INFORME MOTIVADO 27171 DE 2007 (noviembre 30 de 2010) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Doctor GUILLERMOSOSSA GONZALEZ Apoderado Especial Frigorífico Vijagual S.A. Calle 87 No. 15-23 Oficina 302 BOGOTA D.C. COLOMBIA Asunto: Radicación: 07-27171- -162-2 Trámite: 114 Evento: 330 Actuación: 472 Folios: 1 Estimado(a) Doctor: Conforme con lo previsto en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, culminada la etapa probatoria en las investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas, esta Superintendencia antes de tomar una decisión, brindará oportunidad para que los investigados expresen sus opiniones y presentes sus explicaciones.
Por lo anterior, damos traslado del informe motivado relacionado con la investigación identificada en la referencia, para que exprese sus opiniones dentro de un plazo de 15 días hábiles que comenzará a contarse el día 30 de noviembre de 2010 y culminará el 22 de diciembre de 2010. Atentamente, CARLOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCION DE LA COMPETENCIA CPME/Mte INFORME MOTIVADO
1. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación preliminar 1.2. Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar 1.3. Conclusión de la etapa de averiguación preliminar 2. INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura 2.2. Etapa probatoria 2.2.1. Pruebas decretadas 2.2.2. Pruebas practicadas de oficio 2.2.3. Pruebas practicadas a petición de parte 2.2.4.
Limitación de testimonios
3. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO AFECTADO 3.1. El mercado de producto 3.1.1. Características del servicio de sacrificio a nivel nacional 3.2. El mercado geográfico 3.3. Conclusiones sobre el mercado afectado 3.4. Consideraciones sobre el mercado relevante y la posición de dominio del investigado
4. MARCO NORMATIVO
5. SOBRE LA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 3 DEL ARTÍCULO 50 DEL 2153 5.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación 5.2. Argumentos del apoderado frente a la apropiación de los subproductos como una condición connatural al contrato de faenado 5.3. Consideraciones de la Delegatura en relación con la presunta subordinación del suministro del servicio a la aceptación de prestaciones adicionales 5.3.1.
Características de los subproductos presentes en la queja 5.3.2. Cláusulas connaturales a la prestación del servicio de sacrificio
6. SOBRE LA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 6 DEL ARTÍCULO 50 DEL 2153 6.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación 6.2. Argumentos del apoderado frente a la obstrucción de terceros de concurrir en el mercado 6.3. Consideraciones de la Delegatura en relación con la obstrucción del acceso de otros agentes al mercado
7. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA INVESTIGADA 7.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación 7.2. Argumentos del apoderado frente a la responsabilidad del representante legal 7.3. Consideraciones de la Delegatura en relación con la responsabilidad del representante legal 8. RECOMENDACIÓN 8.1.
Persona jurídica investigada 8.2. Persona natural investigada INFORME MOTIVADO Radicación No. 07-027171 Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia adelantada en contra de Frigorífico Vijagual S.A. (en adelante "VIJAGUAL") y su representante legal, el señor Gabriel Enrique Muñoz. En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 4 del decreto 1687 de 2010, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si los investigados han incurrido en una infracción al artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y/o a los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 1.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, del presente informe se corre traslado a los investigados para que presenten sus observaciones si lo consideran necesario. Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución 30697 de junio de 2009, en contra de VIJAGUAL y Gabriel Enrique Muñoz.
1. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación preliminar Se dio inicio a la presente actuación con base en un oficio remitido por la Dirección de Cadenas Productivas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, mediante la cual se pone en conocimiento de esta Entidad, la queja presentada por las empresas Transportadora de Carnes y Pieles Ltda. – TRANSGAP, Asociación de Surtidores de Carne de Santander – ASURCARNES, transportadora de carnes en canal – TRANSCARNES y Asociación de Expendedores de Carne de Bucaramanga – ADEXCARBÚ, quienes señalaron que, como consecuencia del "monopolio" de VIJAGUAL en el departamento de Santander, los usuarios se han visto afectados por el encarecimiento de los precios para el servicio de sacrificio y faenado, sumado a la apropiación indebida de los subproductos del ganado bovino de propiedad de los usuarios del frigorífico 2.
La averiguación preliminar inició mediante comunicación del Superintendente Delegado de Promoción de la Competencia dirigida al Jefe de Grupo para la Promoción de la Competencia, radicada con el No. 07-027171 del 14 de mayo de 2007. 1.2. Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar - Requerimientos de información a las empresas quejosas, con el fin de ampliar la queja presentada 3.
Visita administrativa a las instalaciones de VIJAGUAL, con el fin de verificar y solicitar información relacionada con las actividades desarrolladas por esta empresa 4. Respuesta a requerimiento de información realizado a VIJAGUAL, como complemento de la visita administrativa 5. 1.3. Conclusión de la etapa de averiguación preliminar Habiendo analizado la documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, facultado para ello, mediante Resolución 30697 de 2009 consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y en el artículo 50 numerales 3 y 6 del Decreto 2153 de 1992. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución 30697 de junio 24 de 2009 se ordenó abrir investigación para determinar si "el FRIGORÍFICO VIJAGUAL S.A., identificado con NIT 804002981- 6, infringió lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992" y si "el señor GABRIEL ENRIQUE MUÑOZ GUERRERO, identificado con Cédula de Ciudadanía 5.551.793 de Bucaramanga, representante legal de la sociedad FRIGORÍFICO VIJAGUAL S.A., incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, al autorizar, ejecutar o tolerar la conducta referida en el artículo precedente" 6.
La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en los siguientes hechos: (i) la presunta apropiación indebida de subproductos, con base en las condiciones de venta establecidas en las circulares emitidas por el frigorífico y en las facturas de venta, (ii) la presunta posición de dominio por parte de VIJAGUAL en los departamentos de Santander y Cesar, (iii) como efecto de la conducta podía llegar a producirse una limitación de la oferta de subproductos, impidiendo a nuevos oferentes concurrir en el mercado de los subproductos resultantes del sacrificio de bovinos. Lo anterior indicó que presuntamente VIJAGUAL abusaba de su posición de dominio en los departamentos de Santander y Cesar al vincular a la prestación del servicio de sacrificio una obligación que en principio parecía no estar directamente relacionada con el servicio principal. 2.2.
Etapa probatoria 2.2.1. Pruebas decretadas Notificada la resolución de apertura de la investigación, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante Resolución 12818 de marzo 5 de 2010, ordenó practicar algunas de las pruebas solicitadas y tener como tales algunas de las aportadas por los investigados, al tiempo que decretó pruebas de oficio. 2.2.2.
Pruebas practicadas de oficio 2.2.2.1. Testimoniales - Elvia Hercilia Páez Gómez, en calidad de Directora General de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, quien declaró acerca de "los hechos materia de investigación". - José Vicente Otero, en calidad de Director de Proyectos del Centro Nacional de Producción Más Limpia y Tecnologías Ambientales, encargado del proyecto de Producción Más Limpia ECOPROFIT - VIJAGUAL, quien declaró acerca "los hechos materia de investigación". 2.2.2.2.
Interrogatorio de parte Gabriel Enrique Muñoz, como representante legal de VIJAGUAL y persona natural investigada, rindió interrogatorio sobre los hechos materia de investigación relacionados con aspectos del funcionamiento y administración de la planta de beneficio, y sobre las labores por él desarrollas en frigorífico VIJAGUAL. 2.2.2.3.
Oficios - Federación Colombiana de Ganaderos - FEDEGAN, para que enviara información correspondiente a "(i) Capacidad de sacrificio y nivel de clasificación de todas las plantas de sacrificio del país por departamento. (ii)Oferta disponible de ganado bovino relacionando el inventario por departamento durante los años 2005 a 2008." - Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, para que enviara las bases de datos por mes, relativas a la movilización de ganado en el país durante el periodo comprendido entre 2005 y 2008 (origen y planta de destino de cabezas). - Departamento Administrativo Nacional de Estadística - DANE, para que con base en la Encuesta Mensual de Sacrificio de Ganado Mayor y Menor enviara la siguiente información relacionada con VIJAGUAL, para el periodo comprendido entre enero de 2005 y diciembre de 2008: "(i) Cantidad de cabezas de ganado bovino sacrificadas, diferenciando por destinación (consumo interno y/o exportación).
(ii) Lugar de destino de la carne en canal. (iii) Lugar de procedencia de las cabezas sacrificadas" - Instituto de Inspección y Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA, para que enviara la clasificación de los productos y subproductos resultantes del sacrificio de ganado bovino, tanto de consumo humano como con destinación industrial y para que enviara información sobre las disposiciones que en materia sanitaria se tiene para los subproductos y en particular qué subproductos se pueden o no devolver a los propietarios del ganado. - Ministerio de la Protección Social, para que enviara información sobre las disposiciones que en materia sanitaria se tiene para los subproductos < resultantes del sacrificio de ganado bovino, tanto de consumo humano como con destinación industrial, y en particular qué subproductos se pueden o no devolver a los propietarios del ganado. - Frigorífico Camagüey, Frigorífico Guadalupe S.A- (EFEGE), Frigorífico Frigosinú, Frigorífico San Martín de Porres, Frigorífico Friogán S.A, Frigorífico del Magdalena Medio S.A., Frigorífico Sociedad Central Ganadera S.A., Frigorífico Frigoriente, Frigorífico Frigocentro, Frigorífico Frigosabanas, Frigorifico Frigocafé, Central de Sacrificio del Norte de Santander, Frigorifico del Valle, Matadero Rural de Urabá (EMARU), Frigorifico Ceagrodex del Huila, Frigorifico Coolesar, Frigorifico Frigocolanta, Frigorifico Jongovito, Frigorifico Cofema.
Para que remitieran la siguiente información: "(i) Con base en la normatividad vigente, cómo se clasifica el frigorífico. (tipo I, II, Ill IV o mínimo) (ii) De acuerdo con la normatividad, cuáles subproductos se devuelven una vez terminada la labor del sacrificio y faenado. (iii) De existir, certificación de la prestación del servicio de arreglo de vísceras, y su precio.
(iii) Relación de ingresos procedentes de la venta de subproductos desde el año 2005 a 2008, discriminado por tipo de subproducto. (iv) Relación de los ingresos de ventas totales desde el año 2005 a 2008. (v) Relación de precios de sacrificio y faenado desde el año 2005 a 2008. (vi) Facturas de cada uno de los clientes en donde se reporte el pago por el servicio de sacrificio y faenado.
(vii) Circulares y comunicaciones enviadas a los clientes en donde se informe sobre las condiciones del servicio prestado por el frigorífico." 2.2.3. Pruebas practicadas a petición de parte 2.2.3.1. Documentales - Resolución 0947 de 25 de septiembre de 1998 de la CDMB, por medio de la cual se establece el Plan de Manejo Ambiental. - Resolución 001140 de 29 de noviembre de 2004 de la CDMB, por la cual se hacen modificaciones al Plan de Manejo Ambiental. - Resolución 000334 de 13 de abril de 2007 de la CDMB, por la cual se hacen modificaciones al Plan de Manejo Ambiental y se dictan otras disposiciones. 2.2.3.2.
Testimoniales Alix Yusara Contreras, en calidad de ingeniera sanitaria y ambiental ex funcionaria de la Corporación Autónoma para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga (CDMB), quien declaró acerca de "los aspectos ambientales y sanitarios que son tenidos en cuenta en los frigoríficos". Jorge Eduardo Luna, quien declaró "como interventor ambiental independiente, acerca de los aspectos técnicos y ambientales que deben ser tenidos en cuenta para el manejo de subproductos y las consecuencias derivadas de su inobservancia". - Cesar Andrés Osma Chinchilla, propietario de una finca ganadera, quien declaró acerca de los hechos relacionados con la investigación, en particular sobre los aspectos tenidos en cuenta para elegir el frigorífico que se encargará } de llevar a cabo el sacrificio de ganado y las condiciones en las cuales normalmente se contrata esta actividad. - Roberto Dulcey Cristancho, propietario de una finca ganadera, quien declaró acerca de los hechos relacionados con la investigación, en especial sobre los aspectos tenidos en cuenta para elegir el frigorífico que se encargará de Llevar a cabo el sacrificio de ganado y las condiciones en las cuales normalmente se contrata esta actividad.
Alexander Ariza Pineda, en calidad de Gerente de la Empresa Productora y Comercializadora de Carne Agropecuaria el Búfalo, quien declaró sobre los hechos relacionados con la investigación, en especial sobre los aspectos tenidos en cuenta para elegir el frigorífico que se encargará de llevar a cabo el sacrificio de ganado y las condiciones en las cuales normalmente se contrata esta actividad.
El testigo no compareció en la fecha señalada. - Néstor Raúl Monsalve Hazbón, en calidad de Gerente de Producción de VIJAGUAL, quien declaró acerca de "la capacidad de sacrificio del mencionado frigorífico, las diferentes etapas en que se desarrolla el proceso de sacrificio y faenado de ganado, la calidad del proceso y el producto finalmente obtenido, así como acerca de las implicaciones y efectos que generaría, en términos de costos, tiempo y aspectos sanitarios, entregar al dueño del ganado los subproductos que actualmente no se devuelven, y en general los demás aspectos que resulten pertinentes frente a los hechos materia de investigación". - María Teresa Rojas Flórez, en calidad de encargada de asuntos ambientales de VIJAGUAL, quien declaró acerca de "las obligaciones y restricciones que impone la normatividad legal a un frigorífico en cuanto hace a la restitución de "subproductos", así como respecto de los aspectos que debe contener el plan de manejo ambiental, las restricciones legales para la venta de subproductos en su estado natural, y en general, sobre los demás aspectos que resulten pertinentes frente a los hechos materia de investigación". - Jhon Edison Barbosa Sánchez, en calidad de Gerente Comercial de la empresa VIJAGUAL, quien declaró acerca de "las políticas y factores tenidos en cuenta por la compañía para la fijación de sus precios, la procedencia del ganado para sacrificio, las presiones competitivas a las que está expuesta la compañía, la evolución de sus precios, el segmento objetivo al que están dirigidas sus ventas y desplazamiento de demanda". - Claudia Janneth Bermúdez, en calidad de contadora de VIJAGUAL, quien declaró acerca de "la estructura de costos de la compañía, las fuentes de financiamiento utilizadas en el negocio, los riesgos a que el mismo está expuesto, desarrollo que ha presentado el estado de pérdidas y ganancias de la compañía en los últimos años, factores que inciden en la determinación de los precios, y en general, sobre a los demás aspectos que resulten pertinentes frente a los hechos matería de investigación". - Hernando Moreno, en calidad de quejoso y obrando como representante legal de TRANSGAP, empresa usuaria de los servicios de VIJAGUAL, quien declaró acerca de los hechos relacionados con la investigación. Ramón Manrique, en calidad de quejoso y obrando como representante legal de ASURCARNES, empresa usuaria de los servicios de VIJAGUAL, para declarar acerca de los hechos relacionados con la investigación. El testigo no compareció en la fecha señalada.
Ignacio Romero, en calidad de quejoso y obrando como representante legal de ADEXCARBU, empresa usuaria de los servicios de VIJAGUAL, quien declaró acerca de los hechos relacionados con la investigación. Diego Bravo Borda, "experto en temas ambientales", quien declaró acerca de "el control y seguimientos realizados a VIJAGUAL S.A". Laura Pasculli Henao, en calidad de Subdirectora de Alimentos y Bebidas del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, quien declaró acerca de "las restricciones legales que existen en materia sanitaria para la venta de subproductos cárnicos en su estado natural y las consecuencias legales que de ello se derivan".
Marco Alirio Duarte, en calidad de Subdirector de la CDMB, quien declaró "sobre el control y seguimiento al Frigorífico Vijagual S.A" 2.2.3.3. Oficios Se ofició a los frigoríficos Frigorífico Camagüey, Frigorífico Guadalupe, Frigorífico Frigosinú, Frigorífico San Martín de Porres, Frigorífico Friogán S.A, Frigorífico del Magdalena Medio S.A., Frigorífico Sociedad Central Ganadera S.A., Frigoriente, Frigocentro, Frigosabanas, Frigocafé y Central de Sacrificio del Norte de Santander, para que allegaran la información correspondiente a: (i) "Al amparo de las normas sanitarias y ambientales, cuáles subproductos no devuelven al dueño del ganado al concluir las actividades de sacrificio y faenado.
(ii) Cuál es el monto y tipo de inversión realizada en los últimos tres años para efectos del cumplimiento de la normatividad ambiental y sanitaria. (iii) Número exacto de bovinos sacrificados en los últimos tres años discriminando la procedencia por departamento". 2.2.4. Limitación de testimonios Mediante Resolución 56168 de 21 de octubre de 2010, se limitó la recepción de los testimonios de los señores Iznardo Sánchez, en calidad de quejoso;
Luis Felipe Garnica, en su calidad de Secretario Técnico del Consejo Nacional de la Cadena Cárnica Bovina; Carlos Patiño Bernal, en su calidad de quejoso y obrando como representante legal de TRANSCARNES LTDA; Ramón Manrique, en su calidad de quejoso y obrando como representante legal de ASURCARNES, por cuanto los testigos no comparecieron en la fecha señalada el Despacho limitó su declaración.
3. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO AFECTADO La descripción del mercado afectado permite establecer el ámbito geográfico en el cual se realizan las conductas investigadas y los bienes y servicios respecto de los cuales recae la restricción de la competencia. En ese sentido, la identificación impone describir tanto el mercado de producto como el mercado geográfico.
El punto de partida para la identificación del mercado, en este caso, lo constituye el producto y su respectivo mercado geográfico señalado como afectado de acuerdo con los indicios que dieron origen a la investigación y las pruebas recaudadas dentro de la misma. Es decir, el mercado de venta del servicio de sacrificio y faenado de ganado bovino, en los departamentos de Santander y Cesar. 3.1.
El mercado de producto La cadena cárnica tiene como eslabón primario la cría y levante de ganado, con dos propósitos, producción de leche y/o engorde para comercialización de carne. En lo que concierne al ganado para comercialización de carne, una vez este logra el peso y tiene la edad apropiada es transportado hasta las plantas de beneficio en donde se realiza el proceso de sacrificio y faenado.
De este proceso se obtienen productos como la canal, las patas y la cabeza y subproductos como las vísceras rojas y blancas que se comercializan a través de grandes superficies, puntos especializados, tiendas detallistas y plazas de mercado (ver Diagrama 1). Diagrama 1 Fuente: Observatorio de Agrocadenas 7. Construcción SIC. 3.1.1. Características del servicio de sacrificio a nivel nacional.
De acuerdo con los Decretos 2278 de 1982 y 1036 de 1991 8, las plantas de sacrificio están clasificadas en cinco clases, determinadas por la capacidad de sacrificio y los reglamentos técnicos que para cada clase se deben cumplir. Dicha clasificación limita el radio de comercialización de los productos que provienen de cada planta. Las plantas clase I pueden exportar y comercializar sus productos a nivel nacional, las clase II pueden vender sus productos en todo el territorio nacional y las clase III, IV y "mínimo" únicamente pueden comercializarlos en la jurisdicción de la localidad en donde está situada la planta.
En el país para el 2006 9 existían 13 plantas clase I, 25 clase II, 27 clase III y aproximadamente 1117 clase IV y "mínimo". Por tanto, los comercializadores de carne a nivel nacional disponen de 38 plantas de sacrifico situadas a lo largo del territorio para realizar la contratación del servicio de sacrificio. 3.2. El mercado geográfico Los productos provenientes de VIJAGUAL pueden ser exportados y comercializados a nivel nacional debido a que es un frigorífico clase I, razón por la cual recibe ganado de distintas partes del país que no necesariamente comercializan la carne en Bucaramanga y su área metropolitana.
Con fundamento en la información obtenida 19, al relacionar la participación de VIJAGUAL con la oferta disponible para sacrificio a nivel nacional, se observa que en general se incrementó su participación en el sacrificio en la mayoría de los departamentos en donde hace presencia, entre 2005 y 2008 y empezó a ser receptor de reses de más departamentos en comparación con el comportamiento en 2005.
Igualmente, se observa que son los departamentos de Santander, Cesar, Bolívar y Norte de Santander en los que presenta mayor participación en todos los años evaluados. (Tabla 1) Tabla 1 Participación Anual del Sacrificio de VIJAGUAL en la oferta disponible para sacrificio por Departamentos Fuente: VIJAGUAL, ICA 11. Construcción SIC. Entre los años 2005 y 2008, en VIJAGUAL se sacrificaron 731.759 reses provenientes de varios departamentos del país. Teniendo en cuenta la evolución, en promedio durante estos cuatro años en VIJAGUAL se sacrificó el 43% de las reses provenientes del departamento de Santander y el 32% de las reses provenientes del departamento del Cesar, el 16% de las reses provenientes de Bolívar y el 13% de las reses provenientes de Norte de Santander.
(Gráfico 1) Gráfico 1 Participación anual del sacrificio de VIJAGUAL en la oferta disponible en los departamentos de mayor participación. Fuente: VIJAGUAL, ICA. Construcción SIC. Con el análisis de las cifras obtenidas, se determinó que los departamentos de influencia de VIJAGUAL son Cesar y Santander, dado que los departamentos de Norte de Santander y Bolívar presentan una participación que no resulta significativa.
Por lo tanto, se establecen los primeros como el mercado geográfico analizado. 3.3. Conclusiones sobre el mercado afectado La sustituibilidad del servicio de sacrificio está determinada por las necesidades de comercialización de los productos resultantes. Lo anterior debido a que la legislación colombiana vigente determina los radios de comercialización de los productos del sacrificio dependiendo de la clasificación del matadero en el que se realice.
Por tanto, no se puede hablar de una sustituibilidad perfecta por el lado de la oferta. Basados en el Informe de Seguimiento a las Plantas de Sacrificio de Ganado Bovino y Porcino en Colombia 12, se logró establecer que en los departamentos de Santander y Cesar existen tres mataderos aptos para el sacrificio de reses para comercialización a nivel nacional (Tabla 2).
Por tanto, al contratar el servicio de sacrificio con el restante de los mataderos, los dueños del ganado pueden únicamente comercializar los productos obtenidos en la jurisdicción del municipio en el que realizan la matanza, impidiendo así el transporte de canales entre municipios. Tabla 2 CLASIFICACION PLANTAS DE BENEFICIO Y RADIO DE COMERCIALIZACIÓN * Valor corresponden al 24% de la totalidad existente en estos departamentos Fuente: Procuraduría Delegada para los Asuntos Ambientales y Agrarios 13, Construcción SIC.
Lo anterior muestra que a pesar de tener opciones adicionales de mataderos, en los departamentos Santander y Cesar no es perfectamente sustituible el servicio para agentes que comercializan a nivel regional. Esto, por cuanto en los dos departamentos solo se tienen 3 mataderos, incluido VIJAGUAL, con la posibilidad de comercializar a nivel nacional los productos obtenidos. 3.4.
Consideraciones sobre el mercado relevante y la posición de dominio del investigado Para determinar la existencia de conductas que demuestren abuso de posición de dominio es condición necesaria definir el mercado y determinar el comportamiento de la empresa frente a sus competidoras para establecer primero la existencia de posición de dominio.
En la literatura la dominancia de una empresa en el mercado se traduce en la capacidad de asumir independencia suficiente en su comportamiento sin recibir por ello penalizaciones en términos económicos, es decir, erosión en su demanda. En este sentido, Gutiérrez y Padilla (2006) plantean la dominancia como un símil al concepto económico de poder de mercado, entendiéndose poder de mercado como la posibilidad de incrementar sus precios por encima de los de competencia perfecta logrando mantener esta conducta en el largo plazo 14.
Si bien poder de mercado y participación en el mercado no son conceptos equivalentes, en la práctica este último resulta ser un buen indicador del primero, razón por la cual en este caso se tiene en cuenta la participación del investigado en el mercado delimitado, como un buen indicador de su posición de dominio. En el caso que nos ocupa se tiene que los mataderos presentes en los departamentos de Cesar y Santander, que no son clasificación I y II, enfrentan barreras de entrada (i) de carácter normativo puesto que la legislación ambiental y sanitaria vigente no les permite comercializar el producto obtenido en regiones diferentes a los de la planta de beneficio y (ii) de capacidad instalada, ya que con la infraestructura actual no pueden atender un mayor volumen de sacrificio del que prestan y, adicionalmente, están llamados a realizar millonarias inversiones para poder aspirar a una clasificación más alta.
En conclusión, se tiene que en el mercado geográfico definido VIJAGUAL tiene posición de dominio sustentada en: (i) la alta participación en el sacrificio de la oferta disponible, puesto a que atiende el 49.7% y 36.1%, en promedio entre los años 2005 y 2008, de la oferta disponible para sacrificio en los departamentos de Santander y Cesar, respectivamente, sumado a que la participación del sacrificio de reses provenientes de Santander y Cesar en los demás mataderos es significativamente inferior a la que se presenta en VIJAGUAL, (ii) la no sustituibilidad entre mataderos de la región por la imposibilidad de posterior comercialización a niveles regional o nacional de carnes que provengan de mataderos clase III, IV y mínimo y (iii) las barreras de entrada para agentes de clases inferiores que traten de convertirse en plantas de beneficio clase I y
4. MARCO NORMATIVO La libre competencia como valor constitucional está prevista en el artículo 333 de la Carta Política. La jurisprudencia constitucional se ha referido a la libre competencia diciendo que "El artículo 333 constitucional señala que la libre competencia económica 'es un derecho de todos que supone responsabilidades'. Adicionalmente la Corte Constitucional considera que: " [ ] en la Constitución Política de 1991 la libre competencia además de su naturaleza de derecho subjetivo, en estrecha relación con la autonomía de la libertad y la libertad contractual propia de la esfera del individuo, cuya titularidad se predica de los sujetos que se dedican a una determinada actividad económica, adquiere una nueva faceta pues en virtud del modelo de Estado social de derecho "que se funda en un sistema de economía mixta y en un modelo de economía social de mercado", se convierte también en un derecho de naturaleza colectiva cuya finalidad se dirige a proteger los derechos e intereses de los consumidores y usuarios de bienes y servicios [ ] En esa medida garantizar la libre competencia económica es una obligación estatal que interesa a todos los sujetos que participan en el tráfico económico, productores, distribuidores y consumidores" 15.
Ahora bien, respecto de las prácticas comerciales restrictivas de la competencia el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 16 se constituye en una cláusula general de protección de la competencia. Además de la cláusula general de protección de la competencia prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el ordenamiento jurídico establece en el Decreto 2153 de 1992, la caracterización de las prácticas que son consideradas como restrictivas de la libre competencia, entre las que se ubican los acuerdos, actos restrictivos y los abusos de posición dominante.
El abuso de posición de dominio es un tipo de práctica anticompetitiva en el mercado, que se encuentra definida tanto en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, que define a la posición de dominio como posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado", como en el artículo 50 del citado decreto. Vale la pena señalar que el término abuso de posición dominante en el mercado "está generalmente referido a las acciones desplegadas por una sola firma, que erosiona el proceso competrtivo" 17.
Así entonces, se encuentra el abuso en aquellas conductas que generan un efecto anticompetitivo en el mercado. Ahora bien, el artículo 50 del Decreto 2153 contiene una lista enunciativa de las conductas consideradas como abusivas y, por ende, contrarias a la libre competencia. Entre estas se destacan las referidas en los numerales 3 y 6 que se transcriben a continuación: "Artículo 50.
Abuso de posición dominante. Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 6.
Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización". La finalidad de la norma prevista en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de posición de dominio. La citada norma se circunscribe a establecer un listado indicativo de conductas que, de ser comprobadas, serían restrictivas de la libre competencia como ejercicio indebido de la posición dominante en el mercado.
Esto, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de un abuso de posición de dominio en el mercado, y es precisamente en este escenario en el que cobra particular relevancia la prohibición general de la que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
5. SOBRE LA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 3 DEL ARTICULO 50 DEL 2153 5.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación La resolución de apertura se refirió respecto de la presunta apropiación de los subproductos del ganado bovino por parte de VIJAGUAL, como una posible condición impuesta en el contrato de faenado. Se dijo en la Resolución de apertura que: "Para el caso de la apropiación de los subproductos derivados del servicio de sacrificio por parte de VIJAGUAL, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de faenado, a esta Superintendencia le corresponde evaluar (i) si tal condición contractual corresponde a una prestación connatural y necesaria del contrato a la cual los usuarios han sido vinculados por el frigorífico, (ii) si este aprovecha su presunta posición de dominio en el mercado de sacrificio, (iii) y sus efectos se proyectan en la venta de subproductos restringiendo, aparentemente el número de oferentes en los términos del numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Al respecto este despacho ha podido determinar que pese a la condición dispuesta por VIJAGUAL, los usuarios deben adherirse a las disposiciones impuestas por la empresa, ya que dependen del frigorífico para el suministro del servicio de sacrificio y faenado de su ganado" 18. [E]ste Despacho pudo constatar. con el material probatorio que obra en el expediente, que se encontraron indicios de una presunta subordinación derivada de la condición impuesta en la factura" 19.
"[P]arece indicar la subordinación del servicio de sacrificio a la aceptación del no reclamo de los subproductos por parte de los usuarios de VIJAGUAL lo cual, podría constituir una infracción en los términos del artículo 50 numeral 3 del Decreto 2153 de 1992" 20 5.2. Argumentos del apoderado frente a la apropiación de los subproductos como una condición connatural al contrato de faenado El apoderado afirmó que en un sistema competitivo el empresario es libre de fijar sus precios, así: "[E]n un régimen económico de libertad de empresa y libre competencia, los precios los establece cada empresario según su propio criterio, es decir, que la regla en materia de precios es la libertad plena' "Excepcionalmente el Gobierno, por intermedio del Ministerio del respectivo sector y en desarrollo de leyes de intervención, puede intervenir en la política de fijación de precios de un bien o servicio, lo que no sucede en el servicio de sacrificio de ganado, motivo por el cual Frigorífico Vijagual es libre de fijar el precio por el servicio que presta, conforme a las circunstancias del servicio y del mercado en que se desarrolla" 22.
Igualmente, señaló que el servicio de faenado no atiende al concepto de precio inequitativo, así: Ley 155, como tampoco en ningún decreto reglamentario de la misma, se ha determinado de manera concreta y precisa los factores que permitan concluir que un precio es inequitativo y menos aun para el servicio de ganado' 23. "[L]o que verdaderamente reprocha la norma anteriormente señalada, son las prácticas anticompetitivas que permiten mantener o determinar un precio inequitativo en el mercado, como p. ej., un acuerdo de precios o de reparto de mercado entre competidores, un acto de influenciarían [sic] encaminado a que los distribuidores incrementen sus precios o desistan de su intención de rebajarlos o un acto de discriminación. Sin embargo, el sustrato en que se basa la disposición no se cumple en el presente caso, pues sin perjuicio de que el precio fijado por el Frigorífico Vijagual no es "inequitativo", tampoco deriva o es el resultado de una conducta tendiente a limitar la libre competencia en el mercado respectivo con lo cual no se configura ninguno de los dos supuestos que consagra la aludida disposición" 24.
"[L]a Superintendencia no puede, sin violar los principios de tipicidad y antijuridicidad, afirmar que los precios cobrados por el Frigorífico Vijagual pueden ser precios inequitativos, pues no se han definido, como sucedió con el caso de la leche, los parámetros objetivos y circunstancias para establecer cuando un precio es inequitativo" 25.
Sobre los precios del servicio de faenado establecidos por VIJAGUAL, el apoderado afirmó que obedecen a las circunstancias del mercado. Así, afirmó que: "[L]os precios establecidos por el Frigorífico Vijagual fueron fijados conforme a las circunstancias del mercado, es decir teniendo en cuenta, entre otros factores, los aumentos de costos y las inversiones en adecuamiento [sic] e infraestructura para mejorar la calidad u oportunidad en la prestación del servicio, en beneficio claro de sus clientes" 26.
"[L]os incrementos de precios del servicio de sacrificio del frigorífico Vijagual, como lo puede comprobar esa autoridad de competencia, fueron inferiores a los incrementos de precios de otros frigoríficos del país de la misma categoría y condiciones' 27. "[E]l presente cargo está llamado a no prosperar en cuanto: (i) parte de una exegesis e interpretación distinta a la que corresponde al artículo 1 de la Ley 155 de 1959;
(ii) está basada en consideraciones subjetivas de ese Despacho; (iii) no se han establecido los parámetros objetivos de la norma imputada; (iv) desconoce la dinámica y el comportamiento natural de este mercado y; (v) sobretodo, no tiene en cuenta las circunstancias y criterios que realmente influye precios que son fijados por frigorífico Vijagual" 28.
Por otro lado, afirmó que VIJAGUAL no posee posición de dominio en el mercado de sacrificio diciendo: "[S]i el Frigorífico Vijagual efectúa un incremento significativo en el precio de su servicio de sacrifico, lo más seguro es que sus clientes se trasladen, no a cualquier frigorífico, sino a aquellos ubicados en el territorio Nacional que le presten un servicio similar en materia de calidad" 29.
"[E]l servicio de sacrificio de ganado dejó de ser regional para convertirse en un servicio de carácter nacional, como efectivamente está ocurriendo como resultado de la movilización de ganado de una región a otra para que el ganado sea sacrificado y posteriormente transportado a diferentes regiones del país, lo que además pone al descubierto un error en la definición del mercado relevante realizada en el acto de apertura de investigación' 30 Frente a la venta atada el apoderado señaló que no cumple con los supuestos para constituir la conducta: (i) Que existan dos productos o servicios claramente diferenciables separables, un producto "vinculante" y un producto "vinculado";
(ii) Que si la venta o el suministro del producto vinculante esté condicionada subordinada a la adquisición del producto vinculado; (iii) Que dicha subordinación o empaquetamiento sea arbitraría, injustificada, y (iv) Que el vendedor o proveedor cuenta con poder en el mercado de producto del bien o servicio vinculante, como para restringir el comercio del servicio vinculado. 31 "[L]os hechos a que se refiere el acto de apertura están relacionados y se desarrollan dentro de un único servicio, de modo que no puede predicarse la existencia de un producto vinculante y otro vinculado, ya que la no devolución de los subproductos tiene lugar dentro de la misma relación contractual, entre el dueño del ganado y el Frigorífico para la prestación del servicio de sacrificio y faenado. [ ] [E]l Frigorífico Vijagual no está subordinando o condicionando la prestación del servicio de sacrificio y faenado, a la contratación de otros servicios, lo que forzosamente lleva a concluir que no existe un producto vinculado, en los términos ya señalados.
( ) [A]un si llegare a considerar, en gracia de discusión, que la no devolución de los subproductos subyace de una relación contractual distinta a la del servicio de sacrificio y que, por esta vía, están siendo empaquetados por Frigorífico Vijagual dos servicios distintos, ese supuesto empaquetamiento, que no es otra cosa que una cláusula dentro de un contrato, está soportado en razones legales, técnicas y sanitarias' 32.
Frente a la apropiación de los subproductos, el apoderado afirmó que los subproductos no se devuelven en cumplimiento de normas que buscan la protección del medio ambiente (normas de gestión de residuos) y la salud humana (normas sanitarias - inocuidad de los productos): "[L]a tendencia de los frígoríficos modernos es hacia no devolver los residuos o desechos" 33.
"[S]i un frigorífico quiere devolver a sus clientes los subproductos que son residuos o desechos, necesariamente debe efectuar transformaciones locativas de envergadura, que deben cumplir con las buenas prácticas de manufactura, con la legislación actual vigente y dotando las plantas de más espacio físico con más equipos especializados, más personal calificado, crear nuevas rutas de evacuación de estos subproductos, hacer espacios de almacenamiento de empaques y subproducto refrigerados para cada uno de ellos, lo que conlleva reducir la velocidad actual de sacrificio, lo que atentaría contra la calidad final de la canal al retrasar el proceso de beneficio' 34.
"[L]os subproductos objeto de controversia, no son otra cosa distinta que los residuos de un proceso: el proceso de faenado' 35. "[Q]uien realiza el proceso (el prestador del servicio) tiene la condición de generador' de dichos residuos, condición que le impone el cumplimiento de una obligación legal que consiste en `la responsabilidad por el residuo generado, en el marco de la gestión integral', la cual comprende desde la generación del residuo hasta su desactivación, aprovechamiento, re-uso o transformación, en condiciones en que se asegure que no se causará afectación o puesta en riesgo tanto al ambiente como a la salud humana. [ ] [D]evolver los residuos o desechos haría que se incumplieran las normas ambientales y sanitarias, atentando contra la salud pública y desconociendo uno de los pilares del Estado, cual es el mejoramiento de la calidad de vida (art. 366 de la C.P.), que uno de los derechos fundamentales es la salud (art. 45 de la C.P.), que uno de los servicios públicos a cargo del Estado es el saneamiento ambiental (art. 49 de la C.P.), que los empresarios deben asumir responsabilidades cuando en el proceso productivo atente con la salud (art. 73 de la C.P.). [Ells un hecho cierto e incontrovertible; devolución de los residuos por parte del Frigorífico Vijagual esta soportada en razones legitimas y obligatorias, y no es su intención de trasladar un supuesto poder de mercado y limitar el acceso a las fuentes de competición en el mercado de subproductos" 36. 5.3.
Consideraciones de la Delegatura en relación con la presunta subordinación del suministro del servicio a la aceptación de prestaciones adicionales 5.3.1. Competencia y regulación Aún en una economía de libre mercado algunos sectores no son regidos plenamente por las reglas del mercado. En algunos de estos casos se presentan límites legales que limitan la competencia. El origen de estas restricciones está basado en la existencia de otros principios de no mercado, apoyados por bienes jurídicos de mayor rango en la política pública.
La mayoría de estos límites se patentizan con la intervención del Estado que busca lograr la realización de ciertos valores y fines impuestos por el orden legal, los cuales se reconocen como fines en tanto el mercado, por sí mismo, no los alcanzaría en virtud de que los mismos provienen de prioridades constitucionales y legales no necesariamente fundadas en principios económicos, o en razón a fallas de mercado que en algunos eventos imponen la intervención. Una de las formas de intervención del Estado es la regulación. 37 Ésta comprende el seguimiento continuo de ciertos sectores, e implica la adopción de diversos tipos de actos que buscan no sólo orientar la dinámica propia del sector hacia los fines que justifican la regulación, sino también buscan permitir o facilitar el flujo de la actividad económica respectiva. 38 Esta función se puede manifestar en instrumentos de intervención que pueden ser de la más diversa naturaleza según el problema que ésta deba abordar, que van desde la mera recepción y divulgación de información (medida de comunicación), pasando por la intervención en los precios y control a las calidades (medida económica) hasta la adopción de normas, vigilar el cumplimiento de las mismas y de las obligaciones sociales que tiene la empresas de esto sectores y la imposición de sanciones a quienes las infrinjan (medidas jurídicas) 39.
En el ejercicio de intervención del Estado pueden concurrir las facultades de regulación y de protección al régimen de la competencia sobre una misma actividad económica, cuando, motivado por fines sociales o económicos, el regulador termina imponiendo restricciones a la competencia en un mercado. Al respecto, hay que aclarar que la regulación se diferencia de la protección a las leyes de competencia porque el ente regulador actúa ex-ante, es decir, interviene la actividad económica con anterioridad a la ocurrencia de los hechos, mientras que la autoridad de competencia suele actuar ex–post, es decir, reaccionando frente a las conductas realizadas produzcan estas, o no, efectos en el mercado. 4° Los mercados no regulados deben regirse por las normas de promoción de la competencia, prácticas restrictivas y protección al consumidor.
Mientras que en mercados regulados la ley de competencia se aplica de forma paralela a su regulación propia. Se intenta que en el mercado regulado primen en lo posible las leyes de competencia que las regulaciones. Sin embargo, para proteger determinados intereses públicos, como el medio ambiente. El ente regulador limita el libre mercado, y a la Autoridad Nacional de Competencia sólo le competerá velar para que en ese espacio residual no regulado se respeten las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Este espacio variará de acuerdo al tipo de regulación implementada para el sector. En algunos otros eventos, la intervención puede limitar plenamente la competencia e incluso, puede restringir la existencia de ciertos mercados en vista de los intereses y las políticas públicas aplicables a los mismos. Así las cosas, la regulación, en algunos eventos, o pone límites ex ante a la competencia de manera que la autoridad solo puede actuar en el marco de los límites de lo regulado, o impone límites a toda competencia en el mercado pues saca a los bienes del mercado, tal como sucede en la regulación de residuos ambientales donde las externalidades del uso de dichos bienes superan en gran medida el beneficio derivado de los mismos. 5.3.2.
Características de los subproductos presentes en la queja De la prestación del servicio de sacrificio de ganado bovino se obtienen productos y subproductos destinados para consumo humano que son comercializados por diversos canales de distribución (supermercados, tiendas detallistas, plazas, etc.). La prestación del servicio de sacrificio de ganado bovino, como la mayoría de actividades agroindustriales, genera residuos y basuras que es necesario tratar para disminuir o eliminar el impacto ambiental y sanitario que pueda generar su inadecuada disposición. En las basuras y residuos a tratar se encuentran por ejemplo las aguas residuales, los olores y los lodos, elementos que por sus características físico-químicas generan un impacto negativo al medio ambiente, motivo por el cual se hace necesario que el frigorífico disponga de una estructura adecuada para mitigar los olores, de una planta de tratamiento de aguas residuales y de una estrategia para desnaturalizar los lodos, transformando así los residuos en elementos que se puedan desechar sin generar afectaciones ambientales.
Adicionalmente se encuentran, según la normatividad ambiental y sanitaria, subproductos residuales que deben ser tratados por el generador hasta su disposición final. Según la Guía Ambiental para las plantas de Beneficio del Ganado se deben conocer las características físico-químicas y microbiológicas del residuo sólido y líquido que se genera en el proceso de sacrificio y faenado para establecer los planes idóneos de manejo integral.
Teniendo en cuenta lo anterior, y con base en la normatividad sanitaria y ambiental, el Despacho procedió a establecer la clasificación de los diferentes productos obtenidos en el sacrificio para determinar en qué grupo se encuentran los bienes objeto de controversia (Tabla 3). Tabla 3 CLASIFICACIÓN DE LOS PRODUCTOS BOVINOS Fuente: Observatorio de Agrocadenas 41, Ministerio del Medio Ambiente 42, Resolución 2905 de 2007 43.
Construcción SIC. Con relación a la alegada subordinación del servicio de sacrificio por parte de VIJAGUAL a la aceptación de condiciones adicionales, evidenciada según los quejosos en la cláusula presente en las facturas la cual dice "[l]os subproductos del sacrificio quedan de propiedad del frigorífico como parte del contrato de faenado", el Despacho verificó que los elementos que no son devueltos por VIJAGUAL son 44: - Vejiga - Bilis - Cálculos biliares - Rumen - Ano - Borlas - Cascos - Cachos - Sebo diferente a la riñonada y la capadura - Sangre - Crines Estos productos, según la normatividad citada, hacen parte de los residuos que, por disposición legal, deben ser manejados por el frigorífico. 5.3.3.
Cláusulas connaturales a la prestación del servicio de sacrificio Basados en las características físico-químicas de los elementos objeto de la queja y teniendo en cuenta que los mismos se constituyen como residuos provenientes del servicio de sacrificio desarrollado por VIJAGUAL, se establece que esta empresa es la responsable del manejo de todos aquellos residuos que puedan llegar a considerarse como peligrosos o infecciosos o que puedan generar algún tipo de riesgo biológico.
Por cuanto, todas las plantas de beneficio están llamadas a responder por la correcta disposición final de los residuos 45, y en virtud de este deber, el frigorífico VIJAGUAL está obligado a cumplir con las disposiciones establecidas en las normas sanitarias y ambientales que regulen el manejo de residuos en esta actividad. En efecto, dentro de la regulación sanitaria y ambiental que determina unos procedimientos y tratamientos para el manejo de ciertas sustancias, este Despacho encuentra que la Ley 9 de 1979, en sus artículos 30, 31 y 32, establece obligaciones para las personas que produzcan u originen basuras o residuos, las cuales varían dependiendo del tipo.
Si estos residuos tienen características infectocontagiosas, deberán incinerarse donde se originen, o si tienen unas características especiales que determine el Ministerio de Salud, son responsables de su recolección, transporte y disposición final, para lo cual pueden contratar a un tercero. A su vez, el Decreto 2278 de 1982 en su artículo 212 establece que las envolturas letales y los fetos no pueden destinarse al consumo humano, restringiendo con ello todo mercado para dichos subproductos.
El artículo 260 del mismo Decreto, establece que cuando se detecte una anormalidad en la cabeza, las vísceras o la canal del animal se debe retener, identificando esta etapa con un sello hasta que sea revisado por el médico veterinario inspector. Tampoco hacen parte de los subproductos comercializables, conforme con el artículo 261 del Decreto en mención, las canales, los órganos y vísceras declarados no aptos para el consumo humano. Por su parte, el Decreto 1594 de 1984 estableció que los residuos líquidos provenientes de mataderos deben ser sometidos al tratamiento especial determinado en ese Decreto, en las normas que lo desarrollen y conforme con los tratamientos establecidos por el Ministerio de Salud y la EMAR.
Por último, la Resolución 2905 de 2009, en su artículo 11, establece los requisitos que debe cumplir toda planta de beneficio para el manejo de residuos líquidos y sólidos de tal forma que se evite la contaminación de los productos carnicol, el equipo y área de proceso, y que la manipulación de residuos sea higiénica. El artículo 44 de la misma Resolución, establece que los subproductos que no se encuentran regulados en una norma especial, tales como crines, pelos, cascos y pesuñas, deben seguir el tratamiento descrito en la Guía Ambiental aplicable al frigorífico.
Incluso, la regulación sanitaria y ambiental determina qué maquinaria y equipos mínimos deben tener dichos agentes económicos. Así, el Decreto 2278 de 1982 que reglamentó la Ley 9 de 1979 en lo relacionado con el sacrificio de animales de abasto público o para consumo humano y el procesamiento, transporte y comercialización de la carne, considera en su artículo 28, que el área de procesamiento de subproductos, debe estar dotada de la maquinaria y equipos adecuados y debe disponer un sistema para el control sanitario de residuos y contaminación ambiental.
Así las cosas, el artículo 131 del Decreto 2278 de 1982, establece que el procesamiento de subproductos en mataderos debe tener un equipo especial para el manejo de sangre. Del mismo modo, el artículo 134 establece que debe haber un equipo mínimo para el manejo de otros subproductos como cuernos y bilis. También se encuentran las Guías Ambientales, que son un instrumento técnico desarrollado con el Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y que contienen las variables ambientales técnicas mínimas para el desarrollo del sector.
Para la prestación del servicio de sacrificio de bovinos, la Guía Ambiental constituye un parámetro importante con el cual se busca prevenir que se presenten factores de deterioro ambiental y para este fin el Ministerio de Ambiente determinó una ficha técnica de procedimientos, entre los que se incluye el tratamiento de los subproductos y la disposición de los residuos sólidos y líquidos 46.
Del análisis de la normatividad existente se puede concluir que las normas ambientales aplicables a ciertos subproductos del faenado, impongan a los frigoríficos una obligación de manejo de residuos, las cuales se constituyen en limitaciones de tipo legal al mercado de dichos subproductos pues su regulada disposición justifica no entregar dichos residuos por parte del frigorífico en tanto existen normas sanitarias y medio-ambientales que sacan del mercado esos productos y le imponen al frigorífico su transformación. En este orden de ideas, este Despacho pudo concluir que la apropiación de los residuos por parte de la planta de beneficio no constituye un abuso de posición dominante, en la medida en que esta práctica atiende al cumplimiento de disposiciones legales sanitarias y ambientales, tal como quedó demostrado en el expediente.
Por lo tanto, aun cuando existe una subordinación en la aceptación de las condiciones del servicio, la misma es una práctica obligada por la ley, y por lo tanto, la Superintendencia de Industria y Comercio no puede reprimir como anticompetitivo un comportamiento que atiende a la Ley.
6. SOBRE LA VIOLACIÓN DEL NUMERAL 6 DEL ARTÍCULO 50 DEL 2153 6.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación La resolución de apertura se refirió a la apropiación de subproductos por parte de VIJAGUAL como una conducta que presuntamente limita la confluencia de múltiples oferentes en este mercado, impidiendo que los dueños del ganado y otras personas compitan en el mercado de los subproductos bovinos: "Al parecer, como efecto de esta conducta presuntamente realizada por VIJAGUAL, puede presentarse una limitación en la oferta de estos subproductos, conllevando a la imposibilidad de que confluyan múltiples oferentes en este mercado.
Lo anterior, impidiendo que los dueños del ganado y otras personas tengan la posibilidad de competir en el mercado de la oferta de los subproductos bovinos, limitando este espacio exclusivamente a un agente, en este caso VIJAGUAL". 6.2. Argumentos del apoderado frente a la obstrucción de terceros de concurrir en el mercado. VIJAGUAL no devuelve los subproductos por razones técnicas y sanitarias.
"Otra cosa es que Frigorífico Vijagual, por las razones técnicas y sanitarias ya descritas no devuelva los subproductos que son residuos o desechos, pero desde luego, ello no implica que se esté obstruyendo o impidiendo a los dueños de ganado para que concurran al mercado de subproductos, pues es la misma legislación ambiental y sanitaria la que impone restricciones que conllevan limitación para la devolución de los subproductos que son residuos o desechos" (C4 - 836). 6.3.
Consideraciones de la Delegatura en relación con la obstrucción del acceso de otros agentes al mercado Se deriva del análisis normativo que la regulación ambiental y sanitaria genera restricciones para la disposición de aquellos residuos generados en el proceso de sacrificio, es decir, impone cargas sobre los agentes generadores de residuos, en este caso, sobre las plantas de beneficio.
Dichas limitaciones legales impiden la existencia de un mercado de residuos. Por otro lado, cuando se habla de un mercado, se entiende este como la institución a través de la cual se generan intercambios impulsados por los precios provenientes de la interacción entre la oferta y la demanda. Es así que para que exista un mercado debidamente establecido es necesario que intervengan agentes oferentes y demandantes de un bien o un servicio específico y que el precio sea el elemento nivelador del mismo.
En el caso de los residuos provenientes del servicio de sacrificio de ganado bovino no se puede hablar de un mercado en concreto, puesto que según la normatividad colombiana en materia ambiental, estos residuos deben ser manejados por los agentes generadores o por comercializadores debidamente identificados y poseedores de licencia para ejercer dicha actividad, razón por la cual no todos los agentes pueden generar intercambios libremente ni hacer parte de este segmento, y las fluctuaciones de los precios no son las únicas que determinan los operadores que intervienen en el manejo integral de los mismos.
Por tanto, el Despacho encuentra que los quejosos no pueden acceder a los residuos por dos razones fundamentales (i) VIJAGUAL debe dar un manejo integral a los residuos, es decir, disponer de ellos hasta el final o celebrar contratos con terceros que se encarguen de hacerlo, y (ii) a lo largo de la investigación no se pudo acreditar que los quejosos tuvieran las licencias para ser operadores de residuos peligrosos.
En resumen, el Despacho pudo concluir que (i) no puede existir abuso por parte de VIJAGUAL en la medida en que la regulación limita la existencia de un mercado de residuos, (ii) en virtud de la legislación existente no se le puede exigir a VIJAGUAL una conducta diferente a la desplegada, y (iii) no existe evidencia de apropiación ilegítima de los residuos por parte de VIJAGUAL.
7. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA INVESTIGADA 7.1. Imputación efectuada en la resolución de apertura de investigación La resolución de apertura se refirió a la presunta participación del señor Gabriel Enrique Muñoz en las conductas investigadas en los siguientes términos: "En mérito de lo anterior, este despacho considera que el señor GABRIEL ENRIQUE MUÑOZ GUERRERO, quien actúa como representante legal de Frigorífico Vijagual 47, presuntamente incurrió en actos de autorización, ejecución y/o tolerancia de normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
Igualmente, en el expediente obra prueba de su participación en las conductas señaladas, ya que como puede observarse el señor GABRIEL ENRIQUE MUÑOZ GUERRERO suscribió las circulares No. 002, 003, 005 del año 2007, a las que atrás se ha hecho referencía" 48. 7.2. Argumentos del apoderado frente a la responsabilidad del representante legal El apoderado argumenta que si de la empresa no se deriva responsabilidad, tampoco se puede endilgar responsabilidad alguna al representante legal: "[H]abida cuenta de que la empresa Frigorífico Vijagual no ha incurrido en violación de lo normado por el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, ni de los numerales 3° y 6° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, no puede endilgarse a su representante legal responsabilidad de ninguna clase por haber autorizado, ejecutado o tolerado actos que no tuvieron ocurrencia, ya que como es apenas obvio, la responsabilidad del representante legal presupone, como punto partida, la responsabilidad de la empresa a que pertenece violación de las normas de competencia que se imputan".
(C4 - 837) 7.3. Consideraciones de la Delegatura en relación con la responsabilidad del representante legal A juicio de la Delegatura VIJAGUAL no incurrió en las conductas de abuso de posición de dominio, luego mal podría endilgársele responsabilidad a su representante legal. 8. RECOMENDACIÓN 8.1. Persona jurídica investigada No está acreditada la existencia de un abuso de posición de dominio que genere una subordinación ni una obstrucción en el mercado por parte de la empresa investigada.
Por lo tanto la Delegatura recomienda al señor Superintendente no sancionar a frigorífico VIJAGUAL S.A., por no haber infringido el artículo 50, numerales 3 y 6, del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 1 de la ley 155. 8.2. Persona natural investigada La Delegatura recomienda al señor Superintendente no sancionar al señor Gabriel Enrique Muñoz, representante legal de Vijagual S.A., por no haber incurrido en la responsabilidad descrita en el numeral 7 del presente informe.
Atentamente, CARLOS PABLO ARQU Z ESCOBAR Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. Mediante Resolución 30697 del 24 de junio de 2009 se abrió la investigación para determinar si VIJAGUAL y Gabriel Enrique Muñoz incurrieron o no en la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y/o a los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 2.
Comunicación del 20 de marzo de 2007 (radicación 07-027171-0). 3. Requerimientos (radicación 07-027171-13, 07-027171-14 y 07-027171-15, C3 folio 685 a C3 folio 698). 4. Visita administrativa realizada a VIJAGUAL el 17 y 18 de mayo de 2007. Se hicieron requerimientos adicionales durante esta visita administrativa. 5. Requerimiento de información (radicación 07-027171-8;
C2 folio 295 a C3 folio 671). 6. Resolución 30697 del 24 de junio de 2009 (C4 folio 825). 7. La industria de Carnes Frescas en Colombia (res, cerdo, pollo). Observatorio de Agrocadenas, documento de trabajo No. 85, noviembre de 2005. Véase en http://www.agrocadenas.gov.co. 8. Desde el año 2005 con ocasión del CONPES 3376 el Gobierno Nacional planteó la necesidad de establecer un plan de racionalización para las plantas de sacrificio de ganado bovino, con el fin de determinar lineamientos y parámetros de mejoramiento de la cadena bovina a lo largo del país. El plan de racionalización pretendía reorganizar y limitar las aproximadamente 1184 plantas de sacrifico que existían hasta ese entonces, de las cuales tan solo el 4% tenían carácter de privadas.
Para Llevar a cabo el plan de racionalización era necesario presentar un plan gradual de cumplimiento para cada una de las plantas inscritas por cada Departamento, basado en las disposiciones del Decreto 1500, el cual establece el reglamento técnico y los requisitos de sanidad e inocuidad del proceso y producto final del sacrifico de ganado.
A la fecha el Decreto 1500 no ha entrado en vigencia y por tanto los Decretos 2278 de 1982 y 1036 de 1991 siguen vigentes. 9. Seguimiento a las plantas de sacrificio de ganado bovino y porcino en Colombia. Informe preventivo. Procuraduría Delegada para los Asuntos Ambientales y Agrarios. 2007. 10. Bases de movilización de ganado compiladas por el Instituto Colombiano Agropecuario – ICA, 2005 a 2008 (C5 folios 1928 a 1930 y 3018) y bases de datos de sacrificio de VIJAGUAL (C5 folios 2762 a 2764) 11.
Bases de movilización de ganado compiladas por el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, 2005 a 2008 (C5 folios 1928 a 1930 y 3018) y bases de datos de sacrificio de VIJAGUAL (C5 folios 2762 a 2764). 12. Véase en hl.t.piwwwprocuradt _.gov.co/htmilevent2008.htm, Informe Seguimiento a las Plantas de Sacrificio de Ganado Bovino y Porcino en Colombia.
Documento realizado por la Procuraduría Delegada para los Asuntos Ambientales y Agrarios, en conjunto con autoridades ambientales y sanitarias de diferentes jurisdicciones del país. 13. Véase en http://www.procuraduria.gov.co/html/eventos2008.htm informe seguimiento a las plantas de sacrificio de ganado bovino y porcino en Colombia. 14. Vease: Gutiérrez Inmaculada, Padilla Jorge.
Una racionalización económica del concepto de posición de dominio. Disponible en línea en httpy/ww.marciajppns.es/catalogos/10077214tpif., páginas 7 a 10. 15. Corte Constitucional, Sentencia C-1125/08 16. Ley 155 de 1959, artículo 1. Modificado por D.E 3307 de 1963. "[ todos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan como objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas y de forma general toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos". 17.
UNCTAD, Manual para la formulación y aplicación de normas de competencia, 2004 pg. 81. 18. Resolución 30697 de 2009 Pg, 9 19. Resolución 30697 de 2009 Pg, 10 20. Resolución 30697 de 2009 Pg. 11 21. C4 folio 829 22. C4 folio 829 23. C4 folio 829 24. C4 folio 830 25. C4 folio 830 26. C4 folio 831 27. C4 folio 831 28. C4 folio 831 29. C4 folio 831 30.
C4 folio 832 31. C4 folio 832 32. C4 folio 833 33. C4 folio 833 34. C4 folio 834 35. C4 folio 835 36. C4 folio 836 37. Véase: Márquez E., Carlos Pablo. Anotaciones sobre Análisis Económico del Derecho. Editorial Javegraf, 2005. 38. Márquez, Carlos Pablo y Miranda, Alfonso. Intervención pública, regulación administrativa y economía: elementos para definir los objetivos de la regulación. Vniversitas Ciencias Jurídicas, No. 108, p. 71-118, Bogotá, 2004. 39.
Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003. M.P Manuel José Cepeda Espinosa. Véase también: Márquez Escobar, Carlos Pablo. Anotaciones sobre Análisis Económico Del Derecho. Editorial Javegraf, 2005. 40. JONES, Alison. BRENDA Sufrin. EC Competition Law. Oxford. Third Edition, 2001, Pág 53 41. La industria de Cranes Frescas en Colombia (res, cerdo, pollo).
Observatorio de Agrocadenas, documento de trabajo N° 85, noviembre de 2005. Véase en httxylwww.agrocadenas.gov.co. 42. Guía Ambiental para las Plantas de Beneficio del Ganado. Véase en www.minambiente.gov.co. 43. Resolución 2905 de 2007, por la cual se establece el reglamento técnico sobre los requisitos sanitarios y de inocuidad de la carne y productos cárnicos comestibles de las especies bovina y bufalina destinados para el consumo humano y las disposiciones para su beneficio, desposte, almacenamiento, comercialización, expendio, transporte, importación o exportación, artículos 25 y 44. 44.
Véase: C3 folios 702 y 714 y testimonio del señor Ignacio Romero (C5 folio 1518). 45. Esta responsabilidad se encuentra contenida en la Ley 9 de 1979, el Decreto 2333 de 1982, el Decreto 1594 de 1984 y el Decreto 2676 de 2000. 46. Guía ambiental para las plantas de beneficio de bovinos, numeral 6.5 Manejo de residuos y emisiones: "6.5 Dentro de los subproductos que generan residuos en las plantas de sacrificio, se destacan: 1.
Contenido ruminal y gastrointestinal, 2. Grasa, 3. Sangre, 4. Orina, 5. Químicos usados en la desinfección y limpieza de la planta, 6. Estiércol, 7. Suero fetal, 8. Bilis, 9. Pelos, tierra, 10. Cachos, pezuñas, 11. Aguas residuales, 12. Olores". 47. Certificado de Existencia y Representación Legal de frigorífico VIJAGUAL, C1 folios 28 a 30. 48.
Resolución 30697 de 2009 Pg. 11