada," 4 está claro que si estos aspectos no son iguales para todos los agentes económicos, no hay razón para que sus precios de venta coincidan. Respecto de los criterios que son tenidos en cuenta para fijar el precio del combustible por parte de las estaciones de servicio, el señor OSCAR ALBERTO DOMINGUEZ GARCIA, consultor de estaciones de servicio en sistemas de combustible, señaló a este despacho que: "Pregunta 8: explique si sabe cómo se lleva a cabo la fijación de precios en las estaciones de servicio.
Respondió: Pues realmente yo no sé mucho cómo es el mecanismo de precios, pero en el estudio que nosotros hicimos con ITANSUCA y el Ministerio de Minas y Energía, nosotros establecimos la base de precios a partir de los gastos, ósea administración, mantenimiento y operación de la estación de servicio. ( ) Entonces estamos estableciendo una uniformidad de gastos de operación y mantenimiento sobre la base de los volúmenes y sobre la base de la ubicación. Ósea hubo tres variables: volumen de ventas de la estación, ubicación de la estación, mercado y precios".
Pregunta 12. El tipo de combustible que distribuye una estación de servicio, el área de construcción y el número de islas hace qué existan diferentes estructuras de costos entre las estaciones de servicio. Respondió:( ) Entonces digamos que la variable más importante hoy es cuánto está vendiendo y dependiendo de lo que esté vendiendo se debe establecer una tipología de estación. No es el área ni número de islas, ni número de tanques ni la capacidad de almacenamiento es lo que está primando, sino cuál es su volumen de ventas 105 ".
De conformidad con lo anterior, uno de los aspectos analizados conforme a la información recaudada, fue la relacionada con los galones de gasolina corriente vendidos por las estaciones de servicio investigadas, durante el periodo comprendido entre enero de 2007 a diciembre de 2009. ? Tipos de estación por volúmenes vendidos Con base en lo manifestado, se observó que las participaciones de cada una de las estaciones en el mercado de distribución minorista de la ciudad de Duitama son diferentes al ser analizadas mensualmente, no obstante, si se evalúan por separado, su comportamiento en el tiempo no varía lo cual permite identificar cuotas de mercado para cada una, dando lugar a una clasificación por rangos de acuerdo al volumen vendido.
Así, las estaciones de servicio que ostentan una mayor participación en la venta de gasolina corriente, son Inpro y Coofiotax con el 22% y 16% respectivamente, mientras que La Isla, La Dorada y Cootrachica se enmarcan en un rango que varía entre el 10% y el 12%. Finalmente, las estaciones Villa del Río y Ciudad Duitama presentan cuotas de mercado inferiores al 5%, tal como lo muestra la Gráfica No. 2 a continuación: Gráfica No 4 Porcentaje de galones de gasolina corriente oxigenada vendidos por las estaciones de servicio de Duitama afiliadas a FENDIPETROLEO Fuente: Cuaderno reservado No. 10, folios 137.
Cuaderno reservado No. 11, folios 50, 53, 57,61, 65, 67 y 71. Por otra parte, consultado el estudio ITANSUCA se pudo determinar que para establecer la tipificación de una estación de servicio, el volumen de venta de las mismas es el criterio fundamental y más importante a tener en cuenta, según se puede observar de la siguiente tabla elaborada en desarrollo del mencionado estudio 106: Tabla No.13 TIPOLOGÍA DE ESTACIONES DE SERVICIO EN FUNCIÓN DEL VOLUMEN Y UBICACIÓN Fuente: Estudio ITANSUCA.
Documento No EGD-IN-X-040 Hoja 74 de 198 Estaciones tipo 1 Estaciones tipo 2 Estaciones tipo 3 Estaciones tipo 4 Fuente: Estudio ITANSUCA. Documento No EGD-IN-X-040 Hojas 75 a 59 de 198. Así pues, de acuerdo con la metodología en mención, los diferentes tipos de estación de servicio se identifican de acuerdo al número de islas, número de anques, productos ofrecidos, cliente tipo y volumen de ventas.
De igual manera, en la misma se determina un área de funcionamiento por cada tipo de estación, el cual comprende un área para zonas verdes, andenes, edificio administrativo, islas y patio de maniobras. De esta manera, con base en la información contenida en la Tabla No. 14, esta Delegatura clasificó las estaciones de servicio investigadas como se muestra en la tabla a continuación: Tabla No.14 TIPOLOGÍA DE ESTACIONES DE SERVICIO DE DUITAMA EN FUNC1ON DE LOS GALONES VENDIDOS Fuente: Información obrante en el expediente 07-027597 y cálculos realizados por la SIC.
Atendiendo a lo anterior, se tiene dos estaciones de servicio tipo 1 (La Dorada y Villa del Río), cuatro tipo 2 (Cooflotax, Cootrachica, Inpro 107 y La Avenida) y dos tipo 4 (Ciudad Duitama y la Isla), lo cual permite concluir la existencia de diferentes estructuras de costos para cada una de ellas. ? Número de empleados En este sentido, otro de los criterios tenidos en cuenta por el estudio ITANSUCA es el número de empleados de cada una de las estaciones y sus respectivas remuneraciones según el cargo, pues en la medida en que el factor trabajo incremente, aumenta así mismo el rubro dedicado a salarios, beneficios y prestaciones sociales a los que se ve por ley una estación de servicio a pagar o cancelar.
Este gasto según el documento de ITANSUCA, alcanza en promedio los siguientes valores: $5.971.680 para un distribuidor minorista tipo 1, $9.110.640 tipo 2, $11.866.800 tipo 3 y $12.938.640 tipo 4, rubro que cubriría, teóricamente, las labores de administración, operación y mantenimiento preventivo y correctivo de las mismas. Lo anterior, se muestra con mayor claridad en la Tabla 15 que hace parte del mencionado documento: Tabla No.15 ESTACIÓN DE SERVICIO TIPO 1, 2, 3 y 4 Fuente: Estudio ITANSUCA.
Documento No EGD-1N-X-040 Hoja 91 a 59 de 198. ? Costo de transporte De otro lado, frente al costo del transporte, resulta importante señalar que mediante comunicación de fecha 18 de abril de 2011, el Ministerio de Minas y Energía indicó: "Para el caso Colombiano, no obstante existe el régimen de libertad regulada, dentro de la estructura de precios existe un ítem en donde se reconoce los costos de transporte entre la planta de abastecimiento del Distribuidor Mayorista y la estación de servicio, y si ese valor es superior al valor reconocido en la resolución de precios del Ministerio de Minas y Energía, los comités municipales de precios establecerán dicho valor, en desarrollo de las facultades otorgadas en el Decreto 2876 de 1984 y las resoluciones 0492 de 1986 y 81826 de 1994" ( ) Las EDS ubicadas en el departamento de Boyacá, se abastecen en su gran mayoría de los distribuidores mayoristas ubicados en Bogotá y Facatativá. En estos casos, para el cálculo del precio de venta al público de los municipios de Boyacá, a excepción de la ciudad de Tunja que se rige bajo la libertad vigilada, deberá tomarse como base el precio de la referencia establecido mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía para la ciudad de Bogotá, y descontarle el valor de Tm que se haya calculado en dicho período.
A dicho valor resultante, se le suma el valor de Tm que establezca el Comité municipal de precios que se haya creado en el respectivo municipio. Este valor es el precio que se debe establecer de venta en cada una de las EDS ubicadas en dicho municipio 108 ". (Subrayas fuera de texto). De acuerdo con lo anterior, el costo en que se incurre para transportar un galán de combustible cobra importancia, en la medida en que permite a ciudades como Duitama, adicionar dicho valor a aquel que ha sido fijado como tope máximo por el Ministerio dentro del régimen de libertad regulada.
Ahora bien, en lo que se refiere a las variables tenidas en cuenta dentro de la fórmula de la estructura de precios de los combustibles bajo el régimen de libertad regulada, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía señaló: "Pregunta 5: Concretamente, sabe usted cuáles son las variables que se tienen en cuenta al momento de establecer en la fórmula que se relaciona con el distribuidor minorista, los costos incurridos en el transporte de un galón de gasolina motor o ACPM desde la planta de abastecimiento más cercana hasta la estación de servicio? Respondió: De acuerdo con la resolución del año 99, la 82438 y la 82439, le correspondía a los comités locales de precios y a las alcaldías municipales fijar el costo de transporte entre las ciudades donde existía libertad regulada y las plantas de abastecimiento de donde sale el combustible hacia las estaciones de servicios de dichos municipios.
Pues básicamente lo que nosotros hemos promovido es que como lo es cualquier tarifa, la tarifa de transporte remunere básicamente las inversiones asociadas a la actividad, es decir, los vehículos necesarios, el tipo de vehículos que se requieren para el efecto ( ), y los costos asociados a la operación. Obviamente es claro que cualquier tarifa o cualquier metodología tarifaria es claro que entre mayor volumen, digamos uno pueda transportar las inversiones y los costos tienen una mayor dilución y pues se reduce la tarifa por economía de escala, aquellos municipios donde los volúmenes son pequeños y las inversiones son importantes en materia de transporte pues obviamente eso puede tener un efecto sobre los costos asociados a la actividad, es claro que ciudades muy alejadas con volúmenes pequeños van a tener un costo de transporte importante pero pues ya tocaría entrar a valorar cada caso específico de acuerdo al volumen y al costo, y era lo que buscábamos desde el ministerio señalado que deberían ser los alcaldes, basados en el caso específico de sus municipios, basándose en la especialidad de su municipio, en la referencia del mercado, en la referencia de los otros productos los que entraran a determinar en conjunto con todos los agentes y del comité municipal de precios, cuáles deberían ser los costos asociados al transporte de combustible 109 ".
(Subraya por fuera de texto). Atendiendo lo manifestado, resulta claro que los costos asociados al transporte de combustibles pueden variar teniendo en cuenta variables tales como economías de escala, volúmenes transportados, etc. En el mismo sentido, el mencionado Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía señaló: Pregunta 35: 0 sea cada agente tiene, cada distribuidor minorista es diferente al otro, me explico, unos son dueños de carrotanque otros no, el precio de transporte debería ser igual? Respondió: No, si partimos de la base que no hay una regulación de precios asociada al comité local de precios y que por condiciones del mercado fueron los agentes los que debieron determinar su propio flete no debería ser el mismo costo salvo que todos transportaran en el mismo carrotanque, en el mismo sitio, en el mismo volumen, si hay condiciones diferenciales, me explico si unas transportan en carros de 10 mil y otros en carros de 6 mil, otros en carros de 3 mil, si unos son propietarios si otros contratan el transporte en un determinado momento, digámoslo así, debería haber un diferencial en materia de transporte, habría que entrar a determinar si Duitama tenía referenciado un costo por el comité local de precios, si el comité local de precios hubiera determinado un costo promedio de cualquier valor por ejemplo 250 pesos, uno diría que desde el punto de vista normativo pues tendrían el derecho de cobrar hasta esa tarifa en Bogotá más los doscientos y pico de pesos, pero si no hubiera ese comité local de precios la lógica diría que debería haber un diferencial ente unos y otros 110.
Lo anterior encuentra respaldo, así mismo, en la declaración del señor Juan Carlos Yepes Alzate, presidente ejecutivo de Fendipetróleo Nacional, quien señaló a este despacho que: Pregunta 25. A través de qué medios difunde la información a la que hace referencia en su respuesta. Respondió: Un correo electrónico que se envía, yo le voy a dejar copia del ejemplo concreto que se hizo en el mes de diciembre con el incremento que se hizo en el mes de diciembre y que se hizo en el mes de octubre del incremento del mes de octubre, este es el correo que se envía, ( ) entonces usted puede ver básicamente en donde está marcada la pequeña? diferencia que puede ver aquí en los precios está marcada en el tema de transporte si, entonces para cada estación de servicio con eso le termino la respuesta cada estación de servicio puede tener alguna variación dependiendo del costos del transporte del combustible, si yo tengo mi estación y soy dueño de mi carro tanque con el que traigo el combustible pues puedo tener una economía de escala de ahorro, si yo tengo mi estación pero no tengo el carro tanque y tengo que contratar el transporte pues hay unas tarifas de fletes diferenciales que yo negocio con el dueño del transporte para el costo de transporte de combustible.
En eso puede marcase algún tipo de diferencia o de equivalencia con respecto a lo precios usualmente en el mercado de los combustibles digamos el trasporte lo contratan por zonas al caso que usted me pregunta por Duitama hay un transportador que le lleva el combustible a todas las estaciones de servicio de Duitama, entonces el negocia digamos a nivel general, digamos, le tengo una tasa del flete de tanta plata y con ese fundamento la qente puede determinar su estructura de precios 111.
(Subrayas fuera de texto). Sobre este punto, llama la atención del Despacho lo manifestado por el señor Augusto Vargas Sáenz, presidente de la Seccional Boyacá y Casanare cuando afirmó: "Pregunta 51. Indique por favor si el costo del flete correspondiente al trasporte de gasolina corriente o ACPM queda a discrecionalidad del propietario de la estación. Respondió: Exactamente eso está fijado por el Ministerio de Transporte de acuerdo al kilometraje de donde se toma el combustible a donde se descarga ( )".
(Subraya fuera de texto). Pregunta 52. Y para la ciudad de Duitama opera de igual manera Respondió: Para todo el país. Pregunta 53. Indique por favor si es el mismo costo de trasporte el que debe asumir una estación de servicio que es dueña de un vehículo trasportador al que contrata el servicio con un tercero Respondió: Esta establecido más o menos porque alguna estación de servicio tiene su carro tanque propio otros lo alquilan, pero ya está establecido por el Ministerio de Transporte cual es el flete que se debe cobrar de acuerdo al kilometraje como le dije anteriormente.
Pregunta 67. Y dentro de esa circular en donde ustedes están sugiriendo los precios se incluye el precio del flete, el precio del trasporte. Respondió: Ya está incluido el precio del trasporte Pregunta 68. Con base en que parámetros ustedes incluían. Respondió: Se lo dije anteriormente por el número de Kilómetros que establece el Ministerio de Transporte entra la sede donde se toma el combustible y donde se descarga el combustible Pregunta 93.
Bogotá- Sogamoso es diferente la distancia Respondió: De donde Pregunta 94. Planta de abasto Bogotá a estación Sogamoso Respondió: Pues lógico es que mire, venga le hago caer en la cuenta lo siguiente, en esta estructura de precios usted ve que se establece tanto para el ACPM como para gasolina 10 pesos por galón de la planta de abasto a cualquier estación del perímetro urbano de Bogotá, entonces lo que nosotros tenemos de diferencia del precio es de la planta de abasto hasta Tunja, Bogotá- Duitama, Paipa, Sogamoso hasta Yopal, San Luis de Gaseno en fin lo sé que sea porque las diferencias de distancia son inmensamente grandes y como le dije a la doctor la diferencia de carreteras es extraordinariamente grande( ) 112 ".
(Subrayas fuera de texto) De acuerdo con lo anterior, según la precitada declaración, dentro del precio sugerido por la Seccional se encuentra el valor del flete o precio de transporte, el cual es calculado con fundamento en una supuesta tabla de fletes fijada por el Ministerio de Transporte, que tal como quedó dicho en la parte inicial del presente informe, no opera para el transporte terrestre de hidrocarburos en el país. Así, a pesar de que el valor del transporte de la gasolina corriente y ACPM debe ser fijado por el Comité de Precios de cada municipio, el señor Vargas sostiene que dicho valor se encuentra incluido dentro de las circulares que sugieren los precios para la ciudad de Duitama, el cual se obtiene en función de la distancia entre la planta de abastecimiento y las estaciones de servicio.
De esta manera, a pesar de que según el mencionado presidente, las distancias entre ciudades tales como Duitama, Paipa y Sogarnoso son diferentes, revisadas las comunicaciones de la Seccional, se encontró que tales ciudades se encuentran ubicadas en la misma zona (Norte) y tienen por tanto, el mismo precio sugerido. Debe decirse entonces, que otro de los criterios diferenciadores al momento de fijar el precio de los combustibles dentro de un régimen de libertad regulada como el de la ciudad de Duitama, lo constituiría el costo del transporte de la planta de abastecimiento a la estación de servicio. ? Ubicación de las estaciones de servicio Finalmente, la localización de las estaciones de servicio es un aspecto que debe tenerse en cuenta para determinar la estructura de costos de una estación de servicio.
La ciudad de Duitama se encuentra localizada en una región del país que se ubica cerca de grandes parques industriales que implican un alto desarrollo de infraestructura en el sector. En efecto, plantas de producción de empresas tales como Bavaria, Postobón, Femsa, Holcim, Acerías Paz del Río, así como algunas minas de carbón, se encuentran circundantes a dicha ciudad.
De igual manera, Duitama es un paso obligado de conexión desde centro del país hacia las zonas turísticas tanto del departamento de Boyacá como de la Costa del Caribe. Teniendo en cuenta lo anterior, el abastecimiento de combustibles para vehículos livianos y de carga tiene una gran relevancia dentro de la zona en mención, por ello atendiendo a la demanda de combustibles, fue posible determinar que las estaciones de servicio investigadas se encuentran ubicadas sobre dos ejes viales específicos, a saber: El primero de los ejes (Mapa No. 1) se encuentra ubicado en la carrera 42, que conecta a Duitama con Paipa y Sogamoso y hace parte de la carretera Panamericana que enlaza el centro del país con los Llanos Orientales.
Así mismo, es una de las salidas que se comunica con la Costa Atlántica, por lo que se trata de un corredor vial que posee un alto nivel de tránsito vehicular tanto de carros livianos como pesados. Sobre este tramo se encuentran las estaciones de Comertrans, La Isla, Tundama, Villa del Rio y Cootrachica. El segundo eje vial (Mapa No. 2) se ubica en la carrera 18 que conecta a Duitama por el nororiente con Santa Rosa de Viterbo y por el suroccidente con la antigua vía al departamento de Santander.
Las estaciones de servicio localizadas sobre o circundantes este eje son: La Avenida, Inpro, La Dorada y Cooflotax. Vale decir, que revisadas las pruebas obrantes en el expediente este Despacho pudo establecer que las estaciones de servicio Terminal y Santa Inés, no se encuentran localizadas en la ciudad de Duitama sino en Sogamoso, razón por la cual se abstraerán del presente análisis 113.
MAPA No. 1 LOCALIZACIÓN ESTACIONES DE SERVICIOS DE DUITAMA UBICADAS SOBRE LA CARRERA 42 Fuente: Google Maps e información obrante en el expediente. MAPA No. 2 LOCALIZACIÓN ESTACIONES DE SERVICIOS DE DUITAMA UBICADAS SOBRE LA CARRERA 18 Fuente: Google Maps e información obrante en el expediente. Así las cosas, teniendo en cuenta las características tanto de ubicación como las barreras naturales y artificiales existentes entre las estaciones de servicio analizadas, es evidente que un consumidor no se vería afectado al momento de seleccionar un proveedor de combustibles en la ciudad de Duitama, por lo que existe la posibilidad de que dichas estaciones compitan entre sí. b. ACPM Similar comportamiento presentan las estaciones de servicio de la ciudad de Duitama frente al precio del ACPM durante el período de tiempo analizado, tal como se muestra en las siguientes tablas: Tabla No. 16 PRECIOS ACPM EN DUITAMA DE ENERO A JUNIO DE 2007 Los precios en negrilla presentan una diferencia con los precios sugeridos por FENDIPETRÓLEO.
Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 1, Folios 128 a 160; Estaciones de servicio: Cuaderno 1, Folios 59-81-197 y 213, Cuaderno 2, Folios 38- 58-78-79 y 139. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 23 y 95 pesos por galón. Tabla No. 17 PRECIOS ACPM EN DUITAMA DE JULIO A DICIEMBRE DE 2007 Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 1, Folios 128 a 160, Cuaderno 5, Folios 221- 227-237-240-248 y 254;
Estaciones de servicio: Cuaderno 1, Folios 59-81-197 y 213, Cuaderno 2, Folios 38-58-78-79 y 139, Cuaderno 7, Folios 70-77-80-146-150-154 y 159. N.R: No reporta. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 5 y 200 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro, Tabla No. 18 PRECIOS ACPM EN DUITAMA DE ENERO A JUNIO DE 2008 Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 38-46-54-60-67 y 72;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 70-77-80-146-150-154 y 159. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 5 y 90 pesos por galán, excluyendo la estación Inpro, Tabla No. 19 PRECIOS ACPM EN DUITAMA DE JULIO A DICIEMBRE DE 2008 Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 3-8-16-22-27 y 33;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 70-77-80-146-150-154 y 159. Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetráleo y las estaciones de servicio oscilan entre 5 y 115 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro. Tabla No. 20 PRECIOS ACPM EN DUITAMA DE ENERO A JUNIO DE 2009 Fuente: FENDIPETRÓLEO: Cuaderno 6, Folios 115-121-129-137-143 y 148;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 70-77-80-146-150-154 y 159.Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 31 y 400 pesos por galán, excluyendo la estación Inpro. Tabla No. 21 PRECIOS ACPM EN DUITAMA DE JULIO A DICIEMBRE DE 2009 Fuente: FENDIPETR LEO: Cuaderno 6, Folios 77-83-88-95-104 y 109;
Estaciones de servicio: Cuaderno 7, Folios 70-77-80-146-150-154 y 159.Nota: las variaciones entre el precio de Fendipetróleo y las estaciones de servicio oscilan entre 19 y 60 pesos por galón, excluyendo la estación Inpro, Gráfica No. 5 PRECIOS ACPM EN DUITAMA DE 2007 A 2009 Al igual que en la Gráfica No. 1, en la Gráfica No. 3 se registra un comportamiento de paridad entre las estaciones investigadas influido directamente por los precios sugeridos por la Seccional Boyacá y Casanare para el ACPM.
Debe señalarse que al igual que en el caso de la gasolina corriente, las estaciones Inpro y Tundama, presentan variaciones en sus precios desviándose de manera importante de aquellos sugeridos por la Seccional para el ACPM. En efecto, para el caso de Inpro, ésta se mantuvo un 9,96% en promedio por debajo de los precios de la Seccional, mientras que Tundama se situó en 1,31% también por debajo.
(Subraya fuera de texto). Respecto a los volúmenes de ACPM vendidos por las estaciones de servicio investigadas, se encontró que al igual que en el caso de la gasolina corriente, las cuotas de mercado en las ventas por estación no varian de manera significativa y se pueden diferenciar rangos de participación en las ventas de este combustible.
De acuerdo con la información suministrada, las estaciones Ciudad Duitama y La isla ostentan una mayor participación en la venta de ACPM que oscila en promedio entre el 25% y el 39%, respectivamente, durante el periodo analizado. Las estaciones Villa del Rio, Cootrachica y La Avenida participan de la venta de ACPM con participaciones que oscilan entre el 6% y el 8%, mientras que lnpro y La Dorada son las estaciones que tienen una menor participación promedio con un 3% y 5%, respectivamente, tal como se muestra en la Gráfica No. 4 a continuación: Gráfica No. 6 Porcentaje de galones de ACPM vendidos por las estaciones de servicio de Duitama afiliadas a FENDIPETROLEO Fuente: Información obrante en el expediente 07-027597 - Conclusión Una vez expuestos los precios de venta de los combustibles gasolina corriente y ACPM así como sus respectivos volúmenes, se encuentra que de acuerdo con la información obrante en el expediente, las características del mercado de combustibles en la ciudad de Duitama durante el período investigado, no propiciarían incentivo alguno entre los distribuidores para establecer precios disímiles con el propósito de aumentar el volumen de sus ventas.
Lo anterior, daría lugar por tanto, a que los propietarios de las estaciones establecieran el alza de los precios y el mantenimiento de éstos, como único mecanismo para incrementar sus ganancias. En este punto vale decir, que puesta de presente la información remitida por las investigadas, al Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía, éste señaló de acuerdo con su experiencia que: "Pregunta 22: Ese rango si usted lo ve, quisiera que se fijara en Inpro y que se fijara muchísimo en Inpro que es de más del 20% y que es constante, ósea todos tienen volúmenes básicamente constantes a raíz del, a lo largo de ese período de tiempo.
SI los volúmenes de venta de diferentes participantes o agentes de distribución minorista es diferente el precio de venta es igual? Respondió: Le voy a responder desde 2 puntos de vista, desde el punto de vista normativo independiente del volumen de venta porque por tratarse de una ciudad de régimen de libertad regulada, ellos podrían cobrar un precio máximo, desde et punto de vista ya de mercado y lo que me dice la lógica de mercado es que quien vende mayor volumen es porque teóricamente debería estar aplicando unas políticas comerciales, digámoslo así más agresivas desde el punto de vista del mercado que es eso? O menores precios o mejor medida o valores agregados adicionales o de golpe está ubicado en un sitio mejor, eso es lo que me dice la lógica de mercado, desde el punto de vista meramente normativo ellos podían colocar hasta el precio máximo, desde el punto de vista del mercado lo que me diría es que el que tiene menor volumen es porque tiene unas diferencias frente a los demás competidores".
(subrayas fuera de texto). Así pues, la posición asumida por las estaciones investigadas, encuentra respaldo en la intervención de la señora Martha Patricia Rojas representante legal de la estación de servicio La Isla en desarrollo de la Junta Directiva llevada a cabo el día 22 de agosto de 2008, en la que manifestó: "8. PROPOSICIONES Y VARIOS ( ) e) La Sra. MARTHA ROJAS propone enviar un comunicado a los distribuidores minoristas en donde se les recuerde que este negocio no es de volúmenes sino de ganancia en márgenes 115 ".
(Subraya fuera de texto) De igual manera, en la grabación magnetofónica de la mencionada Junta Directiva, se señaló: "( ) Sabe que se me hace importante que a la carta del siguiente mes le escribamos un recorderis. to que tu decías, recuerde señor afiliado hoy en día no es tanto, el mercado no es de volúmenes sino de rentabilidad en su negocio en el margen, ósea como una cartica ( ) como una carta que a mí me parece muy interesante el tema que veníamos hablando de que el negocio no es de volúmenes sino de ganancia en el margen, pero es importante como que a uno le recuerden eso para que uno como que cola consciencia en esa parte.
Por lo menos de mantener los márgenes." 116 (Subrayas fuera de texto). De esta suerte, con las pruebas recaudadas por el Despacho es posible establecer que entre las estaciones referidas se presentó una situación de identidad en el precio de venta de los combustibles gasolina corriente y ACPM, que a pesar de tener como referente el precio que el Gobierno Nacional asigna para las estaciones sometidas al régimen de libertad regulada, sobrepasó éste coincidiendo de manera idéntica con el sugerido por la SECCIONAL en gran parte del período analizado, ratificando una práctica conscientemente paralela en los precios.
En este punto debe tenerse en cuenta la participación de los representantes legales de las estaciones de servicio en las discusiones que se llevaron a cabo al interior de la mencionada Seccional tendientes a adoptar la política relacionada con la fijación de precios de la gasolina corriente y ACPM, como quiera que en desarrollo del artículo décimo segundo de sus estatutos, la Asamblea General de la Seccional la constituyen los afiliados a la SECCIONAL, el presidente de la Asamblea y el Revisor Fiscal principal y/o el suplente, la cual tiene estipulada dentro de sus funciones la de "Taldoptar las orientaciones de la política de la Seccional en concordancia con lo que haya dispuesto el Congreso Nacional y su Junta Directiva Nacional 117 " Así las cosas, los precios fijados por algunas estaciones de servicio de la ciudad de Duitama serían el resultado de la concertación de las mismas como agremiadas de la Seccional.
Al tiempo que ésta última, habría influenciado a dichas estaciones al sugerir la política de precios a seguir 118, tal como se señaló en el análisis del cargo anterior. Por consiguiente, no existe justificación ni motivos que puedan esgrimirse para atribuir legalidad al referido paralelismo. Sin duda la práctica que se ha analizado a lo largo del presente informe limita la libre competencia, en cuanto conduce a que el precio sea el producto de un paralelismo consciente entre los competidores, que evita cualquier rivalidad en un producto que a pesar de encontrarse bajo un régimen en el que se encuentra fijado un precio máximo de venta al público, permite la posibilidad de que existan agentes eficientes en el mercado.
Finalmente, resulta de caso señalar que una vez analizados los volúmenes vendidos por cada una de las estaciones de servicio y la diferencia entre el precio de venta de estas y el precio del Ministerio de Minas y Energía, esta Delegatura pudo concluir que los consumidores de la ciudad de Duitama asumieron un sobrecosto de $998.509.761 de pesos en gasolina corriente y $2.542.413.224 de pesos en ACPM, a raíz de la falta de competencia o paralelismo en precios entre las estaciones de servicio investigadas para el periodo 2007 a 2009.
Y en el caso de hacer esta misma comparación frente a los precios de venta de la Estación de Servicio Tundama, los montos obtenidos son del orden de $478.340.199 de pesos en gasolina corriente y $1.283.275.010 de pesos en ACPM, respectivamente. 6.3. De la infracción del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 6.3.1. Supuestos normativos La Ley 155 de 1959, por medio de la cual se dictaron algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en su artículo 1 (modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963) establece que: "ARTICULO 1.
Modificado. Decreto Especial 3307 de 1963, Art. 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
La norma, que ha sido poco estudiada por esta Superintendencia, reprocha dos tipos de actos. En primer lugar, prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. En segundo lugar, y en consonancia con la prohibición anterior, prohíbe en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y 119 a mantener o determinar precios inequitativos.
Así las cosas, luego de muchas discusiones alrededor del mencionado precepto normativo, se llegó a la conclusión de que las prohibiciones derivadas del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 son tres: 1) Los acuerdos "que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros"; 1) "Las prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia"; y 2) "Las prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a" "mantener o determinar precios inequitativos".
Para el caso que nos ocupa, el Despacho considera que la conducta de FENDIPETRÓLEO NACIONAL y de FENDIPETRÓLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, ha tenido como fin el desarrollo de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. No hay necesidad de interpretar que se entiende por prácticas, procedimientos o sistemas, pues su sentido natural y obvio es suficiente para comprender que la ley incluye el ejercicio de actividades unilaterales o plurilaterales sin distinguir por quien son estas desarrolladas.
Ahora bien, el vocablo "tendientes" indica que, la norma no castiga exclusivamente el efecto, sino que el desarrollo de la práctica tenga como fin limitar la libre competencia o mantener o determinar precios inequitativos. Así, si una práctica tiene como efecto limitar la libre competencia o un procedimiento o sistema tiene como efecto determinar precios inequitativos, se verifica que la misma tiende a lo mismo.
Sin verificar el efecto, el estándar para verificar el incumplimiento de la prohibición conlleva a determinar la intención de las partes de lograr dicho fin o la idoneidad de la práctica o procedimiento y sistema para verificar dicho fin. En conclusión, para determinar que una práctica, procedimiento o sistema tendió a limitar la libre competencia, es necesario que se verifique: i) que en efecto se limitó la libre competencia; o ii) que la misma es idónea para limitar la libre competencia. 6.3.2.
La conducta de los investigados a la luz del artículo 1o de la Ley 155 de 1959. Conforme con los hechos del expediente mencionados, la imputación que hizo el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia a los investigados mediante la Resolución No. 33970 de 2010, sólo tendrá sentido si la misma recae sobre aquellas "prácticas, procedimientos o sistemas" tendientes a limitar la libre competencia. Resta entonces determinar si la práctica desarrollada por las mencionadas agremiaciones, consistente en la intervención en el proceso de determinación del precio de la gasolina corriente y ACM en las estaciones de servicio de la ciudad de Duitama, a) limitó o; b) tendió a limitar la libre competencia. Tal como se explicó en el acápite dedicado al análisis de los actos de influenciación ejercidos por Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare y por Fendipetroleo Nacional sobre sus agremiados en la ciudad de Duitama, se pudo concluir de una parte que mediante la expedición de circulares que contenían precios de la Gasolina Corriente y ACPM, así como de la realización de reuniones, la Seccional realizó actos de influenciación sobre los agentes del mercado tendiente a evitar que se bajara el precio de los combustibles Gasolina Corriente y ACPM en dicha ciudad, y de la otra que la Federación Nacional en cabeza de su representante legal RODRIGO VALENCIA CONCHA, insistió en no rebajar los márgenes de comercialización de los combustible justificando su postura en los esfuerzos realizados por dicha agremiación en favor de los distribuidores minoristas.
De acuerdo con lo anterior, con la conducta realizada por Fendipetroleo Nacional y de Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare, se puso en evidencia un comportamiento anticompetitivo, contrario a las finalidades que se pretenden con las normas sobre libre competencia, especialmente en cuanto hace a que los consumidores tengan libre escogencia de los bienes y servicios, aspecto que guarda relación íntima con la pretensión de que "( ) en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios", y por tanto, tendiente a limitar la competencia en el mercado.
De tal suerte, las actuaciones de las federaciones investigadas sirvieron de nodo para el desarrollo de un acuerdo de los distribuidores minoristas de la ciudad de Duitama, que conforme con la argumentación presentada en el numeral 6.1. es un comportamiento vedado a las agremiaciones en tanto el mismo es restrictivo de la competencia. Así las cosas, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que sancione a la FENDIPETROLEO NACIONAL y FENDIPETROLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE en razón a que avaló, instruyó, recomendó e implementó un mecanismo de colaboración entre competidores que tiende a ser restrictivo de la libre competencia. 7.
Responsabilidad de los representantes legales 7.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación En relación con la imputación de la resolución de apertura de investigación frente a la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 en cabeza de los representantes legales de las estaciones de servicio y de Fendipetroleo Nacional y Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare, la Resolución No. 33970 de 2010 señaló: a Fendipetróleo Nacional y Seccional Boyacá y Casanare En cuanto al presidente ejecutivo de FENDIPETRÓLEO NACIONAL, es el representante legal y administrador de la Federación dentro de cuyas funciones se encuentra la de "Mirigir la acción de Fendipetróleo de acuerdo con la política trazada por la Asamblea y por la Junta Directiva Nacional".
Así mismo, hace parte de los organismos de Dirección y Administración y es a quien corresponde con la Junta Directiva, la dirección de la Federación y el desarrollo de la política trazada por la Asamblea de Afiliados. Por su parte, el representante legal de la Seccional Boyacá y Casanare es el presidente quien, según sus estatutos, es el encargado de ejercer la vocería del Gremio a nivel Regional, de acuerdo a las orientaciones que le de la Asamblea General y la Junta Directiva Seccional.
De conformidad con lo anterior, los representantes legales de FENDIPETRÓLEO NACIONAL y de la SECCIONAL BOYACÁ y CASANARE, en desarrollo de las funciones de sus cargos pudieron haber autorizado, ejecutado o tolerado acciones contrarias a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. b. Estaciones de servicio Según sus estatutos, la Seccional Boyacá y Casanare está constituida por las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que en su calidad de propietarios, arrendatarios o administradores de establecimientos comerciales dedicados a la distribución de derivados del petróleo que ejerzan esta actividad en la región de los Departamentos de Boyacá y Casanare.
De conformidad con la información que obra en el expediente, dentro de los afiliados a la Seccional Boyacá y Casanare.se encuentran las estaciones de servicio investigadas. Dentro de las obligaciones de los afiliados a la Seccional, el literal a) del artículo octavo de sus estatutos señala: "a) Cumplir lo que mande los Estatutos y Reglamentos y acatar las decisiones de los Organismos Directivos de FENDIPETROLEO tanto a nivel Nacional como Seccional".
En el mismo sentido, el artículo doce de dichos estatutos señala que la Asamblea General de la Seccional la constituyen los afiliados a la Seccional, el presidente de la Asamblea y el Revisor Fiscal principal y/o el suplente, la cual tiene estipulada dentro de sus funciones la de "[a]doptar las orientaciones de la politica de la Seccional en concordancia con lo que haya dispuesto el Congreso Nacional y su Junta Directiva Nacional".
De esta suerte, resulta claro al menos de manera preliminar, que las estaciones de servicio cuya conducta se analiza, participaron a través de sus representantes legales en las discusiones que llevaron a la Seccional Boyacá y Casanare a adoptar la política relacionada con fijación de precios de la gasolina corriente y ACPM, autorizando, ejecutando o tolerando la situación que se ve reflejada en la identidad de los mismos con los sugeridos por la mencionada Seccional. 7.2.
Consideraciones de Delegatura de Protección de la Competencia De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en armonía con el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
(Subrayado fuera del texto). Vale la pena recordar que la responsabilidad personal a que alude el numeral 16 del artículo 4o en mención, emana de un hecho -acción u omisión- del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto.
En este punto resulta necesario señalar que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores deberán obrar de buena fe, con lealtad y diligencia en interés de la sociedad para lo cual se les impone velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias. En este orden de ideas, esta Delegatura determinó las siguientes responsabilidades frente a los representantes legales de las investigadas:
7.2.1. JUAN CARLOS YEPES ALZATE, Presidente Ejecutivo de Fendipetroleo Nacional. Esta Delegatura no encontró evidencia que le permitiera concluir que el señor Juan Carlos Yepes Alzate, Presidente Ejecutivo de FENDIPETROLEO NACIONAL, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la agremiación que representa. Adicionalmente, fue designado como Presidente Ejecutivo a partir del mes de agosto de 2009 120 En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que al señor Yepes, no se le puede atribuir la responsabilidad personal señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, en armonía con el numeral 13 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010 por autorizar, ejecutar o tolerar las conductas anticompetitivas en las que está incurriendo FENDIPETROLEO NACIONAL.
7.2.2. RODRIGO VALENCIA CONCHA, Ex-presidente Ejecutivo de Fendipetroleo Nacional. Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Rodrigo Valencia Concha, presidente ejecutivo de FENDIPETROLEO NACIONAL desde junio de 2006 a mayo de 2009 121, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la Federación que representó durante dicha época.
En relación con la participación del señor Valencia Concha en la influenciación ejercida sobre los distribuidores minoristas de gasolina corriente y ACPM en la ciudad de Duitama, encuentra la Delegatura que hubo una participación activa por parte de la Federación Nacional en el interior de las reuniones de afiliados a la Seccional Boyacá y Casanare, de donde efectivamente surgió el acuerdo de fijación de precios en la modalidad de práctica conscientemente paralela, llevado a cabo por las estaciones de servicio durante el período investigado, con total conocimiento del presidente ejecutivo de esta Agremiación. En este orden de ideas, el conocimiento y la participación directa del señor Valencia Concha se confirmó así: Preguntado 23.
¿En qué medida Fendipetroleo nacional participaba en el diseño y desarrollo de las políticas trazadas por sus afiliados? Respondió: En la media en que ellos y la junta aprobaba que el presidente nacional participara en una región local o regional o tuviera una charla con los afiliados o recibiera de ellos directamente que sigan determinados con el fin de nutrirnos para tener conocimientos para hacerle estudios de situaciones que ellos están en la base de la pirámide conoce y tienen conocimiento de los que están en la parte que tiene relación con el gobierno y el ministerio.
Preguntado 24. ¿Participó usted en algunas de esas reuniones a las que hace referencia como presidente ejecutivo de Fendipetroleo nacional? Respondió: Si, usualmente nuestro presidente ejecutivo y nacional es invitado y va a las asambleas que hacen las seccionales por lo menos una vez al año. Preguntado 27. ¿Diga cómo es cierto sí o no que para cuando usted fue presidente ejecutivo de Fendipetroleo Nacional dentro del desarrollo de la política trazada por dicho gremio se encontraba la relativa al comportamiento de los precios de la gasolina corriente y ACPM? Respondió: Dentro de las políticas de encontraba a lo relativo a los precios?, no, no es cierto porque nosotros no permitíamos hablar de precios en nuestras reuniones hay unas cosas sagradas que era aspectos de precios y aspectos de precios y decisiones referentes a las seccionales que a nivel nacional no se podían tratar porque había que respetarlos que era como decir un código de ética sobre la afiliación o no que recibieran o no de las seccionales de distribuidores minoristas porque es un gremio que recibe los distribuidores minoristas pues cada cual en su región tendría por situaciones éticas algunos requisitos o, pero para tratar esos temas al igual que en temas de precio nosotros no legislábamos sobre eso, tangencialmente y como resultado de estos estudios se llegaba a concluir porque los estudios siempre pagados, puede decir valores económicos a el resultado de el efecto económico de hecho 122 ".
(Subraya fuera de texto) - Grabación magnetofónica de la Asamblea Ordinaria No. 102 del 14 de junio de 2008: "( )4. SALUDO DEL PRESIDENTE EJECUTIVO DE FENDIPETRÓLEO NACIONAL, DR. RODRIGO VALENCIA CONCHA. ( ) Estos esfuerzos que se hicieron sin recoger plata ni hacer lobby ni poner nadie nada mas allá que un desayuno y un almuerzo pero con el trabajo nuestro y con la tristeza de que algunos de ustedes, nosotros nos esforzamos por obtener mejores beneficios para los distribuidores y algunos no entendemos por qué por el contrario se esfuerzan en conseguir balar y vender a unos márgenes menores de lo que nosotros por principio nos esforzamos por conseguir.
Ósea que luchamos contra nosotros mismos. ( ). Nosotros inicialmente pensábamos el año pasado, que el margen debía estarse regulado, del Ministerio ( ) que hay que buscar que esté en un nivel medio porque si está más alto pagan más impuestos porque recuerden que nosotros pagamos margen por galones vendidos esa es la base tributaria de nuestros impuestos, pero no puede estar tan abajo porque tenemos un negocio de distribución de combustible en que si se pone un nivel bajo de margen, pues algunos de ustedes le echan más para abajo todavía en detrimento de ustedes mismos, entonces pensábamos que so debía estar sobre 650 pesos en estudios que tenemos ahora pensamos que debemos estar entre 800 y 1200 pesos el margen.
Y saben ustedes por qué? Porque este negocio se va a poner difícil ( ). Quién sabe que irá a pasar aquí en Colombia. Entonces si la cosa se va a poner dura y a uno le cuesta, uno tiene que ganar por el servicio que preste y si el precio del combustible va a subir y va a seguir subiendo, es mejor tener un buen margen desde ahora, y no tratar de conseguirlo cuando el precio esté alto y ya no lo pueda hacer'".
Por lo tanto, resulta evidente que el señor RODRIGO VALENCIA CONCHA, ejecutó y toleró las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
7.2.3. AUGUSTO VARGAS SÁENZ, presidente de Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare. Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor AUGUSTO VARGAS SÁENZ, presidente de Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la agremiación que representa.
En lo referente a las actuaciones de la Seccional, su presidente en declaración rendida ante este despacho el día 17 de mayo de 2011 reconoció haber orientado a sus afiliados para que no fueran a "degenerar" los precios de los combustibles a través de circulares y reuniones celebradas al interior de la Seccional, tal como se señala a continuación: "Pregunta 10: Don Augusto desde hace cuánto tiempo se desempeña como presidente ejecutivo de la Federación Respondió: 12 o 13 años Pregunta 17: Pero la pregunta del despacho va encaminada a determinar cómo es el proceso que ustedes en desarrollo de esos estatutos a los que usted hace referencia, se emplea por Fendipetroleo para tomar las decisiones o sea como se hace en la práctica Respondió: Orientando a cada uno de los propietarios o administraciones de las estaciones como le dije anteriormente en el manejo de la estación como sea, como tal.
Pregunta 18: Y en cabeza de quien está esa orientación a la que usted hace mención. Respondió: En la cabeza del presidente. Pregunta 29: Quienes fijan las políticas al interior de las seccionales. Respondió: Algunas políticas las, son el presidente nacional y otras las ponemos los presidentes seccionales ( ). Pregunta 37: Diga cómo es cierto sí o no que dentro del desarrollo de la política trazada por la seccional se encuentra la relativa a la fijación de los precios de la gasolina corriente y ACPM, por favor conteste sí o no. Respondió: No, yo simplemente lo que hacía en la fijación de los precios era orientar a mis asociados a mis afiliados para que no fueran a degenerar los precios de los combustibles de acuerdo con lo que le dije anteriormente por los problema de contrabando y de cuestión de subversión ( ) entonces lo que yo hacía era orientar a mis afiliados con el ánimo de que no fuéramos a hacer políticas en detrimento de nuestro negocio, ese es creo que es lo que hace un gremio es favorecer a sus afiliados a sus agremiados porque esa es la labor de un gremio que yo sepa.
Pregunta 54: Diga cómo es cierto sí o no, que mediante circulares dirigidas a los distribuidores minoristas, la seccional Boyacá y Casanare sugirió el precio de la gasolina corriente y ACMP en las distintas zonas en que se encuentra dividida Respondió: Pues relativamente no doctora, en lo que yo orienté a cada uno de los gremios como le dije desde un principio, qué debían hacer para no deteriorar el precio del combustible como lo que le dije anteriormente, ( ).
Por eso yo orientaba a mis afiliados a que no cometieran errores porque el gremio está hecho es para eso, para calificar las actuaciones de cada uno de los afiliados y volver y que el gremio como tal defiende los intereses de los agremiados, entonces yo lo que hacía era orientarlos para que no fueran a cometer errores garrafales en contra del gremio en si como tal.
Pregunta 55: Y como los orientaba como hacia esa labor de orientación Respondió: En algunas reuniones o con llamadas telefónicas o en carta que les mandaba que tuvieran mucho cuidado porque se presentaban problemas sumamente delicados con eso. Pregunta 77: En desarrollo de sus funciones como presidente Fendipetroleo seccional Boyacá y Casanare ha participado en reuniones en las cuales hayan sido discutidos temas relacionados con fijación de precios de la gasolina corriente y ACPM Respondió: Reuniones como las que le dije desde un principio en donde se establece que se debe hacer con las órdenes del Ministerio de Minas y Energía y que se debe hacer con las establecidas por el Ministerio del Trasporte, vuelvo y le digo en varias ocasiones en una pregunta o más o menos lo mismo y le comento que toda la labor de presidencia y de la junta directiva es encaminar al gremio a que no se vayan a salir de la estructura de precios del Ministerio de Minas y Energía y de lo establecido por el Ministerio del Trasporte y en cuanto se refiere a llevar el combustible de la planta de abastos a la estación de servício 124 ".
De acuerdo con lo anterior y con los elementos probatorios que sirvieron de sustento para el análisis del cargo relacionado con los actos de influenciación ejercidos por Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare desarrollado en el presente informe, resulta evidente que el señor AUGUSTO VARGAS SÁENZ, ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
7.2.4. ALVARO JAVIER GONZÁLEZ MANRIQUE, representante legal de DICOSOL S.A. para la época de los hechos investigados (Estación de servicio La Avenida). Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Álvaro Javier González Manrique, representante legal de DICOSOL, tuvo conocimiento y por ende, aceptó y toleró las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa durante el período objeto de investigación, en lo que tiene que ver con el acuerdo de precios en la modalidad de práctica conscientemente paralela.
El señor González, manifiesta en lo atinente a las funciones intrínsecas de su cargo, lo siguiente "Pregunta 6: Durante cuánto tiempo se desempeño como gerente de Dicosol S.A. Respondió: No estoy seguro, pero entre 10 y 11 años. Pregunta 7: Puede señalarle al despacho el periodo de ingreso y salida más o menos aproximadamente. Respondió: La salida fue el 31 de diciembre del 2010, 10 años atrás en el 2000 tal vez 1o de enero del 2000.
En cuanto a la participación de la empresa DICOSOL en las reuniones adelantadas por la Seccional en las cuales fueron discutidos temas relacionados con el mantenimiento de los márgenes de comercialización de los combustibles en la ciudad de Duitama, manifestó 125: "Pregunta 44: Diga cómo es cierto sí o no que como representante legal de Dicosol asistió a reuniones convocadas por la seccional con el fin de que no fueran deteriorados los márgenes de comercialización establecidos por el Ministerio de Minas y Energía. Respondió: Si es cierto pero quiero hacer una aclaración hay es decir no es nada diferente de que pasa hoy por hoy con otros gremios ejemplo los trasportadores de carga se van a reunir con el Ministro de Interior para que no se les deteriore sus ingresos, es decir, Fendipetroleo es cuando reúne la gente para decirle mire esta es la estructura de precios que tenernos no nos explicamos cómo hay gente que se atreve a bajar 100 o 150 pesos el valor del galón combustible es imposible funcionar así mantenqamos los márgenes es la única manera sobre vivir en el negocio ( ) 126 ".
(Subrayas fuera de texto). En el mismo sentido, el Acta No. 102 de Asamblea General del 14 de junio de 2008, da cuenta de la participación activa del representante legal de DICOSOL, tal como se observa a continuación: "8. MÁRGENES DE COMERCIAL1ZACIÓN. El señor ALVARO JAVIER GONZALEZ de Dicosol, informa sobre la baja en los volúmenes de ventas, no se puede pretender vender lo mismo de hace dos años sacrificando margen porque se le haría un daño a los demás distribuidores.
Los volúmenes se han bajado porque hay proliferación de EDS ya que este negocio es atractivo para quienes no lo conocen. Pide se torne conciencia, pues los únicos que pueden mejorar y mantener los márgenes son los mismos dístribuídores 127 ". (Subrayas fuera de texto). En efecto, se hallaron pruebas suficientes que permiten concluir que el señor González tuvo conocimiento y participó como representante legal de la empresa DICOSOL en las reuniones llevadas a cabo por Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare, tal como se desprende de las manifestaciones por éste realizadas.
Por lo tanto, resulta evidente que el señor ÁLVARO GONZÁLEZ MANRIQUE ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
7.2.5. ORLANDO BECERRA BARRERA, administrador de la Estación de servicio La Dorada. Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Orlando Becerra Barrera, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la estación de servicio que administra. Respecto de sus funciones y tiempo de servicio en dicha estación, el señor Becerra afirmó: "Pregunta 2: Desde hace cuánto tiempo se desempeña como administrador de la estación de servicio LA DORADA.
Respondió: Aproximadamente unos 13 años. Pregunta 3: Qué funciones ejerce como administrador Respondió: Yo tengo la mayoría de funciones, tengo administrativas lo que concierne con una estación, cargue, descargue, empleados, en general todo lo que hay que ver con una estación de servicio. De otro lado, frente a la participación de la estación LA DORADA en las reuniones adelantadas por la Seccional relacionadas con el margen de utilidad de los combustibles en la ciudad de Duitama, así como respecto a las circulares enviadas por dicha agremiación, señaló: "Pregunta 19: Diga cómo es cierto sí o no que como administrador de la estación de servicio LA DORADA, conoció las circulares dirigidas a los distribuidores minoristas en las que la Seccional Boyacá y Casanare sugirió el precio de la gasolina corriente y ACPM.
Respondió: Ah s4, si claro, si yo conocí las circulares porque a mí me mandan todas las circulares, me están mandando todas las circulares. Pregunta 23. Diga cómo es cierto sí o no, que como administrador de la estación de servicio LA DORADA asistió a reuniones convocadas por la Seccional con el fin de que no fueran deteriorados los márgenes de comercialización establecidos por el Ministerio de Minas y Energía. Cuándo y con quiénes.
Respondió: Ahí quiere decir que si hablamos del margen de utilidad, en qué sentido, es que no entiendo bien la pregunta. Pregunta 24: Que si usted asistió a reuniones. Respondió: Ah sí sobre el margen de utilidad si asistí a reuniones para ver nosotros, nosotros preguntamos el margen de utilidad para que si por intermedio de ellos nos pudieran subir un poquito al margen.
( ) 128 ". (Subrayas fuera de texto) Así pues, existe material probatorio que permite concluir que el señor Becerra tuvo conocimiento y participó como administrador de la estación de servicio La Dorada, en las reuniones llevadas a cabo por Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare, tal como se desprende de las manifestaciones por éste realizadas.
En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que el señor ORLANDO BECERRA BARRERA, ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
7.2.6. MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN, representante legal Estación de servicio La Isla Ltda. Esta Delegatura advierte que existen pruebas en el expediente que permiten concluir que la señora Martha Patricia Rojas Rincón, representante legal de la Estación de Servicio La Isla Ltda., ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa.
Sobre las funciones que desempeña en ejercicio de su cargo, la señora Rojas manifestó: "Preguntado 6. ¿Desde hace cuánto se desempeña como gerente de la estación de servicio la Isla? Respondió: 10 años Preguntado 7. ¿Qué funciones ejerce como gerente? Respondió: Estoy dedicada al tema de hablar con el mayorista con el cual le compro el combustible, los asesores comerciales, hacer estrategia de mercadeo, mirar los clientes, la contratación de las personas que trabajan con nosotros y de buscarle beneficios a la estación. De los apartes de su declaración, se desprende igualmente que la mencionada señora, como representante legal de la Estación La Isla Ltda., hizo parte de la junta directiva de la Seccional Boyacá y Casanare y como tal, estuvo al tanto de la actividad adelantada en las Juntas Directivas y Asambleas Generales de Afiliados que operan al interior de la misma durante gran parte del período investigado.
"Preguntado 22. ¿Ha participado como miembro de la junta directiva de dicha Seccional? Respondió: Sí. Preguntado 23. ¿Qué cargo desempeño? Respondió: Vicepresidente. Preguntado 24. ¿Durante cuánto tiempo ejerció dicho cargo? Respondió: 2 años. Preguntado 25. ¿Puede por favor especificar el periodo en el que usted desempeño esos ? Respondió: 2008 a 2010.
Preguntado 27. ¿Cuáles eran sus funciones y cuáles eran sus atribuciones? Respondió: Tratar de buscar un mejor beneficio para todos los afiliados no solamente por ejemplo nosotros mirábamos beneficios, ( ) buscar que quizá el gobierno le mejorara uno el margen, el margen de minorista pero igual eso lo hacia el presidente. Preguntado 28. ¿Qué funciones ejerce específicamente el vicepresidente de Fendipetrolero Seccional Boyacá y Casanare? Respondió: Suplementar al presidente de la Federación. Preguntado 29.
¿A qué se refiere cuando dice "suplementar"? Respondió: Si cuando el presidente no se encuentra yo lo podía estar (sic). Preguntado 33 ¿A quién le reportaba usted sus funciones? Respondió: Es que finalmente en Fendipetroleo, nosotros nos reuníamos prácticamente dos o tres veces al año no más y realmente quien el presidente pues nunca yo tuve que reemplazarlo ni nada de eso, nosotros íbamos a las reuniones y hablábamos acerca del tema de cómo mejorar las condiciones de los afíliados 129 ".
(Subrayas fuera de texto) De igual manera, existen diversas pruebas que dan cuenta de la participación activa de la señora Rojas, en discusiones dirigidas a impedir el deterioro de los márgenes de comercialización de los combustibles en la ciudad de Duitama, tal como se pudo apreciar ampliamente en el acápite relacionado con los actos de influenciación, llevados a cabo por la mencionada Seccional.
Por lo tanto, resulta evidente que la señora MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN, ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
7.2.7. CARLOS ENRIQUE CASTILLO ARCOS, representante legal Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha - COOTRACHICA (Estación de servicio COOTRACHICA). Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el señor Carlos Enrique Castillo Arcos, representante legal de COOTRACHICA, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa.
Frente a sus funciones y a la responsabilidad de fijar los precios al interior de la estación de servicio COOTRACHICA, indicó: "Preguntado 6. ¿Desde hace de cuánto tiempo se desempeña como gerente de COOTRACHICA? Respondió: Desde abril de 2004. Preguntado 7. ¿Qué funciones ejerce como representante legal? Respondió: Las que competen en los estatutos de COOTRACHICA su representación legal, los poderes que da dentro de los estatutos y la cámara de comercio de la Empresa.
Preguntado 28. ¿A quien correspondió o a quien corresponde al interior de la estación de servicio COOTRACHICA fijar el precio de los combustibles? Respondió: Tenemos La junta de vigilancia y un administrador de estación que está pendiente de eso junto con gerencia. Preguntado 29. ¿Usted conoce el precio que fija mensualmente del combustible de gasolina corriente y ACPM? Respondió: si mensualmente, si señora.
Preguntado 30. ¿Usted conoce de ese precio? Respondió: si claro. Ahora bien, en cuanto a su participación como miembro de la Junta Directiva de la Seccional Boyacá y Casanare, manifestó: Preguntado 32. ¿Ha participado usted como miembro de la junta directiva de dicha seccional? Respondió: Si participe como un año como miembro directivo. Preguntado 33.
¿Qué cargo desempeño? Respondió: Del miembro del consejo directivo. Preguntado 34. ¿Durante cuánto tiempo? Respondió: Durante 1 año. Preguntado 35. ¿De qué fecha a qué fecha? Respondió: Eso fue 2006-2007 si no estoy ma1 130 ". En efecto, se hallaron pruebas suficientes que permiten concluir la participación directa del señor Castillo, en cuanto tuvo conocimiento de las decisiones tomadas en las Juntas Directivas de la Seccional como miembro de ésta durante parte del período investigado, y por lo tanto, contó con la aprobación y/o aceptación de las decisiones allí tomadas.
Por lo tanto, resulta evidente que el señor CARLOS ENRIQUE CASTILLO ARCOS ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
7.2.8. HERNANDO COLMENARES SALAMANCA, representante legal Cooperativa de Transportadores Flotax Duitama - COOFLOTAX (Estación de servicio Cooflotax). Esta Delegatura advierte que existen pruebas en el expediente que permiten concluir que el señor Hernando Colmenares Salamanca, representante legal de COOFLOTAX, ejecutó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa de la que se desempeñó como representante legal durante parte del período investigado.
Sobre el ejercicio de su cargo como representante legal, el señor Colmenares indicó: "Pregunta 3. Se ha desempeñado usted como representante legal de COOFLOTAX Respondió: Si señora. Pregunta 4. Puede indicarle al Despacho durante cuánto tiempo se desempeñó como tal. Respondió: Desde abril de 2002 hasta el 4 de mayo de 2008. Ahora bien, resulta necesario señalar que de acuerdo con lo indicado en el certificado de existencia y representación legal de COOFLOTAX, "je. 11 Gerente será el representante legal de la cooperativa y principal ejecutor de las decisiones de la Asamblea General y del Consejo de Administración. Tendrá balo su dependencia a los empleados de la cooperativa; velará por el cumplimiento de las disposiciones legales que rigen la actividad de la cooperativa 131.
( )". De esta manera, carece de respaldo la afirmación del apoderado del señor Colmenares según la cual su representado apenas tenía conocimiento de las resoluciones mensuales del gobierno nacional por cuanto la fijación de precios es una función casi que mecánica ejercida por el administrador de la estación, pues tal como quedó señalado, dentro de las funciones propias del gerente o representante legal de la cooperativa se encuentra no sólo, la de tener bajo su dependencia a los empleados de la misma, -incluyendo al administrador-, sino la de velar por el cumplimiento de las disposiciones legales que rigen la actividad de la cooperativa que comprenden, sin duda, las resoluciones que fijan el precio de los combustibles emanadas del Ministerio de Minas y Energía. Vale la pena mencionar que, en desarrollo de su declaración, pese a la amonestación que le hiciera el despacho para que respondiera algunas preguntas relacionadas con su participación en la Asamblea General No. 102 llevada a cabo el día 14 de junio de 2008, el señor Colmenares dio respuestas evasivas e inconducentes, tal como se aprecia en el siguiente fragmento de su interrogatorio: "Pregunta 36: El despacho le pone de presente al interrogado e/ folio 196 del cuaderno 6 reservado del expediente, en el que aparece copia del acta de Asamblea Ordinaria No. 102 realizada en Paipa el día 14 de junio de 2008, y le pregunta asistió usted a dicha Asamblea.
Respondió: Creo que no Pregunta 37: Por favor verifica bien? Respondió: No, mire creo que no porque, acá está, es que no se si ese mismo día tuvimos, normalmente si era un sábado cuando teníamos reunión del Consejo de Administración y se enviaba al administrador, era el que participaba. Pregunta 38: Le pide el despacho don Hernando, que revise por favor, de conformidad con lo que se le está poniendo de presente si usted asistió o no a dicha asamblea.
Respondió: Ahí si me tocaría mirar allá. Acá están los asistentes, usted lo puede ver. A partir de acá. Acá dice que Hernando Colmenares. yo soy Hernando Colmenares pero normalmente, iba era él, yo mandaba la autorización para que me representara el administrador ( ). Pregunta 39: Generalmente en las actas que se levantaban de Asambleas Ordinarias constaba el nombre suyo así no hubiera asistido? Respondió: Si, normalmente eso ya lo tenían preformado, o sea ahí aparecía Cooflotax y aparecía mi nombre, siempre.
Pregunta 40: Y esa era una práctica común de la Seccional? Respondió: Si, ósea el representante legal no más normalmente lo colocan ahí. Pregunta 41. Así no hubiera asistido? Sl, porque eso si esa situación interna de Fendipetróleo Pregunta 42: Atendiendo a que dentro de la copia del acta de asamblea ordinaria número 102 obrante a folio número 196 del cuaderno 6 del expediente reservado aparece en el listado de asistentes la estación de servicio Cooflotax de Duitama por parte de Hernando Colmenares, se le pone de presente el folio 202 que hace parte de esa misma acta y se lee respecto del punto 6 que es el informe del presidente seccional, el señor Augusto Vargas Sáenz (si lo conozco), él dice: "Durante todo el tiempo hemos informado ( )".
Respondió: La verdad no recuerdo. No me acuerdo y parece que yo no hubiera estado allí. Estoy seguro que no fui a esa asamblea. Pregunta 43: pesar de que usted aparece dentro del listado. Respondió: Por eso le digo porque es que aparezco porque yo soy el representante legal de la compañía, normalmente invitan es al representante legal, pero estoy casi seguro de que no estuve en esa asamblea.
En todo caso el despacho quiere llamarle la atención, don Hernando y recordarle nuevamente que se encuentra bajo la gravedad del juramento ( ) 132 ". Así pues, con fundamento en lo establecido por el artículo 210 del C.P.C., la respuesta evasiva o la negativa a responder se considera como un indicio grave en contra y en tal sentido, este Despacho entiende que el señor Colmenares asistió como representante legal de COOFLOTAX al menos, a la reunión de Asamblea General de afiliados llevada a cabo el día 14 de junio de 2008, en la cual fueron tratados temas relacionados con la fijación de los precios de los combustibles en la ciudad de Duitama.
Por lo tanto, resulta evidente que el señor HERNANDO COLMENARES SALAMANCA ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4 0 del Decreto 2153 de 1992. De otro lado, resulta del caso indicar que atendiendo a que la señora DORA HILDA CAMARGO GONZÁLEZ, reemplazó al señor Hernando Colmenares en la empresa COOFLOTAX, mediante Resolución No. 68484 del 13 de diciembre de 2010, este despacho decretó de oficio el interrogatorio de la mencionada señora, como representante legal de dicha Cooperativa.
Al respecto, según constancia que obra en el expediente, se pudo establecer que la señora Camargo González no compareció a este despacho a rendir declaración, sin que hubiera remitido posteriormente justificación por su inasistencia 133. Así las cosas, de acuerdo con la presunción establecida en el inciso segundo del artículo 210 del C.P.C., este despacho considera un indicio grave en contra de la declarante en su calidad de representante legal de la empresa COOFLOTAX y de su responsabilidad en la conducta por la cual se investiga relacionada con el acuerdo de fijación de precios de los combustibles gasolina corriente y ACPM en la modalidad de práctica conscientemente paralela.
7.2.9. NORA ELISA VELANDIA DE VELANDIA, representante legal Estación Villa del Río Ltda. (Estación Villa del Río). Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que la señora Nora Elisa Velandia de Velandia, representante legal de la Estación Villa del Río Ltda., tuvo conocimiento y por ende, aceptó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa.
Respecto a sus funciones y al período en el cual se desempeñó como representante legal de dicha estación, la señora Velandia manifestó: "Pregunta 2. Es usted representante legal? Respondió: En el momento no soy representante legal, estuve como representante legal durante el 2006 al 2010. Pregunta 6. Qué funciones ejercía como representante legal Respondió: Como representante legal yo no ejercía, si es esa época que era representante legal no ejercía casi ningunas funciones, por qué? porque en esta ocasión o como siempre ahí estamos administrando la estación, como es una sociedad entonces la administramos tres meses los otros socios v tres meses vo con un hijo que es el administrador, cuando me toca la administración, tres y tres estamos administrando.
En cuanto a la participación de la empresa que ésta representa en las reuniones que convocaba 1a Seccional Boyacá y Casanare, indicó: "Pregunta 31: Como representante legal de Villa del Río asistía usted a las reuniones que convocaba la Seccional Boyacá y Casanare? Respondió: A veces asistía, a veces asistan los socios y exactamente no me acuerdo, que fechas no. Pregunta 38.
La Federación que más hace o sea cuando usted dice que Villa del Río es agremiada a la Federación es porque esa Federación qué hace, o sea lo que usted sepa o conozca, de acuerdo también con las reuniones a las que asistió. Respondió: Como poner de acuerdo a todas las estaciones y todo, de pronto pues en precios no porque, pero si en cuestión, si una vez que estuviéramos de acuerdo todos con los precios pero así no, en especial no" 134.
De esta manera, se hallaron pruebas suficientes que permiten concluir la participación directa de la señora Velandia, en cuanto que tuvo conocimiento de las decisiones tomadas por la Seccional Boyacá y Casanare. En virtud de lo anterior, esta Delegatura considera procedente señalar que la señora NORA ELISA VELANDIA DE VELANDIA, ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992.
7.2.10. LUIS EDUARDO CHIQUILLO ANGARITA, representante legal de Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda. COMERTRANS LTDA. (Estación de servicio Ciudad Duitama). Esta Delegatura encontró evidencia que le permite concluir que el Luis Eduardo Chiquillo Angarita, representante legal de COMERTRANS, tuvo conocimiento y por ende aceptó las conductas anticompetitivas atribuidas y probadas respecto de la empresa que representa, en lo que tiene que ver con el acuerdo de fijación de precios en la modalidad de práctica conscientemente paralela.
Lo anterior fundamentado en el valor de la prueba indirecta que la Superintendencia le ha dado al indicio grave que pesa en su contra por no comparecer a la citación que se le hizo (en el expediente consta el acta de no comparecencia correspondiente 135 ), sin que se hubiera presentado justificación por su inasistencia. En este sentido, frente al indicio grave que se genera, el Código de Procedimiento Civil establece: "ARTICULO 210.
CONFESION FICTA O PRESUNTA. <Artículo modificado por el artículo 22 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> La no comparecencia del citado a la audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito.
La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca. En ambos casos, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o sus contestaciones, que se presumen ciertos.
Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admitiere prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder, se apreciarán como indicio grave en contra de la parte citada". (Negrilla fuera de texto) Conforme a esto, señala la jurisprudencia de la Corte Suprema: "( ) Si la convocatoria a rendir declaración se hizo oficiosamente por el juez, en ejercicio de los poderes de instrucción que le han sido conferidos, tal como lo habilita el artículo 202 de la mencionada codificación (Código de Procedimiento Civil), la contumacia no tendrá otra consecuencia que la de constituir un indicio" 136.
De igual manera, debe tenerse en cuenta que el señor Chiquillo Angarita, se hizo presente en reuniones convocadas por la Seccional como en la Asamblea Ordinaria No. 107 llevada a cabo el día 25 de abril de 2009, en la cual fueron discutidos temas relacionados con el mantenimiento de los márgenes de comercialización de la gasolina corriente y ACPM en la ciudad de Duitama 137.
Vale decir, que dentro de las pruebas que obran en el expediente, la estación de servicio Ciudad Duitama aparece dentro del listado de estaciones afiliadas a Fendipetroleo, de acuerdo con el correo electrónico de fecha 11 de febrero de 2010 enviado por la Seccional a esta Superintendencia 138 y con la información remitida por Fendipetróleo Nacional mediante comunicación número 07-027597-82-1 del 19 de febrero de 2010 139.
Así las cosas, resulta evidente que el señor LUIS EDUARDO CHIQUILLO ANGARITA ejecutó las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada proscritas en el Decreto 2153 de 1992,y los numerales 1,8 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992. 8.
Sobre la presunta violación al debido proceso alegada por el apoderado de Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare, DICOSOL S.A., COMERTRANS LTDA., COOFLOTAX, Augusto Vargas Sáenz, Álvaro Javier González Manrique, Luis Eduardo Chiquillo Angarita y Hernando Colmenares Salamanca. Inicia el apoderado señalando que con la Resolución No. 33970 de 2010, se vulneró el derecho al Debido Proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política por: (i) la inobservancia de los principios orientadores de las actuaciones administrativas y (ii) la inobservancia del principio de la favorabilidad.
Frente al primero de los aspectos, señala que el trámite iniciado por la Superintendencia con ocasión de la queja presentada por el señor Jorge Eliécer Sánchez Archila, fue tardío y demorado al omitir los términos para resolver las peticiones consagrado en el artículo 6o del C.C.A., lo cual afectó los derechos del quejoso y la defensa de los implicados en la queja por cuanto hubieran podido adoptar las medidas tendientes al ejercicio de su derecho de defensa.
Indica igualmente, que los investigados y su agremiación no tuvieron la oportunidad de conocer y controvertir de manera oportuna la queja, porque esta Entidad omitió informarles la existencia de una queja en su contra, el nombre del quejoso y el objeto de la misma, tal como lo establece el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 14 y 15 del C.C.A., sin que obre hasta el momento información que justifique su retardo, lo cual vulnera los principios de las actuaciones administrativas a la celeridad, publicidad y contradicción. En cuanto a la inobservancia del principio de favorabilidad, sostiene que los hechos denunciados por el quejoso necesariamente tuvieron que haber ocurrido con anterioridad a la presentación de su queja, esto es antes del 1o de abril de 2007, no obstante, la resolución de apertura de investigación se profirió 3 años, 2 meses y 29 días después. Manifiesta que la norma aplicable sobre la caducidad de sanciones administrativas es el artículo 38 del C.C.A. que establece tres (3) años para que éstas puedan imponerse, comoquiera que el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 y los términos de caducidad en ella establecidos, no son de recibo teniendo en cuenta que dicho ordenamiento fue expedido con posterioridad a los hechos investigados y por aplicación del principio de favorabilidad en materia administrativa sancionatoria.
Indica que, atendiendo a que los hechos referidos en la queja tienen para la fecha de la Resolución de Apertura una ocurrencia superior a tres (3) años, ha operado en el presente caso la caducidad del proceso sancionatorio establecida en el artículo 38 del C.C.A. Finalmente, sostiene el apoderado que en aplicación al principio de favorabilidad y al derecho al debido proceso, la Resolución 33970 del 30 de junio de 2010 sea objeto de revocatoria directa por estar dentro de la primera causal del Artículo 69 del C.C.S. y solicita ordenar, en el acto que la revoca, el archivo de las diligencias. 8.1.
Respecto de la presunta violación del derecho al debido proceso por inobservancia de los principios de la actuación administrativa. Conforme a lo dispuesto en el artículo 6o de la Ley 1340 de 2009, la autoridad nacional para conocer de las investigaciones por la presunta violación del régimen sobre protección de la competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio.
De esta manera, a través de la expedición del Decreto 2153 de 1992 y demás normas concordantes, fue establecido un procedimiento especial tendiente a determinar la posible realización de conductas contrarias a dicha normatividad, el cual podrá iniciarse de oficio o a petición de parte por lo general, mediante la presentación de una queja.
Sobre el particular es preciso indicar que si bien, la queja es una petición elevada a a la Administración debe tenerse en cuenta que el término previsto para que la Superintendencia de respuesta a la misma, no será el establecido para el derecho de petición en interés particular sino el señalado en el artículo 52 del Decreto 2153, en concordancia con la Ley 1340 de 2009 14o.
Así pues, durante el análisis de admisibilidad de la queja así como en el curso de la averiguación preliminar, la Superintendencia deberá determinar si cuenta con la información necesaria para verificar la ocurrencia de los hechos expuestos por el quejoso, pues de lo contrario deberá proceder en ejercicio de sus facultades, a recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar la necesidad de realizar una investigación. Al respecto, el Consejo de Estado señaló: "( ) Según se puede leer en la norma, la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, y su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si ya dispone de ella en virtud de otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna (..)141 rg.
(Subraya fuera de texto). En el mismo sentido, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó: "( ) 8. Distinto es el caso de la etapa preliminar en donde ciertamente no existen administrados involucrados en calidad de partes sino que se realiza por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio acopio de las quejas y probanzas sobre las cuales realizará luego el análisis que conducirá a abrir o no investigación formal por violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia contenidas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 155 de 1959.
(..9142 (Subraya fuera de texto). En el presente caso, la información aportada con la queja inicial no resultó suficiente para iniciar una investigación, razón por la que, una vez reunido el material probatorio conducente, esta Delegatura profirió la Resolución 33970 de 2010 mediante la cual ordenó abrir investigación dentro del presente tramite, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
Así las cosas, este Despacho no encuentra de recibo los argumentos del apoderado respecto del supuesto retardo injustificado en el que incurrió esta Entidad, el cual -sostiene- vulnera los principios de las actuaciones administrativas a la celeridad, publicidad y contradicción, teniendo en cuenta que los términos previstos en el C.C.A para el derecho de petición no son aplicables para los trámites que por violación al régimen de protección de la competencia se siguen ante esta Superintendencia. 8.2.
Respecto de la presunta violación del derecho al debido proceso por inobservancia del principio de favorabilidad. Frente a la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 33970 del 30 de junio de 2010, por la presunta inobservancia del principio de favorabilidad en la presente actuación, resulta oportuno recordar que si bien, la Resolución de Apertura de Investigación tiene como finalidad vincular a las personas (jurídicas y naturales) que presuntamente han infringido las normas que protegen la libre competencia, tiene el carácter de acto administrativo de trámite, para dar impulso al proceso.
En tal medida, contra este acto administrativo no proceden recursos ni otros medios de impugnación. La improcedencia de medios de impugnación contra actos de trámite está expresamente regulada en las siguientes normas: "Artículo 49 Código Contencioso Administrativo. Improcedencia. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos en norma expresa".
"Artículo 20 de la Ley 1340 de 2009. Actos de Trámite. Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia, con excepción del acto que inhibe pruebas". En tal virtud, la mencionada solicitud de revocatoria directa resulta improcedente en el presente trámite.
Sin perjuicio de lo anterior, vale la pena señalar que en las investigaciones por infracción a las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, ocurre con frecuencia que en el recaudo de pruebas, se encuentren elementos que permiten determinar que las conductas ejecutadas por los agentes investigados se extienden en el tiempo, dando lugar a lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado conductas permanentes o continuadas.
En estos casos, para que opere el fenómeno extintivo de la potestad sancionatoria del Estado, el término de los tres (3) años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo deberá contarse a partir del último acto constitutivo del comportamiento investigado y no desde su inicio, es decir que el término deberá contarse respecto de los hechos que se acrediten con las últimas o más recientes pruebas recaudadas para el expediente y no respecto de los primeros.
La caducidad de la facultad para sancionar, específicamente referida a las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia adelantadas por esta Superintendencia, fue abordada por el Consejo de Estado, en sentencia de enero de 2003, expediente No. 7909, Magistrado Ponente Dr. Manuel Urueta Ayola; que señaló: "( ) La caducidad de la facultad sancionatoria alegada por la actora no tuvo lugar en el presente caso por cuanto se trató de una conducta permanente o continuada, de suerte que los tres (3) años previstos en el artículo 38 del C. C.A. para que ocurra ese fenómeno extintivo de la competencia del Estado para imponer sanciones administrativas debía contarse a partir del último acto del comportamiento investigado ( )".
(Subraya fue de texto) En el mismo sentido, la misma Corporación se pronunció el 20 de marzo de 2003, indicando: "( )E1 aspecto a dilucidar en esta instancia es el de la pretendida caducidad de la acción sancionatoria prevista en el artículo 38 del C. C. A., sobre lo cual la Sala observa que en el presente caso no tuvo ocurrencia, pues se trata de una conducta continuada, de donde se debe tener en cuenta la fecha en que cesa la conducta y no la de su iniciación ( )"" 3.
(Negrilla fuera del texto) En el presente trámite y tal como quedó probado con referencias probatorias puntuales para cada una de las investigadas, la caducidad de las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio no ha operado, y en consecuencia la solicitud del apoderado no resulta procedente. 9. RECOMENDACIÓN 9.1. Respecto de Fendipetroleo Nacional, Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare, Juan Carlos Yepes Alzate, Rodrigo Valencia Concha y Augusto Vargas Sáenz.
Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, esta Delegatura pudo establecer que FENDIPETRÓLEO NACIONAL y FENDIPETROLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, actuaron en contravención de lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992. De igual forma, esta Delegatura pudo establecer que las personas naturales investigadas Rodrigo Valencia Concha, ex-presidente de Fendipetroleo Nacional y Augusto Vargas Sáenz, presidente de Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare son responsables de la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 144 del Decreto 2153 de 1992.
En consecuencia, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar a las federaciones investigadas en la presente actuación administrativa al haberse verificado que, conforme a la imputación jurídica realizada en la Resolución No. 33970 del 30 de junio de 2010, son responsables de infringir, el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992.
De la misma manera, recomienda sancionar a las personas naturales Rodrigo Valencia Concha y Augusto Vargas Sáenz, responsables de infringir, el numeral 16 del artículo 4 145 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente no sancionar a Juan Carlos Yepes Alzate, persona natural investigada al haberse verificado que, conforme a la imputación jurídica realizada en la Resolución No. 33970 de 2010, no es responsable de infringir el numeral 16 del artículo 4 146 del Decreto 2153 de 1992. 9.2.
Respecto de Distribuidora de Combustibles El Sol S.A. - DICOSOL S.A., Estación de servicio LA ISLA LTDA., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha - COOTRACHICA, Cooperativa de Transportadores Fiotax Duitama - COOFLOTAX, Estación VILLA DEL RÍO LTDA., Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda.- COMERTRANS LTDA., así como, de Álvaro Javier González Manrique, Martha Patricia Rojas Rincón, Carlos Enrique Castillo Arcos, Hernando Colmenares Salamanca, Nora Elisa Velandia de Velandia, Luis Eduardo Chiquillo Angarita y Orlando Becerra Barrera (administrador Estación de servicio LA D 0 RADA).
De las pruebas obrantes en el expediente, esta Delegatura pudo establecer que las empresas Combustibles El Sol S.A. DICOSOL S.A., Estación de servicio LA ISLA LTDA., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha - COOTRACHICA, Cooperativa de Transportadores Fiotax Duitama - COOFLOTAX, Estación VILLA DEL RÍO LTDA., Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda.- COMERTRANS, actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 45 y en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
De igual forma, esta Delegatura pudo establecer que las personas naturales investigadas Álvaro Javier González Manrique, Martha Patricia Rojas Rincón, Carlos Enrique Castillo Arcos, Hernando Colmenares Salamanca, Nora Elisa Velandia de Velandia, Luis Eduardo Chiquillo Angarita y Orlando Becerra Barrera, son responsables de la conducta prevista en el numeral 16 del artículo 4 147 del Decreto 2153 de 1992.
En consecuencia, esta Delegatura recomienda al señor Superintendente sancionar a las empresas anteriormente mencionadas, al haberse verificado que, conforme a la imputación jurídica realizada en la Resolución No. 33970 del 30 de junio de 2010, son responsables de infringir el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. De la misma manera, se recomienda sancionar a las personas naturales anteriormente mencionadas, responsables de infringir el numeral 16 del artículo 4 148 del Decreto 2153 de 1992. 10.
SANCIÓN De acuerdo con lo establecido en el numeral 15 del artículo 4 149 del Decreto 2153 de 1992, el Superintendente de Industria y Comercio podrá imponer sanciones pecuniarias a las empresas infractoras de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el citado decreto. Junto a esto, el numeral 16 del artículo 4 150 del Decreto 2153 de 1992, establece la facultad del Superintendente de Industria y Comercio, para imponer multas a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
En el caso concreto, se ha establecido que: (i) FENDIPETRÓLEO NACIONAL y FENDIPETROLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, transgredieron con su comportamiento lo dispuesto en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 2 del artículo 48 del Decreto 2153 de 1992, consistentes en la realización de actos de influenciación a las estaciones de servicio investigadas para que incrementaran los precios de la gasolina corriente y ACPM en la ciudad de Duitama y para que desistieran de su intención de rebajar los precios.
La anterior conducta reviste especial gravedad y debe ser sancionada con determinación, en cuanto en ella intervinieron dos agremiaciones (una a nivel nacional y otra a nivel departamental) encargadas de reunir a las investigadas y velar por los intereses de éstas. Con base en las consideraciones expuestas en el presente informe, esta Delegatura encuentra procedente recomendar al Superintendente de Industria y Comercio imponer a FENDIPETRÓLEO NACIONAL y FENDIPETROLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, la multa máxima prevista en el ordenamiento legal para este tipo de infracciones.
En cuanto hace al ex-presidente de FENDIPETROLEO NACIONAL, señor Rodrigo Valencia Concha y al presidente de FENDIPETROLEO SECCIONAL BOYACÁ Y CASANARE, responsables de haber ejecutado el comportamiento anticompetitivo merecedor de reproche se recomienda imponer la multa máxima prevista en el ordenamiento legal para este tipo de infracciones (ii) Las empresas Distribuidora de Combustibles El Sol S.A. - DICOSOL S.A., Estación de servicio LA ISLA LTDA., Cooperativa de Transportadores Rápido Chicamocha COOTRACHICA, Cooperativa de Transportadores Fiotax Duitama - COOFLOTAX, Estación VILLA DEL RÍO LTDA., Comercializadora de Combustibles y Transportes Ltda.- COMERTRANS LTDA., transgredieron con su comportamiento lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, consistente en la existencia de un acuerdo para la fijación de los precios de la gasolina corriente y ACPM en la ciudad de Duitama, en la modalidad de práctica conscientemente paralela.
El comportamiento de las mencionadas empresas reviste una especial importancia, teniendo en cuenta que, sumadas, tienen una alta cuota de participación en el mercado de distribución minorista de combustibles en la ciudad de Duitama. Con base en las consideraciones expuestas en el presente informe, esta Delegatura encuentra procedente recomendar al Superintendente de Industria y Comercio imponer a las empresas anteriormente mencionadas, la multa máxima prevista en el ordenamiento legal para este tipo de infracciones.
En relación con las personas naturales investigadas, Álvaro Javier González Manrique, Martha Patricia Rojas Rincón, Carlos Enrique Castillo Arcos, Hernando Colmenares Salamanca, Nora Elisa Velandia de Velandia, Luis Eduardo Chiquillo Angarita y Orlando Becerra Barrera, responsables de haber ejecutado el comportamiento anticompetitivo merecedor de reproche se recomienda imponer la multa máxima prevista en el ordenamiento legal para este tipo de infracciones.
Atentamente, CARLOS PABLO MÁRQUEZ SCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1. Folio 2, cuaderno 1 público del expediente. 2. Ibídem. 3. Folio 4 del Cuaderno Público No. 1 del expediente. 4. Folios 16 y 17 del cuaderno público 1 del expediente. 5. Folio 22, cuaderno 1 público del expediente. 6. Folio 1, cuaderno 3 público del expediente. 7.
Folio 2, cuaderno público 3 del expediente. 8. Folio 5 del cuaderno 3 del expediente hasta Folio 34 del cuaderno 5 reservado. 9. Folios 35 al 41 del cuaderno 5 público del expediente. 10. Folios 42 al 117, cuaderno 5 (público y privado) del expediente. 11. Folios 118 al 301, Cuaderno No. 5 del expediente (público y privado) y 1 al 227, Cuaderno Reservado No. 6 reservado del expediente. 12.
Folios 228 a 236 del Cuaderno Público No. 6 del expediente y Folios 56 a 175 del Cuaderno Reservado No. 7 del expediente. 13. Subrogado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 14 Folios 50 a 253 y 289 a 293 del Cuaderno No. 8 (Público y Reservado) del expediente. 15. Folios 276 a 288 del Cuaderno Público No. 8 del expediente. 16. Folios 5 al 8; 202 al 204 del Cuaderno Público No.10 del expediente y 76 a 80 del Cuaderno Público No. 11 del expediente. 17.
Folios 219 a 232 del cuaderno público No. 10 del expediente. 18. Folio 121 y 122 del cuaderno público No. 11 del expediente. 19. Folios 28 a 38 del cuaderno público No. 10 del expediente. 20. Folios 11 a 12 del cuaderno público No. 9 del expediente. 21. Folios 135 a 137 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. 22. Folios 133 a 321 del cuaderno reservado No. 10 del expediente y 1 a 46 del cuaderno reservado No. 11 del expediente. 23.
Folios 13 a 14 del cuaderno público No. 9 del expediente. 24. Folios 14 a 15 del cuaderno público No. 9 del expediente. 25. Su testimonio fue limitado mediante Resolución 33377 del 23 de junio de 2011. Folios 76 a 80 del cuaderno público No. 11 dele expediente. 26. Folios 39 a 131 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. 27. Folios 89 y 90 del cuaderno público No. 11 del expediente. 28.
Folios 105 y 106 del cuaderno público No. 11 del expediente. 29. De conformidad con el numeral 19 del artículo 5 del Decreto 070 de 2001, le corresponde al Ministro de Minas y Energía "Fijar los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de toda la cadena de producción y distribución, con excepción del Gas Licuado del Petróleo". 30.
Mediante Resoluciones 82438 y 82439 de 1998, el Gobierno Nacional adoptó una nueva estructura para la fijación de precios de la gasolina corriente motor y ACPM, dando lugar a los regímenes de libertad vigilada y libertad regulada. 31. Al observar que no se estaba generando una efectiva competencia en las estaciones de servicio de las capitales del país y sus áreas metropolitanas, el Ministerio de Minas y Energía expidió la Resolución 181047 del 22 de junio de 2011 mediante la cual "se adopta el régimen de libertad regulada para la fijación de precios de venta al público de la gasolina corriente motor oxigenada, la gasolina motora corriente, el ACPM y la mezcla de ACPM con biocombustibles para ef uso de motores diesel".
En este sentido, el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía señaló en desarrollo de su declaración que: "Pregunta 1, Explique cuáles son los regímenes de precios aplicables a la gasolina corriente, y ACPM en el territorio Nacional. Respondió: (..) A partir del 22 de junio de este año empezamos a identificar una serie de conductas que nos mostraban que en algunas capitales, por no decir que en la gran mayoría de ellas, no había una competencia suficiente, que se daba era una política de techos y no como tal de dicha competencia, y el gobierno tomó la decisión de intervenir y regresar en todo el país a un régimen de libertad regulada donde hay un margen máximo para el distribuidor minorista o estación de servicio y puede vender los precios, tiene un valor máximo en las diferentes capitales del país y en las diferentes zonas donde ya existía de tiempo atrás. Qué diferencias hay entre el uno y el otro, entre las ciudades en sí? Básicamente la diferencia fundamental es que el costo del transporte de llevar el combustible de las plantas de abastecimiento de los distribuidores mayoristas donde llega por Tubos principalmente de las refinerías de Ecopetrol o de los puertos de importación, de las plantas de abastecimiento a las estaciones de servicio es variable dependiendo de la distancia que haya a los diferentes municipios y lo que señala la norma actualmente es que en los municipios se debe crear un comité de precios y que son los alcaldes los encargados de fijar esa tarifa de transporte.
Nosotros hemos hecho hoy una fijación para las capitales pero en el resto de los municipios son los alcaldes los Ilamados a determinar cuál es esa tarifa de transporte entre digámoslo así la planta de abastecimiento y las estaciones de servicio del municipio respectivo. Entonces básicamente es una política hoy asociada a la libertad regulada a precios máximos al consumidor final y pues permite y seguirá permitiendo una posible competencia entre los agentes debajo de ese precio máximo".
(Subraya fuera de texto) Folios 105 a 106 del cuaderno público No. 11 del expediente. 32. Resolución 82438 y 82439 de 1998, artículo 5. 33. Decreto 2876 de 1984, artículo 3 "Los precios fijados por las entidades competentes son de carácter nacional y solamente podrán variarse a nivel departamental, intendencia, comisaria o municipal en el evento en que se adicione el valor determinado por los comités municipales de precios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del presente decreto". 34.
Ministerio de Minas y Energía. Comunicado de mayo 17 de 2007. AJUSTES A LOS MARGENES DE LAS ESTACIONES DE SERVICIO EN LAS ZONAS DE LIBERTAD REGULADA publicado en la página web www.minminas.gov.co. 35. Resolución 82438 y 82439 de 1998, artículo 6. 36. Folios 223 y 224 del cuaderno público No. 10 del expediente. 37. Ibídem. Folios 223 y 224 del cuaderno público No. 10 del expediente. 38.
Resolución 8 2439 del 23 de diciembre de 1998. Artículo 6. 39. Folios 223 y 224 del cuaderno público No. 10 del expediente. 40. Decreto 2876 de 1984, artículo 7. "La facultad de adicionar los precios por razón de fletes por concepto de transporte compete a los Comités Municipales de Precios, los cuales serán creados por los Gobernadores, Intendentes y Comisarios". 41.
Folio 224 del cuaderno público No. 10 del expediente. 42. Folios 105 y 106 del cuaderno público No. 11 del expediente. 43. Ibídem. 44. Folios 89 y 90 del cuaderno público No. 11 del expediente. 45. Folios 105 a 106 del cuaderno público No. 11 del expediente. 46. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente No 2001-01261.
Recurso de Apelación contra la sentencia del 17 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 47. Ibídem. 48. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente Doctor Marco Antonio Velilla Moreno. Expediente No 2001-01261. Recurso de Apelación contra la sentencia del 17 de julio de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Pag. 25. 49. Ibídem. 50. Ley 1340 de 2009, artículo 2: "Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: "Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico" 51.
Resolución 10713 de 2002, Resolución No 35523 de 2002, Resolución 29302 de 2000. 52. Sentencia C-792 de 2002. Corte Constitucional. M.P. Jaime Córdoba Triviño, Bogotá, D.C. 53. Resolución No 25420 de 2002, confirmada por la Resolución No 35523 de 2002. 54. Ibídem. 55. Resolución No. 25420 de 2002, confirmada por la Resolución No 35523 de 2002 y Resolución No 8027 de 2002. 56.
Folio 166 de cuaderno 6 del expediente. 57. Folios 49 y 52 del cuaderno reservado No. 5 del expediente. 58. Folios 126 a 130 del cuaderno reservado No. 5 del expediente 59. Folio 127 a 161 del cuaderno público No. 1 del expediente. 60. Folio 291 del cuaderno reservado No. 5 del expediente. 61. Oficio radicado con el número 07-027597-69-1 del 26 de marzo de 2009.
Folios 35 y 36 del cuaderno público No. 5 del expediente. 62 Oficio radicado con el número 07-027597-70-1 del 14 de abril de 2009. Folio 40 del cuaderno Rúblico No. 5 del expediente. 63. Folios 132 a 301 del cuaderno reservado No. 5 del expediente y Folios 1 a 164 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 64. Folio 119 del cuaderno público No. 5 del expediente. 65.
Interrogatorio Orlando Becerra Barrera. Folios 44 y 45 del cuaderno público No. 9 del expediente. 66. Interrogatorio de la señora Martha Patricia Rojas Rincón, representante legal estación de servicio La Isla Ltda. Folios 49 y 50 del cuaderno público No. 9 del expediente. 67. Interrogatorio Hernando Colmenares. Folios 56 y 57 del cuaderno público No. 9 del expediente. 68.
Interrogatorio del señor Carlos Enrique Castillo Arcos, representante legal de COOTRACHICA. Folios 54 y 55 del cuaderno público No. 9 del expediente. 69. Folios 15 y 16 del cuaderno público No. 9 del expediente. 70. Track 2-109, minutos 21:28, 25:17; 27:15. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. 71. Apoderado de FENDIPETRÓLEO NACIONAL, Estación de Servicio Villa del Río Ltda., Estación de Servicio La Isla Ltda., así como de JUAN CARLOS YEPES ALZATE, NORA ELISA VELANDIA DE VELANDIA, MARTHA PATRICIA ROJAS RINCÓN y ORLANDO BECERRA BARRERA. 72.
Folios 158, 179, y 201 del cuaderno reservado No. 8 del expediente. 73. Folio 169 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 74. Folio 184 del cuaderno reservado No. 6 del expediente 75. Folio 185 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 76. Folio 187 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 77. Folio 202 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 78.
Folio 210 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 79. Los asistentes según el Acta No. 103 de la misma fecha, fueron: Augusto Vargas Sáenz (Presidente de la Seccional), Martha Patricia Rojas Rincón (Principal), Carlos Alberto Cifuentes Cepeda (Principal), Eduardo González Guevara (Suplente), Mauricio Sáenz Forero (Suplente), Yenny Isabel Mosquera López (Suplente), Yuri Andrea Fajardo Moreno (Directora Ejecutiva) y Marleny Rojas Reyes (Contadora Seccional).
Folio 208 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 80. Track 3-107, minuto 59:20 a 1:02. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. 81. Folio 65 reverso del cuaderno reservado No. 10 del expediente. Según el Acta No. 109 los asistentes a dicha reunión fueron: Augusto Vargas Sáenz (Presidente de la Seccional), Martha Patricia Rojas Rincón (Principal), Carlos Alberto Cifuentes Cepeda (Principal), Eduardo González Guevara (Suplente), Hernán Mauricio Bueno (Suplente), Yuri Andrea Fajardo Moreno (Directora Ejecutiva) y Marleny Rojas Reyes (Contadora Seccional). 82.
Track 2-109, minuto 15:16 a 17:10. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. 83. Track 2-109, minuto 18:36 a 22:25. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. 84. Actual revisor fiscal y Director Ejecutivo durante los años 1996 a 2007. 85. Folio 15 y 16 del cuaderno público No. 9 del expediente. 86. Apoderado de Fendipetroleo Seccional Boyacá y Casanare DICOSOL S.A., COMERTRANS LTDA., COOFLOTAX, así como de AUGUSTO VARGAS SÁENZ, ALVARO JAVIER GONZÁLEZ M., LUIS EDUARDO CHIQUILLO ANGARITA y HERNANDO COLMENARES SALAMANCA. 87.
Folio 166 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 88. Folio 187 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 89. Track 2-109, minuto 5:43 a 9:12. Folio 187 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 90. Folios 15 y 16 del cuaderno público No. 9 del expediente. 91. Folio 103 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. 92. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente.
Track 1-102 Min: 29:50 93. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. Track 1-102 Min: 42:17. 94. Folio 290 del cuaderno público No. 8 del expediente. 95. Folio 202 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 96. Folio 72 y 74 del cuaderno reservado No. 5 del expediente. 97. Folio 84 del cuaderno reservado No. 5 del expediente. 98.
Folio 51 del cuaderno reservado No. 8 del expediente. 99. En este punto vale decir, que durante la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura recaudó la mayor cantidad de pruebas encaminadas a verificar la ocurrencia de los hechos motivo de la queja, a partir de lo cual pudo determinar que la mencionada identidad en los precios de los combustibles se presentó no sólo para la época en que fue presentada la petición del señor Sánchez Archila sino que se extendió hasta finales del mes de diciembre de 2009.
De esta manera la afirmación del apoderado de la Seccional según la cual "La resolución se motiva en la petición de Sanchez, lo cual enmarca el accionar probatorio a los hechos denunciados por el quejoso" carece de respaldo jurídico y probatorio. 100. Folio 130, cuaderno 1 del expediente. 101. En relación con el tema, en interrogatorio rendido ante este Despacho (cuaderno público No. 10 Folios 252 a 254), el señor Augusto Vargas Sáenz, Presidente de la Seccional Boyacá y Casanare, man ifestó: "Pregunta 41: Según su conocimiento y experiencia y de acuerdo con la respuesta que nos daba en relación con que usted es propietario de una estación de servicio explíquele al despacho si todas las estaciones de servicio tienen los mismos costos Respondió: Totalmente diferentes, es decir, el costo de la estación de servicio es de acuerdo a donde está ubicada, una estación de servicio tiene diferentes costos por diferentes razones, primero por su volumen de ventas que tenqa su volumen de capacidad de ventas tiene que tener mucho más empleados que la que tiene volumen de venta.
El estar situada la estación de servicio más lejana a la planta de abastos que es en el caso de que nos concierne a Bogotá, entre más distancia haya entre la planta surtidora a la estación de servicio los costos de transporte son mayores entonces todos esos problemas conllevan a que no podemos tener los mismos costos en una estación de servicio ubicada en la ciudad de Tunja otra ubicada en la ciudad de Duitama ( ) Pregunta 42: ¿Si las estaciones quedan en la misma ciudad los costos son similares o son diferentes? Respondió: Pueden ser diferentes totalmente." (Subrayas fuera de texto).
Así mismo, en testimonio rendido por el señor Eduardo González, gerente de la estación Inpro Ltda. (Cuaderno público No. 9 Folio 14) manifestó: "Pregunta 29: La estaciones de servicio tienen las mismas estructuras de costos Respondió: No. Pregunta 30. En que radica la diferencia por favor explíquele al despacho Respondió: Cantidad de personal, volumen, porque los costos de operación pueden ser los mismos para vender 50 mil que 80 mil galones, por qué porque los operarios son los mismos de pronto un poquitico más de costos en cuanto a luz en cuanto a energía, transporte, si vo tenpo el transporte pues es más económico que si yo lo tengo que pagar, y ya depende si atiende los domingos con dos o con tres muchachos o con, porque los costos de dominicales y atiende por las noches con uno o con dos, la celaduría si yo la papo con una empresa de celadores pues es costosa que si yo dejo un solo celador, entonces cada uno hace su estructura y en eso si cada cual decide es independiente planea su negocio o yo no aseguró mi negocio entonces tengo un menor costo v si yo lo aseguro tengo un mayor costo, entonces ya de cada uno y de acuerdo al volumen, de acuerdo a la ubicación, de acuerdo a la infraestructura que tenga, si yo tengo un patio sin cementar no es lo mismo que tener un patio cementado o un edificio eso si ya cada cual lo que le quiera invertir en su negocio y su costo."(Subrayas fuera de texto). 102.
Folios 105 y 106 Cuaderno público No. 11 del expediente. Track 68, minuto 43:10 a 43:57. 103. Folio 222 del cuaderno público No. 10 del expediente 104. Al respecto se ha dicho que, "la definición del precio de venta debe conciliar diversas variables que influyen sobre el comportamiento del mercado. En primer lugar, está la demanda asociada a distintos niveles de precio, luego los precios de la competencia para productos iguales y sustitutos y, por último los costos." SAPAG CHAIN, Nassir.
SAPAG CHAIN, Reinaldo. Preparación y Evaluación de Proyectos. Editorial Mc. Graw Hill. Tercera Edición. Página 60. 105. Folio 11 y 12 del cuaderno público No. 9 del expediente. 106. ITANSUCA, Proyectos de ingeniería S.A. y Ministerio de Minas y Energía. ELABORACIÓN DEL ESTUDIO PARA ESTABLECER EL MARCO CONCEPTUAL Y METODOLÓGICO CON EL FIN DE VALORAR ECONÓMICAMENTE LOS MÁRGENES DE LA CADENA DE DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES.
Documento No EGD-IN-X-040, Hoja No 67 DE 198, REV 2, 03-DIC-10. 107. Aunque Inpro no es una estación de servicio investigada, se incluye dentro de la tipología en mención, como base para entender el comportamiento de sus precios en el mercado de distribución minorista de Duitama. 108. Folios 223 y 224 del cuaderno público No. 10 del expediente. 109.
Folios 105 y 106 del cuaderno público No. 11 del expediente. 110. ibidern. 111. Folios 20 y 21 del cuaderno público No. 9 del expediente. 112. Folios 252 a 254 del cuaderno público No. 10 del expediente. 113. Folio 226 del cuaderno público No. 10 del expediente. Comunicación 07-027597-185-2 del 18 de abril de 2011 del Ministerio de Minas y Energía: "( ) g) La ciudad donde se encuentran ubicadas en el departamento de Boyacá las estaciones de Servicio denominadas Terminal y Santa Inés de propiedad de la firma DICOSOL S.A. - LA ESTACIÓN DE SERVICIO EL TERMINAL (Código SICOM 633798), de propiedad de la sociedad DISTRIBUIDORA DE COMBSUTIBLES EL SOL S.A., Alit. 891.855600-1, se encuentra incluida en el listado de EDS CERTIFICADAS emitido por la Dirección de Hidrocarburos en la fila 1185, y está ubicada en la Avenida San Martín No. 11A-42, municipio Sogamoso, Boyacá. - LA ESTACION DE SERVICIO SANTA INÉS (Código SICOM 631246), de propiedad de la sociedad DISTRIBUIDORA DE COMBSUTIBLES EL SOL S.A., Nit. 891.855.600-1, se encuentra incluida en el listado de EDS CERTIFICADAS emitido por la Dirección de Hidrocarburos en la fila 1656, y está ubicada en la Calle 11 No. 15-42, municipio Sogamoso, Boyacá". 114.
Folios 105 y 106 del cuaderno público No. 11 del expediente. 115. Acta No.103 de Junta Directiva. Folio 210 del cuaderno reservado 6 del expediente. 116. Folio 134 cuaderno reservado No.10 del expediente, track 3-103, minuto 15:48 a 17:46. 117. Folio 128 del cuaderno 5 del expediente. 118. Acta de Junta Directiva 22 de febrero de 2006 (Folio 166 y 167 del cuaderno 6);
Acta de Asamblea 6 de mayo de 2006 (Folio 169 del cuaderno 6); Acta de Junta Directiva 4 de mayo de 2007 (Folio 187 reverso del cuaderno 6); Acta de Asamblea Ordinaria del 14 de junio de 2008 (Folio 202 del cuaderno); Acta de Asamblea Ordinaria del 25 de abril de 2009 (Folio 220 del cuaderno 6). 119. Real Academia de la Lengua Española- Consulta elevada en el mes de noviembre de 2004, en el desarrollo del expediente No 04-047600.
El departamento de español al día, responde: "Según lo entendemos, quedan prohibidas las prácticas, etc., que tiendan a limitar la libre competencia y las medidas que tiendas a mantener o determinar precios inequitativos". 120. Folio 89 del cuaderno reservado No. 5 del expediente. 121. Folios 41 y 42 del cuaderno público No. 9 del expediente.
Declaración de parte de Rodrigo) Valencia Concha. Pregunta 5. ¿Desde qué fecha hasta que fecha? Respondió: Desde junio principio de junio de 2006 a mayo fines de mayo de 2009. 122. Folios 41 y 42 del cuaderno público No. 9 del expediente. Declaración de parte de Rodrigo Valencia Concha 123. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente.
Track 1-102, minuto 29:50. 124. Folios 252 a 254 del cuaderno público No. 10 del expediente. 125. Ibídem. 126. Folios 47 y 48 del cuaderno público No. 9 del expediente. 127. Folio 203 del cuaderno reservado No. 6 del expediente. 128. Folios 44 y 45 del cuaderno público No. 9 del expediente. 129. Folios 49 y 50 del cuaderno público No. 9 del expediente. 130.
Folios 54 y 55 del cuaderno público No. 9 del expediente. 131. Folio 152 del cuaderno público No. 8 del expediente. 132. Folios 56 y 57 del cuaderno público No. 9 del expediente. 133. Folio 63 del cuaderno público No. 9 del expediente. 134. Folios 64 y 65 del cuaderno público No. 9 del expediente. 135. Folio 66 del cuaderno público No. 9 del expediente. 136.
Corte Suprema de Justicia; Salsa de Casación Civil; sentencia del 28 de noviembre del 2000; Magistrado Ponente: Carios Ignacio Jaramillo Jaramillo. 137. Folio 134 del cuaderno reservado No. 10 del expediente. Track 3-107, minuto 59:20 a 1:02. 138. Correo enviado de la cuenta fendiboyaca@yahoo.es, como parte de la visita de inspección practicada el día 11 de febrero de 2010.
Folios 118 a 120 del cuaderno público No. 5 del expediente. 139. Folio 15 del cuaderno público No. 7 del expediente. 140. Decreto 2153 de 1992. Artículo 52. ''Procedimiento. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este Decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por solicitud de un tercero y adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de iniciar una investigación. Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.
Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el funcionario competente considere procedentes. Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado y a los terceros interesados en caso de haberlos.
( )" 141. Consejo de Estado, Sección Primera. M.P. Manuel Santiago Ilrueta Ayola. Sentencia del 23 de enero de 2003. 142. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "A", en sentencia del 27 de abril de 1999. 143. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola Bogotá, D. C., veinte ( 20 ) de marzo del dos mil tres (2003) Radicación número: 25000-23-24-000-2001-0431-01(8340). 144.
Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 145. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 146. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 147. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 148. Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 149 Modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 150.
Modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.