Art�culo CAP�TULO 1 CAP�TULO 2 CAP�TULO 3 CAP�TULO 4 CAP�TULO 5 CAP�TULO 6 CAP�TULO 7 INFORME MOTIVADO No. 211223 DE 2023 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 18-274572 Caso “ CAICOL ” 2023 TABLA DE CONTENIDO DEL INFORME MOTIVADO CAPÍTULO I 1.1.
Identificación de los investigados 1.2. Imputación contenida en la resolución no. 87556 del 9 de diciembre de 2022 5 1.3. Ofrecimiento de garantías CAPÍTULO II 2.1. Argumentos de NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA) 2.2. Argumentos presentados durante la argumentación verbal del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 012 11 CAPÍTULO III CAPÍTULO IV 4.1.
El desarrollo societario de los agentes del mercado investigados 4.1.1. La relación de cercanía entre RYM, CAICOL y CORAMCOL y la participación de FERNANDO ROMERO HERRERA en su desarrollo societario 4.1.2. La actividad comercial y el desarrollo societario de los consorciados de RYM en los procesos de selección investigados 4.1.3. Sobre el control competitivo que ejerce FERNANDO ROMERO HERRERA sobre CAICOL, RYM y CORAMCOL 4.2.
Procesos de selección en los que se configuró la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia ejecutada por CAICOL, RYM, CORAMCOL, INNOVACONST, ELCO y NOVA 4.2.1. Licitación pública LP-SIV-010-2018 4.2.2. Licitación pública FDLRUU-LP-196-2018 4.2.3. Licitación pública CAS-OAJ-LP-014-2019 4.2.4. Licitación pública FDLK-LP-2-2019 4.2.5.
Licitación pública FDLCB-LP-005-2019 4.2.6. Proceso de obra – Proyecto de protección costera Cartagena 4.2.7. Licitación pública LP-GB-04-2020 4.2.8. Proceso de selección de contratistas ICSC-0878-202 4.3. Sobre la estrategia económica implementada por CAICOL y RYM en algunos de los procesos de selección investigados 4.4. La continuidad de la conducta 4.5.
La idoneidad de la conducta para restringir la libre competencia económica.. 137 CAPÍTULO V 5.1. Sobre la falta de claridad de los cargos y la indebida imputación 5.2. Sobre la ausencia de los elementos de la conducta 5.3. Sobre la responsabilidad individual y los agentes socios en figuras asociativas 5.4. Sobre la carencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia 5.5.
Sobre las ventajas o beneficios como elemento de configuración de la conducta anticompetitiva 5.6. Sobre el no reconocimiento de los documentos que fundamentaron la formulación de cargos y la aplicación del CGP para impugnar su autenticidad 5.7. Sobre la participación de elco en los procesos de selección objeto de investigación 5.8. Sobre las funciones de representante legal como fundamento de la responsabilidad 5.9.
Sobre la mismidad de los documentos recaudados en visita administrativa.. 165 5.10. Sobre el control competitivo 5.11. Sobre las facultades de la superintendencia para recaudar información 5.12. Sobre el principio de buena fe y la valoración de las pruebas indiciarias 5.13. Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria CAPÍTULO VI 6. Responsabilidad de los investigados 6.1.
Responsabilidad de FERNANDO ROMERO HERRERA, CAICOL, RYM, CORAMCOL, INNOVACONST, ELCO y NOVA 6.2. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados
6.2.1. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
6.2.2. ANA ELVIA FUENTES
6.2.3. JENNIFER TORO MARTÍNEZ
6.3.3. YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO
6.3.4. CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA
6.3.5. DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO
6.3.7. EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ
6.3.8. JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA CAPÍTULO VII 7. Recomendación 7.1. Sobre los agentes del mercado 7.2. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado INFORME MOTIVADO CAICOL Radicación: 18-274572 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegatura”) presenta el informe motivado en esta actuación administrativa.
El informe está dividido en 6 capítulos: 1. En el capítulo uno se presentará a los investigados, la síntesis de los fundamentos de la imputación contenida en la Resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos y las garantías ofrecidas. 2. En el capítulo dos se expondrán los argumentos de defensa de los investigados. 3.
En el capítulo tres se resumen las actuaciones administrativas que se desarrollaron, desde la formulación del pliego de cargos –conforme esta investigación avanzó– y hasta antes de la suscripción de este Informe Motivado. 4. En el capítulo cuatro se presentarán los fundamentos de la recomendación. 5. En el capítulo cinco se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa que plantearon los investigados. 6.
En el capítulo sexto se individualizará la responsabilidad de los investigados. 7. En el capítulo séptimo se expondrá la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio. CAPÍTULO I. 1.1. Identificación de los investigados Agentes del mercado investigados: Tabla 1. Agentes del mercado investigados NOMBRE/ RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN FERNANDO ROMERO HERRERA C.C. 'XXXXXXXXXX' CORPORACIÓN AMBIENTAL Y DE INGENIERÍA COLOMBIANA – CAICOL NIT.900.090.444-6 RYM INGENIERÍA S.A.S. – RYM NIT.822.005.955-3 CORPORACIÓN AMBIENTE COLOMBIA - CORAMCOL NIT. 900.248.789-2 INNOVACONST S.A.S. NIT. 900.154.746-1 ELECTROCONSTRUCCIONES S.A.S. – ELCO NIT. 800.193.117-2 NOVA INGENIERÍA CIVIL S.A.S. – NOVA NIT. 900.372.504-0 Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado: Tabla 2.
Personas vinculadas con los agentes del mercado investigados NOMBRE/ RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA C.C. 'XXXXXXXXXX' ANA ELVIA FUENTES C.C. 'XXXXXXXXXXXXX' JENNIFER TORO MARTÍNEZ C.C. 'XXXXXXXXXXXXX' YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO C.C. 'XXXXXXXXXX' CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA C.C. 'XXXXXXXXXX' DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO C.C. 'XXXXXXXXXXXXX' GINNA MELISA PACHECO AGUDELO C.C. 'XXXXXXXXXXXXX' EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ C.C. 'XXXXXXXXXX' JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA C.C. 'XXXXXXXXXX' 1.2.
Imputación contenida en la Resolución No. 87556 del 9 de diciembre de 2022 La Delegatura, mediante la Resolución No. 87556 de 2022 (en adelante “Resolución de Apertura”) y con fundamento en el material probatorio recaudado en la etapa de averiguación preliminar, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra CORPORACIÓN AMBIENTAL Y DE INGENIERÍA COLOMBIANA S.A.S. (en adelante “ CAICOL ”), RYM INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “ RYM ”), CORPORACIÓN AMBIENTE COLOMBIA (en adelante “ CORAMCOL ”), FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), INNOVACONST S.A.S. (en adelante “ INNOVACONST ”), ELECTROCONSTRUCCIONES S.A.S. (en adelante “ ELCO ”) y NOVA INGENIERÍA CIVIL S.A.S. (en adelante “ NOVA ”), para determinar si incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Así mismo, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época), GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época).
Lo anterior para determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado y, en consecuencia, si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En síntesis, la Delegatura afirmó que, en el marco de los diferentes procesos de selección adelantados por distintas entidades estatales entre 2018 y 2021, los agentes de mercado investigados habrían desplegado una conducta anticompetitiva de manera continua y sistemática, la cual habría consistido en una presunta práctica, procedimiento o sistema tendiente a la limitar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).
La conducta se habría materializado de la siguiente manera: (i) CAICOL, RYM y CORAMCOL estarían sometidas al control competitivo de FERNANDO ROMERO HERRERA y funcionarían como una unidad económica; (ii) estos agentes del mercado, con el contexto del control competitivo antes señalado, habrían participado en los procesos de selección objeto de investigación simulando ser competidores independientes aunque, en realidad, habrían actuado de manera coordinada para incrementar las probabilidades de adjudicación;
(iii) para ello, CAICOL, RYM y CORAMCOL se presentaron en dichos procesos como proponentes individuales y/o mediante estructuras plurales. En particular, RYM conformó consorcios con INNOVACONST, ELCO y/o NOVA, quienes habrían intervenido directamente en el comportamiento coordinado desplegado en los procesos de selección investigados; además, (iv) las personas naturales vinculadas a estos agentes del mercado habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva formulada a dichos agentes.
Para la Delegatura, la conducta descrita se habría materializado en los siguientes procesos de selección: Tabla 3. Procesos de selección en los que los investigados adelantaron la conducta anticompetitiva imputada No. PROCESOS INVESTIGADOS ENTIDAD INVESTIGADOS PRESUPUESTO 1 LP-SIV-010-2018 GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA
1. FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CAICOL 3. RYM
4. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
5. ANA ELVIA FUENTES
6. JENNIFER TORO MARTÍNEZ
7. CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA $8.771.701.664 2 FDLRUU-LP-196-2018 ALCALDÍA LOCAL RAFAEL URIBE URIBE
1. FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CAICOL 3. RYM
4. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
5. ANA ELVIA FUENTES $ 18.712.385.391 3 CAS-OAJ-LP-014-2019 GOBERNACIÓN DE CASANARE
1. FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CAICOL 3. RYM 4. INNOVACONST 5. ELCO
6. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
7. ANA ELVIA FUENTES
8. GINNA MELISA PACHECO AGUDELO
9. JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA $ 7.924.016.680 4 FDLK-LP-2-2019 ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY
1. FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CAICOL 3. RYM 4. INNOVACONST 5. ELCO
6. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
7. ANA ELVIA FUENTES
8. JENNIFER TORO MARTÍNEZ
9. GINNA MELISA PACHECO AGUDELO Grupo 1: $ 12.217.870.620 Grupo 2: $ 12.748.215.510 5 FDLCB-LP-005-2019 CIUDAD BOLÍVAR 1.FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CAICOL 3. RYM 4. INNOVACONST 5. ELCO
6. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
7. ANA ELVIA FUENTES
8. YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO
9. GINNA MELISA PACHECO AGUDELO
10. JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA Grupo 1: $10.258.818.182 Grupo 2: $10.667.545.455 6 PROCESO DE OBRA - PROYECTO DE PROTECCIÓN COSTERA CARTAGENA UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES - UNGRD
1. FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CORAMCOL
3. ANA ELVIA FUENTES
4. JENNIFER TORO MARTÍNEZ
5. JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA $137.636.522.229 7 LP-GB-04-2020 GOBERNACIÓN DE BOYACÁ
1. FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CAICOL 3. RYM
4. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
5. ANA ELVIA FUENTES
6. DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO $4.670.834.475 8 ICSC-0878-2021 EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ - EAAB
1. FERNANDO ROMERO HERRERA 2. CAICOL 3. RYM 4. NOVA
5. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA
6. ANA ELVIA FUENTES
7. EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ $15.614.530.819 TOTAL $239.222.441.025 1.3. Ofrecimiento de garantías EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y NOVA (1) presentaron ofrecimiento de garantías para la terminación anticipada de la presente actuación administrativa. CAPÍTULO II.
2. ARGUMENTOS DE DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo se hará referencia a los argumentos expuestos por los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos (2) y en el marco de la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1. Argumentos presentados por INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST) Los investigados señalaron que en la Resolución de Apertura hubo una vulneración al derecho al debido proceso, puesto que “ no se realizó una descripción precisa y detallada" (3) de la conducta.
Por un lado, INNOVACONST señaló que su imputación se fundamentó en el hecho de haber conformado estructuras plurales con RYM, sin que se identificara el acto concreto que desplegó en los procesos de selección investigados. En el mismo sentido, señaló que en ningún momento obtuvo una ventaja o beneficio por el hecho de haberse consorciado con RYM en estos procesos.
GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) indicó que su imputación se fundamentó en el hecho de que autorizó la participación de INNOVACONST en los consorcios que conformó con RYM, esto es, por el “ único hecho de desempeñarse como representante legal" (4). Así mismo, señaló que se le imputan varios verbos rectores sin que se determine si actuó por acción y/u omisión, es decir, sin que se determine en concreto cuál fue la conducta anticompetitiva en la que incurrió. Adicionalmente, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO indicó que la Delegatura olvidó que en los procesos de carácter sancionatorio no es permitido realizar una calificación objetiva de la persona respecto de la cual recae la investigación ni sobre su conducta, las cuales, además, deben soportar el “ juicio de tipicidad, antijuridicidad material y culpabilidad" (5).
Por último, estos investigados afirmaron que la averiguación preliminar inició por las presuntas irregularidades que se presentaron en el proceso de selección LP-SIV-010-2018, adelantado por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, por lo que, en su concepto, el objeto de la presente investigación está delimitado a los hechos que se presentaron en aquel.
En ese sentido, manifestaron que la Delegatura violó su derecho al debido proceso y a la defensa, toda vez que las conductas que les imputaron no están relacionadas con el proceso referido, sino que fue consecuencia de una “ búsqueda errática ” sin un objetivo claro. 2.2. Argumentos presentados por ELCO Indicó que no es posible imputar una conducta a un agente del mercado por el solo hecho de actuar como parte de un consorcio, en particular si se tiene en cuenta que actuó de buena fe en los procesos de selección investigados, sin tener conocimiento de que sus consorciadas habían actuado en “ una estructura coordinada" (6) con otras sociedades que se presentaron “ de forma separada" (7) en los procesos.
Es ese sentido, indicaron que no recibieron ningún beneficio económico “ directo o indirecto" (8) derivado de los procesos de selección investigados, pues estos no fueron adjudicados a los consorcios que conformó. Sumado a lo anterior, ELCO destacó que la conducta imputada se fundamentó en acciones que no conocía y que habrían sido adelantadas por otros investigados – JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época)– con los cuales no tiene relación laboral, comercial o contractual.
Así, aclaró que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA no tuvo la “ capacidad de obligar a la sociedad y mucho menos actuar en nombre de esta" (9). Además, solicitó que se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva y, en consecuencia, se archive la investigación en su contra. Con fundamento en una sentencia de unificación de la sección tercera del Consejo de Estado, sostuvo que cada uno de los consorcios que conformó para participar en los procesos de selección FDLK-LP-2-2019, FDLCB-LP-005-2019 y CAS-OAJ-LP-014-2019 son los llamados a responder por la presente investigación, pues, como sujetos de derechos y obligaciones contractuales y procesales, son los legitimados en la causa por pasiva y no ELCO.
Por último, ELCO afirmó que no está probada la participación de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) en los procesos de selección investigados. Al respecto, indicó que en la Resolución de Apertura la Delegatura expuso conversaciones sostenidas, mediante la aplicación de WhatsApp, por personas naturales diferentes a JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA, que incluyen mensajes que no fueron enviados o recibidos directamente por él y, por ende, no pueden obligarlo ni representarlo.
Por el contrario, se trató de conversaciones entre terceras personas que se referían a él. 2.3. Argumentos de NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA) Los investigados afirmaron que la imputación se sustenta solamente en conversaciones sostenidas en la aplicación WhatsApp y “ no [se] aporta ningún otro medio probatorio tendiente a desvirtuar la presunción de inocencia de los investigados" (10).
Razón por la cual concluyeron que hay “ carencia probatoria" (11). Además, en concepto de los investigados la conducta anticompetitiva no existió. Al respecto, advirtieron que “ la sola presentación de las propuestas" (12) a través de consorcios en el proceso de selección ICSC-0878-2021, a pesar de que “ se pueda predicar un control societario" (13) por parte de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) sobre CAICOL, RYM y CORAMCOL, no quiere decir que EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) conociera y participara de la situación de control.
Por el contrario, “ lo único que denota es la información que suministra sobre la posibilidad de conformación de formas asociativas con dichas sociedades" (14) para participar en el referido proceso. En ese sentido, los investigados indicaron que no puede considerarse como una actuación restrictiva de la libre competencia el solo hecho de que se presentaran dos ofertas dentro de un mismo proceso de selección, mucho menos teniendo en cuenta que actuaron de forma independiente y autónoma.
Agregaron que no se encuentra probado ni siquiera sumariamente que se habría configurado un control competitivo. En adición, indicaron que las condiciones del proceso de selección ICSC-0878-2021 impidieron que se configurara una situación de control competitivo y/o una estrategia de coordinación. Al respecto, explicaron que primero se eligieron 15 ofertas de manera aleatoria y, posteriormente, para la selección se adelantaron “ dos (2) sorteos aleatorios" (15), de tal manera que “ ninguna de las dos propuestas objeto de reproche" (16) hizo parte de las propuestas elegidas aleatoriamente para ser “ evaluadas y continuar participando" (17).
Por último, aclararon que EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) no es representante legal de NOVA. 2.4. Argumentos presentados durante la audiencia de sustentación verbal prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2.4.1 Argumentos de CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL), JENNIFER TORO MARTÍNEZ, (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (director de proyectos de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) y YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) Los investigados afirmaron que las pruebas electrónicas que obran en el expediente no cumplen con el principio de mismidad, el cual consiste en que la prueba que se recauda en el lugar de los hechos debe ser la misma que llegue al expediente.
Razón por la cual, en su concepto, “ los hechos no puedan darse por ciertos" (18) –. Al respecto, resaltaron que: (i) Las fechas de creación de los documentos que aparecen en el expediente no corresponden con la fecha de creación de los certificados expedidos por el Grupo de Trabajo de Informática Forense y Seguridad Digital (en adelante GTIFSD );
(ii) El “ certificado de autenticidad" (19) de los documentos electrónicos recaudados se encuentra modificado con una fecha posterior. En su concepto, el mencionado “ certificado ” no garantiza que dichos documentos correspondan con los que obran en el expediente; (iii) No es claro por qué FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) aparece identificado como DTP en el dispositivo móvil de ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), cuando esta sigla era utilizada por EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) para identificarlo en su dispositivo móvil; y (iv) Hay una prueba que supuestamente proviene del dispositivo móvil de ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y que se identifica como “ Celular Empresas ”.
Al respecto, los investigados señalaron que no tenían identificada a ANA ELVIA FUENTES de esta forma. Agregaron que de acuerdo con la regla de la experiencia nadie identificaría a una persona como “ Celular Empresas ”. En conclusión, los investigados afirmaron que no reconocen los documentos electrónicos expuestos en la Resolución de Apertura y que obran en el expediente.
En esa medida, solicitaron que tales pruebas se excluyan de la presente investigación por no cumplir con el principio de mismidad. De igual forma, los investigados indicaron que el desconocimiento y la tacha de falsedad de los documentos, regulados en los artículos 272 y 269 del Código General del Proceso (en adelante “CGP”), respectivamente, no son aplicables en el caso concreto porque la Delegatura no es contraparte de los investigados.
En línea con lo anterior, indicaron que en el desarrollo de los interrogatorios de parte respectivos desconocieron los documentos electrónicos expuestos en la Resolución de Apertura y, en esa medida, es la Delegatura quien tiene la carga de corroborar que los documentos que obran en el expediente corresponden a los auténticos. En particular, resaltaron que a pesar de que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) afirmó en su interrogatorio de parte que el audio expuesto en la Resolución de Apertura en el marco de la supuesta conversación sostenida entre “ DTP ” y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) no era su voz, la Delegatura no “ adoptó" (20) de oficio una prueba para corroborar si era su voz.
Así mismo, indicó que no es claro por qué la Delegatura determinó que “ Julián ” y “ edwin ”, mencionados en las conversaciones expuestas en la Resolución de Apertura, corresponderían a JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ), respectivamente.
Ahora bien, los investigados advirtieron que se construyeron “ indicios de responsabilidad" (21) que no permiten concluir que existió una coordinación. En particular, indicaron que: (i) es usual que varios competidores utilicen la misma compañía de seguros; (ii) la legislación no prohíbe que dos empresas tengan el mismo revisor fiscal; y (iii) las similitudes entre las actas de asamblea de las sociedades atienden a que se ofrecen modelos de estos documentos “ en internet y en las Cámaras de Comercio" (22).
Sumado a lo anterior, manifestaron que la conducta que presuntamente ejecutaron no limita la libre competencia económica porque el Estado como consumidor adquirió los bienes y servicios en las condiciones que los requería y no se desconoció la igualdad entre los proponentes en atención al número de competidores que participaron en los procesos de selección. Además, que el mecanismo de selección en uno de los procesos de contratación estatal era aleatorio.
En este punto, los investigados señalaron que la conducta anticompetitiva puede constituirse por objeto o por efecto, y advirtieron que la categoría objeto no corresponde a la intención de los agentes, sino a la idoneidad del comportamiento para infringir la libre competencia. De esta manera, concluyeron que esta conducta debía investigarse desde el régimen de la competencia desleal.
En relación con la imputación, los investigados afirmaron que: - Fue “ abierta" (23), puesto que la Delegatura formuló cargos por la presunta ejecución de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, conceptos que son distintos entre sí. Con lo cual, a su juicio, se “ contraviene los mínimos convencionales establecidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. - Desconoce la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 19 de octubre del 2018 al no establecer si la conducta de YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) y CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) fue culposa o dolosa.
En su concepto, no está probado que el actuar de estos investigados fue dirigido por alguien y que tenían la consciencia de que la supuesta conducta adelantada infringía la libre competencia económica. - En el proceso de selección adelantado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, la Delegatura imputó un acuerdo al referirse a una coordinación entre RYM y CAICOL.
Así mismo, afirmó que no está probada la coordinación entre NOVA y CAICOL puesto que EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ), al no ser representante legal de NOVA, no tenía el control de esta sociedad y, por lo tanto, no pudo facilitar la conducta. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX', en el interrogatorio de parte que rindió en su calidad de representante legal de NOVA, aclaró cómo se conformó el consorcio que integró esta sociedad y afirmó que no conoce a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante CAICOL, RYM y CORAMCOL ) (25). - Respecto del proceso de selección adelantado por la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ se expuso el documento denominado “ Formato 3- Experiencia CCE-EICP-FM-04 Licitación" (26), el cual está modificado en el expediente, de manera que estaría en duda si se puede confiar en esta prueba.
En concepto de los investigados, “ la prueba no da representación de lo que se dice que la prueba indica en el marco de los procesos de selección adelantados por la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ, la ALCALDÍA LOCAL RAFAEL URIBE URIBE y la GOBERNACIÓN DE CASANARE, entre otros. 2.4.2. Argumentos de CORAMCOL y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL) En primer lugar, los investigados argumentaron que las pruebas recaudadas son nulas de pleno derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 del CGP (28), por haber sido obtenidas de forma ilegal.
En particular, manifestaron que la Superintendencia desconoció la sentencia C-165 de 2019 proferida por la Corte Constitucional, la cual establece que las interceptaciones o el registro de comunicaciones requieren de una orden judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 15 de la Constitución Política, el cual ampara el derecho fundamental a la intimidad.
En ese orden de ideas, concluyeron que las Superintendencias no tienen las facultades para realizar registros sin la orden judicial respectiva (29). Además, se refirieron al derecho a la inviolabilidad del domicilio dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política (30). Así, concluyeron que de estas disposiciones se deduce la existencia de “ la reconocida reserva judicial en tema de afectación de derechos fundamentales – durante el proceso penal, la cual es aplicable también a los procedimientos judiciales y administrativos por virtud del artículo 29 de la Constitución Política.
Con todo lo anterior, los investigados solicitaron que las pruebas que fueron obtenidas en desconocimiento de lo expuesto no sean tenidas en cuenta en esta actuación. En segundo lugar, los investigados manifestaron que no existe “ correspondencia" (32) entre las pruebas que se extrajeron y las fechas en las que fueron creadas, lo cual atenta contra el principio de mismidad de la prueba.
En tercer lugar, indicaron que el artículo 269 del CGP no es aplicable al presente asunto toda vez que la norma establece que el desconocimiento procede sobre documentos suscritos o manuscritos. Al respecto, señalaron que los investigados desconocieron esos documentos en los interrogatorios de parte que rindieron durante la etapa probatoria.
Además, manifestaron que las siglas “ DTP ” y “ Celular Empresas ” ponen en entredicho las pruebas. Así, concluyeron que la prueba que fue obtenida sin autorización previa de la autoridad judicial y que no cumple con el principio de mismidad, no debe ser tenida en cuenta en el presente caso. En cuarto lugar, afirmaron que la única inhabilidad aplicable al caso concreto es la establecida en el literal h) del artículo 8o de la Ley 80 de 1993, la cual no se presenta.
Esto se debe a que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) no tiene ningún parentesco con el representante legal y presunto controlante de CORAMCOL. De este modo, sostuvieron que no se afectó la libre participación en los procesos de selección porque se presentaron los oferentes que cumplían con los requisitos habilitantes. Agregaron que en materia de licitaciones públicas llegar a acuerdos es un “ impensable ” debido a que las entidades contratantes utilizan pliegos tipo y fórmulas polinómicas para evaluar las ofertas económicas –lo cual garantiza la aleatoriedad–, y además establecen requisitos generales y específicos que los proponentes deben cumplir.
En este contexto, concluyeron que aun cuando las pruebas cumplieran los principios de mismidad y legalidad, no se puede afirmar que existió una afectación a la libre competencia económica por cuenta de unas “ conversaciones amigables " (33) entre personas que hacen parte del sector de obras públicas. Por último, los investigados alegaron que no hay control porque el caso concreto no encaja con lo establecido en el artículo 260 del Código de Comercio ni con la definición de control en derecho de la competencia expuesta en la Resolución de Apertura.
Además, señalaron que la similitud en las actas de junta directiva y el personal compartido, como contador y revisor fiscal, no puede entenderse como una conducta que afecta la libre competencia ni muchos menos se debe recomendar sanción por estos hechos (34). 2.4.3. Argumentos de RYM y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) Los investigados afirmaron que las pruebas que obran en el expediente desconocen el principio de mismidad.
Además, indicaron que en la etapa probatoria aclararon que no sostuvieron las conversaciones expuestas en la Resolución de Apertura (35). 2.4.4. Argumentos de INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST) Los investigados reiteraron los argumentos expuestos en el numeral 2.1. de este capítulo. En particular, indicaron que la Delegatura no tuvo en cuenta el principio de buena fe y de presunción de inocencia en la formulación del pliego de cargos, toda vez que estableció que INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) estaban realizando conductas contrarias a la libre competencia “ sin mayor soporte" (36) argumentativo o en medios de convicción. Indicaron que al consultar la Resolución de Apertura no se sabe “ cuál es esa conducta que se le está enrostrando ” a INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) para determinar que incurrieron en una infracción y a qué título: “ dolo, culpa, culpa leve, grave, levísima" (37).
Esto les habría impedido realizar su defensa. En relación con el argumento según el cual no obtuvieron ninguna ventaja o beneficio, agregaron que la Delegatura no verificó cuál era el fin perseguido con la conducta presuntamente anticompetitiva, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones de una empresa deben estar encaminadas a obtener un beneficio económico.
En lo referente al objeto de investigación, manifestaron que la Delegatura fundamentó la imputación en documentos recaudados de forma irregular debido a que: (i) las visitas administrativas se adelantaron sin previo aviso; (ii) los documentos provienen de dispositivos de uso personal; (ii) el procedimiento no fue autorizado por el juez de control de garantías; y (iii) no se adelantó una debida cadena de custodia.
Resaltaron que en su escrito de descargos desconocieron los documentos electrónicos porque no tuvieron acceso a los mismos para verificar su autenticidad y no son atribuibles a INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ). En adición, manifestaron que la Delegatura negó “ el legal ejercicio del desconocimiento ” aun cuando no era posible tachar de falsos los documentos electrónicos en la medida en que no fueron elaborados por los investigados y se trataba de una copia que se incorporó en la Resolución de Apertura mediante unas capturas de pantalla.
Así mismo, destacaron que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) en su interrogatorio de parte desconoció las conversaciones expuestas en la Resolución de Apertura y afirmó que no conocía a INNOVACONST ni a GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ). En cuanto a la valoración objetiva de la conducta, los investigados agregaron que la Delegatura debe determinar “ más allá de toda duda razonable" (38) el autor, la conducta y las circunstancias de tiempo, modo y lugar.
Por último solicitaron que se tuviera en cuenta la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia, toda vez que los hechos objeto de investigación supuestamente iniciaron mucho antes del 2018 (39). Sin embargo, esta investigación se ha extendido en el tiempo y, en esa medida, solicitaron su archivo. 2.4.5. Argumentos de ELCO En primer lugar, la investigada sostuvo que no existió un acuerdo entre esta y los demás investigados tendiente a afectar la libre competencia. Al respecto, ELCO indicó que 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX', representante legal suplente de esta sociedad para la época, en su testimonio afirmó que conocía a algunas de las personas investigadas porque ELCO había participado con ellas en procesos de contratación a través de figuras asociativas y eran reconocidas en el sector de la construcción. Sin embargo, aclaró que no conocía ni a YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) ni a JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) a pesar de que la Superintendencia indicó que fueron las personas que elaboraron las propuestas presentadas por el CONSORCIO OK 2019, el CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 y el CONSORCIO VIAL CB 2020.
En ese sentido, resaltó que 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' en su testimonio también manifestó que durante su gestión como representante legal de ELCO nunca firmó ni suscribió los documentos de conformación del CONSORCIO OK 2019, del CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 ni del CONSORCIO VIAL CB 2020, y que si su firma se encontraba plasmada en dichos documentos fue porque la misma había sido presuntamente falsificada, pues se encontraba en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (en adelante “ SECOP ”), de manera que cualquier persona pudo haber accedido a esta.
ELCO indicó que, ante tal circunstancia, en el desarrollo de dicho testimonio solicitó el cotejo de la firma de 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' con la plasmada en los documentos de conformación del CONSORCIO OK 2019, del CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 y del CONSORCIO VIAL CB 2020, puesto que se trataba de una prueba sobreviniente y era necesario constatar la presunta suplantación de identidad en los documentos referidos.
Sin embargo, la Delegatura negó la prueba solicitada bajo el argumento de que ELCO tenía en su poder los elementos de prueba del proceso y la presunta falsificación de la firma no fue alegada en los descargos. Al respecto, consideró que la Delegatura pasó por alto que 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' indicó que culminó su vínculo laboral y accionario con ELCO en octubre de 2020 y diciembre de 2021, respectivamente.
En consecuencia, cuando ELCO presentó los descargos no evidenció la presunta falsedad de los documentos de conformación consorcial. Manifestó que la decisión de la Delegatura impide conocer si los documentos son falsos o no, con lo cual vulnera el derecho de defensa de ELCO. En segundo lugar, la sociedad investigada afirmó que, en la Resolución de Apertura, la Delegatura puso de presente que el intermediario entre ELCO y los demás investigados era JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época).
No obstante, 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' en su testimonio indicó que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA nunca tuvo un vínculo laboral o contractual con ELCO ni se encontraba facultado para actuar en su representación. Por último, adujo que 'XXXX' 'XXXXX' 'XXXXX' 'XXXX', directora contable de ELCO para la época, en su testimonio manifestó que dentro de los libros contables de la sociedad no se encontraban registros de los consorcios CONSORCIO OK 2019, CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 y CONSORCIO VIAL CB 2020.
Con lo cual se corrobora lo manifestado por 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' y, a su vez, se demuestra que no existió un beneficio económico para ELCO por su participación en dichos consorcios. En línea con lo anterior, concluyó que ELCO no hizo parte de ningún acuerdo tendiente a limitar la libre competencia, sino que presuntamente fue víctima de una suplantación (40). 2.4.6.
Argumentos de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) El investigado indicó que no es claro cómo la Delegatura, con fundamento en las pruebas que expuso en la Resolución de Apertura, establece que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) es el determinador de la conducta colusiva.
A su juicio, esta circunstancia atiende a que las conversaciones en WhatsApp que fundamentaron la formulación del pliego de cargos no permiten individualizarlo. En ese sentido, indicó que no existe sustento para afirmar que él tenía la capacidad de incidir sobre el comportamiento competitivo de INNOVACONST y ELCO, pues no pudo ser el controlante de sociedades en las cuales no tenía participación ni ejercía cargos directivos.
Así, concluyó que su vinculación al proceso administrativo se hizo de manera indiciaria, por lo que posiblemente se estaría invirtiendo el principio de buena fe. 2.4.7. Argumentos de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA) y NOVA Los investigados señalaron que tal y como se indicó en la Resolución de Apertura, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) estuvo vinculado como representante legal de NOVA hasta el 27 de diciembre de 2019, fecha en la cual se designó como representante legal a 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX'.
Por lo tanto, los hechos objeto de investigación ocurrieron con posterioridad a la desvinculación de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ. De este modo, sostuvieron que si se excluye a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) de la presente investigación, porque no fungía como representante legal de NOVA para la época de los hechos, “ automáticamente se cae la imputación" (41) tanto de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ como de NOVA.
En este punto, resaltaron que en el numeral 10.2.8. de la Resolución de Apertura se imputó a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ como representante legal de CORAMCOL, lo cual entienden constituyó un error de digitación teniendo en cuenta que en los demás apartes de esta resolución “sí se le coloca constantemente como representante legal de NOVA, a pesar de haberse reconocido al comienzo del escrito que no lo er a" (42).
En consecuencia, solicitaron que atendiendo a la “ disociación temporal de los hechos" (43), se archive la investigación en contra de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y NOVA. Además, reafirmaron lo indicado por los demás investigados en cuanto a la invalidez de las pruebas (44). CAPÍTULO III.
3. ACTUACIONES PROCESALES A continuación se relacionan las actuaciones que se surtieron en el trámite de la presente investigación y para las cuales se expidieron las siguientes resoluciones: Tabla 4. Resoluciones expedidas en la actuación administrativa NÚMERO DE RESOLUCIÓN FECHA OBJETO 87556 9 de diciembre de 2022 “Por medio de la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos” 40625 18 de julio de 2023 “Por la cual se resuelven unas solicitudes de nulidad, unos recursos, se pronuncia sobre la práctica de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones” 46731 9 de agosto de 2023 “Por la cual se reprograma la práctica de unas declaraciones de parte y se adoptan otras disposiciones” 60902 3 de octubre de 2023 “Por la cual se resuelve unos recursos de reposición, se prescinde de unas pruebas, se cierra la etapa probatoria y se cita a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del decreto 19 de 2012".
En el desarrollo del trámite administrativo la Delegatura revisó y resolvió todas las solicitudes procesales presentadas. Sin embargo, una vez practicada la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, ELCO interpuso un recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 60902 de 2023 (45). 3.1.
Sobre el recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por ECO A continuación se presentarán los argumentos de la investigada para interponer el recurso referido y las correspondientes consideraciones de esta Delegatura para resolverlo. Fundamentos de ELCO En primer lugar, ELCO reiteró los argumentos expuestos en la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, los cuales se expusieron en el numeral 2.4.5.
En segundo lugar, ELCO indicó que en la Resolución No. 60902 de 2023 la Delegatura negó el recurso de apelación por improcedente por no cumplirse los presupuestos del artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante “CPACA”). Al respecto, sostuvo que el funcionario que negó la práctica de la prueba solicitada fue el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegado”) y, por lo tanto, al no ser la máxima autoridad de la Superintendencia, el recurso de apelación sí era procedente de conformidad con los artículos 74 y 243 del CPACA.
En ese sentido, ELCO sostuvo que la decisión tomada por el Delegado en dicha resolución es “ una directa y clara" (46) vulneración al derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política. Por lo tanto, solicitó que se revoque el ARTÍCULO CUARTO de la Resolución No. 60902 de 2023, mediante el cual se rechazó por improcedente el recurso de apelación interpuesto y, en su lugar, que se practique la prueba solicitada en la audiencia del 4 de agosto de 2023, esto es, que se lleve a cabo el cotejo de la firma de 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' con las firmas plasmadas en los documentos de conformación del CONSORCIO OK 2019, del CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 y del CONSORCIO VIAL CB 2020.
Consideraciones de la Delegatura Los recursos de reposición y apelación interpuestos por ELCO contra la Resolución No. 60902 de 2023 serán rechazados por improcedentes, con fundamento en las siguientes razones: (i) La Resolución No. 60902 de 2023 –mediante la cual se resolvieron unos recursos, se prescindió de unas pruebas, se cerró la etapa probatoria y se citó a la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 de Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012– corresponde a un acto administrativo de trámite respecto del cual no procede ningún medio de impugnación, tal y como se estableció en el ARTÍCULO 10 de la parte resolutiva de dicho acto.
Al respecto, la Delegatura recalca que el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 determina que en el procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la libre competencia económica todos los actos se consideran de trámite salvo el que niegue pruebas. En ese sentido, la Resolución No. 60902 de 2023 es un acto de trámite contra el cual no proceden recursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 75 del CPACA (47).
(ii) Además, conforme se indicó en la Resolución No. 60902 de 2023, la Delegatura reitera que el procedimiento administrativo sancionatorio para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la libre competencia económica “ es de única instancia, y en consecuencia, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia no cuenta para estos efectos con superior funcional inmediato con atribuciones legales para resolver este tipo de recursos" (48).
Por lo tanto, no se cumplen los requisitos establecidos en el numeral 2 del artículo 74 del CPACA (49) para que proceda el recurso de apelación. Aunado a lo anterior, se reitera que dentro de las funciones que le fueron asignadas a la Superintendente no se encuentra la facultad de resolver recursos de apelación en las investigaciones administrativas por prácticas restrictivas de la competencia, de conformidad con el artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, modificado por el Decreto 92 de 2022.
Por las razones expuestas, la Delegatura rechazará por improcedente los recursos interpuestos por ELCO en contra de la Resolución No. 60902 de 2023. CAPÍTULO IV. 4.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA En este capítulo se presentará el análisis realizado y las pruebas consideradas con fundamento en las cuales la Delegatura recomendará sancionar a los investigados por la conducta investigada. Primero se expondrá la actividad comercial y el desarrollo societario de los agentes del mercado investigados.
Allí se contextualizará la relación de cercanía que existe entre RYM, CAICOL y CORAMCOL, así como el desarrollo societario de INNOVACONST, ELCO y NOVA, quienes conformaron consorcios con RYM para participar en algunos de los procesos de selección investigados. Luego se expondrán los elementos probatorios que dan cuenta del control que ejerce FERNANDO ROMERO HERRERA sobre RYM, CAICOL y CORAMCOL, así como aquellos que demuestran que estas personas jurídicas funcionan como una unidad económica.
Bajo el contexto del control competitivo antes mencionado, a continuación se analizará la conducta anticompetitiva adelantada por los investigados en los ocho procesos de selección objeto de investigación y la estrategia económica que implementaron en algunos de estos. Posteriormente, se presentará el carácter continuado de la conducta y, finalmente, se expondrán las razones por las cuales la conducta objeto de investigación resultó idónea para restringir la libre competencia económica. 4.1.
El desarrollo societario de los agentes del mercado investigados Previo a presentar los elementos probatorios que dan cuenta de la configuración de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Delegatura se referirá a la actividad comercial y el desarrollo societario de los agentes del mercado investigados. Para ello, se contextualizará la relación de cercanía que existe entre RYM, CAICOL y CORAMCOL, así como el desarrollo societario de INNOVACONST, ELCO y NOVA, quienes conformaron consorcios con RYM para participar en algunos procesos de selección objeto de la presente investigación. 4.1.1.
La relación de cercanía entre RYM, CAICOL y CORAMCOL y la participación de FERNANDO ROMERO HERRERA en su desarrollo societario A continuación la Delegatura se referirá a la actividad comercial y el desarrollo societario de RYM, CAICOL y CORAMCOL. a. RYM es una sociedad dedicada a la construcción de obras de ingeniería civil, edificios no residenciales y actividades forestales (50).
La sociedad fue constituida mediante escritura pública No. 6964 del 27 de diciembre de 2002 (51) por EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA y 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XX' 'XXXXXX', la esposa (52) y la madre (53) de FERNANDO ROMERO HERRERA, respectivamente, con una participación accionaria del 50% cada una. Mediante acta de junta de socios del 28 de marzo 2005, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA cedió el 50% de las acciones de RYM a FERNANDO ROMERO HERRERA (54), quedando como accionistas de la compañía FERNANDO ROMERO HERRERA y 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XX' 'XXXXXX'.
En este mismo acto, FERNANDO ROMERO HERRERA fue designado representante legal. Posteriormente, el 30 de enero de 2012 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXX', contador de RYM en ese momento, certificó ante la Cámara de Comercio de Villavicencio un incremento en el capital suscrito y pagado de RYM por valor de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000), el cual correspondía a la suscripción y pago de acciones por parte de FERNANDO ROMERO HERRERA y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (55), tal como se muestra a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 1 – Incremento capital autorizado, suscrito y pagado de RYM Fuente: Expediente (56) De acuerdo con lo certificado por 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXX', contador de RYM en ese momento, el capital “ Autorizado, Suscrito y Pagado" (57) de RYM quedó en CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS ($410.000.000).
Así, FERNANDO ROMERO HERRERA tenía una participación del 58,5%, equivalente a DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($240.000.000), EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA tenía una participación del 34,1%, equivalente a CIENTO CUARENTA MILLONES DE PESOS ($140.000.000), y 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XX' 'XXXXXX' tenía una participación del 7,3%, equivalente a TREINTA MILLONES DE PESOS ($30.000.000).
La Delegatura señala que no se tiene el soporte de la mencionada participación accionaria debido a que en los documentos presentados por RYM no se aportó el acta de asamblea en la que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA volvió a ser socia de la persona jurídica. Mediante acta de asamblea general extraordinaria No. 009 de 16 de mayo de 2014, FERNANDO ROMERO HERRERA presentó su renuncia como representante legal de RYM y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA asumió este cargo nuevamente (58) hasta el año 2022.
La Delegatura resalta que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) declaró durante la etapa de averiguación preliminar que FERNANDO ROMERO HERRERA le había cedido sus acciones (59). Sin embargo, este negocio jurídico no consta en las actas de junta de socios (60) y, a la fecha de expedición del presente Informe Motivado, RYM no ha atendido el requerimiento mediante el cual se le solicitó aportar la constancia de la cesión de acciones referida.
Como consecuencia de lo dicho, esta Delegatura inició una actuación administrativa en contra de RYM, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) y ANA ELVÍA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) por el incumplimiento de esta instrucción y la obstrucción de la actuación (61). Otro aspecto para destacar está relacionado con el hecho de que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) se constituyó como única accionista de RYM mediante acta de asamblea general extraordinaria No. 011 del 30 de noviembre de 2020, luego de que 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XX' 'XXXXXX' le vendiera la totalidad de sus acciones (62).
Con esta misma acta 'XXXXX' 'XXXXXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX', hija de FERNANDO ROMERO HERRERA y de EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA, fue designada representante legal suplente (63). Aunado a lo anterior, respecto de la constitución de RYM, ANA ELVÍA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), en la declaración que rendió en la etapa de averiguación preliminar, señaló lo siguiente: “ Delegatura: Tiene usted conocimiento, señora FUENTES ¿quién fue la persona o personas que fundaron la sociedad RYM INGENIERÍA S.A.S. ? A.E.F.: Eeemm sé que es la ingeniera EDNA en compañía de su esposo.
Delegatura: Tiene, de pronto, puede indicarle al Despacho por favor los nombres. A.E.F.: EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA y el señor FERNANDO ROMERO HERRERA" (64). En relación con este aspecto, es importante destacar que la razón por la cual FERNANDO ROMERO HERRERA no figuró como socio fundador de RYM obedeció a que para esa época se desempeñaba como funcionario público, según lo explicó en el interrogatorio de parte rendido en la etapa probatoria (65).
Así, de acuerdo con las declaraciones referidas, la Delegatura concluye que FERNANDO ROMERO HERRERA participó en la constitución de RYM –aun cuando no aparece inscrito en el acta de constitución–, así como en el desarrollo de la sociedad. En el mismo sentido, se resalta que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) estuvo vinculada en las diferentes etapas de RYM desde la constitución de la sociedad.
Adicionalmente, tal y como se explicará más adelante, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA no ejecutó realmente las funciones de representante legal, pues el poder decisorio propio de un accionista o representante legal realmente estuvo en cabeza de FERNANDO ROMERO HERRERA, que era quien decidía a qué procesos de selección se presentaba la sociedad y de qué forma participaba. b. Tres (3) años después de la constitución de RYM, CAICOL (66) fue constituida mediante acta del 18 de enero de 2005 (67) por 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' 'XX' 'XXXXX', 'XXXXXX' 'XXXXXXXXX' 'XXXXX' 'XXXXXXXXX' y 'XXXXXX' 'XXXXX' 'XXXXXXX'.
La persona jurídica fue constituida como una entidad sin ánimo de lucro con un objeto social similar al de RYM, es decir, construcción de carreteras y vías de ferrocarril, actividades de arquitectura e ingeniería y actividades forestales (68). Posterior a su constitución, en octubre de 2009 ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) fue aceptada como asociada de CAICOL y fue elegida secretaria del comité ejecutivo (69).
El 22 de febrero de 2013 ingresó EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) como asociada de CAICOL y fue nombrada representante legal del comité ejecutivo (70), cargo que ocupó hasta el 2 de agosto de 2013, pues en esta fecha renunció al cargo y a su calidad de asociada (71). En este mismo acto, ANA ELVIA FUENTES presentó también su renuncia al cargo y a su calidad de asociada.
Mediante acta de asamblea general extraordinaria No. 018 del 22 de julio de 2014, FERNANDO ROMERO HERRERA ingresó como asociado de CAICOL y fue designado como representante legal del comité ejecutivo (72), cargo que ocupó hasta el 20 de octubre de 2017, pues en esta fecha presentó su renuncia al cargo y a su calidad de asociado (73) debido a que para esa época fue “ el presidente ejecutivo de la Cámara de Comercio de Villavicencio " (74).
Cinco meses después, el 15 de marzo de 2018, FERNANDO ROMERO HERRERA volvió a ser designado representante legal de CAICOL, cargo que desempeñó durante el período comprendido entre 2018 y 2022 (75). En esta ocasión renunció a causa de su candidatura a la Alcaldía de Villavicencio (76). c. CORAMCOL es una entidad sin ánimo de lucro cuyo objeto social consiste en la planeación, ejecución y control de proyectos civiles, arquitectónicos y ambientales (77).
Mediante acta de asamblea del 18 de enero de 2006 (78), la Corporación fue constituida por 'XXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' –cuñada de FERNANDO ROMERO HERRERA (79), 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX' y 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXXXX'. Mediante acta de asamblea de asociados del 11 de agosto de 2014 (80) se designó en el cargo de representante legal a ANA ELVIA FUENTES.
Finalmente, se presentarán las personas que constituyeron el comité ejecutivo de CAICOL y CORAMCOL. La Delegatura resalta que las personas que hicieron parte del comité ejecutivo de CORAMCOL en el marco de su constitución, posteriormente pasaron a conformar el comité ejecutivo de CAICOL, como se muestra a continuación. Tabla No. 5 – Asociados e integrantes del comité ejecutivo ASOCIADOS E INTEGRANTES DEL COMITÉ EJECUTIVO CAICOL CORAMCOL 'XXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' TESORERA FEB. 2008 a SEPT. 2010 FUNDADORA REPRESENTANTE LEGAL ENE. 2006 a MAYO 2009 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXXXX' REPRESENTANTE LEGAL FEB. 2008 OCT. 2010 a FEB. 2013 FUNDADOR Y TESORERO ENE. 2006 a JUL 2021 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX' SECRETARIO FEB. 2008 FUNDADOR Y SECRETARIO ENE. 2006 a MAYO 2009 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXX' MIEMBRO DEL COMITÉ EJECUTIVO SEPT. 2009 (81) a OCT.2009 SECRETARIO MAYO 2009 a OCT. 2009 AGOSTO 2014 a JUL 2021 ANA ELVIA FUENTES SECRETARIA OCT. 2009 a AGOSTO 2013 SECRETARIA OCT. 2009 a AGOSTO 2014 REPRESENTANTE LEGAL AGOSTO 2014 Fuente: Expediente (82) De conformidad con lo expuesto hasta este punto, se concluye que existía una estrecha relación entre RYM, CAICOL y CORAMCOL, tanto así que: (i) FERNANDO ROMERO HERRERA participó en la constitución de RYM, aun cuando no aparece inscrito en el acta de constitución, y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), por su parte, ha estado vinculada en las diferentes etapas de RYM, de manera discontinua, desde la constitución de la sociedad;
(ii) FERNANDO ROMERO HERRERA y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA tuvieron la calidad de asociados/socios y de representantes legales de CAICOL y de RYM, cargos a los que posteriormente renunciaron; y (iii) las personas que hicieron parte del comité ejecutivo de CORAMCOL en el marco de su constitución, posteriormente conformaron el comité ejecutivo de CAICOL. 4.1.2.
La actividad comercial y el desarrollo societario de los consorciados de RYM en los procesos de selección investigados Las pruebas que obran en el expediente dan cuenta de que INNOVACONST, ELCO y NOVA, mediante los consorcios que conformaron con RYM para participar en algunos de los procesos de selección investigados, incurrieron en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. Previo a presentar el fundamento de esta conclusión, la Delegatura expondrá la actividad comercial y el desarrollo societario de estas sociedades. a. INNOVACONST, antes INVERCONS G&G LTDA., fue constituida por 'XXXXXXXX' 'XXXXX' 'XXXXXXXX' con una participación del 60%, 'XXXXX' 'XXXXX' 'XXXXXXXX' con una participación del 15% y 'XXXX' 'XXXXX' 'XXXXX' 'XXXXXXXX' con una participación del 25%, mediante documento privado del 8 de junio de 2007 (83).
Esta sociedad tiene por objeto la construcción de obras de ingeniería civil, actividades de ingeniería y otras actividades conexas de consultoría técnica, así como actividades de agentes y corredores de seguros y transporte de carga por carretera (84). En el acto de constitución fueron nombradas 'XXXXXXXX' 'XXXXX' 'XXXXXXXX' como representante legal principal y 'XXXXX' 'XXXXX' 'XXXXXXXX' como representante legal suplente.
Mediante acta del 15 de enero de 2019, inscrita el 22 de abril de 2019, fueron designados como representante legal principal GINNA MELISA PACHECO AGUDELO y como representante legal suplente 'XXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXX' 'XXXX (85). En la actualidad, de acuerdo con el acta de asamblea del 16 de febrero de 2021, la composición accionaria de INNOVACONST está conformada por 'XXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXX' 'XXXX' con una participación del 70%, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO con una participación del 15% y 'XXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX' con una participación del 15% (86). b. ELCO fue constituida por 'XXXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXXXXX' 'XXXXXXXX' y 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXXXXX' 'XXXXXXX' con una participación accionaria del 50% cada uno, mediante escritura pública No. 924 del 5 de marzo de 1993 (87).
Esta sociedad tiene por objeto la construcción de edificios y obras de ingeniería civil, así como la construcción de edificios no residenciales, carreteras y vías de ferrocarril (88). Posteriormente se realizó una cesión a título de compraventa de las acciones a favor de 'XXXXX' 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' y 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' mediante escritura pública No. 0990 del 14 de mayo de 2003 (89).
Este último cedió la totalidad de sus acciones a 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXXXX', quedando como accionistas 'XXXXX' 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' y XXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXXXX' con el 50% de participación accionaria cada uno (90). La Delegatura resalta que durante el período en el cual ELCO participó en algunos de los procesos de selección objeto de la presente investigación –mediante los consorcios conformados con CAICOL y RYM –, 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' actuó en calidad de representante legal suplente (91).
Posteriormente, la asamblea general ratificó a 'XXXXX' 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' en el cargo de representante legal principal y designó a 'XXXX' 'XXXXX' 'XXXXX' 'XXXX' en el cargo de representante legal suplente, mediante acta del 28 de octubre de 2014 (92) y acta del 10 de septiembre de 2020 (93), respectivamente, hasta la actualidad. c. NOVA fue constituida por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ y 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXXXX' mediante documento privado del 6 de julio de 2010, inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 30 de julio de 2010, con una participación accionaria del 50% cada una (94).
Esta sociedad tiene por objeto la construcción de obras civiles, de carreteras y vías de ferrocarril, así como la evacuación y tratamiento de aguas residuales (95). En el acto constitutivo fue nombrado como representante legal principal EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ y representante legal suplente 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXXXX'. Posteriormente, mediante acta de asamblea de accionistas del 14 de septiembre de 2011, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ se constituyó en accionista único de NOVA luego de recibir a título de donación las acciones de 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXXXX' y, en consecuencia, se eliminó el cargo de representante legal suplente (96).
De este modo, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) estuvo a cargo de la representación legal hasta el 27 de diciembre de 2019, fecha en la cual se designó a 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX', actual representante legal (97). En este punto, la Delegatura resalta que EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ y 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX', en la declaración que rindieron durante la etapa probatoria, afirmaron que EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ le había cedido el 100% de la participación accionaria de NOVA a 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' para pagar una deuda que tenía con este último (98).
No obstante, NOVA no aportó constancia de este negocio jurídico y 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' informó que la cesión se había efectuado mediante el acta de asamblea en la cual se le designó como representante legal de NOVA (99). La Delegatura verificó el acta de asamblea referida por 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' y evidenció que no consta la cesión de acciones y que se identificó a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ como accionista único, quien autorizó el incremento del capital autorizado de NOVA de 1.400 a 13.400 acciones (100).
De este modo, la cesión de acciones y la deuda referidas por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ y 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' no encuentran sustento en los elementos de juicio referidos. 4.1.3. Sobre el control competitivo que ejerce FERNANDO ROMERO HERRERA sobre CAICOL, RYM y CORAMCOL La Delegatura evidenció que para el momento en que se adelantaron los ocho procesos de selección objeto de investigación, FERNANDO ROMERO HERRERA ejercía el control competitivo de CAICOL, RYM y CORAMCOL.
Para sustentar esta afirmación, se precisa el contenido del concepto de control de conformidad con la normativa aplicable y el precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio. Con el propósito anotado, es relevante resaltar, con fundamento en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, que por situación de control se entiende “[l] a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa" (101).
La Superintendencia ha indicado que se tiene control sobre una empresa “ cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una influencia material sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado" (102). En ese sentido, se ha sostenido que la capacidad de afectar la manera en que una empresa compite en el mercado corresponde a “ la posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado" (103).
Así mismo, se ha aclarado que ese análisis debe hacerse caso por caso y que debe orientarse a determinar la relación real entre la empresa controlante y la controlada, independientemente del vínculo jurídico-económico que exista entre ellas. Esto es así porque “ el control puede emanar de una amplia gama de factores, bien considerados de manera independiente o en conjunto, y teniendo en cuenta tanto consideraciones legales como fácticas" (104).
Ahora bien, en el caso de procesos de contratación pública, esta Superintendencia ha indicado en varias oportunidades (105) que el control en el derecho de la competencia se verifica cuando una persona natural o jurídica tiene la capacidad de influir en el desempeño competitivo de otra. Esto es, para determinar: (i) la participación o no en un proceso de selección;
(ii) la presentación de la oferta; o (iii) la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación; y, en general, (iv) las actuaciones a realizar en el marco del proceso de selección (106). Sin embargo, es preciso aclarar que el control en sií mismo no configura una conducta anticompetitiva. Para los casos de posibles vulneraciones del régimen de protección de la competencia en el contexto de la contratación estatal, lo reprochable es que dos agentes económicos participen de manera coordinada en un mismo proceso de selección estando sujetos al mismo control, suprimiendo asíí las presiones competitivas.
Lo anterior ha sido reiterado por esta Superintendencia en diferentes pronunciamientos (107). En este orden de ideas, dos empresas sujetas al mismo control pueden participar en el mismo proceso de selección, siempre que su participación sea autónoma e independiente. No obstante, si su participación es coordinada, la conducta sería objeto de sanción conforme con el régimen de protección de la competencia. Esto en consideración a que, cuando dos o más empresas coordinan su actuación para aumentar las probabilidades de ser adjudicatarios en un proceso de selección, se afecta la igualdad entre todos los proponentes en el marco del proceso de selección (108).
A continuación se indicarán las razones por las cuales CAICOL, RYM y CORAMCOL se encontraban sujetas al control competitivo de FERNANDO ROMERO HERRERA para el momento de los hechos investigados. Además, se mostrará que estas sociedades fueron tres vehículos que constituyó su controlante con la colaboración de ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) para participar en diferentes procesos de contratación pública aparentando independencia, cuando en realidad su principal propósito fue aumentar artificialmente las probabilidades de resultar adjudicatarios de los procesos de selección en los cuales concurrían.
Esto en favor de su controlante y en detrimento de las entidades contratantes y de los demás competidores. Lo anterior encuentra sustento: 1. En primer lugar, FERNANDO ROMERO HERRERA reconoció su rol y posición en CAICOL, RYM y CORAMCOL, esto es, “ gerente, socio, propietario o representante legal" (109) –. FERNANDO ROMERO HERRERA ejerció esta posición en las referidas compañías aun cuando formalmente solo tenía la calidad de representante legal de CAICOL, pues la representación legal de RYM y CORAMCOL formalmente estaba en cabeza de EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA y ANA ELVIA FUENTES, respectivamente.
En efecto, la Delegatura encontró un “ CONTRATO DE ASESORÍA Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS [JURÍDICOS] PROFESIONALES" (110) que el 1 de marzo de 2015 celebró FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) con 'XXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXX'. El objeto del contrato consistió en que este último prestara sus servicios “ para la asesoría jurídica integral y la representación judicial y extrajudicial de los asuntos que ponga en consideración el señor FERNANDO ROMERO HERRERA" (111) para el desarrollo de las actividades que ejecutan CAICOL, RYM y CORAMCOL, respecto de las cuales el investigado se identificó como “ gerente, socio, propietario o representante legal" (112). 2.
En segundo lugar, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) disponía y decidía la forma en la que CAICOL, RYM y CORAMCOL participaban en los procesos de contratación estatal. Parte del material probatorio encontrado por la Delegatura consistió en conversaciones entre FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) a través de los dispositivos móviles, a los cuales la Delegatura tuvo acceso por autorización de los titulares de la información en el trámite de las visitas administrativas.
Como se verá en el numeral 5.10. del capítulo V, la Delegatura evidenció que las líneas de teléfono identificadas como “ DTP ”, “ FLS ” y “ Celular Empresas ” corresponden a FERNANDO ROMERO HERRERA y a ANA ELVIA FUENTES, respectivamente. En efecto, las líneas de teléfono identificadas como “ DTP ” y “ FLS ” se relacionan con FERNANDO ROMERO HERRERA, mientras que aquella denominada como “ Celular Empresas ” corresponde a ANA ELVIA FUENTES.
Esta conclusión se sustenta en las siguientes consideraciones: (i) “ Celular Empresas ” fue el dispositivo móvil mediante el cual ANA ELVIA FUENTES desarrollaba las funciones de su cargo, conforme lo manifestó en visita administrativa. Además, 'XXXXXXXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXX' – 'XXXXXX' 'XXXX' (en adelante “'XXXXXX'”) tiene registrada esta línea a nombre de RYM.
(ii) A lo largo de esta investigación se pudo establecer que ANA ELVIA FUENTES sostuvo conversaciones con el “ ing Fernando ” mediante las líneas de teléfono identificadas como “ DTP ” y “ Celular Empresas ”; y (iii) “ FLS ” fue la línea de teléfono que FERNANDO ROMERO HERRERA identificó como su número de teléfono cuando se le preguntó por los generales de ley.
I. En la conversación del 4 de junio de 2019, mediante la aplicación WhatsApp, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le comentó a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) que tanto el “ Ing Julian" (113) como el “ Ing edwin" (114) le remitieron “ el documento consorcial" (115) para presentarse en “ un proceso del acueducto ”.
Al referir “ Ing Julian" (116) hizo referencia a JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época), mientras que “ Ing edwin" (117) correspondía a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ). El propósito del mensaje fue que FERNANDO ROMERO HERRERA le confirmara con quién conformarían consorcios RYM y CAICOL para participar en el proceso de selección ICSC-0878-2021 objeto de investigación, el cual se expondrá en el numeral 4.2.8. del capítulo IV.
La mencionada conversación se presenta a continuación: “ Celular Empresas [4 jun. 2019 15:21:19] Ing buenas tardes, le llamo para comentarle que de la oficina del Ing Julián me envían documento consorcial para un proceso en el acueducto pero Jennifer me había enviado para el mismo proceso con el Ing edwin con Rym y CAICOL DTP [4 jun. 2019 15:35:21] Cuánto vale? Celular Empresas [4 jun. 2019 15:45:59] 11 mil DTP [4 jun. 2019 16:14:48] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA ] “saber si podemos participar una con RYM y la otra con estos manes ¿sí?, revisemos el tema, pero, pero yo prefiero irme con JULIÁN y no irme con, con ese marica del EDWIN, entonces pilas con eso" (118) Celular Empresas [4 jun. 2019 16:17:05] [transcripción del audio enviado por ANA ELVIA FUENTES ] “Ingeniero, es que el ingeniero EDWIN le envió a JENNIFER y ella habló con sumercé y le comentó que son dos consorcios.
Uno lo hicieron APIA, RYM, que la representante legal quedó la ingeniera EDNA MARGARITA, y el otro consorcio eh otra de las empresas del ingeniero EDWIN, una empresa ORFI con CAICOL, que incluso la representante legal me dejaron a mí, porque sumercé no puede. Entonces, eh ella ya hizo hizo esos documentos consorciales y los envío a la oficina del ingeniero Edwin eh una vez habló con usted, entonces por eso es mi inquietud, porque pues ya se le envió eso a ellos y ellos ya comprometieron las dos empresas, para dos consorcios, para el mismo proceso" (119) (Subrayado propio).
DTP [4 jun. 2019 16:20:56] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA ] “Entonces eh ANA, no, es que estaba perdido. Ya me ubiqué. Listo no sencillo entonces dígale a a a este muchacho que muchas gracias, pero es que esa ya teníamos un compromiso por aparte y pues que no podemos ir con ellos" (120). Celular Empresas [4 jun. 2019 16:25:48] Listo " (121).
En la conversación expuesta se evidencia que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) le ordenó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) revisar la opción de presentar a RYM con “ Julián y no (…) con (…) Edwin" (122). Seguidamente, ANA ELVIA FUENTES manifestó que de conformidad con la orden que dio FERNANDO ROMERO HERRERA a JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), RYM conformó un consorcio con una de las “ empresas del ingeniero Edwin" (123), y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) fue elegida representante legal del consorcio.
En efecto, para la toma de las mencionadas decisiones, ni FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) ni ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) refirieron la necesidad de consultar la opinión de EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) para adelantar la estrategia competitiva que involucraba a RYM.
En particular, si se tiene en cuenta que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA fue designada como representante legal del consorcio del que hacía parte la sociedad que esta representaba. Por lo anterior, la Delegatura concluye que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) fue el encargado de decidir: (i) en qué procesos de selección participaron RYM y CAICOL;
(ii) la estrategia de coordinación que implementaron para que RYM y CAICOL participaran en el mismo proceso de selección, como si se tratara de proponentes autónomos e independientes; y (iii) las empresas con las cuales RYM y CAICOL conformaron estructuras plurales para los fines descritos en el inciso anterior. II. FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) le ordenó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), por intermedio de DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época), que CAICOL, RYM y CORAMCOL presentaran de manera individual las mismas observaciones en el “ proceso de meseta s (124).
Lo anterior se puede evidenciar por medio de la conversación sostenida entre DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) el 24 de marzo de 2020 a través de la aplicación WhatsApp: “ Daniel Velandia [24 mar. 2020 11:01:39] Ya tengo las preguntas para el proceso de mesetas en el membrete de caicol [24 mar. 2020 11:01:47] Me dice el ing Fernando que pasar observaciones con varias firmas [24 mar. 2020 11:02:20] Yo puedo crear los nuevos documentos para enviar por parte de coramcol y de R&M [24 mar. 2020 11:02:31] Pero solo tengo membrete de coramcol [24 mar. 2020 11:02:43] Y quién firma por R&M? Celular Empresas [24 mar. 2020 11:05:22] La ing Edna es la representante legal [24 mar. 2020 11:05:46] En el correo de licitaciones hay copia de propuestas donde puede encontrar esos membretes Daniel Velandia [24 mar. 2020 11:05:58] Ok [24 mar. 2020 11:06:07] Pienso enviar el de caicol desde el correo de licitaciones [24 mar. 2020 11:06:16] La idea sería que el de coramcol se envíe desde el tuyo verdad? Celular Empresas [24 mar. 2020 11:06:21] Si señor Daniel Velandia [24 mar. 2020 11:06:22] y el de R&M desde cuál? Celular Empresas [24 mar. 2020 11:06:33] Yo tengo el correo también Daniel Velandia [24 mar. 2020 11:07:55] Vale, voy a crear los documentos y te los envío Celular Empresas [24 mar. 2020 11:08:19] Ok Daniel Velandia [24 mar. 2020 12:13:03] Ya te envié el de Coramcol, estoy buscando un membrete para el de R&M [24 mar. 2020 13:38:37] Ya te envié el de R&M Celular Empresas [24 mar. 2020 13:50:13] Bueno yo los envío Daniel Velandia [24 mar. 2020 14:04:23] Ana me indica el ing Fernando que porfa revises los documentos también Celular Empresas [24 mar. 2020 14:08:50] En el proceso está en licicont ? Daniel Velandia [24 mar. 2020 14:09:58] Ese me llegó por la otra página, licitaciones.info [24 mar. 2020 14:10:08] Te envío el enlace del proceso? [24 mar. 2020 14:10:13] Es de Secop I Celular Empresas [24 mar. 2020 14:10:37] Si por favor Daniel Velandia [24 mar. 2020 14:10:45] https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=20-21-17381 [24 mar. 2020 15:19:10] Me avisas cuando lo envíes Celular Empresas [24 mar. 2020 15:20:06] Ya envié la de coramcol Daniel Velandia [24 mar. 2020 15:22:44] Ok [24 mar. 2020 16:52:39] Ya envié el de CAICOL, ya enviaste el de R&M? Celular Empresas [24 mar. 2020 16:54:30] Si ya se envio Daniel Velandia [24 mar. 2020 16:54:45] (125) (Negrilla y resaltado propio) La Delegatura consultó en el SECOP el link del proceso de selección, el cual corresponde a la licitación pública LP-001-2020 adelantada por la Alcaldía Municipal de Mesetas (Meta), y advirtió que efectivamente CAICOL, RYM y CORAMCOL presentaron observaciones el mismo día de la conversación entre DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ).
ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 2 – Observaciones presentadas por CAICOL, RYM y CORAMCOL Fuente: SECOP I. Documento adicional: “OBSERVACIONES Y RTA”. Disponible en: https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=20-21-17381, consultado el 28 de junio de 2022. Así entonces, la orden que dio FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) respecto de las actuaciones de CAICOL, RYM y CORAMCOL en el marco de dicho proceso de selección fue cumplida a cabalidad por parte de sus empleados.
Este comportamiento tenía la finalidad de ejercer presión contra la entidad y modificar el pliego de condiciones respecto de: (i) los plazos establecidos en el cronograma; (ii) la definición de la plataforma mediante la cual se iba a adelantar el proceso de selección; (iii) la inclusión de un anticipo a la forma de pago del contrato; y (iv) la disminución de la cantidad de residentes de obra solicitados en el pliego, de dos a uno, entre otras.
Lo anterior, acorde con los intereses de FERNANDO ROMERO HERRERA. III. ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le consultó a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) con cuál de las tres empresas – CAICOL, RYM y CORAMCOL – debía presentar propuesta a una interventoría. La orden de FERNANDO ROMERO HERRERA consistió en que fuera CORAMCOL.
Así se evidencia en la conversación de fecha 17 de enero de 2020 a través de la aplicación WhatsApp: Celular Empresas [17 ene. 2020 9:59:53] [transcripción del audio enviado por ANA ELVIA FUENTES ] “ Ingeniero, eh logré entablar comunicación con Antonia por WhatsApp ( ) que le pasáramos el plan de inversión, se lo voy a pasar hoy que ya está listo, ya el ingeniero Yeison lo va a terminar de revisar y se lo pasamos, y con respecto a la interventoría me dijo que alistara los documentos de dos empresas: una pequeñita para administración delegada y otra que sí sería la que va a hacer la interventoría, entonces estoy mirando porque pues normalmente nosotros eh lo que es ORIÓN, SUMINISTROS ALFA, eh las utilizamos para los desembolsos del anticipo, entonces estoy ahí como eh cruzada, porque no sé en este caso qué empresa utilizar para ese tema (126) (Negrilla y resaltado propio) ( ) FLS [17 ene. 2020 10:20:34] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA ] “ Le repito, porque me enredé ¡Póngale cuidado! deje como empresa administradora a CORAMCOL que no tendría ningún problema y como empresa pequeñita a ORIÓN para el tema de la interventoría y deje dentro del plan de inversión, corríjalo si ya lo envío o lo que sea, pero el plan de inversión déjelo solamente con CAICOL, RYM y SUMINISTROS ALFA, solamente esas tres empresas para que manejen el tema del plan de inversión y para el tema de interventoría a CORAMCOL y a ORIÓN, por favor.
Cuadre todo en eso que yo sé que se puede (127) (Negrilla y resaltado propio) Celular Empresas [17 ene. 2020 10:22:49] [17 ene. 2020 10:23:10] [transcripción del audio enviado por ANA ELVIA FUENTES ] “ Ingeniero, ¿quedaría así? porque Antonia me dice que pues eh una empresa pequeña que en este caso sería ORION para la administración delegada y CORAMCOL que es la empresa más grande y que tiene experiencia en interventoría sería la ejecutora de la interventoría, ya las otras tres como sumercé me dice para el tema del anticipo ” (128) (Negrilla y resaltado propio) FLS [17 ene. 2020 10:27:11] “ Sip (129) La conversación anterior evidencia que: (i) ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) fue designada como representante legal de CORAMCOL solo de manera formal –sin las facultades plenas de decisión para el desarrollo de las labores propias del cargo–, pues quien efectivamente daba las órdenes era FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ); y (ii) FERNANDO ROMERO HERRERA disponía y decidía la forma en la CAICOL, RYM y CORAMCOL participaban en los procesos de contratación. IV.
En un proceso de selección adelantado por la Gobernación de Santander, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) consideró que, debido al monto del presupuesto del proceso de contratación, no era adecuado presentarse con ninguna de las tres empresas – CAICOL, RYM y CORAMCOL – si no había anticipo. Lo mencionado se sustenta en la conversación que el 13 de enero de 2021 sostuvieron 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXXX' (apoyo en licitaciones de CAICOL para la época) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) mediante la aplicación WhatsApp.
El documento se expone a continuación: “ 'XXXXXX' 'XXXXXX' [13 ene. 2021 7:39:35] Ana una cosa más De la gobernación de Santander hay un proceso de 13 mil millones pero solo tiene un problema No tiene anticipo y es por 6 meses Te hago el formato y lo miras si es viable o lo descartó de una vez por el anticipo Celular Empresas [13 ene. 2021 8:09:13] [transcripción del audio enviado por ANA ELVIA FUENTES ] “Sí ' XXXXXX', yo ya lo estuve mirando y se lo comenté incluso a la ingeniera EDNA, al ingeniero FERNANDO y el ingeniero FERNANDO me dijo que no, que sin anticipo ese no, por ese presupuesto no. (…) yo ya lo estuve mirando también. Ayer preciso hablamos con la ingeniera EDNA y (…) si el lunes festivo que yo estuve acá en la oficina un rato hablando con el ingeniero, le comenté y me hizo cara de que no (…)" (130) 'XXXXXX' 'XXXXXX' [13 ene. 2021 8:10:05] Vale" (131) (Negrilla y resaltado propio) Así, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) informó a 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXXX' (apoyo en licitaciones de CAICOL para la época) que no iban a presentarse al proceso de la GOBERNACIÓN DE SANTANDER porque FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) indicó que “ sin anticipo ese no" (132).
Con todo lo anterior, la Delegatura concluye que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) definía las políticas de participación de CAICOL, RYM y CORAMCOL en los procesos de selección, así como su comportamiento anticompetitivo, esto es: en qué procesos de selección les interesaba participar y presentar propuesta, la forma en que se presentaban –de manera individual o mediante estructura plural– y qué observaciones presentaban ante la entidad contratante y de qué modo.
De esta manera, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) realmente no ejecutaban las funciones que ejerce un representante legal ni se comportaban como tal, cuando fueron nombradas para dicho cargo. 3. En tercer lugar, CAICOL, RYM y CORAMCOL funcionaron como una unidad económica puesto que tenían: (i) personal común que le prestaba servicios indistintamente a cualquiera de las tres personas jurídicas, dentro del cual se encuentra EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) como parte del área administrativa y financiera.
Además (ii) existía un seguimiento y control conjunto de los negocios desarrollados por las tres empresas, información reservada que tenía ANA ELVIA FUENTES aun cuando no se encontraba vinculada a CAICOL, tal y como se expone a continuación: I. FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) contrató un grupo de personas que le colaboraban con la ejecución del objeto social de CAICOL, RYM y CORAMCOL, en particular con la participación en los procesos de selección que eran de su interés. Esos profesionales se encontraban vinculados formalmente a alguna de las tres empresas referidas, pero en realidad prestaban sus servicios de forma transversal, según las instrucciones de FERNANDO ROMERO HERRERA.
Al respecto, en el back-up aportado por ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) en el marco de la visita administrativa realizada a RYM, la Delegatura encontró cuatro archivos Excel denominados: “ NOMINA OCTUBRE 2019 " (133), “ NOMINA JUNIO 2020" (134), “ NOMINA ABRIL 2021 " (135) y “ ENERO 2022 " (136). Cada uno de los referidos archivos contiene una pestaña nombrada “ NOMINA" (137) en la que se registró: (i) la relación del personal común denominada “ NOMINA OFICINA BOGOTÁ Y VILLAVICENCIO ”;
(ii) la relación del personal contratado para la ejecución de los proyectos que se encontraban en desarrollo durante dichos períodos; y (iii) la suma de las nóminas referidas en los numerales (i) y (ii), es decir, el costo “ TOTAL NOMINA ” por concepto del personal a cargo de la unidad económica. A continuación se expone el archivo Excel “ ENERO 2022 " (138): ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 3 – Archivo Excel “ ENERO 2022 ” Fuente: Expediente (139) Conforme la imagen expuesta, en las otras pestañas de cada uno de los archivos existían los mismos datos mencionados, pero discriminados entre CAICOL, RYM o CORAMCOL, proyectos que se estaban desarrollando, entidades financieras en las que se debían realizar los pagos por conceptos de salarios u honorarios, entre otros.
A partir de la revisión de los referidos archivos Excel, la Delegatura concluye lo siguiente: a. Existe una única estructura organizacional que prestaba sus servicios para CAICOL, RYM y CORAMCOL, es decir, estas empresas cuentan con una única nómina compuesta por personal administrativo, financiero y técnico que presta sus servicios –como lo indican en los archivos de Excel – en la “ OFICINA BOGOTÁ Y VILLAVICENCIO " (140). b. Dentro del personal relacionado se incluyen personas del área ejecutiva de RYM y de CORAMCOL, tales como EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), con el cargo de “ DIRECTORA FINANCIERA Y ADMINISTRATIVA" (141), y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) en el cargo de “ COORDINADORA ADMON Y FINANCIERA" (142).
Al respecto se resalta que: (i) en los mencionados registros se omite relacionar la retribución que reciben EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA y ANA ELVIA FUENTES como representantes legales de las empresas; y (ii) no se hace distinción de la sociedad en la que desempeñan dichos cargos. Esta organización administrativa encuentra sustento en el escenario en el cual el personal de la nómina trabajaba indistintamente para CAICOL, RYM y CORAMCOL en las oficinas que registran en Villavicencio y/o en Bogotá. La Delegatura señala que YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (143) (director de proyectos de CAICOL para la época), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (144) (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (145) (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) y CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (146) (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) tenían un vínculo contractual con CAICOL, pero hacían parte de la estructura organizacional transversal a las tres empresas.
La anterior afirmación se corrobora con su participación en la etapa preliminar de los procesos de selección objeto de investigación, tal y como se describirá en el numeral 4.2. del presente capítulo. Adicionalmente, en el área contable y financiera, CAICOL, RYM y CORAMCOL contaban con el mismo revisor fiscal y contador. Esta circunstancia fue corroborada con la información contable suministrada por RYM en visita administrativa, así como con la información consultada en el Registro Único Empresarial y Social (en adelante “ RUES ”) y el SECOP, como se muestra en el siguiente cuadro: Tabla No. 6 – Área contable y financiera ÁREA CONTABLE RYM CAICOL CORAMCOL 'XXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' Contador Independiente 2014-2016 y, Revisor Fiscal 2017 a la fecha Revisor Fiscal Feb. 2008 a la fecha Revisor Fiscal Enero 2006 a la fecha 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXX' Contador 2012 a 2020 Contador 2017 Contador 2018 Fuente: Elaborado por la Superintendencia con base en la información del expediente (147).
II. La Delegatura identificó que existía un seguimiento y control centralizado de los pagos que realizaban CAICOL, RYM y CORAMCOL respecto de las obligaciones laborales que tenían a su cargo, así como de los ingresos que esperaban percibir por la ejecución de los contratos. Al respecto, después de un análisis detallado de dos archivos adicionales a los ya expuestos, contenidos en el back-up aportado por ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) en el marco de la visita administrativa realizada a RYM, se encontró: a. Un documento de Excel denominado “ SEGURIDAD SOCIAL " (148) que contiene la relación de los pagos de los aportes de seguridad social de CAICOL, RYM y CORAMCOL.
En este archivo se relacionó el nombre de la sociedad a cargo del pago, el valor a pagar, el operador de seguridad social y el valor pagado. Al final, los valores eran totalizados como un único costo, como si correspondiera a una única caja. En la imagen que se expone a continuación se ilustra el mencionado control de los pagos de seguridad social: Imagen No. 4 – Archivo de Excel con relación de pagos de seguridad social Fuente: Expediente (149) Lo anterior evidencia que se realizaba un control de los pagos de seguridad social a cargo de CAICOL, RYM y CORAMCOL.
Dicha circunstancia confirmaría que se manejaban como una unidad económica. b. Un documento de Excel denominado “ ESTADOS FINANCIEROS NIIF-CAICOL - 2020 – que contiene los estados financieros de CAICOL correspondientes a diciembre de 2020, junio de 2021 y septiembre de 2021. En ese archivo se encuentra una pestaña denominada “ HOJA 2" (151), correspondiente al “ PRESUPUESTO DE INGRESOS A 31 DE DICIEMBRE DE 2021" (152), el cual se presenta a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 5 – Archivo de Excel con estados financieros de CAICOL Fuente: Expediente (153) Este archivo no solo contenía los estados financieros de CAICOL, sino también una proyección de los ingresos que recibiría CAICOL producto de la ejecución de los contratos a diciembre 31 de 2021.
Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) no se encontraba vinculada a CAICOL, y aun así tenía información reservada de dicha empresa. Así, contrario a la afirmación realizada por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante CAICOL, RYM y CORAMCOL ) en su interrogatorio de parte, según la cual señaló que en “ absoluto no " (154) es el controlante de los tres agentes del mercado referidos (155), las evidencias antes expuestas demuestran que CAICOL, RYM y CORAMCOL se encontraban bajo el control competitivo de FERNANDO ROMERO HERRERA.
En efecto, no solo eran sociedades con relaciones cercanas entre sí, sino que tenían un manejo centralizado, esto es, conformaban una misma unidad económica. 4.2. Procesos de selección en los que se configuró la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia ejecutada por CAICOL, RYM, CORAMCOL, INNOVACONST, ELCO y NOVA Antes de referir esta conducta, la Delegatura reitera que la circunstancia consistente en que CAICOL, RYM y CORAMCOL participaran simultáneamente en varios procesos de selección y estuvieran sometidas al control común de FERNANDO ROMERO HERRERA, en sí misma no configura una conducta contraria al régimen de protección de la libre competencia económica.
Lo que resulta reprochable es que las empresas que obedezcan a una misma voluntad concurran a procesos de selección haciéndose pasar por competidores independientes y autónomos, cuando en realidad no lo son, y que actúen de manera coordinada con el objetivo de aumentar su probabilidad de éxito en el proceso de selección correspondiente, independientemente de si ese aumento de la probabilidad es determinante o marginal (156).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura presentará las pruebas que, vistas en conjunto con el contexto del control competitivo antes expuesto, acreditan que los investigados incurrieron en una conducta anticompetitiva en los procesos de selección objeto de investigación. Para ello, se expondrá cada uno de los procesos de selección investigados en los cuales los agentes del mercado adelantaron la conducta anticompetitiva.
En particular, la Delegatura hará referencia a la participación coordinada de los investigados que estuvo dirigida a llevar a cabo la estrategia económica –que se describirá en el numeral 4.3. – diseñada para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en los respectivos procesos de selección y con lo cual aparentaron independencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada en detrimento de la libre competencia económica, en tanto afectaron los principios de igualdad, de transparencia y de selección objetiva 4.2.1.
Licitación Pública LP-SIV-010-2018 En este proceso de selección adelantado por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA (157) quedó demostrado que CAICOL y RYM aparentaron independencia ante otros proponentes y ante la entidad contratante, cuando en realidad actuaron de forma coordinada. En este proceso ninguna de las empresas investigadas resultoí adjudicataria debido a la observación de un proponente que puso de presente algunas irregularidades respecto de las sociedades enunciadas.
El 27 de julio de 2018 la entidad contratante publicó el acta de la audiencia de cierre del proceso, en la cual se relacionaron ocho proponentes, entre los que se encontraban CAICOL y RYM, quienes presentaron sus propuestas como aparentes competidores. El acta se observa a continuación: Imagen No. 6 – Acta de audiencia de cierre de la licitación pública LP-SIV-010-2018 Fuente: Expediente (158) El 20 de septiembre de 2018 la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA publicó, entre otros, el informe de evaluación, en el cual se estableció que los proponentes RYM, INCOPAV S.A. y CONSORCIO VALLEVIAL 2018 acumularon el mismo puntaje y, por tanto, ocuparon el primer lugar en el orden de elegibilidad inicial.
El 4 de octubre de 2018 la entidad contratante publicó el documento mediante el cual respondió las observaciones presentadas por los proponentes al informe de evaluación (159). En este documento se relacionaron, entre otras, las observaciones que el CONSORCIO SOLUCIÓN VIAL DEL VALLE presentó contra las propuestas de CAICOL y RYM con el fin de que a esta última se le retirara “ el puntaje de planes de manejo" (160).
Para sustentar su petición, el consorcio señaló que las dos empresas presentaron planes de manejo que son “ idénticos en su contenido, índice y numeración" (161), que la póliza de seriedad de “ ambos proponentes fue firmada por el representante legal de uno de elloss (162) y que, en ese sentido, actuaron en contravía del compromiso anticorrupción firmado por los proponentes, mediante el cual se comprometieron a no efectuar acuerdos o realizar actos o conductas que tuvieran por objeto o efecto la colusión en el proceso de contratación. Como respuesta a las observaciones anotadas, la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA rechazó las propuestas de CAICOL y de RYM.
La alerta expuesta por el CONSORCIO SOLUCIÓN VIAL DEL VALLE fue verificada por la Delegatura. En efecto, existe material probatorio que permite concluir que CAICOL y RYM no tenían mecanismos de separación que garantizaran que estos dos agentes del mercado desarrollaran una competencia efectiva en los procesos de selección en los que coincidían.
De este modo, se trataba de personas jurídicas, como se expuso, sometidas a un mismo control competitivo y que aparentaban independencia, aunque en realidad actuaban de manera coordinada. Como parte de su estrategia anticompetitiva, CAICOL y RYM, bajo el control de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), con apoyo de EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), participaron y coordinaron su comportamiento en el marco del proceso de selección LP-SIV-010-2018 con el fin de incrementar artificialmente las probabilidades de resultar adjudicatarias, tal como lo evidencian los elementos probatorios que se exponen a continuación: a. Días antes del cierre del proceso de selección (163), EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) se encargó de revisar los documentos técnicos habilitantes tanto de CAICOL como de RYM, a pesar de que en este proceso de selección estas empresas se presentaron como si se tratara de competidores autónomos e independientes.
El 24 julio de 2018, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) recibió un correo electrónico remitido por 'XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX' con el asunto “ PLAN DE CALIDAD VALLE 8 MIL CAICOL " (164) y cuatro archivos adjuntos para su “ filtro/revisión" (165), documentos que corresponderían a la propuesta que CAICOL presentaría en este proceso de selección. A continuación se presenta el mensaje: Imagen No. 7 – Correo electrónico del 24 julio de 2018 Fuente: Expediente (166) El 25 de julio de 2018, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) recibió, una vez más, un correo electrónico por parte de 'XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX' con el asunto “ documentos de calidad R&M valle" (167), que igualmente contenía cuatro archivos adjuntos, pero esta vez con la anotación de que se trataba de los documentos correspondientes a la propuesta de RYM, como se expone a continuación: Imagen No. 8 – Correo electrónico del 25 julio de 2018 Fuente: Expediente (168) Con el fin de corroborar si los documentos adjuntos a los correos electrónicos del 24 y 25 de julio de 2018 correspondían con los documentos técnicos habilitantes que CAICOL y RYM presentaron en el proceso LP-SIV-010-2018, la Delegatura comparó los documentos adjuntos a los correos con aquellos presentados por CAICOL y RYM en sus propuestas.
En particular, comparó aquellos denominados “ plan de calidad" (169) y “ plan de control del riesgo" (170), como se expone a continuación: - Comparativo entre el documento adjunto al correo electrónico del 24 de julio de 2018 (171) – y el documento presentado por CAICOL como parte de la propuesta presentada en el marco del proceso LP-SIV-010-2018 (172).
Imagen No. 9 – Comparativo Plan de calidad y plan de control del riesgo de CAICOL - Comparativos entre los documentos adjuntos al correo electrónico del 25 de julio de 2018 (173) y los documentos presentados por RYM como parte de la propuesta presentada en el marco del proceso LP-SIV-010-2018 (174). Imagen No. 10 – Comparativo Plan de calidad y plan de control del riesgo de RYM En efecto, los documentos enviados desde el correo electrónico 'XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX' a EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) para su revisión, instrucciones y/o observaciones corresponden a aquellos presentados tanto por RYM como por CAICOL en el marco de este proceso de selección. b. En virtud a las observaciones presentadas por el CONSORCIO SOLUCIÓN VIAL DEL VALLE, la Delegatura verificó las pólizas de seriedad de la oferta presentadas por CAICOL y RYM.
En relación con este aspecto encontró que: (i) ambas pólizas fueron suscritas por EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) en calidad de tomador y (ii) fueron tramitadas a través del intermediario de seguros OMEGA AGENCIA DE SEGUROS LTDA. Imagen No. 11 – Pólizas de seriedad de las ofertas de CAICOL y RYM ESPACIO EN BLANCO Fuente: Expediente (175) c. El 24 de julio de 2018, mediante la aplicación WhatsApp, CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) le confirmó a EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) que RYM y CAICOL se presentarían en el proceso investigado.
Como se puede apreciar en el mensaje, la afirmación de la remitente evidencia que las dos empresas actuarían de manera coordinada, aunque en apariencia se presentarían como competidores independientes. De la referida conversación se extrae lo siguiente: " Claudia Oficina [24 jul. 2018 17:08:23] (…) PROCESO * QUE* * NOS * *VAMOS* *A* *PRESENTAR*: *LP-SIV-010-2018* MEJORAMIENTO DE LAS VÍAS 25VL22 TULUÁ – SAN RAFAEL – BARRAGÁN – LA UNIÓN LIMITE TOLIMA (VÍA ROCESVALLES) TRAMO 1 EN EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. * $8,771,701,664 * NOS PRESENTAMOS CON * R&M * Y CON *CAICOL* Edna Murillo [24 jul. 2018 17:14:59] Gracias.
" (176) En la misma conversación CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) confirmaron la fecha de cierre del proceso LP-SIV-010-2018, esto es, el 27 de julio de 2019. “ Edna Murillo [24 jul. 2018 17:16:31] Cierre viernes 26 [24 jul. 2018 17:16:40]: 27 Claudia Oficina [24 jul. 2018 17:16:47]: 27 " (177) d. Posteriormente, las respectivas propuestas de CAICOL y RYM fueron radicadas por la misma persona, JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), con apenas dos minutos de diferencia: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 12 – Entrega de propuestas Fuente: Expediente (178) En etapa probatoria, JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) afirmó que entregó la propuesta de RYM debido a que una persona, cuyo nombre no recordaba, le pidió “ el favor" (179) de entregar esta propuesta “ porque se tenía que ir y no podía estar" (180).
En relación con este aspecto, la Delegatura advierte que este argumento quedó desvirtuado. Como se indicó, JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) tenía vínculo contractual con CAICOL, pero hizo parte de la estructura organizacional transversal a RYM, CAICOL y CORAMCOL. En esa medida, JENNIFER TORO MARTÍNEZ participó en la etapa preliminar de algunos de los procesos de selección investigados, tal y como lo demuestra la radicación conjunta de las dos propuestas en este proceso, así como su participación en la estructuración y/o elaboración coordinada de las propuestas en otros procesos de selección como se verá en los numerales 4.2.4. y 4.2.6. del presente capítulo.
En línea con lo anterior, se resalta que JENNIFER TORO MARTÍNEZ reconoció que a pesar de trabajar para CAICOL, se encargaba de “ escanear" (181) documentos de RYM. e. Como se mencionó, el 20 de septiembre de 2018 la entidad contratante publicó el informe de evaluación en el que expuso el empate inicial entre las propuestas presentadas por RYM, INCOPAV S.A. y CONSORCIO VALLEVIAL 2018, tal y como se muestra a continuación: Imagen No. 13 – Empate entre las propuestas de RYM, INCOPAV S.A. y CONSORCIO VALLEVIAL 2018 Fuente: Expediente (182) Con esta información, el 24 de septiembre de 2018, CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente licitaciones de CAICOL para la época) se comunicó nuevamente con EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) a través de la aplicación WhatsApp y le informó que tenían posibilidades de resultar adjudicatarios del proceso de selección LP-SIV-010-2018 con una de las dos propuestas presentadas, esto es, con la propuesta de RYM.
La propuesta de CAICOL no tenía posibilidad de resultar adjudicataria en la medida en que le “ quitaron los 10 puntos, por calidad " (183), como se muestra a continuación: “ Claudia Oficina [24 sept. 2018 9:22:37] Ingeniera tenemos posibilidades en el Valle [24 sept. 2018 9:22:50] Dado lo anterior, los proponentes R Y M INGENIERIA S.A.S., INCOPAV S.A. Y CONSORCIO VALLEVIAL 2018, acumulan un total de 140.0000000 puntos, ocupando así el primer lugar en el orden de elegibilidad inicial. [24 sept. 2018 9:23:26] Caicol nos quitaron los 10 puntos, por calidad [24 sept. 2018 9:23:34] por la sancion de SantanderI" (184) Esta evidencia da cuenta de que CAICOL y RYM, a pesar de haberse presentado en este proceso de selección de manera independiente, compartían un propósito común y, en realidad, simularon competencia. Por esta razón es que CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente licitaciones de CAICOL para la época) afirmó que tenían posibilidad de resultar adjudicatarios del proceso, cuando era RYM –su aparente competidor– el que estaba en el primer orden de elegibilidad y no CAICOL.
Las pruebas expuestas evidencian que CAICOL y RYM, sometidas al control competitivo común de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), coordinaron su participación en el proceso de selección LP-SIV-010-2018 con el fin de incrementar su probabilidad de victoria. Como se indicó, esta conclusión se sustenta en que: (i) desde la preparación y estructuración de las propuestas, RYM y CAICOL tenían claridad sobre cómo se presentarían en el proceso convocado por la entidad contratante, esto es, de manera aparentemente independiente; y (ii) una misma persona fue la encargada de elaborar y preparar los documentos técnicos habilitantes tanto de CAICOL como de RYM, con el fin de que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) revisara y corrigiera los documentos de las dos empresas que se presentaron en este proceso de selección como proponentes individuales aparentando autonomía e independencia entre sus propuestas. 4.2.2.
Licitación Pública FDLRUU-LP-196-2018 En este proceso adelantado por la ALCALDÍA LOCAL RAFAEL URIBE URIBE (185), la Delegatura también probó que se configuró la vulneración de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. La entidad contratante recibió un total de 32 propuestas, entre las que se encontraban las de CAICOL y RYM quienes, una vez más, coordinaron su actuación para aumentar las probabilidades de ser adjudicatarias en este proceso de selección. La documentación que obra en el SECOP permitió corroborar que las propuestas de CAICOL y RYM fueron coordinadas, en particular, porque no fueron preparadas de manera independiente, como estaban llamadas a hacerlo.
De este modo, realizaron labores conjuntas en la elaboración de las propuestas, las cuales incluyeron la producción y presentación de manera mancomunada de varios de los documentos necesarios para habilitarse en el proceso de selección, tal y como se expone a continuación: a. El RUT de CAICOL y RYM fueron expedidos el mismo día, 18 abril de 2018, con 1 minuto de diferencia. Imagen No. 14 – RUT presentado por RYM Fuente: Expediente (186) Imagen No. 15 – RUT presentado por CAICOL Fuente: Expediente (187) b. Las pólizas de seriedad de CAICOL y RYM fueron solicitadas el mismo día, en la misma ciudad y por el mismo intermediario de seguros.
Imagen No. 16 – Pólizas de seriedad presentadas por CAICOL y RYM Fuente: Expediente (188) c. CAICOL y RYM presentaron el mismo certificado de antecedentes disciplinarios respecto de 'XXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX', revisor fiscal de las dos empresas. Así mismo, presentaron la misma copia de su cédula de ciudadanía: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 17 – Certificados de antecedentes disciplinarios y fotocopias de la cédula del revisor fiscal presentadas por CAICOL y RYM Fuente: Expediente (189) d. CAICOL y RYM presentaron el mismo certificado de antecedentes disciplinarios respecto de 'XXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXXXXX' 'XXXXX', contador de las dos empresas.
Imagen No. 18 – Certificados de antecedentes disciplinarios del contador presentados por CAICOL y RYM Fuente: Expediente (190) e. Las actas de asamblea que CAICOL y RYM presentaron con el fin de demostrar la autorización para la participación en el proceso de selección son similares entre sí en cuanto a su orden y contenido. ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 19 – Actas de Asamblea presentadas por CAICOL y RYM Fuente: Expediente (191) En relación con los elementos probatorios expuestos, CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (director de proyectos de CAICOL para la época) y YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) indicaron que las similitudes expuestas no configuran una conducta contraria al régimen de protección de la libre competencia económica, según se expuso en el numeral 2.4.1.
Al respecto, la Delegatura aclara que las circunstancias consistentes en que los oferentes compartan un mismo revisor fiscal y contador, acudan a la misma compañía de seguros y usen un mismo formato de acta de asamblea –que a su juicio puede ser encontrado en internet o suministrado por las Cámaras de Comercio– por sí solas no constituyen una conducta anticompetitiva.
En particular, si se tiene en cuenta que en el ordenamiento jurídico colombiano no existe una limitación para que los agentes del mercado tengan exclusividad con los auditores, contadores, aseguradoras o en el uso de formatos y guías. Sin embargo, vale la pena recordar que esta Superintendencia, en su condición de autoridad administrativa, tiene la obligación de hacer una valoración en conjunto de las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del CGP.
Sobre esta base, las similitudes y demás circunstancias descritas para este proceso de selección deben ser valoradas en conjunto con los elementos probatorios adicionales expuestos en este informe motivado y, sobre todo, con las evidencias que dan cuenta del control competitivo y la unidad de propósito que existía entre CAICOL y RYM. En esa medida, dichas circunstancias son consecuentes con el comportamiento de dos agentes que, además de estar sometidas a un control común, han coordinado su comportamiento para presentarse en otros procesos de selección aparentando independencia y competencia. Por consiguiente, los elementos probatorios presentados en este capítulo, valorados en conjunto con las demás evidencias presentadas en este informe motivado, resultan suficientes para corroborar que CAICOL y RYM elaboraron y presentaron de forma conjunta la documentación requerida por la entidad contratante para participar en el proceso de selección FDLRUU-LP-196-2018 y, en ese sentido, que coordinaron su participación en el proceso de selección aparentando autonomía, conducta anticompetitiva que se extendió a los siete procesos de selección restantes y cuyas pruebas se presentan en este capítulo.
En adición, debe tenerse en cuenta que circunstancias como las referidas han sido consideradas por esta Superintendencia, con fundamento en la doctrina y la experiencia internacional, como elementos indicativos que permiten concluir la existencia de una coordinación en el marco de procesos de selección. 4.2.3. Licitación Pública CAS-OAJ-LP-014-2019 En este proceso adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE (192), el 12 de julio de 2019 la entidad contratante cerró la convocatoria y en total recibió 32 propuestas, entre las cuales se encontraban la de CAICOL y la del CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ).
De igual forma que en los procesos de selección enunciados hasta este punto, CAICOL y RYM se presentaron de forma aparentemente independiente. Sin embargo, los elementos probatorios que se exponen a continuación evidencian que aparentaron autonomía haciéndose pasar por competidores en el proceso de selección, cuando en realidad coordinaron su comportamiento. a. Días antes de la fecha de cierre para presentar ofertas en el proceso de selección, esto es, el 4 de julio de 2019, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) sostuvieron una conversación mediante la aplicación WhatsApp.
Esa conversación revela la estrategia ilegal implementada por las empresas investigadas para participar en este proceso de selección: “ Celular Empresas [4 jul. 2019 12:16:28] Ing como sería el consorcio de casanare con el ing julián? DTP [4 jul. 2019 12:19:24] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA (193) “cincuenta y cincuenta, la representación legal de nosotros con la empresa que diga JULIÁN, ¿bueno?” [4 jul. 2019 12:19:31] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA (194) “la representación legal y el cincuenta sí y la empresa que diga JULIÁN y jugamos con precio”.
Celular Empresas [4 jul. 2019 12:19:50] Listo [4 jul. 2019 12:20:31] Melissa me estaba preguntando que si sólo íbamos con una propuesta DTP [4 jul. 2019 12:20:49] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA (195) “Dígale que no. Que vamos con otra donde va CAICOL solos, ¿no? O sea, hay que ser sinceros en esto y yo ya le expliqué a JULIÁN que, que ahí íbamos ¿no?, que ahí íbamos”.
Celular Empresas [4 jul. 2019 12:21:24] Listo" (196) (Negrilla y resaltado propio) La conversación expuesta evidencia varias circunstancias: En primer lugar, que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) determinó la forma de participación de CAICOL y RYM en el marco del proceso de selección referido. En segundo lugar, que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) era el encargado de señalarle a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) las empresas con las cuales RYM conformaría el consorcio para participar en el proceso de selección. En este punto, la Delegatura advierte que, como se verá en el numeral 5.8. del capítulo V, JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA, tal y como lo reconoció en su interrogatorio de parte, actuó en calidad de intermediario de INNOVACONST y ELCO en la medida en que les proponía oportunidades de negocio a INNOVACONST y ELCO y estas definían si participaban o no (197).
Además, según lo manifestado por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), RYM conformaría una figura asociativa con “ la empresa que diga Julián " (198), esto es, de acuerdo con el “ puente empresarial " (199) que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) realizó para este proceso de contratación estatal.
En tercer lugar, que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) tuvieron conocimiento de que CAICOL y RYM actuaron de manera coordinada en el proceso de selección y obedecían al interés de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ).
Lo anterior en razón a que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) les informó que CAICOL también presentaría propuesta en el proceso de selección en mención. Con el fin de corroborar el comportamiento de los agentes de mercado investigados en este proceso de selección, la Delegatura encontró que, según la información que obra en el SECOP, CAICOL efectivamente presentó su propuesta de manera individual, como pasa a exponerse: Imagen No. 20 – Acta de cierre de la licitación pública CAS-OAJ-LP-014-2019 Fuente: Expediente (200) En el mismo sentido, se corroboró que, tal como lo indicó FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) en la conversación expuesta líneas atrás, RYM hizo parte del CONSORCIO URBANO YOPAL 2019, en el cual su participación porcentual ascendió a un 50%.
Además, se verificó que efectivamente la representación legal del consorcio se encargó a EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época): Imagen No. 21 – Informe Evaluación Parte 1 de la licitación pública CAS-OAJ-LP-014-2019 Fuente: Expediente (201) b. En línea con lo anterior, el 24 de julio de 2019 FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) solicitó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) que le suministrara “ los datos de Yopal –, haciendo referencia a las fechas de algunas de las actuaciones del proceso de selección, así como al número y nombre de las empresas con las cuales se presentaron en este proceso, como se muestra a continuación: “ DTP [24 jul. 2019 9:00:27] Buenos días. deme datos de Yopal.
Fecha de evaluación; con cuántas empresas vamos; nombre de las empresas. Y fecha de adjudicación. Si esta con Yeison que me llame." (203) (Negrilla y resaltado propio) En respuesta a este mensaje, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le confirmó a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) la estrategia ilegal que implementaron en el marco de la licitación pública CAS-OAJ-LP-014-2019, consistente en presentar a CAICOL de forma individual y RYM a través del CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 de manera simultánea, aparentando ser rivales, cuando en realidad coordinaron su comportamiento, tal y como se expone a continuación: “ Celular Empresas [24 jul. 2019 9:01:10] Buen día ingeniero [24 jul. 2019 9:01:43] El ing yeison está en reunión con Jennifer en Rafael Uribe pero ya le doy su mensaje [24 jul. 2019 9:01:53] Y ya le envío la información de yopal [24 jul. 2019 9:07:55] Nos presentamos con CAICOL y Consorcio Urbano Yopal 2019, fecha de evaluacion preliminar: 25 de julio fecha de informe final: 09 de agosto fecha de adjudicacion: 12 de agosto 9am" (204) En efecto, al contrastar las fechas suministradas por ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) con aquellas del cronograma definido por la entidad contratante para el trámite del proceso de selección, la Delegatura evidenció que estas coinciden, según se observa en el siguiente cronograma del proceso: Imagen No. 22 – ANEXO 2.
CRONOGRAMA de la licitación pública CAS-OAJ-LP-014-2019 Fuente: Expediente (205) De esta manera, la Delegatura confirmó que en la conversación del 24 de julio de 2019 FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) se refería, efectivamente, a la licitación pública CAS-OAJ-LP-014-2019 objeto de investigación. En consecuencia, los elementos probatorios expuestos evidencian que CAICOL y RYM, a través de la estructura plural que conformó esta última con INNOVACONST y ELCO, presentaron sus propuestas en este proceso de selección aparentando independencia, pero actuando de manera coordinada con el fin de incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.
Esta estrategia de participación fue ordenada por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y contó con la anuencia de quienes conformaron el consorcio con RYM, esto es, INNOVACONST, su representante legal, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO, y ELCO por intermedio de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época), quien se comunicaba con 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' (representante legal de ELCO para la época de los hechos).
Esta última circunstancia se expondrá en el numeral 5.8. del capítulo V. 4.2.4. Licitación Pública FDLK-LP-2-2019 En este proceso adelantado por ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY (206), el 6 de septiembre de 2019 la entidad contratante cerró el proceso de selección y recibió un total de 68 propuestas (207), entre las que se encontraban la de CAICOL y la del CONSORCIO OK 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA NAVASFALT CONSTRUCCIONES S.A.S., en adelante “ HARINSA ”), quienes se presentaron a los dos grupos ofertados, como se evidencia a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 23 – Listado de las propuestas recibidas Fuente: Expediente (208) Aun cuando RYM y CAICOL se presentaron de forma separada, los elementos probatorios que se expondrán a continuación evidencian la coordinación entre ellas. a. Días antes de la publicación del acto administrativo de apertura del proceso de selección, esto es, el 8 de agosto de 2019, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) sostuvieron una conversación por medio de la aplicación WhatsApp.
Esa conversación revela la elaboración conjunta de las propuestas por parte de CAICOL y el CONSORCIO OK 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) para participar en este proceso de selección como aparentes competidores. JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), mediante la aplicación de WhatsApp, le remitió a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) dos videos que le enviaron a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) con el fin de mostrarle el estado del proceso FDLK-LP-2-2019 en el SECOP y que la entidad contratante aún no había habilitado la opción de cargar las propuestas a la plataforma.
Seguidamente, en la mencionada conversación JENNIFER TORO MARTÍNEZ reconoció que ella tenía a su cargo la elaboración de las propuestas tanto de CAICOL como del CONSORCIO OK 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ), tal y como se muestra a continuación: “ Jennifer Sisoma [8 ago. 2019 12:59:33] Yo le envié eso Celular Empresas [8 ago. 2019 13:05:36] Ya a melissa también le dijeron y ella dice lo mismo [8 ago. 2019 13:06:45] Imagínate que el ing le dice al jefe de melissa que es que eso lo suben hoy para que cierre mañana [8 ago. 2019 13:06:52] Cuando eso no puede ser así (…) [8 ago. 2019 13:18:15] Jumm pues eso dice el [8 ago. 2019 13:18:25] Que eso lo suben hoy y mañana es el cierre Jennifer Sisoma [8 ago. 2019 13:18:59] Ilógico (…) Jennifer Sisoma [8 ago. 2019 13:21:03] La de caicol solo me falta lo q te dije xq hasta en carpetas la tengo ordenada Celular Empresas [8 ago. 2019 13:21:07] Como van a subir hoy para cierre mañana Jennifer Sisoma [8 ago. 2019 13:21:12] Y ahora empiezo a hacer la del Consorcio asumiendo q si Jajajaja (209) En este punto vale la pena precisar que JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) identificó la línea de teléfono denominada “ Jennifer Sisoma ” como su número de teléfono cuando se le preguntó por los generales de ley en el interrogatorio de parte rendido en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa (210).
La anterior conversación permitiría evidenciar que: En primer lugar, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) conversaron sobre las instrucciones de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) respecto de la fecha de cierre para la presentación de propuestas en el proceso de selección. En segundo lugar, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) le comentó al “ jefe de melissa " (211) las referidas instrucciones.
En tercer lugar, JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) estuvo encargada de la elaboración de las propuestas tanto de CAICOL como del CONSORCIO OK 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ), quienes se presentaron a este proceso como si se tratara de proponentes autónomos e independientes. En este punto es preciso resaltar que, al rendir declaración en etapa de averiguación preliminar, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) se refirió a la participación de RYM en este proceso de selección. Al respecto, manifestó que RYM conformó un consorcio para participar en este y que CAICOL fue su competidor.
Además, intentó ocultar que JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) estuvo a cargo de la elaboración de las propuestas tanto de CAICOL como del CONSORCIO OK 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ), pues manifestó que la propuesta del CONSORCIO OK 2019 la elaboraron con las otras empresas integrantes del consorcio, así: “ Delegatura: Vamos a preguntarle sobre dos procesos de contratación más. De igual forma lo que tenga de presente, si no recuerda pues no hay inconveniente.
Nadie está obligado de todas maneras a eso. Vamos a hablar del proceso de contratación FDLK-LP-2-2019, fue adelantado por la Alcaldía Local de Kennedy ¿no sé si lo tiene presente o le leo el objeto? E.M.M.A.: Sí. (…) Delegatura: Lo mismo, señora MURILLO ¿puede usted hacerle un resumen al Despacho de cómo fue la etapa precontractual de este proceso? Desde el momento en que elaboraron ustedes su propuesta y demás. E.M.M.A.: Sí, pues básicamente lo mismo, sé que en ese hubo un, en ese nos consorciamos con otras no me acuerdo con otras dos empresas, ahí sí no, bueno en ese proceso (…) el informe de evaluación ( ).
Delegatura: Pero, ¿sí se presentaron ustedes a través de un consorcio? E.M.M.A.: Sí. Delegatura: Correcto. Delegatura: ¿Tiene usted presente, señora MURILLO, quiénes fueron sus competidores en ese proceso de contratación? E.M.M.A.: Pues sí tengo presente, y la pregunta se refiere a que si el competidor fue CAICOL pues sí, o sea es algo que está ya en el SECOP y eso pues es información que no que uno no tiene por qué negar y si incurrimos en un error, pues incurrimos en un error y sí desafortunadamente pues yo me presenté con con otras personas y CAICOL se presentó solo.
Igual pues ninguno ganó ni nada de eso. Delegatura: ¿Existe alguna razón por la cual ustedes decidieron no hacer consorcio o unión temporal con CAICOL para presentarse a ese proceso? E.M.M.A.: Pues las personas con que yo me consorcié pues ellos cumplían también, entonces pues y CAICOL pues cumplía solo. Delegatura: Respecto del procedimiento de elaboración de propuestas, de propuesta económica, propuesta en general, requisitos técnicos, jurídicos, financieros y demás ¿hubo alguna persona al interior de RYM encargada de esta labor? o ¿se hizo también de manera conjunta con CAICOL ? E.M.M.A.: No, no, no esa sí con eh no me acuerdo en este momento quién, pero con los del que hicimos el consorcio pues se armó con ellos" (212).
De acuerdo con lo anterior, se acredita que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA intentó ocultar información relevante para la presente investigación, probablemente porque era consciente de la ilegalidad de la conducta. b. El 2 de octubre de 2019, fecha establecida por la entidad contratante para la presentación de observaciones al informe de evaluación, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sostuvieron una conversación mediante la aplicación de WhatsApp, en la cual se refirieron a la participación de CAICOL y el CONSORCIO OK 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) en el proceso de selección. Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que, para ese momento, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO fungía como representante legal de INNOVACONST, uno de los miembros del CONSORCIO OK 2019 que fue el rival de CAICOL en el proceso de selección, según se expone a continuación. “ Melissa Pacheco [2 oct. 2019 17:14:47] Ana [2 oct. 2019 17:14:49] Pregunta Celular Empresas [2 oct. 2019 17:14:55] Señora dime Melissa Pacheco [2 oct. 2019 17:14:59] Cuandoes la audiencia de Kennedy Celular Empresas [2 oct. 2019 17:15:03] El 8 Melissa Pacheco [2 oct. 2019 17:15:05] Yo estoy enredada con la fecha de esa trm Celular Empresas [2 oct. 2019 17:15:09] Vas a ir? Melissa Pacheco [2 oct. 2019 17:15:16] Yo tenía anotado que el 1 Celular Empresas [2 oct. 2019 17:15:18] Porque está caicol y el consorcio habilitados Melissa Pacheco [2 oct. 2019 17:15:20] Y dicen que no [2 oct. 2019 17:15:22] Entonces no se [2 oct. 2019 17:15:24] Si claro [2 oct. 2019 17:15:26] Nosotros vamos [2 oct. 2019 17:15:32] Nos la vamos a ganar no??? " (213) (Negrilla y resaltado propio) Como se observa en la evidencia expuesta, las referidas investigadas conversan en relación con dos proponentes que se presentaron de manera independiente en el proceso de selección: CAICOL y el CONSORCIO OK 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ).
Lo que más llama la atención de esta conversación es que, a pesar de la competencia que debía existir entre los dos proponentes, ambos comparten información en relación con este proceso de selección. Además, con base en la última afirmación de GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) –“ Nos la vamos a ganar no??? ”– se concluye que los dos proponentes compartían un interés común, pues consideraban que independientemente de quién sea adjudicado, ambos resultarían beneficiados con el resultado del proceso de selección. Los elementos probatorios antes expuestos permiten concluir que: (i) ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) fueron las encargadas de adelantar los trámites y gestiones necesarias para que CAICOL y RYM participaran de manera coordinada y conjunta en este proceso de selección;
(ii) GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) conoció y aceptó la estrategia de participación implementada por CAICOL y RYM, según la cual aparentaban competencia cuando en realidad actuaban de forma conjunta para presentarse en el proceso de selección FDLK-LP-2-2019; y (iii) EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) intentó ocultar información relevante para la presente investigación, al manifestar durante su declaración que rindió en etapa probatoria que la elaboración de la propuesta del consorcio habría estado a cargo de los integrantes del mismo y que no había sido realizada en conjunto con CAICOL. 4.2.5.
Licitación Pública FDLCB-LP-005-2019 En este proceso adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR (214), el 28 de octubre de 2019 la entidad contratante cerró el proceso de selección y recibió un total de 39 propuestas, entre las que se encontraban la propuesta de CAICOL y la del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ).
Estos dos proponentes presentaron sus propuestas para participar en los dos grupos ofertados y, finalmente, CAICOL resultó adjudicatario del GRUPO 2. Aun cuando RYM y CAICOL se presentaron de forma separada, el material probatorio que se expondrá a continuación demuestra que no participaron de manera autónoma e independiente en este proceso, pues coordinaron la presentación de sus propuestas con el fin de incrementar sus probabilidades de éxito. a. Días antes de la fecha de cierre del proceso de selección, el 24 de octubre de 2019, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sostuvieron una conversación a través de la aplicación WhatsApp, mediante la cual esta última remitió el documento de conformación del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ).
En este documento se definió, entre otras cosas, la participación porcentual de los miembros del consorcio y quién ejercería el rol de representante legal en este. El documento es el siguiente: Imagen No. 24 – Documento enviado por GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST) a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL) Fuente: Expediente (215) Al tiempo de la conversación referida, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) se comunicó con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) por medio de la aplicación WhatsApp, para que este le confirmara las condiciones de participación de RYM en el consorcio, las cuales acordó con JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época).
“ Celular Empresas [24 oct. 2019 9:28:47] Ing buen día, para el consorcio de ciudad Bolívar quedaron en qué porcentajes con el ing Julián [24 oct. 2019 9:29:13] Porque me enviaron el consorcial y rym tiene un 33% [24 oct. 2019 9:29:40] Y le dejaron pero la rep legal suplente a la ing Edna DTP [24 oct. 2019 9:34:33] Pida el 40 [24 oct. 2019 9:34:49] Y la suplencia está bien pero con firmas conjuntas [24 oct. 2019 9:35:08] Igual q con edwin Celular Empresas [24 oct. 2019 9:36:55] Listo " (216) De acuerdo con las instrucciones de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) continuó la conversación con GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) en los siguientes términos: “ Celular Empresas [24 oct. 2019 9:41:38] Melissa me dice el ing Fernando que nosotros vamos con el 40% [24 oct. 2019 9:41:52] Tú me dirás cómo quedan las dos de ustedes Melissa Pacheco [24 oct. 2019 9:41:57] Espérame hablo con Julián [24 oct. 2019 9:42:02] Porque en esa elco está aportando todo " (217) Luego de que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) expusiera las exigencias señaladas por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) respecto de la participación de RYM en el consorcio, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) informó que recurriría a JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) para confirmar con él la forma en que repartirían la participación porcentual restante entre INNOVACONST y ELCO.
ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) continuaron la conversación sobre la conformación del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) y la obtención de los documentos que serían necesarios para elaborar y presentar la propuesta.
“ Celular Empresas [24 oct. 2019 9:51:59] Te recomiendo lo de ciudad Bolívar para solicitar póliza y los documentos de innovaconst Melissa Pacheco [24 oct. 2019 9:52:11] Innovaconst [24 oct. 2019 9:52:15] Es el mismo invercons [24 oct. 2019 9:52:21] Solo que cambiamos el nombre Celular Empresas [24 oct. 2019 9:54:52] Ahhhh [24 oct. 2019 9:55:09] Y la experiencia porfa Melissa Pacheco [24 oct. 2019 9:55:16] Vale" (218) Posteriormente, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le preguntó a GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) por la respuesta que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) le dio sobre los porcentajes de participación de INNOVACONST y ELCO en el consorcio, como se presenta a continuación. “ Celular Empresas [24 oct. 2019 11:00:28] [transcripción audio enviado por ANA ELVIA FUENTES (219) “Sí dale MELISSA, pero entonces te lo recomiendo porfa.
Y me cuentas por fa que dijo el ingeniero JULIÁN con respecto al porcentaje de del tema de Ciudad Bolívar, porque es que ya estamos eh organizando y me preocupa también la póliza, porque tiene que salir mañana. El cierre es el lunes temprano, entonces la idea es que nosotras dejamos eso cargado ya mañana a más tardar el sábado y no sé si el sábado haya SECOP no he revisado, pero tú sabes que últimamente desde el viernes en la noche hasta el domingo lunes en la mañana, a veces bloquean o bueno hay mantenimiento de SECOP, entonces no quiero que nos vaya a pasar eso por fa.” Melissa Pacheco [24 oct. 2019 11:00:55] Si señora [24 oct. 2019 11:01:00] Ya le volví a preguntar lo de CB [24 oct. 2019 11:01:04] Él estaba con tu jefe" (220) (Negrilla y subrayado propio.) A su vez, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) insistió en conocer tal información con el fin de adelantar algunos trámites, pues reconoció que estaba encargada de la elaboración de dos propuestas, esto es, de la propuesta de CAICOL y la del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ), los cuales se presentaron en el proceso de selección objeto de investigación FDLCB-LP-005-2019 como supuestos rivales autónomos e independientes.
“ Celular Empresas [24 oct. 2019 11:01:44] [transcripción audio enviado por ANA ELVIA FUENTES (221) “Dale por fa pregúntale y yo, pues tú me dices cómo nos quedan los porcentajes y nosotros los lo cuadramos acá con documento que me enviaste, para por lo menos ir tramitando la póliza y te recomiendo lo otro entonces los soportes de experiencia, porque eh ahorita estamos armando, dejando organizada CAICOL y también haciendo la la del consorcio, entonces confírmame por fa para ir por lo menos tramitando la póliza" (222) (Negrilla y subrayado propio.) Al respecto, tal y como ocurrió en el proceso de selección FDLK-LP-2-2019 expuesto en el numeral anterior, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) intentó ocultar información relevante para la presente investigación, pues manifestó al rendir declaración en la etapa de averiguación preliminar que la elaboración de la propuesta del consorcio estuvo a cargo “ de los consorciados, eso sí lo hicimos con los consorciados" (223).
Lo cual a todas luces contradice el material probatorio aquí presentado. Por otro lado, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) se refirieron a los documentos y trámites que debían adelantar para la participación del consorcio en el proceso de selección, así como a los acuerdos a los que llegaron JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) respecto de la participación porcentual de las empresas que conformarían el consorcio en mención, según se expone a continuación: “ Melissa Pacheco [24 oct. 2019 11:09:08] Ana este cumple para el grupo 1 [24 oct. 2019 11:09:23] Este más el de RYM cumple para grupo 2 [24 oct. 2019 11:09:53] Manda la póliza tú con el 40 [24 oct. 2019 11:09:57] Invercons 30 [24 oct. 2019 11:10:01] Elco 30 [24 oct. 2019 11:10:11] Y si al caso lo cambiamos [24 oct. 2019 11:10:21] Pero yo también estoy tramitándola ya por aquí [24 oct. 2019 11:10:24] A ver por donde sale Celular Empresas [24 oct. 2019 11:10:38] Vale (…) Melissa Pacheco [24 oct. 2019 11:44:24] Ana y [24 oct. 2019 11:44:34] Me dice Julián que tu jefe aprobó como estaba [24 oct. 2019 11:44:36] El consorcial Celular Empresas [24 oct. 2019 11:45:00] Ósea con el 33% [24 oct. 2019 11:45:09] Rym [24 oct. 2019 11:45:25] ?? Melissa Pacheco [24 oct. 2019 11:47:05] Si me dice que él se lo mostró ahoirta que estaban en correcol" (224) Inmediatamente, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) se comunicó con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) por medio de la aplicación WhatsApp con el fin de confirmar si él aprobó la conformación del consorcio en los términos señalados por GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ).
“ Celular Empresas [24 oct. 2019 11:48:06] Ing que sumerce aprobó el consorcio de ciudad Bolívar con el 33% [24 oct. 2019 11:48:09] Para rym [24 oct. 2019 11:48:16] Me dice melissa [24 oct. 2019 11:48:26] Que porque usted está con el ing Julián DTP [24 oct. 2019 12:31:21] No el ni me dijo nada [24 oct. 2019 12:31:28] De ese porcentaje " (225) Con esta información, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le confirmó a GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) sí “ hablaron del proceso" (226), pero no definieron el porcentaje de participación del consorcio, razón por la cual era necesario que lo definieran pronto.
“ Celular Empresas [24 oct. 2019 13:53:27] Melissa que pena, es q el ingeniero dice q ellos hablaron del proceso pero no del porcentaje y necesitamos definir eso rápido xq solo tenemos lo que queda de la tarde y mañana para la póliza Melissa Pacheco [24 oct. 2019 13:53:51] Ya hablo con Julian, dame un momento " (227) Luego de señalar que hablaría con JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época), GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) le confirmó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) que el porcentaje de participación de RYM en el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) correspondería al 40%, tal y como lo había exigido FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) desde un principio.
“ Melissa Pacheco [24 oct. 2019 14:10:39] Ana vamos asi Celular Empresas [24 oct. 2019 14:10:59] [24 oct. 2019 14:11:02] Como? [24 oct. 2019 14:11:18] Jajajja Melissa Pacheco [24 oct. 2019 14:11:35] Ustedes con el 40% Celular Empresas [24 oct. 2019 14:11:41] Vale " (228) Finalmente, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) intercambiaron información respecto de la composición accionaria de INNOVACONST y ELCO, con el fin de que ANA ELVIA FUENTES completara los documentos correspondientes a la propuesta del consorcio.
“ Celular Empresas [24 oct. 2019 14:23:15] Melissa Pacheco [24 oct. 2019 14:23:25] Si señora [24 oct. 2019 14:23:26] Esta bien [24 oct. 2019 14:23:34] Te voy a enviar la última licitación [24 oct. 2019 14:23:37] De elco invercons [24 oct. 2019 14:23:40] Para que cojan todo de ahí Celular Empresas [24 oct. 2019 14:23:46] Valeee" (229) Además del material probatorio antes expuesto, la Delegatura confirmó que GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) se comunicó telefónicamente con JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) en la fecha referida.
En efecto, el registro de llamadas del número de teléfono mediante el cual GINNA MELISA PACHECO AGUDELO conversó con ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), y que se encuentra a su nombre, permitió identificar que el 24 de octubre de 2019 existieron 3 cruces de llamadas telefónicas entre GINNA MELISA PACHECO AGUDELO y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (230). b. El 24 de octubre de 2019, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) tuvo una conversación con ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) mediante la aplicación WhatsApp.
Hablaron sobre la forma de participación de CAICOL y RYM junto “ con las empresas del ing Julian" (231) en el presente proceso, como se muestra a continuación: “ Edna Murillo [24 oct. 2019 14:41:56] Hola Ana, al fin vamos a presentar para FDLCB 2 pptas o solo caicol? Celular Empresas [24 oct. 2019 14:42:26] Hola ing [24 oct. 2019 14:42:32] Si señora dos propuestas [24 oct. 2019 14:42:43] Caicol una [24 oct. 2019 14:42:59] Y rym con las empresas del ing Julián Edna Murillo [24 oct. 2019 14:43:18] Ya enviaron dtos de ellos? Celular Empresas [24 oct. 2019 14:43:41] Los están enviados [24 oct. 2019 14:43:46] Enviando Edna Murillo [24 oct. 2019 14:43:54] Ok [24 oct. 2019 14:44:34] [transcripción del audio enviado por EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA Bueno lo que se pueda revisar mmm desde acá se revisa eh, porque entonces el ingeniero YEISON está trabajando en las dos propuestas, él ¿será que las entrega hoy?, porque como mañana él tiene audiencia jum y esa audiencia quién sabe cuánto se demorará, porque pues la idea, pues yo sé que tenemos plazo hasta el lunes, pero la idea es como dejar es sábado todo montado ¿cierto?” Celular Empresas [24 oct. 2019 14:46:17] Si señora [24 oct. 2019 14:46:29] Ya Jennifer le estaba diciendo [24 oct. 2019 14:46:44] Al ing yeison para que nos saque eso" (233) (Negrilla y subrayado propio.) La referida conversación evidencia que: En primer lugar, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) tenían conocimiento que las propuestas de CAICOL y CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) se presentarían al proceso de contratación FDLK-LP-2-2019 como aparentes competidores.
En segundo lugar, que con el fin de que las sociedades controladas por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) participaran como proponentes aparentemente independientes en el proceso de selección de la referencia, RYM hizo parte del consorcio que conformó con “ las empresas del ing Julián" (234) – NNOVACONST y ELCO –, respecto de las cuales JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) fungió como “ puente empresarial " (235).
En tercer lugar, que YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) fue el encargado de elaborar las propuestas tanto de CAICOL como del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ). En cuarto lugar, que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) fue la encargada de revisar las propuestas y presupuestos de CAICOL y del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ). c. El 26 de octubre de 2019, YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) le envió a EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) un correo electrónico con el asunto “ pptos ciudad bolivar" (236), el cual contiene 4 archivos adjuntos que correspondían a los formularios de presupuesto que CAICOL y el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) presentarían en este proceso.
ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 25 – Correo electrónico del 26 de octubre de 2019 Fuente: Expediente (237) d. El 20 de noviembre de 2019 (dos días después de la publicación del informe de evaluación) FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sostuvieron una conversación mediante la aplicación de WhatsApp, a través de la cual ella le informó que en este proceso quedaron “ habilitados con las dos propuestas" (238), una presentada por CAICOL y la otra por el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ).
“ DTP [22 nov. 2019 10:39:12] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA (239) “Pero de una vez ANA, lo más urgente posible y por favor indíqueme como nos presentamos nosotros a Rafael Uribe, ¿Quiénes nos presentamos?, ¿con qué firmas?” Celular Empresas [22 nov. 2019 10:40:58] Ing es un solo grupo para Rafael U, nos presentamos con CAICOL quien cumplía sola [22 nov. 2019 10:42:18] Para ciudad Bolívar ya salió evaluación y quedamos habilitados con las dos propuestas DTP [22 nov. 2019 10:43:04] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA (240) “nombres también de de Ciudad Bolívar.
Por fa, urgente” Celular Empresas [22 nov. 2019 10:44:20] Ciudad Bolivar nos presentamos Caicol y Consorcio Malla Vial CB 2020" (241) (Negrilla y subrayado propio.) Como se observa, cuando FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) le preguntó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sobre cómo se presentaron en este proceso de selección, ANA ELVIA FUENTES le respondió que se presentaron con CAICOL y el consorcio del que hacía parte RYM.
Esto evidencia que estas dos propuestas, a pesar de haberse presentado de forma independiente, respondían a un interés común en cabeza de FERNANDO ROMERO HERRERA. e. Finalmente, en la fecha del cierre del proceso de selección, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) sostuvieron una conversación mediante la aplicación WhatsApp, que corrobora que ellos participaron en la elaboración y corrección de las propuestas que CAICOL y el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) presentaron en este proceso, tal y como se expone a continuación. “ Yeison Gomez [28 oct. 2019 9:35:04] Ya se envio corregido caicol [28 oct. 2019 9:35:21] Ya se envio corregido consorcio Celular Empresas [28 oct. 2019 9:36:04] Bueno Yeison Gomez [28 oct. 2019 9:37:13] Ya llego la póliza del consorcio Celular Empresas [28 oct. 2019 9:38:22] [28 oct. 2019 9:38:45] Imprimir revisar firmar Yeison Gomez [28 oct. 2019 9:38:49] Ya le envio jenifer la póliza del consorcio escaneada y firmada Celular Empresas [28 oct. 2019 9:38:53] Bueno [28 oct. 2019 9:38:57] Ya quedo caicol " (242) Con el fin de verificar lo anterior, la Delegatura constató la hora de registro de la propuesta de CAICOL en el SECOP II para participar en el proceso de selección FDLCB-LP-005-2019.
Encontró que la propuesta fue radicada 28 segundos antes del mensaje con el cual ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le comunicó a YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) que en el SECOP II “ Ya quedo caicol" (243). Imagen No. 26 – Registro de la propuesta de CAICOL en el SECOP II Fuente: Colombia Compra Eficiente.
Disponible en: https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/Index?notice=CO1.NTC.952533, consultado el 28 de junio de 2022. (Resaltado propio) Los elementos probatorios antes expuestos le permiten concluir a la Delegatura que la estrategia de participación coordinada implementada por CAICOL y RYM, bajo el control competitivo de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) en este proceso de selección resultó exitosa para sus intereses.
Es decir, la estrategia encaminada a aparentar rivalidad entre ellos frente a la entidad contratante y los demás proponentes incrementó sus probabilidades de resultar adjudicatarios de uno de los grupos ofertados, como en efecto ocurrió, puesto que CAICOL logró la asignación del GRUPO 2. 4.2.6. Proceso de obra – Proyecto de Protección Costera Cartagena En este proceso adelantado por la UNIDAD NACIONAL PARA LA GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRES (en adelante “ UNGRD ”) (244) ', la intención de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) era que CORAMCOL y CAICOL concurrieran al proceso de selección como aparentes competidores, cuando en realidad actuaron de forma coordinada.
Previo a exponer los elementos probatorios que permiten evidenciar la conducta anticompetitiva descrita, la Delegatura precisa que este proceso no fue instruido bajo las reglas de la Ley 80 de 1993. Tuvo origen en el convenio interadministrativo 9677-PPAL001-257-2018 celebrado entre el FONDO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGOS Y DESASTRES (en adelante “ FNGRD ”), la FIDUPREVISORA S.A. y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA DE INDIAS con ocasión de la declaratoria de calamidad pública decretada por el Alcalde de Cartagena (245).
Esta situación se enmarca en una de las medidas especiales de contratación contempladas en el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 (246), motivo por el cual este proceso de selección se adelantó por el procedimiento adoptado mediante las Resoluciones 726 y 925 de 2019, expedidas por la UNGRD. Con el fin de adelantar el procedimiento especial previsto para este proceso de selección, la UNGRD estableció el siguiente cronograma: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 27 – Cronograma Fuente: Expediente (247) De acuerdo con el cronograma anterior, los posibles proponentes debían inscribirse en un primer momento remitiendo el RUP y el certificado de existencia y representación (248), para posteriormente pasar por un proceso de verificación de los parámetros.
Los inscritos que cumplieran con la verificación, recibirían una invitación para presentar y formalizar la propuesta definitiva. La entidad contratante recibió la inscripción de 49 posibles proponente, entre las que se encontraba la “ PROPUESTA No. 26" (250), correspondiente al CONSORCIO NAVACOL 2019 (integrado por CORAMCOL y EDGARDO NAVARRO VIVES ): Imagen No. 28 – Propuesta No. 26 recibida por la UNGRD Fuente: Expediente (251) También se encontraba la inscripción de la “ PROPUESTA No. 31" (252), correspondiente al consorcio conformado por “ SOCIEDAD ANONIMA DE OBRAS Y SERVICIOS -COPASA SUCURSAL COLOMBIA" (253), “ CONSTRUCTORA COPASA S.A.S." (254), “ CONSTRUVAL INGENIERÍA S.A.S." (255) y “ CORPORACIÓN AMBIENTAL COLOMBIA - CORAMCOL" (256), al cual la entidad contratante no le relacionó el nombre, según se expone a continuación: Imagen No 29.– Propuesta No. 31 recibida por la UNGRD Fuente: Expediente (257) No obstante lo anterior, la Delegatura evidenció que CORAMCOL resultó inscrita en las dos propuestas referidas debido a que los integrantes de la “ PROPUESTA No. 31 (258) presentaron por error los documentos de su competidor CORAMCOL, cuando en realidad CAICOL era la corporación que integraría la “ PROPUESTA No. 31" (259).
Al respecto, el 24 de diciembre de 2019 CONSTRUCTORA COPASA S.A.S., integrante de la “ PROPUESTA No. 31" (260), remitió un correo electrónico a la UNGRD con asunto: “ Aclaración Integrantes Estructura Plural " (261), mediante el cual remitió “ CARTA ACLARATORIA INTEGRANTES ESTRUCTURA PLURAL" (262), el RUP y el certificado de cámara de comercio de CAICOL: Imagen No. 30 – Correo electrónico del 24 de diciembre de 2019 y carta aclaratoria adjunta sobre la participación de CAICOL en el proceso de selección adelantado por la UNGRD Fuente: Expediente (263) Posteriormente, el 12 de febrero de 2020 la entidad contratante en la fase de la “ formalización e invitación a presentación de propuestas técnica, financiera y jurídica de los posibles proponentes que cumplen los parámetros establecidos " (264), publicó la evaluación de las propuestas de los posibles proponentes.
Se advierte que en la mencionada evaluación la UNGRD no tuvo en cuenta la aclaración de la participación de CAICOL y habilitó ambos consorcios para ser invitados a presentar sus propuestas definitivas identificando a CORAMCOL como integrante de ambos posibles proponentes: Imagen No. 31 – Evaluación de propuestas de posibles proponentes Fuente: Expediente (265) El 19 de marzo de 2020 la entidad contratante llevó a cabo el procedimiento de recepción de propuestas.
Sin embargo, las propuestas de los investigados que inicialmente habían resultado habilitadas no cumplieron con los requisitos establecidos, según consta en el documento de evaluación final definitiva del proceso de selección (266). Durante el curso de la actuación administrativa la Delegatura corroboró que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) pretendió que CAICOL y CORAMCOL participaran en dicho proceso como aparentes competidores, con el fin de aumentar sus probabilidades de éxito.
Para lo anterior, implementó una estrategia de coordinación con la colaboración de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época). La Delegatura fundamenta la anterior tesis expuesta en los siguientes elementos probatorios: a. Antes de que se hiciera el anuncio de la convocatoria del proceso, el 9 de octubre de 2019, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) sostuvieron una conversación mediante la aplicación WhatsApp.
En esa oportunidad FERNANDO ROMERO HERRERA definió la participación de CORAMCOL en este proceso de selección, como se expone a continuación (267): “ DTP [9 oct. 2019 11:42:49] [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA ] “ ANA por favor, el documento que habíamos hecho con EDGARDO NAVARRO ¿sí? para él, el confidencial del consorcio de para las obras de Cartagena es urgente por favor que me lo envíe completico, mejor dicho vaya imprimiéndolo, actualizando fechas y mándelo hasta enero del 2020 ¿sí? mejor dicho que ese sea el espacio para, para contratar allá en Cartagena y que no se puede presentar con nadie más sino con nosotros, mejor dicho actualícelo, por favor actualice las fechas y póngale de aquí hasta enero del otro año" (268).
Conforme lo anterior, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) le solicitó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) imprimir y actualizar fechas de estructuración del consorcio que CORAMCOL conformaría con EDGARDO NAVARRO VIVES, con el fin de comprometer la participación de este en el proceso. Seguidamente, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le remitió a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) el “ documento de conformación" (269) del CONSORCIO NAVACOL 2019 y, en ese sentido, dio cumplimiento a la orden impartida por FERNANDO ROMERO HERRERA, tal como se muestra en los apartes del documento que se exponen a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 32 – Documento de conformación del CONSORCIO NAVACOL 2019 enviado por ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL) Fuente: Expediente (270) Luego, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) le manifestó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) lo siguiente: “ DTP [9 oct. 2019 12:18:16]: [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA ] “imprímalo ANA, imprímalo porque lo tengo que llevar a Cartagena, el documento por favor " (271) b. Definida la participación de CORAMCOL en este proceso de selección, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) procedió a definir la participación de CAICOL.
Según el acuerdo que realizó con JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época), la participación de CAICOL sería a través de una figura asociativa. Así, el 27 de febrero de 2020, luego de que la UNGRD publicara –el 12 de febrero de 2020– la “ formalización e invitación a presentación de propuestas técnica, financiera y jurídica de los posibles proponentes que cumplen los parámetros establecidos " (272), ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le reenvió a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) un audio que recibió de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época), mediante el cual le indicaba que FERNANDO ROMERO HERRERA y él habían definido la participación de CAICOL en el proceso de selección analizado.
El mensaje reenviado fue el siguiente (273): “ Celular Empresas [27 feb. 2020 12:00:47]: [transcripción del audio reenviado por ANA ELVIA FUENTES que recibió de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (274) “ Hola ANA, qué tal buenas tardes. ANA eh hágame un favor, habíamos definido con ROMERO, habíamos definido con ROMERO que, que para presentar a CAICOL en lo de la cinta costera entonces vamos a, a necesitar vamos a necesitar hacer toda la documentación para licitación y quería que revisáramos contigo eso.
Ya le pedí el documento consorcial”. [27 feb. 2020 12:00:56]: “Ing esto me dice Julian”. Tras recibir este mensaje, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) le confirmó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) la participación de CAICOL en el proceso de selección con alguna de las empresas relacionadas con JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época), según acordó con este.
Además, le recalcó que también participarían en este proceso con CORAMCOL, por medio del consorcio conformado con “ Edgardo" (275). “ DTP [27 feb. 2020 12:02:07]: [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA (276) “ CAICOL va por ese lado, pero nosotros con EDGARDO vamos con CORAMCOL ¿no?” [27 feb. 2020 12:02:15]: [transcripción del audio enviado por FERNANDO ROMERO HERRERA (277) “pero recuerde que nosotros vamos con el 50%” Celular Empresas [27 feb. 2020 12:03:54]: Si Señor ya le pedí el documento consorcial DTP [27 feb. 2020 12:04:00]: Ok" (278) (Negrilla y resaltado propio) El 2 de marzo de 2020, JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) le envió a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) el documento de conformación del CONSORCIO 4C PROTECCIÓN COSTERA, cuyos integrantes fueron CONSTRUCTORA COPASA S.A.S. (en adelante “ COPASA ”) con una participación consorcial correspondiente al 52%, SOCIEDAD ANÓNIMA DE OBRAS Y SERVICIOS- COPASA SUCURSAL DE COLOMBIA (en adelante “ COPASA SUCURSAL COLOMBIA ”) con una participación consorcial de 3%, CONSTRUVAL INGENIERÍA SAS (en adelante “ CONSTRUVAL ”) con una participación consorcial correspondiente al 20% y, finalmente, CAICOL con una participación consorcial de 25%.
“ Julian Jimenez [2 mar. 2020 17:30:20]: Este sería el consorcial para el tema de la cinta costera en el grupo de caicol." (279) ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 33 – Documento consorcial enviado por JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (vinculado a INNOVACONST y ELCO) a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL) Fuente: Expediente (280) La Delegatura resalta dos aspectos frente al documento consorcial expuesto: (i) el primero de ellos se refiere al error que se cometió en el documento de conformación del CONSORCIO 4C PROTECCIÓN COSTERA (integrado por COPASA, COPASA SUCURSAL COLOMBIA, CONSTRUVAL y CAICOL ) al relacionar a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) como representante legal de CAICOL y no a FERNANDO ROMERO HERRERA, quien para ese momento fungía como representante legal de dicha corporación;
(ii) el segundo guarda relación con que el CONSORCIO 4C PROTECCIÓN COSTERA correspondió al que se denominó “ PROPUESTA No. 31 " (281) en el proceso de selección analizado, al cual la entidad contratante no le incluyó el nombre. c. El 2 de marzo de 2020 ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sostuvo una conversación con JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) respecto del documento de conformación del CONSORCIO 4C PROTECCIÓN COSTERA (integrado por COPASA, COPASA SUCURSAL COLOMBIA, CONSTRUVAL y CAICOL ).
La conversación se desarrolló a través de la aplicación WhatsApp. En dicha conversación, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le reenvío a JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) tal documento. Esta última advirtió que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) no conformaría tal figura asociativa si CAICOL no tenía una participación consorcial correspondiente al 50%.
Así mismo, indicaron que no habría lugar a la modificación de la participación porcentual de las empresas que conformaron el consorcio, puesto que en la “ preselección" (282) que hizo “la unidad" (283) ya tenían el 25% de participación en el consorcio. Igualmente, las investigadas conversaron en relación con el error cometido en el documento de conformación del CONSORCIO 4C PROTECCIÓN COSTERA al relacionar a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) como representante legal de CAICOL, aspecto sobre el cual concluyeron que no se podría hacer ninguna modificación respecto de la conformación del consorcio, puesto que se incurriría en causal de rechazo.
Finalmente, advirtieron que los datos del consorcio no aparecen completos, puesto que no se registró el nombre del consorcio ni la participación porcentual de cada uno de sus miembros. El documento se presenta a continuación: “ Jennifer Sisoma [2 mar. 2020 17:39:39]: Pailis [2 mar. 2020 17:39:45]: El jefe dijo q si no tenía el 50 [2 mar. 2020 17:39:51]: Como q no iba [2 mar. 2020 17:39:55]: Y ahí tiene el 25 Celular Empresas [2 mar. 2020 17:40:16]: [transcripción audio enviado por ANA ELVIA FUENTES (284) “ JENN pero ¿ellos cómo se presentaron en la preselección? Porque si desde ahí ya venía así igual qué, ¿qué iba a cambiar?, ya pailas ¿sí? o ¿no?.
Si ya en la preselección del que hizo la unidad ya teníamos el 25 y tú me estabas diciendo que una de las condiciones es que no se pueden cambiar los porcentajes de participación, entonces ¿cómo iban a hacer?” Jennifer Sisoma [2 mar. 2020 17:40:21]: Y apareces tú [2 mar. 2020 17:40:24]: Como rl [2 mar. 2020 17:40:26]: De Caicol Celular Empresas [2 mar. 2020 17:40:35]: Está mal Jennifer Sisoma [2 mar. 2020 17:40:36]: Sip [2 mar. 2020 17:40:37]: Jennifer Sisoma [2 mar. 2020 17:40:40]: Ya no se puede cambiar nada [2 mar. 2020 17:40:44]: Pera la descargo [2 mar. 2020 17:40:51]: Sip es es la condición [2 mar. 2020 17:40:56]: De causal de rechazo [imagen enviada por JENNIFER TORO MARTÍNEZ ] ( ) Jennifer Sisoma [2 mar. 2020 17:49:00]: [transcripción del audio envido por JENNIFER TORO MARTÍNEZ (285) “Eso es raro porque entré a otro archivo y tampoco, o sea he entrado he entrado a 3 archivos diferentes y no aparece el número del, la participación, el porcentaje en ese consorcio, pero si entramos al de nosotros sí aparece.
De hecho, a ellos no les ponen el nombre del consorcio, de una vez entran es con los 5 proponentes, qué raro, a nosotros sí nos ponen el número del consorcio y a otros consorcios también, no sé es raro eso.” Celular Empresas [2 mar. 2020 18:10:46]: " (286) d. Con todo lo anterior, está claro que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) realizaron comportamientos orientados a presentarse a este proceso de selección a través del CONSORCIO 4C PROTECCIÓN COSTERA que, según el documento de conformación, estuvo integrado por COPASA, COPASA SUCURSAL DE COLOMBIA, CONSTRUVAL y CAICOL.
Ahora bien, la Delegatura advirtió que durante el proceso de inscripción de posibles proponentes, la entidad contratante cometió el error de registrar a “ CORPORACIÓN AMBIENTAL COLOMBIA - CORAMCOL (287) en lugar de CAICOL entre los miembros de la “ PROPUESTA No. 31" (288), como se observa en la siguiente imagen: Imagen No. 34 – Propuesta No. 31 Fuente: Expediente (289) Sin embargo, se evidenció que dicho error fue cometido por la entidad contratante debido a que durante el proceso de inscripción de la “ PROPUESTA No. 31" (290) los integrantes indujeron en error a la entidad.
En efecto, remitieron para la inscripción los documentos de su competidor CORAMCOL en lugar de los de CAICOL, tal y como lo reconocieron los mismos integrantes de la propuesta en el correo electrónico del 24 de diciembre de 2019 dirigido a la entidad contratante (imagen No. 30). Así entonces, la Delegatura resalta que, por cuenta de estos errores, CORAMCOL resultó con una doble inscripción para participar en este proceso, a pesar de que la intención inicial era que en una de las propuestas participara CAICOL en aparente competencia. Los elementos probatorios expuestos demuestran que: (i) FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) pretendió que las empresas sobre las cuales ejercía el control tuvieran una participación consorcial correspondiente al 50%;
(ii) FERNANDO ROMERO HERRERA y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) acordaron entre ellos la participación de las empresas con las cuales estaban vinculados en el proceso de contratación investigado; (iii) en esta oportunidad JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA se encargó de la elaboración y trámite de la conformación del consorcio que constituyó para participar en el proceso en mención; así mismo, (iv) consecuencia de la coordinación de ambos consorcios, se generó la doble inscripción de CORAMCOL y se relacionó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) como representante legal de CAICOL en el documento consorcial del CONSORCIO 4C PROTECCIÓN COSTERA (integrado por COPASA, COPASA SUCURSAL COLOMBIA, CONSTRUVAL y CAICOL ), a pesar de no ostentar tal calidad.
La verdadera intención de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) era que tanto CORAMCOL como CAICOL participaran en el proceso de manera coordinada, a través de consorcios independientes. En efecto, luego de que definió la participación de CORAMCOL en el proceso por medio del CONSORCIO NAVACOL 2019 conformado con EDGARDO NAVARRO VIVES, FERNANDO ROMERO HERRERA señaló que, igualmente, CAICOL participaría en el proceso de selección por medio de un consorcio con una de las empresas de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época). 4.2.7.
Licitación Pública LP-GB-04-2020 En este proceso, adelantado por la GOBERNACIÓN DE BOYACA (291), el 11 de junio de 2020 la entidad contratante cerró el proceso de selección y recibió en total 92 propuestas entre las cuales se encontraban las de CAICOL y RYM. A pesar de que RYM y CAICOL se presentaron de forma independiente, los elementos probatorios que se exponen a continuación evidencian que los investigados, una vez más, aparentaron independencia haciéndose pasar por competidores en el proceso de selección cuando en realidad coordinaron su comportamiento: a. Un día antes de la fecha final para entregar las propuestas al proceso de selección, es decir el 10 de junio de 2020, DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sostuvieron una conversación a través de la aplicación WhatsApp.
En la conversación manifestaron que ANA ELVIA FUENTES estaba encargada de revisar y corregir las actividades desarrolladas por DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO respecto de la preparación y elaboración de las propuestas que CAICOL y RYM presentaron al proceso de selección LP-GB-04-2020: “ Celular Empresas [10 jun. 2020 8:49:24] Daniel lo de boyaca como va? Ya tienes alguna para revisión? Daniel Velandia [10 jun. 2020 8:50:20] Ya estoy terminando los docs de Caicol [10 jun. 2020 8:50:27] Aun no (…) Celular Empresas [10 jun. 2020 9:51:27] Daniel la propuesta ? Daniel Velandia [10 jun. 2020 9:52:19] Ya, estaba cargando (…) Celular Empresas [10 jun. 2020 11:02:18] Daniel formato 6 revisar que tiene errores [10 jun. 2020 11:02:33] ya lo corregi de caicol, tener en cuenta en rym Daniel Velandia [10 jun. 2020 11:05:19] (…) Celular Empresas [10 jun. 2020 11:30:54] Formato 3 [10 jun. 2020 11:30:56] revisar [10 jun. 2020 11:31:00] tiene errores (…) Daniel Velandia [10 jun. 2020 11:32:43] Corregido Celular Empresas [10 jun. 2020 11:41:17] Formato 3- Experiencia CCE-EICP-FM-04 Licitación.xlsx [imagen del documento enviado por ANA ELVIA FUENTES (292) (Resaltado propio) [10 jun. 2020 11:47:26] Asi quedo corregido [10 jun. 2020 11:47:40] revisar para no presentar los mismos errores con rym (…) Daniel Velandia [10 jun. 2020 11:54:09] Vale [10 jun. 2020 12:08:41] Tienes a la mano los ultimos estados financieros de R&M? Solo tengo hasta 2017 (…) Celular Empresas [10 jun. 2020 12:12:18] Revisar formato de experiencia de capacidad residual [10 jun. 2020 12:12:31] Se debe actualizar el salario de este año Daniel Velandia [10 jun. 2020 12:13:56] Tengo uno de R&M de 2018, tienes alguno reciente? Celular Empresas [10 jun. 2020 12:20:07] dejame ya reviso porque estoy revisando capacidad residual ( ) [10 jun. 2020 13:33:39] Que dijo el ing ? Daniel Velandia [10 jun. 2020 13:35:50] [transcripción del audio reenviado por DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO, que recibió de FERNANDO ROMERO HERRERA (293) “¿qué hubo Daniel? Dígale a Ana que haga magia, que ella sabe cómo es” (…) Celular Empresas [10 jun. 2020 14:46:03] Ya termino y le firmo para escanear lo que está de CAICOL Daniel Velandia [10 jun. 2020 14:47:55] Voy cargando los documentos como la camara de comercio, rup, y los N/A en pdf te parece? Celular Empresas [10 jun. 2020 15:31:03] Daniel [10 jun. 2020 15:31:29] el formato 8a esta con revisor fiscal y el 8b con rep legal " (294) Para la Delegatura, la conversación recién expuesta permite evidenciar que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) fueron los encargados de elaborar, preparar y/o corregir, de forma conjunta, las propuestas que respectivamente RYM y CAICOL presentaron al proceso de selección adelantado por la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ. b. Tres horas después de que la entidad abriera los sobres de las propuestas, el 11 de junio de 2020 DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) le comunicó a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) el número total de proponentes y los puestos en los que se encontraban las propuestas de RYM y CAICOL, como se muestra a continuación: “ Daniel Velandia [11 jun. 2020 11:57:31] 92 proponentes en Boyacá Celular Empresas [11 jun. 2020 11:57:43] si señor Daniel Velandia [11 jun. 2020 11:57:59] Somos las ofertas #32 R&M y #34 Caicol" (295) Con el fin de corroborar el comportamiento de las empresas investigadas, la Delegatura evidenció, según la información que obra en el SECOP, que RYM y CAICOL presentaron sus propuestas de manera individual en este proceso de selección. Efectivamente, ocuparon los puestos 32 y 34 en la lista de ofertas, tal y como DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) lo indicó en el marco de la conversación antes referida.
Imagen No. 35 – Listado de proponentes Fuente: Colombia Compra Eficiente. Constancias del SECOP: ID constancia SECOP: CO1.RECEIPT.6227199. Tipo de documento: Lista de ofertas (296). c. El 10 de julio de 2020, un día después de la audiencia de adjudicación y apertura de los sobres económicos, DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) le informó nuevamente a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) lo ocurrido en la audiencia de adjudicación. Le manifestó que había sido suspendida y que, debido al método de calificación, ni la propuesta de RYM ni la de CAICOL estaban cerca de resultar adjudicatarias del proceso de selección, como se observa a continuación: “ Daniel Velandia [10 jul. 2020 8:41:55] Buenos días Ana [10 jul. 2020 8:42:50] Anoche al rededor de las 8pm suspendieron la audiencia de Boyacá [10 jul. 2020 8:43:10] Quedaron de publicar en el SECOP II la nueva reunión [10 jul. 2020 8:43:30] Quedaron finalmente 65 prop. habilitados después de la apertura del sobre 2 [10 jul. 2020 8:44:41] Con el método de evaluación que quedó (media aritmetica baja) quedamos un poco lejos [10 jul. 2020 9:54:43] R&M quedaría en la pos 41 con 97.2 pts [10 jul. 2020 9:54:44] CAICOL 56 con 96.6 pts [10 jul. 2020 9:54:44] Por el método de calificación y la cantidad de propuestas con precios tan bajos Celular Empresas [10 jul. 2020 9:55:36] buenos dias [10 jul. 2020 10:03:03] Vale Daniel [10 jul. 2020 10:03:07] Estoy pendiente " (297) En consecuencia, los elementos probatorios antes expuestos permiten concluir que CAICOL y RYM presentaron sus propuestas en este proceso de contratación de manera coordinada, aunque aparentando independencia, con el fin de incrementar sus posibilidades de resultar adjudicatarios.
CAICOL y RYM contaron con la colaboración de DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época), quien preparó y elaboró de manera conjunta las propuestas que las empresas investigadas presentaron en el proceso y, además, realizó el seguimiento de las mismas. Estas actividades fueron desarrolladas bajo la supervisión de ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), quién revisó los documentos, los corrigió y recibió los informes respecto del estado y resultado de las propuestas de CAICOL y RYM. 4.2.8.
Proceso de selección de contratistas ICSC-0878-2021 En este proceso, adelantado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ (en adelante “ EAAB ") (298), el 10 de junio de 2021 la entidad contratante cerró la convocatoria para presentar propuestas en este proceso de selección y recibió un total de 83 propuestas, entre las que se encontraban la del CONSORCIO ANDENES NR (integrado por RYM y NOVA ), así como la del CONSORCIO UNIÓN ANDENES (integrado por CAICOL y CHAFIK INGENIERÍA S.A.S., en adelante “ CHAFIK ”).
Los dos consorcios se presentaron únicamente al Grupo 1 de los 5 grupos ofertados en este proceso de selección. Una vez más, CAICOL y RYM, a través de los consorcios que conformaron, coordinaron su actuación para aumentar las posibilidades de ser adjudicatarias en este proceso de selección. En esta oportunidad con el apoyo de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ).
Ahora bien, previo a exponer los elementos probatorios que permiten evidenciar tales circunstancias, la Delegatura explicará la regla que la EAAB estipuló para evaluar las ofertas presentadas para participar en este proceso de selección. De acuerdo con el numeral 2.15.1. de las condiciones generales y términos de la invitación, sólo serían evaluadas 15 propuestas con independencia de la cantidad total de proponentes.
De esta manera, la EAAB determinó un mecanismo para escoger de forma aleatoria las 15 ofertas que serían evaluadas. El mecanismo consistía en que la EAAB ingresaba a la página web http://www.generarnumerosaleatorios.com y realizaba el siguiente procedimiento: Imagen No. 36 – Condiciones generales y términos de la invitación Fuente: Expediente (299) Después de ser asignados los números que le correspondían a cada propuesta, estos eran comparados con los últimos dos dígitos de la TRM del día del sorteo y, finalmente, los 15 proponentes a los cuales la entidad contratante le evaluaría sus propuestas eran aquellos cuyo número asignado era igual o superior a la TRM.
Como se observa a continuación: Imagen No. 37 – Lista de elegibles según mecanismo aleatorio Fuente: Expediente (300) Expuesto el mecanismo anterior, la Delegatura presentará las evidencias que demuestran la coordinación implementada por las empresas investigadas en el marco de este proceso de contratación, con el fin de aumentar las posibilidades de resultar adjudicatarias del contrato derivado del proceso.
La tesis recién expuesta encuentra fundamento en las constantes comunicaciones entre ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) a través de la aplicación WhatsApp, de la cuales se desprende que ambos intervinieron en la elaboración conjunta de las propuestas presentadas por el CONSORCIO UNIÓN ANDENES (integrado por CAICOL y CHAFIK ) y el CONSORCIO ANDENES NR (integrado por RYM y NOVA ). a. El 26 de mayo de 2021, dos días antes de la fecha establecida por la entidad contratante para presentar la manifestación de participar, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) le pidió a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) la “ capacidad de contratación de RYM y Caicol" (301) y, además, le comunicó que la inscripción de RYM ya había sido aceptada por la EAAB.
“ Edwin Rojas [26 may. 2021 11:02:49] Hola Ana como estas, buenos dias [26 may. 2021 11:16:27] Es que mañana tenemos q manifestar interés para la licitación de reconstrucción de andenes con la EAAB y nos hace falta saber la capacidad de contratacion de RYM y Caicol, me ayudas porfa con eso. Que pena la molestadera [26 may. 2021 11:16:47] La inscripción de RYM ya quedo aceptada por la EAAB" (302) Seguidamente, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le pidió a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) información acerca de los procesos de selección en los que participarían y la forma por medio de la cual se presentarían en estos.
Así mismo le solicitó la confirmación de que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) tenía conocimiento de estas circunstancias (303): “ Celular Empresas [26 may. 2021 11:17:55] [transcripción del audio enviado por ANA ELVIA FUENTES (304) “Buen día ingeniero EDWIN. Sí, yo sé, es que estaba un poco ocupada, yo espero esta noche enviarle la información, pero entonces si me gustaría saber cuáles son los procesos porque pues para darle vía a libre a que ustedes realicen eso de de eee oo informarle al ingeniero FERNANDO o no sé si usted ya habló con él porque pues no sé a qué procesos, cómo sería el consorcio, nada o sea no tengo información de eso ” A su vez, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) le suministró a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) la información respecto de los procesos en los cuales se presentarían y también le indicó que la información requerida era necesaria para definir la conformación de los consorcios respectivos.
“ Edwin Rojas [26 may. 2021 11:20:22] El proceso es el 878 y proceso 889 [26 may. 2021 11:20:50] es que para poder definir los consorcios necesitamos verificar indicadores y capacidad de contratacion, por eso la urgencia" (305) Por medio de una nota de voz, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) le solicitó a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) los pliegos de condiciones de los procesos de selección. EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ procedió a corregir los números de los procesos de contratación en los cuales participarían, le compartió los pliegos de condiciones de los procesos y le manifestó que no había podido contactarse con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ).
“ Celular Empresas n regalar?, los pliegos por favor” [26 may. 2021 11:20:52] [Transcripción del audio enviado por ANA ELVIA FUENTES (306) “¿Ingeniero me los puede Edwin Rojas [26 may. 2021 11:21:24] perdon 883 y 878 son los procesos (…) Edwin Rojas [26 may. 2021 11:28:10] ICSC-0878-2021 CONDICIONES ESPECÍFICAS.docx [imagen del documento enviado por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (307) [26 may. 2021 11:31:55] Con el ING Fernando no he podido hablar aun, le escribí hace unos días pero no me ha respondido [26 may. 2021 12:56:05] Y si es posible el RUP de Caicol [26 may. 2021 12:56:07] porfa" (308).
(Resaltado propio) Sin perjuicio de lo anterior, la Delegatura aclara que una vez revisada la página de la EAAB se constató que, de los procesos señalados por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ), únicamente se llevó a cabo el proceso ICSC-0878-2021 debido a que, finalmente, el proceso ICSC-0883-2021 no fue convocado por esta entidad. b. Un día antes de vencerse el término para manifestar el interés de participar en el proceso ICSC-0878-2021, es decir el 27 de mayo de 2021, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) le envió a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) el documento de conformación del CONSORCIO ANDENES NR (integrado por RYM y NOVA ) y señaló que podrían “ presentar una segunda con Caicol" (309).
A continuación se expone el documento consorcial y la conversación referida. “ Edwin Rojas [27 may. 2021 15:46:27] DOCUMENTO CONSORCIAL NOVA RYM - copia.docx [imagen del documento enviado por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (310) ESPACIO EN BLANCO [27 may. 2021 15:46:32] Hola Ana cómo estas [27 may. 2021 15:46:57] Este sería el acuerdo con RyM, para la licitación q tenemos q manifestar interes hoy [27 may. 2021 15:55:48] Y podemos presentar una segunda con Caicol " (311) (Negrilla y resaltado propio) Nuevamente, entre el 31 de mayo y el 1 de junio de 2021, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sostuvieron una conversación por medio de la aplicación WhatsApp, mediante la cual EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ le remitió el documento de conformación del CONSORCIO UNIÓN ANDENES que, inicialmente, conformarían CAICOL y MC GROUP S.A.S. (representada legalmente por MIGUEL ANTONIO CANTOR CABRERA ).
Sin embargo, ANA ELVIA FUENTES le recalcó que FERNANDO ROMERO HERRERA únicamente estaría interesado en conformar el consorcio “ siempre y cuando el porcentaje" (312) de participación de sus empresas correspondiera al 60%. “ Edwin Rojas [31 may. 2021 12:09:35] DOCUMENTO CONSORCIAL CAICOL-MC.docx [imagen del documento enviado por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (313) Celular Empresas [1 jun. 2021 9:50:28] Buen día ing, estuve hablando de los proyectos con el ing Fernando pero me dice que está interesado siempre y cuando el porcentaje para las empresas, sean del 60% Edwin Rojas [1 jun. 2021 9:55:22] Buenos días, el problema es q ya hicimos manifestaciones de interés [1 jun. 2021 9:55:25] No sé si nos permita cambiar [1 jun. 2021 9:55:33] Tenemos q revisar [1 jun. 2021 9:55:42] La manifestación se hace ya con todos los datos Celular Empresas [1 jun. 2021 10:12:21] quedo pendiente porque como le comenté que tenía que tener los documentos de confirmación de consorcio Edwin Rojas [1 jun. 2021 10:18:35] Muy díficil dejar este proceso así? Y en el 883 q aún no hemos hecho manifestación lo dejamos en 60% [1 jun. 2021 10:19:27] Y esas q te envié cierra el viernes [1 jun. 2021 10:19:35] Y ya estábamos tramitando polizas [1 jun. 2021 10:20:05] Igual intentamos cambiar pero sería más rápido si dejamos así y en el próximo podemos ajustar el cambio Celular Empresas [1 jun. 2021 10:35:54] Ing la verdad el ing Fernando si me recalco que fuera así (314) En atención a las condiciones que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) señaló para conformar el consorcio en el cual participaría CAICOL, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) le remitió nuevamente a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) el documento de conformación del CONSORCIO UNIÓN ANDENES, pero esta vez sus miembros correspondían a CAICOL y CHAFIK, con una participación porcentual de 60% y 40%, respectivamente.
“ Edwin Rojas [1 jun. 2021 10:51:49] DOCUMENTO CONSORCIAL CAICOL-CHAFIK.docx [imagen del documento enviado por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (315) [1 jun. 2021 10:52:09] Ya cambiamos este, para q cumpliera y ya estamos viendo si me deja cambiar en el sistema [1 jun. 2021 10:52:12] Te aviso en un rato [1 jun. 2021 10:53:28] DOCUMENTO CONSORCIAL NOVA RYM - copia.docx [imagen del documento enviado por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (316) [1 jun. 2021 10:53:33] Me ayudas con firmas porfa" (317) Con el fin de confirmar la forma de participación de los consorcios en mención, la Delegatura revisó el documento del mecanismo aleatorio publicado en la página de la EAAB y constató que efectivamente el CONSORCIO UNIÓN ANDENES (integrado por CAICOL y CHAFIK ) y el CONSORCIO ANDENES NR (integrado por RYM y NOVA ) presentaron sus propuestas para participar en este proceso de selección: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 38 – Listado de proponentes Fuente: Expediente (318) Así las cosas, la Delegatura evidenció varias circunstancias: (i) FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) determinó una vez más la participación consorcial de CAICOL y RYM; y (ii) ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) se encargó de enviar los documentos necesarios para que CAICOL y RYM hicieran parte de los consorcios, por medio de los cuales participaron en este proceso de selección de manera coordinada.
Así, ANA ELVIA FUENTES brindó un apoyo esencial en la materialización de la estrategia anticompetitiva diseñada por FERNANDO ROMERO HERRERA para que dichos agentes del mercado participaran en este proceso de acuerdo con sus intereses. Con todo lo anterior, quedaron desvirtuados los argumentos de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y NOVA según los cuales no se configuró la conducta anticompetitiva imputada debido a la ausencia de material probatorio que acredite que estos investigados conocían o participaron en la situación de control que ejerció FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) sobre CAICOL y RYM en este proceso, así como la estrategia de coordinación implementada en el mismo.
Por el contrario, los elementos probatorios recaudados por la Delegatura demuestran que: (i) EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) gestionó la obtención de los documentos de las empresas con las cuales CAICOL y RYM conformaron los consorcios. También conoció la situación de control competitivo que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) ejerció sobre CAICOL y RYM, las cuales actuaron como supuestas rivales en el proceso de selección. En efecto, luego de la designación de 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' como representante legal de NOVA, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) le conseguía oportunidades de negocio a NOVA para que participara en los procesos de la EAAB, puesto que conocía la trayectoria de esta sociedad en dicho mercado (319).
Lo anterior explica que EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ se haya encargado de gestionar la documentación de NOVA para conformar el CONSORCIO ANDENES NR junto con RYM. Sumado a lo anterior, y contrario a lo indicado por los investigados, la declaración de 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' (representante legal de NOVA ) no desvirtuó los elementos materiales probatorios expuestos.
En efecto, la Delegatura identificó que las declaraciones de 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) son contradictorias en lo que se refiere al contexto de conformación del consorcio que integró NOVA para este proceso de selección. Por una parte, 'XXXXXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX' manifestó que EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA conocía la trayectoria de NOVA y lo contactó telefónicamente para que se presentaran mediante consorcio (320).
Por la otra, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA manifestó que en lo que respecta a NOVA únicamente se comunicaba con EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLE Z (321). Así, valorados en conjunto todos los elementos materiales probatorios expuestos, quedó demostrado que EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) conoció la situación de control a la que estaban sometidas CAICOL y RYM, así como la participación coordinada de estas en el proceso ICSC-0878-2021, pues fue él quien, un día antes de vencerse el término para manifestar el interés de participar en el proceso, le envió a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) el documento de conformación del CONSORCIO ANDENES NR (integrado por RYM y NOVA ) y señaló que también podían “ presentar una segunda con Caicol ”.
Además, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ gestionó el documento de conformación del CONSORCIO UNIÓN ANDENES (integrado por CAICOL y CHAFIK ) para atender las condiciones impuestas por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) para conformar el consorcio en el cual participaría CAICOL en este proceso. Lo mismo ocurrió con el documento de conformación del CONSORCIO ANDENES NR (integrado por RYM y NOVA ), el cual fue ajustado por EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ para que la participación de RYM estuviera acorde con las instrucciones de FERNANDO ROMERO HERRERA.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Delegatura verificó la titularidad del número de teléfono mediante el cual EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) se comunicó con ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ). Al respecto, se evidenció que TIGO tiene registrada esta línea a nombre de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLE Z (322), quien, además, la identificó como su número de teléfono cuando se le preguntó por los generales de ley en el interrogatorio de parte rendido en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa (323).
(ii) De igual forma, la Delegatura advierte que el argumento de los investigados según el cual las condiciones del proceso de selección ICSC-0878-2021 impidieron la configuración de una estrategia de coordinación, quedó desvirtuado conforme se explicará en el punto III del numeral 4.3. del presente capítulo. En efecto, el mecanismo aleatorio estipulado por la EAAB para escoger las 15 propuestas que serían evaluadas le permitió a la Delegatura evidenciar la materialización de la estrategia anticompetitiva implementada para que el CONSORCIO UNIÓN ANDENES y el CONSORCIO ANDENES NR aumentaran las probabilidades de que sus propuestas fueran evaluadas por la EAAB.
En suma, en este proceso de selección los consorcios mencionados, al atender los intereses de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), tenían más probabilidades frente a los demás competidores de que sus propuestas resultaran seleccionadas para ser evaluadas y con ello vulneraron el régimen de la libre competencia económica.
Una vez realizado el análisis de los procesos de selección objeto de investigación, la Delegatura concluye que la conducta anticompetitiva de los investigados consistió en que aparentaron ser competidores, cuando en realidad coordinaron su comportamiento en los referidos procesos de selección con el fin de incrementar las posibilidades de resultar adjudicatarios de estos.
Así mismo, CAICOL, RYM y/o CORAMCOL, bajo el control competitivo de FERNANDO ROMERO HERRERA, participaron en algunos de los procesos de selección investigados, por medio de consorcios que conformaron con las empresas investigadas INNOVACONST, ELCO y NOVA, las cuales conocieron, aceptaron y pusieron en marcha la estrategia anticompetitiva referida. 4.3.
Sobre la estrategia económica implementada por CAICOL, RYM y sus consorciadas en algunos de los procesos de selección investigados En adición a las pruebas presentadas hasta este punto del informe motivado que demuestran la existencia de la conducta contraria al régimen de la libre competencia imputada en la Resolución de Apertura, a continuación la Delegatura explicará, de manera ilustrativa, las estrategias económicas ejecutadas por CAICOL y RYM, así como por las consorciadas de esta última, INNOVACONST, ELCO y NOVA, para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en los respectivos procesos de selección. Estrategias que variaban según las reglas de evaluación de las ofertas económicas establecidas en los pliegos de condiciones.
Estas estrategias se fundamentan en los análisis (324) que se exponen a continuación: 4.3.1. Estrategia de coordinación que implementaron CAICOL, RYM, INNOVACONST y ELCO en los procesos de selección LP-SIV-010-2018, FDLCB-LP-005-2019, FDLRUU-LP-196-2018 y LP-GB-04-2020 CAICOL y RYM, esta última de manera independiente en algunos procesos y en otros de manera conjunta con INNOVACONST y ELCO con quienes se consorció, presentaron ofertas económicas coordinadas tendientes a obtener el mejor puntaje en al menos dos de los métodos de ponderación económica.
Esta estrategia se evidenció así: Por un lado, en los procesos de selección LP-SIV-010-2018 (numeral 4.2.1. del capítulo IV) y FDLCB-LP-005-2019 (numeral 4.2.5. del capítulo IV) se comprobó, a través de los análisis de probabilidad correspondientes, que se incrementó la probabilidad de clasificar en el primer orden de elegibilidad en al menos dos de los métodos de ponderación económica previstos en los pliegos de condiciones correspondientes.
Por el otro, en los procesos de selección FDLRUU-LP-196-2018 (numeral 4.2.2. del capítulo IV) y LP-GB-04-2020 (numeral 4.2.7. del capítulo IV) se ilustró, mediante las gráficas correspondientes, el comportamiento de estos agentes tendiente a ubicar sus ofertas económicas coordinadas de tal manera que cada una de estas apuntara a un método de ponderación distinto, como pasa a exponerse. a. Proceso de selección LP-SIV-010-2018 De acuerdo con lo expuesto en el numeral 4.2.1. del capítulo IV del presente informe motivado, esta licitación pública fue adelantada por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA con un presupuesto asignado de $8.771.701.664.
Según el acta de la audiencia de cierre, en este proceso participaron ocho proponentes, entre los que se encontraban CAICOL y RYM, quienes presentaron sus propuestas aparentemente de manera independiente. A continuación se presenta el valor de todas las ofertas económicas presentadas por los proponentes a este proceso de selección: Tabla No. 7.
Valor de las ofertas económicas No PROPONENTE OFERTA 1 UNIÓN TEMPORAL SAN LUCAS $X.XXX.XXX.XXX 2 CAICOL $X.XXX.XXX.XXX 3 RYM INGENIERÍA S.A.S. $X.XXX.XXX.XXX 4 INCOPAN S.A. $X.XXX.XXX.XXX 5 CONSORCIO SOLUCIÓN VIAL DEL VALLE $X.XXX.XXX.XXX 6 UNIÓN TEMPORAL H&O VIAL TULUÁ $X.XXX.XXX.XXX 7 CONSORCIO TECNOVÍAS $X.XXX.XXX.XXX 8 CONSORCIO VALLEVIAL 2018 $X.XXX.XXX.XXX Fuente: Elaboración Superintendencia con base en respuestas a requerimientos de información (325) La Delegatura presentará gráficamente el valor de todas las ofertas teniendo en cuenta el método de ponderación, que en este caso era la media aritmética alta con presupuesto oficial al 100%, media aritmética alta con presupuesto oficial al 99%, media aritmética alta con presupuesto oficial al 98% y media aritmética alta con presupuesto oficial al 97%.
Es importante mencionar que la elección del método de ponderación era aleatorio, por cuanto dependía del valor que adoptaran las dos primeras cifras decimales de la TRM vigente a la fecha de cierre del proceso (326). Además, el pliego de condiciones planteaba un criterio adicional consistente en incorporar en el cálculo del método de ponderación un número de veces específico el presupuesto oficial, dependiendo de la cantidad de propuestas económicas.
En este caso, el número de veces que se debía incorporar el presupuesto oficial en el cálculo era 4: N(%PO) = 4. Teniendo en cuenta lo anterior, gráficamente se puede observar el comportamiento o distribución de las ofertas económicas así: Imagen No. 39 – Gráfico de la distribución de las ofertas económicas Fuente: Elaboración Superintendencia con base en respuestas a requerimientos de información (327) Conforme los valores ofertados por los proponentes, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por CAICOL y RYM para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de coordinación. Los resultados se exponen a continuación: Imagen No. 40 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación Fuente: Elaboración Superintendencia (328) A partir de estos resultados, se concluye que la coordinación entre CAICOL y RYM tuvo el potencial de resultar exitosa en dos de los cuatro métodos de ponderación ( media aritmética alta con presupuesto oficial al 99% y la media aritmética alta con presupuesto oficial al 100% ), pues los agentes coordinados incrementaron las probabilidades de clasificar en el primer orden de elegibilidad, en comparación con el escenario competitivo: - Media aritmética alta con presupuesto oficial al 99%: En un escenario de competencia la probabilidad individual de CAICOL y RYM equivalía a 13,32% y 15,33%, respectivamente.
Una vez desplegada la estrategia de coordinación, la probabilidad de CAICOL aumentó significativamente a 44,53%, aun cuando la probabilidad de RYM disminuyó. - Media aritmética alta con presupuesto oficial al 100%: En un escenario de competencia la probabilidad individual de CAICOL y RYM equivalía a 14,22% y 16,48%, respectivamente. Una vez desplegada la estrategia de coordinación, la probabilidad individual de CAICOL y RYM ascendió a 16,48% y 47,45%, respectivamente.
Considerando que existe un grado de incertidumbre respecto del valor que puede tomar la media aritmética alta, que fluctúa en función de la TRM, según la dinámica descrita anteriormente se observa que los investigados decidieron apostarle a dos de los cuatro métodos de ponderación de la oferta económica. Adicionalmente, se puede observar que cada uno de los agentes coordinados se ve beneficiado, en mayor medida, en uno de los dos métodos de ponderación elegidos.
Mientras CAICOL se ve principalmente beneficiado para la media aritmética alta con presupuesto oficial al 99%, RYM se ve más beneficiado para la media aritmética alta con presupuesto oficial al 100%. Lo anterior es indicativo de dos aspectos: (i) cada uno de los agentes coordinados lanzó su propuesta económica de tal forma que pudiera ser complementada con la de su compañero, para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatario; y (ii) cada uno de los agentes coordinados abarcó un método de ponderación de la oferta económica. b. Proceso de selección FDLCB-LP-005-2019 De acuerdo con lo expuesto en el numeral 4.2.5. del capítulo IV del presente informe motivado, esta licitación pública fue adelantada por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR con un presupuesto oficial para el grupo 1 de $10.258.818.182 y para el grupo 2 de $10.677.545.455.
El análisis económico que se presentará a continuación se realizó con base en las ofertas económicas presentadas por los proponentes (329). CAICOL y el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) presentaron propuestas a ambos grupos de manera aparentemente independiente. En el presente proceso de selección, la escogencia del método de ponderación de la oferta económica era aleatoria, por cuanto dependía del valor de las dos primeras cifras decimales de la TRM vigente a la fecha de cierre del proceso (330) Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura presentará gráficamente la distribución de todas las ofertas económicas del grupo 1 respecto de cada método de ponderación y el presupuesto oficial del proceso de selección: Imagen No. 41 – Gráfico de la distribución de las ofertas económicas en el grupo 1 del proceso de selección Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas (SECOP II) (331) Conforme con los valores ofertados por los proponentes en el grupo 1, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por CAICOL y el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de coordinación. Los resultados se exponen a continuación: Imagen No. 42 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación grupo 1 Fuente: Elaboración Superintendencia (332) A partir de estos resultados, se concluye que la coordinación entre CAICOL y el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) tuvo el potencial de resultar exitosa en dos de los cinco métodos de ponderación ( mediana con valor absoluto y media aritmética alta ), pues los agentes coordinados incrementaron las probabilidades de clasificar en el primer orden de elegibilidad, en comparación con el escenario competitivo. - Mediana con valor absoluto: En un escenario de competencia la probabilidad individual de CAICOL y del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) equivalía a 1%.
Una vez desplegada la estrategia de coordinación, la probabilidad de CAICOL disminuyó, pero la probabilidad del CONSORCIO MALLA VIAL CB aumentó a 3%. - Media aritmética alta: En un escenario de competencia la probabilidad individual de CAICOL y del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) equivalía a 1%. Una vez desplegada la estrategia de coordinación, la probabilidad de CAICOL disminuyó, pero la probabilidad del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 aumentó significativamente a 32%.
A continuación se expondrá la distribución de todas las ofertas económicas del grupo 2 respecto de cada método de ponderación y el presupuesto oficial del proceso de selección: Imagen No. 43 – Gráfico de la distribución de las ofertas económicas en el grupo 2 del proceso de selección Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas (SECOP II) (333) Conforme los valores ofertados por los proponentes en el grupo 2, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por CAICOL y el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de coordinación. Los resultados se exponen a continuación: Imagen No. 44 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación grupo 2 Fuente: Elaboración Superintendencia (334) A partir de estos resultados se concluye que la coordinación entre CAICOL y el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) tuvo el potencial de resultar exitosa en tres de los cinco métodos de ponderación ( mediana con valor absoluto, media geométrica y media aritmética alta ), pues los agentes coordinados incrementaron las probabilidades de clasificar en el primer orden de elegibilidad, en comparación con el escenario competitivo: - Mediana con valor absoluto: En un escenario de competencia la probabilidad individual de CAICOL y del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) equivalía a 1,2% y 1,1%, respectivamente.
Una vez desplegada la estrategia de coordinación, la probabilidad del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 aumentó a 6,8% y la probabilidad de CAICOL aumentó significativamente a 17,20%. - Media geométrica con presupuesto oficial: En un escenario de competencia la probabilidad individual de CAICOL y del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) equivalía a 1,2%.
Una vez desplegada la estrategia de coordinación, la probabilidad del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 aumentó a 16,20% y la probabilidad de CAICOL aumentó significativamente a 28,10%. - Media aritmética alta: En un escenario de competencia la probabilidad individual de CAICOL y del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) equivalía a 1,6% y 1,2%, respectivamente.
Una vez desplegada la estrategia de coordinación, la probabilidad de CAICOL disminuyó, pero la probabilidad del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 aumentó a 3,6%. Considerando que existe un grado de incertidumbre respecto del método de ponderación que dependerá de la función de la TRM, se observa que los investigados decidieron apostarles a tres de los cinco métodos de ponderación de la oferta económica.
Aunado a lo anterior, se evidencia que cada uno de los agentes coordinados tiene mayores probabilidades en uno de los posibles grupos de participación, es decir, el CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020 (integrado por RYM, INNOVACONST y ELCO ) aumenta sus probabilidades en el grupo 1, y CAICOL aumenta sus probabilidades en el grupo 2. Lo anterior indica que cada uno de los agentes coordinados lanzó su oferta económica de tal forma que pueda ser complementada con la de su compañero, para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios en cada uno de los grupos de participación. c. Procesos de selección FDLRUU-LP-196-2018 y LP-GB-04-2020 En línea con lo anterior, al ilustrar el comportamiento de CAICOL y RYM en los procesos FDLRUU-LP-196-2018 (numeral 4.2.2. del capítulo IV) y LP-GB-04-2020 (numeral 4.2.7. del capítulo IV), la Delegatura evidenció que cada uno de los agentes coordinados lanzó su propuesta económica de forma tal que pueda ser complementada con la de su compañero para aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios.
Así mismo, se observó que cada uno de ellos abarcó un método de ponderación o evaluación económica, de forma tal que su rango de acción tuviera un mayor alcance al interior de los procesos de selección. Gráficamente el comportamiento de las ofertas económicas se observa a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 45 - Gráfico de la distribución de las ofertas económicas en el proceso de selección FDLRUU-LP-196-2018 (335) Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas (SECOP II) (336) Imagen No. 46 - Gráfico de la distribución de las ofertas económicas en el proceso de selección LP-GB-04-2020 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas (SECOP II) (337) La Delegatura concluye con base en las gráficas anteriormente relacionadas que: (i) la oferta económica de RYM en ambos procesos de selección resulta ser menor a la de CAICOL, al punto tal que su rango de acción se encuentra principalmente en los métodos de ponderación o evaluación cuyos valores son bajos; y (ii) la oferta de CAICOL complementó tal comportamiento, al apuntarle principalmente a los métodos de ponderación o evaluación cuyos valores son altos.
Además, (iii) de acuerdo con lo expuesto en la última gráfica (Imagen No. 46) referente al proceso de selección investigado LP-GB-04-2020, cada uno de los agentes coordinados abarcó un método de ponderación de la oferta económica diferente. En efecto, mientras que RYM apuntó al método de ponderación de menor valor, CAICOL enfocó el valor de su oferta hacía los métodos de ponderación con valores más altos.
De esta forma la estrategia está encaminada a incrementar las probabilidades de que sus ofertas resultaran evaluadas con uno u otro método de ponderación y quedar ubicadas en el primer orden de elegibilidad. 4.3.2. Estrategia de coordinación implementada por CAICOL, RYM, INNOVACONST y ELCO en el proceso de selección FDLK-LP-2-2019 consistente en anclar la media con el objetivo de incrementar sus probabilidades de éxito.
La estrategia de coordinación que CAICOL y el CONSORCIO O K 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) implementaron en el proceso de selección FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY (numeral 4.2.4. del capítulo IV) consistió en presentar ofertas económicas con valores cercanos entre sí, con el propósito de incrementar la probabilidad de que el valor medio de las ofertas que se presentaron termine ubicado en el punto cercano a aquel en el que CAICOL y RYM ubicaron sus ofertas.
Es decir, el propósito de la estrategia fue anclar la media. De acuerdo con lo expuesto en el numeral 4.2.4. del capítulo IV del presente Informe Motivado, esta licitación pública fue adelantada por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY, con un presupuesto oficial para el grupo 1 de $ 12.217.870,620 y para el grupo 2 de $ 12.748.215.510. En el presente proceso de selección, la escogencia del método de ponderación de la oferta económica establecido por la entidad contratante era aleatoria, por cuanto dependía del valor de las dos primeras cifras decimales de la TRM vigente a la fecha de cierre del proceso (338).
Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura presentará gráficamente la distribución de todas las ofertas económicas del grupo 1 respecto de cada método de ponderación del proceso de selección: Imagen No. 47 – Gráfico de la distribución de las ofertas económicas del grupo 1 del proceso de selección Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas (SECOP II) (339) La representación gráfica de las ofertas presentadas permite identificar la estrecha diferencia entre las propuestas del CONSORCIO O K 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) y CAICOL, así como la cercanía con el método de ponderación media aritmética baja.
Esta situación indica la existencia de una estrategia de coordinación entre estos agentes del mercado. Conforme con los valores ofertados por los proponentes en el grupo 1, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por CAICOL y el CONSORCIO O K (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de coordinación. Los resultados se exponen a continuación: Imagen No. 48 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación grupo 1 Fuente: Elaboración Superintendenci a (340) La probabilidad de resultar adjudicatario por parte de CAICOL y del CONSORCIO O K 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) en el grupo 1 se hace significativa en el método de media aritmética baja, lo cual demuestra la existencia de un comportamiento coordinado relacionado con la formulación de ofertas económicas con valores cercanos entre sí con el propósito de anclar el valor medio de las ofertas económicas presentadas en el proceso de selección. En efecto, la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por CAICOL y el CONSORCIO O K 2019 en la media aritmética baja aumentó así: para el caso del CONSORCIO O K 2019, inicialmente en un escenario de competencia tenía una probabilidad de 22,75% y en un escenario de coordinación pasó al 23,34%; y para el caso de CAICOL, inicialmente en un escenario de competencia tenía una probabilidad de 23,42% y en un escenario de coordinación pasó al 35,64%.
Ahora, la Delegatura presentará gráficamente la distribución de todas las ofertas económicas del grupo 2 respecto de cada método de ponderación del proceso de selección: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 49 – Gráfico de la distribución de las ofertas económicas del grupo 2 del proceso de selección Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas (SECOP II) (341) En el grupo 2, en el que CAICOL y el CONSORCIO O K 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) también participaron, su comportamiento respecto del método de ponderación media aritmética baja fue similar al presentado en el grupo 1.
En efecto, además de presentar propuestas económicas cercanas, se pudo identificar la diferencia con la mayoría de las ofertas presentadas por los demás oferentes, las cuales se acercaron a los métodos de ponderación de mayor valor (mediana con valor absoluto, media geométrica con presupuesto oficial y media aritmética alta). Teniendo en cuenta los valores ofertados por los proponentes en el grupo 2, la Delegatura calculó la probabilidad de éxito de las ofertas presentadas por CAICOL y el CONSORCIO O K 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) para cada uno de los métodos de ponderación en un escenario de competencia en comparación con un escenario de coordinación. Los resultados se exponen a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 50 – Probabilidad de éxito en cada método de ponderación de la oferta económica, en escenarios de competencia y coordinación grupo 2 Fuente: Elaboración Superintendencia (342) Al igual que en el grupo 1, la probabilidad de resultar adjudicatario por parte de CAICOL y el CONSORCIO O K 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ) se hace significativa en el método media aritmética baja.
Además, en el escenario del comportamiento coordinado el incremento de la probabilidad de CAICOL (43,13%) es mayor al observado en el grupo 1, en detrimento de la probabilidad del CONSORCIO O K 2019 para lograr el éxito en la adjudicación (7,1%). En conclusión, para la Delegatura es claro que el comportamiento de CAICOL y el CONSORCIO O K 2019 (integrado por RYM, ELCO, INNOVACONST y HARINSA ), en relación con el valor que establecieron para sus ofertas –en particular, la similitud de las cifras y la ubicación en un rango específico– encuentra explicación en que estos agentes actuaron coordinadamente con el propósito de incrementar la probabilidad de que alguna de las dos resultara con la mejor calificación en ese aspecto económico. 4.3.3.
Estrategia de coordinación implementada por CAICOL, RYM y NOVA en el proceso de selección ICSC-0878-2021, consistente en presentar más de una propuesta en procesos de selección en los que hay sorteos, con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatario Hasta este punto la Delegatura ha explicado las estrategias que CAICOL, RYM y NOVA implementaron de cara a las reglas de evaluación de las ofertas económicas establecidas en los pliegos de condiciones correspondientes, las cuales les permitieron incrementar las probabilidades de que uno de ellos resultara adjudicatario.
Aunado a lo anterior, la Delegatura también corroboró que en procesos de selección como el ICSC-0878-2021 (numeral 4.2.8. del capítulo IV), en el que CAICOL, RYM y NOVA no estuvieron sometidos a dichas reglas de evaluación sino a aquellas establecidas por la EAAB para elegir el número de propuestas que serían evaluadas y calificadas, estos agentes igualmente implementaron estrategias para aumentar sus probabilidades de éxito respecto de los demás proponentes al presentar dos propuestas coordinadas, tal y como pasa a exponerse.
De acuerdo con lo expuesto en el numeral 4.2.8. del capítulo IV, este proceso de selección fue adelantado por la EAAB, cuyo presupuesto oficial ascendió a la suma de $15.614.530.819, el cual se dividió en 5 grupos (343). Al cierre de la convocatoria, la entidad contratante recibió ochenta y tres propuestas entre las que se encontraban las de CAICOL y RYM, quienes presentaron sus propuestas a través de consorcios, aparentemente de manera independiente.
Adicional a lo anterior, y como ya se mencionó, se ejecutó un método aleatorio para elegir quince propuestas que serían evaluadas y calificadas (344). En consecuencia, al ser implementado este método, la estrategia de CAICOL y RYM consorciada con NOVA, al presentarse las dos al mismo proceso, consistió en duplicar sus probabilidades de que sus propuestas resultaran evaluadas y calificadas.
En efecto, es evidente que la estrategia consistente en presentar dos propuestas aparentemente autónomas e independientes, aunque en realidad subordinadas a un control común, tenía el objetivo de duplicar las probabilidades de ser evaluadas y calificadas respecto a las de los demás proponentes que participaron con una sola propuesta, según se explica en el siguiente análisis: El objetivo de establecer un método aleatorio como mecanismo de selección de las propuestas sujetas a evaluación y calificación es el de otorgar idénticas oportunidades a los participantes en un proceso de selección respecto de sus competidores, esto es, recibir el mismo tratamiento bajo las mismas condiciones.
La aleatoriedad en la selección de la muestra (propuestas) garantiza a cada uno de los participantes en el proceso que cada posible elegido tenga la misma probabilidad de ser seleccionado, en cumplimiento del “ principio de equiprobabilidad" (345) y el “ principio de razón suficiente" (346). En este sentido, el total de propuestas allegadas a la entidad contratante para el proceso ICSC-0878-2021 constituiría un conjunto formado por todas las posibles alternativas equiprobables de elección al momento de evaluar y calificar.
Ante la estrategia identificada por la Delegatura mediante la cual las empresas denunciadas coordinaron su participación en el proceso de selección adelantado por la EAAB, se desequilibraron las condiciones de igualdad y competencia de los demás participantes y se incumplió el principio de equiprobabilidad para la selección de las propuestas.
En este sentido, el resultado total de casos favorables de selección para la evaluación y calificación de las firmas coordinadas, CAICOL y el consorcio conformado por RYM y NOVA, incrementó en comparación con los casos favorables de otros competidores (347). En línea con lo anterior, es evidente que la coordinación entre las dos propuestas de CAICOL y el consorcio conformado por RYM y NOVA, aparentemente autónomas e independientes, duplicaron las probabilidades de que sus propuestas resultaran evaluadas y calificadas de a respecto de los demás proponentes que participaron con una sola propuesta (348).
Lo anterior, permite indicar que el aumento de la probabilidad de selección de las propuestas de CAICOL y el consorcio conformado por RYM y NOVA implica la disminución de probabilidad de los otros participantes del proceso, dado que la probabilidad de ocurrencia de cualquier evento en particular es igual a la suma de las probabilidades individuales de este.
Pese a que hasta este punto la Delegatura ha demostrado el comportamiento coordinado de los agentes del mercado y la estrategia implementada para incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarios, se reitera que, con total independencia de la estrategia específicamente utilizada, la circunstancia de que dos propuestas estén coordinadas para satisfacer el interés de su controlante común, aparentando independencia y autonomía, no solo incrementa ilegítimamente sus probabilidades de obtener la adjudicación del proceso específico, sino que es justamente lo que las normas para la protección de la libre competencia pretenden evitar.
Además, la coordinación de las propuestas de quienes deberían ser competidores disminuye proporcionalmente la probabilidad de que los competidores por fuera del esquema anticompetitivo resulten adjudicatarios, por lo que tal conducta adquiere el carácter restrictivo de la libre competencia económica que ya ha sido explicado. De esta manera, también quedaron desvirtuados los argumentos de los investigados según los cuales era “ impensable " (349) la restricción de la competencia en estos procesos de selección debido a que estaban regidos por pliegos tipo, fórmulas polinómicas que garantizaban la aleatoriedad en la selección y por requisitos generales específicos.
Esto es así, si se tiene en cuenta que, como quedó demostrado, las estrategias anticompetitivas implementadas por CAICOL y el consorcio conformado por RYM y NOVA variaban según las reglas de evaluación de las ofertas económicas establecidas en los pliegos de condiciones de cada uno de los procesos de selección respectivos. En definitiva, los anteriores análisis y el material probatorio expuesto a lo largo de este Informe Motivado le permiten a la Delegatura concluir que las estrategias económicas desplegadas por CAICOL y RYM, así como por las consorciadas de esta última, INNOVACONST, ELCO y NOVA, se materializaron en los procesos investigados, lo cual incrementó sus probabilidades de resultar adjudicatarios en los procesos de selección analizados en los que participaron a través del comportamiento coordinado objeto de reproche. 4.4.
La continuidad de la conducta La coordinación de las propuestas presentadas por los investigados con el objetivo de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en cada proceso de selección en los que implementaron la estrategia anotada, tuvieron ocurrencia durante los años 2018, 2019, 2020 y 2021. Es preciso anotar que cuando existe una conducta anticompetitiva ejecutada con carácter continuado, como ocurrió en este caso, no se presenta la consumación en un único momento, sino que se observa un desarrollo a través de varios actos sucesivos en el tiempo.
Por ende, al tratarse de una conducta continuada de ejecución sucesiva, esta no puede fraccionarse en hechos aislados (350). En estos supuestos, la Superintendencia ha establecido que, cuando las conductas se enmarcan en varios procesos de selección, el mercado afectado se convierte en la suma de procesos antes que en una determinación aislada de procesos y de conductas (351).
Así, de acuerdo con lo expuesto en el capítulo IV del presente informe motivado, la Delegatura concluye que la conducta investigada tuvo un carácter continuado porque se desarrolló mediante diferentes comportamientos sucesivos en el marco de los procesos de selección investigados, adelantados desde el 2018 hasta el 2021. Por lo anterior, en el presente caso los mercados afectados por la práctica anticompetitiva desplegada son, al menos, ocho, que corresponden a los procesos de selección objeto de investigación. 4.5.
La idoneidad de la conducta para restringir la libre competencia económica Hasta este punto del Informe Motivado se encuentra demostrada la hipótesis de investigación expuesta en la Resolución de Apertura. En efecto se demostró: (i) el control que ejerce FERNANDO ROMERO HERRERA sobre CAICOL, RYM y CORAMCOL, quienes concurrieron a los procesos de selección investigados, aparentando competencia;
(ii) la coordinación de los agentes del mercado investigados, esto es CAICOL, CORAMCOL, así como, RYM de manera independiente y en conjunto con INNOVACONST, ELCO y NOVA mediante los consorcios que conformaron en los procesos de selección referidos en el capítulo IV, en renuncia de su obligación de competir; y (iii) la estrategia económica implementada por CAICOL y RYM en algunos de los procesos de selección investigados, para aumentar sus probabilidades de éxito.
Este comportamiento, como ya lo ha establecido reiteradamente la Superintendencia (352), es idóneo para limitar la libre competencia y, por lo tanto, configura una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En efecto, la conducta investigada es idónea para impedir la igualdad de oportunidades entre los proponentes y una selección objetiva en beneficio de la entidad contratante.
De un lado, los agentes que actúan de esa manera pueden “ incrementar artificial e ilegítimamente la probabilidad de resultar favorecidos por el mecanismo de evaluación (…) en detrimento de las probabilidades con que contarían sus competidores efectivos" (353). Del otro, el comportamiento es idóneo para impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado porque conduce “ a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus probabilidades de ser seleccionadas" (354).
En consecuencia, este tipo de comportamientos son los que se requieren para afectar el bienestar del Estado como consumidor de bienes y servicios, en la medida en que la coordinación anticompetitiva entre quienes tienen el deber de competir por la adjudicación tiene la aptitud para distorsionar el proceso competitivo que permitiría a la entidad contratante la elección del contratista que mejor satisfaga sus necesidades.
Eso fue precisamente lo que ocurrió en los procesos de selección investigados, pues la actuación coordinada de los agentes del mercado investigados incrementó su probabilidad de victoria en detrimento de las oportunidades de los demás proponentes, lo que, a su vez, redujo la probabilidad de que mejores ofertas obtuvieran la adjudicación correspondiente.
De este modo, el comportamiento descrito corresponde a una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia y, por ende, restrictivo de las finalidades que persigue el régimen en el contexto de la contratación estatal. En definitiva, fue un comportamiento idóneo puesto que eliminó por completo las presiones competitivas propias de los procesos de selección que se requerían como presupuesto para la elección de la mejor oferta por parte de las entidades contratantes.
CAPÍTULO V. 5. RESPUESTA A LAS DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS A continuación se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa que plantearon los investigados en sus descargos, expuesta en el capítulo II, en la etapa probatoria y los alegados en la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 5.1.
Sobre la falta de claridad de los cargos y la indebida imputación 5.1.1. De acuerdo con los argumentos presentados por INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), en la Resolución de Apertura hubo una vulneración al derecho al debido proceso, puesto que “ no se realizó una descripción precisa y detallada" (355) de la conducta imputada.
En ese sentido, señalaron que a GINNA MELISA PACHECO AGUDELO se le imputan varios verbos rectores sin que se determine si actúo por acción y/u omisión, es decir, sin que se determine en concreto cuál fue la conducta anticompetitiva en la que ella incurrió. Para la Delegatura no son de recibo estos argumentos por las siguientes razones: En primer lugar, se resalta que tanto el sustento fáctico de la conducta anticompetitiva imputada a las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado, como la fundamentación jurídica fueron expuestos de manera precisa y con suficiencia en la Resolución de Apertura, sin que en dicho acto administrativo, ni posteriormente, se afectara el ejercicio del derecho de defensa de los investigados.
En efecto, con el rigor propio de ese acto administrativo, la Delegatura precisoí las conductas para formalizar la vinculación de las diferentes personas investigadas y, así mismo, establecióí la responsabilidad administrativa prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por cuanto se corroboroí la existencia de elementos de juicio suficientes para considerar que GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva en la que incurrió INNOVACONST.
De esta manera, se destaca que en la Resolución de Apertura no hubo un uso indiscriminado de los verbos rectores establecidos en el numeral 16 del artículo� 4 �del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo�26�de la Ley 1340 de 2009, pues la Delegatura expuso de manera clara y suficiente los hechos y elementos de prueba en los que se fundamentó la decisión de iniciar la presente investigación y que permiten dilucidar con el rigor de la apertura hasta dónde se podría configurar cada verbo.
Además, durante toda la actuación administrativa los investigados tuvieron acceso al expediente, obtuvieron respuesta a cada una de las solicitudes elevadas y pudieron alegar lo que, en el marco de su defensa, quisieron explicar en cada una de las oportunidades procesales establecidas para este fin. De manera que tampoco es cierto que se hubiera vulnerado el derecho al debido proceso pues, por el contrario, la defensa se basó en el sustento fáctico de la apertura.
Así, en relación con los cargos imputados, se tiene que el acto de apertura de investigación expuso los elementos de prueba recaudados en la etapa de averiguación preliminar que permitían sostener que las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y/o tolerado las conductas violatorias de las normas de protección de la competencia en el marco de los procesos de selección investigados.
En efecto, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante le g al de INNOVACONST ) contó con la totalidad de elementos de juicio para comprender el comportamiento que le fue atribuido en la Resolución de Apertura, pues se les acusoí de colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar la conducta reprochable expuesta en ese acto administrativo, en las condiciones que se derivan de las pruebas que fundamentaron su imputación. Al respecto, en un caso similar, la Delegatura señaló lo siguiente: “ Sobre esa base, es claro que la imputación contenida en la resolución que abrióí la presente investigación atendióí las condiciones que establece la normativa aplicable a las actuaciones administrativas sancionatorias para la formulación de la imputación. En efecto, en aquella resolución se formulóí con claridad una imputación consistente en que las personas naturales habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos anticompetitivos que se atribuyeron a TECNOQUIíMICAS, TECNOSUR KIMBERLY, FAMILIA y DRYPERS.
( ) Por lo tanto, todos los investigados contaban con los elementos de juicio suficientes para comprender el contenido de la imputación que se les formuloí, pues se les acusoí de colaborar, facilitar, ejecutar, autorizar o tolerar las conductas reprochables mencionadas en la resolución en las condiciones que se siguen de las pruebas que sirvieron de base para la acusación. Por lo tanto, tenían la posibilidad de ejercer su derecho de defensa en debida forma.
(Subrayado propio) En efecto, la prueba que incrimina a las personas naturales es la misma que incrimina a los agentes de mercado o empresas, lo que resulta lógico en la medida en que la conducta de las empresas solo se puede establecer a partir de la conducta de las personas naturales que le sirven, por su acción u omisión y su rol en la estructura corporativa" (356).
(Subrayado propio) Ahora bien, no existió indefinición de los cargos al referirse la imputación de las personas naturales a que por su acción y/u omisión habrían facilitado la conducta infractora de los agentes del mercado o de los investigados con los cuales se encontraban vinculados. Que se haya señalado que GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), por su acción u omisión, es decir con esas dos modalidades, habría tomado parte en la ejecución de la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado, no les resta claridad a los cargos formulados, precisamente porque las evidencias presentadas en la Resolución de Apertura darían cuenta, con el rigor probatorio de esa etapa, de la forma en que se habría presentado la contribución reprochada.
En ese sentido, la contribución de las personas vinculadas con los agentes del mercado para que estos realizaran su actuación ilegal fue imputada de ese modo, porque bien pudo ser mediante una o varias actuaciones y/o mediante una posición en la cual conocían de la conducta anticompetitiva imputada y, pese a ello, dejaron de hacer algo teniendo ese conocimienta (357).
En segundo lugar, la Delegatura aclara que la imputación de las personas naturales con fundamento en la ejecución de todos los verbos rectores establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, no vulnera el debido proceso. Esta Superintendencia ha explicado que la imputación a los investigados de todos los verbos rectores señalados en dicha norma “ fija el marco normativo imputado.
Por lo que, una vez surtido el trámite administrativo, evaluadas las pruebas y las defensas, se determina la comisión de algunos o todos los supuestos contenidos en la norma" (358). Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que: “ [E]n este tipo de investigaciones aunque deba delimitarse el marco fáctico y jurídico al momento de la apertura e imputación de cargos, ello no significa que dicho acto constituya a su vez la decisión de fondo y definitiva de la investigación, pues la resolución de la actuación está sujeta a las resultas de la etapa probatoria y presentación de Informe Motivado al Superintendente a quien, una vez se agoten las etapas propias de la investigación administrativa, corresponde determinar qué conductas anticompetitivas fueron cometidas por los investigados y, en tal sentido, si en efecto fueron autorizadas, ejecutadas o toleradas las conductas por parte del sujeto investigado" (359).
Así las cosas, queda claro que en el inicio de la investigación, esto es, con la Resolución de Apertura, aun no se ha tomado una decisión de fondo y no se han agotado todas las etapas de la actuación, motivo por el cual esta Superintendencia no está obligada a establecer de manera individual los verbos rectores por los cuales responderán los investigados.
En todo caso, se destaca que en el numeral 10.2. de la Resolución de Apertura se delimitó la imputación de las personas naturales y se evidencia que para cada una ellas fue diferente y no se hizo de manera generalizada. Con todo lo anterior, se desestiman los argumentos de defensa presentados por estos investigados. 5.1.2. CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (director de proyectos de CAICOL para la época) y YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) alegaron que la formulación de cargos fue “ abierta ” debido a que se imputó la ejecución de una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia, conceptos que son distintos entre sí. Además, indicaron que en el proceso de selección adelantado por la EAAB, la Delegatura imputó un acuerdo al referirse a la coordinación entre RYM y CAICOL.
La Delegatura advierte que no existió una indebida imputación a los investigados y, en consecuencia, estos argumentos no están llamados a prosperar. Desde la apertura de investigación y formulación del pliego de cargos de forma clara se estableció que la conducta investigada sería aquella incluida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Específicamente el numeral 8.6. de la Resolución de Apertura indicó: “ En definitiva, el comportamiento descrito correspondería a una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia ”.
Como se observa, la Delegatura, a lo largo de esta investigación, ha sido clara respecto de la conducta investigada a tal punto que los mismos investigados presentaron sus descargos y dentro de la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, expusieron los argumentos de defensa frente al comportamiento imputado.
En relación con la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, la Corte Constitucional ha indicado: “ no se estaba frente a un enunciado indeterminado y ambiguo, sino frente a una prohibición general, que forma parte del 'régimen general de la competencia', creado por el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que es un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico conformado por la Ley 155 de 1959, el Decreto ley 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009, el Decreto 3523 de 2009, el Decreto 1687 de 2010 y el Decreto 4886 de 2011, como normas básicas.
Dentro de esta comprensión, la interpretación de las expresiones 'y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia', debe ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece, como lo dispone el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, con lo cual se satisface el parámetro de control establecido por la Corte Constitucional para esa clase de enunciados ” (360).
En ese orden ideas, la Superintendencia ha establecido en diferentes oportunidades (361) que “ el propósito de las actuaciones administrativas que en esta materia adelanta la SUPERINTENDENCIA consiste en garantizar 'la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica'" (362). Así pues, para que se configure la prohibición general, la conducta investigada debe ser idónea para vulnerar el régimen de protección de la libre competencia. En efecto, en el presente caso, desde la apertura de investigación la Delegatura expuso el material probatorio que le permitió concluir que la conducta desplegada por los investigados limitó la libre competencia. En particular, en el numeral 8.6. de la Resolución de Apertura se expusieron las razones por las cuales la conducta habría resultado idónea para limitar la libre competencia económica.
En el mismo sentido, se identificó el proceso de selección adelantado por la EAAB, como uno de los ocho procesos de contratación estatal afectados por esta conducta. En línea con lo anterior, respecto del proceso de selección mencionado, la Delegatura resalta que en el numeral VIII de la Resolución de Apertura de forma precisa se indicó que “ CAICOL y RYM a través de los consorcios que conformaron, habrían coordinado su actuación para aumentar las posibilidades de ser adjudicatarias en este proceso de selección ”.
Lo anterior, en una clara vulneración de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, pues estos agentes del mercado sometidos a un control común aparentaron autonomía e independencia ante la entidad contratante y los demás competidores, cuando en realidad su comportamiento estaba coordinado. Respecto al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 esta Superintendencia (363) y la Corte Constitucional en sentencia C-0 32 de 2017, en la que declaró su exequibilidad, han identificado que dicha norma contiene tres conductas o prohibiciones independientes: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que, directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros;
(ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica, y, (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos. Para el caso concreto, esta Delegatura se refirió a la segunda conducta, esto es, la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. Sobre este punto, esta Superintendencia ha señalado en diferentes oportunidades que se trata de una prohibición general a partir de la cual quedan proscritas todas aquellas prácticas restrictivas de la competencia que, aun cuando no estén descritas de forma expresa y específica dentro del régimen de protección de la libre competencia económica (364), merecen ser objeto de investigación y sanción, siempre que puedan ser idóneas para afectar la libre competencia en los mercados.
De manera que los argumentos expuestos por los investigados encaminados a señalar que se imputó un acuerdo colusorio en los términos del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no tienen ningún sustento. En efecto, los fundamentos fácticos y jurídicos de la imputación formulada a los investigados fueron expuestos en la Resolución de Apertura, tan es así que los mismos investigados en las diferentes oportunidades procesales, presentaron sus argumentos de defensa frente al comportamiento imputado en dicha resolución. En definitiva, no existió una indebida imputación por parte de la Delegatura. 5.1.3.
CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (director de proyectos de CAICOL para la época) y YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) afirmaron que la Delegatura debió investigar la conducta objeto de investigación desde el régimen de la competencia desleal.
La Delegatura advierte que no le asiste razón a los investigados. La Superintendencia ha precisado en otras ocasiones (365) que la libre competencia económica y la competencia desleal difieren en las normas que los regulan y el interés jurídico tutelado. Por una parte, en el régimen de la libre competencia se protege el derecho colectivo de esta mediante tres propósitos: (i) la libre participación de las empresas en el mercado, (ii) el bienestar de los consumidores y (iii) la eficiencia económica.
Por otra parte, el régimen de competencia desleal busca garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el mercado. En el caso concreto, como quedó establecido en el numeral 8.6. de la Resolución de Apertura, al encontrarse una posible violación al régimen de la libre competencia económica en el marco de ocho procesos de selección adelantados por diferentes entidades estatales, se imputó a los investigados la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por tratarse de un comportamiento idóneo para restringir la libre competencia como derecho colectivo, esto es, un interés público.
Por lo que en este caso el Estado, a través de la Superintendencia, debía adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio que se encuentra establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, como en efecto ocurrió. En este sentido, de conformidad con la normativa aplicable y el precedente consilidado de esta Superintendencia y de las autoridades jurisdiccionales, la conducta aquí investigada corresponde a una práctica restrictiva de la libre competencia en el marco de diferentes procesos de contratación pública.
Por lo tanto, aunque pudiera afirmarse que el comportamiento también habría podido analizarse a la luz del régimen de competencia desleal, esa circunstancia no desvirtuaría la posibilidad de valorarlo legítimamente con fundamento en el régimen de protección de la libre competencia. 5.2. Sobre la ausencia de los elementos de la conducta INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante le g al de INNOVACONST ) indicaron que en los procesos de carácter sancionatorio no es permitido realizar una calificación objetiva de la conducta, la cual, en su concepto, no cumple con los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
En adición, INNOVACONST, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante le g al de INNOVACONST ) YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) y CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) manifestaron que no se estableció si la conducta que presuntamente adelantaron fue a título de dolo o culpa.
Por último, CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM, y CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) y CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) afirmaron que la conducta que presuntamente habían ejecutado no limita la libre competencia en la medida en que la entidad contratante adquirió los bienes y servicios en las condiciones que los requerían.
Para la Delegatura no son de recibo estos argumentos. En primer lugar, se aclara que, contrario a lo indicado por los investigados, esta Superintendencia ha indicado que esta Autoridad no está en la obligación de determinar la intención de los investigados cuando se trate de conductas “ tendientes a ” (366) o que tenga por “ por objeto" (367) limitar la libre competencia económica.
Al respecto, se ha indicado que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece que toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia se encuentran proscritas en Colombia. La expresión “ tendientes a ” se traduce en que no se requiere la intención de los agentes o la concreción de un resultado para que la prohibición se entienda violada.
De esta forma, esta Superintendencia ha explicado que el concepto “ tendiente a ” debe entenderse de la misma forma que el concepto “ por objeto ”. Ambas expresiones se traducen como la idoneidad del comportamiento para restringir la dinámica de competencia en los mercados analizados. En este entendido, la prohibición general proscribe todo tipo de prácticas, procedimientos o sistemas que sean idóneas para limitar la libre competencia y así, al ser unas conductas que reprocha el ordenamiento, que no requieren de la consumación de un resultado o efecto, la intención de los agentes no es un elemento configurativo de la responsabilidad.
De este modo, se ha indicado “ que la implicación de las denominadas conductas “por objeto” recae específicamente en el hecho que la Autoridad no solo no está en la obligación de establecer los efectos de la conducta en el mercado, sino que tampoco está en la obligación de determinar la intención de los investigados" (368). En segundo lugar, es importante señalar que en el campo del procedimiento administrativo sancionatorio no hay una disposición legal que expresamente determine la necesidad de la verificación de las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para poder abrir una investigación administrativa sancionatoria por la presunta infracción de normas de esta naturaleza y culminar eventualmente en la imposición de una sanción. Ahora bien, esto no implica que la Administración, en ausencia de normativa expresa, no deba acudir a estos principios modulándolos o matizándolos de acuerdo con la naturaleza de sus funciones y de sus ámbitos específicos, como se expondrá a continuación (369).
Sobre la tipicidad. El ilícito administrativo ha sido recogido por la doctrina y la jurisprudencia, por lo que se considera esencial la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, de manera que se permita prever, con suficiente grado de certeza, las consecuencias de las acciones u omisiones de los administrados (370).
Sin embargo, a diferencia de la descripción típica del delito penal, el ilícito administrativo resulta ser mucho más laxo y más amplio, en el sentido de que no cuenta con la misma rigurosidad o severidad del ámbito penal, donde se exige una descripción exacta, inequívoca, completa, específica y detallada de la conducta. Así lo explicó la Corte Constitucional: “ La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario" (171).
(Subrayado propio) Muestra de ello es precisamente lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, contentivo de la denominada prohibición general, que es un dispositivo típico amplio y que se extiende en una variedad de descripciones para imputar una o varias conductas en un mismo articulado. En tal sentido, esta cláusula general resulta ser el más claro ejemplo de la flexibilidad de la que gozan estas normas.
Así las cosas, y como quiera que la Delegatura formuló pliego de cargos mediante la Resolución de Apertura con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, no pueden los investigados afirmar que la conducta anticompetitiva investigada no tenga fundamento suficiente en una disposición legal. De este modo, aunque el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es de un contenido amplio para poder recoger las diversas maneras que puede adoptar una conducta anticompetitiva en los mercados, satisface plenamente el requisito de tipicidad en desarrollo de una investigación administrativa (372).
Sobre la antijuridicidad y culpabilidad. En diferentes oportunidades esta Superintendencia ha sostenido que el régimen administrativo sancionatorio respeta los principios propios del debido proceso establecidos en el artículo 29 de la Constitución Política, sin que ello signifique que se le debe dar aplicación a las figuras propias del régimen penal tales como la antijuridicidad, la culpa, el dolo, la favorabilidad o la imputabilidad, entre otras, dado que la naturaleza, características, bienes jurídicos tutelados y fines de cada régimen son diferentes.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “ El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que corresponden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal, en consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, excluye la prueba de los factores subjetivos de la conducta delictiva como son el dolo y la culpa" (373) (Subrayo propio) Lo anterior no indica que el enjuiciamiento de una conducta que pueda resultar constitutiva de una infracción de la normativa de competencia se realice de modo abstracto, sino que, por el contrario, se hace necesaria una adecuada valoración de la conducta atendiendo a las especificidades que le son propias en relación con el régimen presuntamente infringido y que se han logrado acreditar con los distintos medios de prueba (374).
En el caso concreto, los elementos probatorios expuestos en este informe motivado permitieron demostrar el supuesto de hecho descrito en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, esto es, que YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) colaboraron, facilitaron y/o toleraron la conducta anticompetitiva.
Así como el supuesto de hecho descrito en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, esto es, que INNOVACONST infringió la prohibición general. Con todo lo anterior, se desestiman los argumentos de defensa presentados por los investigados. 5.3.
Sobre la responsabilidad individual y los agentes socios en figuras asociativas 5.3.1. INNOVACONST y ELCO reprocharon que la Delegatura les abrió investigación por el simple hecho de conformar consorcios con otras sociedades, como RYM, para participar en los procesos de selección investigados. Al respecto, es importante señalar que en los numerales 4.2.3., 4.2.4. y 4.2.5. del capítulo IV del presente informe motivado, la Delegatura expuso las pruebas que permitieron concluir la responsabilidad de cada uno de los investigados por lo que no son de recibo dichos argumentos, los cuales parten de una premisa equivocada por las siguientes razones: En primer lugar, se recalca que los consorcios y las uniones temporales y sus miembros individualmente considerados son destinatarios del régimen de protección de la competencia. En esa medida, estas figuras legales no pueden ser utilizadas como vehículos o instrumentos que desconozcan la finalidad por la cual fueron creadas por ley, siendo indebidamente instrumentalizadas con la intención de restringir la libre competencia en los procesos de selección estatal y, por ende, se conviertan en una excusa para que sus miembros individualmente considerados incumplan las normas que protegen la libre competencia. En ese sentido, esta Superintendencia al referirse a otras figuras previstas en la ley ha considerado lo siguiente: “ (…) el hecho de que el contrato de mandato sea una figura jurídica consagrada en la Ley no implica que con ella se puedan perpetrar conductas ilegales.� Aceptar esa tesis equivaldría a legalizar conductas como el mandato de varios competidores para que un tercero fije los precios del mercado, cuestión que por el hecho de estar bajo el ropaje de un mandato no dejaría de ser un cartel de precios ilegal." (375) (Subrayado propio).
De acuerdo con lo expuesto, si bien la libertad de asociación es un derecho reconocido por el ordenamiento, su ejercicio no puede ser contrario a derecho. Por ello, se ha reconocido que las asociaciones de empresas tienen límites legales en el ejercicio de sus objetivos, dentro de los cuales está el régimen de protección de la libre competencia. De este modo, la actuación de los consorcios o uniones temporales y de sus integrantes individualmente considerados, debe ser respetuosa de los límites que establece el derecho de la competencia y, por lo tanto, deben abstenerse de servir de instrumento para promover o ejecutar conductas con el propósito de falsear la libre competencia económica.
En segundo lugar, es importante señalar que la imputación contenida en la Resolución de Apertura fue realizada individualmente, derivada de la presunta vulneración del régimen de protección de la competencia económica, mas no por las relaciones negociales existentes entre los integrantes de consorcios. En efecto, la Delegatura no está reprochando la conformación de figuras asociativas amparadas por el régimen de contratación estatal, como lo afirman estos investigados.
Por el contrario, el reproche de la Delegatura es su utilización como medio para cumplir objetivos contrarios a la normativa de libre competencia. En esa medida, en la Resolución de Apertura la Delegatura explicó claramente las reglas establecidas por la doctrina de esta Superintendencia para atribuirle responsabilidad a los miembros de una estructura plural, en el escenario en el que uno de los integrantes es quien ejecuta el comportamiento anticompetitivo.
Reglas que, como quedó demostrado en el presente informe motivado, cumplieron INNOVACONST y ELCO, para que la conducta reprochada fuera desplegada de forma efectiva en los procesos de selección investigados en los que participaron a través de los consorcios conformados con RYM. En efecto, en los numerales 4.2.3., 4.2.4. y 4.2.5. del capítulo IV, quedó demostrado que INNOVACONST y ELCO tuvieron conocimiento de que RYM y CAICOL estaban bajo el control competitivo común de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y participaron en la coordinación de las propuestas presentadas en los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
Por todo lo anterior, se desestiman los argumentos de defensa presentados por los investigados en relación con su participación en los consorcios. 5.3.2. ELCO solicitó que se declare la falta de legitimidad en la causa por pasiva y, en consecuencia, se archive la investigación en su contra. En su concepto, los consorcios que conformó para participar en los procesos de selección FDLK-LP-2-2019, FDLCB-LP-005-2019 y CAS-OAJ-LP-014-2019 son los llamados a responder por la presente investigación, pues, como sujetos de derechos y obligaciones contractuales y procesales, son los legitimados en la causa por pasiva y no ELCO.
La Delegatura rechazará estos argumentos, por las siguientes razones. En primer lugar, se resalta que las estructuras plurales en materia de contratación estatal (consorcios o uniones temporales) son una figura existente en el ordenamiento jurídico que carece de personería jurídica. Por este motivo, sus miembros mantienen su individualidad y responsabilidad durante todo el proceso de selección, viéndose directamente afectados por las acciones adelantadas por el consorcio.
Así, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “ Como se desprende de la norma recién citada, en el caso de la conformación de un consorcio o una unión temporal, no hay una participación accionaría o de cuotas de interés social por parte de sus integrantes, pues éstos no configuran un capital social sino que se unen, con su capacidad económica y técnica y su experiencia para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad estatal, asumiendo responsabilidad solidara ante ésta.
( ) El consorcio o la unión temporal no es una persona jurídica sino un número plural de contratistas que se integran para presentar una propuesta y celebrar un contrato con una entidad" (376). De esta forma, se entiende que el consorcio o unión temporal son figuras asociativas utilizadas por proponentes que deciden juntar esfuerzos para presentar propuestas económicas en los diferentes procesos de selección adelantados por las entidades nacionales y ejecutar los contratos adjudicados, pero sin perder su individualidad frente a las propuestas presentadas y frente a las entidades contratantes.
En ese sentido, es importante mencionar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 establece que por medio de los consorcios dos o más personas en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
Por esta razón, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que conforman el consorcio. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que: " La celebración de contrato estatal con un consorcio, está previsto por el Estatuto de Contratación cuando dos o más personas, naturales o jurídicas, (nacionales - públicas o privadas - o extranjeras) en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectan a todos los miembros que lo conforman (art. 7o, Ley 80 de 1993)" (377). En este sentido, las normas vigentes sobre la materia disponen que la conformación de un consorcio para presentar una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con una entidad estatal, comporta la responsabilidad solidaria de sus integrantes por todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato.
De la misma manera, obligan al cumplimiento de las normas y principios que rigen los procesos de contratación estatal, como lo son los principios de legalidad y buena fe, los cuales según el Consejo de Estado se materializan con un actuar diligente, prudente y de buena fe durante toda la etapa pre y post contractual (378). En segundo lugar, se resalta que la Corte Constitucional ha indicado que quienes deben responder por los hechos, acciones, omisiones y posibles violaciones que se presenten con ocasión de la gestión contractual de la figura asociativa, son las personas que integran dichas estructuras.
Al respecto, ha sostenido: “ Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.
Y si quienes actúan en nombre de los consorcios y uniones temporales son personas naturales que de conformidad con la ley civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún tipo de responsabilidad.
(…) Es verdad que el inciso 2o del artículo 95 Superior, señala que toda persona está obligada a cumplir con la Constitución y la Ley. La institución de las uniones temporales y de los consorcios tiene la aptitud legal para cumplir con este mandato constitucional, por cuanto el canon constitucional señala el deber de que las personas se sometan al ordenamiento jurídico, y estos sujetos contractuales también se someten a la norma superior en la medida que sus miembros responden ante el Estado por todas sus actuaciones" (379) En virtud de lo anterior, los integrantes del consorcio o unión temporal, individualmente considerados, están llamados a responder por la comisión de cualquier conducta ilegal y anticompetitiva como la investigada en el presente asunto.
Por lo tanto, ELCO, en calidad de integrante de los consorcios OK 2019, MALLA VIAL CB 2020 y URBANO YOPAL 2019, se encuentra legitimado para comparecer a la presente investigación administrativa en calidad de investigado. 5.4. Sobre la delimitación del objeto de investigación INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante le g al de INNOVACONST ) afirmaron que esta Superintendencia violó su derecho al debido proceso y a la defensa porque el objeto de la presente investigación debe estar delimitado a los hechos que se presentaron en el proceso de selección LP-SIV-010-2018, objeto de queja por parte de la GOBERNACIÓN DEL VALLE, en el cual no participaron.
La Delegatura advierte que estos argumentos no están llamados a prosperar. Contrario a lo manifestado por los investigados, la Superintendencia no violó los derechos invocados por estos, pues al iniciar el presente proceso administrativo sancionatorio actúo conforme a sus facultades legales, las cuales no están limitadas a los hechos que los quejosos ponen en su conocimiento.
Esta afirmación encuentra sustento en dos aspectos: En primer lugar, el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, regula el procedimiento administrativo por infracción al régimen de protección de la libre competencia económica y establece que este inicia de “ oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria (380) debe adelantarse la etapa de averiguación preliminar.
En consecuencia, las facultades de la Superintendencia de velar por la libre competencia económica son amplias, de forma tal que la Autoridad también puede adelantar el procedimiento administrativo sancionatorio respecto de los hechos que conoce por medios distintos a la queja. En segundo lugar, la Superintendencia ha indicado (381) que la etapa de averiguación preliminar tiene como finalidad recaudar evidencias e información relevante que permita determinar si existe mérito para ordenar la apertura formal de una investigación administrativa.
Esta etapa no está sujeta a formalidades por lo que “ dota a la Superintendencia de la flexibilidad necesaria para poder obtener los elementos de prueba necesarios para sustentar, así sea sumariamente, la existencia de una práctica anticompetitiva, el sujeto activo vinculado con la misma y el mercado afectado con ell" (382). En el caso concreto, en la etapa de averiguación preliminar la Delegatura, en el ejercicio de sus facultades legales, recaudoí el material probatorio que le permitió concluir de manera preliminar que las presuntas conductas anticompetitivas denunciadas no solo habrían ocurrido en el proceso de selección LP-SIV-010-2018 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, objeto de queja.
En efecto, del análisis de la información requerida a diferentes entidades públicas, la información publicada en el SECOP, las declaraciones y demás pruebas recaudadas en el marco de las visitas administrativas de inspección realizadas durante la etapa de averiguación preliminar, se pudo evidenciar que los investigados habrían incurrido en una conducta violatoria del régimen de protección de la libre competencia en al menos ocho procesos de contratación pública adelantados por diferentes entidades del Estado.
En línea con lo anterior, la imputación formulada mediante la Resolución de Apertura que dio inicio a la presente actuación administrativa tuvo como objeto aquellos procesos de contratación estatal en los que, de acuerdo con el material probatorio recaudado en la etapa de averiguación preliminar, se advirtió una marcada ausencia de competencia entre los investigados, de forma tal que la conducta se ajustó a los presupuestos fácticos de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 –práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica–.
Así las cosas, en la Resolución de Apertura la Delegatura se refirió a aquellos procesos de selección en los que se habría afectado la libre competencia por cuenta de la coordinación de las propuestas entre CAICOL y los consorcios que conformó INNOVACONST con RYM, como quedó plenamente demostrado mediante el material probatorio obrante en el expediente.
En conclusión, no tendría sentido no incluir en dicha imputación los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR, en los cuales, además del proceso de selección objeto de queja, también se desconoció la libre competencia económica por partes de estos investigados.
Por las anteriores razones, no resultan de recibo las afirmaciones presentadas por INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante le g al de INNOVACONST ) en sus descargos en relación con este punto. 5.5. Sobre la carencia probatoria para desvirtuar la presunción de inocencia NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) afirmaron que no quedó desvirtuada la presunción de inocencia debido a la carencia probatoria.
Este argumento no está llamado a prosperar. Para sustentar la anterior afirmación, la Delegatura se referirá a: (i) la vigencia de la presunción de inocencia y el efecto de la decisión definitiva sobre esta, así como acerca de (ii) la valoración probatoria de las pruebas que obran en el expediente de la presente actuación administrativa. La Delegatura ha advertido en otras oportunidades (383) que la presunción de inocencia es uno de los derechos que conforma el debido proceso, aplicable a toda actuación judicial y administrativa conforme lo indicado por el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.
Al respecto, la Corte Constitucional indicó: “[C] ualquier persona es inicial y esencialmente inocente, partiendo del supuesto de que sólo se puede declarar responsable al acusado al término de un proceso en el que deba estar rodeado de las plenas garantías procesales y se le haya demostrado su culpabilidad'" (384). Bajo ese entendido, son tres las características inherentes a ese derecho, “ (i) se trata de un derecho fundamental, (ii) es una garantía cuyo alcance se extiende hasta el perfeccionamiento de la ejecutoría de la sentencia que declara la responsabilidad, y (iii) es una garantía que debe ser aplicada tanto de las sanciones penales, como de las administrativas" (385).
A su vez, la presunción se resuleve al final de la actuación en caso de que esté demostrada la responsabilidad de la persona investigada. Por lo tanto, la presunción de inocencia no es un instrumento que impida declarar la responsabilidad de la persona en los casos en que, al final de la actuación, se encuentre acreditada su participación en el comportamiento ilegal investigado.
En tal sentido, la presunción de inocencia rige: “sin excepciones, en el ordenamiento administrativo sancionador, pues el jus puniendi está condicionado a las resultas del procedimiento contradictorio ya que es allí justamente, en donde tiene cabida las pruebas incriminatorias. De donde el derecho a no sufrir sanción alguna no pierde vigencia por la sola circunstancia de que se esté adelantando el procedimiento respectivo, por cuanto únicamente al momento que éste culmine con la decisión de fondo sobre la responsabilidad de su autor, la presunción queda esfumada; de lo contrario, lo que antes era una verdad interina se torna en una verdad definitiva" (386) (Subrayado propio) Con base en lo anterior y teniendo en cuenta que la administración no ha proferido una decisión definitiva que resuelva la presente actuación administrativa, no es adecuado pronunciarse respecto de si la presunción de inocencia se desvirtuó o no, puesto que quien toma la decisión definitiva en un proceso de prácticas restrictivas de la libre competencia es el Superintendente de industria y Comercio.
Lo que corresponde a la Delegatura, con fundamento en la normativa aplicable, es emitir una recomendación sobre los aspectos que constituyen el objeto de la actuación. Ahora bien, la Delegatura advierte que la supuesta carencia probatoria alegada por los investigados no contiene ningún esfuerzo argumentativo para controvertir los hallazgos que fundamentaron la formulación de cargos en contra de NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y las conclusiones que quedaron expuestas en este informe motivado.
Sobre esa base quedó en evidencia la práctica, sistema o procedimiento tendiente a limitar la libre competencia económica que consolidaron estos investigados en el proceso de selección ICSC-0878-2021 adelantado por la EAAB. Respecto a la valoración de las pruebas obrantes en el expediente, vale la pena recordar que la Superintendencia, en su condición de Autoridad administrativa, tiene la obligación de hacer una apreciación en conjunto de las pruebas, acudiendo a las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 176 del CGP: “ Artículo 176.
Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos ”. (Negrilla y subrayado propio) En concordancia con lo anterior, la reiterada doctrina de la Superintendencia considera que, al momento de hacer la valoración de las pruebas legalmente recaudadas en la actuación administrativa, esta debe realizarse de conformidad con el principio de investigación integral, en virtud del cual habrá de investigarse tanto lo desfavorable como aquello que beneficie al investigado y que demuestre su inocencia de los cargos imputados.
En este sentido, la jurisprudencia concede al director de la actuación administrativa y a quien instruye la investigación autonomía para valorar las pruebas obrantes en el expediente, lo que le “da la facultad para apoyar su decisión en un grupo de pruebas y desestimar las restantes" (387), con el propósito de figurarse y recrear una realidad descartando ciertos elementos que razonablemente no cuadren con ella.
En conclusión, la valoración probatoria que adelantó la Delegatura en el caso particular no fue caprichosa sino que se tuvieron en cuenta todos los elementos materiales probatorios recaudados en la averiguación preliminar y en la etapa probatoria de acuerdo con las máximas de la experiencia para determinar que NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) infringieron el régimen de la libre competencia económica en el proceso de selección ICSC-0878-2021 adelantado por la EAAB.
Por las anteriores razones, no resultan de recibo los argumentos presentados por NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) en sus descargos en relación con este punto. 5.6. Sobre las ventajas o beneficios como elemento de configuración de la conducta anticompetitiva INNOVACONST y ELCO argumentaron que no obtuvieron un beneficio por su participación en los consorcios que conformaron con RYM.
En la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, ELCO resaltó que quedó demostrado que no existió ningún beneficio económico por su participación en los consorcios. En particular, se refirió al testimonio de 'XXXX' 'XXXXX' 'XXXXX' 'XXXX', directora contable de ELCO para la época de los hechos, quien afirmó que en los libros contables de la sociedad no se encontraron registros del CONSORCIO OK 2019, del CONSORCIO URBANO YOPAL 2019 ni del CONSORCIO VIAL CB 2020.
La Delegatura rechazará estos argumentos toda vez que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece que toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia se encuentran proscritas en Colombia. Conforme se expuso en el numeral 5.2. del presente capítulo, la Superintendencia ha precisado que la expresión “ tendientes a ” (388) se traduce en que no se requiere la intención de los agentes o la concreción de un resultado para que la prohibición se entienda violada (389).
De esta forma, en el caso concreto la Delegatura abrió investigación administrativa para verificar si existieron actos contrarios a la libre competencia que pueden tener diferentes manifestaciones o constituirse a través tanto de un objeto como de un efecto anticompetitivo, siendo el supuesto de hecho, para la imputación jurídica, que se trate de un hecho o varios presuntamente contrarios a la libre competencia. En efecto, en los numerales 4.2.3., 4.2.4. y 4.2.5. del capítulo IV, quedó demostrado que INNOVACONST y ELCO tuvieron conocimiento de que RYM y CAICOL estaban bajo el control competitivo común de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y participaron en la coordinación de las propuestas presentadas en los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
La Delegatura advierte que, aun cuando no es necesario probar el resultado de la conducta anticompetitiva, la ventaja competitiva que obtuvieron INNOVACONST y ELCO fue conocer de manera anticipada la propuesta de su competidor CAICOL y aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios mediante las estrategias económicas, explicadas en el numeral 4.3. del capítulo IV, en tres procesos de contratación estatal.
En relación con este punto, las conversaciones expuestas en los numerales referidos dan cuenta de que INNOVACONST y ELCO definieron aspectos como el porcentaje de participación y la representación legal de los consorcios que conformaron con RYM, además de participar en la consecución de documentos requeridos para organizar la propuesta de estos consorcios de manera conjunta con el recurso humano de su competidor CAICOL.
La Superintendencia en varias ocasiones ha indicado que conocer la propuesta de un competidor resta eficacia al proceso de selección, pues favorece a un solo agente económico (390). Sobre el particular se pronunció en los siguientes términos: “ En resumen, la revelación, filtración o acceso anticipado de información relacionada con el proceso contractual genera dos problemas: uno, a nivel jurídico, que consiste en que, cuando una persona puede “competir” mejor porque se entera ilegítimamente de algo que los demás competidores no saben o aún no deben saber, contraría el derecho colectivo a la libre competencia económica; y otro, de tipo económico, es que el mercado pierde eficiencia porque se produce una asimetría de información entre competidores respecto del proceso contractual que beneficia artificialmente a un solo agente económico y que no permite que el mercado opere libremente.
Esto último se materializa en que, finalmente, el proponente beneficiado con el acceso a la información en realidad no está compitiendo, pues debido a que los demás proponentes no estarán en igualdad de condiciones, el proponente beneficiado no soportará las mismas presiones competitivas que tendría que encarar en un escenario de verdadera competencia" (391).
Así las cosas, el argumento de INNOVACONST y ELCO quedó desvirtuado toda vez que está demostrado que coordinaron su participación con el de su competidor CAICOL a través de los consorcios que conformaron con RYM. En adición, aun cuando no es preciso demostrar el resultado de la conducta, esta circunstancia les reportó una ventaja competitiva en tres procesos de contratación estatal como consecuencia del conocimiento anticipado de la propuesta de su competidor y la estrategia económica que implementaron, explicada en los puntos I y II del numeral 4.3. del capítulo IV. 5.7.
Sobre el no reconocimiento de los documentos que fundamentaron la formulación de cargos y la aplicación del CGP para impugnar su autenticidad En etapa probatoria, DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) y EDWIN FERNEY ROJAS MARTÍNEZ (exrepresentante legal de NOVA ), en el marco de los interrogatorios de parte practicados, afirmaron que no reconocían las conversaciones vía WhatsApp y los documentos que fundamentaron la formulación de cargos en su contra en la Resolución de Apertura.
Sumado a lo anterior, CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), CORAMCOL, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS MARTÍNEZ (exrepresentante legal de NOVA ) afirmaron que el desconocimiento y la tacha de falsedad de los documentos regulados en los artículos 272 y 269 del CGP, respectivamente, no son aplicables en el caso concreto porque la Delegatura no es contraparte de los investigados y, en consecuencia, esta última tenía la carga de corroborar la autenticidad de los documentos aducidos como pruebas en el caso concreto.
Estos argumentos de defensa no desvirtúan las pruebas que fundamentan el presente Informe Motivado. La Delegatura precisa que, conforme lo establece el artículo 244 CGP, los documentos y los mensajes de datos expuestos se presumen auténticos siempre que no hayan sido tachados de falso o desconocidos por los investigados en la oportunidad procesal correspondiente, esto es, en el término otorgado por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
En el presente caso, los investigados referidos no desconocieron ni tacharon de falsos los documentos que afirmaron no reconocer en el interrogatorio de parte practicado. Por consiguiente, no ejercieron los mecanismos legales dispuestos para cuestionar la autenticidad de las conversaciones de WhatsApp y, en general, de los documentos que fundamentaron la imputación de cargos, los cuales se encuentran en el expediente.
Estos investigados no solicitaron la impugnación de dichos documentos en sus descargos, no presentaron descargos o lo hicieron de forma extemporánea, es decir, fuera del término establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. Ahora bien, frente a la inaplicabilidad de los artículos 269 y 272 del CGP al procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por esta Superintendencia, la Delegatura advierte que en el trámite del procedimiento referido se pueden solicitar, aportar, admitir y practicar todos los medios de pruebas admisibles en el CGP.
El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, no establece un régimen probatorio especial para las actuaciones administrativas sancionatorias por prácticas restrictivas de la competencia adelantadas por esta Superintendencia. Por esta razón, el trámite de las pruebas debe adelantarse de conformidad con el procedimiento general y teniendo en cuenta las remisiones establecidas en el CPACA, es aplicable el régimen probatorio previsto en el CGP.
En ese contexto, la tacha de falsedad y el desconocimiento de documentos corresponden a mecanismos de impugnación de la prueba documental previstos en el Capítulo IX del CGP, por lo que al ser parte de uno de los medios de prueba establecido en la norma en cita, resultan aplicables al presente caso. De este modo, esta Delegatura pone de presente que si bien no hay contrapartes debido a la naturaleza del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por esta Superintendencia, esta circunstancia no es óbice para que los mecanismos de impugnación de la prueba documental puedan ser aplicados, precisamente para que los investigados cuenten con la garantía de controvertir las pruebas, conforme lo establecido en la ley y con observancia del debido proceso (392).
En consecuencia, si los investigados hubieran acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 270 y 272 del CGP, según el caso, la Superintendencia le habría dado trámite a tales mecanismos a fin de verificar la autenticidad del material probatorio recaudado en visita administrativa. Por lo expuesto, las afirmaciones realizadas en audiencia por DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época), JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) y EDWIN FERNEY ROJAS MARTÍNEZ (exrepresentante legal de NOVA ) no se tendrán en cuenta en la valoración probatoria al tratarse de afirmaciones presentadas por un medio no válido para desconocer la autenticidad de las conversaciones.
Sin perjuicio de lo anterior, la autenticidad e inalterabilidad de las conversaciones que obran en el expediente se encuentra suficientemente probada y garantizada mediante las huellas HASH (394) y los registros de cadena de custodia (394) –circunstancia que tampoco logró ser desvirtuada por los investigados como se verá en el numeral 5.10. – de los documentos recaudados que, se reitera, no fueron desvirtuados a través de los mecanismos previstos en el CGP para tal fin. 5.8.
Sobre la participación de ELCO en los procesos de selección objeto de investigación En sus descargos, ELCO argumentó que no tenía conocimiento de que su consorciada RYM había actuado de manera coordinada con CAICOL, quién se presentó de manera independiente a los procesos de selección respectivos. Además, en etapa probatoria afirmó que no tenía conocimiento de la participación de ELCO en los consorcios indicados en la Resolución de Apertura.
En relación con este aspecto, DIEGO FERNANDO VALDIVIESO VILLAMIZAR, representante legal actual de ELCO, manifestó en su interrogatorio de parte que en los archivos internos de la sociedad no encontraron “ninguna evidencia de la participación" (395) de ELCO en los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
En línea con lo anterior, 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX', representante legal suplente de ELCO para la época, afirmó en el testimonio rendido en la etapa probatoria que la participación de ELCO en los consorcios que conformó con RYM para participar en dichos procesos atendió a un “ abuso de confianza " (396), pues él no tuvo conocimiento de esta participación y, además, los documentos que se requieren para presentarse en procesos de contratación estatal son públicos debido a que se encuentran en SECOP I y II y pudieron ser tomados de estas plataformas.
De este modo, en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la investigada afirmó que no hizo parte de ningún acuerdo tendiente a limitar la libre competencia, sino que presuntamente fue víctima de una suplantación (397). Así mismo, manifestó que se le imputaron acciones de terceros que no están vinculados a esta sociedad.
En particular, precisó que 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' declaró que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) nunca tuvo un vínculo laboral o contractual con ELCO (398). En relación con este punto, lo primero que observa la Delegatura es una contradicción en los argumentos de defensa presentados por ELCO durante la investigación. Como se observó, en un primer momento ELCO manifestó en sus descargos que no tenía conocimiento de que su consorciada RYM había actuado de manera coordinada con CAICOL.
No obstante, durante el periodo probatorio ELCO modificó su tesis de defensa en el sentido de afirmar que no participaron en los procesos de selección objeto de investigación y que tuvieron conocimiento de estos hechos mediante la notificación de la Resolución de Apertura. A pesar de lo anterior, la Delegatura advierte que el material probatorio que se expondrá a continuación demuestra la validez del consentimiento manifestado por ELCO para participar en los procesos de selección referidos.
En efecto, los documentos de constitución de los consocios en los que participó ELCO junto con RYM fueron firmados por 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' en calidad de representante legal suplente de ELCO, quien estaba facultado para contratar sin límite de cuantía a nombre de esta sociedad (399). Sumado a lo anterior, presentaron formatos de seguridad social suscritos por 'XXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX', revisora fiscal de ELCO (400), y 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX', como se muestra a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 51 – Documento consorcial firmado por el representante legal de ELCO para el proceso de selección FDLK-LP-2-2019 Imagen No. 52 – Documento consorcial firmado por el representante legal de ELCO para el proceso de selección FDLK-LP-005-2019 Fuente: Expediente (401) Fuente: Expediente (402) ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 53 – Certificado de seguridad social firmado por la revisora fiscal y el representante legal de ELCO para el proceso de selección FDLK-LP-2-2019 Imagen No. 54 – Certificado de seguridad social firmado por la revisora fiscal y el representante legal de ELCO para el proceso de selección FDLK-LP-005-2019 Fuente: Expediente (403) Fuente: Expediente (404) En este orden de ideas, contrario a lo indicado por ELCO, la conducta imputada no se fundamentó en las acciones adelantadas por personas no relacionadas con esta sociedad y/o sin la capacidad para actuar en su nombre.
Los elementos materiales probatorios dan cuenta de que, mediante su representante legal suplente para la época, ELCO manifestó válidamente su consentimiento de participar en los consorcios que conformó con RYM para los tres procesos de selección investigados. En línea con lo anterior, también quedaron desvirtuados los argumentos de ELCO según los cuales JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) no tenía ninguna relación con esta sociedad y no está probada su participación en los procesos de selección objeto de investigación. Al respecto, en el interrogatorio de parte que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA rindió durante la investigación, manifestó que actuó como “ puente empresarial" (405) para que INNOVACONST y ELCO conformaran estructuras plurales, de forma tal que las sociedades decidían si participaban o no (406).
En adición, en los numerales 4.2.3., 4.2.5., 4.2.6. del capítulo IV quedó demostrado que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) no solo actuó como “ puente empresarial" (407) entre INNOVACONST y ELCO sino que además se contactó directamente con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) en calidad de intermediario para gestionar la participación de las sociedades en los consorcios, aun cuando tenía conocimiento de que RYM, CAICOL y CORAMCOL estaban sometidas al control competitivo común de FERNANDO ROMERO HERRERA y actuaron de manera coordinada en los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR y el Proceso de obra – Proyecto Costera Cartagena adelantado por la UNGRD.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Delegatura verificó la titularidad del número de teléfono mediante el cual JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) sostuvo una conversación con ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) en el marco del proceso de selección investigado adelantado por la UNGRD (408), y evidenció que TIGO tiene registrada esta línea a su nombre (409).
Además, JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA la identificó como su número de teléfono cuando se le preguntó por los generales de ley en el interrogatorio de parte rendido en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa (410). Con lo anterior, quedó demostrado que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) no solo fue mencionado por otros investigados en las conversaciones de WhatsApp, sino que él también se comunicaba directamente con ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) a través de esta aplicación y con GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) vía telefónica, como se expuso en el numeral 4.2.5. del capítulo IV.
Por último, la Delegatura advierte que existen aspectos adicionales que dan cuenta de la participación de ELCO de manera voluntaria en los consorcios que conformó con INNOVACONST y RYM en tres procesos de selección: (i) JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) declaró que ELCO tuvo conocimiento y decidió presentarse en los procesos de selección objeto de investigación (411); y (ii) 'XXXX' 'XXXXX' 'XXXXX' 'XXXX', trabajadora de ELCO, en su testimonio indicó que 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX', representante legal suplente de ELCO para la época, era la persona encargada de las licitaciones públicas.
Así mismo, señaló que la información que le pedían para las licitaciones solo la entregaba a su “ cliente interno " (412), esto es, a las personas del área de licitaciones de ELCO, a 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX' y/o a 'XXXXX' 'XXXX' 'XXXXXXX' 'XXXXX', representante legal principal de ELCO para la época (413). En conclusión, ELCO tuvo conocimiento y presentó propuesta mediante los consorcios que conformó con INNOVACONST y RYM en los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
De este modo, quedaron acreditados dos de los factores establecidos por la doctrina de la Superintendencia para determinar que a ELCO, como participante de los consorcios que conformó con RYM e INNOVACONST, también le es atribuible el comportamiento coordinado anticompetitivo objeto de reproche (414), lo cual resulta suficiente para establecer su responsabilidad, tal y como se expondrá en el numeral 6.1. del capítulo VI, conforme con las pruebas expuestas a lo largo de este informe motivado. 5.9.
Sobre las funciones de representante legal como fundamento de la responsabilidad En sus descargos GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) manifestó que la conducta restrictiva de la competencia se le imputó con fundamento en que autorizó la participación de INNOVACONST en los consorcios que conformó con RYM, esto es, por el “ único hecho de desempeñarse como representante legal de la sociedad" (415).
En la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO alegaron que su responsabilidad quedó desvirtuada toda vez que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) afirmó en su interrogatorio de parte que no conocía a estos investigados.
Contrario a lo indicado por la investigada, la Delegatura no fundamentó la responsabilidad imputada a GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) en su cargo de representante legal. Se sustentó en los elementos probatorios que dan cuenta de su participación en la coordinación de las propuestas de los consorcios que integró INNOVACONST con RYM y la de su competidor CAICOL en el marco de los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
Lo anterior, en concordancia con lo establecido por esta Superintendencia respecto a la responsabilidad de las personas naturales: “ el hecho de que la sola pertenencia de una persona natural a un agente de mercado frente al cual se haya concluido su participación en la comisión de una práctica violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica en Colombia, bajo cualquier vínculo laboral o contractual, no implica automáticamente su responsabilidad por la comisión de la conducta anticompetitiva del respectivo agente del mercado y, por el contrario, tiene que existir algún elemento adicional que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión ”.
(416) (Subrayado propio) Así pues, de acuerdo con lo expuesto en los numerales 4.2.3., 4.2.4., 4.2.5. del capítulo IV de este informe motivado, esta actuación administrativa cuenta con elementos probatorios adicionales y suficientes que dan cuenta de la comisión de los verbos rectores imputados a GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), más allá de las funciones que desempeñaba en INNOVACONST.
Aun cuando los investigados alegaron que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) afirmó que no conocía a INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO, existen conversaciones vía WhatsApp entre GINNA MELISA PACHECO AGUDELO y ANA ELVIA FUENTES que dan cuenta de que GINNA MELISA PACHECO AGUDELO conoció la estrategia de coordinación diseñada por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) e intervino directamente en la elaboración y/o en la consecución de los documentos de las propuestas de los consorcios conformados por INNOVACONST, ELCO y RYM en algunos de los procesos de selección objeto de investigación. Además, como se expuso en el numeral 4.4. del capítulo IV, la conducta investigada resultó idónea para afectar la libre competencia económica.
Luego, el argumento de la defensa según el cual la Delegatura sustentó la responsabilidad de GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) en sus funciones como representante legal, desconoce el material probatorio recaudado en esta investigación que evidencia que la investigada colaboró, facilitó, autorizó, toleró y ejecutó la conducta imputada a INNOVACONST.
De esta manera, quedan desvirtuados los argumentos de defensa planteados por la investigada sobre este aspecto. 5.10. Sobre la mismidad de los documentos recaudados en visita administrativa CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (director de proyectos de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), CORAMCOL, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), RYM, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época), EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y NOVA alegaron que las pruebas electrónicas no cumplen con el principio de mismidad, toda vez que las fechas de creación de los documentos incorporados en el expediente y de los certificados fueron modificadas.
Así mismo, CAICOL, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), JENNIFER TORO MARTÍNEZ (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (director de proyectos de CAICOL para la época), CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época), YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época), CORAMCOL y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) indicaron que no es claro por qué algunos investigados fueron identificados como “ DTP ” y “ Celular Empresas ” en las conversaciones sostenidas mediante la aplicación WhatsApp.
Estos argumentos no están llamados a prosperar. Previo a exponer las razones, la Delegatura se referirá al principio de mismidad y su relación con la cadena de custodia. Posteriormente, se explicará cómo el procedimiento forense adelantado en el caso concreto cumplió con estos parámetros. Por último, expondrá las razones que fundamentan la identificación de algunos investigados mediante la sigla “ DTP ” y “ Celular Empresas ”.
En primer lugar, la Corte Suprema de Justicia afirmó que el principio de mismidad se garantiza con la implementación adecuada de la cadena de custodia: “ Esto implica, entonces, que quien tenga a su disposición un documento para valorarlo como prueba, debe tener certeza acerca de su procedencia, integridad y mismidad. Lo contrario, un documento anónimo, por ejemplo, no puede ser admitido como medio probatorio porque, precisamente, no es posible establecer su autenticidad o identidad, como así lo establece el artículo 430 ibídem.
Para cumplir esa finalidad, la ley procedimental penal también previó una serie de mecanismos (417) con los que se garantiza la identificación, acreditación, custodia y autenticación de las evidencias, objetos y material probatorio en orden a reforzar su capacidad suasoria. En otras palabras y como así lo precisó la Sala en CSJ SP, 21 Feb. 2007, rad. 25920: «La recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos probatorios sean lo que la parte que los aduce dicen que son ». –Negrita fuera de texto-.
En todo caso, cualquier inconsistencia que eventualmente pueda acaecer en cuanto a los mecanismos de identificación, acreditación, custodia y autenticación, -como por ejemplo que no se haya respetado la cadena de custodia-, no tornan la prueba en inadmisible (tema que debe ser zanjado desde la audiencia preparatoria) y mucho menos en ilícita sobre la cual se pueda aplicar la cláusula de exclusión establecida en los artículos 29 de la Constitución Política y 23 del Código de Procedimiento Penal, pues esta sanción procedimental solo se predica respecto de pruebas obtenidas «con violación de las garantías fundamentales» (418).
En relación con la cadena de custodia, el Consejo de Estado ha indicado que es un procedimiento de conservación y traslado que permite garantizar la identidad e integridad de los elementos recaudados: “ Es de anotar que la cadena de custodia es el conjunto de medidas que deben adoptarse a fin de preservar la identidad e integridad de los elementos que interesan a las investigaciones, constituyéndose en un procedimiento de control y seguridad para las evidencias materiales, desde su ubicación, fijación, recolección y traslado a la autoridad competente encargada de valorarlas.
Tiene como finalidad evitar su contaminación, alteración, daños, reemplazos o destrucción (419). La cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento de conservación y traslado empleados no distorsionen el resultado de las pruebas técnicas que con los fines de las investigaciones deberán adelantarse" (420). Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura resalta que los elementos materiales probatorios cumplen con el principio de mismidad y, en consecuencia, con los criterios de autenticidad e integridad, toda vez que la Superintendencia los recaudó en el marco de las visitas administrativas por medio de la aplicación en debida forma del procedimiento forense y del registro en la cadena de custodia.
Esta Superintendencia se ha referido en diferentes oportunidades al procedimiento forense que adelanta el GTIFSD en las visitas administrativas para la adquisición de mensajes de datos a través del software especializado FTK Imager y UFED (421). Al respecto, se destaca que UFED es acompañado de herramientas de hardware como lo es la Dongle (similar a un dispositivo USB que contiene la licencia registrada-kit UFED) y una serie de conectores para los procedimientos.
Lo anterior se encuentra documentado en las actas de visita (422), los registros de la cadena de custodia (423), los formatos de adquisición de imágenes forenses (424) y las actas de exportación de elementos de evidencias digitales (425). De este modo, la integridad y la autenticidad de la información recaudada están garantizadas. La Delegatura advierte que, verificado el procedimiento forense y los documentos que obran en el expediente, las fechas referidas por los investigados no corresponden a modificaciones en el contenido de las pruebas.
Las fechas que aparecen en dichos documentos corresponden al momento en el que se realiza el procesamiento de la información por parte del GTIFSD, esto es, la exportación que se hace de los mensajes de datos y de los reportes de comunicaciones móviles desde los aplicativos FTK Lab y PATHFINDER para su posterior incorporación en el expediente (426).
Contrario a lo referido por los investigados, este procedimiento da cuenta de la trazabilidad y la debida cadena de custodia de los elementos probatorios recaudados. En este punto es preciso resaltar que las fechas referidas por los investigados constan en el reporte de comunicaciones móviles, mas no en las conversaciones sostenidas mediante la aplicación WhatsApp, es decir, constan en el formato que reproduce con exactitud los mensajes de datos expuestos en la Resolución de Apertura.
Así, los mensajes de datos cumplen con los criterios previstos en el artículo 247 del CGP para ser valorados: “ ARTÍCULO 247. VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS. Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud.
La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos ”. (Subrayado y resaltado propio) Ahora bien, los argumentos de los investigados en relación con las identificaciones “ DTP ” y “ Celular Empresas ” tampoco desvirtúan las pruebas que fundamentaron la formulación de cargos.
En efecto, la Delegatura cuenta con el material probatorio que permite relacionar las líneas de teléfono que se identifican como “ DTP ” y “ Celular Empresas ” con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), respectivamente: (i) En la declaración rendida en la etapa de averiguación preliminar, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) afirmó que para el desarrollo de sus funciones utilizaba el número de teléfono que en las conversaciones expuestas se identifica como “ Celular Empresas ” (427);
(ii) ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), en dicha diligencia, otorgó el consentimiento para el recaudo de la información que obraba en el dispositivo móvil correspondiente al número de teléfono que en las conversaciones expuestas en este informe motivado se identifica como “ Celular Empresas " (428); (iii) La Delegatura verificó la titularidad del número de teléfono mediante el cual ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) sostuvo las conversaciones expuestas y evidenció que COMCEL tiene registrada esta línea a nombre de RYM (429);
(iv) La Delegatura corroboró que el número de teléfono identificado con la sigla “ DTP ” correspondía a FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ). Al respecto, se señala que las pruebas expuestas en el presente informe motivado dan cuenta de que ANA ELVIA FUENTES sostuvo diferentes conversaciones con FERNANDO ROMERO HERRERA, al cual se refería como “ ing Fernando ”.
Esta circunstancia se evidencia, por ejemplo, en la conversación sostenida entre ANA ELVIA FUENTES y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), expuesta en el numeral 4.2.5., en el marco del proceso de selección FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR. En dicha conversación se observa que l uego de que ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) se comunicó con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) por medio de la aplicación WhatsApp para que este le confirmara las condiciones de participación de RYM en este proceso, ANA ELVIA FUENTES le confirmó a GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) que ya se había comunicado con FERNANDO ROMERO HERRERA.
(v) La línea de teléfono identificada como “ FLS ” fue referida por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) como su número de teléfono cuando se le preguntó por los generales de ley en el interrogatorio de parte rendido en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa (430) De este modo, la Delegatura resalta que, con independencia de la forma como estos investigados registraron los números de teléfono previamente identificados, existen elementos probatorios que demuestran que dichos números de teléfono correspondían a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ).
Luego, quedaron desvirtuados los argumentos planteados por los investigados respecto a este punto. 5.11. Sobre el control competitivo CORAMCOL y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) alegaron que no hay control porque el caso concreto no encaja con lo establecido en el artículo 260 del Código de Comercio ni con la definición de control en derecho de la competencia. Además, indicó que compartir revisor fiscal y las similitudes en las actas no prueban el control.
Para la Delegatura no son de recibo estos argumentos. En el numeral 8.2.1. de la Resolución de Apertura se expuso el marco normativo del control competitivo, frente a lo cual se resaltan dos aspectos: (i) el control competitivo fue definido en el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 como “[l] a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa ”: y (ii) el control competitivo y el societario pueden coincidir, pero son distintos.
Por una parte, el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, contiene un listado taxativo de presunciones legales de control. Por otra parte, el control competitivo existe cuando un sujeto puede influenciar el desempeño competitivo de una sociedad. Con base en lo anterior, la Delegatura resalta que las pruebas expuestas en el numeral 4.1.3. del presente Informe Motivado permitieron demostrar que FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) es el controlante de RYM, CAICOL y CORAMCOL.
En efecto, se logró demostrar que FERNANDO ROMERO HERRERA definió las políticas de participación de las tres sociedades referidas en los procesos de selección investigados, así como su comportamiento anticompetitivo, es decir: en qué procesos de selección les interesaba participar y presentarían propuesta, la forma en que se presentaban –de manera individual o mediante estructura plural– y qué observaciones presentarían ante la entidad contratante y de qué modo.
Así las cosas, la Delegatura advierte que el control competitivo de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) sobre dichas sociedades no se sustenta en las similitudes de las propuestas referidas por los investigados, pues estas y las demás pruebas expuestas en el numeral 4.2. del capítulo IV dieron cuenta de la coordinación de las propuestas entre los agentes de mercado en el marco de los procesos de selección investigados, en los cuales aparentaron autonomía e independencia. Por las anteriores razones, no resultan de recibo las afirmaciones presentadas por CORAMCOL y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) en relación con este punto. 5.12.
Sobre las facultades de la Superintendencia para recaudar información INNOVACONST, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), CORAMCOL, ANA ELVIA FUENTES, NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) alegaron que las pruebas del proceso administrativo son nulas de pleno derecho toda vez que se trató de la interceptación o registro de comunicaciones sin orden judicial, con lo cual la Superintendencia desconoció el derecho al debido proceso y el derecho a la intimidad.
Así mismo, INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO indicaron que la información recaudada provenía de dispositivos de uso personal y el procedimiento no se adelantó con una debida cadena de custodia. Esta solicitud fue resuelta en el considerando 7 de la Resolución No. 40625 de 2023, en atención a la solicitud de nulidad propuesta por NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) en sus descargos.
Al respecto, la Delegatura explicó que esta Superintendencia tiene la facultad de realizar visitas administrativas de inspección y, en el curso de esas diligencias, puede requerir a cualquier persona (natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, nacional o extranjera) información que esté relacionada con el desarrollo de sus actividades, comerciales o laborales, y que considere necesaria para cumplir con sus funciones en los términos que también se explicaron en el numeral 5.4. del presente Informe Motivado.
Aunado a lo anterior, es necesario recalcar que la jurisprudencia ha validado las facultades de esta Superintendencia en el marco de las visitas administrativas (431). Dentro de esta jurisprudencia se encuentra la sentencia C- 165 de 2019, referida por los mismos investigados, en la cual la Corte Constitucional aclaró que la Superintendencia no realiza actividades de registro o interceptación, que son las que están sujetas a reserva judicial, como pasa a exponerse: “ Como se expuso, las visitas de inspección son diligencias probatorias a través de las cuales las superintendencias ejercen la facultad constitucional de exigir la presentación de 'documentos privados' o 'documentos del comerciante' contenida en el inciso 4o del artículo 15 de la Constitución. Por lo tanto, la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de 'documentos privados' por parte de las superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las investigadas y por tanto no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial.
Así, la Corte no comparte la interpretación del demandante por virtud de la cual la revisión de los documentos contenidos en computadores, tablets y correos electrónicos institucionales, es decir de propiedad de las empresas y para fines empresariales, constituyen una interceptación o registro en los términos del inciso 3º del artículo 15 de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, los documentos contenidos en dichos medios, en principio, están relacionados con la actividad del comerciante.
Por ello, harían parte de la categoría de 'documentos privados' a los que las superintendencias pueden acceder para fines de inspección y vigilancia en virtud del inciso 4o del artículo 15 de la Constitución" (432). (Subrayado y resaltado fuera del texto) En adición, la Delegatura explicó que realizar un trasplante jurídico de los casos de interceptación de comunicación no resulta adecuado con las particularidades y funciones de la Superintendencia. Por lo que si se tratara de interceptaciones mediaría un elemento coercitivo que permitiría incluso el uso de la fuerza y el sujeto de tales medidas no podría resistirse, puesto que se trata, precisamente, de una orden judicial (o que es emanada del poder judicial) (433).
En el caso concreto, la Superintendencia solicita la información de manera que solo tiene acceso a ella si media autorización del administrado, quien tiene un deber de colaboración con la autoridad derivado de los artículos 15 (inciso final) y 95 de la Constitución Política, tanto por su calidad de ciudadano como por la de ser un sujeto vigilado por parte de la Superintendencia. Así, es necesario resalta que: (i) la información recaudada de teléfonos celulares y correos electrónicos en el marco de visitas administrativas se hizo sobre la base de que sus titulares señalaron que tales medios de comunicación eran usados para el ejercicio de sus labores comerciales.
Esto es, el requerimiento se realizó respecto de aquella información que guardaba conexión con la empresa y tenía fines empresariales. (ii) Asimismo, los ahora investigados en el curso de la averiguación preliminar otorgaron su consentimiento y supervisión para la recolección de la información contenida en sus dispositivos electrónicos, como equipos celulares, correos electrónicos, entre otros, tal y como se advierte en las actas de visita administrativa correspondientes (434), y los formatos de adquisición de imagen forense (435) que dan cuenta del procedimiento técnico adelantado para garantizar la debida cadena de custodia –numeral 7.4.1. de la Resolución No. 40625 de 2023 y numeral 3.2. de la Resolución 60902 de 2023–.
Consecuentemente, la Delegatura únicamente extrajo los documentos respecto de los cuales obtuvo autorización por parte de los titulares de la información. Además de los argumentos expuestos por la Delegatura en la Resolución No. 40625 de 2023, mediante la cual resolvió las solicitudes de los investigados respecto de las evidencias extraídas durante las visitas administrativas, es importante explicar que, contrario a lo indicado por los investigados, no existe un deber constitucional ni legal en cabeza de las superintendencias de informar, previamente, la realización de las vistas de inspección pues: (i) las visitas administrativas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior;
(ii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso no vulnera el debido proceso administrativo. Los materiales probatorios que fueron recaudados durante estas diligencias serán, en cada caso concreto, objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias y, por lo tanto, los sujetos investigados no verán afectado su derecho de defensa (436); y (iii) la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima consistente en fortalecer las facultades administrativas de las superintendencias.
En este sentido, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado (437), la finalidad de las visitas administrativas es la de recaudar las pruebas necesarias para determinar si las entidades investigadas están cumpliendo con sus obligaciones legales. Naturalmente, dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el “ factor sorpresa ” pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante (438).
Por los motivos expuestos, quedan desvirtuados los argumentos planteados por los investigados respecto de este punto. 5.13. Sobre el principio de buena fe y la valoración de las pruebas indiciarias ELCO indicó que las conversaciones expuestas no fueron enviadas o recibidas por JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) directamente.
En línea con lo anterior, JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA manifestó que estas no permiten individualizarlo. Así mismo, JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA alegó que las pruebas no demuestran que ostente la calidad de controlante de INNOVACONST y ELCO, por lo que no tendría la capacidad de incidir en el comportamiento competitivo de estas sociedades.
Así, concluyó que su vinculación a este proceso administrativo fue indiciaria por lo que posiblemente se está invirtiendo el principio de buena fe. En primer lugar, en lo que respecta a las pruebas indiciarias, la Superintendencia en anteriores oportunidades (439) ha manifestado que para determinar la existencia de prácticas restrictivas de la competencia no exige contar con prueba directa que dé cuenta de la comisión de la conducta.
En este orden de ideas, se ha establecido que puede evidenciarse el desconocimiento del régimen de la libre competencia con la presencia de pruebas de carácter indirecto, indiciarias o circunstanciales. Así, dichos indicios se constituyen no solo como un medio de prueba óptimo para concluir que una conducta es anticompetitiva, sino que además son la forma más idónea y común de probar algunas prácticas comerciales restrictivas de la competencia. En segundo lugar, la Delegatura resalta que quedó demostrado que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) no solo fue mencionado por otros investigados en las conversaciones de WhatsApp, sino que también se comunicaba directamente con ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) a través de esta aplicación y con GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) vía telefónica, como se expuso en los numerales 4.2.6. y 4.2.5. del capítulo IV.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Delegatura verificó la titularidad del número de teléfono mediante el cual JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) sostuvo una conversación con ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) en el marco del proceso de selección investigado adelantado por la UNGRd (440), y evidenció que TIGO tiene registrada esta línea a su nombre (441).
Además, JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA la identificó como su número de teléfono cuando se le preguntó por los generales de ley en el interrogatorio de parte rendido en la etapa probatoria de la presente actuación administrativa (442). Así las cosas, la Delegatura no “ invirtió el principio de buena fe" (443) sino que, mediante los elementos materiales probatorios expuestos en este Informe Motivado, quedó demostrada la participación de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) en la conducta anticompetitiva.
Si bien el concepto objetivo del principio de buena fe implica el derecho que tiene una persona a esperar que otra parte de la relación se comporte con honradez, corrección o rectitus (444), la Corte Constitucional ha indicado que para regular algunas actuaciones de los particulares debe ponderarse el principio de buena fe con los de interés general y seguridad jurídica: “ En otras palabras, la buena fe no implica que para regular determinados asuntos las autoridades públicas siempre deban partir del actuar bondadoso y el cumplimiento voluntario de las obligaciones por parte de los particulares.
Por el contrario, resulta comprensible que con el propósito de proteger otros principios igualmente importantes, como la seguridad jurídica, el interés general o la salvaguarda de los derechos de terceros, el Legislador o la autoridad correspondiente impongan algunas medidas tendientes a prevenir actuaciones contrarias a Derecho, cuyas consecuencias sean jurídicamente inadmisibles" (445).
Luego, el principio de la buena fe como parte integral de la autonomía de la voluntad privada en las diversas relaciones comerciales entre particulares no puede ser excusa para violar el régimen de la libre competencia, más si se tiene en cuenta que estas disposiciones son leyes imperativas. Por último, la Delegatura resalta que en la Resolución de Apertura no afirmó que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA fuera el controlante competitivo de alguno de los agentes del mercado investigados, pues su imputación estuvo dirigida a demostrar que colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrieron tanto CAICOL, RYM, CORAMCOL y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) como INNOVACONST y NOVA.
Por lo motivos expuestos, los argumentos de ELCO y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) no desvirtuaron los elementos probatorios que dan cuenta de la conducta anticompetitiva imputada. 5.14. Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) solicitaron tener en cuenta la caducidad de la facultad sancionatoria toda vez que los hechos objeto de investigación supuestamente iniciaron mucho antes del 2018.
Sin embargo, esta investigación se ha extendido en el tiempo y, en esa medida, solicitaron su archiva (446). No le asiste razón a los investigados en tanto no ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia. Para sustentar esta afirmación la Delegatura se referirá: (i) al término de caducidad de la facultad sancionatoria, (ii) el análisis de los elementos de la conducta continuada en el caso concreto y (iii) la contabilización del término de caducidad.
El artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 estableció un término de caducidad de cinco años para que la Superintendencia adelante la facultad sancionatoria que le fue atribuida ante la violación del régimen de protección de la libre competencia económica. Respecto de la contabilización del término, señaló dos supuestos que dependen del carácter de la conducta ejecutada.
La primera hace referencia a la conducta instantánea y la segunda a la conducta continuada en el tiempo: “Articulo 27. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o el último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado".
Para el caso en concreto, como se indicó en el numeral 8.5.4. de la Resolución de Apertura, se trató de una conducta continuada. En lo referente a la conducta anticompetitiva imputada a INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), esta consistió en la coordinación de estrategias ejecutadas antes del cierre y/o hasta la adjudicación de los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR que fueron defraudados por estas conductas.
Por lo tanto, el término de caducidad debe ser analizado desde el punto de vista de la práctica, procedimiento o sistema –que incluyó una diversidad de conductas por varios agentes– continuado en el tiempo y que fue implementado para evadir ilegítimamente la competencia y aumentar su probabilidad de éxito en los procesos de selección en que participó INNOVACONST.
En particular, en esta investigación quedo demostrado que: (i) INNOVACONST conformó estructuras plurales con RYM y coordinó su comportamiento con el de su competidor CAICOL; (ii) GINNA MELISA PACHECO AGUDELO intervino directamente en la elaboración y/o en la consecución de los documentos de las propuestas de los consorcios integrados por INNOVACONST con RYM para participar en dichos procesos de selección; y (iii) las anteriores acciones y omisiones fueron adelantadas por los investigados aun cuando tenían conocimiento de la situación de control a la cual estaban sometidas RYM y CAICOL por parte de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), así como de la estrategia de participación coordinada diseñada por aquel para aumentar sus probabilidades de éxito.
Con base en lo anterior, se demuestra que el comportamiento que se venía presentando de manera sistemática se ajusta a la teoría del caso, por lo que, se encuentra acreditado el primero de los requisitos expuestos. De esta manera, la Delegatura presentó los elementos que permiten concluir que el comportamiento tuvo el carácter continuado y que no puede ser visto de manera aislada y fraccionada como lo proponen los investigados para predicar la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia. Por consiguiente, para el caso de INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) la caducidad no puede contabilizarse individualmente para cada proceso de selección en que participó INNOVACONST, como quiera que desconocería el carácter continuado de la conducta.
Así las cosas, esta Delegatura precisa que la caducidad para el caso de INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ), teniendo en cuenta la fecha de adjudicación del proceso de selección FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR por tratarse del último en el que participó directamente en la conducta anticompetitiva como integrante del CONSORCIO MALLA VIAL CB 2020, fenecería el 6 de marzo de 2025 (447).
En línea con lo anterior, se evidencia que no ha operado la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia en tanto que la conducta imputada a INNOVACONST y GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) se mantuvo hasta, por lo menos, el 12 de diciembre de 2019, cuando la coordinación ilegal se materializó con la adjudicación a CAICOL del GRUPO 2 del proceso de selección FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
De allí, que la facultad sancionatoria tenga lugar hasta el 6 de marzo de 2025 (448). CAPÍTULO VI.
6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 6.1. Responsabilidad de FERNANDO ROMERO HERRERA, CAICOL, RYM, CORAMCOL, INNOVACONST, ELCO y NOVA Con fundamento en lo expuesto en el presente informe motivado, la Delegatura cuenta con material probatorio suficiente para determinar que: (i) Conforme lo establecido en el inciso 2 del artículo 46 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009 (449), FERNANDO ROMERO HERRERA actúo en calidad de agente del mercado en razón a la influencia material que ejerció en el comportamiento competitivo de CAICOL, RYM y CORAMCOL, también agentes del mercado que directamente desarrollaron actividades económicas.
De este modo, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) participó directamente en el comportamiento anticompetitivo de esas empresas, que empleó como instrumento en su beneficio personal, en los procesos de selección: LP-SIV-010-2018 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, FDLRUU-LP-196-2018 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL RAFAEL URIBE URIBE, CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY, FDLCB-LP-005-2019 adelantado por ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR, Proceso de obra – Proyecto de Protección Costera Cartagena adelantado por la UNGRD, LP-GB-04-2020 adelantado por la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ y ICSC-0878-2021 adelantado por el la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Razón por la cual, en su calidad de agente del mercado, FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) ejecutó la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia consistente en la participación aparentemente independiente, pero en realidad coordinada, de CAICOL, RYM y CORAMCOL en los procesos de selección en las condiciones que han sido explicadas en el presente Informe Motivado.
Así, el comportamiento de FERNANDO ROMERO HERRERA configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. (ii) CAICOL y RYM, en su condición de agentes del mercado, participaron en el desarrollo de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica que se ha descrito a lo largo de este informe motivado en los procesos de selección: LP-SIV-010-2018 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, FDLRUU-LP-196-2018 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL RAFAEL URIBE URIBE, CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY, FDLCB-LP-005-2019 adelantado por ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR, LP-GB-04-2020 adelantado por la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ y ICSC-0878-2021 adelantado por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. CAICOL y RYM concurrieron directamente a dichos procesos de selección haciéndose pasar como competidores, cuando en realidad actuaron de manera coordinada para incrementar las probabilidades de que alguna de estas resultara adjudicataria del contrato correspondiente con la finalidad de satisfacer el interés de su controlante FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ).
Así, el comportamiento de CAICOL y RYM configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. (iii) CORAMCOL, en su condición de agente del mercado, participó en el desarrollo de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica que se ha descrito en este Informe Motivado en el Proceso de obra – Proyecto de Protección Costera Cartagena adelantado por la UNGRD.
En este proceso de selección, CORAMCOL concurrió directamente haciéndose pasar como competidor de otro proponente, aun cuando actúo de manera coordinada para incrementar las probabilidades de que alguna de estas resultara adjudicataria del contrato correspondiente, con la finalidad de satisfacer el interés de su controlante FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ).
Así, el comportamiento de CORAMCOL configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. (iv) INNOVACONST, ELCO y NOVA INNOVACONST y ELCO, mediante los consorcios que conformaron con RYM, participaron en los procesos de selección: CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
De esta manera, intervinieron directamente en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. Asimismo, NOVA, mediante el consorcio que conformó con RYM, participó en el proceso de selección ICSC-0878-2021 adelantado por la EAAB y, de esta manera, intervino directamente en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. En efecto, en este caso se encuentran demostradas las circunstancias establecidas por la Superintendencia para efectos de atribuir responsabilidad a los agentes del mercado que se vinculan, mediante consorcios o uniones temporales, a una actuación coordinada desarrollada directamente por sus socios en el contexto de la estructura plural de que se trate (450), tal y como se expone a continuación: - Vinculación reiterada de INNOVACONST y ELCO con RYM que desarrolló una coordinación anticompetitiva.
La conducta de estos agentes del mercado fue reiterativa. En efecto, durante el 2019 INNOVACONST y ELCO conformaron estructuras plurales con RYM para los procesos de selección referidos en los cuales incurrieron en la conducta coordinada objeto de reproche, esto es, en la coordinación con su competidor CAICOL. - INNOVACONST, ELCO y NOVA tuvieron conocimiento sobre el comportamiento coordinado en el que estaba vinculado directamente RYM.
En efecto, estas sociedades conocieron la situación de control a la cual estaban sometidas RYM y CAICOL por parte de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), así como de la estrategia de participación coordinada diseñada por aquel, para aumentar sus probabilidades de éxito. Así, INNOVACONST, ELCO y NOVA violaron la prohibición general al intervenir de manera directa en el comportamiento coordinado desplegado en los procesos de selección en los cuales conformaron estructuras plurales con RYM.
Además, se demostró que tuvieron conocimiento de que CAICOL y RYM funcionaban como una unidad económica en el marco de dichos procesos. En consecuencia, estos agentes del mercado coordinaron su comportamiento con su competidor CAICOL, motivo por el cual infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad descrita en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 6.2.
Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados
6.2.1. EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) colaboró, facilitó, autorizó y/o ejecutó la conducta anticompetitiva en la que incurrieron CAICOL, RYM, CORAMCOL y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), esto es, en el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En concreto, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época): (i) participó en la revisión de las propuestas y/o presupuestos para RYM y CAICOL y/o en la estructuración coordinada de las propuestas de esos agentes del mercado; (ii) aceptó ocupar el cargo de representante legal de RYM cuando en realidad esta sociedad se encontraba bajo el control competitivo de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) y actuaba bajo las órdenes de este; y (iii) estuvo involucrada activamente en las labores administrativas y de recursos humanos de CAICOL, CORAMCOL y RYM, lo cual facilitó el funcionamiento de la unidad económica integrada por estos tres agentes del mercado, que respondían al control común y a los intereses de FERNANDO ROMERO HERRERA.
Así, EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.2. ANA ELVIA FUENTES ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) colaboró, facilitó, autorizó y/o ejecutó la conducta anticompetitiva en la que incurrieron RYM, CAICOL, CORAMCOL y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ). En concreto, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ): (i) aceptó ocupar el cargo de representante legal de CORAMCOL.
Sin embargo, tal calidad fue aparente en la medida en que estuvo bajo las órdenes de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ); (ii) participó en la elaboración, consecución de documentos, trámites administrativos y revisión de las propuestas para de RYM, CAICOL y CORAMCOL y/o en la estructuración coordinada de las propuestas de esos agentes del mercado.
Para ello, estuvo en constante comunicación con los otros agentes del mercado investigados y las personas naturales vinculadas a ellos, con el fin de coordinar su comportamiento en algunos de los procesos de selección investigados; y (iii) supervisó y revisó las actividades de elaboración de los documentos de las propuestas coordinadas adelantadas por el personal común de la unidad económica integrada por RYM, CAICOL y CORAMCOL, bajo la dirección de FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ).
En relación con el argumento de CORAMCOL y ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) según el cual en el caso concreto no se presentó la inhabilidad de que trata el literal h), artículo 8 de la Ley 80 de 1993, la Delegatura resalta que en la Resolución de Apertura no afirmó que ANA ELVIA FUENTES tuviera una relación de parentesco con alguno de los investigados.
Además, se precisa que el parentesco entre competidores en lo que respecta al régimen de la libre competencia puede constituir una señal de alerta (451) y no un factor aislado que permita demostrar la existencia de una conducta anticompetitiva. En consonancia, la Corte Constitucional en sentencia C-415 de 1994 afirmó que esta circunstancia puede estimular las prácticas anticompetitivas y limitar el secreto esperado de las propuestas (452).
Si bien este hecho indicador no está presente en el caso concreto, la Delegatura expuso en el presente Informe Motivado otros elementos materiales probatorios que valorados en conjunto dieron cuenta de la conducta anticompetitiva en la que incurrió ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ), quien a pesar de no tener ningún grado de parentesco con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), colaboró, facilitó, autorizó y/o ejecutó la conducta anticompetitiva en la que este incurrió en el marco de todos los procesos de selección investigados.
Así, ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.3. JENNIFER TORO MARTÍNEZ JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrieron CAICOL, RYM y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), esto es, en el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En concreto, como parte del personal común de la unidad económica conformada por CAICOL, RYM y CORAMCOL, intervino directamente en la estructuración y/o elaboración coordinada de las propuestas que CAICOL, RYM y CORAMCOL, como agentes del mercado, presentaron en los procesos de selección LP-SIV-010-2018 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y Proceso de obra – Proyecto de Protección Costera Cartagena adelantado por la UNGRD, en la forma descrita en el presente Informe Motivado.
Así, JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.4. YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrieron CAICOL, RYM y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), es decir, en el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En concreto, como parte del personal común de la unidad económica conformada por CAICOL, RYM y CORAMCOL, intervino directamente en la estructuración y/o elaboración coordinada de las propuestas que CAICOL y RYM, como agentes del mercado, presentaron en el proceso de selección FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLIVAR.
Así, YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.5. CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrieron CAICOL, RYM y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), esto es, en el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En concreto, como parte del personal común de la unidad económica conformada por CAICOL, RYM y CORAMCOL, intervino directamente en la estructuración y/o elaboración coordinada de las propuestas que CAICOL y RYM, como agentes del mercado, presentaron en el proceso de selección LP-SIV-010-2018 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA.
Así, CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.6. DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrieron CAICOL, RYM y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), es decir, en el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En concreto, como parte del personal común de la unidad económica conformada por CAICOL, RYM y CORAMCOL, intervino directamente en la estructuración y/o elaboración conjunta de las propuestas que CAICOL y RYM, como agentes del mercado, presentaron en el proceso de selección LP-GB-04-2020 adelantado por la GOBERNACIÓN DE BOYACÁ. Así, DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.7. GINNA MELISA PACHECO AGUDELO GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) colaboró, facilitó y/o toleró, por su omisión y/o acción, en la conducta anticompetitiva ejecutada tanto por INNOVACONST, como por CAICOL, RYM y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), esto es, en el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En concreto: (i) autorizo la participación de INNOVACONST en los consorcios expuestos en el presente Informe Motivado, de manera que, con tal comportamiento, terminoí por ejecutar la conducta ilegal objeto de reproche. Sin su anuencia no hubiera sido posible la conformación de los consorcios, como parte de la estrategia coordinada entre RYM y CAICOL en los procesos de selección: CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DE CASANARE, FDLK-LP-2-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE KENNEDY y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR.
(ii) Además, intervino directamente en la elaboración y/o en la consecución de los documentos de las propuestas de los consorcios integrados por INNOVACONST, ELCO y RYM para participar en dichos procesos de selección. Así, GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.8. EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrió tanto CAICOL, RYM y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), así como NOVA, esto es, en el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En concreto, intervino de manera directa en la constitución del consorcio conformado por NOVA y RYM para participar en el proceso de selección ICSC-0878-2021 adelantado por la EAAB, así como en la conformación del consorcio integrado por CAICOL y CHAFIK, con el fin de participar como supuesto rival del primero en este mismo proceso. Esto es, sugirió la participación tanto de RYM como de CAICOL en este mismo proceso de selección, valiéndose de los consorcios correspondientes.
En esa medida, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) conoció la situación de control a la cual estaban sometidas RYM y CAICOL, así como de la estrategia de coordinación diseñada por FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ). Ahora bien, respecto de las aclaraciones realizadas por NOVA y EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) en sus descargos y en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, en relación con que este investigado no ejercía el cargo de representante legal de NOVA para la época de los hechos y no fue representante legal de CORAMCOL, la Delegatura precisa dos aspectos.
En primer lugar, el rol de representante legal de CORAMCOL que se le atribuyó a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ en el título del numeral 10.2.8. de la Resolución de Apertura atendió a un error de digitación. Al respecto, la Delegatura aclara que se trató de un error estrictamente formal. En ese sentido, en los términos del artículo 45 del CPACA, se pone de presente que el rol con el que se identificó a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ en el referido numeral de la Resolución de Apertura no corresponde al de representante legal de CORAMCOL.
El rol correcto es el de exrepresentante legal de NOVA, tal y como se explicó en el numeral 8.1.6. de la Resolución de Apertura y se corrigió en el presente Informe Motivado. En segundo lugar, el rol de representante legal de NOVA que se relacionó en la Resolución de Apertura para referirse a EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ constituyó un elemento meramente formal para contextualizar la relación entre este y NOVA.
Sin embargo, la imputación formulada en contra de EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ no se fundamentó en esta circunstancia. Por el contrario, fueron los elementos materiales probatorios expuestos en el numeral VIII del apartado 8.5. y en el numeral III del apartado 8.5.3. de la Resolución de Apertura los que sustentaron la imputación realizada en dicho acto administrativo mediante el numeral 2.8. del ARTÍCULO SEGUNDO del resuelve.
En consecuencia, y como se corroboró en el presente Informe Motivado, este investigado colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado investigados en el proceso de selección ICSC-0878-2021 adelantado por la EAAB. Así, EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6.2.9. JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) colaboró, facilitó y/o toleró la conducta anticompetitiva en la que incurrieron tanto CAICOL, RYM, CORAMCOL y FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ), así como INNOVACONST y NOVA, esto es, el desconocimiento del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En concreto, la Delegatura corroboró que JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época): (i) fue la persona encargada de gestionar la participación de INNOVACONST y ELCO en los procesos de selección CAS-OAJ-LP-014-2019 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL CASANARE y FDLCB-LP-005-2019 adelantado por la ALCALDÍA LOCAL DE CIUDAD BOLÍVAR;
(ii) participó en el comportamiento objeto de reproche que se presentó en el Proceso de obra – Proyecto de Protección Costera Cartagena adelantado por la UNGRD; (iii) acordó con FERNANDO ROMERO HERRERA (controlante de CAICOL, RYM y CORAMCOL ) la forma de participación de CAICOL, RYM y CORAMCOL en estos procesos de selección y, en esa medida, era el encargado de señalarle a ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ) las empresas con las cuales aquellas conformarían estructuras plurales para participar de manera coordinada en los procesos de selección referidos;
(iv) tuvo conocimiento de que CAICOL, RYM y CORAMCOL actuaron de manera coordinada en diferentes procesos de selección y obedecían a los intereses de FERNANDO ROMERO HERRERA; y (v) no solo tuvo a su disposición la participación de INNOVACONST y ELCO en dichos procesos de selección, sino que también estuvo en posición de determinar la participación de otras empresas como COPASA SUCURSAL COLOMBIA, COPASA y CONSTRUVAL, tal como se evidenció en el proceso adelantado por la UNGRD.
Así, JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA (intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. CAPÍTULO VII. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado la Delegatura procede a recomendar a la Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 7.1.
Sobre los agentes del mercado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a FERNANDO ROMERO HERRERA, RYM, CAICOL, CORAMCOL, INNOVACONST, ELCO y NOVA.
El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En el caso de FERNANDO ROMERO HERRERA, para la tasación de su eventual sanción deberá tenerse en cuenta el umbral establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado 7.2.
Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA (representante legal de RYM para la época);
ANA ELVIA FUENTES (representante legal de CORAMCOL ); JENNIFER TORO MARTÍNEZ (ingeniera de apoyo técnico de CAICOL para la época); YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO (director de proyectos de CAICOL para la época); CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA (asistente de licitaciones de CAICOL para la época); DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO (ingeniero civil de licitaciones de CAICOL para la época);
GINNA MELISA PACHECO AGUDELO (representante legal de INNOVACONST ); EDWIN FERNEY ROJAS GONZÁLEZ (exrepresentante legal de NOVA ) y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA intermediario de INNOVACONST y ELCO para la época). El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 462
- 1.Folios 739 a 906 del cuaderno público físico No. 5 (en adelante “CP 5”) del CP
- 2.Vencido el término legal para controvertir las imputaciones formuladas en la Resolución de Apertura: (i) RYM, ANA ELVIA FUENTES, JENNIFER TORO MARTÍNEZ, YEISON ESNEYDER GÓMEZ GUERRERO, CLAUDIA YANETH CHÁVEZ ROA, DANIEL CAMILO VELANDIA CASTRO y JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA se abstuvieron de solicitar o aportar pruebas dentro de la presente investigación; mientras que (ii) FERNANDO ROMERO HERRERA y CAICOL presentaron sus descargos de forma extemporánea. Así mismo, (iii) CORAMCOL y EDNA MARGARITA MURILLO AMAYA solo solicitaron o aportaron pruebas.
- 3.Radicado No. 18-274572-124, archivo 18274572--0012400002 del C-ELECT del CP.
- 4.Radicado No. 18-274572-124, archivo 18274572--0012400002 del C-ELECT del CP.
- 5.Radicado No. 18-274572-124, archivo 18274572--0012400002 del C-ELECT del CP.
- 6.Radicado No.18-274572-132, archivo 18274572--0013200007 del C-ELECT del CP.
- 7.Ibídem.
- 8.Ibídem.
- 9.Radicado No.18-274572-132, archivo 18274572--0013200007 del C-ELECT del CP.
- 10.Folios 729 a 738 del CP 4 del CP y Folios 739 a 906 del CP 5 del CP.
- 11.Ibídem.
- 12.Ibídem.
- 13.Ibídem.
- 14.Ibídem.
- 15.Ibídem.
- 16.Ibídem.
- 17.Ibídem.
- 18.Radicado No. 18-274572-371, archivo 18274572–0037100003 del C-ELECT del CP.
- 19.Ibídem.
- 20.Ibídem.
- 21.Ibídem.
- 22.Ibídem.
- 23.Ibídem.
- 24.Ibídem.
- 25.Radicado No. 18-274572-371, archivo 18274572–0037100003 del C-ELECT del CP.
- 26.Ibídem.
- 27.Ibídem.
- 28.Norma que se armoniza con el artículo 8 de la Carta Americana de los Derechos Humanos y el artículo 29 de la Constitución Política.
- 29.Para fundamentar este punto, los investigados también se refirieron a lo que dispone el artículo 14 de la Ley 906 del 2004 respecto al derecho a la intimidad y la sentencia C-210 de 2002 respecto a los tres presupuestos para intervenir en la esfera privada del individuo, a saber: (i) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente, (ii) el respeto a las formalidades legales y (iii) un motivo previamente establecido en la ley, es decir, reserva legal. De este modo, destacaron que en los demás casos y frente a otras autoridades administrativas y judiciales tales registros requieren de orden previa de autoridad competente lo que no ocurrió en el presente caso.
- 30.Norma concordante con el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos.
- 31.Radicado No. 18-274572-371, archivo 18274572–0037100003 del C-ELECT del CP.
- 32.Ibídem.
- 33.Ibídem.
- 34.Ibídem.
- 35.Ibídem.
- 36.Ibídem.
- 37.Ibídem.
- 38.Ibídem.
- 39.Ibídem.
- 40.Ibídem.
- 41.Ibídem.
- 42.Ibídem.
- 43.Ibídem.
- 44.Ibídem.
- 45.Radicado No. 18-274572-372, archivo 18274572--0037200003 del C - ELECT del CP.
- 46.Ibídem.
- 47.El artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 establece que “(…) todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas ”. Así mismo, el artículo 75 del CPACA dispone que “[n] o habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa ”. CPACA. “ ARTÍCULO 75 . IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa ”.
- 48.Res. 10436/2016, SIC. Radicado 11-71590. Res. 81662/2017, SIC. Res. 23745/2018, SIC. Res. 10758/2020, SIC.
- 49.Los requisitos que establece el artículo 74 del CPACA son: (i) que exista un superior administrativo o (ii) que exista un superior jerárquico del funcionario que toma la decisión.
- 50.Radicado No. 18-274572-9, archivo 18274572–0000900003 del C-ELECT del CP
- 51.Radicado No. 18-274572-9, archivo 18274572--0000900003 del C-ELECT del CP
- 52.Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 02-DEC_EDNA-MURILLO/ GRABACION/ 220209_1418.mp3.
- 53.Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 02-DEC_EDNA-MURILLO/ GRABACION/ 220209_1418.mp3.
- 54.Radicado No.18-274572-9, archivo 18274572–0000900005 del cuaderno reservado de RYM (en adelante “CR RYM”) del cuaderno reservado (en adelante “CR”) del cuaderno reservado electrónico (en adelante “CR- ELECT”).
- 55.Radicado No.18-274572-9, archivo 18274572–0000900004 del CR RYM del CR del CR- ELECT.
- 56.Radicado No.18-274572-9, archivo 18274572--0000900004 del CR RYM del CR- ELECT del CR.
- 57.Ibídem.
- 58.Radicado No.18-274572-9, archivo 18274572-0000900008 del CR RYM del CR del CR- ELECT.
- 59.Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 03-DEC_EDNA-MURILLO/ GRABACION/ 03-DEC_EDNA-MURILLO.mp3.
- 60.Radicado No. 18-274572-9 del CR RYM del CR del CR- ELECT y Radicado No. 18-274572-12 del CR RYM del CR del CR- ELECT.
- 61.Res. 64575 /2022, dentro de la actuación administrativa radicado No. 22-328997.
- 62.Radicado No.18-274572-9, archivo 18274572-0000900010 del CR RYM del CR del CR- ELECT.
- 63.Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 01-DEC_ANA-FUENTES/ GRABACION/ 01-DEC_ANA-FUENTES.mp3.
- 64.Folio 720 del Cuaderno Público
- 4.Ruta: CP/ CP4/ F720/ 01-DEC_ANA-FUENTES / GRABACION / 01-DEC_ANA-FUENTES.mp3. Minuto 08:55.
- 65.La Delegatura resalta que antes de esta fecha FERNANDO ROMERO HERRERA estaba impedido para ejercer la representación legal de esta sociedad porque “ era funcionario público ” en la Gobernación del Meta. Radicado No. 18-274572-203, archivo 18274572–0020300003 del C – ELECT del CP.
- 66.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200012 del C-ELECT del CP. Inicialmente la corporación se denominó Corporación por un mejor vivir –CORPOMEVI– y posteriormente se modificó la razón social a CORPORACIÓN AMBIENTAL Y DE INGENIERÍA COLOMBIANA –CAICOL–.
- 67.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200013 del cuaderno reservado de CAICOL (en adelante “CR CAICOL”) del CR del CR- ELECT. Inscrita en la Cámara de Comercio de Villavicencio el 15 de junio de 2006.
- 68.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200012 del C-ELECT del CP.
- 69.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200019 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT.
- 70.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200022 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT.
- 71.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200023 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT.
- 72.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200025 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT.
- 73.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200028 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT.
- 74.Radicado No. 18-274572-203, archivo 18274572–0020300003 del C – ELECT del CP.
- 75.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200029 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT.
- 76.Radicado No. 18-274572-203, archivo 18274572–0020300003 del C – ELECT del CP.
- 77.Radicado No. 18-274572-30, archivo 18274572–0003000008 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT.
- 78.Registrada en la Cámara de Comercio de Villavicencio el 27 de octubre de 2008.
- 79.Radicado No. 18-274572-203, archivo 18274572–0020300003 del C – ELECT del CP.
- 80.Inscrita en la Cámara de Comercio de Villavicencio el 13 de agosto de 2014.
- 81.Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–0001200018 de CR CAICOL del CR del CR- ELECT. Según acta No. 008 de la asamblea de asociados del 10 de septiembre de 2009, suscrita por 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXX' como miembro del comité, aun cuando no se tiene el acta donde fue nombrado miembro del comité.
- 82.Radicado No. 18-274572-12, archivos 18274572–0001200015, 18274572–0001200019, 18274572–0001200020, 18274572–0001200021, 18274572–0001200022 y 18274572–0001200023 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT. Radicado No. 18-274572-33, archivos 18274572–0003300003, 18274572–0003300004, 18274572–0003300006, 18274572–0003300007, 18274572–0003300011 y 18274572–0003300013 del cuaderno reservado de CORAMCOL (en adelante “CR CORAMCOL”) del CR del CR- ELECT.
- 83.Inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá el 8 de junio de 2007. Radicado No. 18-274572-35, archivo 33 del cuaderno reservado de INNOVACONST (en adelante “CR INNOVACONST”) del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR-ELECT/ CR INNOVACONST/ 35/ INNOVACONST S.A.S/ 33
- 84.Radicado No. 18-274572-30, archivo 18274572–0003000006 del C- ELECT del CP.
- 85.Radicado No.18-274572-35, archivo 14 de CR INNOVACONST del CR del CR- ELECT.
- 86.Radicado No.18-274572-35, archivo 04 de CR INNOVACONST del CR del CR- ELECT.
- 87.Radicado No. 18-274572-35, archivo 56 del cuaderno reservado electrónico de ELECTROCONSTRUCCIONES S.A.S. (en adelante “CR ELCO”) del CR del CR- ELECT.
- 88.Radicado No. 18-274572-30, archivo 18274572–0003000007.pdf del CP del C- ELECT.
- 89.Radicado No.18-274572-35, archivo 56 de CR ELCO del CR del CR- ELECT. En la escritura 990 de mayo de 2003 quedó registrado el cambio de domicilio de Bucaramanga a Yopal (Casanare). Posteriormente, mediante escritura 0103 del 22 de enero de 2014, se registró el cambio a Bogotá, actual domicilio de la sociedad. De otra parte, mediante escritura 2108 de diciembre de 2005 'XXXXX' 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXX' vendió una parte de sus acciones a 'XXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXX' 'XXXXXXXX', quedando su participación accionaria en un 50%.
- 90.Radicado No.18-274572-35, archivo 56 del CR ELCO del CR del CR- ELECT. Escritura No 629 de marzo de 2011.
- 91.Radicado No. 18-274572-35, archivo 56 del CR ELCO del CR del CR- ELECT. Nombramiento mediante acta de junta de socios del 4 de noviembre de 2011 inscrita en Cámara de Comercio de Casanare el 16 de noviembre de 2011.
- 92.Radicado No. 18-274572-35, archivo 21 del CR ELCO del CR del CR- ELECT.
- 93.Radicado No.18-274572- 35, archivo 10 del CR ELCO del CR del CR- ELECT.
- 94.Radicación No. 18-274572-35, archivo 34 del cuaderno reservado electrónico de NOVA INGENIERIA CIVIL S.A.S. (en adelante “CR NOVA”) del CR del CR- ELECT.
- 95.Radicación No. 18-274572-30, archivo 18274572–0003000012 de C- ELECT del CP.
- 96.Radicación No.18-274572-35, archivo 25 del CR NOVA del CR del CR- ELECT.
- 97.Radicación No.18-274572-35, archivo 03 del CR NOVA del CR del CR- ELECT.
- 98.Radicación No.18-274572-287, archivo 18274572–0028700003 del C – ELECT del CP y Radicado No. 18-274572-314, archivo 18274572–0031400004 del C – ELECT del CP.
- 99.Radicado No. 18-274572-314, archivo 18274572–0031400004 del C – ELECT del CP.
- 100.Radicación No.18-274572-35, archivo 03 del CR NOVA del CR del CR- ELECT.
- 101.D. 2153/1992, art. 45 .
- 102.Res. 32184 /2014, SIC.
- 103.Ibídem. 104.104 Res. 30418/2014, SIC.
- 105.Res. 73323 /2020. SIC.
- 106.Res. 19890 /, 2017, SIC. Res. 12992 /2019, SIC. Res. 54338 /2019, SIC. “ (…) la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir de la entrada o no al mercado-, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa, y por tanto, darían cuenta de la existencia de un control común. ”
- 107.Res. 19890 /2017. SIC.
- 108.Esta postura ha sido adoptada por distintas autoridades de competencia, por ejemplo: la Comisión Federal de Competencia Económica, México. Resolución emitida por el Pleno de la Comisión el 30 de enero de 2020. Caso Productos Galeno, S. de R.L. y otro. Expediente DE-020-2014, así como, la Comisión de Competencia de India (Competition Commission of India). Decisión del 5 de octubre de 2017. Caso: Ref. C. No. 03 de 2013.
- 109.Radicado No. 18-274572-47, archivo HS-032-15 del Cuaderno Reservado Común (en adelante “CR Común”) del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1. CONTROL / HS-032-15
- 110.Ibídem.
- 111.Ibídem.
- 112.Ibídem.
- 113.Radicado No. 18-274572-47, archivo 316850e4-288f-4742-95e1-c1d88d9b6a49.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06CONTROL Y COORDINACION/files/files/Audio/316850e4-288f-4742-95e1-c1d88d9b6a49.opus
- 114.Ibídem.
- 115.Ibídem.
- 116.Ibídem.
- 117.Ibídem.
- 118.Ibídem.
- 119.Radicado No. 18-274572-47, archivo 75324290-1209-4e81-892f-1e01da8713c5.opus del CR Común del CR del CR-ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CONTROL Y COORDINACION/ files/files/Audio/75324290-1209-4e81-892f-1e01da8713c5.opus
- 120.Radicado No. 18-274572-47, archivo bc6686d5-8b73-4bfa-a561-7250ea56886f.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CONTROL Y COORDINACION/ files/files/Audio/ bc6686d5-8b73-4bfa-a561-7250ea56886f.opus
- 121.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_d72cd624-e753-4dff-b868-af586bf5da1e_20220904_183554 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CONTROL Y COORDINACION/forensic_d72cd624-e753-4dff-b868-af586bf5da1e_20220904_183554
- 122.Ibídem.
- 123.Ibídem.
- 124.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_8b58061e-0636-434e-99fd-99f1afedc86d_20220904_183924 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 09 CONTROL Y COORDINACION/orensic_8b58061e-0636-434e-99fd-99f1afedc86d_20220904_183924
- 125.Ibídem.
- 126.Radicado No. 18-274572-47, archivo 28ba1515-eb3a-4d28-ac52-ce7496646e4c.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 TAREAS EXTRA/files/files/Audio/28ba1515-eb3a-4d28-ac52-ce7496646e4c.opus
- 127.Radicado No. 18-274572-47, archivo 0f9c4598-4982-4203-8043-6c1cb401d5a6.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 TAREAS EXTRA/files/files/Audio/0f9c4598-4982-4203-8043-6c1cb401d5a6.opus
- 128.Radicado No. 18-274572-47, archivo 74602ebf-e95c-48c3-b965-d16bde27fb9b.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 TAREAS EXTRA/files/files/Audio/ 74602ebf-e95c-48c3-b965-d16bde27fb9b.opus
- 129.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_532e21a2-80d1-467d-8399-8e5d858ba30d_20220904_184151 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 TAREAS EXTRA/forensic_532e21a2-80d1-467d-8399-8e5d858ba30d_20220904_184151
- 130.Radicado No. 18-274572-52, archivo 75517b1f-8a83-44fc-b5e9-de60025ed332.OPUS.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 52/18274572--0005200002.zip/AUDIO IVONNE LOZANO/REPORTE/files/files/Audio/ 75517b1f-8a83-44fc-b5e9-de60025ed332.OPUS.opus
- 131.Radicado No. 18-274572-52, archivo forensic_969713f5-0bc0-43ac-b5db-8838312c42f1_20221202_091216 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 52/18274572--0005200002.zip/AUDIO IVONNE LOZANO/REPORTE/ forensic_969713f5-0bc0-43ac-b5db-8838312c42f1_20221202_091216
- 132.Ibídem.
- 133.Radicado No. 18-274572-47, archivo NOMINA OCTUBRE 2019[50389] del CR Común del CR del CR- ELECT del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/ NOMINA OCTUBRE 2019[50389]
- 134.Radicado No. 18-274572-47, archivo NOMINA JUNIO 2020[3762] del CR Común del CR del CR- ELECT del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/NOMINA JUNIO 2020[3762]
- 135.Radicado No. 18-274572-47, archivo NOMINA ABRIL 2021[3344] del CR Común del CR del CR- ELECT del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/ NOMINA ABRIL 2021[3344]
- 136.Radicado No. 18-274572-47, archivo ENERO 2022[3324] del CR Común del CR del CR- ELECT del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/ENERO 2022[3324]
- 137.Radicado No. 18-274572-47, archivos NOMINA OCTUBRE 2019[50389], NOMINA JUNIO 2020[3762], NOMINA ABRIL 2021[3344] y ENERO 2022[3324] del CR Común del CR del CR- ELECT del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/ NOMINA OCTUBRE 2019[50389], NOMINA JUNIO 2020[3762], NOMINA ABRIL 2021[3344] y ENERO 2022[3324]
- 138.Radicado No. 18-274572-47, archivo ENERO 2022[3324] del CR Común del CR del CR- ELECT del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/ENERO 2022[3324]
- 139.Ibídem.
- 140.Radicado No. 18-274572-47, archivos NOMINA OCTUBRE 2019[50389], NOMINA JUNIO 2020[3762], NOMINA ABRIL 2021[3344] y ENERO 2022[3324] del CR Común del CR del CR- ELECT del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/ NOMINA OCTUBRE 2019[50389], NOMINA JUNIO 2020[3762], NOMINA ABRIL 2021[3344] y ENERO 2022[3324]
- 141.Ibídem.
- 142.Ibídem.
- 143.Radicado No. 18-274572-47, archivos CONTRATO YEISON GOMEZ 01 Mayo a 31 Julio 2019[252691] y CONTRATO YEISON GOMEZ 01 Agosto a 31 Octubre 2019[252690] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ARCHIVOS/ 1.CONTROL / [Fwd_ Contratos Ingeniero Yeison Gomez[252689].msg]/ CONTRATO YEISON GOMEZ 01 Mayo a 31 Julio 2019[252691] y CONTRATO YEISON GOMEZ 01 Agosto a 31 Octubre 2019[252690]
- 144.Radicado No. 18-274572-47, archivo CONTRATO JENIFFER TORO ENE - ABRIL 2019[253046] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ ARCHIVOS/ 1.CONTROL / [Fwd_ Contratos[253044].msg]/ CONTRATO JENIFFER TORO ENE - ABRIL 2019[253046]
- 145.Radicado No. 18-274572-47, archivo CONTRATO Daniel Velandia - Ing. Apoyo Tecnico 19-junio a 18-octubre 2020[27535] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/ 2.INFORMACION_CONTABLE/ CONTRATO Daniel Velandia - Ing. Apoyo Tecnico 19-junio a 18-octubre 2020[27535]
- 146.Radicado No. 18-274572-47, archivo CONTRATO CLAUDIA CHAVEZ ABRIL - AGOSTO 2017 ASISTENTE LICITACIONES[241450] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ ARCHIVOS/1.CONTROL/ [Fwd_ CONTRATO COMPRA-LICITACIONES[241449].msg]/ CONTRATO CLAUDIA CHAVEZ ABRIL - AGOSTO 2017 ASISTENTE LICITACIONES[241450]
- 147.Folios 603 a 671 y Folios 603 a 671 de la CP 4 del CP y Radicado No.18-274572-12, archivos 18274572–0001200004 y 18274572–0001200012 del C - ELECT del CP. Radicado No. 18-274572-12, archivo 18274572–00012000015 del CR CAICOL del CR del CR- ELECT. Radicado No. 18-274572-30, archivo 18274572–0003000008 del CP – ELECT del CP. Radicado No. 18-274572-9, archivo 18274572–0000900004 del CR RYM del CR del CR- ELECT. Folio 337 del Cuaderno Público No. 2 (en adelante “CP 2”) del CP. Folio 337 del CP 2 del CP. Radicado No. 18-274572-47, archivo 37c5523e-42ef-4c41-b031-696da7efa8a3 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ PATHFINDER/INFORMES /02 INFO ECONOMICA / files/ files/ Document/ 37c5523e-42ef-4c41-b031-696da7efa8a3
- 148.Radicado No. 18-274572-47, archivo SEGURIDAD SOCIAL[50386] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ 1.CONTROL/ SEGURIDAD SOCIAL[50386]
- 149.Radicado No. 18-274572-47, archivo SEGURIDAD SOCIAL[50386] del CR Común del CR del CR-ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ ARCHIVO/ 1.CONTROL / SEGURIDAD SOCIAL[50386]
- 150.Radicado No. 18-274572-47, archivo ESTADOS FINANCIEROS NIIF-CAICOL - 2020[33358] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ ARCHIVOS/ 2.INFORMACION_CONTABLE/ ESTADOS FINANCIEROS NIIF-CAICOL - 2020[33358]
- 151.Ibídem.
- 152.Ibídem.
- 153.Ibídem.
- 154.Radicado No. 18-274572-203, archivo 18274572–0020300003 del C – ELECT del CP.
- 155.Ibídem.
- 156.Al respecto, esta Superintendencia en diferentes pronunciamientos ha señalado que la participación de empresas sujetas a un mismo control en el mismo mercado o proceso de contratación no es una situación reprochable por sií sola. Lo que es motivo de censura es que los agentes de mercado participen de forma coordinada en los procesos de contratación, eliminando con ello la libre competencia económica y desconociendo los principios de la contratación estatal relacionados con este derecho colectivo, tales como el principio de igualdad, de transparencia y de selección objetiva. Res. 19890/2017, SIC.
- 157.Radicado No. 18-274572-38, archivo AA_PROCESO_18-21-3774_276000001_45269765 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/6 LP-SIV-010-2018/ AA_PROCESO_18-21-3774_276000001_45269765. El objeto era: “LAS VÍAS 25VL22 TULUÁ – SAN RAFAEL – BARRAGÁN – LA UNIÓN LÍMITE TOLIMA (VÍA ROCESVALLES) TRAMO 1 EN EL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA”
- 158.Radicado No. 18-274572-38, archivo DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_45879296 del C-ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/6 LP-SIV-010-2018/DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_45879296
- 159.Radicado No. 18-274572-38, archivo DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_48644719 del C- ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38.zip/HALLAZGO 1/6 LP-SIV-010-2018 /DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_48644719
- 160.Ibídem.
- 161.Ibídem.
- 162.Ibídem.
- 163.El 27 de julio de 2018, la GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA publicó el acta de cierre del proceso de selección LP-SIV-010-2018.
- 164.Radicado No. 18-274572-47, archivo Fwd_PLAN DE CALIDAD VALLE 8 MIL CAICOL [249374] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ARCHIVOS/6.PROCESO_GOBERNACION_VALLE/Fwd_PLAN DE CALIDAD VALLE 8 MIL CAICOL [249374]
- 165.Ibídem.
- 166.Ibídem.
- 167.Radicado No. 18-274572-47, archivo Fwd_documentos calidad R&M valle [252121] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ARCHIVOS/6.PROCESO_GOBERNACION_VALLE/ Fwd_documentos calidad R&M valle [252121]
- 168.Ibídem.
- 169.Radicado No. 18-274572-47, archivo Fwd_PLAN DE CALIDAD VALLE 8 MIL CAICOL[249374] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ SUMMATION/ARCHIVOS/6.PROCESO_GOBERNACION_VALLE/Fwd_PLAN DE CALIDAD VALLE 8 MIL CAICOL[249374]. Folios 437- 438 y 526-527 del Cuaderno Público No. 3 (en adelante “CP 3”) del CP. Radicado No. 18-274572-47, archivo Fwd_documentos calidad R&M valle[252121] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/SUMMATION/ARCHIVOS/6.PROCESO_GOBERNACION_VALLE/ Fwd_documentos calidad R&M valle[252121]. Folio 187 del Cuaderno Público 1 (en adelante “CP 1”) y Folio 267 de CP 2 del CP.
- 170.Ibídem.
- 171.Radicado No. 18-274572-47, archivo Fwd_PLAN DE CALIDAD VALLAICOL[249374] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ARCHIVOS/6.PROCESO_GOBERNACION_VALLE/Fwd_PLAN DE CALIDAD VALLE 8 MIL CAICOL[249374]
- 172.Folios 437- 438 y 526-527 del Cuaderno Público No. 3 (en adelante “CP 3”)
- 173.Radicado No. 18-274572-47, archivo Fwd_documentos calidad R&M valle[252121] del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ SUMMATION/ARCHIVOS/6.PROCESO_GOBERNACION_VALLE/ Fwd_documentos calidad R&M valle [252121]
- 174.Folio 187 del Cuaderno Público 1 (en adelante “CP 1”) y Folio 267 del CP 2 del CP.
- 175.Folio 128 del CP 1 del CP. Folio 379 del CP 2 del CP.
- 176.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_591bb1e2-8a7e-47a3-b3d4-46f715f414f1_20220904_190941 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 GOB VALLE/ forensic_591bb1e2-8a7e-47a3-b3d4-46f715f414f1_20220904_190941
- 177.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_591bb1e2-8a7e-47a3-b3d4-46f715f414f1_20220904_190941 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 GOB VALLE/ forensic_591bb1e2-8a7e-47a3-b3d4-46f715f414f1_20220904_190941
- 178.Radicado No. 18-274572-38, archivo DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_45879296 del C-ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/6 LP-SIV-010-2018/DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_45879296
- 179.Radicado No. 18-274572-286, archivo 18274572–0028600003 del C – ELECT del CP.
- 180.Ibídem.
- 181.Ibídem.
- 182.Radicado No. 18-274572-38, archivo DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_48089754 del C-ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 6 LP-SIV-010-2018/DA_PROCESO_18-21-3774_276000001_48089754
- 183.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_d851e20d-ce5b-4225-92b1-5b8e957c25f2_20220904_191101 del CR Común del CR del CR -ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 GOB VALLE/ forensic_d851e20d-ce5b-4225-92b1-5b8e957c25f2_20220904_191101
- 184.Ibídem.
- 185.Radicado No. 18-274572-38, archivo AVISO DE CONVOCATORIA del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018/AVISO DE CONVOCATORIA. El objeto fue: “CONTRATAR LAS OBRAS Y ACTIVIDADES PARA LA CONSERVACION DE LA MALLA VIAL Y ESPACIO PUBLICO DE LA MALLA VIAL DE LA LOCALIDAD DE RAFAEL URIBE URIBE A PRECIOS UNITARIOS FIJOS Y MONTO AGOTABLE”
- 186.Radicado No. 18-274572-38, archivo RUT R&M FIRMADO del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.694003_20220702031210/ RUT R&M FIRMADO
- 187.Radicado No. 18-274572-38, archivo RUT CAICOL FIRMADO del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.690579_20220702031305.zip/ RUT CAICOL FIRMADO
- 188.Radicado No. 18-274572-38, archivo SERIEDAD DE OFERTA_1 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.690579_20220702031305/ SERIEDAD DE OFERTA_1. Radicado No. 18-274572-38, archivo POLIZA DE SERIEDAD DE OFERTA_1 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.694003_20220702031210/POLIZA DE SERIEDAD DE OFERTA_1
- 189.Radicado No. 18-274572-38, archivo ESTADOS FINANCIEROS CAICOL 2017 CAICOL del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.690579_20220702031305/ ESTADOS FINANCIEROS CAICOL 2017 CAICOL. Radicado No. 18-274572-38, archivo BALANCE GENERAL A 31 DIC 2014 R&M del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.694003_20220702031210/ BALANCE GENERAL A 31 DIC 2014 R&M. Radicado No. 18-274572-38, archivo ESTADOS FINANCIEROS CAICOL 2017 CAICOL del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.690579_20220702031305/ ESTADOS FINANCIEROS CAICOL 2017 CAICOL. Radicado No. 18-274572-38, archivo BALANCE GENERAL A 31 DIC 2014 R&M del Cuaderno Público Electrónico. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ 8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.694003_20220702031210.zip/ BALANCE GENERAL A 31 DIC 2014 R&M.
- 190.Radicado No. 18-274572-38, archivo ESTADOS FINANCIEROS CAICOL 2017 CAICOL del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.690579_20220702031305.zip/ ESTADOS FINANCIEROS CAICOL 2017 CAICOL. Radicado No. 18-274572-38, archivo BALANCE GENERAL A 31 DIC 2014 R&M del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.694003_20220702031210/ BALANCE GENERAL A 31 DIC 2014 R&M.
- 191.Radicado No. 18-274572-38, archivo ACTA ASAMBLEA GENERAL del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.690579_20220702031305/ACTA ASAMBLEA GENERAL. Radicado No. 18-274572-38, archivo ACTA DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 8 FDLRUU-LP-196-2018/CO1.RPL.694003_20220702031210/ACTA DE ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS
- 192.Radicado No. 18-274572-38, archivo AA_PROCESO_19-21-10946_285000001_60147711 de C – ELECT del CP. Ruta: CP/C – ELECT/038/18-274572-38/18-274572/HALLAZGO 1/5 CAS-OAJ-LP-014-2019/ AA_PROCESO_19-21-10946_285000001_60147711. El objeto era: “ CONSTRUCCIÓN PAVIMENTO DE VÍAS EN LA URBANIZACIÓN LLANO VARGAS EN EL MUNICIPIO DE YOPAL, DEPARTAMENTO DE CASANARE ”.
- 193.Radicado No. 18-274572-47, archivo b67a652a-32d7-4598-914c-75f45284fc1e.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572--0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 GOB CASANARE/files/files/Audio/b67a652a-32d7-4598-914c-75f45284fc1e.opus
- 194.Radicado No. 18-274572-47, archivo 7e27def1-e698-4ff8-8717-3ca685c38db0.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 GOB CASANARE/files/files/Audio/ 7e27def1-e698-4ff8-8717-3ca685c38db0.opus
- 195.Radicado No. 18-274572-47, archivo febf3d78-7c97-421d-881c-539e82bc5bb9.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 GOB CASANARE/files/files/Audio/ febf3d78-7c97-421d-881c-539e82bc5bb9.opus
- 196.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_09e6850d-2fb0-4e03-bdc2-6bce4bb92ce7_20220904_184819 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 GOB CASANARE/ forensic_09e6850d-2fb0-4e03-bdc2-6bce4bb92ce7_20220904_184819
- 197.Radicado No. 18-274572-290, archivo 18274572–0029000003 del C – ELECT del CP.
- 198.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_09e6850d-2fb0-4e03-bdc2-6bce4bb92ce7_20220904_184819 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 GOB CASANARE/ forensic_09e6850d-2fb0-4e03-bdc2-6bce4bb92ce7_20220904_184819
- 199.Radicado No. 18-274572-290, archivo 18274572–0029000003 del C – ELECT del CP.
- 200.Radicado No. 18-274572-48, archivo DA_PROCESO_19-21-10946_285000001_60789287 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C - ELECT/48/18274572--0004800002.zip/ HALLAZGO 1/ URL 2/ Documentos del Proceso/DA_PROCESO_19-21-10946_285000001_60789287
- 201.Radicado No. 18-274572-48, archivo IE_PROCESO_19-21-10946_285000001_61868057 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C - ELECT/48/18274572--0004800002/ HALLAZGO 1/ URL 2/ Documentos del Proceso/ IE_PROCESO_19-21-10946_285000001_61868057
- 202.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_41aedc74-7fa0-4f0f-be50-abddc831dcda_20220904_184703 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 GOB CASANARE/ forensic_41aedc74-7fa0-4f0f-be50-abddc831dcda_20220904_184703
- 203.Ibídem.
- 204.Ibídem.
- 205.Radicado No. 18-274572-48, archivo DA_PROCESO_19-21-10946_285000001_60148151 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C - ELECT/48/18274572--0004800002/ HALLAZGO 1/ URL 2/ Documentos del Proceso /DA_PROCESO_19-21-10946_285000001_60148151
- 206.Radicado No. 18-274572-38, archivo Aviso de Convocatoria del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/1 FDLK-LP-2-2019/ Aviso de Convocatoria. El objeto era: “EJECUTAR A PRECIOS UNITARIOS Y A MONTO AGOTABLE, LAS ACTIVIDADES NECESARIAS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS DE CONSERVACIÓN DE LA MALLA VIAL LOCAL INTERMEDIA, Y ESPACIO PÚBLICO DE LA LOCALIDAD DE KENNEDY EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C”. Su ejecución fue divida en dos grupos: GRUPO 1 y GRUPO 2.
- 207.Radicado No. 18-274572-48, archivo CO1.RECEIPT.4358513 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/ 48/ 18274572--0004800002/ HALLAZGO 1/ URL 1/ Constancias del SECOP/ CO1.RECEIPT.4358513
- 208.Ibídem.
- 209.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_170dd4e5-8331-441e-b97e-9b3b91b2ea59_20220904_190013 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/PATHFINDER/INFORMES/ 01 KENNEDY/forensic_170dd4e5-8331-441e-b97e-9b3b91b2ea59_20220904_190013
- 210.Radicado No. 18-274572-286, archivo 18274572–0028600003 del C – ELECT del CP.
- 211.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_170dd4e5-8331-441e-b97e-9b3b91b2ea59_20220904_190013 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/PATHFINDER/INFORMES/ 01 KENNEDY/forensic_170dd4e5-8331-441e-b97e-9b3b91b2ea59_20220904_190013
- 212.Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 03-DEC_EDNA -MURILLO / GRABACION /03-DEC_EDNA-MURILLO.mp3.
- 213.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_53349855-3a7c-4509-9577-d5a55dc23f4a_20220904_190221 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572–0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/02 KENNEDY/ forensic_53349855-3a7c-4509-9577-d5a55dc23f4a_20220904_190221
- 214.Radicado No. 18-274572-38, archivo RESOLUCION DE APETURA MALLA VIAL LP 005 del C- ELECT del CP. Ruta: CP/C – ELECT/038/18-274572-38/18-274572/HALLAZGO 1/2 FDLK-LP-005-2019/ RESOLUCION DE APETURA MALLA VIAL LP
- 005.El objeto era: “ CONTRATAR A PRECIOS FIJOS Y A MONTO AGOTABLE LA COMPLEMENTACIÓN Y/O ACTUALIZACIÓN Y/O AJUSTES DE DISEÑOS Y LA CONSTRUCCIÓN Y/O RECONSTRUCCIÓN DE LA MALLA VIAL Y ESPACIO PÚBLICO, DE LA LOCALIDAD DE CIUDAD BOLÍVAR, EN BOGOTÁ D.C ”, cuya ejecución se dividió en 2 GRUPOS: GRUPO 1 y GRUPO 2.
- 215.Radicado No. 18-274572-47, archivo 8a5e530b-c9fd-4759-90e3-fe49392fabab del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ files / files / Document/ 8a5e530b-c9fd-4759-90e3-fe49392fabab
- 216.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_01068b47-8d15-4375-98d6-a30807c654c4_20220904_190823 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 05 CIUDAD BOLIVAR/ frensic_01068b47-8d15-4375-98d6-a30807c654c4_20220904_190823
- 217.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334
- 218.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334
- 219.Radicado No. 18-274572-47, archivo 6696e668-acd9-4c97-9b86-338b0eb09a2e.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/files/files/Audio/6696e668-acd9-4c97-9b86-338b0eb09a2e.opus
- 220.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334
- 221.Radicado No. 18-274572-47, archivo 8bc9f9a9-e5d7-4f6a-aa94-820acb3c3676.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/files/files/Audio/8bc9f9a9-e5d7-4f6a-aa94-820acb3c3676.opus
- 222.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334
- 223.Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 03-DEC_EDNA -MURILLO / GRABACION /03-DEC_EDNA-MURILLO.mp3. “ Despacho: El otro proceso de contratación que vamos a hacer referencia señora MURILLO es el proceso FDLK-LP-005-2019 adelantado por la alcaldía de la localidad de Ciudad Bolívar ¿si lo tiene de presente?. E.M.M.A.: Sí. Despacho: Vale ¿Se presentaron ustedes en consorcio también? E.M.M.A.: Sí. Despacho: ¿sabe usted quien fue, si estuvo la sociedad CAICOL como competidor de ustedes en ese proceso de contratación? E.M.M.A.: Sí claro. Despacho: Correcto. Respecto de la elaboración de la propuesta, se hizo ¿estuvo a cargo de RYM, de alguno de los consorciados? E.M.M.A.: Con los consorciados, esa sí lo hicimos con los consorciados ” (Resaltado propio).
- 224.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334
- 225.Radicado No. 18-274572-51, archivo 18274572–0005100005 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 51/ 18274572–0005100005
- 226.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334
- 227.Ibídem.
- 228.Ibídem.
- 229.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 06 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_085cb2a8-b287-44f7-aab9-2c84a4c39778_20220904_192334
- 230.El cruce se evidenció entre la línea del número de teléfono 3217580869 a nombre de GINNA MELISA PACHECO AGUDELO, registrada en COMCEL, y la línea del número de teléfono 3012486742 a nombre de JULIÁN ALEXIS JIMÉNEZ GARCÍA, registrada en COLOMBIA MÓVIL S.A. E.S.P – TIGO. Radicado No. 18-274572-373, archivos P_3217580869_LLAMADAS_ENTRANTES_1469544_0 y P_3217580869_LLAMADAS_SALIENTES_1469545_0 del CR Común del CR- ELECT del CR. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 373/ 18274572–0037300005/ CAICOL/ DATOS/ P_3217580869_LLAMADAS_ENTRANTES_1469544_0 y P_3217580869_LLAMADAS_SALIENTES_1469545_0
- 231.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_c07c33a7-7de8-4716-9758-6bffa78c91ca_20220904_190343 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_c07c33a7-7de8-4716-9758-6bffa78c91ca_20220904_190343
- 232.Ibídem.
- 233.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_c07c33a7-7de8-4716-9758-6bffa78c91ca_20220904_190343 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_c07c33a7-7de8-4716-9758-6bffa78c91ca_20220904_190343
- 234.Ibídem.
- 235.Radicado No. 18-274572-290, archivo 18274572–0029000003 del C – ELECT del CP.
- 236.Radicado No. 18-274572-47, archivo 5.PROCESO_CIUDAD_BOLIVAR del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/SUMMATION/ARCHIVOS/5.PROCESO_CIUDAD_BOLIVAR/Fwd_ pptos ciudad bolivar[254090]
- 237.Ibídem.
- 238.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_d9568ff6-7b45-4321-8742-47d6bd113b28_20220904_190707 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 04 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_d9568ff6-7b45-4321-8742-47d6bd113b28_20220904_190707
- 239.Radicado No. 18-274572-47, archivo 56f1bbad-196e-4675-b912-ea3a60fa5b35.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 04 CIUDAD BOLIVAR/ files/files/Audio/56f1bbad-196e-4675-b912-ea3a60fa5b35.opus
- 240.Radicado No. 18-274572-47, archivo a4eb022a-991d-4889-b86b-8e770dc51bd8.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 04 CIUDAD BOLIVAR/files/files/Audio/a4eb022a-991d-4889-b86b-8e770dc51bd8.opus
- 241.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_d9568ff6-7b45-4321-8742-47d6bd113b28_20220904_190707 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 04 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_d9568ff6-7b45-4321-8742-47d6bd113b28_20220904_190707
- 242.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_83bf251e-6ebf-42aa-ae1e-38c0cc39f3b9_20220904_190451 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 CIUDAD BOLIVAR/ forensic_83bf251e-6ebf-42aa-ae1e-38c0cc39f3b9_20220904_190451
- 243.Ibídem.
- 244.Radicado No. 18-274572-38, archivo Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/7 PROTECCIÓN COSTERA/Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra. El objeto era: “ Construcción de las obras para adelantar el proyecto 'intervenciones para mitigar y prevenir la erosión costera en la zona litoral en el distrito de Cartagena, que se ejecutará entre el espolón 1 en la zona del laguito y el rompeolas 3 en el centro histórico, incluyendo el sistema de drenaje pluvial de la carrera primera de bocagrande, en el marco de la declaratoria de calamidad pública según decreto 0481 del 2 de mayo de 2018, prorrogada mediante decreto n°1296 del 2 de noviembre de 2018, y decreto de retorno a la normalidad n° 0621 del 2 de mayo de 2019, expedidos por la alcaldía del distrito de Cartagena de indias y del convenio 9677-ppal001-257-2018 celebrado entre el fondo nacional de gestión del riesgo de desastres y el distrito de Cartagena de indias' ”
- 245.D. 0481/18, prorrogado por el D. 1296/18.
- 246.“(…) para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o los celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por las entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo, relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993”
- 247.Radicado No. 18-274572-38, archivo CRONOGRAMA-AMPLIACI‡N-ETAPA-EVALUACI‡N-SUBSANACI‡N-RES.-0412-17-DE-JULIO-2020-1 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ 7 PROTECCIÓN COSTERA/Cronograma Protección Costera Cartagena_files/CRONOGRAMA-AMPLIACI‡N-ETAPA-EVALUACI‡N-SUBSANACI‡N-RES.-0412-17-DE-JULIO-2020-1
- 248.Radicado No. 18-274572-38, archivo INSCRIPCIÓN-POSIBLES-PROPONENTES-INTERVENTORÍA del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ 7 PROTECCIÓN COSTERA/ INSCRIPCIÓN-POSIBLES-PROPONENTES-INTERVENTORÍA
- 249.Como consta en el documento denominado “ Evaluaciones de Inscripciones posibles oferentes Obra ” de 21 de diciembre de 2019.
- 250.Radicado No. 18-274572-38, archivo Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/7 PROTECCIÓN COSTERA/Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra
- 251.Ibídem.
- 252.Radicado No. 18-274572-38, archivo Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ /7 PROTECCIÓN COSTERA/Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra
- 253.Ibídem.
- 254.Ibídem.
- 255.Ibídem.
- 256.Ibídem.
- 257.Ibídem.
- 258.Radicado No. 18-274572-38, archivo Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ /7 PROTECCIÓN COSTERA/Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra
- 259.Ibídem.
- 260.Ibídem.
- 261.Radicado No. 18-274572-50, archivos 18274572–0005000020 y 18274572--0005000022 del C – ELECT del CP.
- 262.Ibídem.
- 263.Ibídem.
- 264.Radicado No. 18-274572-38, archivo CRONOGRAMA-AMPLIACI‡N-ETAPA-EVALUACI‡N-SUBSANACI‡N-RES.-0412-17-DE-JULIO-2020-1 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ 7 PROTECCIÓN COSTERA/Cronograma Protección Costera Cartagena_files/CRONOGRAMA-AMPLIACI‡N-ETAPA-EVALUACI‡N-SUBSANACI‡N-RES.-0412-17-DE-JULIO-2020-1
- 265.Radicado No. 18-274572-38, archivo 7 PROTECCIÓN COSTERA/ EVALUACIÓN-Vs.-3 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/7 PROTECCIÓN COSTERA/ EVALUACIÓN-Vs.-3
- 266.Radicado No. 18-274572-38, archivo EVALUACIÓN-FINAL-PROCESO-DE-SELECCIÓN-OBRA del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/7 PROTECCIÓN COSTERA/evaluaciones - Protección Costera Cartagena_files/ EVALUACIÓN-FINAL-PROCESO-DE-SELECCIÓN-OBRA
- 267.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_0ea95358-fbe6-43f3-aa61-37fc910ba8a4_20220904_191229 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 UNGR/ forensic_0ea95358-fbe6-43f3-aa61-37fc910ba8a4_20220904_191229
- 268.Radicado No. 18-274572-47, archivo 4e3616ea-2095-443a-9ded-7dbfd8e3bd22.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 UNGR/ files/files/Audio/4e3616ea-2095-443a-9ded-7dbfd8e3bd22.opus
- 269.Radicado No. 18-274572-47, archivo ff1b7c69-a55e-45d7-9911-5fd46ba1adcf del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 UNGR/ files/files/ Document/ ff1b7c69-a55e-45d7-9911-5fd46ba1adcf
- 270.Ibídem.
- 271.Radicado No. 18-274572-47, archivo 9c8cbe9-aa54-4a8f-955f-f5dc04fb976f.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 UNGR/ files/files/Audio/19c8cbe9-aa54-4a8f-955f-f5dc04fb976f.opus
- 272.Radicado No. 18-274572-38, archivo CRONOGRAMA-AMPLIACI‡N-ETAPA-EVALUACI‡N-SUBSANACI‡N-RES.-0412-17-DE-JULIO-2020-1 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ 7 PROTECCIÓN COSTERA/Cronograma Protección Costera Cartagena_files/CRONOGRAMA-AMPLIACI‡N-ETAPA-EVALUACI‡N-SUBSANACI‡N-RES.-0412-17-DE-JULIO-2020-1
- 273.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_1cbf3e25-7eef-4599-9c83-195d69734c5d_20220904_192059 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 05 UNGR/ forensic_1cbf3e25-7eef-4599-9c83-195d69734c5d_20220904_192059
- 274.Radicado No. 18-274572-47, archivo ba04a8ca-3671-4a35-a339-afa2e5694200.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 05 UNGR/ files/ files/ Audio/ ba04a8ca-3671-4a35-a339-afa2e5694200.opus
- 275.Radicado No. 18-274572-47, archivo 4e3616ea-2095-443a-9ded-7dbfd8e3bd22.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 UNGR/ files/files/Audio/4e3616ea-2095-443a-9ded-7dbfd8e3bd22.opus
- 276.Radicado No. 18-274572-47, archivo 74756131-36cf-4331-bbeb-f246069fedb4.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 05 UNGR/ files/files/Audio/74756131-36cf-4331-bbeb-f246069fedb4.opus
- 277.Radicado No. 18-274572-47, archivo e5ce6526-23df-4078-a12e-79894f28b89b.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 05 UNGR/ files/files/Audio/e5ce6526-23df-4078-a12e-79894f28b89b.opus
- 278.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_1cbf3e25-7eef-4599-9c83-195d69734c5d_20220904_192059 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 05 UNGR/ forensic_1cbf3e25-7eef-4599-9c83-195d69734c5d_20220904_192059
- 279.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_69d47704-edd9-4911-b621-a40b6b0bc118_20220904_191347 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 UNGR/ forensic_69d47704-edd9-4911-b621-a40b6b0bc118_20220904_191347
- 280.Radicado No. 18-274572-47, archivo 51c484c7-e2e5-42fc-a010-a4de456a7b5a del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 UNGR/ files/ files/ Document/ 51c484c7-e2e5-42fc-a010-a4de456a7b5a
- 281.Radicado No. 18-274572-38, archivo Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ /7 PROTECCIÓN COSTERA/Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra
- 282.Radicado No. 18-274572-47, archivo orensic_8a04eec3-516c-4056-b5b8-9341187fab66_20220904_191809 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 UNGR/ forensic_8a04eec3-516c-4056-b5b8-9341187fab66_20220904_191809
- 283.Ibídem.
- 284.Radicado No. 18-274572-47, archivo 742556f0-2bb3-4b68-bc03-2cfcf264ad33.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 UNGR/ files/files/Audio/742556f0-2bb3-4b68-bc03-2cfcf264ad33.opus
- 285.Radicado No. 18-274572-47, archivo 5f60fbe2-61c6-4789-b7c1-460f0f854ed3.opus del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 UNGR/ files/files/Audio/5f60fbe2-61c6-4789-b7c1-460f0f854ed3.opus
- 286.Radicado No. 18-274572-47, archivo orensic_8a04eec3-516c-4056-b5b8-9341187fab66_20220904_191809 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 UNGR/ forensic_8a04eec3-516c-4056-b5b8-9341187fab66_20220904_191809
- 287.Radicado No. 18-274572-38, archivo Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ /7 PROTECCIÓN COSTERA/Evaluaciones-de-Inscripciones-posibles-oferentes-Obra
- 288.Ibídem.
- 289.Ibídem.
- 290.Ibídem.
- 291.Radicado No. 18-274572-38, archivo aviso convocatoria del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/3 LP-GB-04-2020/aviso convocatoria. El objeto era: “MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN VÍA TUTAZA CRUCE RUTA 6404 CÓDIGO 55-23 BELÉN SACAMA – DEPARTAMENTO DE BOYACÁ”
- 292.Radicado No. 18-274572-47, archivo e514deb1-28b5-4e3a-855f-e4d84f86c733 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 BOYACA/ files/ files/ Document/ e514deb1-28b5-4e3a-855f-e4d84f86c733
- 293.Radicado No. 18-274572-47, archivo 8b6c69eb-7514-4d29-b97e-bf3fef117398.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 BOYACA/ files\files\Audio\8b6c69eb-7514-4d29-b97e-bf3fef117398.opus
- 294.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_48faf1a3-d1ae-44c3-a687-80edb2d3aca1_20220904_185627 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 BOYACA/ forensic_48faf1a3-d1ae-44c3-a687-80edb2d3aca1_20220904_185627
- 295.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_30b48fa0-2dbe-443d-95ef-434b454a35d8_20220904_185748 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 BOYACA/ forensic_30b48fa0-2dbe-443d-95ef-434b454a35d8_20220904_185748
- 296.Disponible en: https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/Index?notice=CO1.NTC.1275416#Evaluation, consultado el 28 de junio 2022 (Resaltado propio).
- 297.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_d942638f-05ce-4f1a-8acf-23b7f0354f95_20220904_185859 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 04 BOYACA/ forensic_d942638f-05ce-4f1a-8acf-23b7f0354f95_20220904_185859
- 298.Radicado No. 18-274572-38, archivo ICSC-0878-2021 CRONOGRAMA del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 4 ICSC-0878-2021\CONDICIONES Y TÉRMINOS.zip\ICSC-0878-2021 Condiciones y Te¦ürminos/ICSC-0878-2021 CRONOGRAMA. El objeto era: “RECONSTRUCCIÓN DE ANDENES Y CALZADAS EN LOS SITIOS INTERVENIDOS POR LA FUNCIÓN OPERATIVA DE REPARACIÓN DE DAÑOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO Y POR LA FUNCIÓN COMERCIAL DE LAS ZONAS 1,2,3,4 Y 5 Y DONDE SEA REQUERIDO EN EL MARCO DE SUS OBLIGACIONES. (GRUPO 1, GRUPO 2, GRUPO 3, GRUPO 4 Y GRUPO 5)”
- 299.Radicado No. 18-274572-38, archivo ICSC-0878-2021 CONDICIONES GENERALES del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 4 ICSC-0878-2021/ CONDICIONES Y TÉRMINOS.zip/ICSC-0878-2021 Condiciones y Términos/ ICSC-0878-2021 CONDICIONES GENERALES
- 300.Radicado No. 18-274572-38, archivo ICSC-0878-2021 MECANISMO ALEATORIO del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ 4 ICSC-0878-2021/ICSC-0878-2021 MECANISMO ALEATORIO
- 301.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 ACUEDUCTO 878/ forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108
- 302.Ibídem.
- 303.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 ACUEDUCTO 878/ forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108
- 304.Radicado No. 18-274572-47, archivo 1e45ccb4-f97e-43bd-9570-0e2a9e48e5a4.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/47/18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 ACUEDUCTO 878/ files/files/Audio/1e45ccb4-f97e-43bd-9570-0e2a9e48e5a4.opus
- 305.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 ACUEDUCTO 878/ forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108
- 306.Radicado No. 18-274572-47, archivo 50e3dd73-8c05-405a-ab23-092910f251bc.opus del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 ACUEDUCTO 878/ files/files/Audio/50e3dd73-8c05-405a-ab23-092910f251bc.opus
- 307.Radicado No. 18-274572-47, archivo 8d591ac6-c0be-4d8e-a1da-e207fd5e1670 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 ACUEDUCTO 878/ files/files/Document/8d591ac6-c0be-4d8e-a1da-e207fd5e1670
- 308.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 ACUEDUCTO 878/ forensic_4c10f291-c84f-4b38-943c-62fc28eff194_20220904_185108
- 309.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_a2d3b455-92e2-4e74-ad57-e572923983ff_20220904_185226 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 ACUEDUCTO 878/ forensic_a2d3b455-92e2-4e74-ad57-e572923983ff_20220904_185226
- 310.Radicado No. 18-274572-47, archivo 808cdbc6-2746-436c-aec6-e17613870d3e del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 ACUEDUCTO 878/ files/files/Document/808cdbc6-2746-436c-aec6-e17613870d3e
- 311.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_a2d3b455-92e2-4e74-ad57-e572923983ff_20220904_185226 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 03 ACUEDUCTO 878/ forensic_a2d3b455-92e2-4e74-ad57-e572923983ff_20220904_185226
- 312.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_2e8f1384-f351-407c-ab37-040833011c3c_20220904_184943 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 ACUEDUCTO 878/ forensic_2e8f1384-f351-407c-ab37-040833011c3c_20220904_184943
- 316.Radicado No. 18-274572-47, archivo 86baa87c-be05-4ef8-ad55-58f2b5ccd537 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 ACUEDUCTO 878/ files/files/Document/86baa87c-be05-4ef8-ad55-58f2b5ccd537
- 314.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_2e8f1384-f351-407c-ab37-040833011c3c_20220904_184943 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 ACUEDUCTO 878/ forensic_2e8f1384-f351-407c-ab37-040833011c3c_20220904_184943
- 315.Radicado No. 18-274572-47, archivo 4e99c5e6-e497-4e3d-83a2-f26524de8ce7 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 ACUEDUCTO 878/ files/files/Document/4e99c5e6-e497-4e3d-83a2-f26524de8ce7
- 316.Radicado No. 18-274572-47, archivo d0aa48af-66ba-4bb7-a784-4789e7c31080 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 ACUEDUCTO 878/ files/files/Document/d0aa48af-66ba-4bb7-a784-4789e7c31080
- 317.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_2e8f1384-f351-407c-ab37-040833011c3c_20220904_184943 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 01 ACUEDUCTO 878/ forensic_2e8f1384-f351-407c-ab37-040833011c3c_20220904_184943
- 318.Radicado No. 18-274572-38, archivo ICSC-0878-2021 MECANISMO ALEATORIO del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 4 ICSC-0878-2021/ICSC-0878-2021 MECANISMO ALEATORIO
- 319.Radicado No. 18-274572-287, archivo 18274572–0028700003 del C – ELECT del CP.
- 320.Radicado No. 18-274572-314, archivo 18274572–0031400004 del C – ELECT del CP.
- 321.Radicado No. 18-274572-278, archivo 18274572–0027800004 del C – ELECT del CP.
- 322.Radicado No. 18-274572-270, archivo 18274572--0027000001 del C – ELECT del CP. Radicado No. 18-274572-373, archivo P_ cedula 80217108 del CR Común del CR- ELECT del CR. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 373/ 18274572–0037300005/ CAICOL/ DATOS/ P_ cedula 80217108
- 323.Radicado No. 18-274572-287, archivo 18274572–0028700003 del C – ELECT del CP.
- 324.Metodología de los análisis probabilísticos: Para determinar si en efecto la mencionada coordinación entre los oferentes investigados aumentó sus probabilidades de resultar adjudicatarios, se construyeron dos escenarios a saber, un escenario de competencia y otro de coordinación para cada uno de los métodos de ponderación o evaluación económica, en cada uno de los procesos de selección analizados. Posteriormente, se evaluó la dinámica competitiva en lo que respecta a las probabilidades de adjudicación en el escenario de coordinación frente al escenario de libre competencia. Para ello se surtieron las siguientes fases: (a) Se recopiló y organizó la información de cada proceso de selección analizado, correspondiente a las ofertas económicas de los participantes para los cuales existía información relacionada en sus respectivas propuestas. (b) Se calcularon estadísticas descriptivas (como la desviación estándar) y gráficas de las ofertas económicas para cada proceso de selección analizado. (c) Se evaluó cual sería la función de distribución que permitiría modelar adecuadamente el comportamiento de la oferta de cada proponente en estos procesos. Teniendo en cuenta que cada oferta constituye una realización de una variable aleatoria cuya distribución empírica es desconocida, se consideró apropiado emplear una función de distribución uniforme – Sosa Martínez, J.; Ospina Forero, L. y Berdugo Camacho, E. (2012). Estadística descriptiva y probabilidades. Universidad Externado de Colombia - Departamento de Matemáticas. Bogotá, D.C. (pp. 254, 285) – para modelar el comportamiento de las ofertas en este mercado, de manera que todos los valores pertenecientes al rango establecido fueran igualmente probables. De esta forma, el rango factible de ofertas para cada uno de los oferentes se definió de la siguiente manera: [- 1 desviación estándar: + 1 desviación estándar], donde el nodo, ubicado en el centro de dicho intervalo, corresponde al valor ofertado por cada proponente. No obstante, los límites de los intervalos siempre se ubican dentro del rango admitido por la entidad contratante, de manera que nunca superan el presupuesto oficial. (d) Se formularon las ecuaciones características de cada proceso de selección en función de las variables aleatorias correspondientes a las ofertas de todos los proponentes. Estas ecuaciones corresponden a los métodos de ponderación o evaluación económica, así como a los criterios para la asignación de puntaje establecidos en los pliegos de condiciones de cada proceso de selección. (e) Se realizaron simulaciones con el Método Montecarlo en los escenarios de competencia y coordinación mediante la ejecución de 10.000 iteraciones. Este método permite generar los escenarios sobre los cuales se aplican las fórmulas anteriormente mencionadas y el conteo de éxitos de los oferentes que resulten en primer orden de elegibilidad desde el punto de vista económico, en concordancia con los criterios ponderables establecidos por la entidad contratante. Respecto de las simulaciones generadas para el escenario de competencia se incorporó la aleatoriedad entre los rangos determinados con la desviación estándar de todos los oferentes, incluyendo los investigados. En las simulaciones generadas para el escenario de coordinación se fijaron los valores de las ofertas de los agentes coordinados para determinar las probabilidades correspondientes, manteniendo los cálculos base constantes. (f) Se realizó el conteo de éxitos de los oferentes que resultaron en primer orden de elegibilidad y se calcularon las respectivas probabilidades para cada escenario, en cada método de ponderación o evaluación económica y para cada proceso de selección respecto de la información obrante en las ofertas económicas correspondientes. (g) Se analizaron los hallazgos y se plantearon las conclusiones derivadas de estos. Respecto a la metodología antes explicada, la Delegatura resalta que los resultados pueden variar ligeramente debido al componente de aleatoriedad incorporado en los cálculos, lo cual no afecta los resultados que sustentan las estrategias evidenciadas.
- 325.Radicado No. 18-274572-5, archivo Ofertas LP-SIV-010-2018 del CR Común del CR del CR-ELECT. Ruta: CR/CR-ELECT/CR COMÚN/5/ Ofertas LP-SIV-010-2018
- 326.Radicado No. 18-274572-38, archivo PCD_PROCESO_18-21-3774_276000001_45269779 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38/ HALLAZGO 1/ 6 LP-SIV-010-2018/PCD_PROCESO_18-21-3774_276000001_45269779. “El porcentaje del presupuesto oficial que entrará en el cálculo del promedio aritmético (X¯), se determinará de acuerdo con la variación de las dos cifras decimales de la Tasa Representativa del Mercado (TRM), que rija el día hábil siguiente a la fecha prevista para el cierre y entrega de propuestas, como se describe a continuación: (…) ”
- 327.Radicado No. 18-274572-5, archivo Ofertas LP-SIV-010-2018 del CR Común del CR del CR - ELECT. Ruta: CR/CR-ELECT/CR Común/5/ Ofertas LP-SIV-010-2018
- 328.Radicado No. 18-274572-5, archivo Ofertas LP-SIV-010-2018 del CR Común del CR del CR-ELECT. Ruta: CR/CR-ELECT/CR Común/5/Ofertas LP-SIV-010-2018
- 329.En el grupo 1 se presentaron 33 proponentes, pero solo de 26 se tenía la propuesta económica. Por su parte, en el grupo 2 se presentaron 35 proponentes, respecto de los cuales solo de 29 se tenía la propuesta económica.
- 330.Radicado No. 18-274572-38, archivo PROYECTO DE PLIEGO CONSTRUCCIÓN DE VÍAS del C-ELECT del CP Electrónico. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/2 FDLK-LP-005-2019/PROYECTO DE PLIEGO CONSTRUCCIÓN DE VÍAS. “ Para determinar el método de ponderación, la Entidad tomará los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM) (certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia en su sitio web: https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/60819) que rija el día de la Audiencia efectiva de Adjudicación, definida en el cronograma vigente al momento del cierre del proceso de selección, aun cuando la fecha de la Audiencia efectiva de Adjudicación se modifique posteriormente en desarrollo del Proceso de Contratación. El método de ponderación se determinará de acuerdo con los rangos del siguiente cuadro: (...)”
- 331.Radicado No. 18-274572-38, archivo 2 FDLK-LP-005-2019 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/2 FDLK-LP-005-2019. https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.952533&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true, consultado el 28 de junio de 2022.
- 332.Radicado No. 18-274572-38 archivo 2 FDLK-LP-005-2019 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/2 FDLK-LP-005-2019. https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.952533&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true , consultado el 28 de junio de 2022.
- 333.Radicado No. 18-274572-38, archivo 2 FDLK-LP-005-2019 del C-ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/2 FDLK-LP-005-2019. https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.952533&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true , consultado el 28 de junio de 2022.
- 334.Radicado No. 18-274572-38, archivo 2 FDLK-LP-005-2019 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/2 FDLK-LP-005-2019. https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/OpportunityDetail/Index?noticeUID=CO1.NTC.952533&isFromPublicArea=True&isModal=true&asPopupView=true , consultado el 28 de junio de 2022.
- 335.No se encontró información relacionada con la oferta económica de RYM para el grupo 1, por consiguiente, solo se analizó el grupo (lote) 2.
- 336.Radicado No. 18-274572-38, archivo 8 FDLRUU-LP-196-2018 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/8 FDLRUU-LP-196-2018 https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/Index?prevCtxLbl=Buscar+procesos&prevCtxUrl=https%3a%2f%2fwww.secop.gov.co%3a443%2fCO1BusinessLine%2fTendering%2fContractNoticeManagement%2fIndex¬ice=CO1.NTC.518228 , consultado el 28 de junio de 2022.
- 337.Radicado No. 18-274572-38, archivo 3 LP-GB-04-2020 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/3 LP-GB-04-2020. https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/ex?notice=CO1.NTC.1275416 , consultado el 28 de junio de 2022.
- 338.Radicado No. 18-274572-38, archivo Pliego Definitivo – Documento Base del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/1 FDLK-LP-2-2019/Pliego Definitivo – Documento Base. “ Para determinar el método de ponderación, la Entidad tomará los centavos de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado (TRM) (certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia en su sitio web: https://www.superfinanciera.gov.co/publicacion/60819) que rija el día de la Audiencia efectiva de Adjudicación, definida en el cronograma vigente al momento del cierre del proceso de selección, aun cuando la fecha de la Audiencia efectiva de Adjudicación se modifique posteriormente en desarrollo del Proceso de Contratación. El método de ponderación se determinará de acuerdo con los rangos del siguiente cuadro: (...)”
- 339.Radicado No. 18-274572-38, archivo Pliego Definitivo – Documento Base del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/ Pliego Definitivo – Documento Base. https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/Index?notice=CO1.NTC.903601 , consultado el 28 de junio de 2022.
- 340.Radicado No. 18-274572-38, archivo 1 FDLK-LP-2-2019 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/1 FDLK-LP-2-2019. https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/ex?notice=CO1.NTC.903601 ,consultado el 28 de junio de 2022.
- 341.Radicado No. 18-274572-38, archivo 1 FDLK-LP-2-2019 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38/HALLAZGO 1/1 FDLK-LP-2-2019. https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/ex?notice=CO1.NTC.903601 , consultado el 28 de junio de 2022.
- 342.Radicado No. 18-274572-38, archivo 1 FDLK-LP-2-2019 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C-ELECT/38/18-274572-38.zip/HALLAZGO 1/1 FDLK-LP-2-2019. https://www.secop.gov.co/CO1BusinessLine/Tendering/ContractNoticeView/ex?notice=CO1.NTC.903601 ,consultado el 28 de junio de 2022.
- 343.GRUPO 1: $3.431.899.163, GRUPO 2: $2.296.650.334, GRUPO 3: $3.288.376.655, GRUPO 4: $3.598.620.689 y GRUPO 5: $2.998.983.978
- 344.Radicado No. 18-274572-38, archivo ICSC-0878-2021 CONDICIONES GENERALES del C – ELECT del CP. Ruta: CP/ C-ELECT/38/18-274572-38.zip/ HALLAZGO 1/ 4 ICSC-0878-2021/ CONDICIONES Y TÉRMINOS.zip/ICSC-0878-2021 Condiciones y Términos/ ICSC-0878-2021 CONDICIONES GENERALES
- 345.Principio de equiprobabilidad: cada uno de individuos del marco muestral (universo o población), tienen la misma probabilidad de ser seleccionados.
- 346.Principio de razón suficiente: cada individuo ignora completamente cuál evento podría ocurrir, por lo que procede como si todos los eventos posibles fueran equiprobables.
- 347.Toda probabilidad de un evento “A” se define como el cociente del total de casos favorables al evento sobre el total de eventos posibles, esto es: Para el caso particular, la probabilidad de que un competidor sea seleccionado, evaluado y calificado P(E) para el proceso ICSC-0878-2021 sería el resultado del total de casos favorables al competidor (1, porque se parte del supuesto de que cada competidor participa de forma independiente por lo que los casos a su propuesta equivalen a la unidad) sobre el total de participantes al momento de la selección, esto es, P(E) = 1/número de competidores.
- 348.Res.91235/15, SIC. Sobre el particular, la Superintendencia explicó en ese caso, lo siguiente “(...) teniendo en cuenta que se trata de dos (2) entidades con unidad de propósito y control, su chance de adjudicación se definiría como 2/n (siendo n el número total de proponentes que llegó con ellas a esta etapa de la adjudicación). En este sentido, la probabilidad de que lograran la adjudicación sería el doble de la de tendria cualquier otro proponente en competencia. Por su parte, para el competidor independiente que llegó a dicha etapa, sus probabilidades de adjudicación se verían mermadas al agregar una propuesta adicional al total de proponentes en contienda, la cual no debería estar ahí por cuanto no es independiente, ya que su probabilidad de 1/n (en competencia), pasa a 1/n+1 (por la colusión)”.
- 349.Radicado No. 18-274572-371, archivo 18274572–0037100003 del C-ELECT del CP.
- 350.Res. 42534/2020, SIC.
- 351.Res. 30415 /2021, SIC. “(…) tal y como fue señalado Resolución de Apertura de Investigación que dio inicio a la presente investigación el mercado afectado en el presente caso se encuentra determinado precisamente por el acuerdo anticompetitivo celebrado y ejecutado por parte de los investigados ”.
- 352.Res. 19890 /2017, SIC. Res. 12156 /2019, SIC. Res. 54338 /2019, SIC. Res. 12992 /2019, SIC y Res. 73323 /2020, SIC.
- 353.Res. 54338 /2019, SIC [Alcaldía Medellín]
- 354.Res. 54338 /2019, SIC [Alcaldía Medellín]
- 355.Radicado No. 18-274572-124, archivo 18274572--0012400002 del C-ELECT del CP.
- 356.Cfr. Informe motivado. Radicado 13–266923. Caso [PANÞALES]. Informe motivado. Radicado. 17-292981. Caso [PAE-FRUTAS].
- 357.Cfr. Informe Motivado. Radicación 17-48794. Caso [PAE-PREB].
- 358.Res. 35069 /2022. SIC.
- 359.C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. 9 de agosto de 2018. Rad. 25000232400020100033401. C.P. Rocío Araújo Oñate.
- 360.C. Const., Sent. C-0 32 , ene 25/2017. MP Alberto Rojas Ríos.
- 361.Cfr. Informe motivado. Radicado 21-116378. Caso [AVINCO].
- 362.Res. 39055 /2019, SIC.
- 363.Entre muchas otras: Resolución No. 83037 del 29 de diciembre de 2014 “ Por la cual se impone unas sanciones y se adoptan otras decisiones ” proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
- 364.La Corte Constitucional en sentencia C-0 32 de 2017, indicó que la regla contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 debe “ ser leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece ”, constituido por el régimen general de la libre competencia económica aplicable a todos los sectores y todas las actividades económicas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ley 1340 de 2009 y, además, por las reglas que rigen la competencia en cada mercado específico. Cfr. Res. 73079 /2019, SIC.
- 365.Res. 54338 /2019, SIC.
- 366.Res. 54338 /2019, SIC.
- 367.Ibídem.
- 368.Res. 54338 /2019, SIC. Res. 12156 /2019, SIC. C.C., art. 27.
- 369.Informe Motivado. Radicación 16-434574. Caso [Suministros Fiscalía].
- 370.Cfr. C. Const., Sent. C- 030, feb. 1/2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
- 371.C. Const., Sent. C- 030, feb. 1/2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
- 372.Cfr. Informe Motivado. Radicación 16-434574. Caso [Suministros Fiscalía].
- 373.CE 4, 13 Mar. 1998, 8570, G. Ayala.
- 374.Cfr. Informe Motivado. Radicación 16-434574. Caso [Suministros Fiscalía].
- 375.Res. 20639/2015. SIC.
- 376.C.E., S. de Consulta y Servicio Civil. Conc.1513.
- 377.C.E., S. de Consulta y Servicio Civil, ene/ 1997.
- 378.C.E., S. de lo Contencioso Administrativo. Rad. 1999-00040, jul. 28/ 2011.
- 379.C. Const., Sent. C- 949 , sept. 5/2001. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
- 380.D. 2153/ 1992, art. 52 modificado por el D. 19/2012, art. 155 .
- 381.Res. 46383/2021, SIC.
- 382.Res. 61661/2014, SIC.
- 383.Res. 35069 /2022, SIC.
- 384.C. Const., Sent. C-342, may. 24/2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.
- 385.C. Const., Sent. C-342, may. 24/2017. M.P. Alberto Rojas Ríos.
- 386.Ossa, J. (2009). Derecho administrativo sancionador, p. 250.
- 387.CSJ, Cas Civil, Sent. sept. 18/1998, Rad. 5058. “ Justamente, el juzgador de instancia en su discreta autonomía apreciativa de las pruebas puede optar por el sentido ofrecido por uno de los grupos, sin incurrir por esto, de suyo y ante si en yerro táctico generatriz de preterición o alteración de los medios probatorios no acogidos, “porque el acogimiento del conjunto testimonial de la parte demandada para hacerlo prevalecer y la prescindencia del de la parte demandante para negarle cualquier fuerza de convicción, constituye el ejercicio cabal y legal de la facultad del tallador de instancia que es autónomo en la apreciación de las pruebas; a lo que cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, el juzgador de instancia no incurre en error evidente de hecho al dar prevalencia y apoyar su decisión en uno de ellos con desestimación del restante, pues en tal caso su decisión no estaría alejada de la realidad del proceso ”.
- 388.Res. 54338 /2019, SIC.
- 389.Ibídem.
- 390.Cfr. Informe Motivado. Radicado No. 16-228535. Caso [Galileo].
- 391.Res. 73073/2019, SIC.
- 392.Cfr. C. Const., Sent. C- 496, ago. 5/2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
- 393.Folio 565 del CP4 del CP y Radicado No. 18-274572-47, archivo 02-CEL_ANA-FUENTES.ad1: Bloc de notas del CR Común del CR- ELECT del CR. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 18274572–0004700003/ PATHFINDER/ ANEXOS_DIGITALES/ 02-CEL_ANA-FUENTES.ad1: Bloc de notas.
- 394.Folio 681 del CP4 del CP.
- 395.Radicado No. 18-274572-215, archivo 18274572–0021500003 del C – ELECT del CP.
- 396.Radicado No. 18-274572-291, archivo 18274572–0029100003 del C – ELECT del CP.
- 397.Radicado No. 18-274572-371, archivo 18274572–0037100003 del C-ELECT del CP.
- 398.Radicado No. 18-274572-371, archivo 18274572–0037100003 del C-ELECT del CP.
- 399.Radicado No. 18-274572-38, archivo 2019 08 28 ELCO CAMARA DE COMERCIO del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C - ELECT/ 038/ 18-274572-38/ 18-274572/ HALLAZGO 1/ 1 FDLK-LP-2-2019/ CO1.RPL.1156038_20220701222441/ Certificado de Existencia y Representación Legal/ Certificado de Existencia y Representación Legal/ Certificado de Existencia y Representación Legal
- 400.Radicado No. 18-274572-38, archivo 2019 08 28 ELCO CAMARA DE COMERCIO del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C - ELECT/ 038/ 18-274572-38/ 18-274572/ HALLAZGO 1/ 1 FDLK-LP-2-2019/ CO1.RPL.1156038_20220701222441/ Certificado de Existencia y Representación Legal/ Certificado de Existencia y Representación Legal/ Certificado de Existencia y Representación Legal
- 401.Radicado No. 18-274572-38, archivo Conformacion CONSORCIO O K 2019 del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C - ELECT/ 038/ 18-274572-38/ 18-274572/ HALLAZGO 1/ 1 FDLK-LP-2-2019/ CO1.RPL.1156038_20220701222441/ Anexo
- 2.Conformación Consorcio / Anexo
- 2.Conformación Consorcio/ Conformacion CONSORCIO O K 2019
- 402.Radicado No. 18-274572-38, archivo Formato 2A. Documento de conformación de consorcio del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C - ELECT/ 038/ 18-274572-38/ 18-274572/HALLAZGO 1/ 2 FDLK-LP-005-2019/CO1.RPL.1230426_20220702000313/ Formato 2A. Documento de conformación de consorcio
- 403.Radicado No. 18-274572-38, archivo Formato
- 6.Pagos de seguridad social del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C - ELECT/ 038/ 18-274572-38/ 18-274572/ HALLAZGO 1/ 1 FDLK-LP-2-2019/ CO1.RPL.1156038_20220701222441/ Anexo 6. pagos de seguridad social_1/ Anexo 6. pagos de seguridad social/ Formato
- 6.Pagos de seguridad social
- 404.Radicado No. 18-274572-38, archivo Formato
- 6.Pagos de parafiscales del C – ELECT del CP. Ruta: CP/C - ELECT/ 038/ 18-274572-38/ 18-274572/HALLAZGO 1/ 2 FDLK-LP-005-2019/CO1.RPL.1230426_20220702000313/ Anexo
- 6.Pagos de seguridad social/ Anexo
- 6.Pagos de seguridad social/ Formato
- 6.Pagos de parafiscales
- 405.Radicado No. 18-274572-290, archivo 18274572–0029000003 del C – ELECT del CP.
- 406.Ibídem.
- 407.Ibídem.
- 408.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_69d47704-edd9-4911-b621-a40b6b0bc118_20220904_191347 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 UNGR/ forensic_69d47704-edd9-4911-b621-a40b6b0bc118_20220904_191347
- 409.Radicado No. 18-274572-373, archivo P_80858882 parte 4 del CR Común del CR- ELECT del CR. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 373/ 18274572–0037300005/ CAICOL/ DATOS/P_80858882 parte 4
- 410.Radicado No. 18-274572-290, archivo 18274572--0029000003 del C – ELECT del CP.
- 411.Radicado No. 18-274572-290, archivo 18274572–0029000003 del C – ELECT del CP.
- 412.Radicado No. 18-274572-289, archivo 18274572–0028900003 del C – ELECT del CP.
- 413.Ibídem.
- 414.Resolución de Apertura.
- 415.Radicado No. 18-274572-124, archivo 18274572--0012400002 del C-ELECT del CP.
- 416.Res. 26266 /2019, SIC.
- 417.Art. 277 de la Ley 906 de 2004.
- 418.CSJ, Cas. Penal, Sent. jun. 24/2020, Rad. 49323. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa
- 419.Ministerio Público. 2004. Manual de Procedimientos de Fiscalía en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Fiscalía General de la Nación. 12p. Restrepo Medina, Manuel.2005. El Nuevo sistema acusatorio. Bogotá, Colombia, Edit. Intermedio. 38p.
- 420.C.E. Sec. Tercera, Sent. 1996-03165-01(18358), ago. 19/2011. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo
- 421.Res. 46383/2021, SIC. Res. 72822/2022, SIC.
- 422.Folio 560 del CP 4 del CP. Folio 683 del CP 4 del CP.
- 423.Folio 683 del CP 4 del CP. Folio 717 del CP 4 del CP. Radicado No. 18-274572-47, archivo 18274572--0004700004 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700004. Radicado No. 18-274572-52, archivo 18274572--0005200003 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 52/18274572–0005200003. Radicado No. 18-274572-51, archivo 18274572--0005100002 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 51/ 18274572–0005100002
- 424.Folio 712 del CP 4 del CP.
- 425.Radicado No. 18-274572-47, archivo 18274572--0004700002 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700002. Radicado No. 18-274572-52, archivo 18274572--0005200004 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 52/18274572--0005200004
- 426.Radicado No. 18-274572-47, archivo 18274572--0004700001 del C - ELECT del CP. Radicado No. 18-274572-47, archivo 18274572--0004700002 del CR Común del CR del CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 47/ 18274572–0004700002.
- 427.Folio 713 del CP 4 del CP. Folio 562 del CP 4 del CP. Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 01-DEC_ANA-FUENTES / GRABACION / 01-DEC_ANA-FUENTES.mp3 y 01-DEC_ANA-FUENTES 2.mp3
- 428.Folio 713 del CP 4 del CP. Folio 562 del CP 4 del CP. Folio 720 del CP 4 del CP. Ruta: CP/ CP4/ F720/ 01-DEC_ANA-FUENTES / GRABACION / 01-DEC_ANA-FUENTES.mp3 y 01-DEC_ANA-FUENTES 2.mp3
- 429.Radicado No. 18-274572-373, archivo P_3219963235_LLAMADAS_ENTRANTES_1467725_0 del CR Común del CR- ELECT del CR. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 373/ 18274572–0037300005/ CAICOL/ DATOS/ P_3219963235_LLAMADAS_ENTRANTES_1467725_0
- 430.Radicado No. 18-274572-203, archivo 18274572--0020300003 del C – ELECT del CP.
- 431.Cfr. C. Const., Sent. C-165, abr. 10/2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.; C. Const., Sent. C-505, jul. 14/1999. M.P. Alejandro Martínez Caballero; CSJ, Cas. Civil, Sent. sept. 4/2007, Rad. 2007-00230-01. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. C.E., S. de lo Contencioso Administrativo, Sentencia No. 2012-00832, mar. 1/2018. M.P. Lucy Jeannete Bermúdez.
- 432.C. Const., Sent. C-165, abr. 10/2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
- 433.Res. 72822/2022, SIC y Res. 46383/2021, SIC.
- 434.Folio 539 a 680 del CP4.
- 435.Folio 681 a 720 del CP4.
- 436.Al respecto, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-505 de 1999 y C-034 de 2014. En efecto, el artículo 47 del CPACA garantiza el ejercicio del derecho de defensa, ya que fija la oportunidad para establecer la posición jurídica frente a la actuación administrativa sancionatoria y controvertir las pruebas allegadas en su contra.
- 437.C.E. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sent.. 2012-00832, mar. 1/2018. M.P. Lucy Jeannete Bermúdez.
- 438.C. Const., Sent. C – 165 del 10 de abril de 2019, Exp. D – 12536, abril 10/2019. M.P. Alejandro Linares Cantillo.
- 439.Res. 68972/2013, SIC. Res. 12156 / 2019, SIC. Res. 79924 / 2021, SIC. Res. 37344/ 2022, SIC.
- 440.Radicado No. 18-274572-47, archivo forensic_69d47704-edd9-4911-b621-a40b6b0bc118_20220904_191347 del CR Común del CR de CR- ELECT. Ruta: CR/ CR- ELECT/CR Común/ 47/ 18274572-0004700003.zip/ PATHFINDER/INFORMES/ 02 UNGR/ forensic_69d47704-edd9-4911-b621-a40b6b0bc118_20220904_191347
- 441.Radicado No. 18-274572-273, archivo 18274572–0027300001 del C – ELECT del CP. Radicado No. 18-274572-373, archivo P_80858882 parte 4 del CR Común del CR- ELECT del CR. Ruta: CR/ CR- ELECT/ CR Común/ 373/ 18274572–0037300005/ CAICOL/ DATOS/P_80858882 parte 4
- 442.Radicado No. 18-274572-290, archivo 18274572--0029000003 del C – ELECT del CP.
- 443.Radicado No. 18-274572-371, archivo 18274572–0037100003 del C-ELECT del CP.
- 444.Res. 54338 / 2019, SIC.
- 445.C. Const., Sent. C-527, ago. 14/2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
- 446.Ibídem.
- 447.Esta fecha corresponde a la suspensión de términos ordenada por esta Superintendencia –de las actuaciones administrativas sancionatorias y disciplinarias que se surten ante las dependencias de esta Superintendencia– decretada mediante la Resolución 12169 del 31 de marzo de 2020 con ocasión de la pandemia del COVID-19, los cuales fueron reanudados el 12 de junio de 2020 mediante la Resolución 28182 de esta misma fecha. Así como, mediante las Resoluciones 54645 del 12 de septiembre de 2023, 54656 del 13 de septiembre de 2023, 72982 del 21 de noviembre de 2023 y 74254 del 28 de noviembre de 2023 con ocasión de las fallas y el mantenimiento de las plataformas de la Superintendencia.
- 448.Ibídem
- 449.ARTÍCULO 46 . PROHIBICIÓN. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales. Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico”.
- 450.Resolución de Apertura y Res. 67525 /2021, SIC.
- 451.Disponible en: chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/2023/Cartilla%20colusiones-7-12-23-1110am.pdf
- 452.C. Const., Sent. C-415, sept. 22/1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “ No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga las oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso. La ley asume que por regla general el sentimiento de lealtad y de intimidad familiar se sobrepone al de competencia material entre sus miembros. La adjudicación del contrato a uno de los miembros de la familia, en todo caso, representa un provecho familiar que, puede, inclusive, estimular la colusión contra el Estado y los demás participantes, así como también, antes de la apertura de la urna, llevar a la ruptura del secreto respecto de las ofertas y sus condiciones. ”
- 453.Res. 44505 de 2022, SIC. Consejo de Estado. Agos 5/2021. Sala de lo contencioso Administrativo. Sección Primera. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Rad. 25000234100020130060601. Demandante: María Mercedes Bohórquez Bohórquez. Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio. Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.