INFORME MOTIVADO 26754 DE 2011 (abril 2 de 2012) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas. Conducta: Decreto 2153 de 1992 art. 9° (Colusión en Licitación Pública). Proceso de Selección Contractual: LP-001 de 2011 cursado por el INPEC Investigados: JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO Y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ Con base en la función establecida en el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, modificado por el artículo 4 del Decreto 1687 de 2010, en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia y de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009 y por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de la ocurrencia de una infracción en contra del régimen de protección de la competencia. Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución N° 24536 del 2 de mayo de 2011, en contra de las personas naturales JAIRO MAYA SALAZAR SALAZAR CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ anteriormente señaladas, del cual se corre traslado a los investigados, de acuerdo con lo dispuesto en la norma. 1.
HECHOS 1.1 El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (en adelante INPEC) adelantó el proceso de selección contractual a través de la modalidad de Licitación Pública N° 001 de 2011 (en adelante LP-001-2011), cuyo objeto era contratar la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional, publicando el día 20 de Noviembre de 2010 a través del Portal Electrónico para la Contratación Pública – (en adelante SECOP), el documento de estudios previos y el proyecto del pliego de condiciones.
Para la ejecución de dicho proceso el INPEC contempló una disponibilidad presupuestal de Quinientos treinta y cuatro mil trescientos setenta y un millones doscientos doce mil setenta pesos ($534.371.212.070). 1.2 Mediante Resolución N° 311 del 31 de enero de 2011, el INPEC ordenó la apertúra de este proceso licitatorio y procedió a publicar el pliego de condiciones definitivo. 1.3 Acorde al pliego de condiciones la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional se prestaría en seis (6) grupos, a saber: a. Grupo I Regional Central – Ítems 43 b. Grupo II Regional Occidente – Items 24 c. Grupo III Regional Norte – Ítems 16 d. Grupo IV Regional Oriente – Ítems 16 e. Grupo V Regional Noroeste – Items 23 f. Grupo VI Regional Viejocaldas – Items 24 Cada uno de los anteriores grupos, se encontraba conformado por un determinado número de ítems, los cuales responden a cada uno de los centros penitenciarios y carcelarios ubicados en dichas regiones.
Para licitar en el proceso los proponentes presentaba su propuesta al ítem o los ítems en que tenían interés. 1.4 El día 15 de febrero de 2011, el INPEC a través de su Comité Técnico, procedió al cierre y apertura de las ofertas acorde el cronograma establecido en el pliego de condiciones. Se dió lectura a la carta de presentación de cada una de las ofertas, los ítems que ofertaron los proponentes, el número de póliza de cumplimiento y el número de folios de cada propuesta.
En dicha actuación, intervino el señor HECTOR JOSE GARCÍA SANTIAGO en representación del proponente PROALIMENTOS LIBER S.A.S, quien solicitó copia de las propuestas presentadas por los demás oferentes. 1.5. El día 21 de febrero de 2011 el INPEC, presentó la evaluación inicial de los requisitos habilitantes y la propuesta económica por proponente y por ítem, poniéndolos a disposición de los oferentes según lo establecido en el pliego de condiciones. 1.6.
El día 23 de febrero de 2011 el señor LUIS YESID VILLARAGA presenta denuncia ante la Procuraduría General de la Nación, denunciando una posible colusión de precios, por parte de los investigados. 1 Esta denuncia fue remitida por el señor LUIS YESID VILLARAGA, ante esta Superintendencia el día 4 de marzo de 2011, y posteriormente es allegada de nuevo por el INPEC el día 9 de marzo. 1.7.
El día 28 de febrero de 2011, el señor JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS, en su calidad de Representante Legal de PROALIMENTOS LIBER S.A.S., presenta al INPEC, observaciones al Informe de Evaluación a la Licitación Pública LP-001-2011, presentando en la observación N° 4, observaciones conjuntas a las propuestas de los oferentes CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ respecto de las propuestas presentadas por los investigados en 15 ítems.
En dicho escrito se señala respecto de los investigados que: "( ) incurren en prácticas calificadas en la ley como atentatorias a la libre competencia, y por tanto prácticas ilícitas de concertación, por lo que se solicita RECHAZAR dichas propuestas y en consecuencia no ser tenidas en cuenta para ninguno de los ítems en los que participan.
Estas propuestas trasgreden de manera notoria los principios generales de buena fe y trasparencia. Tales propuestas son presentadas bajo una clara colusión de propuestas ( ). ( ) Para el presente caso, la bilateralidad es evidente al igual que el consenso entre los proponentes. Es prácticamente imposible que haya una coincidencia de posturas en más de 15 ítems ( )" 2 A lo anterior añade el quejoso: "( ) participan alternativamente en la configuración de un pacto o acuerdo colusorio, donde cada uno de ellos tiene un papel que permite a uno de ellos en forma intercalada, unas veces para uno y otras para otro, benefíciarse por la oferta direccionada de precios coincidentes y diferentes del beneficiado" 3 ( ).
( ) En opinión del peticionario: "la prueba de la colusión licitatoria es evidente: los precios son exactamente iguales y la metodología utilizada es igual para todos los casos identificados donde participan los tres proponentes de manera alternada. Mientras uno de los tres propone con un precio mayor, los otros dos proponen con un precio idéntico más bajo" 4 ( ).
Se presentan además, en las observaciones realizadas por dicha empresa 5, la relación del valor de las ofertas que denuncia respecto de las investigadas, correspondientes a los siguientes quince (15) ítems: - ÍTEM 19 - E.P.M.S.C. Gacheta - ÍTEM 20 - E.P.M.S. Garagoa - ÍTEM 25 - E.P.M.S.C. Guateque - ÍTEM 30 - E.P.M.S.C. Moniquirá - ÍTEM 35 - E.P.M.S. Ramiriqui - ÍTEM 42 - Eron Yopal - ÍTEM 80 - E.P.M.S.C. Sincelejo - ÍTEM 81 - E.P.M.S.C. Tierralta - ÍTEM 83 - E.P.C. Valledupar - ÍTEM 95 - E.P.M.S. San Gil - ÍTEM 100 - E.P.M.S.C. Andes - ÍTEM 98 - E.P.M.S.0 Vélez - ÍTEM 101 - E.P.M.S.C. Apartado - ÍTEM 114 - E.P.M.S.C. Quibdó - ÍTEM 125 - E.P.M.S.C. Armenia 1.7.
En escrito de fecha 7 de marzo de 2011, dirigido al Superintendente de Industria y Comercio, doctor JOSE MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO, y radicado con el N° 11-027405 6, la empresa PROALIMENTOS LIBER S.A.S., a través de su representante legal JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS, presenta queja "sobre posible fraude o colusión en licitación pública, violación a normas de competencia", donde pone de presente, al igual que como lo hizo en el escrito de observaciones al Informe de Evaluación emitido por el INPEC, la coincidencia de precios expuesta en la Tabla N° 1, de este informe.
En esta queja, solicita la empresa PROALIMENTOS LIBER S.A.S. a la Superintendencia de Industria y Comercio que oficie al INPEC, ordenando la suspensión del proceso licitatorio LP-001 de 2011. En esta misma fecha la Procuraduría General de la Nación, recomienda al INPEC la suspensión del proceso licitatorio, respecto de los ítems de los cuales se predica una posible colusión, con el fin de revisar las ofertas denunciadas. 1.8.
El día 8 de marzo mediante Resolución N° 879 proferida por el INPEC, dicha entidad decide suspender el proceso de selección de los ítems 19, 20, 25, 30, 35, 42, 80, 81, 83. 95. 98, 100, 101, 114 y 125 hasta por 15 días, y adjudica los demás ítems exceptuando aquellos que en el curso del proceso resultaron desiertos. 1.9. El día 18 de marzo de 2011 el INPEC radica ante esta entidad, un escrito 7 en el cual informa que dada la denuncia interpuesta por el señor LUIS YESID VILLARAGA, ante la Procuraduría General de la Nación, mediante el artículo 1 de la resolución N° 000879 del 8 de marzo de 2011, mediante la cual ordenó: "suspender el proceso de selección sobre los ítems número 19, 20, 25, 30, 35, 42, 80, 81, 83, 95, 98, 100, 101, 114, y 125 por el término de hasta 15 días acogiendo la recomendación de la Procuraduría General de la Nación, y con base en el Decreto 2474 de 2008, Artículo 5 parágrafo No. 1".
Y, por medio de la citada resolución procede el INPEC a adjudicar los demás ítems, exceptuando aquellos que resultaron desiertos en el proceso de selección. De igual manera, el INPEC, mediante dicho escrito 8 solicitó que se le informara si dentro las competencias atribuidas a esta entidad se encuentra la facultad de suspender los procesos de licitación enmarcados dentro de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. 9 A lo anterior mediante comunicación radicada con el N° 11- 26754-8 19 esta entidad manifiesta que acorde al Decreto 1687 de 2010, no se contempla facultad alguna que permita suspender un proceso licitatorio. 1.10.
Mediante Resolución N° 001104 de 2011 por recomendación del Comité Asesor del proceso de selección LP-001-2011, el Director Técnico del INPEC, adjudicó los ítems suspendidos y objeto de esta investigación, a los investigados de la siguiente manera: - A la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ los ítems 19, 20, 25, 81, 100. - Al señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO los ítems 30, 35, 42, 80, y 83. - Al señor JAIRO MAYA SALAZAR los ítems 101, 114 y 125.
2. ACTUACIONES ADELANTADAS EN LA ETAPA DE QUEJA 2.1 Inicio de la actuación La presente actuación tuvo origen en: (1) la queja presentada por la sociedad comercial PROALIMENTOS LIBER S.A.S. de la cual se hizo referencia en el numeral 1.7 de la presente providencia, (2) la remisión que de ésta hizo el INPEC a la Superintendencia de Industria y Comercio y (3) la denuncia presentada por el señor LUIS YESID VILLARAGA ante la Procuraduría General de la Nación con copia a esta Superintendencia y a la cual se hizo referencia en el numeral 1.6; en las cuales se denuncia la existencia de una serie de coincidencias entre las propuestas presentadas por los oferentes MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y JAIRO MAYA SALAZAR.
Las propuestas económicas presentadas por los investigados correspondientes a los ítems 19, 20, 25, 30, 35, 42, 80, 81, 83, 95, 98, 100, 101, 114 y 125, presuntamente fueron adecuadas por los licitantes, hoy investigados, a fin de obtener la adjudicación de dichos contratos. Las ofertas económicas denunciadas se observan a continuación: TABLA N° 1 VALOR DE LAS OFERTAS ECONÓMICAS DENUNCIADAS Fuente: SIC, según información suministrada por el INPEC y radicado N° 11-26754-9, folio 205, carpeta 1 2.2.
Pruebas recaudadas durante la etapa de queja En desarrollo de las facultades conferidas a esta Entidad por los numerales 38 11 y 39 12 del artículo 1 del Decreto 3523 de 2009 modificado por el Decreto 1687 de 2010, se acopiaron las siguientes pruebas: ? En visita de inspección realizada por esta Delegatura al INPEC 13, el día 24 de marzo de 2011 se acopiaron los siguientes documentos: 1.
Las actuaciones surtidas en el proceso licitatorio N° LP-001-2011, para la Prestación del Servicio de Alimentación por el Sistema de ración para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional del INPEC. 2. Pliego de condiciones. 3. Criterios utilizados en la evaluación económica para escoger a los adjudicatarios. 4.
Resultados de la evaluación (hecha por el comité evaluador) de los requisitos habilitantes para cada propuesta. 5. Listado de las propuestas que cumplieron con los requisitos habilitantes (admisibles) y resultado de la evaluación técnica de cada una de ellas. 6. Observaciones presentadas por los participantes a los resultados de la evaluación técnica de las propuestas competidoras. 7.
Informe de evaluación definitivo. 8. Resultado de la evaluación de la oferta económica, que contiene: valor total de cada propuesta admisible y no admisible, cálculos, resultados de la evaluación y puntaje de la evaluación de las ofertas económicas válidas. 9. Puntaje total de las ofertas en la licitación. 10. Propuestas a las que le fue adjudicadas las licitaciones. 11.
Resolución de adjudicación de la licitación 12. Audiencia de valoración de riesgos. 13. Estudio de necesidad de conveniencia de la licitación. 14. Copia en físico de las oferta económicas presentados por los proponentes CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO 14, MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ 15, JAIRO MAYA SALAZAR 16, PROALIMENTOS LIBER S.A.S. 17, JOHN JAIRO GARCÍA PINZON 18, CONSORCIO SERVIALIMENTAR 2011 19, UNIÓN TEMPORAL ALIANZA PARA EL FUTURO 2011 20 En esta misma diligencia el Subdirector Administrativo del INPEC, señor ALVARO GOMEZ TRUJILLO, se comprometió a allegar a la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, información de los procesos licitatorios celebrados por el INPEC para el periodo 2008-2010 procesos cuyo objeto fuera igual o similar al determinado para el proceso LP-001-2011.
La información a allegar incluye documentos referentes a los proponentes presentados al proceso, las adjudicaciones, el reparto geográfico de los grupos adjudicados a los proponentes, el valor de las adjudicaciones, el método utilizado para la adjudicación, y las propuestas de MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y JAIRO MAYA SALAZAR. - En visita de inspección a la aseguradora, Seguros del Estado - Sucursal Antiguo Country-, al ser esta la empresa que expidió las garantías de seriedad de la oferta de los investigados se obtuvo la siguiente información 21: - Copia de los correos electrónicos o comunicaciones vía internet entre el señor PEDRO VICENTE CASTELLANOS (intermediario de seguros de los investigados) y Seguros del Estado -Sucursal Antiguo Country.
Comprobantes de pago de los Datafonos, de las garantías de seriedad de la oferta de pólizas expedidas para el proceso licitatorio LP-001- 2011, a los investigados. - Copia en medio físico de las pólizas expedidas a los investigados para el proceso licitatorio en mención, y copia de los recibos de pago de dichas pólizas. - Copia en medio magnético de las pólizas expedidas a los investigados a partir del año 2007. - Reportes de Excel de la información contenida en las pólizas respecto el proceso licitatorio de 2011.
Se practicó testimonio a las señoritas JANETH DÍAZ SUÁREZ y AURA RENGIFO en su calidad de cajeras de Seguros del Estado- Sucursal Antiguo Country, quienes recibieron los pagos de las pólizas expedidas a los investigados. En dicha visita, el señor ALBERTO RESTREPO, en su calidad de Gerente General de la Sucursal Antiguo Country, se comprometió a enviar a ésta Delegatura copia de las pólizas expedidas a los investigados, a partir del año 2007.
Dicha información fue remitida a la Delegatura por medio del escrito radicado con el N° 11-26754-17 del 7 de abril de 2011. 22 - Video de seguridad del día 14 de febrero de 2011, día en que se pagaron las pólizas de los investigados, en el que reposan los hechos sucedidos en las cajas de pago. Esta prueba, no fue remitida por la aseguradora ya que conforme escrito radicado por esta aseguradora se manifiesta que debido a obras realizadas en la sucursal, donde se efectuaron cambios de cableado, la red de CCTV estuvo desconectada durante 20 días aproximadamente y por lo mismo no existe back up de estos días 23. - A través del requerimiento de radicado N° 11-26754-14 24 se solicitó al INPEC, copia de las propuestas presentadas por los proponentes MANJARES DE LA CASA LTDA, INVERSIONES RAMFOR LTDA, y copia de la información de los ítems suspendidos en el LP-001-2011.
Esta información fue allegada a esta Delegatura mediante escrito radicado con el N° 11-26754-22 del 25 de abril de 2011. - Mediante escrito radicado con N° 11-26754-15 25 se citó al señor JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS el día 15 de abril de 2011, en su calidad de representante legal de PROALIMENTOS LIBER S.A.S., para que rindiera testimonio y ampliara la queja presentada ante esta Delegatura.
Dicho testimonio no se realizó por cuanto el testigo no compareció y en su lugar asistió el señor HECTOR JOSE GARCIA SANTIAGO en su calidad de abogado PROALIMENTOS LIBER S.A.S 26. - Mediante escrito radicado con N° 11-26754-16 27 se citó al señor LUIS YESID VILLARAGA, el día 14 de abril de 2011 para que rindiera testimonio, y ampliara la queja presentada ante esta Delegatura.
Dicho testimonio no se realizó por cuanto el testigo no compareció. 28 El día 15 de abril el señor HECTOR JOSE GARCIA SANTIAGO como apoderado del quejoso, PROALIMENTOS LIBER S.A.S. presentó escrito 29 radicado en esta entidad con el N° 11-26754-18, anexando información concerniente a las propuestas presentadas por los investigados, en los ítems denunciados, respecto a: - Carta de presentación de las propuestas - Garantías de seriedad de la oferta - Recibo de pago de pólizas - Registro Único Tributario - Capacidad Residual de la Contratación - Indicadores Financieros - Propuestas Económicas - Ofrecimiento mayor aporte de proteína animal adicional -Autorización ingreso para la visita técnica - Manifestación de MIPYMES - Constancia de visita a establecimiento de reclusión - Resoluciones de adjudicación de los ítems investigados por colusión --- Mediante escrito radicado con N° 11-26754-19 36 de fecha 18 de abril de 2011 se citó para el día 28 de abril, al señor HECTOR JOSE GARCIA SANTIAGO, con el fin de que aclarara los hechos concernientes a las denuncias presentadas por JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS 31.
Se cita a testimonio al señor HECTOR JOSE GARCIA SANTIAGO, ya que además de ser el apoderado de la empresa PROALIMENTOS LIBER S.A.S, participó en nombre de esta empresa en la audiencia de adjudicación inicial del proceso LP4001-2011, además, fue quien requirió copia de las propuestas de todos los oferentes 32 y presentó ante esta entidad el día 15 de abril observaciones a las propuestas de los investigados. --- Mediante escrito radicado con el N° 11-26754-20 de fecha 18 de abril de 2011, se citó nuevamente a testimonio al señor JAIRO HUMBERTO BECERRA ROJAS el día 28 de abril.
Dicho testimonio no se realizó por cuanto el testigo no compareció 33 y presentó excusa 34
3. CONCLUSIÓN DE LA ETAPA DE QUEJA Habiendo analizado la información y documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, facultado para ello, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
4. LA INVESTIGACION 4.1. La resolución de apertura de investigación Mediante Resolución N° 24536 del 2 de mayo de 2011 36 la Delegatura de Protección de la Competencia ordenó abrir investigación para determinar si los señores JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, actuaron en contravención de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 37.
La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas señaladas anteriormente en los siguientes hechos: --- La coincidencia que figura en los valores de las propuestas presentadas por los investigados en los ítemsl9, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125 3 ' en el proceso de licitación pública INPEC LP-001-2011. Esta situación se estructura en detalle en la Tabla N° 1 elaborada por esta Delegatura con base en la información remitida por el INPEC.
Que dado el método de adjudicación de puntaje de la oferta económica, la estructuración de las propuestas de los investigados reflejan un comportamiento similar y no justificado en los ítems investigados. Esto por cuanto se observa que dos de las tres propuestas ofrecen un precio igual e inferior respecto la tercera, la cual se aproxima al valor determinado por el INPEC como presupuesto oficial de dichos ítems, ya que la fórmula implementada para el cálculo de la media aritmética implicaba incluir al menos una vez el presupuesto oficial.
Para corroborar lo anterior, esta Delegatura en la Tabla N° 2 obrante en la resolución de apertura de investigación, realizó un parangón entre los ítems 19, 42 y 125. " --- Adicionalmente, conforme al testimonio realizado por esta Delegatura el día 28 de abril de 2011 al señor HECTOR JOSE GARCIA SANTIAGO, este manifestó que los procesos licitatorios con objeto igual o similar al LP-001-2011 siempre han tenido los mismos contratistas, los cuales se presentan siempre a los mismos centros penitenciarios y carcelarios.
Así mismo señaló, que en procesos licitatorios anteriores y semejantes al LP-001- 2011 los señores CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ nunca habían competido entre sí, pero que en esta licitación extrañamente lo habían hecho. Los anteriores hechos permitieron inferir razonablemente, que los investigados posiblemente se habrían coludido con el objeto de buscar la adjudicación del contrato en cuestión respecto de los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125 en el proceso INPEC LP-001-2011. 4.2.
Etapa probatoria 4.2.1. Pruebas decretadas Notificada la resolución de apertura de investigación 40, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa 41. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, mediante Resolución N° 24536 del 2 de mayo de 2011 42, denegó por extemporánea la solicitud y práctica de pruebas hecha por el apoderado del señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO 43 y con base en lo previsto en el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, decretó pruebas de oficio.
JAIRO MAYA SALAZAR y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZBOHORQUEZ, no presentaron descargos, y no solicitaron práctica de prueba alguna. 4.2.2 Pruebas decretadas y practicadas de oficio 4.2.2.1 Documentales La totalidad de los documentos incorporados en el expediente y recaudados dentro de la actuación administrativa N° 11-26754. 4.2.2.2 Oficios A fin de obtener unas pruebas documentales, esta Delegatura por medio de la Resolución N° 56557 de 2011 ofició a las siguientes personas y Entidades 44: i) INPEC --- Estudio de necesidad y análisis de costos, realizados para la elaboración del presupuesto oficial del proceso licitatorio LP-001-2011 incluyendo las cotizaciones, listas de precios base, datos macroeconómicos y modelos implementados para el diseño. --- Listado de todos los proponentes participantes en los procesos licitatorios con objeto contractual igual o similar al proceso licitatorio LP-001-2011 desde el 1 de enero de 2008 a la fecha. --- Copia del estudio realizado por la Universidad Militar Nueva Granada para la elaboración del pliego de condiciones del proceso licitatorio LP-001-2011. ii) CIFIN --- Registro de las transacciones bancarias realizadas entre los investigados desde el 1 de enero de 2008 y hasta la fecha, precisándose la fecha de la operación y su monto. iii) Compañías de telefonía móvil celular --- Registros de las facturas de las líneas pertenecientes o a nombre de los investigados, así como el tráfico de las llamadas realizadas desde el 1 de enero de 2007 a la fecha, precisando: número telefónico, fecha, hora y duración de las comunicaciones realizadas entre estos. iv) Investigados --- Análisis y estudios de costos realizados por los investigados para las propuestas presentadas en cada uno de los siguientes ítems: 19, 20, 25, 30, 35, 42, 80, 81, 83, 95, 98, 100, 101, 114 y 125 dentro del proceso licitatorio LP-001-2011. 4.2.2.3.
Testimoniales --- ÁLVARO GÓMEZ TRUJILLO en su calidad de Subdirector Administrativo del INPEC quien rindió declaración respecto de los hechos objeto de la investigación, en especial, sobre los métodos de selección utilizados por el INPEC y las fórmulas implementadas en la evaluación económica, durante los últimos años para adjudicar contratos con objeto similar al del proceso licitatorio LP-001-2011 45. --- PEDRO VICENTE CASTELLANOS GARCÍA en calidad de intermediario de seguros de la sociedad Seguros del Estado Sucursal Antiguo Country quien rindió declaración respecto de los hechos objeto de la investigación, en especial, de su labor como intermediario de dicha aseguradora para la expedición de las pólizas exigidas (garantías de seriedad de la oferta) en el proceso LP-001-2011, de los investigados 46. --- ALIDA ESTHER TURBAY GONZÁLEZ para que explicara y ampliara los hechos objeto de la investigación, en especial, de su labor como contadora de CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y JAIRO MAYA SALAZAR 47. 4.2.2.4.
Interrogatorios --- MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, en su calidad de persona natural investigada a fin de que explicara y ampliara los hechos materia de investigación 48. --- JAIRO MAYA SALAZAR, en su calidad de persona natural investigada a fin de que explicara y ampliara sobre los hechos materia de investigación 49. --- CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, en su calidad de persona natural investigada a fin de que explicara y ampliara sobre los hechos materia de investigación 59. 4.2.2.5.
Visitas de Inspección --- Inspección al Sistema Electrónico de Contratación Pública (SECOP), a partir del portal único de contratación www.contratos.gov.có, a fin de acopiar información concerniente al curso del proceso licitatorio LP-001-- 2011 y aquellos cuyo objeto contractual fuese igual o similar a éste. 4.2.3. Primera adición y modificación al Acto de Pruebas N° 56557 del 18 de octubre de 2011 La Resolución del acto de pruebas N° 56557 del 18 de octubre de 2011, fue adicionada con la Resolución N° 64073 del 15 de noviembre de 2011, y por medio de ésta se reprograma el interrogatorio del señor JAIRO MAYA SALAZAR 51 y se decreta de oficio la inspección a páginas contentivas de datos de acceso al público de contenido social y/o informativo, a fin de acopiar evidencia sobre actividades sociales y/o informativas que permitan verificar la existencia de una relación de conocimiento, trato o comunicación entre los investigados y uno o varios miembros del equipo de trabajo o negocios de éstos. 4.2.4.
Segunda adición y modificación al Acto de pruebas N° 56557 del 18 de octubre de 2011 La Resolución del acto de pruebas N° 56557 de 18 de octubre de 2011, fue adicionada con la Resolución N° 66888 de 25 de noviembre de 2011, y por medio de ésta se reprograma de nuevo el interrogatorio del señor JAIRO MAYA SALAZAR, quien no asistió a la diligencia, por cuanto la Resolución N° 64073 le fue comunicada horas antes de la citación, imposibilitándose su desplazamiento a la ciudad de Bogotá, ya que reside en la ciudad de Sevilla (Valle) 52.
Adicionalmente se decretó la inspección a páginas contentivas de datos de acceso al público de contenido social y/o informativo, a fin de acopiar y ampliar la evidencia sobre actividades sociales y/o informativas respecto los investigados y sus equipos de trabajo o de negocios. 4.3. Audiencia de conciliación de la Ley 640 de 2001 De conformidad con lo ordenado por el inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001, en los casos de prácticas comerciales restrictivas, iniciados a petición de parte y adelantados por esta Superintendencia, se debe citar a las partes a una audiencia de conciliación, con la finalidad de que intenten llegar a un acuerdo en relación con los intereses particulares involucrados.
En cumplimiento de lo anterior, esta Delegatura citó para el día 27 de julio de 2011 a audiencia de conciliación 53 a los señores JAIRO HUMBERTO BECERRA, LUIS YESID VILLARAGA, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR Y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ. Llegado el día y hora previstos, se surtió la anterior diligencia sin que las partes involucradas llegasen a un acuerdo conciliatorio 54 respecto de sus intereses particulares, razón por la cual se dio por terminada esta etapa. 4.4.
Audiencia de descargos Conforme lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó para el día 27 de marzo del presente año a los investigados, así como a sus respectivos apoderados, a fin de que presentaran de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación 55.
Llegado el día y hora para la práctica de la diligencia, comparecieron los señores CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO como investigado y su apoderado OMAR ALBERTO CARRILLO MARTÍNEZ, MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ en su calidad de investigada y el doctor WILLIAM RICARDO ALZATE RINCON como apoderado del investigado JAIRO MAYA SALAZAR quien no compareció 56.
Instalada y presidida la audiencia por el Superintendente Delegado, se concedió el uso de la palabra, en primer lugar al doctor OMAR ALBERTO CARRILLO MARTÍNEZ, quien alegó la inocencia de su poderdante, afirmó que se imposibilitaba la colusión dados los nuevos condicionamientos previstos en el proceso INPEC 001-2011, lo cual, afirma que produjo una apertura a nuevos proponentes y dinamización del mercado.
Por lo demás, reiteró sus argumentos en punto de la toma de juramento a su poderdante y la supuesta violación al derecho de defensa que ello implicaba. Así mismo, endilgó una serie de reproches en cuanto al testimonio rendido por el señor ALVARO GOMEZ TRUJILLO y solicitó que su valoración probatoria se hiciera a la luz de las documentales obrantes en el expediente.
Así mismo, manifestó la supuesta ilegalidad de las pruebas recogidas por esta Delegatura en la visita administrativa durante la etapa de queja, que realizaron algunos de sus funcionarios, en la Sucursal Country de Seguros del Estado en los siguientes términos: "También consideramos señor Superintendente que hubo una violación al debido proceso en cuanto a la prueba documental y los testimonios que se practicaron en la agencia country de la sucursal de Seguros del Estado en la medida en que esa prueba se practicó sin que fueran los apoderados o por lo menos los investigados debidamente notificados de la realización de dicha prueba.
Esa prueba se adelantó sin que estuviera presente ninguno de los abogados de los investigados y solamente con los funcionarios de la Superintendencia de Industria y Comercio, lo cual directamente eliminaría su validez". Por lo demás, el doctor OMAR CARRILLO, puso de presente la inocencia de su poderdante, y manifestó que a su juicio se presenta una falta de significatividad de la conducta, ya que según afirmó en un proceso licitatorio de $534.371.212.070, el valor de los contratos objeto de investigación que le fueron adjudicados a los tres investigados no supera $30.000.000.000 lo cual es cerca del 6% o 7% del valor total de la cuantía a contratar.
A su turno, el apoderado del investigado JAIRO MAYA SALAZAR en primer lugar manifestó que su representado no se encontraba en la audiencia debido a sus compromisos laborales, y se plegó, en todo, a los argumentos expuestos por el apoderado del investigado CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, adicionando a su discurso, una supuesta retaliación por parte del quejoso en su denuncia, La investigada MARIA MERCEDES BOHáRQUEZ BOHÓRQUEZ en su brevísima intervención, se limitó a reivindicar su alegada inocencia y negó haber ejecutado una práctica anticompetitiva en el proceso INPEC LP-001-2011; de igual forma, replicó algunos de los argumentos expuestos por el apoderado del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO e hizo eco de la supuesta ilegalidad de la toma de juramento en su interrogatorio.
5. MERCADO AFECTADO El mercado afectado en el presente caso, se circunscribe al proceso licitatorio LP-001-2011 adelantado por el INPEC, cuyo objeto era "Contratar la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos de los establecimientos de reclusión del orden nacional del INPEC". En los procesos licitatorios, la competencia no se presenta entre todas aquellas personas que presten o estén en capacidad de prestar el servicio de alimentación por el sistema de ración, sino que se limita a aquellas personas que cumplan con los requisitos exigidos por el pliego y que decidan presentar una oferta para participar dentro del proceso de selección. Aunque la licitación se desarrolló a nivel nacional para la totalidad de centros de reclusión del país, la competencia que tuvo lugar dentro de la misma no puede ser analizada desde una perspectiva nacional.
Esto último, debido a que por la forma en que se adelantó la licitación no todos los proponentes debían presentar una oferta para todos los ítems, sino que cada uno podía presentar oferta en los centros de reclusión de su escogencia. Esto implica, que cada ítem es particular y distinto de todos los demás, al contar con sus propios proponentes y ofertas económicas, razón por la cual el análisis de competencia debe realizarse para cada centro de reclusión por separado.
Adicionalmente, en el marco de la presente actuación solamente resultan relevantes, y por lo tanto, objeto de análisis los ítems 19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125, por cuanto los hechos que motivaron la misma se limitan a estos centros penitenciarios y carcelarios.
6. MARCO NORMATIVO 6.1 Los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico colombiano La libre competencia económica fue elevada a rango de derecho constitucional colectivo en el inciso segundo del artículo 333 de la Constitución Política de 1991, a cuyo tenor, la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
En nuestro ordenamiento jurídico por vez primera se proscribieron las prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica en la Ley 155 de 1959 promulgada el 14 de diciembre de ese año, en el artículo 1 de la citada ley modificado por el artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963, así como otras disposiciones tipificadas por el legislador como infractoras de la libre competencia económica.
Además de la cláusula general de protección de la competencia, el ordenamiento jurídico colombiano establece en el Decreto 2153 de 1992, la caracterización de las prácticas que son consideradas, de forma general, como restrictivas de la libre competencia. Dentro de las mismas se ubican los acuerdos, los actos restrictivos y el abuso de la posición de dominio.
Ahora bien, en el marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libe competencia, se encuentran de forma explícita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, aquellos "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".
7. DE LOS INVESTIGADOS La Ley 1340 de 2009, establece en su artículo 2 que las normas de protección de la competencia serán aplicables a todo aquel que desarrolle una actividad económica o que afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, en cualquier sector económico 57. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante Resolución N° 24536 del 2 de mayo de 2011 resolvió ordenar la apertura de una investigación administrativa en contra los agentes del mercado que se relacionan a continuación: --- JAIRO MAYA SALAZAR, identificado con C.C. 14.872.527 de Buga. --- CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, identificado con C.C. 70.075.487 de Medellín. --- MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, identificada con C.C. 21.558.992 de Betulia.
8. IMPUTACIÓN EFECTUADA EN LA RESOLUCION DE APERTURA DE LA INVESTIGACION Acorde las consideraciones expuestas en la Resolución de Apertura N° 24536 del 2 de mayo de 2011 de la presente investigación, esta Delegatura manifestó que los señores CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, habrían actuado en contravención de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, pues hasta dicha etapa se encontraron pruebas relevantes de un posible acuerdo colusorio llevado a cabo mediante la presentación de ofertas económicas cuyos valores estaban fijados con el propósito de aumentar sus posibilidades de adjudicación, estableciendo dos de las propuestas de los investigados con un valor inferior e igual al del tercero investigado, cuya oferta se acercaba al valor establecido en el presupuesto oficial, respecto de los ítems investigados.
En efecto, esta Delegatura consideró que existía mérito para abrir una investigación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia para determinar si en el proceso licitatorio LP-001-2011 y en particular en los ítems 19, 20,25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114 y 125 y que tenían por objeto "La prestación de servicio de alimentación por el sistema de ración para la atención de los internos de los centros de reclusión del orden nacional del INPEC, se presentaron conductas colusorias tendientes a restringir la competencia.
9. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RELATIVAS A LA INFRACCIÓN DEL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN A LA COMPETENCIA, CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 Y EL NUMERAL 9 DEL ARTICULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992 9.1. Las licitaciones públicas en el régimen colombiano. Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 Las normas de Protección a la Competencia, buscan y propenden, velar por el interés general y la estabilidad de los mercados, fomentando la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado, para la adquisición de bienes y servicios.
Es así como el Decreto 2153 de 1992 establece en el numeral 9 del artículo 47 que se consideran como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos que: "( ) los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" No obstante lo anterior, debe tenerse presente la transversalidad que la anterior norma tiene con el régimen colombiano de contratación estatal, y los objetivos que éste persigue en procesos licitatorios como el concerniente a este informe, es así como la doctrina ha señalado: "( ) la licitación pública es un procedimiento de selección objetiva de contratistas por medio de la cual las entidades estatales formulan de manera pública una convocatoria a indeterminados, para que en igualdad de oportunidades los interesados presenten sus ofertas y se seleccione de entre ellas la que objetivamente sea más favorable 58 ".
(Subrayado y negrilla fuera del texto) Se debe tener en cuenta que "( ) En cuanto a su naturaleza jurídica, la licitación pública es un procedimiento administrativo en el que concurren una serie de actos y trámites realizados por la administración y por los oferentes que, por regla general, concluyen en la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable °9 ".
Ahora, dispone el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Un aspecto de señalada importancia en la contratación pública es el principio de selección objetiva de los contratistas contemplado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, con base en el cual la entidad contratante deberá dejar de lado cualquier consideración subjetiva y se atenderá únicamente a criterios como la calidad y cantidad de los productos, la experiencia del contratista, los precios ofrecidos; etc.
Así mismo, es claro que no es objetiva la selección del contratista cuando se restringe indebidamente la competencia vía acuerdos colusorios, dado que la entidad estatal contratante no cuenta con información transparente que le permita seleccionar por medio de un procedimiento previamente establecido, al contratista que mejor atienda sus requerimientos, que de paso sea dicho, no necesariamente ha de ser aquel que presente una oferta económica más baja, o lo que es lo mismo, un oferente cuyos productos (bienes o servicios) tengan el menor precio.
En efecto, si bien es cierto el proceso de selección del contratista estatal atiende a unos principios de señalada importancia en el campo jurídico, no menos cierto es que dentro de dichos preceptos se consagran aspectos de relevancia económica, destacándose la información que posee la Administración Pública. Al respecto el Consejo de Estado señala 60: "( ) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración esta obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.
Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: -Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. -Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: -Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; - respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; - cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - cóntratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones; -respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; -tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.
Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas." En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida `igualdad' exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas".
(Subrayado y negrilla fuera de texto). 9.2. De la colusión en las licitaciones públicas Tal como indica el lenguaje usado por el legislador, el numeral noveno del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas, bajo en mismo verbo rector. En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que "tenga por objeto" la colusión en las licitaciones o concursos.
Sobre este particular, tiene precisado la jurisprudencia: "Las maniobras fraudulentas comportan una actividad engañosa que conduzca al fraude, una actuación torticera ( ) en virtud de la deformación artificiosa y malintencionada de los hechos o de la ocultación de los mismos, por medios ilícitos; es en síntesis, un artificio ingeniado y llevado a la práctica con el propósito fraudulento ( ) (C.S.J. sent. junio 30 de 1.978, citada en G.J. CCIV, pág. 44)" 62.
En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos, ii) distribución de concursos o iii) la fijación de términos de las propuestas. En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo mercado se encuadre en lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo y, además, que dicho acuerdo demuestre la voluntad o consenso entre las partes, independientemente de su naturaleza jurídica o formalización. Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, tanto el objeto como el efecto de una conducta pueden ser considerados como restrictivos de la libre competencia, de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos acuerdos resultan reprochables.
En este sentido, se entiende por objeto la potencialidad que tiene una conducta de causar daño en un mercado, sin que para ello sea necesario que se produzca el resultado esperado, a contrario sensu, en la conducta por efecto, el resultado lesivo se produce en el mercado. En consecuencia, cualquier forma de acuerdo que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de contratación estatal, para que los mismos sean iguales y transparentes entre todos los participantes al momento de la asignación de las licitaciones o concursos, resulta no solo violatoria de las normas sobre libre competencia sino que también se encuentra en contravía de las normas del Estatuto de Contratación Estatal.
De igual forma, así como las conductas anticompetitivas son reprimidas por su objeto, también pueden serlo por su efecto, el cual se constituye como el resultado que un comportamiento determinado ocasiona o produce sobre el mercado. Es decir, independientemente que el agente hubiese buscado un resultado concreto, si éste se presenta debe ser reprochada la conducta que lo ocasionó, razón por la cual la configuración de cualquiera de los dos aspectos es suficiente para que tenga lugar la infracción.
9.2.1. MODALIDADES COMUNES DE MANIPULACIÓN EN LAS LICITACIONES Según la doctrina de la OCDE 63 y la "Guía práctica para combatir la colusión en licitaciones" de la Superintendencia de Industria y Comercio, al referirse a acuerdos colusorios, es común que a menudo los competidores acuerden con anticipación quién presentará la oferta ganadora para un contrato que se adjudicará por medio de un proceso de licitación. Un objetivo común en una confabulación orientada para manipular licitaciones consiste en aumentar el monto de la oferta ganadora y, con ello, el monto de utilidades para el oferente ganador.
Para el presente caso es importante observar la siguiente modalidad de manipulación en las licitaciones: --- Asignación de mercado: Los competidores (oferentes - proponentes) se reparten el mercado o ciertas zonas geográficas y acuerdan asignarse ciertos clientes y para hacerlo operativo los miembros acuerdan la presentación estratégica de sus propuestas económicas. --- Propuestas encubiertas, simbólicas o complementarias: Esta se produce cuando algunos proponentes presentan propuestas que no tienen como fin obtener la adjudicación, pero sirven como herramienta para favorecer a determinado proponente.
9.3. DE LOS EFECTOS DE LA COLUSIÓN SOBRE EL MERCADO Y LAS FINANZAS PÚBLICAS Dentro de los efectos nocivos que tiene la colusión en licitaciones o concursos públicos se identifican dos principales. El primero, es la afectación que se genera a otros participantes al limitar la competencia y la participación en un proceso justo en igualdad de condiciones para todos los participantes en donde gana aquel que de manera competitiva e individual propone la oferta que garantiza en principio la mejor relación precio/calidad.
El segundo efecto nocivo de la colusión en las licitaciones o concursos públicos, es el generado al Estado y en especial sobre las finanzas públicas 64. A lo anterior se suma el impacto negativo sobre el mercado al reducir la competencia, generando un aumento en el precio de los bienes y servicios que adquiere el consumidor, con el objetivo de aumentar las utilidades percibidas por aquellos que forman parte del acuerdo colusorio.
En este caso particular, el consumidor es el Estado, pues es este quien por medio de la realización de una licitación o concurso requiere adquirir un bien o servicio en particular para cumplir a cabalidad sus funciones. Es decir que la colusión tiene como efecto privar al Estado de la posibilidad de comprar a un precio justo que refleje de mejor manera la relación precio/calidad, generando una asignación ineficiente de los recursos públicos y un consecuente detrimento patrimonial.
Adicional a que la colusión puede generar, un aumento en los precios a los cuales adquiere el Estado los bienes y servicios, el aumento en el nivel de precios como consecuencia de un acuerdo colusorio que tiene como fin aumentar las utilidades percibidas por los participantes que se hacen parte de aquel acuerdo, este aumento injustificado en los precios genera una pérdida irrecuperable de eficiencia sobre el mercado, lo cual perjudica el bienestar social.
10. DEL PROCESO DE SELECCIÓN INPEC LP-001-2011 10.1. Objeto del proceso de selección El proceso de selección del cual se analiza la existencia de un posible acuerdo colusorio por parte de los investigados tuvo como objeto: "CONTRATAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ALIMENTACIÓN POR EL SISTEMA DE RACIÓN PARA LA ATENCIÓN DE LOS INTERNOS DE LOS CENTROS DE RECLUSIÓN DEL ORDEN NACIONAL DEL INPEC" 10.2.
De los pliegos de condiciones del INPEC en procesos similares y anteriores al LP-001-2011 y su incidencia en los proponentes habituales Los pliegos de condiciones incorporan las reglas, exigencias y requisitos a través de los cuales los proponentes conocen los derechos y obligaciones que derivan de un proceso de selección contractual, dados los requisitos jurídicos, administrativos, económicos y técnicos entre otros, que harán factible una futura contratación entre el proponente que resulte ganador en el proceso de selección y la entidad contratante.
Por medio de dichos pliegos, la entidad busca el ofrecimiento más favorable a su demanda, teniendo en cuenta factores de escogencia, tales como el cumplimiento, la experiencia, la organización, los equipos, los plazos, el precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos. En el presente acápite se analizarán algunos de los requisitos incorporados en los términos de referencia y en los pliegos de condiciones elaborados por el INPEC, en procesos de selección, cuyo objeto es similar o igual al del proceso licitatorio LP-001-2011, en el periodo comprendido entre los años 2007 a 2010, para compararlos con el proceso de 2011 y determinar si estos pudieron de manera alguna influir de manera indirecta en la posible decisión de realizar un acuerdo colusorio. 10.2.1.
De los procesos de selección celebrados en los años 2007-2010 Según la información publicada por el INPEC en el SECOP 65, se determinó que a partir del año 2007, estos son los procesos de selección contractual relevantes, cuyo objeto es similar al del proceso LP-001-2011: - Licitaciones 01 a 06 de 2007 66 - Convocatoria 5 a 23 de 2007 67 - Convocatoria 37 a 45 de 2007 68 - Licitaciones 25 a 30 de 2008 69 - Licitación 22 de 2009 70 - Proceso de selección abreviada 03 a 17 de 2009 - Licitación Pública 02 de 2010 71 - Licitaciones Públicas 14 a 19 de 2010 72 Analizados los anteriores procesos de selección listados, se observa que en general las reglas, requisitos y exigencias inmersas en los términos de referencia y pliegos de condiciones, se encontraban orientadas a propender por la competencia entre los proponentes en condiciones de igualdad, y garantizando la concurrencia de los participantes.
No obstante, modificaciones respecto requisitos como la visita de obra, los indicadores financieros y la evaluación de las propuestas económicas pudieron generar entre los proponentes – contratistas recurrentes de los procesos de selección del INPEC, incertidumbre y temor de pérdida de los contratos que habían ejecutado por varios años, y posiblemente una razón para la realización de estrategias que burlaran la libre competencia a través de la concertación de un acuerdo colusorio. 10.2.1.1.
Respecto de la visita a los establecimientos de reclusión. Se analizó este requisito en los procesos de selección listados por cuanto, de su obligatoriedad y las condiciones en que debe cumplirse, se facilitaba o no a los proponentes un conocimiento previo a la entrega de sus propuestas, respecto de sus competidores. ? De los procesos en los años 2007 a 2010 Para los años 2007 a 2010 los términos de referencia y pliegos de condiciones elaborados por el INPEC, imponían como obligación a los proponentes, la visita a las instalaciones del Servicio de Alimentos del Establecimiento a contratar, para que conocieran condiciones tales como la infraestructura y los equipos necesarios para el suministro.
Tal requisito imponía para su cumplimiento una fecha y hora igual para todos los proponentes en determinado centro de reclusión. Este requisito permitía que los proponentes pudiesen tener conocimiento previo a la entrega de sus propuestas, respecto de quiénes podrían ser sus competidores. La exigencia respecto de la vista a los establecimientos de reclusión en términos generales, se expresaba de la siguiente manera: "El oferente, su representante o su autorizado deben visitar las instalaciones del servicio de Alimentos del Establecimiento a contratar; con el fin de darse por enterado de las condiciones de infraestructura y equipos para la planeación del suministro antes del ___ de, ___ a las ___ horas, con el acompañamiento dispuesto por la Dirección del Establecimiento y presentar la constancia en propuesta.
Previamente el oferente debe solicitar la carta de autorización de visita en la División de Servicios Administrativos del INPEC. Se debe anexar a la oferta certificación suscrita por el Director del Establecimíento en el cual conste la visita. Según anexo No.___." No obstante lo anterior, se observó al analizar año a año, que en los términos publicados por el INPEC, se realizaron adiciones y modificaciones al anterior del escrito, los cuales no alteraron la obligatoriedad de la visita.
Es así como en los términos de referencia de las licitaciones 25 a 30 de 2008, y la licitación pública LP- 22 de 2009 73, se incluye tal requisito, la no obligatoriedad de visita, a la Sala de retenidos de las Estaciones de la Policía, ya que ésta se entendía surtida con la visita al establecimiento penitenciario a que estaba adscrita. 74 Para el año 2010 se tiene que para la licitación pública N° 002 no se exigió la visita por cuanto a la fecha en que se cursó el proceso, los establecimientos no habían sido entregados al INPEC, por parte del Ministerio del Interior y de Justicia. No obstante se estipuló en el pliego que en caso de que los establecimientos fuesen entregados antes del cierre del proceso deberían efectuarse dichas visitas.
Ahora, en cuanto los procesos licitatorios 14 a 19 de 2010, la visita a los establecimientos fue requisito obligatorio para los proponentes. Nótese, cómo este requisito obligatorio respecto de la visita a los centros de reclusión, facilitaba que los proponentes pudieran estimar cuántos y quiénes podrían ser sus competidores en determinado establecimiento carcelario y a la vez propiciaba un escenario de contacto directo entre estos. 75 Así, se hace referencia a un espacio donde cada uno de los proponentes ya tenía identificado sus competidores al interior del mercado relevante al que refiere cada uno de los establecimientos carcelarios a adjudicar en los referidos procesos de selección. ? De los procesos en el año 2011 El pliego de condiciones del proceso licitatorio LP-001-2011 en materia de visita a los establecimientos de reclusión dispuso: " ( ) La visita a los establecimientos de reclusión, adquiere para el INPEC, una especial relevancia, toda vez que la misma permite que los futuros proponentes conozcan cómo funciona el rancho, cómo están dotadas las cocinas, qué elementos o utensilios tienen y en qué estado se encuentran, cuántos internos trabajan, cómo es el proceso de elaboración, cómo es el proceso de servida, cuál es el estado de las instalaciones físicas, dónde opera el personal del contratista al servicio del proceso de producción, y en fin conocer todas aquellas condiciones y factores que puedan incidir en el futuro contrato.
Teniendo en cuenta lo anterior, el INPEC ha dispuesto que el oferente, su representante o su autorizado puedan visitar las instalaciones del servicio de Alimentos del ítem o ítems a ofertar, en la fecha y hora establecida en el cronograma, al final de la cual, les será entregada la constancia de visita, ( )". (Negrilla y subrayado fuera del texto) Como se observa para el año 2011, la visita a los establecimientos de reclusión ya no era de carácter obligatorio, sino que quedaba a discreción de los proponentes.
Esto implicó que para el proceso cursado en este año, no resultará predecible en principio a partir de dicha visita, establecer el posible número de proponentes competidores. Debe resaltarse que ésta decisíón adoptada por el INPEC es acertada, pues elimina la posibilidad de los proponentes de alterar de manera alguna el proceso, y a la vez abre el mercado a mayor competencia. Este requisito para el año 2011, tal como se analizará en el acápite 11.2.7 de este informe, fue materia de observaciones de parte de los investigados CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y JAIRO MAYA SALAZAR, con el fin de que se hiciera de obligatorio cumplimiento para los proponentes.
Se encuentra que el cambio en cuanto a la obligatoriedad de la visita a los centros de reclusión en el LP-001-2011 respecto de procesos anteriores, tuvo como consecuencia una menor disponibilidad de información por parte de los proponentes frente a la competencia a la cual se iban a ver enfrentados. Esta falta de información aumenta la incertidumbre del posible resultado de la adjudicación, lo que pudo conllevar a que algunos proponentes tratasen de mitigarla utilizando estrategias que les permitiesen compensarla, como lo es un acuerdo colusorio.
Resalta el Despacho que la decisión de mantener en el pliego la no exigencia de la visita a los establecimientos de reclusión, se encuentra acorde al pronunciamiento emitido por el Procurador General de la Nación en comunicado de fecha 25 de enero de 2011 bajo Radicado N° IUS 15401/10, por las cuales expone las razones por las cuales NO SE PUEDE CONSIDERAR COMO OBLIGATORIA LA VISITA TÉCNICA, al expresar: "La no asistencia de un interesado a la visita técnica al lugar de las obras, no compromete su capacidad para efectuar un ofrecimiento.
Los riesgos de la contratación, así como su alcance técnico, económico y financiero son establecidos por la entidad en el pliego de condiciones y demás documentos del proceso, en los que se determina la ubicación geográfica de los trabajos y demás aspectos relevantes del proyecto. Dada la experticia en el tema de los interesados, los mismos pueden determinar el alcance técnico de los trabajos sin acudir a la visita de obra, o efectuar la misma en un momento distinto al programado por la entidad contratante.
Es necesario señalar en el pliego de condiciones que es responsabilidad del oferente la elaboración de la propuesta y que lleva implícito el conocimiento y la aceptación, por parte del proponente, de todas las condiciones conforme a las cuales se ejecutara el contrato, incluyendo las propias del sitio de trabajo. Lo anterior significa, que atendiendo el hecho de que el proceso de selección está reglado, y determina de forma lógica y consecutiva las etapas del mismo, no tiene sentido que antes de la presentación de las propuestas, la entidad efectúe verificaciones que habiliten o inhabiliten a los interesados que aún no tienen la calidad de proponentes E.1".
10.2.2. DE LOS INDICADORES FINANCIEROS Respecto de este requisito este Despacho analizó, si los indicadores de capital de trabajo, nivel de endeudamiento, liquidez y patrimonio, fijados en los procesos de selección por el INPEC en los procesos cursados desde 2007, hasta el LP-001- 2011, permitían el ingreso de competidores acorde a las necesidades del contrato a adjudicar y dado el objeto del proceso celebrado.
Esto con el fin de determinar si se han presentado cambios en dichos indicadores en los procesos de selección contractual cursados por el INPEC, cuyo objeto sea igual o similar al celebrado en el año 2011, orientados a promover la competencia, pero generando incertidumbre y menor probabilidad de éxito en los proponentes – contratistas recurrentes 76 del INPEC.
Revisados los requisitos exigidos en los términos de referencia y pliegos analizados se observa razonabilidad respecto de los cuatro indicadores exigidos, a saber: capital de trabajo, nivel de endeudamiento, índice de liquidez y patrimonio, aún la variabilidad respecto de los valores exigidos año a año. TABLA N° 2 REQUISITOS FINANCIEROS EXIGIDOS EN LOS PROCESOS DE SELECION DEL INPEC AÑOS 2007 a 2011 77.
Fuente: Elaboración SIC de la información tomada del SECOP, obrante a folio 6929 de la carpeta 27 Respecto la anterior tabla, es pertinente recalcar: - Como se observa, el capital de trabajo exigido en los procesos analizados es un indicador razonable, en el entendido que los proponentes en el caso de tener que pagar sus pasivos de corto plazo, contarían para poder participar en dichos procesos al menos con un valor mayor o igual al 10% o 12% de efectivo en caja u otros activos corrientes.
Se asume que los proponentes participes en estas licitaciones, contaban con una liquidez tal que permitiera desarrollar adecuadamente el objeto comprendido en los pliegos de condiciones de estas. - Respecto el nivel de endeudamiento, el cual refleja la participación que tienen los acreedores dentro de una empresa, se encuentra que su exigencia ha oscilado en valores máximos del 40% al 60%, donde en particular para los años 2010 y 2011 responde a valores del 50 y 60% respectivamente.
Lo anterior implica que para estos dos años los requisitos respecto de este indicador fueron más flexibles en comparación a años anteriores, lo cual implica que la exigencia respecto este indicador año a año ha sido menor, permitiendo la participación de empresas con niveles significativos de endeudamiento. Ahora, respecto del indicador financiero patrimonio, se observa que este fue incluido en los pliegos elaborados por el INPEC, en los procesos cursados en el año 2010 y 2011 resultan ser razonables y congruentes con el nivel de endeudamiento exigido para tales años ya que aunque se flexibiliza la exigencia respecto el valor exigido en el nivel de endeudamiento, se asegura de manera alguna la sostenibilidad financiera de los proponentes a través de niveles de patrimonio que han oscilado entre el 50% y el 20% del presupuesto oficial.
Nótese que a partir del primer proceso de selección en que se ha exigido este indicador como requisito financiero habilitante su valor ha disminuido notablemente, lo que implica que una disminución en términos de exigencia de los requisitos habilitantes financiero y traduce a la vez en la posibilidad de incursión de nuevos competidores, en el mercado que se genera en estos procesos licitatorios.
Nótese que este requisito financiero se exigió en dos de los procesos celebrados en el año 2010, además del proceso licitatorio 2011. Esta anotación se realiza ya que conforme interrogatorio practicado al señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, señaló que esta era una exigencia incluida en el pliego de 2011. En dicho interrogatorio 78 se le interroga: Pregunta: ¿Señor Vega, encontró usted alguna diferencia entre los requisitos exigidos en los procesos licitatorios celebrados por el INPEC antes del LP 001 de 2001 y el LP 001-2011? Respuesta: "Hoy en día que es mucho más abierto, como primera medida, fue mucho mas abierto en que se permitía que pudieran participar más empresas.
Fuera de eso no se exigió como obligación la visita al establecimiento ( ) antes ese requisito, entonces antes sabia uno - cuantas personas iban a competir con uno." Pregunta: ¿Qué otro cambio encontró usted en cuanto a los requisitos exigidos en estos pliegos? Respuesta "Se pidió patrimonio que nunca se pedía" Pregunta: ¿Qué otro? Respuesta "El patrimonio, la no visita, la capacidad residual permitía participar y la manera de evaluar, que ya nosotros teníamos que colocar el precio y que era factor de calificación y de evaluación, el precio, anteriormente no, anteriormente era el menú, o anteriormente era otro requisito y descalificaban por esas cosas.
" Respecto las anteriores respuestas proporcionadas por el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO en el interrogatorio practicado, se encuentra que el requisito financiero habilitante del patrimonio requerido por el INPEC, no es una novedad incluida en el pliego de condiciones LP-001-2011 por cuanto en los procesos de selección cuyo objeto es similar al de este proceso, realizados en 2010, ya se habían exigido.
A lo anterior debe agregarse, que dicho señor, así como la señora MARÍA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ y JAIRO MAYA SALAZAR tuvieron conocimiento de los pliegos de condiciones de los procesos licitatorios 14 a 19 de 2010, donde presentaron observaciones diversas, y entre ellas la siguiente realizada por el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO 79, respecto los indicadores financieros exigidos: IMAGEN No. 1 Por último, y culminando el análisis respecto de los indicadores financieros requeridos para participar en los procesos cursados por el INPEC, se puede evidenciar una flexibilización en indicadores como el nivel de endeudamiento y el patrimonio, que pudieron permitir el acceso de nuevos competidores.
Es comprensible que este tipo de hechos generen incertidumbre en proponentes habituales en los procesos de selección de esta entidad, ya que se incentiva la sana competencia de nuevos competidores. Lo que no es concebible, es que ante esta situación, competidores recurrentes tomen la errada decisión de incurrir en la realización de actuaciones que vulneren la selección objetiva y la libre competencia (como lo es un acuerdo colusorio) en un proceso de selección, para así obtener de manera ilícita la adjudicación del contrato que se deriva del proceso licitatorio.
10.2.3. CRITERIOS DE EVALUACIÓN DE LA PROPUESTA ECONÓMICA Al analizar los términos de referencia y los pliegos de condiciones a partir del año 2007 se observa que en la mayoría de estos, el INPEC fijaba el precio de las raciones por interno por medio de resoluciones, precios que para el año siguiente, mientras se expedía la respectiva resolución, se ajustaban acorde la disponibilidad presupuestal del INPEC, los estudios realizados y un porcentaje que autorizaba el DANE, entre otros.
De esta manera, el precio de las raciones a suministrar no era utilizado como criterio para evaluar las propuestas de los proponentes y adjudicar los contratos resultantes de los procesos de selección. Es así como para los procesos licitatorios previos a las licitaciones LP 14 a 19 de 2010, los criterios que definirían la selección objetiva del (los) contratista (s) favorecido (s), y que eran susceptibles de puntuación eran los requisitos técnicos, la experiencia, las certificaciones de calidad, el valor nutricional de las raciones, la ausencia o no de multas y sanciones de los proponentes y el cumplimiento a la Ley 816 de 2003.
De esta manera la evaluación económica realizada partía del valor de la tarifa por ración establecida de manera que quien ofertare por encima o por debajo del valor fijado por el INPEC le sería rechazada su propuesta. A partir de las licitaciones LP 14 a 19 de 2010, los precios de las raciones pasan de ser valores fijos determinados por el INPEC, a valores fijados por los proponentes y sujetos de calificación. En estos procesos se incluyó como criterio de evaluación de la oferta económica, la aplicación de una media geométrica del valor unitario de la ración por ítem ofertado, lo cual implica que los proponentes debían fijar y estimar el precio de ración a ofrecer, obteniendo una calificación máxima de 500 puntos en el caso que su oferta correspondía al valor más cercano por encima o por debajo de dicha media.
Estos últimos procesos de selección mencionados no llegaron a adjudicarse, ya que el INPEC declaró su terminación anormal. No obstante a partir de estos, era de conocimiento de los investigados que las reglas inmersas en el pliego respecto a la calificación de las ofertas económicas habían sido modificadas notoriamente. Los investigados ya sabían que su probabilidad de éxito de la adjudicación de un centro penitenciario y carcelario dependía no solo del valor propio ofertado, sino que también dependía del número de competidores y de los valores que estos últimos ofrecieran.
Es decir que con los nuevos requisitos se hacía necesario el diseño de una estrategia para fijar el valor de la oferta económica a ofrecer dentro de las propuestas que fuera acorde con la capacidad financiera y los costos propios, así como con el método de adjudicación de puntaje económico. Es claro que ante la presencia de requisitos y condiciones que generen competencia al interior de un proceso licitatorio, la posibilidad de resultar ser el proponente beneficiado para la adjudicación disminuye.
Sin embargo, esta probabilidad de éxito aumenta si se realizan acuerdos colusorios que vulneren la competencia al interior del proceso y que deslegitimen la selección objetiva, y de igualdad entre los proponentes. - Ahora, en el año 2011, para el proceso del que se predica en este informe una posible colusión en licitaciones por parte de los investigados, se estableció de nuevo la aplicación de una fórmula, en este caso de una media aritmética, cuyo fin se encontraba encaminado a generar mayor transparencia al proceso al igual que mayor competencia, fin éste que pudo verse obstruida ante la práctica de un acuerdo colusorio.
Por tal razón, se examina en el acápite 11.2 de manera detallada el comportamiento de los investigados al establecer sus ofertas económicas, dada la aplicación de la media aritmética. Los tres requisitos analizados a partir del análisis de los pliegos, permiten observar cambios respecto de estos, que de manera clara y favorable incentivan la participación de nuevos competidores en los procesos de selección del INPEC, pero que a la vez pudieron haber generado un mayor nivel de incertidumbre especialmente entre los competidores habituales, así como una menor posibilidad de éxito respecto de la adjudicación de los procesos.
Esto último puede ser un incentivo perverso que pudo llevar a que algunos de estos competidores habituales incurrieran en prácticas contrarias a la libre competencia, en particular un acuerdo colusorio, que mitiguen esta nueva incertidumbre. 10.3. Mecanismo de adjudicación del proceso contractual LP- 001-2011 En los pliegos de condiciones bajo análisis, se estableció como mecanismo para determinar el puntaje correspondiente a la oferta económica, la media aritmética de acuerdo con el precio total ofrecido por los proponentes.
El cálculo de la media aritmética incluiría el presupuesto oficial una o más veces dependiendo del número total de oferentes habilitados en cada ítem y de acuerdo a la opción que resultase del sorteo mediante tarjeta el cual se llevaría a cabo el día de la audiencia de adjudicación. Las posibles opciones, de conformidad con el pliego, fueron definidas de la siguiente manera: "( ) OPCION A: OPCION La medía aritmética es el valor obtenido al sumar todos los datos y dividir el resultado entre el número total de datos.
Ma= [P1+P2+ +Pn + (PO x Nv)]/n Donde: Ma= Aritmética con presupuesto oficial PO= Presupuesto Oficial P1= Precio del proponente 1 habilitado P2= Precio del proponente 2 habilitado Pn= Precio del proponente número n habilitados. Nv= Número de veces que se incluye el presupuesto oficial según la opción resultante del sorteo. n= Número de propuestas habilitadas + número de veces que se incluye el presupuesto oficial (Nv).
Las ofertas se calificaran de acuerdo con su grado de cercanía a la medía aritmética por encima o por debajo de la misma con un porcentaje proporcional utilizando la siguiente formula: Pep= [1- (IMa-Pocl/Ma)]*50 Donde: Pep= Puntaje evaluación precio del proponente. Ma= Media aritmética presupuesto oficial. Poc= Precio del proponente a calificar.
La fórmula anterior se aplicará al valor total de la propuesta por ítem. El resultado del puntaje de evaluación del precio será calculado con tres decimales." 10.4. Del conocimiento del mercado por parte de los investigados En audiencias de interrogatorios practicadas por la Delegatura a los tres investigados se les preguntó acerca del tiempo que llevaban prestando el servicio de alimentación en el INPEC, a lo cual los investigados contestaron lo siguiente: ? MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ "( ) Pregunta: ¿Cuál es su principal actividad laboral o de negocios? Respuesta: Contratos de alimentación con el INPEC Pregunta: ¿Desde cuándo desempeña esta labor? Respuesta: Desde 1995 ? CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO "( ) Pregunta: ¿Señor Calixto de Jesús Vega, cual es su principal actividad laboral? Respuesta: Proveo alimentos a entidades públicas y privadas.
Pregunta: ¿Desde cuando desempeña esta actividad? Respuesta: Yo tengo más de 20 años desde el año 89 ( )" ? JAIRO MAYA SALAZAR "( ) Pregunta: ¿Señor Maya cual es su principal actividad laboral o de negocios? Respuesta: Pues yo me encargo comerciante, desde hace 28 años tengo contratos con alimentos de internos de cárceles ( )" Es claro que los señores JAIRO MAYA SALAZAR, CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ llevan entre 16 y 28 años prestando el servicio de alimentación en distintos centros de reclusión del país. Esto quiere decir que los investigados tienen un amplio conocimiento acerca del funcionamiento del INPEC en los procesos de selección contractual referentes al tema de la alimentación de los internos, y especialmente conocimiento acerca de quiénes han sido sus competidores y del comportamiento que estos han mostrado.
Para el proceso licitatorio LP-001-2011 realizado por el INPEC, se asume que cada proponente definió a cuáles centros penitenciarios y carcelarios se iba a presentar y cuál iba a ser la propuesta económica de acuerdo a criterios técnicos y a los costos en que se incurre para la adecuada prestación del servicio. Sin embargo, usualmente los proponentes cuentan con información adicional referente a sus competidores, la cual proviene de un conocimiento del pasado y de los comportamientos que han podido observar por parte de estos.
En el caso de los investigados, lo anterior les permite observar y analizar su comportamiento, costumbre y conocer sus capacidades y preferencias. Esta es una información de carácter público que les permite a los proponentes llevar registros acerca de las actuaciones de sus competidores, y la cual les permite establecer patrones o tendencias acerca del comportamiento y capacidad que tiene su competencia para presentarse a determinado centro penitenciario y carcelario.
Este conocimiento les provee a los participantes la posibilidad de estimar cuántos y cuáles de los participantes usuales en procesos licitatorios del INPEC con objeto similar al LP-001-2011, se iban a presentar a los centros penitenciarios y carcelarios. Aunque este conocimiento y capacidad para prever la competencia en sí no va en contra de la ley, esta Delegatura quiere señalar que en presencia de un acuerdo colusorio, este conocimiento no es aprovechado para presentar una oferta económica más eficiente y competitiva, sino que, por el contrario, es usado para definir de común acuerdo cómo y dónde se han de fijar las propuestas económicas para afectar la competencia a favor de aquellos que realizaron el acuerdo y en contra de todos aquellos que siguen estando en competencia. De lo anterior se puede inferir de los investigados, que dada su trayectoria como contratistas del INPEC, contaban con herramientas para prever quiénes se iban a presentar a determinados centros penitenciarios y carcelarios y de esta forma estimar la competencia a la cual se iban a ver enfrentados en determinados ítems.
Esto último facilita la configuración de un acuerdo colusorio y facilitaba el diseño óptimo de una estrategia en un escenario de colusión, El tener este tipo de conocimiento les permitía determinar el posible numero de participantes que se iban a presentar a cada ítem y por lo tanto independientemente de que hubiera dos métodos de adjudicación (por tarjeta A o B), lograr cierto grado de certeza frente al numero de veces que el presupuesto oficial se debía incluir dentro del cálculo de la media aritmética.
Lo anterior pudo permitir a los investigados lograr una estrategia colusoria óptima que les aumentara las posibilidades de presentar ofertas económicas tendientes a obtener el mayor puntaje dentro de la calificación de la oferta económica, impidiendo de esta forma que otros participantes tuvieran igualdad de condiciones para lograr la mayor calificación de la oferta económica y haciendo que estos contaran con posibilidades limitadas de ser adjudicatarios de estos centros penitenciarios y carcelarios. 11.
Del proceso de selección LP-001-2011 en los ítems en los que se investiga un posible acuerdo colusorio (19, 20, 25, 42, 80, 81, 83, 100, 101, 114, y 125 ) 11.1. Simetría de las propuestas presentadas por los investigados. El presente acápite analiza las ofertas presentadas por los investigados, en los ítems denunciados por la conducta de posible colusión en licitación pública.
Las tablas que a continuación se compilan, exponen las ofertas económicas de los anteriores: TABLA 3: OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS EN LOS ÍTEMS BAJO INVESTIGACIÓN Fuente: Elaboración SIC con base en la información de la visita administrativa realizada al INPEC 85 Como se puede apreciar en la Tabla N° 3, es evidente que en los ítems denunciados, y en los cuales participan los investigados, el comportamiento de las ofertas económicas es el mismo, es decir, de las tres propuestas económicas presentadas, dos presentan el mismo valor, el cual es siempre inferior al de la tercera propuesta.
Se observa además que este comportamiento es idéntico en los once ítems, difiriendo el proponente que presenta la mayor oferta. TABLA 4: OFERTAS ECONÓMICA TOTALES PRESENTADAS POR LOS INVESTIGADOS COMO PORCENTAJE DEL PRESUPUESTO OFICIAL TOTAL Fuente: Elaboración SIC con base en la información recaudada en visita administrativa al INPEC 87 La tabla N° 4, permite evidenciar de igual manera la simetría en las ofertas económicas presentadas en los respectivos ítems comparadas con el presupuesto oficial.
Al respecto, este Despacho advierte que en principio la simetría presenciada en los 11 ítems, pudo ser una simple y real coincidencia y no el resultado del actuar colusorio de las investigadas, razón por la cual los acápites siguientes procederán analizar las ofertas económicas en mención, con el fin de evidenciar si tales coincidencias pueden atribuirse a un proceder racional e independiente de cada uno de los investigados.
Respecto la simetría de las ofertas el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARR0 88, en diversas actuaciones por él realizadas en el curso del caso que se investiga, ha manifestado que ésta es posible se de en ausencia de un acuerdo colusorio, y podría ser explicada a través del Método de Simulación de Montecarlo. Al respecto se debe tener presente: 1.
La simulación de Montecarlo es una técnica cuantitativa que se apoya en la estadística para su desarrollo, con el fin de imitar a través de modelos matemáticos el comportamiento de sistemas reales no dinámicos. 2. La técnica utilizada en el modelo parte de la generación de números pseudo-aleatorios. 3. Las hojas de cálculo como Excel o cualquier tipo de lenguaje de programación estándar genera números pseudo – aleatorios entre 0 y 1 provenientes de una distribución uniforme.
Estos números tienen dos propiedades particulares, la primera implica que cada vez que se genera uno de estos números mediante la función "ALEATORIO" o "RAND" del programa que los genera, cualquier número tiene la misma probabilidad de ser generado, razón por la cual se habla de una distribución uniforme, y la segunda es que los números generados son estadísticamente independientes uno de otros. 4.
La probabilidad de un suceso X en términos estadísticos, es igual al cociente del número de casos favorables al suceso, sobre el total de casos posibles; y para que un experimento sea considerado como aleatorio es necesario que el sea indefinidamente repetible. 5. La función "ALEATORIO" o "RAND" es una función considerada como "volátil" porque cada vez que se utiliza o se cambian los parámetros del modelo, llevan a que el modelo sea calculado de nuevo de forma automática. 6.
Para simular el modelo se requiere de una serie de datos históricos reales que permitan su modelación. 7. A partir del modelo diseñado es posible determinar el valor de la variable aleatoria estimada y realizar un análisis de escenarios o de casos. 8. La distribución uniforme indica que todos los eventos dentro de un rango posible tienen la misma probabilidad de ocurrencia. Ahora, respecto el modelo estadístico, 89 presentado por el investigado CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, este Despacho manifiesta: - En cuanto la variable señalada en el análisis estadístico presentado por el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO 90, como A o, la cual refiere al número de proponentes que participan en una licitación, es incorrecto simular que el número de proponentes i puede ir de 1 hasta n (A,= 1,2, n), ya que el tipo de mercado en que se circunscribe el proceso licitatorio, limita el número de competidores y opera como una barrera a la entrada para que cualquiera que desee ingresar al proceso de selección, al no contar, entre otros, con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones.
Esto es claro para, cualquier proponente que pretenda participar en un proceso de selección contractual. Tan es así, que acorde a la información publicada por el INPEC, en la página del SECOP, y de conocimiento de los investigados, el mayor número de proponentes que se presentaron a competir en los ítems investigados fue de 5 proponentes, donde se debe recordar que los ítems a licitar y adjudicar eran 146. - Un modelo como el propuesto por el investigado, acorde a la realidad y con ajuste, debe incluir una serie de datos históricos respecto el comportamiento de la variable a determinar, en este caso nos referimos a datos concernientes a las propuestas económicas presentadas en periodos anteriores, por diversos proponentes, donde el objeto de la licitación fuese igual o al menos similar, en este caso al LP-001-2011.
Esto no se presenta, ni se puede presentar en el modelo expuesto por el señor VEGA, ya que el mecanismo de adjudicación implementado en años anteriores por el INPEC, y de los cuales los investigados fueron participes, no implicaban la presentación de las ofertas económicas de los proponentes, ya que el precio del servicio a adjudicar estaba dado por el INPEC, y aún más, el mecanismo de selección no implementaba para la adjudicación alguna fórmula matemática o estadística que hiciera uso de los valores de las oferta económicas para determinar el proponente ganador en el proceso. - La presentación del valor de las ofertas económicas no responde al azar, sino a la lógica de la fijación de un valor a partir de los costos estimados por el proponente y el margen de A.I.0 previsto por él. - En una simulación de Montecarlo debe tenerse presente que el comportamiento de las variables (de los datos) se debe ajustar al modelo.
A su vez es posible que para el caso objeto de estudio se encuentran datos dispersos, altos o bajos, entendidos estos como valores de las propuestas económicas que pueden oscilar en un amplio intervalo de valores inferiores al presupuesto oficial ( sin ser necesariamente artificialmente bajos), o próximos todos al presupuesto oficial, o notoriamente inferiores a este.
Esto se explica entre otros, por la presencia de economías a escala, y otras ventajas competitivas de los proponentes, las cuales pueden arrojar que no necesariamente la distribución de los datos sea uniforme. De nuevo, enfatiza este Despacho que no es correcto buscar a través de un modelo como el de Montecarlo la predicción del comportamiento de las ofertas económicas, y aun más la posibilidad de simetría entre algunas de ellas, cuando el modelo no utiliza datos reales a través de una serie que contenga el comportamiento histórico de las ofertas históricas de proponentes participes en procesos similares o iguales cursados por el INPEC. - La presentación de la oferta económica se da una sola vez y no es proceso de sucesos indefinidos o simultáneos definidos, por lo que una simulación como la propuesta por el señor Vega es desvirtuable, más aún si se tiene de nuevo presente que la fijación del valor de la oferta económica, no depende del azar, y se fija acorde los costos en que incurriría un proponente para prestar el servicio y el margen de utilidad esperado. - A lo anterior, debe agregarse la respuesta a la pregunta de: ¿La participación de los proponentes en un proceso licitatorio responde a un fenómeno probabilístico?, La respuesta a ésta es NO. La razón radica en que no se trata de un evento que se pueda reproducir o repetir, además un oferente – proponente no presenta su oferta económica en una licitación como respuesta o ejercicio de un fenómeno aleatorio, de tal forma que pueda ofrecer valores con la misma probabilidad desde un intervalo inferior del precio ofrecido (sin que por obligación sean artificialmente bajo), hasta el intervalo superior, que responde al valor del presupuesto oficial.
No se puede hablar tampoco de un fenómeno aleatorio que se pueda reproducir, pues la licitación propia de cada ítem, responde a los menús determinados en cada establecimiento penitenciario y carcelario, al costo respectivo para la prestación del servicio de ración que estos implican, y al número de presos a los cuales se les suministran dichas raciones.
Esto, sin contar los costos en que difiere una oferta de un ítem X respecto de otro ítem, dados los costos de transporte y fletes en que se debe incurrir para llevar los suministros o materias primas para la elaboración de las raciones, los cuales difieren de la ubicación geográfica, del centro penitenciario y carcelario. De esta manera, y a partir del análisis anterior, se pone de presente, que no concibe este Despacho la explicación proporcionada, mediante el Modelo de Montecarlo del señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, respecto de la simetría del valor de las propuestas presentadas por él y los otros investigados.
Es claro, como ya se analizó, que no aplica para el caso una simulación del Modelo de Montecarlo, ya que un proceso de selección como la licitación pública como la referida en este informe, no puede calificarse como un fenómeno probabilístico y tampoco se puede repetir. A lo anterior se suma el error de suponer un numero A o de proponentes, entendidos como participantes aleatorios, quienes acorde a los supuestos del modelo presentado por el investigado, se comportarían de forma irracional al presentar un valor aleatorio equivalente o superior al 90% del presupuesto oficial, el cual no responde a la estructura de costos y al A.I.0 proyectado por los investigados.
Por último, el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, en las cuales manifiesta que la coincidencia de valores en las propuestas económicas es factible. A título de ejemplo cita el señor Vega, el caso del juego de chance, donde: "Más de 18 mil personas ganan chance con la lotería del Valle del Cauca" el día miércoles 23 de febrero de 2011, sin que se despertará el más mínimo halo de sospecha sobre los apostadores" 91.
Este Despacho pone de presente que los resultados de dicho juego de azar y las probabilidades de ganar o no ganar el premio que se sortea, no se comportan como en el caso de la licitación que concierne a esta investigación, ya que esta circunstancia responde a un fenómeno probabilístico que puede ser medido, bajo un modelo que permita medir a partir de n combinaciones factoriales la probabilidad de ocurrencia de un hecho entendido como ganar o no ganar un premio en el juego de chance.
A manera de ejemplo, en caso de una lotería de 4 cifras, donde cada una de ellas puede tomar un valor de 0 a 9, existen 10.000 combinaciones que pueden resultar de la combinación de números, es decir que cada una de las combinaciones tiene una probabilidad de 1/10.000, eso sin contar que se juegue la lotería con un número de serie adicional a los 4 números iniciales. 11.2.
Del comportamiento estratégico de los proponentes dado el método de adjudicación y la racionalidad en la elaboración de las propuestas Tomando como base la fórmula escogida por el INPEC para asignar el puntaje correspondiente a la oferta económica presentada por cada proponente para cada ítem, se hace necesario analizar si el comportamiento observado por cada uno de los investigados, es un comportamiento que se puede considerar como estratégico en un escenario de colusión. Este análisis es necesario, ya que en caso de que el comportamiento observado no sea acorde con la existencia de un posible acuerdo colusorio, este comportamiento sería considerado como irracional bajo la existencia del mencionado acuerdo y contradiría la existencia del mismo.
El comportamiento de las ofertas presentadas por los tres investigados corresponde al ilustrado en este informe en las tablas 3 y 4 y de ellas se infiere: i). En los once (11) ítems analizados el comportamiento respecto de las ofertas económicas es similar, donde dos de los investigados ofrecen dos precios exactamente iguales que oscilan entre el 92.8972% y el 95.0056% del presupuesto oficial y que van a ser considerados como precios "bajos" tomando como referencia el tercer precio el cual oscila entre el 97.4990% y el 97.9188% y que, por lo tanto, será considerado como un precio alto. ii).
Al calcular la media aritmética teniendo en cuenta únicamente los precios ofrecidos por los tres investigados se tiene que esta se acercaría a los precios bajos. iii). No obstante lo anterior, en los términos fijados por el INPEC en el pliego de condiciones, se establece que el cálculo de la media aritmética incluiría por lo menos una vez el presupuesto oficial (100%) independientemente del método por tarjeta que saliera escogido al azar.
Dado que el presupuesto oficial es el precio más alto posible, el efecto que tiene su inclusión dentro del cálculo de la media aritmética, es el de aumentarla y acercarla al valor del precio "alto" presentado por los investigados. Es decir, que la inclusión del presupuesto oficial tiene como efecto incrementar la probabilidad de que la oferta con el precio "alto" sea aquella con el mayor puntaje en la calificación de la oferta económica. iv).
A mayor número de proponentes, mayor número de veces se incluía el presupuesto oficial dentro del cálculo de la media aritmética, aumentándola y acercándola, ya fuera por encima o por debajo, al precio alto presentado por los investigados y por lo tanto favoreciéndola 92. Del análisis anterior se puede deducir que el comportamiento observado por parte de los investigados, es un comportamiento estratégicamente óptimo, si se parte de un acuerdo colusorio en donde el objetivo es que resulte beneficiado el investigado que presente una oferta con un precio alto.
Así el comportamiento observado es congruente con la existencia de un posible acuerdo colusorio y no va en contra de la existencia del mismo. 11.2.1.1. De la estrategia óptima de un acuerdo colusorio para tres proponentes. Dado que las ofertas presentadas por los investigados reflejan un comportamiento estratégicamente óptimo en un escenario de colusión, también se hace necesario analizar la razón de la existencia de un acuerdo entre tres personas y no más o menos. Lo primero a tener en cuenta para llevar a cabo este análisis, es que el método de adjudicación es endógeno, en tanto depende directamente del valor de las ofertas de los proponentes.
Esto significa que los oferentes afectan de manera directa el valor que va a tomar la media aritmética, mediante el valor de sus ofertas económicas. Si se analizan las dos posibles alternativas por tarjeta A o B para el número de veces que se debía incluir el presupuesto oficial, se tiene que ambas opciones coinciden si se presentan 1, 2 o 4 oferentes.
En caso de que se presentasen 1 o 2 proponentes el número de veces a incluir el presupuesto oficial sería de una vez. En caso de que se presentasen 4 proponentes el número de veces a incluir el presupuesto oficial sería de dos veces. Es decir, que estas opciones eliminan la incertidumbre frente al número de veces que se incluiría el presupuesto oficial y el impacto que esto tendría sobre la media aritmética.
Al analizar estos tres casos por separado (cuando se presentan 1, 2 o 4 oferentes) se observa lo siguiente: En el caso en donde sólo se presenta un oferente, éste tendría garantizada la adjudicación del ítem independientemente del valor de su propuesta. En caso de que dos proponentes presenten propuestas para competir en cierto ítem, ambos proponentes se ven enfrentados a cierto grado de incertidumbre, ya que para ambos el valor de la oferta de su contrincante es una variable desconocida y por lo tanto el valor de la media es desconocido.
Dado que al presentarse dos oferentes, el presupuesto oficial se incluye una sola vez, resultaría como ganador el proponente con la oferta económica más alta. Si se presentan 4 proponentes a competir en un mismo ítem, el nivel de incertidumbre aumenta frente al caso en que se presentan sólo dos, pues para cada uno el valor de las otras tres (3) propuestas son variables desconocidas.
Dado que el presupuesto oficial se incluye dos veces, la media aritmética tenderá a aumentar, favoreciendo a los proponentes con las ofertas más altas. Que haya cuatro proponentes hace que la media aritmética se vea más influenciada y sea más sensible a las ofertas económicas presentadas, que en el caso de que se presenten sólo dos. Del análisis anterior cabe preguntarse, si existía total asimetría de la información, entre los investigados, respecto el posible número de proponentes que se presentaron en los ítems objeto de investigación. Al respecto, en audiencia de interrogatorio practicada a la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ el 8 de noviembre de año 2011, esta manifestó lo siguiente 93: Pregunta: ¿Cómo explica usted señora Bohórquez que ante cambios en el pliego de condiciones del proceso LP-001-2011 las que usted ha mencionado respecto a experiencia, K residual el número de proponentes para 2011 no haya sido considerablemente significativo, afirmaba usted que en promedio fue de 7-9 proponentes? Respuesta: ( ) si pues realmente no se porque con eso de la experiencia, pues de un año si esperábamos que se iba a presentar mas gente porque incluso en los centros como Garagoa, creo que Guateque, todos esos me contaron que habían incluso por la emisora pasado ahí una cuña invitaban a la gente a que se presentara, pero además había otros requisitos que son el registro de proponentes, mucha gente no lo tiene y el tiempo que dan para desarrollar la licitación por ejemplo hay gente que llega tarde también, por ejemplo José Joaquín Cuevas llego también tarde a la licitación, porque él al parecer se iba a presentar a varios ítems míos y otra firma grande también, que llegó tarde ( )".
De igual forma, en audiencia de interrogatorio practicada al señor JAIRO MAYA SALAZAR el día 29 de noviembre de 2011, manifestó al Despacho lo siguiente 94: "( ) Pregunta: ¿Muy bajo? 95 Respuesta: Si, sí, si, muy alto, pues para que no le alcanza a uno. ( ) No le alcanza a uno no le alcanza a uno para las cárceles que tiene, entonces uno deja presenta las mejores y la otra la pasa para convocatoria, que ya eso es otro tema diferente donde la capacidad ya le dan otro manejo.
Una, una es la licitación y otra la convocatoria, sino que anteriormente uno nos llevaban así, así y ahora si el k de contratación lo extendieron más, que es el caso fue 2011, 2012 y 2013 y a todos les dieron casi lo mismo, entonces yo todo el mundo tira a abrirse, a copar su k de contratación. Entonces a mí como se me iban a presentar y yo me di cuenta, que había tres contratistas que me dijeron, "ahí se le va a presentar este señor, este y este".
Pregunta: ¿Quién le dijo que ahí se iban a presentar? Respuesta: No allá en el INPEC, por ejemplo uno en "vea tal cosa" como lo que paso fue esto doctora, a nosotros siempre nos exigían unas visitas a cada establecimiento donde nos presentábamos, pero ahora, resulta de que estaban así y después quitaron eso, cuándo ya empezó, ya al pliego, que fue, entonces ya no las visitas no eran obligatorias, entonces uno, uno, uno anteriormente pues como, no le alcanzaba el k entonces no se presentaba, entonces uno se daba cuenta quien se le presentaba a uno o como era la competencia o con quien iba a competir, porque si yo estoy en el establecimiento tal y viene otro y me hace la visita, es porque yo se que se me va a presentar, sí tal cosa, pero yo por ejemplo ahoritica me presente a una cantidad de cárceles, entonces como muchos se me iban a presentar, entonces yo me les presente, a tres que se me presentaban a Pregunta: ¿Cómo supo usted o qué lo llevó a inferir que se iban a presentar otros proponentes en ciertos institutos penitenciarios y carcelarios? Respuesta: Me comentó una persona del INPEC, por allá, una un otro contratista, me dijo así, "sí sabe que se le van a presentar" Pregunta: ¿Quién le comentó? Respuesta: No una persona, pues que me comento así Pregunta: ¿Y quiénes eran los que se iban a presentar, esos tres? Respuesta: Se me iban a presentar CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, Javier Sandoval Francisco Javier Sandoval y María Mercedes Bohórquez ( )".
De lo anterior se infiere, que entre los oferentes no había total asimetría de la información, ya que existía información acerca de quiénes se iban a presentar a determinados centros de reclusión, lo que permitía que los investigados conocieran de ante mano un número de competidores con los que se enfrentarían en el proceso licitatorio y pudieran ajustar sus propuestas económicas acorde a éstos.
Por lo tanto, de las respuestas anteriores, se puede deducir que tanto la señora MARIA BOHÓRQUEZ como el señor JAIRO MAYA SALAZAR disponían de información acerca de las proponentes que se iban a presentar a los centros de reclusión en donde ellos iban a presentarse. Es decir, que la variable acerca del número de competidores a los cuales los investigados se iban a ver enfrentados no era una variable del todo desconocida para ellos, lo cual les permitía hacer ciertas inferencias acerca del número de proponentes que iba a tener cada ítem y por lo tanto, del numero de veces que el presupuesto oficial iba a incluirse dentro del cálculo de la media, anulando así gran parte de la incertidumbre generada por el desconocimiento de la competencia. De lo dicho, en los interrogatorios de la señora MARIA BOHÓRQUEZ y del señor JAIRO MAYA SALAZAR se puede inferir que estos esperaban tener competencia en los centros de reclusión en donde iban a presentar propuesta.
Si bien ya se aclaró anteriormente que los escenarios en donde se presentan dos proponentes y cuatro proponentes tienen una ventaja frente a los demás por cuanto se elimina la incertidumbre frente al número de veces que se debía incluir el presupuesto oficial, en este punto se hace necesario aclarar qué ventajas tiene un escenario con cuatro proponentes frente a uno con solo dos, dando una explicación al por qué el acuerdo colusorio bajo análisis se realizó entre tres personas.
En un escenario con dos proponentes en competencia, se tiene que cada uno de ellos aporta una ponderación del 0.5 sobre el valor de la media, lo cual quiere decir que cada uno tiene el mismo peso sobre el cálculo de la misma. Esta situación genera una gran incertidumbre frente a cual de los dos va a ser el adjudicatario, ya que ninguno dispone de herramientas adicionales que le permitan tener una mayor influencia que el otro sobre el cálculo de la media aritmética. - Por el contrario si en lugar de presentarse dos proponentes a un mismo ítem se presentan cuatro proponentes, se tiene que cada proponente aporta una ponderación del 0.25 sobre el cálculo de la media aritmética.
Evidentemente en este escenario cada proponente tiene un mayor peso sobre el cálculo de la media frente al escenario con dos proponentes. Sin embargo, esto solo es cierto si todos los cuatro proponentes se presentan en competencia. Si por el contrario 3 de los cuatro proponentes están obrando bajo la existencia de un acuerdo colusorio se tiene que de manera conjunta ellos aportan una ponderación del 0.75 sobre el cálculo de la media aritmética, frente al 0.25 que aporta el cuarto proponente que está por fuera del acuerdo colusorio.
Es decir que en este escenario, bajo la existencia de un acuerdo colusorio entre tres de los cuatro proponentes, estos cuentan con una herramienta adicional que les permite de manera conjunta tener una mayor influencia que la que tendría el cuarto proponente sobre el cálculo de la media aritmética. Esto genera una asimetría de información entre los proponentes, la cual tiene como consecuencia un posible aumento de las posibilidades de ganar de quienes hacen parte del acuerdo colusorio, en detrimento de las posibilidades de ganar de los proponentes que no hagan parte del mismo.
Si se llegasen a presentar más competidores, es decir si se tiene un escenario con 5, 6 o más competidores, se perdería la capacidad de predecir el número de veces que se iba a incluir el presupuesto oficial, ya que esto quedaría determinado al azar por el método de tarjetas. Sin embargo, la estrategia de presentarse 3 proponentes bajo un acuerdo colusorio les permite seguir teniendo de manera conjunta un mayor peso sobre el cálculo de la media constituyéndose como una ventaja adicional frente a los competidores.
Para concluir este acápite, en interrogatorio practicado al señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO el 8 de noviembre de 2011, éste confirma el ejercicio realizado por la Delegatura, al afirmar lo siguiente 96: "( ) Pregunta: ¿Si no sabían cuántas personas podrían presentarse, cómo estimaron los escenarios, con qué número de proponentes, cuál fue el criterio para establecer eso? Respuesta: Bueno nosotros como había una tarjeta A y una tarjeta B, si de pronto, de pronto si iban 3 oferentes, podrían tener como algún acercamiento las dos tarjetas, pero ya cuando pasaban cuatro, ya tu de pronto con la B podías ganar y con la A podías perder inmediatamente ( )".
De lo afirmado por el señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, se puede inferir que las simulaciones realizadas por él, buscaron que el numero de proponentes hiciera que los métodos por tarjeta A o B coincidieran en el número de veces que se debía incluir el presupuesto oficial. Adicionalmente, cabe señalar que el hecho de que el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO haya realizado simulaciones para analizar los posibles resultados de la evaluación económica para distintos escenarios y distinto número de proponentes, le permitió analizar diversas estrategias óptimas que le permitieran la efectiva adjudicación de los ítems por él pretendidos.
Aunque este hecho no es reprochable, no es ajeno a esta Delegatura que el conocimiento proporcionado por la realización de simulaciones puede ser usado como herramienta para realizar un acuerdo colusorio que aumente la posibilidad de ganar para los distintos escenarios posibles, alterando los resultados que se hubieran obtenido en un escenario competitivo en el proceso de otorgación de puntaje de la oferta económica. 11.2.1.2.
De los resultados del proceso licitatorio En este punto se hace necesario evaluar si el comportamiento estratégicamente óptimo en un escenario de colusión observado y que tenía como fin beneficiar al investigado con el precio más alto concuerda con lo que efectivamente ocurrió, reafirmando el objetivo de la realización de un acuerdo En este punto se hace necesario evaluar, si el comportamiento estratégicamente óptimo en un escenario de colusión observado y que tenía como fin beneficiar al investigado con el precio más alto concuerda con lo que efectivamente ocurrió, reafirmando el objetivo de la realización de un acuerdo colusorio y la existencia del mismo.
De la información presentada en la siguiente tabla se puede observar que el proponente que resultó como ganador en cada uno de los ítems, corresponde a aquel investigado que según la estrategia colusoria era quien debía beneficiarse de la misma. Esto corrobora que los resultados del proceso licitatorio son congruentes con la estrategia óptima en colusión, confirmando el efecto de la misma.
TABLA N° 5: PUNTAJE OBTENIDO EN LA EVALUACIÓN ECONÓMICA DE LOS ÍTEMS INVESTIGADOS Fuente: Elaboración SIC con base en la información recaudada en visita administrativa realizada al INPEC 97 y el pliego de condiciones correspondiente al proceso de selección 98 11.2.2. Análisis del caso desde el punto de vista estadístico 11.2.2.1. Análisis acerca de los efectos de la existencia de un acuerdo entre los investigados sobre la calificación de la oferta económica En desarrollo de la investigación realizada por esta Delegatura, se llevó a cabo un análisis estadístico, el cual se divide en dos partes.
La primera parte pretende analizar las posibilidades que tenían de ganar los investigados bajo la existencia de un acuerdo colusorio, así como las posibilidades que tenía de ganar un proponente que se encontrará fuera del acuerdo. La segunda parte muestra una comparación estadística entre los ítems bajo investigación y los demás ítems del proceso licitatorio LP-001-2011. - POSIBILIDADES QUE TENÍAN DE GANAR LOS INVESTIGADOS Para determinar las posibilidades de ganar que tenían los investigados, partiendo de un escenario de colusión, se procedió a realizar una simulación, la cual consistió en lo siguiente: 1.
Se establecieron unos límites inferior y superior para cada ítem, dentro de cuyo rango se presumió que se presentarían las propuestas económicas. Como límite superior se estableció el presupuesto oficial de cada ítem, ya que cualquier propuesta por encima de eso no sería tomada en cuenta para la evaluación económica. Como límite inferior se estableció para cada ítem, un valor equivalente al 90% del presupuesto oficial.
Dicho valor se escogió ya que se considera que una propuesta cuyo valor sea inferior al 90% del presupuesto oficial, es una propuesta con un precio demasiado bajo que no permite la adecuada prestación del servicio de alimentación de los internos y ocasionaría pérdidas para el proponente. En testimonio practicado por esta Delegatura el día 3 de noviembre de 2011 al señor ÁLVARO GOMEZ TRUJILLO, en su calidad de subdirector administrativo del INPEC en el momento de la licitación, este manifestó que 99: "( ) Pregunta: ¿Cuándo se hizo el estudio económico se pudo establecer un valor, un porcentaje para suponer qué podía ser artificialmente bajo? Respuesta: No, lo pensamos, pero nunca se nunca se determinó, pero lo que te digo es que pensamos siempre que era entre un 5% y un 10%, ó sea mas de un 5% lo veíamos difícil, mejor dicho llegar a un 10% era difícil en un ejercicio ( )" Los límites obtenidos para cada ítem son los que se muestran en la siguiente tabla: TABLA 6: LÍMITES INFERIOR Y SUPERIOR DE LOS ÍTEMS BAJO INVESTIGACIÓN Fuente: Elaboración SIC Para cada ítem, se procedió a construir una tabla conformada por 101 valores.
Los 101 valores que conforman la tabla, son valores que varían entre los límites inferior y superior de la siguiente manera: para cada ítem, se tomó como el menor valor el 90% del presupuesto oficial y se procedió a aumentar dicho valor en 0.1% del presupuesto oficial hasta llegar al 100% de éste. Estos valores van a corresponder a los valores que puede tomar la oferta de un cuarto proponente hipotético.
Las propuestas de los investigados se dejan fijas para todos los 101 valores de la tabla, puesto que bajo un escenario de colusión las propuestas de aquellos que hacen parte del acuerdo colusorio tienen información común para quienes hacen parte del mismo y por lo tanto se elimina el componente de incertidumbre que se enfrenta en un escenario competitivo.
Los argumentos que sustentan la decisión de escoger cuatro proponentes para llevar a cabo la simulación, son los mismos expuestos en el acápite 11.2.1.1. 3. En seguida se procedió a calcular para cada uno de los 101 valores, el puntaje que cada una de las cuatro ofertas hubiera obtenido, identificando en cada caso cuál hubiera sido la propuesta ganadora, esto último permite identificar el número total de veces que cada participante hubiera ganado en los 101 escenarios o posibilidades.
Los resultados encontrados se resumen en la siguiente tabla: TABLA 7: RESULTADOS DE LAS SIMULACIONES HECHAS POR LA DELEGATURA Fuente: Elaboración SIC De lo anterior la Delegatura observa lo siguiente: a. Las posibilidades de ganar de los oferentes con los precios bajos es nula en la gran mayoría de los casos. b. Tanto el investigado con el precio más alto, como el cuarto proponente hipotético tenían posibilidades de obtener la mayor calificación económica en todos los ítems. c. No obstante lo anterior, también se observa que el número de casos en los cuales el investigado que presenta el precio alto resulta ganador varía entre 72 y 99, siendo mucho mayores a las posibilidades que tenía el cuarto proponente hipotético de ganar las cuales varían entre 1 y 29. d. Al mirar como porcentaje del total el número de veces que cada proponente hubiera salido como ganador para los 11 ítems bajo investigación, se observa que el porcentaje de veces que hubiera salido como ganador el investigado con el precio más alto varía entre el 71.29% y el 98.02%, porcentajes mucho más altos a los del cuarto proponente hipotético, los cuales varían entre el 0.99% y el 28.71%.
Adicional a las simulaciones realizadas, se analizó lo que hubiera ocurrido con los puntajes de la evaluación económica en caso de que no se hubieran presentado los tres investigados de manera conjunta, con dos precios bajos y un tercero más alto, es decir en ausencia de una estrategia colusoria. Para hacer esto se excluyeron del cálculo del puntaje, las ofertas de los investigados que tenían un precio más bajo, ya que estas tienen como efecto reducir la media aritmética y contrarrestar el efecto de la inclusión del presupuesto oficial dentro del cálculo de la media.
Este ejercicio no fue posible realizarlo para la totalidad de los items investigados, ya que en varios ítems únicamente se presentaron los investigados sin más oferentes para competir. Vale la pena aclarar que siempre que se presentan sólo los tres investigados va a ganar el investigado con el precio alto. Los resultados encontrados se muestran a continuación: TABLA 8: RESULTADO SI NO SE HUBIERA PRESENTADO UNA ESTRATEGIA ÓPTIMA EN UN ESCENARIO DE COLUSIÓN Fuente: Elaboración SIC En una situación como la descrita en la tabla anterior se hace claro que en ausencia de un acuerdo colusorio, las ofertas de los investigados no hubieran resultado como ganadores.
En efecto, el acuerdo colusorio distorsionó los resultados competitivos, afectando las posibilidades de ganar de terceros proponentes no participes del acuerdo. En conclusión, si se asume un escenario de colusión en donde los 3 investigados conocían mutuamente sus ofertas económicas y habían acordado que para los 11 ítems investigados que dos de ellos presentarían un precio bajo exactamente igual y que el tercero presentaría un precio alto, se observa que éste último investigado tiene una gran ventaja frente a los demás. Las simulaciones realizadas permiten mostrar que la existencia de un pacto de no competir por parte de los investigados, tuvo el efecto de aumentar las posibilidades que estos tenían de ganar en detrimento de las posibilidades que tenían de ganar aquellos proponentes que no hicieran parte del acuerdo.
De lo anterior, esta Delegatura concluye que la estrategia colusoria de presentar dos propuestas económicas bajas (alrededor del 92.8972% y el 95.0056%) y una tercera propuesta más alta que las demás (entre el 97.9188% y el 97.4990%) resulta óptima para aquel proponente con la propuesta más alta en la medida en que éste tenía una mayor posibilidad de resultar adjudicatario que aquellos proponentes que se presentaran en competencia, cuya posibilidad de ganar se veía limitada como consecuencia de la existencia de un acuerdo entre los demás proponente que se presentaran con él. Cabe anotar que aunque las posibilidades de ganar del investigado con el precio alto se disminuyen en caso de que entraran nuevos competidores, éste sigue gozando de una ventaja frente a los demás, por las razones que se mostraron anteriormente en la tabla N° 7.
Como última observación, se tiene que aunque el análisis anterior aplica para 4 proponentes, en caso de que se presentaran sólo los tres investigados y no se presentara un cuarto oferente, el investigado con la mayor oferta tenía asegurada la adjudicación del ítem, independientemente de que saliera la tarjeta A o B. 11.2.2.2. Análisis estadístico comparativo Para realizar un análisis estadístico comparativo, la Delegatura elaboró una serie de gráficas y calculó una serie de estadísticas que permitieran comparar los valores de las ofertas presentadas en los 11 ítems bajo investigación con las ofertas presentadas en el resto de ítems del proceso licitatorio. - Análisis gráfico de la totalidad de las propuestas de los investigados Para realizar estas gráficas se tomaron las ofertas que presentaron cada uno de los tres investigados, no solo en los 11 centros carcelarios investigados, sino en el total de ítems en donde cada uno presentó oferta.
Luego se calculó el porcentaje que cada oferta representaba del presupuesto oficial y se graficaron los resultados, los cuales se muestran a continuación: GRÁFICA 1: TOTAL DE OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ EN EL PROCESO LP-001-2011 Fuente: Elaboración SIC GRÁFICA 2: TOTAL DE OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR JAIRO MAYA SALAZAR EN EL PROCESO DE SELECCIÓN LP-001-2011 Fuente: Elaboración SIC GRÁFICA 3: TOTAL DE OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO EN EL PROCESO DE SELECCIÓN LP-001-2011 Fuente: Elaboración SIC Adicionalmente se analizaron los valores de las ofertas presentadas para la totalidad de centros de reclusión del país, obteniendo los siguientes resultados: GRÁFICA 4: TOTAL DE OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR EL TOTAL DE PROPONENTES QUE PARTICIPARON EN EL PROCESO LP-001-2011 Fuente: Elaboración SIC De las gráficas anteriores, se puede observar que las ofertas bajas presentadas en los ítems investigados son atípicamente bajas cuando se comparan con los valores de las ofertas presentadas para el total de ítems en donde cada uno de los investigados presentó propuesta dentro del proceso licitatorio.
Esto permite inferir que dada la infraestructura y logística que maneja cada uno de los investigados para prestar el servicio de alimentación, en aquellos centros penitenciarios y carcelarios donde no se tienen la existencia de ningún tipo de acuerdo, la oferta es aquella que realmente refleja la estructura de costos que cada uno maneja y que aquellos ítems en donde existía un acuerdo de presentar dos propuestas bajas, estas propuestas son realmente bajas.
Es decir que estas, no tenían como objetivo reflejar el costo real de prestar el servicio, sino que tenían como fin servir como propuestas complementarias para que una tercera propuesta saliera favorecida dado el método de adjudicación. ? COEFICIENTE DE VARIACIÓN El coeficiente de variación es un estadístico que permite medir la dispersión relativa de los datos observados.
Esta medida es usada cuando se comparan dos escalas de medición diferentes, ya que este estadístico permite estandarizar las medidas haciendo que la dispersión sea independiente de la medida que se use. El coeficiente de variación está definido como: CV=Desviación estándar/Media A mayor coeficiente de variación, mayor dispersión se observa.
Esta medida fue usada ya que cada centro penitenciario y carcelario tiene un presupuesto oficial distinto, haciendo que estos no sean comparables entre si en términos absolutos. La Delegatura calculó el coeficiente de variación de cada uno de los centros penitenciarios y carcelarios y los graficó" °100. Los resultados obtenidos se muestran en la gráfica a continuación: GRÁFICA 5: COEFICIENTE DE VARIACIÓN PARA LAS OFERTAS PRESENTADAS EN LOS CENTROS DE RECLUSIÓN Fuente: Elaboración SIC De la gráfica se observa que los coeficientes de variación de los ítems bajo investigación es mucho más alto que en el resto de ítems del proceso licitatorio.
Esto quiere decir que los ítems investigados una vez más presentan un comportamiento atípico, en el sentido de que presentan una variación más alta que el resto de ítems. Esta alta dispersión, puede explicarse por el hecho de que dos de las propuestas eran atípicamente bajas y alejadas de la media como se pudo ver en las gráficas 1, 2, 3 y 4.
La información que se muestra en las gráficas anteriores, se sintetiza en la tabla que se muestra a continuación: Tabla 9: Valores de las propuestas de la totalidad de oferentes del proceso LP-001- 2011 como porcentaje del presupuesto oficial De la tabla anterior se puede deducir que: i) La mayoría de proponentes concentran sus ofertas entre el 99% y 100%.
Esto es racional, ya que como el presupuesto oficial debía incluirse al menos una vez, lo que se espera es que a medida que entren más oferentes a competir por un ítem, la media aritmética se acerque cada vez más al valor del presupuesto oficial. ii). Aunque existe cierto grado de dispersión en las ofertas presentadas por cada uno de los proponentes, se observa que ésta es la excepción en lugar de la regla, ya que la tendencia para la mayoría de los proponentes, es - concentrar las ofertas alrededor de un porcentaje del presupuesto oficial. iii).
Sin embargo, lo más particular de la tabla anterior es el comportamiento que se observa para los tres investigados, especialmente si se miran por aparte los ítems denunciados y los ítems no denunciados. En los ítems no denunciados, los investigados presentan propuestas que se concentran entre el 99% y 100% del presupuesto oficial, con excepción del ítem 59 del señor JAIRO MAYA SALAZAR.
Es decir que en estos ítems, el comportamiento de los investigados se asemeja al comportamiento de los demás proponentes que se presentan en competencia. Sin embargo, al analizar los ítems denunciados se observa una situación muy particular: en los ítems en donde los investigados presentan propuestas complementarias (es decir propuestas que no tienen como objetivo ser adjudicadas, sino aumentar las posibilidades de adjudicación de otra propuesta), estas propuestas se encuentran concentradas entre el 92% y 96%.
En los ítems denunciados en donde no presentan propuestas complementarias, ya que tenían como objetivo ser adjudicatarias, los valores se concentran alrededor del 97% y 98%. Dado el comportamiento observado por parte de los investigados en los ítems no denunciados, se puede decir que ellos esperaban que el comportamiento por parte de sus competidores iba a ser el de concentrar sus ofertas alrededor del 99%.
Además, si se habla en términos de estrategia en un escenario de competencia, concentrar los valores alrededor del 99% es una estrategia óptima dentro de este proceso licitatorio en particular, ya que el método de adjudicación implicaba la inclusión del presupuesto oficial dentro del cálculo de la media, lo cual hacia que ésta se acercara cada vez más a dicho presupuesto oficial, haciendo que sea óptimo presentar una propuesta cercana al valor del presupuesto oficial.
Sin embargo, bajo una estrategia colusoria, el comportamiento estratégico cambia. Si los investigados esperaban que sus competidores presentaran ofertas alrededor del 99%, el comportamiento de presentar dos oferta bajas y una alta, pero que no alcance el 99%, es la estrategia óptima, ya que las ofertas bajas tienen el efecto de disminuir el valor de la media aritmética, alejándola del 99% y acercándola a valores un poco inferiores como son el 97% y 98%.
Todo lo anterior lleva a deducir que la estrategia económica observada en los ítems denunciados es un reflejo de una estrategia óptima que tenía como objetivo eliminar la competencia en favor de una colusión. ? Conclusión del análisis estadístico Como conclusión de los análisis estadísticos realizados por la Delegatura se puede decir que en todos los casos, los ítems en donde se presentaron de manera conjunta los señores CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y en donde se observa una estrategia colusoria, son ítems que muestran un comportamiento atípico, en el sentido de que presentan ofertas que pueden ser consideradas como muy bajas y datos que muestran una dispersión relativamente alta cuando se compara con los demás ítems y los demás proponentes participes del proceso licitatorio.
Esto lleva a pensar que algunas de las propuestas presentadas por los investigados, en particular aquellas ofertas con precios bajos presentadas en los ítems bajo investigación, no tenían como fin mostrar una verdadera estructura de costos para una oferta económica real, sino que tenían como fin presentarse como ofertas complementarias con el fin de beneficiar a alguno de las tres personas que hicieron parte del acuerdo colusorio. 11.2.3.
De los costos y las utilidades El presente acápite analiza los costos en' los cuales según los investigados, se incurre para suministrar las raciones ofrecidas en los ítems investigados y las utilidades proyectadas a partir de la prestación de este servicio; esto con el fin de determinar si las ofertas económicas presentadas por los investigados reflejan la lógica económica de dichas, o si por el contrario demuestran que la presentación de las ofertas no ganadoras tenía como fin ser utilizadas como propuestas complementarias, es decir como propuesta de las cuales es evidente la imposibilidad de ser las favorecidas en el proceso de selección, pero que han sido diseñadas de manera consiente para asegurar la adjudicación de un proponente específico.
La Delegatura con el fin de poder realizar este análisis, mediante Resolución N° 56557 del dieciocho (18) de octubre de 2011 102, por la cual se decretó la práctica de pruebas dentro de la presente investigación, solicitó a los señores CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR y MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ que remitieran a esta Delegatura los análisis y estudios de costos realizados para la presentación de las ofertas económicas correspondientes a los centros de reclusión bajo investigación. Los tres investigados dieron respuesta a dicha solicitud de la siguiente manera:
1. JAIRO MAYA SALAZAR: Escrito con número de radicado 11-26754-80 de fecha veintisiete (27) de octubre de 2011 103 y escrito con número de radicado 11-26754-86 de fecha veintiuno (21) de noviembre de 2011 104 ".
2. MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ: Escrito con número de radicado 11-26754-79 de fecha veintisiete de octubre de 2011 105.
3. CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO: Escrito con número de radicado 11-26754-81 de fecha veintiocho (28) de octubre de 2011' Una vez revisada y analizada la información recibida por esta Delegatura, se puede observar que la prestación del servicio de alimentación de los internos en el país es un servicio cuya prestación goza de la presencia de economías de escala 106.
Esto último implica que el costo medio de la producción del servicio disminuye a medida que la provisión del mismo aumenta. En el caso específico bajo análisis, esto último implica que a mayor número de raciones que se deben proveer en un determinado centro de reclusión, menor será el costo medio en que se incurre por ofertar el servicio.
Es decir que a mayor número de internos en un centro de reclusión, mayor será la utilidad percibida por los contratistas. Al respecto, el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO indicó en audiencia de interrogatorio practicada el día ocho (8) de noviembre de 2011 lo siguiente 107: "( ) Pregunta: ¿ Usted se presenta en establecimientos penitenciarios y carcelarios de qué población? Respuesta: De más o menos entre 1000 y 2000.
Pregunta: 1000 y 2000, ¿por qué prefiere establecimientos con mucha población, con población alta? Respuesta: Bueno para uno es mucho mejor un establecimiento mucho más grande, porque vamos a manejar economías de escala en la compra de productos. ( ) Y de hecho a raíz de que nosotros por ejemplo tenemos establecimientos grandes, pues hemos adquirido transporte, ¿si? camiones precisamente para eso.
Pregunta: ¿Qué entiende usted por economías de escala? Respuesta: No, pues no es lo mismo comprar 1 bulto de papa, que 50, 100 bultos de papa. ( ) Pregunta: ¿Qué establecimientos presentan mayor margen de utilidad, los establecimientos con menor población de internos o con mayor población de internos?'" Bueno hay unos que tienen menor población de internos, pero tienen muy buen precio.
Y los de mayor población, para nosotros es mucho mejor lógicamente porque normalmente tienes un ecónomo que bueno, le pagas un poquito más pero proporcionalmente a la cantidad de internos, te rinde más. La cantidad de internos que laboran en el rancho nosotros hacíamos el ejercicio una vez, que mientras en la modelo un tipo del rancho mas o menos atendía 150 personas, y era el mismo sueldo para un rancho de 200 personas y que tenía que tener 3 y te iba a atender 70 u 80.
Pero entonces nosotros miramos eso también, como es el precio también que tiene. ( )" De igual manera, en audiencia de interrogatorio realizada el día ocho (8) de Noviembre de 2011, la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ manifestó lo siguiente 109: "( ) Pregunta: Dado que usted ha prestado el servicio de ración prácticamente en toda Colombia, pues podía haberse presentado en cualquier centro penitenciario, la pregunta es por qué se presentó específicamente en estos que no se había presentado en 2008, todos serían atractivos dado que usted ha tenido centros penitenciarios en todas las zonas.
Respuesta: Si, pero a esta altura del paseo, a medida que uno va teniendo contratos, pues la idea mía en ese momento sería volverme muy selectiva, tratar de conseguir contratos más grandecitos y poder soltar aquellos tan pequeños, como Garagoa, Guateque, Gacheta, Málaga, San Vicente, que son muy pequeños, esos contratos tienen mucho trabajo y la rentabilidad pues en esto es el 'volumen el que le da a uno la rentabilidad, el volumen de internos, yo con eso es que me he bandeado y he vivido, pero uno va teniendo nuevas aspiraciones.( )" Por último, en audiencia de interrogatorio practicada el día veintinueve (29) de, noviembre de 2011, el señor JAIRO MAYA SALAZAR afirmó lo siguiente 110: "( ) Pregunta: ¿Me puede repetir usted cuál es la utilidad estimada en los procesos? Respuesta: Pues yo en procesos son en las cárceles pequeñas yo trabajo con más o menos ahora un 10%, pues trabajando en la forma que trabajo yo, porque si uno va a trabajar así, eso si es muy difícil para que dé un porcentaje Pregunta: ¿En las cárceles pequeñas? Respuesta: Un 10%.
En las más grandecitas un 15% y en las otras da un 20%. En las grandes, porque pues tiene ahí va aumentando porque pues usted sabe que ya hay más cantidad y más por más Pregunta: ¿De qué depende el margen de utilidad? ¿Qué hace diferenciar que en unas cárceles gane el 10%, en otras el 15% y en otras el 20%? Respuesta: Pues que hay menos internos y hay menos ganancia, a más cantidad de venta, más porcentaje, más productividad.
Pregunta: ¿La utilidad se mide por el número de volumen de internos en una institución penitenciaria? Respuesta: Por el volumen. Por eso todo mundo persigue las grandes, pero pues uno para llegar a una grande de esas es muy difícil. No lo hice hace tiempos que tuve la oportunidad pero se me fueron las luces porque no tenía muchas veces el k o muchas cosas pues no sabía bien el tema, sino que nosotros anteriormente las licitaciones eran una cosa diferente a los que es ahora, ahora esto está más perfeccionado, la cosa es más complicada, tiene más tecnología, necesita más estudio.
( )" De lo afirmado por los tres investigados se confirma el hecho de que existen economías de escala en la producción del servicio de alimentación de los internos. Según dichas afirmaciones, a mayor número de internos, más se ahorra en la compra de comida y más se difieren los costos fijos, como por ejemplo el costo de un ranchero. A continuación se muestra la estructura de costos reportada por JAIRO MAYA SALAZAR para los ítems investigados: TABLA 10: ESTRUCTURA DE COSTOS CORRESPONDIENTES A LAS OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR EL SEÑOR JAIRO MAYA SALAZAR Fuente: Elaboración SIC con base en la información remitida por el señor JAIRO MAYA SALAZAR TABLA 11: ESTRUCTURA DE COSTOS CORRESPONDIENTES A LAS OFERTAS DE LA SEÑORA MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ Fuente: Elaboración SIC con base en la información remitida por MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ 111 TABLA 12: ESTRUCTURA DE COSTOS CORRESPONDIENTES A LAS OFERTAS ECONÓMICAS PRESENTADAS POR EL SEÑOR CALIXTO DE JESÚS VEGA Fuente: Elaboración SIC Teniendo en cuenta lo dicho por los investigados, al igual que los costos y utilidades presentados por ellos, se realiza el siguiente análisis 112 113: 4.
Tanto en los centros de Guateque y Garagoa, los cuales contaban al momento de la adjudicación con una población de 80 y 64 internos respectivamente, el señor JAIRO MAYA SALAZAR calculó una utilidad de un 10%. Dado que estos son centros que por su población de internos pueden ser considerados como pequeños al compararlos con el resto de centros del país, es razonable pensar que ambos registren una utilidad de solo 10%.
Sin embargo, al observar los precios por ración de estos dos centros, se observa que el centro de reclusión de Garagoa, cuenta con un precio de $10.048, el cual es considerablemente mayor a aquel ofrecido para el centro de Guateque ($5.559). Es decir que el centro de Garagoa, puede ser considerado como un "buen" precio en los términos del señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO.
Extraña a esta Delegatura que a pesar de que en Garagoa se ofrece un mayor precio por ración, la prestación del servicio en este centro genere exactamente la misma utilidad que centros como Guateque, el cual también es pequeño, pero con un precio mucho inferior. 5. Así mismo, frente a la información provisionada por el señor JAIRO MAYA SALAZAR, se observa que el centro de reclusión de Andes cuenta con unapoblación de 217 internos y reporta una utilidad de 10%.
Por otro lado el centro de reclusión de Quibdó cuenta con una población de 387 internos y reporta una utilidad de un 15%. Es decir que para dos centros que tienen una diferencia de población carcelaria de 170 internos el señor JAIRO MAYA SALAZAR reporta una diferencia en utilidad de un 5%. Para el caso del centro de reclusión de Apartado este tiene una población de 395 internos y le reporta al señor JAIRO MAYA SALAZAR una utilidad de un 20%, mientras que el centro de reclusión de Yopal cuenta con una población carcelaria de 899 internos y también le reporta al señor JAIRO MAYA SALAZAR una utilidad de un 20%.
Es decir que para dos centros que cuentan con una diferencia de población carcelaria de 504 internos el señor JAIRO MAYA SALAZAR reporta exactamente la misma utilidad. Siguiendo la lógica de la presencia de economías de escala en la prestación del servicio de alimentación de los internos, la cual indica que a mayor número de internos, menores son los costos y mayor es la utilidad, extraña a esta Delegatura que un aumento de 170 internos le genere al señor JAIRO MAYA SALAZAR un aumento en la utilidad de un 5%, mientras que un aumento en la población carcelaria de 504 internos no le genere aumento alguno. 6.
En el caso de la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, ésta calculó una utilidad de 9.89% para el establecimiento de Guateque, el cual cuenta con una población carcelaria de 80 internos. Así mismo, la señora BOHÓRQUEZ calculó una utilidad de 7.40% para el centro de Yopal el cual cuenta con una población carcelaria de 899 internos. Teniendo como base de análisis lo expuesto por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y la existencia de economías de escala, esta Delegatura no se explica por qué un centro con 80 internos genera una utilidad 2.49% mayor a la utilidad que le genera un centro con 899 internos, el cual por su gran volumen de población carcelaria debe tener un menor costo promedio.
Esto mismo ocurre con otros centros como son Sincelejo, el cual tiene una población carcelaria de 584 internos, Valledupar con 643 internos, entre otros. Es decir, que las utilidades reportadas por la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ no guardan una relación acorde con la población de internos, teniendo en cuenta las afirmaciones hechas por ella en audiencia de interrogatorio. 7.
Por su parte, el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO calculó una utilidad de un 15% para centros de reclusión pequeños como son Guateque y Garagoa, al igual que para centros que pueden ser considerados como medianos-grandes como son Apartado, Armenia y Quibdó. Al igual que en los casos anteriores, no es lógico para la Delegatura que centros con tamaños tan diferentes generen exactamente la misma utilidad.
Estas cifras contradicen lo expuesto por el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, ya que en sus palabras, no es lo mismo comprar un bulto de papas a comprar 70 u 80. Es decir que si la diferencia en población es tan grande entre estos centros, los ahorros al igual que la utilidad deberían ser considerables. El análisis anterior acerca de los costos y las utilidades, puede ser considerado como un indicio de que varias de las ofertas presentadas por los proponentes para los ítems investigados, no tenían como propósito mostrar la estructura real de costos, sino que tenían como propósito ser ofertas complementarias carentes de racionalidad económica y cuyo único propósito era beneficiar a un determinado proponente como consecuencia de la existencia de un acuerdo colusorio. 11.2.4.
De la existencia de un reparto geográfico Una vez analizado el comportamiento de los competidores desde un punto de vista estratégico en un escenario de colusión y una vez se confirmó que la estrategia colusoria no es contraria a lo que realmente ocurrió durante el proceso licitatorio, se analizará la ubicación geográfica de los centros penitenciarios y carcelarios correspondientes a los ítems investigados en la presente actuación. TABLA N° 13: CENTROS PENITENCIARIOS Y CARCELARIOS CORRESPONDIENTES A LOS ÍTEMS INVESTIGADOS EN EL PROCESO LP-001-2011 Fuente: Elaboración SIC 114 Durante la etapa de queja 115 y a partir de la resolución de apertura de investigación 116, esta Delegatura recopiló información respecto del comportamiento de los investigados y en particular sobre su elección respecto de los establecimientos penitenciarios y carcelarios donde presentaban habitualmente sus ofertas.
Con dicha información, la Delegatura procedió a analizar la experiencia que los tres investigados como proponentes recurrentes del INPEC, acreditaban, en los centros de reclusión donde habían prestado el servicio de alimentación, al igual que los centros penitenciarios y carcelarios a los cuales estaban presentando oferta en ese año. ? En cuanto a la experiencia acreditada por los proponentes para participar en los procesos cursados en el año 2008, se encontró que estos habían prestado el servicio de alimentación de los internos, en los centros que se muestran a continuación: TABLA 14: EXPERIENCIA ACREDITADA POR LOS INVESTIGADOS EN LOS PROCESOS LICITATORIOS ADELANTADOS POR EL INPEC EN EL AÑO 2008 PARA SUMINISTRAR LA ALIMENTACIÓN DE LOS INTERNOS Fuente: Elaboración en el año 2008 Adicionalmente, la Delegatura analizó las cárceles a las cuales presentaron propuesta los tres investigados y aquellas que les fueron adjudicadas para prestar el servicio de alimentación a los internos para el periodo 2008-2010.
En cuanto los procesos adelantados por el INPEC en el año 2009 117, y donde se verificó la participación de los tres investigados se tiene que el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO participó y se le adjudicó por medio de los procesos SA 07 de 2009 y SA 49 de 2009, los suministros de alimentación a los internos de El Banco (Magdalena). Para el año 2010 se observó participación del señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO en el proceso LP-02 de 2010, donde se le adjudicó la prestación del servicio de alimentación por el sistema de ración en el ERON Yopal.
TABLA
15. CENTROS DE RECLUSIÓN EN DONDE PRESENTARON OFERTA LOS INVESTIGADOS EN EL AÑO 2008118 Y LOS CUALES LES FUERON ADJUDICADOS. Fuente: Elaboración SIC con base en las ofertas presentadas por los investigados en el año 2008. Haciendo un cálculo aproximado del tiempo que los investigados habían presentado el servicio de alimentación en los centros de reclusión investigados se obtiene la información que se relaciona a continuación: TABLA 16 TIEMPO EN QUE LOS INVESTIGADOS HAN PRESTADO EL SERVIVIO DE ALIMENTACIÓN EN LOS CENTROS DE RECLUSIÓN BAJO INVESTIGACIÓN Fuente: Elaboración SIC.
Observa esta Delegatura que las cárceles en las cuales prestaron el servicio de alimentación los investigados en el periodo 2008-2010 coinciden con aquellas que están siendo investigadas. Al respecto, aunque sorprende el hecho de que coincidan las cárceles, intriga aún más, que teniendo como base el comportamiento estratégicamente óptimo en un escenario de colusión descrito anteriormente, éste coincide para tener como beneficiario en cierto ítem a aquel investigado que estuviera prestando el servicio de alimentación en ese mismo centro penitenciario para el periodo 2008-2010.
De lo anterior, esta Delegatura puede concluir que el comportamiento observado por parte de los investigados no es una mera coincidencia como lo puede ser el hecho de que más de 18.000 personas ganen el chance, sino que puede ser considerado como un indicio de un comportamiento consciente y concertado que tenía por objetivo no solo beneficiar a un investigado en cierto ítem, sino que tenía como fin generar un reparto geográfico de los centros de reclusión en donde estos ya venían prestando el servicio durante varios años.
Seguir prestando el servicio de alimentación para el periodo 2011-2013 en aquellos centros en donde ya se encontraban prestando el servicio anteriormente puede tener varias ventajas de tipo logístico, organizacional y económico. Esto debido a que existe una infraestructura que ya está instalada para la prestación del servicio, adicional a un conocimiento de las condiciones del centro penitenciario o carcelario respecto los sistemas de almacenamiento, la logística del reparto de la comida, la zona, los precios, los mercados, los proveedores, los distribuidores, etc.
En interrogatorio practicado por esta Delegatura al señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO, señaló lo siguiente 119: Pregunta: ¿Si la señora María Mercedes Bohórquez no es un competidor fuerte y ella ha tenido este centro penitenciario y carcelario, por qué no se presentó antes como competidor, contendor contra ella? Respuesta: Bueno por qué las que nosotros venimos manejando, yo no voy a soltar una que vengo manejando, que tengo ya todo establecido por ir a aventurar en otra, si yo tengo que soltar por mi capacidad de contratación para acceder a una aventura, no si me sobra mi capacidad de contratación como se dio en este oportunidad yo entro a todas partes hasta que lo cope al 100%.
( ) Pregunta: ¿Señor Vega, le proporciona alguna ventaja al realizar sus propuestas que en años anteriores se le hayan adjudicado contratos en los centros penitenciarios y carcelarios a los cuales se presentó nuevamente? Respuesta: No es ninguna ventaja frente al INPEC; porque ellos no evalúan esto. Pregunta: No, en cuanto usted en la elaboración de la propuesta Respuesta: Para mí sí porque yo tengo ya todo establecido ahí, tengo menaje, tengo proveedores de los que yo necesite y tengo digamos conoce uno ya más el sitio donde uno está, el otro puede encontrar dificultades con la misma guardia, dificultades con el mismo director, aquí no ( )".
Así mismo, en audiencia de interrogatorio realizada al señor JAIRO MAYA SALAZAR el día 29 de noviembre de 2011, manifestó lo siguiente 120: ( ) Pregunta: ¿Le presta a usted alguna ventaja, le prestó a usted alguna ventaja que presentarse en los centros penitenciarios y carcelarios donde antes ya le había sido adjudicado contrato? Respuesta: ¿Donde antes me había ? Pregunta: Donde ya prestaba el servicio de alimentación Respuesta: Sí, porque claro, porque uno tiene ya todo su equipo de trabajo montado ahí en la cárcel y entonces tiene sus empleados, tiene todo, entonces si le adjudican a usted mismo donde esta, no tiene que ir a hacer todo el montaje que hay que hacer, porque es un montaje grande que hay que trasladar allá. ( )" Lo dicho por los investigados permite confirmar lo dicho anteriormente por esta Delegatura, que existe un fuerte incentivo de tipo económico que induce a que sea deseable seguir prestando el servicio de alimentación en aquellos centros en donde ya se prestaba anteriormente por el ahorro que esto puede generar.
Se puede concluir que toda la estrategia colusoria analizada previamente tenía como objetivo generar un reparto geográfico de los ítems a adjudicar, que les permitiera a los investigados permanecer en los centros donde previamente prestaban el servicio, para así aprovechar el ahorro que esto genera y que se ve reflejado en una mayor utilidad.
Por último para finalizar este análisis respecto a la existencia del reparto geográfico, esta Delegatura procedió a analizar el comportamiento de los investigados respecto la preferencia de establecimiento penitenciarios a participar, a partir de las actuaciones por estos realizadas en el proceso licitatorio 14 a 19 de 2010, respecto al LP-001 de 2011.
Debe recordarse en principio, como ya se mencionó, que el proceso en mención del año 2010 no culminó con su adjudicación y su terminación fue anormal, y por tanto fue la causa para la realización del proceso LP-001 de 2011. No obstante la terminación del proceso de 2010, éste logro surtir varias etapas, y entre estas la visita obligatoria a los establecimientos y la presentación de observaciones.
Debe tenerse presente que este proceso antecede al de 2011, y permitió no solo a los investigados, sino al general de los proponentes establecer de manera alguna las preferencias de sus competidores respecto que centro penitenciarios ofertar, esto sin omitir el número de proponentes que tenían intención de licitar en determinado centro penitenciario.
Obsérvese la siguiente tabla: TABLA 17 CENTROS DE RECLUSION DONDE MANIFESTARON INTERES LOS INVESTIGADOS Fuente: Elaboración SIC A partir de la anterior tabla se observa un cambio radical en las preferencias de los investigados respectos los ítems a licitar, cambio que es congruente con una estrategia para concertar un acuerdo colusorio. 11.2.5.
De las relaciones personales y de negocios anteriores o concomitantes al proceso INPEC LP-001-2011 entre los investigados Sea lo primero poner de presente que no es censurable la existencia de relaciones de vista, trato y comunicación entre los oferentes participes en un proceso de selección contractual, bien por el contrario, es habitual dado que estos tienen contacto en actos tales como la audiencia de riesgos y de aclaración a pliegos y la audiencia de adjudicación. Dicho esto, lo que aparece como indicio de una posible colusión es la presencia de elementos de juicio que permiten determinar no sólo la existencia de relaciones sociales de público conocimiento en razón de su profesión u oficio, sino tratativas que trascienden dicha esfera.
En otras palabras, los tratos sociales no se circunscriben al ámbito profesional sino que van más allá, y se trasladan al entorno familiar y de amistad. Mediante Resolución N° 56557 del 18 de octubre de 2011 121, esta Delegatura ordenó interrogar a los investigados para verificar, entre otras cosas, la existencia de una posible relación personal o de negocios entre los mismos, al igual que la existencia de relaciones entre cada uno de los investigados con los miembros de los equipos de trabajo de los restantes investigados.
Al momento de interrogar señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO respecto de algunos miembros de su familia y equipo de trabajo, éste manifestó que dentro de su equipo de trabajo estaban ALEJANDRA VEGA y MARCO ANTONIO VEGA, ambos hijos suyos de quienes se dijo que la primera era administradora de empresas y el segundo economista e ingeniero industrial.
Las preguntas y las respuestas fueron en los siguientes términos 122: Pregunta: Señor Calixto, señala usted que dentro de su equipo de trabajo están sus hijos, su hijo y su hija, ellos tienen alguna relación con los señores JAIRO MAYA SALAZAR y María Mercedes Bohórquez. Respuesta: No, ninguna Pregunta: ¿Sabe usted si ellos compartieron información de las propuestas con el señor JA/RO MAYA SALAZAR y con la señora María Mercedes Bohórquez? Respuesta: No, no creo porque nosotros precisamente con mi hijo fuimos los que determinamos el precio y estuvimos hasta tarde en la noche mirando los porcentajes y mirando los escenarios.
Mi hijo maneja muy bien el tema de las probabilidades, de los modelos y estuvimos dando eso, inclusive ahora en el nuevo proceso que hubo, que hizo el INPEC; nosotros participamos de nuevo y dentro de esa participación a mi me adjudicaron las dos más grandes que eran de ese momento. Pregunta: Tienen sus hijos algún tipo de contacto con la señora María Mercedes Bohórquez y el señor JAIRO MAYA SALAZAR Respuesta: No. Pregunta: ¿Sabe si sus hijos tienen alguna relación laboral, sentimental o de amistad con el señor JAIRO MAYA SALAZAR y el equipo de trabajo del señor JAIRO MAYA SALAZAR y con la señora María Mercedes Bohórquez y su equipo de trabajo? Respuesta: No, mi hija es casada y vive aquí en Bogotá y tiene dos hijos y no tiene ningún tipo de relación con ellos.
Pregunta: ¿No tiene ninguna relación laboral? Respuesta: No, laboral menos, tampoco Pregunta: ¿Pertenecen a algún tipo de grupo, ya sea político, religioso, alguna red social? Respuesta: No. Pregunta: ¿Son amigos sus hijos con los demás proponentes y los grupos que integran estos proponentes? Respuesta: Pues de ser amigos, amigos, uno se saluda y se conoce y le pregunta como están tus hijos a mi hija, como están tus nietos me dicen a mí. Inclusive si sale uno y se pone a hablar afuera en las salas, pues todo el mundo se habla ahí y se saluda.
Pregunta: ¿Qué tipo de relación tiene usted con la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ? Respuesta: No ninguna. Simplemente es conocida como todos los contratistas que ahí hay. Pregunta: ¿Y qué tipo de relación tiene con el señor JA/RO MAYA SALAZAR? Respuesta: También, la misma cosa, conocidos. Ahí igual se habla, se le presenta, que este es mijo, esta es mi hija y se saludan y todo eso así ( )" Pregunta: Sus hijos tienen alguna relación con JAIRO MAYA SALAZAR o MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ? Respuesta: No, ninguna.
De igual forma, a la señora MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ se le practicó interrogatorio conforme lo establecido en el artículo 226 del Código de Procedimiento Civil y bajo la gravedad de juramento según lo ordena el inciso segundo del artículo 227 ibídem, la investigada declaró lo siguiente 123: Pregunta: ¿Usted con el señor JAIRO MAYA SALAZAR qué tipo de relación tiene? Respuesta: Pues conocidos porque ni modo que decir que amigos, porque en esto no hay amigos; cuando empieza la licitación todo mundo se saluda de oreja a oreja y bueno, y cómo estás, y después de la adjudicación, un poco de caras largas y resultan enemigos que uno no ha comprado.
Pregunta: ¿Son conocidos dentro de un proceso licitatorio? Respuesta: Sí. Solamente conocidos, pues yo no considero que seamos amigos. Pregunta: ¿Ellos conocen el equipo de trabajo con el que usted cuenta para armar sus propuestas? Respuesta: Pues ellos han conocido algunos empleados míos. Pregunta: ¿Sabe si sus empleados tíenen alguna relación de cualquier tipo, laboral, de amistad, sentimental, religiosa?, ¿Cualquier tipo de relación con ellos? Respuesta: No. Pregunta: ¿Usted tiene algún típo de relación con los equipos de trabajo con lo demás proponentes? Respuesta: No. Pregunta: ¿Los conoce? Respuesta: Algunos uno conoce.
( ) Pregunta: ¿De JAIRO MAYA SALAZAR y Calixto de Jesús Vega? Respuesta: Por ejemplo de Javier Sandoval yo conozco el contador de él, y conozco la contadora de CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO. Pregunta: ¿Cuando hablamos de conocer, es, los distingue, o tiene algún tipo de relación? Respuesta: No, los distíngo, los distingo, porque ellos han participado en las audiencias del INPEC ( ) Pregunta: ¿Pero tiene relaciones de algún tipo con algún participante? Respuesta: No, no, ninguna.
Pregunta: ¿Ni de amistad, ni de nada, de ningún tipo político, religioso, social, sentimental, laboral? Respuesta: No, no ( ) Pregunta: ¿Qué conoce del señor Calixto de Jesús Vega Navarro? Respuesta: ¿Qué conozco de él? Que él es costeño, que vive aquí en Bogotá, que es casado, conozco a la hija. Pregunta: ¿Cómo se llama la hija? Respuesta: Alejandra Pregunta: ¿Por qué la conoce? Respuesta: Porque ella también ha ido a las audiencias Pregunta: ¿Qué tipo de relación tiene con Alejandra? Respuesta: No nada, le saludo, ahí todos nos saludamos Pregunta: ¿Se hicieron llamadas con Alejandra durante el proceso? Respuesta: No, para nada.
Pregunta: ¿Se mandaron correos? z Respuesta: No Así las cosas, y en ejercicio de las funciones legales que corresponden a esta Delegatura, mediante Resolución No. 64073 de 2011 124 se ordenó para el día 17 del mismo mes y año la práctica de una inspección al website http://www.facebook.com red social de reconocida publicidad a la cual concurren personas naturales y jurídicas a fin de "compartir" con sus "amigos", fotografías, videos e información de acceso público y privada.
Llegado el día y hora de la práctica de dicha diligencia 125, se accedió al perfil de la investigada MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ. A partir del perfil de la investigada, el cual al momento de la práctica de la prueba era de ACCESO PUBLICO se evidenció que en la lista de sus amigos se encontraban ALIDA ESTHER TURBAY (contadora del señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO), ALEJANDRA VEGA y MARCO ANTONIO VEGA.
IMAGEN N ° 2 Fuente: Documento obrante en el CD correspondiente al folio 2 del cuaderno reservado No. 1 del expediente No. 11-26754. A través de dicho perfil se tuvo acceso a las fotos compartidas PUBLICAMENTE en el perfil de la señora ALEJANDRA VEGA, de las cuales, así como la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ podía tener acceso, lo tuvo también esta Delegatura, para la recolección de la siguiente información: 1.
Aleja y Marco vacaciones 2009-2010.HTML. Este archivo de formato Web, contiene la fotografía de la señora Alejandra Vega y Marco Antonio Vega, hijos del investigado Calixto de Jesús Vega Navarro. 2. Alejandra Vega.HTML. Este archivo de formato Web, contiene información de datos de la señora Alejandra Vega. 3. Marco Antonio Vega.HTML. Este archivo de formato Web, contiene la fotografía del señor Marco Antonio Vega. 4.
María Mercedes Bohórquez Bohórquez.HTML. Este archivo de formato Web, contiene la fotografía de la señora María Bohórquez. 5. María Mercedes Bohórquez Bohórquez-Friends.HTML. Este archivo de formato Web, contiene la fotografía de la señora María Mercedes Bohórquez y el listado de sus amigos. 6. Mellizos Calixto.HTML. Este archivo de formato Web, contiene la fotografía de la señora Alejandra Vega, Calixto de Jesús Vega, y dos personas cuyo nombre se desconoce; dicha IMAGEN aparece etiquetada "mami, ale, papi, y santy". 7.
Mellizos.HTML. Este archivo de formato Web, contiene la fotografía de la señora Alejandra Vega, Calixto de Jesús Vega, y un infante cuyo nombre se desconoce; dicha IMAGEN aparece etiquetada "ale y david". De las anteriores pruebas documentales recaudadas, se pudo corroborar que las personas que aparecían como "amigos" de MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ como MARCO ANTONIO VEGA y ALEJANDRA VEGA efectivamente corresponden a los hijos del señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, quienes además hacían parte fundamental de su equipo de trabajo para la elaboración de las propuestas en el proceso LP-001 de 2011.
De lo anterior se deduce que la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, ALIDA ESTHER TURBAY, MARCO VEGA y ALEJANDRA VEGA existe una relación de trato y comunicación más cercana que la declarada por los investigados. Cabe recalcar que en interrogatorio practicado a la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ esta negó tener algún tipo de relación con los miembros del equipo de trabajo del señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, como lo es la señora ALIDA ESTHER TURBAY, contadora de este último.
A fin de corroborar la anterior información recaudada, esta Delegatura mediante la Resolución 66688 del 25 de noviembre de 2011 126, decretó para el 30 del mismo día mes y año nuevamente la práctica de una inspección al website htpp://www.facebook.com, pero Ilegado el día y hora para la práctica de la diligencia, se estableció que para esa feCha ya en el "perfil" de la investigada MARÍA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y en ocasión de la comunicación del acto de pruebas fueron eliminados los señores MARCO.
ANTONIO VEGA, ALEJANDRA VEGA y ALIDA ESTHER TURBAY como amigos de ésta. Lo anterior Ileva a concluir a este Despacho que la declaración de la investigada MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ no fue completamente veraz en lo que atañe a este respecto, ya que al afirmar que su relación con los hijos del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO y su contadora se circunscribía al trato sostenido en las audiencias de los procesos contractuales, riñe con la realidad observada que da cuenta de una relación mucho más próxima que la declarada.
Por lo demás, y siendo que como ya se dijo, las personas antes referidas fueron eliminadas del perfil de la investigada MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, aprecia esta Delegatura como un indicio en su contra el retiro de estas. Lo anterior si se tiene en cuenta que con antelación al decreto y práctica de la prueba de inspección al website http://www.facebook.com las mencionadas personas aparecían, y al percatarse la investigada de la consecución de esta evidencia procedió a su retiro.
Lo anterior tiene como soporte el hecho indicador de las imágenes tomadas y publicadas en la red social Facebook y como hecho indicado la relación personal a probar entre los investigados CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, así como de algunos familiares entre sí. En efecto, nótese cómo de las fotografías extractadas a partir del perfil público de la investigada MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, se aprecia dos fotografías de la familia del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO "compartidas" el 13 de febrero de 2008, pertenecientes al álbum "mellizos".
En ellas se observan las siguientes escenas: ALEJANDRA VEGA (hija del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO), CONSUELO GORDILLO (esposa del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO), un infante (nieto del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO), y completando el cuadro, el mismo investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO. En la otra fotografía se observa a los mismos personajes de la IMAGEN antes descrita, exceptuándose a la señora CONSUELO GORDILLO.
De todo lo anteriormente dicho, se tiene establecido: i) la existencia de una relación personal entre la investigada MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y ALEJANDRA VEGA y MARCO ANTONIO VEGA, ambos hijos del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO e integrantes de su equipo de trabajo para la elaboración de las propuestas; ii) la existencia de una relación personal entre la investigada MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y ALIDA ESTHER TURBAY como contadora e integrante del equipo de trabajo del señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO.
Por lo primero, se tiene que la información que posee la señorita ALEJANDRA VEGA en lo relacionado con los temas administrativos resultan ser de gran importancia, dado lo estratégico de dicha información a la hora de elaborar las propuestas. Ahora bien, en lo que respecta al señor MARCO ANTONIO VEGA, resulta ser aún más relevante la información que posee, pues si como lo dijo su padre e investigado en la presente actuación administrativa CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, la principal función del señor MARCO ANTONIO VEGA consiste en la estructuración de las probabilidades y manejo estadístico del precio, es claro que al existir una relación de proximidad con la investigada MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y el conocimiento que tiene de las propuestas del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, bien pudo haber sido el canal de intercomunicación para la coincidencia en los precios y otros aspectos estadísticos.
Según se ha dicho, uno de los elementos que permite inferir razonablemente y facilitar la posible ocurrencia de una conducta colusoria es la existencia de relaciones personales o de negocios antecedentes o concomitantes al proceso de selección estatal objeto de presunción de colusión. En efecto, a más que las solas relaciones personales, el trato negocial antecedente permite que los competidores tengan conocimiento del know-how del negocio de su contraparte, así que les permite solidificar una estrategia dirigida a la determinación de los precios de sus ofertas o la distribución geográfica de los mercados basados en sus preferencias, conocimiento de la plaza, o estructura de costos operativos, etc.
Por lo demás, en el curso de la presente investigación, esta Delegatura pudo constatar la existencia de una unión temporal entre los investigados JAIRO MAYA SALAZAR y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ a quienes se les adjudicó el contrato INPEC N° 1382 del 28 de diciembre de 1999, cuyo objeto contractual era similar al que se investiga en el presente 127.
Así mismo, se constató una pasada unión temporal entre CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ que les procuró la adjudicación del contrato INPEC N° 1351 del 1 de abril de 2005, cuyo objeto contractual era similar al que se investiga en el presente 128. 11.2.6. De las observaciones al proyecto de pliego de la LP-001-2011 129 En el curso del proceso de contratación LP-001-2011 los tres investigados CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y JAIRO MAYA SALAZAR, presentaron observaciones al Proyecto de Pliego de Condiciones, las cuales hacen referencia a diversos tópicos del mencionado Proyecto.
Pues bien, una vez estudiadas se aprecia una situación peculiar y es que aparentemente fueron hechas por uno de los proponentes y replicadas por el otro, o elaboradas de manera conjunta. A fin de conseguir una mejor comprensión de la conducta desplegada, a continuación se plasma cada una para establecer su sinonimia. a) Objeto del contrato IMAGEN N° 3 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 IMAGEN N° 4 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 Vistas las observaciones hechas por los investigados antes señalados, se aprecia que no solo tienen que ver con el mismo asunto, sino que además, su estructura es idéntica.
En las observaciones aparece, en primer lugar, que la queja se encamina a poner de presente la supuesta variación del tipo contractual a suscribir. De una parte, se afirma que la actual denominación del objeto contractual es "suministro de alimentación" y la nueva es "prestación del servicio de alimentación". Ambos investigados se preguntan al unísono sobre las implicaciones legales y tributarias frente al cambio de la denominación contractual, así como de una supuesta desviación en cuanto a la ejecución de una serie de obligaciones ajenas al objeto del contrato.
Si bien es cierto que existen sutiles diferencias entre las observaciones presentadas, se trata de aspectos tales como la variación de algunas letras en mayúscula y la estructura de la observación en cuanto a la división en dos párrafos en el caso de CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO; así pues, se infiere que tanto éste como JAIRO MAYA SALAZAR no solo tenían relaciones de trato previas al proceso LP-001- 2011, sino que al parecer se concertaron para la elaboración de la observación referida, no otra explicación puede darse a la sorprendente coincidencia. Es lógico y posible que uno o varios proponentes coincidan respecto de la observación hecha, lo que no resulta comprensible es que no sólo concuerde el punto en controversia, sino que la observación tenga idéntica composición escritural, lo que pareciera ser una copia la una de la otra, por cuanto no se tomó la idea o la estructura compositiva sino que aparece en su integridad trascrito el reproche endilgado por ambos frente a lo que ya se advirtió en cuanto a las implicaciones fiscales y legales del supuesto cambio en el objeto contractual.
De lo anterior se infiere razonablemente que entre los investigados CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO y JAIRO MAYA SALAZAR, existieron comunicaciones durante el procedimiento de selección contractual LP-001-2011, no otra válida justificación se puede dar de la pluricitada coincidencia respecto de la observación presentada por ambos, más aun, se infiere no sólo la comunicación sino la concertación en la elaboración de la observación que como ya se dijo obedece al mismo patrón, luego: o la elaboraron en conjunto, o uno la elaboró y el otro la copió. b) Necesidades calóricas de la población interna IMAGEN N° 5 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 IMAGEN N° 6 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 En esta oportunidad las "coincidencias" en las observaciones recaen sobre la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO.
Se quejan de las necesidades calóricas de la población interna, propuestas por el INPEC y para probar su dicho citan estudios de organismos internacionales expertos en nutrición y el rango de edad de los alimentarios. c) Información estadística del INPEC en relación proteína animal/vegetal IMAGEN N° 7 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 IMAGEN N° 8 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 En esta observación MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO se refieren al componente proteínico en el menú Vs. proteína vegetal.
Ambos concuerdan en que el balance 45% - 55% se ajusta a los requerimientos nutricionales de la población carcelaria. d) Variación porcentual de la proteína IMAGEN N°9 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 IMAGEN N° 10 Fuente: folio 6929 del cuaderno 27 del expediente 27405 A semejanza de la observación anterior, MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO presentan observación referente a un aspecto nutricional.
Se trata del incremento en el gramaje de la proteína de las carnes que pasa de 65% a 80, superando así, según dicen, la recomendación diaria del ICBF. e) Consumo de proteínas IMAGEN N° 11 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 IMAGEN N ° 12 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 Esta observación también se relaciona con el mismo componente nutricional: la proteína animal.
Los dos investigados hacen referencia a la cantidad recomendada con base en un estudio presentado en 1998. Salvo un par de errores en la redacción enmendados por MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, como se aprecia son idénticas. t) Presunta violación de la Ley 1355 de 2009 IMAGEN N ° 13 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 IMAGEN N ° 14 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 En esta observación, ambos investigados hacen exacta alusión a la supuesta violación de la Ley 1355 de 2009, en cuanto al posible padecimiento de enfermedades derivadas de la alta ingesta de proteína animal que conduciría a la obesidad y presencia de enfermedades crónicas. g) Del mayor contenido calórico como criterio de desempate IMAGEN N ° 15 IMAGEN N° 16 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, muestran su preocupación en esta observación, en cuanto a que exista como criterio de desempate la mayor cantidad de proteína animal ofrecida, y reiteran lo ya dicho de la Ley 1355 de 2009. h) Especificaciones nutricionales IMAGEN N° 17 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 IMAGEN N ° 18 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 La última observación coincidente entre los investigados MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO tiene que ver con las especificaciones nutricionales, en especial, en cuanto al requerimiento calórico de la población interna, de la cual se afirma, tiene un alto nivel de sedentarismo merced a su condición de reclusión, por ello, solicitan la inaplicación de las recomendaciones del ICBF dado que éstas fueron elaboradas con base en el perfil promedio de la población colombiana, sin tener en cuenta la condición de confinamiento de los internos alimentarios.
Pues bien, bajo las anteriores consideraciones encuentra la Delegatura que este número significativo de coincidencias en las observaciones presentadas por los tres investigados no corresponde a simples coincidencias en cuanto al hecho observado sino respecto de la construcción misma de la observación, y obedece a un concierto previo de los investigados coincidentes.
Lo anterior se afirma si se tiene en cuenta que los investigados no podían tener acceso a las observaciones presentadas por los restantes proponentes, habida consideración de que las observaciones solo fueron publicadas hasta el 11 de enero de 2011, fecha en la cual se publicaron en el SECOP y contenían sus correspondientes respuestas. Entiende el Despacho que el proceso de licitación pública LP-001-2011 reviste una particular complejidad por cuanto involucra una serie de aspectos de suyo especiales como lo son, entre otros, el componente nutricional de los alimentos, el contenido calórico, las porciones de las raciones, etc.
Aceptada esta situación, lo que se encuentra particularmente inusitado es ver cómo no solo coincidieron en los puntos objeto de las observaciones, sino que además la redacción en algunos casos es idéntica, lo cual lleva a esta Delegatura a inferir razonablemente que entre los investigados existió un intercambio de información previo. Finalmente, valga reiterar que no era posible tener conocimiento de las observaciones presentadas por cada uno de los participantes en el proceso licitatorio, ya que estas fueron publicadas en una etapa. 11.2.7.
El requisito de visita técnica. El día 31 de enero de 2011 el INPEC publicó el pliego de condiciones definitivo dentro de la Licitación Pública N° 001 de 2011 130. En el cronograma se estableció para el 3 de febrero de 2011 una visita a los establecimientos de reclusión a ofertar 131. Posteriormente, mediante Adenda N° 01 del 3 de febrero de 2011, se modificó dicho cronograma, entre otras cosas, se adicionó como fecha para realizar la visita además de la originalmente establecida, la correspondiente al día siguiente, esto es, febrero 4 de 2011.
En las observaciones presentadas por los investigados, estos solicitaron que la visita a los establecimientos de reclusión fuese de carácter obligatorio, tal y como se requería en proceso anteriores 132. En respuesta a las observaciones presentadas, el INPEC confirmó no tener como obligatoria la visita a los centros penitenciarios y carcelarios, sino opcional en los siguientes términos: "De igual forma se aclara que la visita técnica no tiene carácter de obligatoria ni es objeto de calificación".
Así las cosas, abstenerse de visitar los centros penitenciarios y carcelarios no implicaba para los proponentes una desmejora en su posición. Pues bien, no obstante lo anterior, el señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO quien ostenta la condición de investigado dentro de la presente actuación administrativa, insistió en la obligatoriedad de la visita, y en interrogatorio que le practicó esta Delegatura el 8 de noviembre de 2011, afirmó: Pregunta: ¿Solicitó usted visita a algunos de los centros penitenciarios y carcelarios donde presentó propuesta? Respuesta: En las de nosotros teníamos las que veníamos contratando, teníamos las visitas, sino que nosotros seguimos insistiendo en que fuera obligatoria y como el INPEC dijo que no era obligatoria, entonces desechamos las otras visitas.
Pregunta: ¿No consideró pertinente realizar visita en aquellos centros en los cuales no se había presentado nunca? Respuesta: No, porque, primero había unas que las conocía, y segundo no había necesidad si no era obligatorio. Pregunta: ¿Y por qué razón en las que ya estaba usted prestando el servicio si presentó solicitud de visita, si no era obligatoria? Respuesta: Porque nosotros teníamos empleados ahí Pregunta: ¿Qué sentido tenía presentarla si eso no le daba nada? Respuesta: Porque estábamos luchando que fueran obligatorias y ya las teníamos nosotros.
Todos los procesos anteriores era obligatoria la visita ( ) Pregunta: ¿Si el INPEC hubiese aceptado las visitas, hubiera establecido unas fechas, sacado una adenda y hubiera tenido que modificar el cronograma? Respuesta: Si hubiera visita obligatoria la hubiera hecho. Pregunta: ¿Entonces de qué sirve una fecha de la establecida en el cronograma si se hubiese fijado una fecha posterior? Respuesta: Claro, porque nosotros estábamos luchando porque fuera obligatoria y porque tradicionalmente era obligatoria la visita ( ) Pregunta: ¿Las fechas en el cronograma son retroactivas? Respuesta: No, pero no son tan exigentes en el sentido de que, se dio, el caso en el que no alcanzamos a hacer la visita y el INPEC, no, lo importante es que realice la visita.
Si no se cumplía eso, nosotros tuvimos dificultad, donde denunciamos que esta empresa no llegó a tiempo, lo importante es que la visitó". Así las cosas, no se explica el por qué la insistencia del señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO en cuanto a la práctica de la visita a los establecimientos penitenciarios, ya que como se dijo no era obligatoria ni otorgaba una prerrogativa a quien la realizara.
Lo que encuentra razonable esta Delegatura es que al ser obligatorias las visitas a los centros penitenciarios y carcelarios, el investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO tendría pleno conocimiento de los competidores que estarían interesados en hacer alguna oferta en los ítems en que él ya estaba trabajando. En efecto, al resultar obligatoria la visita se establecería plenamente quiénes estarían interesados en ofertar, lo cual le permitiría al investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO conocer a todossus competidores y estructurar una estrategia económica eficiente para asegurarse la adjudicación nuevamente de los ítems que ya posee.
En lo que respecta a la señora MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ cuando esta Delegatura le preguntó sobre las visitas a los establecimientos penitenciarios respondió 133: Pregunta: ¿En el pliego de condiciones del proceso licitatorio LP-001-2011 se contempló como posibilidad la realización de una visita de obra a los centros penitenciarios y carcelarios, realizó usted alguna visita? Respuesta: No, para qué, si uno hacia la visita era porque era obligatoria Pregunta: ¿No realizó ninguna visita? Respuesta: No Pregunta: ¿Solicitó algún permiso de visita? Respuesta: No Pregunta: ¿Conforme al expediente, el cual estuvo a su disposición, consta en los folios 704 a 717 de la carpeta 3 del expediente 11-26754 que usted solicitó permiso de visita en varios establecimientos penitenciarios y carcelarios, por qué dice usted que no? ¿Puede leer esa hoja? Respuesta: ítem 19 establecimiento de Gachetá, Regional Central, Adriana Barrera Martínez identificada con cédula tal de Bogotá, representando a MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ, fecha de visita febrero 3 de 2011 pues abajo dice dada en Bogotá 2011.
Pregunta: ¿Es contrario ese documento a lo que usted afirma que no solicitó ningún permiso de visita a ningún establecimiento penitenciario y carcelario? Respuesta: Yo no recuerdo haber solicitado esto. Pregunta: ¿Este documento estaba incorporado en la propuesta que usted presentó? Respuesta: La verdad no recuerdo Pregunta: ¿No lo recuerda? Respuesta: No, pues no recuerdo para qué pedí esas visitas Pregunta: ¿Hágame el favor y lea a qué centros se pidió visita? Respuesta: Se pidió a Gacheta al ítem 19, al 25 de Guateque, al 20 de Garagoa, al 34 de Purificación, al 51 del Bordo, al 44 de Bolívar (Cauca), al 81 de Tierralta, al 100 de Andes, 107 la ceja, 103 Caucacia, 119 Sonson, 121 Títiribi, 92 Malaga, 96 San Vicente de Chucuri, y ya.
Pregunta: ¿Hay 13 folios en la carpeta en los cuales usted solicita permiso de vidita, no recuerda ninguno de esos documentos? Respuesta: No, la verdad, no Así mismo, el señor JAIRO MAYA SALAZAR al realizar observaciones al proyecto de pliego de condiciones 134 al igual que los otros dos investigados solicita obligatoriedad a los centros de reclusión en los siguientes términos: IMAGEN 19 Fuente: Folio 205 del cuaderno 1 del expediente 11-26754 Nótese que las observaciones presentadas por los tres investigados sobre este tema en particular se encontraban encaminadas a poder determinar el número, identidad y perfil de sus competidores en cada uno de los ítems de su interés, para así poder establecer una oferta económica óptima que les proporcionara una alta probabilidad de éxito en la adjudicación. No obstante ante la negativa del INPEC de modificar este requisito en el sentido de hacerlo obligatorio, resulta óptimo realizar un acuerdo colusorio encaminado a aumentar las probabilidades de éxito en la adjudicación, la cual se había visto mermada por la incertidumbre respecto de los competidores y así transgrediendo la libre competencia y vulnerando el principio de selección objetiva.
Adicionalmente, de las propuestas de los investigados se observa que estos realizaron visita en aquellos establecimientos donde efectivamente les fue adjudicado el ítem, pero no realizaron visita en aquellos centros de reclusión Así las cosas, encuentra esta Delegatura que en los centros penitenciarios y carcelarios que le fueron adjudicados en el LP-001-2011 a los investigados, son los mismos en los cuales solicitaron la visita, y en aquellos en los cuales no solicitaron la visita fueron los ítems en que participaron y perdieron, porque ya tenían conocimiento ex ante de que perderían, ante lo cual no incurrieron en esos costos.
Por lo demás, no se encuentra razón económica que permita determinar por qué visitar los centros penitenciarios que ya conocían, si ya se encontraban establecidos en ellos de tiempo atrás 135. 11.2.8. Garantía de seriedad de las propuestas de la expedición de las pólizas Según la información acopiada 136 en las oficinas de la Sucursal Country de Seguros del Estado en la ciudad de Bogotá, en donde se expidieron la totalidad de las pólizas de seriedad de la oferta que tomaron los investigados para participar en el proceso licitatorio INPEC LP-001-2011, se observa que todas las pólizas fueron tramitadas por la misma persona: Pedro Vicente Castellanos y ante la misma aseguradora y sucursal: Seguros del Estado, sucursal Country de Bogotá y expedidas en la misma fecha 14 de febrero de 2011.
Llama la atención, que todas las pólizas de los investigados fueron solicitadas por el intermediario de seguros en dos fechas diferentes. Respecto de la primera fecha correspondiente al 12 de febrero de 2011, se observa que las pólizas solicitadas, se requirieron a la aseguradora a través de tres correos electrónicos (uno por cada investigado) con el asunto: "CÁRCELES JAIRO MAYA", "CÁRCELES MARIA MERCEDES" y "CÁRCELES CALIXTO".
En dichos correos se pidieron las pólizas de aquellos ítems en los cuales los investigados se presentaron y no se evidencia la existencia de un acuerdo colusorio. IMAGEN 20 Fuente Folia 2464 de la carpeta 10 del expediente Respecto de la segunda fecha correspondiente al 13 de febrero de 2011, se observa que las pólizas fueron solicitadas por el intermediario Pedro Vicente Castellanos ante la aseguradora por medio de correos electrónicos denominados: "ESTRATEGIAS CARCELES", dando este nombre a cada uno de los investigados, es decir, "ESTRATEGIAS CARCELES MARIA MERCEDES", "ESTRATEGIAS CARCELES CALIXTO" y "ESTRATEGIAS CARCELES JAIRO MAYA", IMAGEN 21 Fuente: Folio 2464 de la carpeta 10 del expediente En cuanto a la coincidencia respecto de la persona del intermediario, aseguradora y sucursal se tiene que el señor PEDRO V10ENTE CASTELLANOS ha trabajado para los investigados durante largos años, conforme con lo depuesto por ellos en los interrogatorios practicados por esta Delegatura, así como él lo informó cuando fue preguntado sobre el particular.
Ahora bien, respecto de la coincidencia en la aseguradora y sucursal donde se expidieron las pólizas, ello puede explicarse por las condiciones económicas favorables que les otorga a los tomadores, así como, incluso, expedir las pólizas sin que efectivamente se haya pagado conforme lo declaró el señor PEDRO VICENTE CASTELLANOS. Ahora bien, respecto de los correos electrónicos denominados "ESTRATEGIAS CARCELES", para conseguir una mayor claridad en el discurso, descifrar el significado de esta expresión y constatar la ocurrencia de la práctica colusoria investigada, la Delegatura estudiará en detalle este terna escindiendo a los investigados y su procedimiento de expedición de pólizas, no sin antes advertir, que lo que en principio pareció ser una simple coincidencia, resulta no ser tal, y bien por el contrario, obedece a una orquestación previamente planificada por los investigados. a) Pólizas MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOI-IÓRQUEZ Pues bien en la Imagen 19 correspondiente a la señora MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ, se observa que el remitente es el señor Pedro Vicente Castellanos, quien como se ha dicho en repetidas oportunidades, es el intermediario de las pólizas de seguros de los tres investigados.
La destinataria del mensaje es la señora LEIDY ELIZABETH DIAZ NIÑO, Asistente Técnico de Seguros del Estado y de cuyo computador fue extraído el correo electrónico objeto de la presente valoración probatoria. El mensaje fue enviado el domingo 13 de febrero de 2011 a las 5:18 p.m., con copia a Fianzas Estado y lo más interesante, es el asunto del mensaje: "ESTRATEGIAS CARCELES MARIA MERCEDES".
El contenido del mensaje es el siguiente: Leidy te estoy enviando el SEGUNDO GRUPO de cárceles de señora María Mercedes BOHORQUEZ para que por favor nos colabores lo mas urgente posible, como te decía antes es importante que estén antes de las 11.30 para su respectiva revisión y pago. Mil Gracias PVC Pedro Vicente Castellanos Asesor en seguros 310 4 771753 Telefax 2918968 -Mensaje reenviado --- De: PEDRO VICENTE CASTELLANOS <seourospvc@yahoo.es> Para: Maria Mer BOHÓRQUEZ <mariamer44ahotmail.com> Alida Turbay <allturbavqahotmailcom> Enviado: sáb,12 febrero, 2011 22:39 Asunto: ESTRATEGIAS CARCELES MARIA MERCEDES Sucede que en el mensaje se advierte que se envía el "SEGUNDO GRUPO" de las pólizas de la investigada MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ, correspondiente al correo denominado "ESTRATEGIA MARIA MERCEDES".
Se aprecia que dichas pólizas corresponden a los ítems objeto de investigación en los cuales ella presentó propuesta y correspondientes a los items 35, 38, 42, 80, 83, 98, 101, 114 y 125 137. b). Pólizas CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO Al igual que lo ocurrido con la investigada MARIA MERCEDES BOHOROUEZ BOHORQUEZ, en el caso del investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO se planificó una "ESTRATEGIA CARCELES" para la expedición de sus pólizas en el LP-001-2011.
En un correo electrónico enviado por el intermediario a la señora LEIDY ELIZABETH DIAZ NIÑO el día domingo 13 de febrero de 2011 a las 17:17, manifestó lo escrito y observado en la imagen No. 20 de este informe 138: Pues bien, este "SEGUNDO GRUPO" de cárceles a las que refiere el intermediario corresponde a los ítems 19, 20, 25, 38 139, 81, 100, 101, 114 y 125, ítems objeto de investigación en la presente actuación administrativa.
Es claro que la expedición de estas pólizas, corresponde a una forma de identificación de los ítems objeto de colusión, como así se describió en el encabezado del correo electrónico: "ESTRATEGIAS CARCELES" IMAGEN 22 Fuente: Folio 2464 de la carpeta 10 del expediente c). Pólizas Jairo Maya Por último, en el caso del investigado JAIRO MAYA SALAZAR, al igual que lo ocurrido con los dos investigados CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO y MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ, se llevó a cabo una "ESTRATEGIA", para la expedición de sus pólizas en el proceso licitatorio INPEC LP-001-2011.
En un correo electrónico enviado por este intermediario a la señora LEIDY ELIZABETH DIAZ NIÑO el día domingo 13 de febrero de 2011 a las 17:18, se dijo lo siguiente 140: IMAGEN 23 Fuente: Folio 2464 de la carpeta 10 del expediente Pues bien, este SEGUNDO GRUPO de cárceles a las que se refiere el intermediario corresponde a los items investigados, a saber los ltems 19, 20, 25, 30, 42, 80, 81, 83, 95 y 100.
Ahora bien, para todos los investigados se observa, que las pólizas solicitadas dentro del segundo grupo corresponden a aquellos ítems materia de investigación, pero que en el caso particular de cada uno refiere a las ofertas económicamente bajas e iguales a la de otro de los investigados y que por lo tanto, dado el mecanismo de adjudicación estaba encaminada a perder, tal y como se analizó anteriormente.
Apreciadas en conjunto las anteriores evidencias en cuanto a las pólizas de seguro de seriedad de la oferta tomadas por los tres investigados, el Despacho estima que existen suficientes elementos de juicio que permiten aseverar, que la planificación estratégica de la colusión tuvo como origen la posibilidad de participación de nuevos agentes, ante lo cual, lo investigados idearon una táctica para asegurarse la permanencia en los establecimientos penitenciarios y carcelarios que cada uno poseía, o, lo que es lo mismo, se concertaron para repartirse los mercados geográficamente.
Valorado el material acopiado, esta Delegatura está en capacidad de determinar qué la coincidencia en la expedición de las pólizas de seguro de seriedad de la oferta se dio como un eslabón más en la cadena colusoria, quizás en donde se hace más evidente el fin acometido, al punto de denominarse: "ESTRATEGIAS CARCELES". 11.2.9. Del grupo los equipos de trabajo de los investigados - De la participación de la contadora ALIDA ESTHER TURBAY Uno de los indicios que permite inferir razonablemente la posible ocurrencia de una práctica anticompetitiva colusoria, estriba en la coincidencia en el personal de apoyo que sirve a las empresas participantes en un proceso de selección contractual y su conocimiento de información económica y financiera.
En efecto, si bien es cierto que las decisiones son tomadas por los órganos de control de la firma, no menos cierto es que algunos subalternos tienen injerencia en ellas en tanto consecutores y administradores de información y consejeros que son. Tal es el caso de aquellos que de una u otra forma poseen información económica y financiera que incide en las decisiones de la firma corno los contadores.
Su función va más allá de la simple preparación del balance general y estado de resultados de cada ejercicio contable como suele creerse; esta actividad se proyecta a la planeación, organización, elaboración de presupuesto sobre flujo de fondos, etc., de suerte que no pocas e intrascendentes decisiones se adoptan sin su concurso. En desarrollo de la presente investigación, se advirtió que la señora ALIDA ESTHER TURBAY GONZALEZ, Contadora Pública de profesión, se desempeñó como contadora para dos de los tres investigados: JAIRO MAYA SALAZAR y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, condición que permaneció en el curso del proceso licitatorio INPEC LP-001-2011, y que, en el caso del señor CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, subsiste 141.
No obstante ser la señora ALIDA ESTHER TURBAY GONZALEZ la contadora de los señores JAIRO MAYA SALAZAR y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, no encuentra este Despacho razón alguna por la cual el intermediario Pedro Vicente Castellanos le haya enviado una copia del correo electrónico con asunto ESTRATEGIAS CARCELES MARIA MERCEDES remitido a la señora LEIDY ELIZABETH DIAZ NIÑO con copia a la señora MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ y a la señora ALIDA ESTHER TURBAY, tal y como se puede apreciar en la siguiente imagen: IMAGEN 24 Fuente: Folio 2464 de la carpeta 10 del expediente En suma, si bien es cierto que no es censurable que la señora ALIDA ESTHER TURBAY preste sus servicios profesionales como contadora para dos de los investigados, resulta innegable su acceso a información privilegiada que fue incorporada en las propuestas de los investigados, y utilizada para la elaboración de las propuestas económicas, ya que ella conoce la capacidad financiera de ambos investigados.
Esta situación le pudo haber permitido en un momento dado facilitar un flujo de información que permitiera estructurar un acuerdo colusorio. A lo anterior se añade que sin mediar una relación laboral, de negocios q de otra índole tal y como lo afirmó la señora MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ en audiencia de interrogatorio con la señora ALIDA ESTHER TURBAY 142, no se explica que el señor Pedro Vicente Castellanos le haya hecho saber a ésta, acerca de la solicitud de pólizas de la señora MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ ante la aseguradora.
Esto último indica que integrantes de los equipos de trabajo participaron en la ejecución de herramientas útiles para la consolidación de una estrategia colusoria. 12. Respecto de las líneas de telefonía móvil de los investigados En la Resolución N° 56557 del 18 de octubre de 2011 por medio de la cual se decretó la práctica de pruebas en la presente actuación administrativa, se dispuso en el numeral 1.2 oficiar a las compañías de telefonía móvil celular y fija a nivel local, regional y nacional, a fin de que allegaran los registros de las facturas de las líneas pertenecientes o a nombre de las investigados, de las llamadas realizadas desde el 1 de enero de 2007 a la fecha, precisando: número telefónico, fecha, hora y duración de las comunicaciones realizadas entre estos 143.
En atención a lo anterior, las compañías de telefonía dieron respuesta en los siguientes términos: i) Colombia Móvil (TIGO) el 1 de noviembre de 2011 envió información referente a la investigada MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, así mismo, afirmó no tener información relacionada con el investigado JAIRO MAYA SALAZAR 144. ií) Comunicación Celular (COMCEL) envió la información requerida el 22 de noviembre de 2011 en un CD n donde reportan tráfico los tres ínvestigados 145, iii) Telefónica Móviles (MOV1STAR) envió la información requerida el 7 de marzo de 2012 146.
Pues bien, de la información suministrada no se aprecia con meridiana claridad una relación distinta a la ya manifestada por los investigados, y determinada en el curso de la investigación. 13. Respecto la petición hecha por el doctor OMAR CARRILLO de no tomar juramento al interrogado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO Mediante Resolución 56557 del 18 de octubre de 2011 esta Delegatura ordenó interrogar al investigado CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO conforme lo dispuesto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.
Llegado el día y hora para la práctica de la prueba y una vez constituida la Delegatura en audiencia pública, el doctor OMAR CARRILLO en su condición de apoderado judicial especial de dicho investigado manifestó lo siguiente: "Quisiera en este estado de la diligencia dejar una pequeña constancia: es precisamente ponerle de presente al Despacho que el señor Calixto Vega tiene la condición de investigado, por lo tanto, en esa condición no se le puede tomar juramento a una persona que va a rendir declaración; si el Despacho lo considera, como director del procedimiento administrativo está en la libertad de hacerlo, sólo quería dejar la constancia de que como apoderado de CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO me opongo a que se le tome juramento es razón de que en virtud del debido proceso, artículo 29 de la Constitución, está exonerado de declarar contra sí mismo o contra sus parientes en tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad'.
Acto seguido, se le informó por parte de la Delegatura, que su petición se resolvería en el informe motivado. Sobre el particular, es de recordar que la toma del juramento no se trata de una decisión potestativa o caprichosa del interrogador, por cuanto dicha formalidad se encuentra contemplada legalmente con carácter imperativo en el inciso tercero del artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor: "Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad'; así las cosas, las declaraciones hechas por el investigado CALIXTq DE JESUS VEGA NAVARRO respecto de sí mismo o aquellos mencionados en su deposición, se entenderán hechas bajo la gravedad del juramento, conforme se le previno con antelación a su declaración. Por lo demás, la doctrina ha considerado que no se conculca una garantía constitucional corno lo es el debido proceso en su modalidad del derecho de defensa, cuando quiera que se respeten las formas procesales y garantías sustanciales stricto sensu.
La Corte Constitucional ha manifestado que: "( ) entre el derecho penal y los otros derechos sancionadores existen diferencias que no pueden ser desestimadas. Así, el derecho penal no sólo afecta un derecho tan fundamental como la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, por lo cual es natural que en ese campo se apliquen con máximo rigor las garantías del debido proceso.
En cambio, otros derechos sancionadores no sólo no afectan la libertad física, pues se imponen otro tipo de sanciones, sino que además sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial -como los servidores públicos- o a profesionales que tienen determinados deberes especiales, como médicos, abogados o contadores.
En estos casos, la Corte ha reconocido que los principios del debido proceso se siguen aplicando pero pueden operar con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal." 147 Por lo anterior, es claro que la toma de juramento no conculca ningún derecho fundamental, y bien por el contrario, es una garantía en cuanto a que las declaraciones hechas en el curso de una investigación administrativa como esta, se presumen ciertas y ajustadas a la realidad.
Sostener la tesis del apoderado del investigado en cuanto a la improcedencia de la toma de juramento, sería tanto como dar carta de naturaleza para que los interrogados, so pretexto del ejercicio de su derecho de defensa, falten a la verdad y con ello, subviertan el orden jurídico, valuarte en un estado social democrático de derecho. La Jurisprudencia y la doctrina tienen establecido que la toma del juramento al interrogado no viola su derecho de defensa, ya que, bien por el contrario, para el ejercicio de su derecho de defensa bien puede permanecer silente durante la práctica del interrogatorio, de tal suerte que no estaría declarando en su contra o en contra de aquellos a quienes la ley expresamente exime de tal situación. 14.
CONCLUSIONES Conforme las pruebas legalmente recaudadas y obrantes en el expediente de la referencia, esta Delegatura, constató la existencia de una práctica anticompetitiva por parte de los tres investigados, a través de un acuerdo voluntario en la forma de colusión, lo cual está proscrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, cuyo escenario se dio en el proceso licitatorio INPEC LP-001 -2011, por lo siguiente: a).
Los tres investigados gestionaron la expedición de las pólizas con el mismo intermediario y bajo el epígrafe de "ESTRATEGIA CARCELES", cuyo propósito consistía en concertarse a fin de asegurar la adjudicación de los ítems en los cuales participaron conforme se dijo anteriormente. b). Es claro para esta Delegatura que las observaciones presentadas por los investigados en las cuales coincidieron, no obedeció a una situación aleatoria, sino que bien por el contrario, aparece una concertación previa en el objeto de la observación y la redacción misma que en algunos casos como se vio, es la misma. c).
La coincidencia en los precios ofertados por los investigados, no es una relación hipotética como se dijo en los testimonios rendidos por los investigados, ni atiende a modelos estadísticos como el modelo de Montecarlo, bien por el contrario, se dieron a propósito de la planificación estratégicamente óptima elucubrada por los investigados, con el fin de falsear la competencia en el proceso objeto de investigación. d).
Encuentra la Delegatura que las relaciones sociales entre los investigados van más allá del simple conocimiento y trato anterior y concomitantes al proceso objeto de escrutinio, y no se corresponden a aquellos propios de unos simples participes en procesos contractuales, ya que como se probó, en el caso de la señora MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ y CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO hay unas relaciones sociales que trascienden a su órbita familiar, lo cual les permite intercambiar información respecto de sus ofertas en los procesos contractuales de los que participan. e).
El hecho de que los investigados CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO y JAIRO MAYA SALAZAR cuenten con los servicios de 1a misma contadora, facilitó la realización de un acuerdo colusorio, el cual se reafirma con la participación que la señora ALIDA ESTHER TURBAY tiene respecto de las pólizas de MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ. f). Respecto de las visitas a los centros de reclusión, no se encuentra justificación alguna para las observaciones presentadas por los tres investigados, ya que tal y como se mostró, estos no asistieron a la totalidad de los items, faltando a aquellos donde su propuesta económica fue diseñada con el objeto de ser presentada como una propuesta complementaria, simbólica o encubierta destinada a perder, pero encaminada a favorecer la oferta de otro investigado. g).
La estrategia colusoria es una clara manifestación de un reparto geográfico del mercado, respecto de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de interés de los investigados. h). Con ocasión de la concertación colusoria de los investigados, se dio una afectación al mercado, habida consideración de que la competencia no se produjo en condiciones de equilibrio, por el contrario, se eliminó en condiciones indebidas a posibles competidores cuyas ofertas hubieren resultado más favorables a los intereses del contratante. 15.
Recomendación: Conforme a las facultades conferidas por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el articulo 25 de la Ley 1340 de 2009, la Superintendencia de Industria y Comercio puede "Por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia imponer multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor ( )".
En la presente actuación administrativa se ha establecido que CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR y MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHOROUEZ transgredieron con sus conductas las normas referentes a la libre competencia, especialmente de la que trata el numeral del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. En vista del posible daño derivado de la infracción, se debe tomar una fracción sobre la multa máxima a aplicar, teniendo en cuenta: i) el valor de los contratos 146 con sus respectivas reducciones, modificaciones y adiciones, de los cuales resultaron adjudicatarios como resultado de una práctica anticompetitiva y ii) las utilidades reportadas por cada uno de los investigados para los ítems investigados.
El porcentaje de utilidad para cada item investigado fue remitido a esta Superintendencia por parte de cada uno de los investigados, información que obra en el expediente 149. Así las cosas, este Despacho recomienda sancionar a los investigados CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO, JAIRO MAYA SALAZAR y MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ. Atentamente, CARLOS PABLO MARQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1.
Folios 157 a 168 de la carpeta 1 del expediente 11- 26754 2. Folios 44 y 45 de la carpeta 1 del expediente 11- 26754 3. Folio 53 de la carpeta 1 del expediente 11-26754 4. Folio 53 de la carpeta 1 del expediente 11-26754 s Folios 47 a 50 de la carpeta 1 del expediente 11- 27045 6 Folios 1 a 137 de la carpeta 1 del expediente 11- 26754 7. Folio 184 de la carpeta 1 del expediente 11-26754 8.
Este mismo escrito fue remitido de nuevo a la Superintendencia el día 22 de marzo de 2011. 9. Folio 200 de la carpeta 1 del expediente 11- 26754 10. Folio 201 de la carpeta 1 del expediente 11- 26754 11. "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones." 12.
"Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones." 13. Folio 199 de la carpeta 1 del expediente 11-26754 14. Folios 250 a 513 de la carpeta 2 del expediente 11-26754.
Copia de esta misma propuesta fue allegada a la Delegatura por Héctor José García Santiago por medio del radicado N° 11-26754- 18 del 15 de abril de 2011 15. Folios 514 a 768 de la carpeta 3 del expediente 11-26754. Copia de esta misma propuesta fue allegada a la Delegatura por Héctor José García Santiago por medio del radicado No. 11-26754- 18 del 15 de abril de 2011. 16.
Folios 769 a 1095 de la carpeta 4 del expediente 11-26754. Copia de esta misma propuesta fue allegada a la Delegatura por Héctor José García por medio del radicado N° 11-26754-18 del 15 de abril de 2011. 17. Folios 1096 a 1255 de la carpeta 5 del expediente 11-26754 18. Folios 1256 a 1500 de la carpeta 6 y 1501 a 1555 de la carpeta 7 del expediente 11-26754 19.
Folios 1556 a 1760 de la carpeta 7, y 1761 a 1971 de la carpeta 8 del expediente 11-26754 20. Folios 1972 a 2224 de la carpeta 9, y 2225 a 2381 de la carpeta 10 del expediente 11-26754 21. Folios 2382 a 2464 de la carpeta 10 del expediente 11-26754 22. Folio 2476 de la carpeta 11 a folio 3399 de la carpeta 14 expediente 11-26754 23. Folio 2480 de la carpeta 11 del expediente 11-26754 24.
Folio 2465 a 2472 de la carpeta 10 del expediente 11-26754 25. Folio 2473 de la carpeta 10 del expediente. 26. Folio 3401 de la carpeta 14 del expediente. 27. Folio 2475 de la carpeta 10 del expediente. 28. Folio 3400 de la carpeta 14 del expediente. 29. Folios 3402 de la carpeta 14 a folio 4573 de la carpeta 19 del expediente. 30. Folio 4566 de la carpeta 19 del expediente. 31.
Folio 4572 y 4573 de la carpeta 19 del expediente. 32. Folio 205 de la carpeta 1. 33. Folio 4571 de la carpeta 19 del expediente. Folio 4575 de la carpeta 19 del expediente. 36. Folio 4577 a 4587 de la carpeta 19 del expediente. 37. Folios 4577 a 4587 de la carpeta 19 del expediente. 39. No se incluyeron en la resolución de apertura de investigación los ítems 30, 35, 95 y 98, por cuanto esta Delegatura determinó que en dichos ítems no existió coincidencia en los precios y más aún no existe evidencia suficiente de un posible acuerdo colusorio. 40.
Folio 4587 de la carpeta 19 del expediente 11-26754 41. Folio 4585 de la carpeta 19 del expediente 11-26754 42. Documento obrante en la carpeta 8, folios 2362-2368 43. No obstante, se negó la práctica de las pruebas solicitadas por el doctor Omar Carrillo, en su calidad de apoderado del investigado Calixto Vega, estas fueron solicitadas de oficio por esta Delegatura dada su pertinencia, conducencia y utilidad. 44.
Folios 6922 a 6928 del expediente. 45. Folio 6984 y 7082 de la carpeta 27 del expediente 46. Folio 7078 y 7083 de la carpeta 27 del expediente 47. Folio 7079 y 7084 de la carpeta 27 del expediente 48. Folio 7085 y 7094 de la carpeta 27 del expediente 49. Folio 7153 y 7154 de la carpeta 28 del expediente 50. Folio 7087 y 7095 de la carpeta 27 del expediente 51.
Ver incapacidad médica en folios 7091, 7092 y 7093 de la carpeta 27 del expediente. 52. Folio 7127 y 7128 de la carpeta 28 del expediente 53. Folios 6904 á 6908 de la carpeta 27 del expediente 54. Folio 6909 a 6911 de la carpeta 27 del expediente 55. Folios 7179 a 7183 de la carpeta 28 del expediente 56. Folios 7190 de la carpeta 28 del expediente 57.
Ley 1340 de 2009, artículo 2: "Adicionase el artículo 46 del decreto 2153 de 1992 con un segundo inciso del siguiente tenor: Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales, Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico". 58.
Mario Roberto Molano Roberto. La nueva estrategia de los procesos selectivos en la contratación estatal, Bogotá, Ed. Nueva Jurídica, 2009 59. Sentencia SU- 713 de 2006. 60. Expediente 1996-3771, julio 19 de 2001 62. Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 26 de 1995 Magistrado Ponente Héctor Marín Naranjo 63. Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas, París, febrero de 2010 64.
Se estima que en Colombia, en promedio, el 10% del gasto en contratación pública se desperdicia en corrupción y soborno.: http://www.transparenciacolombia.org.co/CONTRATACION/tabid/68/Default.aspx 65. Folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 66. Términos de referencia publicados el 16-03 de 2007, según descripción de los hitos del proceso publicados en el SECOP, obrantes a folio 6929 de la carpeta 27 del expediente 67.
Términos de referencia publicados el 16-03 de 2007, según descripción de los hitos del proceso publicados en el SECOP, obrantes a folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 68. Términos de referencia publicados el 25 04 de 2007 según descripción de los hitos del proceso publicados en el SECOP, obrantes a folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 69.
Pliego de condiciones del 30- 10 de 2008 con adendas del 5, 10, 13, 14 y 14 del mes 11 de 2008, obrantes a folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 70. Pliego publicado el 03-12 de 2009 según descripción de los hitos del proceso publicados en el SECOP obrantes a folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 71. Términos de referencia publicados el 16-03 de 2007, según descripción de los hitos del proceso publicados en el SECOP, obrantes a folio 6929 de la carpeta 27 del expediente 72.
Los procesos licitatorios 14 a 19 de 2010, no fueron adjudicados por el INPEC ya que se les dio terminación anormal tal y como consta en la Resolución N° 012125 de 30 de septiembre de 2010. No obstante en dichos procesos, participaron como posibles proponentes los investigados, quienes presentaron observaciones al proyecto de pliego de condiciones y acudieron a las visitas obligatorias exigidas por el pliego a los establecimientos carcelarios.
Documento obrante a folio 6929 del expediente. 73. Folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 74. Dentro de las obligaciones de los interesados en proponer, se ha dispuesto la práctica de una visita obligatoria a los establecimientos a ofertar, en cuyos efectos tratándose de la sala de retenidos de las Estaciones de Policía, se entiende cumplida la visita con la asistencia a la programada para el Establecimiento Penitenciario y Carcelario a la que se encuentra adscrita". 75.
Esta estimación inicial respecto el número de competidores potenciales, podría ser correcta si efectivamente los proponentes que realizaban la visita presentaban propuesta ante la entidad. 76. Al referirse este Informe a proponentes y contratistas recurrentes, alude aquellos que generalmente licitan en el INPEC, como es el caso de los investigados. 77.
Folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 78. Folio 7095 de la carpeta 27 del expediente. 79. Folio 6929 de la carpeta 27 del expediente. 80. Interrogatorio practicado el día 8 de noviembre, folio 7094 de la carpeta 27 del expediente 11-26754. 81. En este ítem se presentó también Sumiservi, pero fue rechazada. Folio 205 de la carpeta 1 del expediente. 82.
En este ítem se presentó también Sumiservi, pero fue rechazada. Folio 205 de la carpeta 1 del expediente. 83. En este ítem se presentó también la empresa Proalimentos Liber SAS con las siguientes ofertas: Oferta 2011: 2.343.980.092; Oferta 2012: 3.257.118.642; Oferta 2013: 2.796.416.588; Oferta Total: 8.397.515.322. Folio 205 de la carpeta 1 del expediente. 84.
En este ítem se presento también Estrada Navarro y Compañía con las siguientes ofertas: Oferta 2011: 959.314.509; Oferta 85. Ver folio 205 de la carpeta 1 del expediente 11-26754 86. En este ítem se presentaron también UT Nueva Alianza, la cual fue rechazada y la empresa Proalimentos Liber SAS y UT Nueva Alianza con las siguientes ofertas: Oferta 2011: 793.884.457;
Oferta 2012: 1.071.085.348; Oferta 2013: 919.661.040; Oferta total: 2.784.630.845. 87. Ver folio 205 de la carpeta 1 del expediente 11-26754 88. Observación presentada ante el INPEC, por el señor CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO el día 16 de marzo de 2011, y remitida por él ante esta Delegatura, mediante radicado No. 11-26754-10. Folio 206 a 248 de la carpeta 1 del expediente. 89.
Folios 6970 a 6980 del escrito radicado con el No. 11-026754-81. 90. Folio 6971 de la carpeta 27 del expediente. 91. Folio 238 de la carpeta 1 del expediente. 92. Esto no necesariamente implica que el investigado con el precio más alto tuviera asegurada la adjudicación del ítem, sino que implica que sus posibilidades de ganar aumentan. 93.
Ver folio 7094 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 94. Ver folio 7154 de la carpeta 28 del expediente 11-26754. 95. Haciendo referencia al K de contratación exigido por el pliego de condiciones correspondiente al proceso licitatorio LP-001-2011 llevado a cabo por el INPEC. 96. Ver folio 7095 de la carpeta 27 del expediente 11-26754. 97.
Ver folio 205 de la carpeta 1 del expediente 11-26754 98. Ver folio 4637 de la carpeta 19 del expediente 11-26754 99. Ver folio 7082 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 100. En los centros penitenciarios y carcelarios en donde no se presentaron ofertas o en donde sólo hubo un oferente, no se calculó el coeficiente de variación por una carencia de datos. 101.
Folio 205 de la carpeta 1 del expediente. 102. Ver folio 6922 a 6928 de la carpeta 27 del expediente 11-26754. 103. Ver folios 6956 a 6959 de la carpeta 27 del expediente 11-26754. 104. Ver folios 7127-7134 de la carpeta 28 del expediente 11-26754. 105. Ver folios 6960-6964 de la carpeta 27 del expediente 11-26754. 106. Esto ocurre debido a que el costo fijo en la oferta del servicio es bastante alto y por lo tanto a mayor producción, mayor es el número de unidades entre las cuales se reparte este costo fijo. 107.
Ver minuto 28-29 del folio 7095 de la carpeta 27 del expediente 11-26754. 108. Ver folio 7095 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 109. Ver folio 7094 de la carpeta 27 del expediente 11-26754. 110. Ver folio 7154 de la carpeta 28 del expediente 11-26754. 111. El porcentaje correspondiente a la utilidad fue calculado por esta Delegatura, ya que no fue enviado de manera expresa por la señora MARIA BOHÓRQUEZ. 112.
La información acerca de la población de internos para los centros de reclusión se tomó de los anexos de los pliegos de condiciones. 113. Para el valor por ración oficial, se dividió el presupuesto oficial entre el número total de raciones. 114. Elaboración SIC con base en el anexo 11 del pliego de condiciones del proceso de selección LP-001-2011, publicado en el SECOP. https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.clo?numConstancia=10-1- 61655. 115.
Durante visita administrativa realizada a las instalaciones del INPEC el día 24 de marzo de 2011, la Delegatura solicitó a dicha Entidad que allegara información acerca del proceso licitatorio celebrado por el INPEC para el periodo 2008-2010 con el mismo objeto del proceso LP-001-2011. Dentro de la información a allegar, se incluían las propuestas de MARIA MERCEDES BOHÓRQUEZ BOHÓRQUEZ, JAIRO MAYA SALAZAR y CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO presentadas para el proceso licitatorio con similar objeto llevado a cabo en el 2008 por esta misma entidad.
Las propuestas fueron allegadas por el INPEC en calidad de préstamo. Por esta razón, la Delegatura procedió a sacar copias de dichas propuestas, las cuales fueron debidamente certificadas por el Coordinador del Grupo de Certificaciones y Constancias de la Superintendencia de Industria y Comercio. Ver folios 4658-4659 de la carpeta 20 del expediente 11-26754.
Mediante escrito con radicado N° 11-26754-21 del 18 de abril de 2011, el INPEC allegó las propuestas presentadas por los investigados para el proceso de selección realizado por dicha institución para el periodo 2008-2010 y con similar objeto al proceso LP-001-2011 116. Folio 6929 de la carpeta 27 del expediente 117. Folio 6992 de la carpeta 27 del expediente. 118.
Todos los centros penitenciarios y carcelarios en donde los investigados presentaron propuestas en el año 008, les fueron adjudicados. 119. Ver folio 7095 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 120. Ver folio 7154 de la carpeta 28 del expediente 11-26754 121. Ver folios 6922 a 6928 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 122. Ver folio 7095 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 123.
Ver folio 7094 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 124. Ver folios 7102 de la carpeta 27 del expediente 11-26754 125. Ver folio 7107 del Carpeta 27 del expediente 11-26754 126. Ver folio 7150 del Carpeta 27 del expediente 11-26754 127. Folio 5174 de la carpeta 21 del expediente 128. Folio 6166 de la carpeta 24 del expediente 129. Folio 205 de la carpeta 1 del expediente 130.
Folio 205 de la carpeta 1 del expediente. 131. La visita a los establecimientos de reclusión, adquiere para el INPEC, una especial relevancia, toda vez que la misma permite que los futuros proponentes conozcan cómo funciona el rancho, cómo están dotadas las cocinas, qué elementos o utensilios tienen y en que (sic) estado se encuentran, cuántos internos trabajan, cómo es el proceso de elaboración, cómo es el proceso de servida, cuál es el estado de las instalaciones físicas, dónde opera el personal del contratista al servicio del proceso de producción, y en fin conocer todas aquellas condiciones y factores que puedan incidir en el futuro contrato.
( )". 132. Folio 205 de la carpeta 1 del expediente 133. Folio 7094 de la carpeta 27 del expediente 134. Folio 205 de la carpeta 1 del expediente. 135. Folio 250 a 1095 de las carpetas 2 a 4 del expediente. 136. Folios 2382 a 2464 de la carpeta 10 del expediente 11-26754. 137. No obstante que los ítems 35, 38 y 98 fueron denunciados por una posible colusión, esta Delegatura no encontró evidencia suficiente para probar dicha conducta. 138.
Folio 2464 del cuaderno 10 del expediente. 139. Ver nota a pie de página 130. 140. Folio 2464 del cuaderno 10 del expediente. 141. Folio 7084 de la carpeta 27 del expediente. 142. Folio 7094 de la carpeta 27 del expediente 143. Folio 6924 de la carpeta 27 del expediente 144. Folio 7117 a 7119 de la carpeta 28 del expediente 145. Folio 7136 de la carpeta 28 del expediente 146.
Folio 7184 a 7189 dela carpeta 28 del expediente. 147. Sentencia C-597-96, M.P. Alejandro Martínez Caballero 148. Contrato No. 36 de 2011 de CALIXTO DE JESUS VEGA NAVARRO. Contrato No, 37 de 2011 de MARIA MERCEDES BOHORQUEZ BOHORQUEZ. Contrato No. 38 de 2011 de JAIRO MAYA SALAZAR. 149. Folios 6960-6969 de la carpeta 27 y folios 7129-7134 de la carpeta 28.