INFORME MOTIVADO 26602 DE 2010 (marzo 2 de 2011) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación N° 10-026602 Investigación adelantada en contra de las sociedades EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P y REGIONAL DE OCCIDENTE S.A., E.S.P. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, instruida la investigación se presenta al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se corre traslado a los investigados.
Para los anteriores efectos, se presenta informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución N° 56169 del 21 de octubre de 2010, en contra de las sociedades EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (en adelante EPM) y REGIONAL DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., (en adelante REGIONAL DE OCCIDENTE) y sus respectivos representantes legales. 1.
Averiguación preliminar La actuación se inició a raíz de la visita de inspección realizada a las instalaciones de EPM los días 25 y 26 de noviembre de 2009, en donde se encontró el Acta de Junta Directiva N° 1478 del 6 de noviembre de 2007, por medio de la cual se aprobó por unanimidad el PLAN DE NEGOCIOS REGIONAL OCCIDENTE, para la vinculación como accionista de las EPM en esa compañía. Igualmente en la referida visita, se encontró el documento denominado ACUERDO DE ACCIONISTAS firmado por las dos empresas el 19 de diciembre de 2007, que tenía por objeto definir por las partes las condiciones y el marco de actuación para que EPM participara como accionista en la Regional de Occidente.
Según el Acuerdo de Accionistas, a) E.P.M. se vincularía a la Regional de Occidente como accionista mayoritario y controlante [1] y estableció el marco de actuación de la EPM en su Cláusula Décima Segunda: Cláusula Décima Segunda. Marco de Actuación de EPM E.S.P. "( ) Es entendido por LAS PARTES, en todo caso, y de conformidad con las consideraciones que fundamentan el presente Acuerdo de Accionistas, que EE.
PP. M E. S. P fijará a través de los órganos de dirección y administración de la SOCIEDAD, las directrices financieras, técnicas, administrativas y operativas para la marcha de la empresa, considerando siempre que en su condición de Matriz del grupo empresarial que lleva su nombre, su gestión debe coordinarse con el propósito y dirección establecido para las demás compañías que forman parte de dicho grupo empresarial" [2] b) La vinculación se haría "( ) a través de una capitalización hasta por un monto máximo de seis mil cuarenta y siete millones 6.047000.000), atendiendo la participación de los municipios ( ) el aporte inicial de EPM E.S.P., debe permitirle obtener una participación accionaria del 56% hasta un topo máximo del 65%, para que, una vez LA SOCIEDAD haya alcanzado un nivel de eficiencia en la operación, mediante la ejecución del plan de inversiones y las mejoras en la gestión de la operación que le permita obtener flujos de caja suficientes para financiar las inversiones, la operación y retribuir a los accionistas, la participación de E.P.M ES.P. se reduzca hasta quedar de nuevo en un 56% y que la participación de EL DEPARTAMENTO sea del 22%, al igual que la suma de la participación de LOS MUNICIPIOS, la cual también será también del 22% [3] c) Para diciembre de 2007, año de la compra de acciones por parte de EPM en la Regional de Occidente S.A. E.S.P, EPM. tenía activos e ingresos operaciones totales iguales a $13.970.154.000.000 y $3.073.423.000.000 [4], respectivamente, cifras superiores a $40.800.000.000, equivalente a 100.000 SMMLV del año 2006. [5]. 2.
Investigación 2.1 Resolución de apertura Mediante Resolución N° 56169 del 21 de octubre de 2010, se ordenó abrir investigación en contra de EPM y REGIONAL DE OCCIDENTE, para determinar si infringieron lo dispuesto en el artículo 9 o de la Ley 1340 de 2009, que modificó el artículo 4 de la ley 155 de 1959. De igual manera, se abrió investigación en contra de los representantes legales de las sociedades investigadas, señores JUAN FELIPE GAVIRIA GUTIÉRREZ representante legal para la época de los hechos de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y JAVIER LÓPEZ SEGURA, representante legal para la época de los hechos de REGIONAL DE OCCIDENTE S.A. E.S.P, a fin de determinar si incurrieron en la responsabilidad señalada en el numeral 16 deI artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, al haber autorizado, ejecutado o tolerado la conducta referida en el artículo precedente. 2.2.
Pruebas practicadas Una vez notificada la resolución de apertura a los involucrados de acuerdo al procedimiento señalado, se les dio oportunidad para solicitar y aportar las pruebas que quisiera hacer valer en su defensa. [6] Mediante Resolución N° 68481 del 13 de diciembre de 2010, esta Delegatura decretó las pruebas que consideró conducentes y pertinentes, así como las que estimó conveniente decretar de oficio.
Las pruebas decretadas durante el transcurso de la investigación fueron practicadas en su totalidad. 3. Resultado de la investigación Antes de entrar en materia, es valioso resaltar, que la Ley 1340 del 24 de julio 2009 introdujo importantes modificaciones al régimen de autorización de integraciones empresariales y, por ende, al régimen de información previa de las mismas.
Así tenemos que en lo referente al control de Integraciones Empresariales, el artículo 9 o de la Ley 1340 de 2009, modificó el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 en el siguiente sentido: "Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1 Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio o; 2 Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio;
( ) De conformidad con lo establecido en el artículo 4 o de la Ley 155 de 1959, normatividad vigente, el deber de informar recae sobre las empresas que cumplan los supuestos i) subjetivo, ií) objetivo y iii) cronológico, a saber: i. El supuesto subjetivo implica que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado, o que se encuentren dentro de la misma cadena de valor de dicho bien o servicio.
Así, dentro de este supuesto se destacan dos preceptos: que exista una pluralidad de empresas a integrarse y que esas empresas desarrollen la misma actividad económica. ii El supuesto objetivo también implica dos verificaciones. En primer lugar, según lo establecido por la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, para la época de los hechos, las empresas que individualmente o en conjunto, presentaran activos o ingresos operacionales superiores a cien mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (100.000 SMMLV), estaban obligadas a informar previamente a esta Entidad las operaciones de integración jurídico económica que pretendieran adelantar.
En segundo lugar, el supuesto objetivo establecía que las empresas que pretendieran fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, tenían el deber de proporcionar información previa de la operación a esta Entidad, sin importar la forma ni la vía jurídica que adoptara dicha operación. En consecuencia, las empresas que pretendieran Ilevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarcara en los supuestos previstos en el artículo 4 o de la Ley 155 de 1959, debían comunicar previamente la operación que pretendieran realizar a esta Entidad, la cual determinaría la procedencia de su ejecución. [7] iii.
Por su parte, el supuesto cronológico implicaba que las empresas que se pretendieran integrar, y cuya situación se enmarcara en los supuestos ya referidos, debían, previa la realización de la operación, contar con la aprobación dada por esta Superintendencia. En tal sentido, el aviso no era posterior a la operación, sino que debía realizarse con antelación a la misma, [8] pues de no ser así se perdería el carácter preventivo de la norma.
De esta forma, se observa que la Ley 155 de 1959 establecía un deber legal de información, que constituía el punto de partida del control ex ante, por medio del cual la autoridad de competencia, previo al perfeccionamiento de una integración, analiza su probable impacto sobre las condiciones del mercado, a fin de evitar las restricciones indebidas de la competencia que pueda Ilegar a suscitar, en una labor eminentemente preventiva, acorde con los postulados de la Constitución Política. [9] Dicho deber de información se constituye en una obligación de no hacer, la cual, no admite mora pues, una vez integradas las empresas se incumple la obligación. Teniendo en cuenta lo anterior, se entra a analizar si en la presente actuación se cumplen tales supuestos: 3.1 Supuesto subjetivo EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN EPM, E.S.P., fue creada en 1955 como empresa de servicios públicos domiciliarios, de naturaleza estatal, organizada bajo la figura de empresa Industria y Comercial del Estado.
Presta los servicios de energía eléctrica, gas, agua, saneamiento y telecomunicaciones. REGIONAL DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., es una sociedad comercial anónima de carácter comercial, constituida como empresa de servicios públicos oficial, por escritura pública N° 209 del 26 de diciembre de 2006, otorgada en la Notaría Única de San Jerónimo, registrada en la Cámara de Comercio de Medellín el 26 de enero de 2007, en el libro 9 bajo el número 880.
Su domicilio principal está ubicado en el municipio de San Jerónimo, Departamento de Antioquia. Su objeto principal es la prestación de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, así como actividades complementarias propias de cada uno de estos servicios. De acuerdo con lo anterior, las empresas investigadas son entes económicos que existían en el mercado de manera individual al momento de realizarse la operación y que participan en la prestación de servicios de agua potable y saneamiento básico.
Por lo tanto, se cumple el supuesto de empresas que realizan la misma actividad. 3.2. Supuesto objetivo De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959 y en el capítulo II, título VII de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, el supuesto objetivo se refiere a que la operación supere un límite determinado de activos medido en salarios mínimos legales mensuales, o una participación de mercado.
Ahora bien, las sociedades investigadas, durante los años 2006, 2007, 2008 y 2009 tenían el siguiente nivel de activos e ingresos operacionales: Cifras expresadas en millones de pesos colombianos Fuente: información suministrada por Regional de Occidente S.A. E.S.P folios 216, 221, 634 y 650 del cuaderno 3 del expediente y Pagina Web EPM htto://www.epm.com.colepm/institucional/documents/EPMInformeAnual2007.pdf consultada el 14 de septiembre de 2010.
Es importante mencionar que dado que la REGIONAL DE OCCIDENTE fue constituida el 26 de diciembre de 2006, no presenta ingresos operacionales ni activos totales a 31 de diciembre de 2006, año fiscal anterior al proceso de integración. De esta forma, el cuadro anterior presenta los activos totales de la Regional de Occidente a 31 de Diciembre de 2007, junto con los ingresos operacionales iguales a cero para este mismo año. Este rubro se incluye en los estados financieros a partir del siguiente año con un valor de $3.556.890.000 a 31 de Diciembre de 2008.
En este orden de ideas, de acuerdo con la información financiera presentada por REGIONAL DE OCCIDENTE y EPM, se tiene que los activos e ingresos operacionales conjuntamente considerados eran significativamente superiores a 100.000 SMLMV, que en el año 2006 correspondía a $40.800.000.000, con lo cual supera los umbrales establecidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo noveno de la ley 1340 de 2009, para informar una operación de integración jurídico económica. 3.3.
La existencia de una integración De conformidad con el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, la obligación para las empresas que se dediquen a la misma actividad de informar previamente las operaciones que proyecten llevar a cabo, surge sin importar la forma jurídica de dicha operación. Razones para la integración entre EPM Y REGIONAL DE OCCIDENTE [10] La empresa Regional de Occidente S.A. E.S.P. se constituye por Escritura Pública N° 209 en la Notaría Única del Municipio de San Jerónimo el día 26 de diciembre de 2006, como sociedad anónima sometida al régimen jurídico que para las empresas de servicios públicos determina la Ley 142 de 1994 y su legislación complementaria.
La empresa se conforma en el marco del Plan de Desarrollo del Departamento de Antioquia, como respuesta a metas claras y prioritarias que tenia dicho Plan en el acompañamiento de los municipios para la creación de Planes Regionales en el Departamento de manera que, la consecución de las metas del Plan de Desarrollo Departamental y por ende la creación de la Regional de Occidente, se materializa como resultado a dos hechos adicionales: El primero de ellos, fue la venta total de la empresa electrificadora de Antioquia (Empresa Antioqueña de Energía S.A. E.S.P.) a EPM, bajo el condicionamiento que el Gobierno Nacional cedería los recursos procedentes de esta liquidación al Fondo de Aguas del Departamento, con el fin de alivianar los rezagos de inversión que presentaban los municipios en este aspecto.
Adicional a ello, se presenta el segundo hecho referente a la liquidación de la empresa regional de servicios públicos AGUATEQUE S.A. E.S.P., la cual aglutinaba alrededor de cuarenta municipios y por cuestiones de ineficiencias administrativas, financieras y técnicas el Departamento de Antioquia decide liquidarla. En efecto, éste último antecedente se consideró como punto de referencia para crear Planes Regionales bajo esquemas distintos a los ya planteados y por ende asegurar la supervivencia del proceso.
En ese sentido, la Gobernación de Antioquia vio la necesidad de constituir la Regional de Occidente y demás empresas, condicionadas a un socio estratégico que gracias a su capacidad técnica, conocimiento y gestión administrativa lleve el manejo empresarial de la misma, de tal forma que los municipios y la Gobernación de Antioquia desarrollen actividades de intermediación y no aspectos referentes al manejo directo de las empresas regionales.
Así mismo, de acuerdo con los estudios de factibilidad realizados por la Gobernación de Antioquia, ex ante a la constitución de la empresa Regional de Occidente, se concluye que dicha constitución es viable siempre y cuando se ejecute vía recursos a fondo perdido, pues no existe músculo financiero por parte de los municipios intervinientes, esto es los municipios de San Jerónimo, Santa Fe de Antioquia, Olaya, y Sopetrán. En este orden de ideas, se constituye inicialmente la empresa Regional de Occidente bajo la tutela de la Gobernación de Antioquia y el acompañamiento del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT) bajo el Viceministerio de Aguas.
La Regional de Occidente se establece inicialmente con un capital accionario proveniente del Departamento de Antioquia como socio mayoritario y un capital semilla aportado por los cuatro municipios intervinientes en el proceso [11] (Ver cuadro 1) Cuadro 1 Participación accionaria de Regional de Occidente a Noviembre de 2007 Fuente: Ver folio 754 del cuaderno 3 del expediente Consecuentemente, se procede a dar inicio a la negociación entre la Regional de Occidente y la empresa elegida como socio estratégico -EPM-.
Este proceso se completó en un periodo de ocho meses aproximadamente de acuerdo con la información suministrada por el Señor Hernán Darío Hurtado Pérez en testimonio recepcionado el 16 de diciembre de 2010, quien lideró el proceso de integración [12]. Cabe aclarar que en desarrollo de dicho testimonio, el Señor Hurtado manifestó concretamente las razones por las cuales los municipios y el Departamento de Antioquia escogieron a EPM como socio estratégico para la Regional de Occidente, sin considerar en el proceso otra empresa prestadora de servicios públicos.
Así lo manifestó en su declaración al responder la siguiente pregunta: Preguntado 18. ¿Era posible doctor, que otra empresa prestadora del mimos servicio en el departamento de Antioquia tuviera también la posibilidad como de EPM de entrar a participar de este proceso o definitivamente no, no había otra empresa? Respondió: El tema es concreto, el tema es más político y práctico por lo siguiente: a nosotros, los municipios y los consejos municipales principalmente, para aprobar ese proceso nos estaban exigiendo que fuera una inteqración con entidades públicas, que no fuera con entidades privadas.
Entonces la entidad pública por naturaleza nuestra, ellos prácticamente que le direccionaban a uno, vamos es con EPM, por que ya conocían a EPM, estaba prestando el servicio de energía en todos los municipios y por la trayectoria que tiene la empresa." Ahora bien, considerando la información suministrada por EPM [13], la incorporación de esta empresa a la Regional de Occidente se tenía como una solución plausible para el problema de agua potable y saneamiento básico que presentaban los municipios tanto en las zonas urbanas como suburbana, contemplando un área de cobertura que aumentaría de 1.168 Ha en 2007, a un radio de acción de 4.446 Fla, representando un incremento de 280%.
La zona urbana se encontraba compuesta por los estratos 1, 2 y 3 de tal forma que considerando dicho factor socioeconómico, el plan de inversión se debía adelantar por medio de donaciones estatales, las cuales ascendieron a $36.586 MM (ver cuadro 2), orientando el 51% a obras de acueducto y el 49% a alcantarillado. No obstante, la zona rural se encontraba conformada por estratos altos, por lo cual las inversiones serían asumidas por los propietarios de los lotes, las cuales ascendían a $13.012 MM atendiendo a 4.721 usuarios al año 2037.
Cuadro 2 Fuente de financiación Modelo Regional de Aguas $Millones Fuente: Ver folio 460 del cuaderno 2 del expediente Las inversiones antes mencionadas se proyectaron con objetivos claros: acueducto las 24 horas de continuidad, 99% de cobertura y 95% de calidad de agua; en cuanto a alcantarillado, se pretendía: 90% de cobertura y 75% de recolección, transporte y tratamiento de aguas residuales.
Considerando dichas proyecciones, se planteó el Modelo Regional de Aguas diseñado por la Nación y la Gobernación de Antioquia basados en el documento CONPES 3463 y del cual se formuló la invitación a EPM para aportar capital y conocimiento a la Regional de Occidente. En el siguiente esquema se ilustra la participación de los diferentes actores en dicho Modelo.
Esquema 1 Esquema institucional EPM- REGIONAL DE OCCIDENTE Fuente: Ver folio 432 del cuaderno 2 del expediente. La operación de integración entre EPM v REGIONAL DE OCCIDENTE Según se desprende de las pruebas recaudadas en el proceso de investigación, las empresas EPM y REGIONAL DE OCCIDENTE iniciaron un proceso de acercamiento a partir del segundo trimestre de 2007, lo cual finalmente implicó una concentración jurídico-económica de las mismas.
A partir del año 2010, donde EPM adquirió el control del 61.7% de las acciones de Regional de Occidente. De la información recaudada en la visita de inspección realizada a las instalaciones de EPM los días 25 y 26 de noviembre de 2009, se encontró el Acta de Junta Directiva N° 1478 del 6 de noviembre de 2007 [14], donde se aprobó por unanimidad el PLAN DE NEGOCIOS REGIONAL OCCIDENTE CERCANO, para la vinculación de EPM como accionista de la sociedad REGIONAL DE OCCIDENTE.
Igualmente el 19 de diciembre de 2007 se firmó el "Acuerdo de Accionistas" que tiene por objeto definir por las partes las condiciones y el marco de actuación para que EPM participe como accionista en la REGIONAL DE OCCIDENTE. Según el Acuerdo de Accionistas, EPM se vincularía a la empresa Regional de Occidente como accionista mayoritario y controlante [15] y se estableció en su Cláusula Décima Segunda el marco de actuación de la EPM, que a la letra dice: Cláusula Décima Segunda.
Marco de Actuación de EE.PP.M E.S.P. "( ) Es entendido por LAS PARTES, en todo caso, y de conformidad con las consideraciones que fundamentan el presente Acuerdo de Accionistas, que EE.PP.M E.S.P fijará a través de los órganos de dirección y administración de la SOCIEDAD, las directrices financieras, técnicas, administrativas y operativas para la marcha de la empresa, considerando siempre que en su condición de Matriz del grupo empresarial que lleva su nombre, su gestión debe coordinarse con el propósito y dirección establecido para las demás compañías que forman parte de dicho grupo empresarial.( ) [16] ( ) Para proceder con la vinculación de EEPP.M E.S.P en calidad de accionista de la empresa Regional de Occidente S.A. E.S.P. a través de una capitalización hasta por un monto máximo de Seis Mil Cuarenta y Siete millones ($ 6.047.000.000), atendiendo la participación de los municipios, y para que se suscriban y realicen por parte de EE.PP.M E.S.P. todos los documentos y trámites correspondientes para tal fin; así como aprobar las modificaciones presupuestales que sean necesarias para adelantar esta capitalización'.
Y de conformidad con su instrucción, soportada en el Plan de Negocios de LA SOCIEDAD, el aporte inicial de EE.PP.M E.S.P. debe permitirle obtener una participación accionaria del 56% hasta un tope máximo del 65%, para que, una vez LA SOCIEDAD haya alcanzado un nivel de eficiencia en la operación, mediante la ejecución del plan de inversiones y las mejoras en la gestión de la operación que le permita obtener flujos de caja suficientes para financiar las inversiones, la operación y retribuir a los accionistas, la participación de EE.PP.M E.S.P. se reduzca hasta quedar de nuevo en un 56%, y que la participación de El DEPARTAMENTO sea del 22%, al igual que la suma de la participación de LOS MUNICIPIOS la cual también será del 22%.
( )" [17] Por su parte, en el PLAN DE NEGOCIOS REGIONAL DE OCCIDENTE CERCANO se presenta la estructura final de aportes de los intervientes y la conformación de capital considerando la participación de E.P.M. ( ) Concluyó con la presentación de la estructura final de aportes y conformación de capital considerando la participación de E. P. M. E. S. P. que llevaría a una evolución patrimonial de la sociedad en virtud de la cual, pasaría de tener la Gobernación de Antioquia 51% y los municipios el 49%, a tener E.P.M E.S.P. el 56%, la Gobernación el 22% y los municipios el 22% [18] (Subrayado fuera de texto) Por su parte, el Departamento de Antioquia se comprometió a realizar las partidas presupuestales que se requerían, con el fin de garantizar las capitalizaciones indicadas en el Plan de Negocios, con un aporte inicial en el año 2007, seguido por un aporte en el año 2010 y 2011.
En el Cuadro 3 se relaciona el cronograma de pagos. Cuadro 3 Compromiso de aportes de EPM y del Departamento de Antioquia para la capitalización de Regional de Occidente Fuente: Cláusula Quinta del Acuerdo de Accionistas Regional Occidente S.A. E.S.P. (Cuaderno 1 folio 25 del expediente). En 2007 los recursos aportados por el departamento de Antioquia, corresponden al capital suscrito y pagado a diciembre del mismo año. Por su parte, de folio 613 a 619 se encuentran los Reglamentos de Suscripción de Acciones Ordinarias para cada una de las capitalizaciones efectuadas por EPM en dicha operación. A manera de ejemplo, el primer aporte de capital realizado por EPM se formalizó de acuerdo con los elementos esenciales aprobados por la Junta Directiva de Regional de Occidente el día 21 de noviembre de 2007, de conformidad con las facultades consagradas en el artículo Décimo (10°) de los Estatutos Sociales.: Así tenemos que el primer aporte se hizo bajo los siguientes términos del presente reglamento: 1.
Ofrecer hasta mil novecientas veintidós (1.922) acciones ordinarias en reserva para ser suscritas, sin sujeción al derecho de preferencia, por EPM., y cuya colocación se hará de acuerdo con los términos del presente reglamento. 2. El precio de cada acción será de un millón de pesos moneda legal ($ 1.000.000,00) que deberá pagarse su totalidad al momento de la suscripción, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o de la Resolución CRA N° 264 de 2003. 3.
La oferta tendrá una duración de quince (15) días, contados a partir de la fecha en la que le sea comunicada al destinatario por parte del representante legal de la sociedad. 4. El valor de suscripción de cada acción se llevará a la cuenta de capital suscrito de la empresa. 5. Las acciones que no fueren suscritas dentro del plazo señalado en el presente reglamento, quedarán a disposición de la Junta Directiva para su futura colocación. En consecuencia, de la información que reposa en el expediente se encuentran los Certificados Definitivos de Acciones de cada una de las capitalizaciones realizadas por EPM y su filial EPM Inversiones a Regional de Occidente, visibles en los folios 714, 717, 720, 721 y 723 del cuaderno 3 del expediente.
Por su parte, en la visita administrativa realizada a las instalaciones de Regional de Occidente el día 20 de diciembre de 2010, esta Delegatura obtuvo la certificación expedida por los auditores externos de EPM [19] y el Libro de Registro de Accionistas, del cual se desprende la evolución accionaria de la sociedad correspondiente a los aportes a capital previstos.
En el siguiente cuadro se presentan las acciones suscritas por EPM en Regional de Occidente desde el momento en que inicia el proceso de integración hasta la fecha, se referencia el número del título accionario, el tipo de acción y el número de acta de la Asamblea General o Extraordinaria de Accionistas de Regional de Occidente, en las cuales se dio aprobación al aumento de capital suscrito y pagado de fa sociedad.
Cuadro 4 Acciones Suscritas por EPM en Regional de Occidente 2007-2010 Diseño SIC Fuente: Libro de Registro de Accionistas, ver folios 602 a 609 del cuaderno 3 del expediente Según la tabla anterior, se puede observar que la primera capitalización realizada por EPM fue en el mes de Diciembre de 2007 por $1.922 millones de pesos, el cual le permitió obtener el 40.16% de la participación accionaria.
Por otro lado, para enero del año 2008, los municipios en conjunto obtienen 1.354 acciones preferentes correspondientes al reconocimiento del aporte en usufructo, esto junto con el aporte de capital inicial realizado por los mismos, previsto en la escritura de constitución de la sociedad les permite obtener en conjunto el 38,53% de la participación accionaria.
Consecuentemente, en el mes de diciembre del año 2008, EPM realiza el segundo aporte de capital por $116 millones de pesos, lo cual le permitió aumentar su participación accionaria a 41.57%. A partir del año 2009, los municipios inician un proceso de conversión de acciones Preferentes a Ordinarias (ver cuadro 5), según se presenta en el Libro de Registro de Accionista a folio 605 y 606, en el mes de febrero se convirtieron los títulos de acciones preferentes correspondientes al año 2008, y para el mes de julio las correspondientes al año 2009.
Este proceso tiene como fin cumplir con lo establecido en la Cláusula Cuarta del Acuerdo de Accionistas y el Plan de Negocios de la sociedad. Cuadro 5 Conversión acciones Preferentes a Ordinarias Fuente: Ver cláusula cuarta del Acuerdo de Accionista y las actas N° 6, 8 y 9 apartado aprobación conversión de acciones preferentes a ordinarias a favor de los municipios accionistas.
Para el mes de octubre del mismo año, EPM realiza el tercer aporte de capital por $170 millones de pesos, el cual le permitió obtener el 41.82% de la participación accionaria. Junto a esto, la filial de EPM, conocida como EPM Inversiones S.A., realiza un aporte de capital por $ 208 millones de pesos ubicando a la empresa con el 3.94% de la participación accionaria.
Para el mes de abril del año 2010, se procede a convertir el tercer paquete de acciones preferentes de los municipios. Así mismo, el Departamento de Antioquia realiza un aporte de capital por $759 millones de pesos, representado en 759 acciones ordinarias que le permite obtener el 18.81% de la participación accionaria. Finalmente para la misma fecha, la empresa EPM realiza un aporte de capital por $3.418 millones de pesos, continuando así la tendencia de socio mayoritario de Regional de Occidente con el 61.69% del capital accionario y, a partir de dicha fecha, controlante de Regional de Occidente.
En general, en el cuadro número 6, se registra la estructura de participación patrimonial de los accionistas participantes: Cuadro 6 Estructura de participación patrimonial Regional de Occidente Fuente: Información suministrada por EEPP.M E S.P folio 620 del cuaderno 3 deI expediente Los hechos anteriormente relacionados muestran que la operación de capitalización que hizo EPM en REGIONAL DE OCCIDENTE, constituyó una operación de integración empresarial por compra de acciones que tenía que ser informada a la Superintendencia de Industria y Comercio, deber que no fue cumplido por parte de las empresas mencionadas.
De la misma manera se observa que EPM adquirió el control jurídico de Regional de Occidente tan solo a partir de abril de 2010, en razón a que su participación hasta dicha fecha no tuvo el control accionario de la sociedad. 3.4. Supuesto cronológico El artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 o de la Ley 1340 de 2009, establece que las empresas que se pretendan integrar, cuando cumplen los dos presupuestos antes analizados, deberán previamente a la realización de la operación, informarla a esta Superintendencia. Ese aviso no es posterior a la operación, sino anterior a la misma. [20] En el presente caso, al configurarse una integración existía el deber de informar previamente la operación a esta Superintendencia, lo cual conforme a las pruebas que obran en el expediente, no se cumplió. Ahora bien, esta Delegatura considera pertinente realizar los siguientes señalamientos: De acuerdo con la información consignada en los apartados 3.1 y 3.2 del presente documento, referentes al supuesto subjetivo y objetivo, esta Delegatura obtuvo información suficiente para determinar que, de conformidad con el supuesto cronológico, la operación de integración jurídico económica entre las empresas Regional de Occidente y EPM debió haber sido informada a la Superintendencia de Industria y Comercio previamente a su realización. No obstante, en gracia de discusión, es menester entrar a analizar económicamente el contexto bajo el cual se llevó a cabo dicha operación, con el fin de determinar si esta integración generó efectos restrictivos de la competencia, siendo éste el fin último del régimen de promoción a la competencia. En primer lugar, EPM y la Regional de Occidente son empresas que participan en el mercado de la prestación de servicios de agua potable y saneamiento básico.
Dichas actividades se comportan de forma similar al modelo teórico de monopolio natural, por lo cual en la mayoría de los casos, la competencia no es viable ni eficiente, ya que la existencia de economías de escala y de proximidad en la provisión de servicios públicos, hace que sea deseable la existencia de una única empresa proveedora del servicio.
Con fundamento en el anterior señalamiento, en Colombia el acceso al sector de agua potable y saneamiento básico se limita a un sólo operador por área geográfica. Como consecuencia de ello, se constituyó la empresa departamental Regional de Occidente como única empresa prestadora de servicios públicos en los cinco (5) municipios que conformaron la Regional.
Dicha sociedad fue creada en el marco de los Planes Departamentales de Agua, como una estrategia del Gobierno Nacional para acelerar el crecimiento de las coberturas y mejorar la calidad de los servicios públicos en un sector que presenta amplias ineficiencias. Ante tal situación, la consolidación de la Regional de Occidente, y posteriormente la incorporación de EPM como socio estratégico, se constituyó para esta Delegatura como una forma de crecimiento sostenible de los municipios, bajo los fundamentos de una estructura de mercado de monopolio natural, la cual es adecuada debido a las características propias del bien (agua potable y saneamiento básico) que se transa en dicho mercado.
En este orden de ideas, la operación de integración al fundamentarse en un proceso de capitalización que ubicaría a EPM como accionista mayoritario y controlante de la Regional, generó un cambio en el manejo directo de la empresa prestadora del servicio, sin que dicha acción implicara un cambio en la estructura de mercado ya existente, puesto que EPM se convirtió en la única empresa prestadora del servicio en los cinco municipios a través de la Regional de Occidente.
Por otro lado, la operación económica no creó un perjuicio potencial para el consumidor a través de la manipulación o control de los precios de agua potable y saneamiento básico. Según la información suministrada a esta Delegatura, [21] la empresa Regional de Occidente manifestó que hasta el momento las tarifas aplicadas en los municipios donde dicha empresa opera directamente, son las que venían aplicando en cada municipio, más los incrementos por IPC.
En cierto modo, dicho integración no presentó efectos negativos referentes al deterioro sobre los consumidores que la misma podría tener. Adicional a esto, al contemplar esta operación en términos de eficiencia económica, ésta se mostró como una alternativa para articular planes integrales de desarrollo en los municipios, aprovechando la capacidad técnica y empresarial de EPM para así, aumentar la productividad y eficiencia de la empresa Departamental.
Bajo este esquema, la Delegatura de Protección de la Competencia considera que si bien las empresas investigadas incurrieron en una práctica comercial restrictiva al no haber informado oportunamente esta operación, la concreción de la misma no logró modificar la estructura de mercado que prevalecía antes de dicha integración, explicado de una forma llana, el escenario en el cual se contempla la integración económica, el proceso garantiza ahorrar costos y recursos para un determinado nivel de producción, contrario a la situación anterior, en la cual cada municipio prestaba el servicio público directamente.
En consecuencia, la operación de integración si bien constituyó una violación de las normas que establecen el deber legal de informar previamente táles operaciones, no presentó efectos restrictivos de la competencia al no modificar la estructura de mercado que prevalecía antes de dicha integración, por el contrario se considera que esta es una operación eficiente que propendía por el bienestar del consumidor. [22] 4.
Responsabilidad de los representantes legales, por tolerar conductas anticompetitivas. Según el numeral 13 del artículo 3 o del Decreto 3523 de 2009, concordante con el contenido del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 [23], es función del Superintendente de Industria y Comercio imponer sanciones a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción a favor del Tesoro Nacional.
Tal como se desprende de la norma, lo que se castiga es la tolerancia, ejecución o autorización de la conducta restrictiva. En el presente caso, es preciso que nos concentremos en el verbo tolerar, como verbo rector, que conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado.
Resulta entonces necesario que el Despacho entre a definir qué entiende por el término "tolerar" la conducta a que se refiere la norma en cuestión; para tal efecto, acudimos a la definición que hace el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española como, "disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas expresamente." [24] En el mismo sentido, tolerar es no tomar ningún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas.
Por ello, la determinación de los representantes legales de no prohibir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, se está tolerando el comportamiento anticompetitivo. Recordemos que la responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, emana de un hecho - acción u omisión del administrador.
La precisión efectuada reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 ya mencionado, no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen. De otra parte, y tal como lo establece el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.
Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto de cada uno de los representantes legales investigados, si los mismos incurrieron en tolerar las conductas anticompetitivas, con el fin de determinar el grado de responsabilidad de cada uno de ellos. El análisis efectuado permitió concluir lo siguiente: 4.1 Responsabilidad de JUAN FELIPE GAVIRIA GUTIÉRREZ En el caso particular, al evidenciarse el incumplimiento del deber de información previo, dispuesto en el artículo 4 o de la Ley 155 de 1959, como se indicó anteriormente, el doctor JUAN FELIPE GAVIRIA GUTIÉRREZ, representante legal por la época de los hecho investigados y como persona natural investigada, infringió lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto en mención, en el entendido que conoció, autorizó y toleró que mediante la compra de acciones se constituyera una integración empresarial, sin informar previamente a la Superintendencia sobre esa operación. En lo referente a las actuaciones de EPM, su representante legal por la época de los hechos, en declaración de parte el día 4 de febrero de 2011 sobre el particular manifestó: "Preguntando 4.
¿Desde qué fecha hasta que fecha usted trabajó con la EPM como Gerente y Representante Legal? Respondió: Yo me posesione alrededor de finales del mes de enero del año 2004, hasta el mes final del mes de marzo del año 2008. "Preguntando 7. ¿Qué participación tuvo usted en el proceso de integración de EPM y Regional de Occidente, es decir, en qué consistió su participación en ese proceso? Respondió: No, la participación es simple y llanamente, aquella que le corresponde al Gerente General de EPM; conocía efectivamente la participación que quería tanto el Gobierno Departamental como el Gobierno Nacional, de que EPM colaborara en la prestación de servicios de agua y se toman las decisiones y se informa a la Junta Directiva, pero dijéramos todo el proceso operativo que requiere la implementación de esa decisión evidentemente ya lo haría los funcionarios correspondientes.
Mire, hay otro, tal vez el último, si tal vez el último acto administrativo que yo tuve en EPM, fue la firma del acuerdo de participación de EPM Quibdó; ahí las Empresa Pública de Quibdó estaban intervenidas por la Superintendencia de Servicios Públicos y entonces ahí lo que se firmó fue un contrato interadministrativo entre EPM y las Empresas Públicas intervenidas en ese momento por la Superintendencia de de Servicios Públicos, para que EPM entrara a operar y manejar todo el acueducto de Quibdó, con dineros que para su expansión iba a aportar el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia. "Preguntando 8.
¿Pero usted como representante legal no lideró ese proceso de integración entre esas dos empresas? y si lo hizo, cómo hizo ese liderazgo? cómo desarrollo es el liderazgo? Respondió: Sí, como le comente anteriormente, con el proceso de adquisición de la Empresa de Energía y la decisión con la Gobernación, invitados por la Gobernación, impulsados por el Gobierno Central, para que EPM participara en el mejoramiento en la prestación de servicio de agua y alcantarillado en los distintos municipios del Departamento, tratando de acomodar esa participación a lo que se conocía como los Planes Departamentales de Agua, esa decisión fue tomada conscientemente por mí persona, como Representante Legal, y, dijéramos el acompañamiento y liderazgo de la decisión partió, le repito, fundamentalmente de la colaboración que estaba enmarcada entre el Departamento y Empresas Públicas que arrancó fundamentalmente por la adquisición de la Empresa Antioqueña de Energía, EADE en su momento, en donde EPM tomó la prestación de servicio de energía con el compromiso de que los dineros entregados al Departamento, se irían a aportar a las Regionales de Aguas y EPM aportaría su experiencia en esas Regionales.
"Preguntando 13: ¿Teniendo en cuenta que en una pregunta que el despacho hace sobre su participación directa y que usted me dijo que como gerente simplemente había dado las instrucciones y que otras personas se habían n encargado de su desarrollo. Usted quiere contarle al despacho si se acuerda, quiénes eran esas personas de EPM que se encargaron precisamente delegadas por usted, para realizar el proceso mismo de integración? Respondió: Fundamentalmente el Gerente de Aguas que es el doctor Francisco Piedrahita y el Gerente de la Regional Estratégica de Negocios de Aguas.
"Preguntando 14. ¿Usted le dio instrucciones precisas a! Gerente de Aguas para que realizara este proceso de integración? Usted como Gerente y Representante Legal le dijo, tiene que seguir estos y estos criterios, o cómo fue? Respondió: Conocíamos fundamentalmente cuál era el esquema que se iba a aplicar para la presencia de EPM en la Regional del Llano y ese era un esquema en donde íbamos a permitir la puesta de capital en esas Regionales de Aguas por parte de EPM, destinada a las inversiones en infraestructura requerida para el mejoramiento del servicio y con unos mecanismos que iban a permitir posteriormente hacia el futuro, que los municipio fueran recuperando poder accionario en las Regionales, para que ellos se hicieran efectivamente responsables y ese es el esquema que está funcionando tanto en Urabá como en Occidente.
"Preguntando 16. ¿Durante el periodo su administración en EPM, cuántas regionales se crearon en el departamento de Antioquía para prestar un mejor servicio de agua? Respondió: Urabá y Occidente; Occidente al final; fue primero Urabá, nosotros arrancamos efectivamente por Urabá. En conclusión el doctor JUAN FELIPE GAVIRIA GUTIÉRREZ, tai y como lo manifestó en respuesta a la pregunta 8 de la declaración recepcionada el 4 de febrero del año en curso, "( ) esa decisión fue tomada conscientemente por mi como representante legal y como persona (..)", por tal razón al haber conocido, autorizado e impartido instrucciones para la ejecución de la operación resulta responsable de las conductas anticompetitivas.
Sin embargo, tal como se indica en las preguntas 7 y 8 "el investigado actuó asumiendo que este proceso provenía de la iniciativa del Gobierno Nacional y el resultado de la implementación de una política pública plasmada en el documento Conpes 3463 de 2006. 4.2 Responsabilidad de JAVIER LÓPEZ SEGURA En cuanto a la responsabilidad del doctor JAVIER LÓPEZ SEGURA, en su calidad de representante legal por la época de los hechos de REGIONAL DE OCCIDENTE S.A. E.S.P., y como persona natural investigada, este Despacho encuentra lo siguiente: - Que se vinculó a la sociedad a través del contrato individual de trabajo a término fijo, inferior a un año, el 1° de diciembre de 2008 al 30 de noviembre de 2009 - Que en dicho período ya se habían adoptado las decisiones para ejecutar el proceso de integración que se encontraba en plena ejecución, pues ésta se había iniciado en diciembre de 2007.
La anterior información además fue corroborada en la declaración recepcionada el pasado 22 de diciembre de 2010, en la cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente: "Pregunta 5: Desde qué fecha exacta estuvo usted vinculado con la sociedad Regional de Occidente Respondió: Desde el 1 de diciembre de 2008 hasta 31 de diciembre de 2009. "Pregunta 7: Tuvo usted alguna participación en el proceso de integración de EPM con la Regional de Occidente? En caso afirmativo, en qué calidad lo hizo? Respondió: Absolutamente ninguna.
"Pregunta 10: Cuando llegó usted como representante legal a la Regional de Occidente fue enterado de la operación de integración que se estaba llevando a cabo con esa Regional? En caso afirmativo, qué le explicaron? Respondió: Sí fui enterado de todo el proceso que hubo en la Regional, pero para mí era no un caso que se estaba dando, si no para mí era un hecho consolidado.
Conocí, fui conocedor de todas las Actas de las Juntas Directivas desde los inicios, el Plan de Negocios y el Acuerdo de Accionistas que quedo inmerso en esa fusión, entendí cómo operaba la empresa, recibí todas las instrucciones de parte del Gerente Encargado que tenía EPM, puesto que fue el doctor Manuel Cesar Bustamante. "Pregunta 30: Cuando usted se posesiono como Gerente de la Regional de Occidente, le dieron instrucciones o directrices financieras, administrativas y operativas para el cumplimento del acuerdo? Respondió: Tácitamente sí, porque el documento que a mí me fue entregado y el documento del Acuerdo de Accionistas, la función básica era desarrollar la empresa y llevaría a cabo siguiendo esos lineamientos del Acuerdo.
"Pregunta 33: Supo usted, o sabe usted, cuál fue la fecha en que se perfeccionó la operación de integración entre EPM y la Regional? Respondió: Es por los lados de finales de diciembre del año 2007, sino estoy mal, fue para el 28 o 26 de diciembre de 2007. "Preguntado 37: Recuerda usted doctor, cuándo se hizo el primer aporte de capital en la Regional de Occidente por parte de EPM? Respondió: Sí lo conocí por los libros; sé que hubo un aporte al inicio de ese periodo después de la fecha de 26, 28 diciembre de 2007, hubo un primer aporte porque en el Acuerdo de Accionistas que fue aprobado, ahí se generó una forma de pago tanto de los aportes de los Municipios que fue pues instantáneo con el usufructo de los sistemas, también hubo dineros iníciales que habían conformado en la Regional en su principio; con la llegada de EPM que quedaron ahí incluidos en ese acuerdo y sé que EPM entregó 1.900 millones algo así, para poder que la empresa pudiera funcionar el primerio año y también el aporte de la Gobernación de 500 millones y después sinceramente en los cuadros, son muy, cómo le dijera yo para no enredar las cosas, el cuadro, el plan de pagos que quedó acordado en ese acuerdo de accionistas, valga la redundancia, se ha cumplido, hasta cuando yo estuve se cumplió perfectamente, se cumplió a cabalidad y eso quedó también plasmado en la reunión de la Asamblea de Accionistas del año, de febrero a marzo; en marzo de 2009 quedó también constancia que se vinieron cumpliendo con esos compromisos que quedaron pactados, hasta donde yo manejé todos los compromisos se cumplieron y están claros, o sea, son unos números muy exactos que yo voy a la tabla y le digo y le puedo ratificar, pero no los tengo aquí de memoria." En conclusión los aspectos mencionados hacen improcedente la imputación de responsabilidad al doctor JAVIER LÓPEZ SEGURA, pues el supuesto cronológico relacionado con su participación no se cumple. 5.
El ofrecimiento de garantías Las empresas investigadas, EPM y REGIONAL DE OCCIDENTE, así como las personas que ejercieron la representación legal por la época de los hechos vinculadas a la investigación, señores JUAN FELIPE GAVIRIA GUTIÉRREZ y JAVIER LÓPEZ SEGURA, dentro del término procesal establecido en el parágrafo 1° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009 presentaron ofrecimiento de compromisos y garantías ante el Superintendente de Industria y Comercio. [25] Las solicitudes de garantías fueron resueltas negativamente por el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio el día 25 de enero de 2011, mediante radicación N° 10-26602-84-2. 6.
Conclusiones y recomendaciones Del material probatorio recaudado en el transcurso de la investigación, pudo establecerse que la operación realizada dio lugar a una de integración empresarial, a la luz de los presupuestos establecidos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959. Dicha operación, conforme se indicó en el presente informe, no fue informada previamente a esta Superintendencia. En consecuencia, la conducta de las investigadas constituyó violación de las normas que establecen el deber legal de informar previamente tales operaciones, por tal razón, se recomienda sancionar a las precitadas sociedades y al representante legal de EPM por la época de los hechos; no obstante lo anterior, siguiendo los lineamientos establecidos en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, la multa podría disminuirse o graduarse teniendo en cuenta la conducta procesal adoptada por los investigados, quienes durante la etapa probatoria ofrecieron amplia colaboración a esta Entidad en las diligencias propias de la presente investigación, el impacto de la conducta sobre el mercado afectado y la dimensión del mismo.
Terminada la etapa probatoria, mediante el presente informe motivado, se pone en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados, los resultados de la investigación. Atentamente CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1 Numeral 5, Consideraciones del Acuerdo de Accionistas (folio 19 del cuaderno 1 del expediente. 2 Ver folios 28 y 29 del cuaderno 1 del expediente. 3 Numeral 6 del Acuerdo de Accionistas, ver folio 20 del cuaderno 1 del expediente. 4 Página web EPM http://www.epm.com.co/epmfinstitucional/documents/EPMInformeAnual2007.pdf.
Consultado el día 14 de Septiembre de 2010 5 Resolución N° 22195 de agosto de 2006. 6 REGIONAL DE OCCIDENTE, oficio radicado bajo el número 10-026602/00020-00 dei 23 de noviembre de 2010, Ver folios 355 a 356 del cuaderno 2 del expediente; EPM, oficio radicado bajo el número 10- 026602/00029-00 del 29 de noviembre de 2010. Ver folios 380 a 426 del cuaderno 2 del expediente. 7 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución 8315 de marzo 28 de 2003. 8 Artículo 6 o deI Decreto 1302 de 1964: "Para los efectos de la autorización presunta que se establece en el parágrafo segundo del artículo 4 de la ley 155 de 1959, el término de treinta días empezará a contarse desde " A su vez, el parágrafo 2 del artículo 4 de la ley 155 de 1959 establece: "Si pasados treinta días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla." 9 En este sentido previene el artículo 333 Superior, que la libre competencia económica es un derecho de todos -agregando que- el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
(Subrayado nuestro) 10 Los hechos que se presentan a continuación hacen referencia a la información suministrada por el señor HERNÁN DARIO HURTADO PEREZ en testimonio recibido el 16 de Diciembre de 2010, quien se desempeñó como Gerente de Servicios Públicos de la Gobernación de Antioquia durante el periodo 2003-2007 y lideró el proceso de integración entre la empresa Regional de Occidente y EPM. 11 De acuerdo con el acta N° 2 de la Asamblea Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 21 de Noviembre de 2007, los municipios presentan posteriormente una disminución en la participación accionaria debido a la situación presupuestal que enfrentaban los mismos, así como por el aporte del usufructo sobre los sistemas de acueducto y alcantarillado que realizaría cada uno de ellos de conformidad con el Plan de negocios establecidos para la Regional de Occidente. 12 En respuesta a las preguntas formuladas por el Despacho, el señor Hernán Dario Hurtado Pérez manifestó sobre este particular lo siguiente: "Preguntado 33.
¿El proceso de negociación empezó cuándo y terminó cuándo? Respondió: En el 2007. "Preguntado 34. ¿En qué fecha? Respondió: Digamos por ahí en marzo, abril, mayo del 2007 empieza pues el proceso de negociación y se culmina y se le dan los últimos toques en diciembre del 2007 ( )" 13 Ver los folios 430 y 431 del cuaderno 2 del expediente. 14 Ver folio 9 del cuaderno 1 del expediente 15 Numeral 5, Consideraciones del Acuerdo de Accionistas, folio 19 del cuaderno 1 del expediente. 16 Ver folio 29 del cuaderno 1 del expediente. 17 Acuerdo de Accionistas Regional de Occidente S.A. E.S.P. 6 de noviembre de 2007.
Ver folio 20 del cuaderno 1 del expediente. 18 Plan de Negocios Regional de Occidente Cercano. 6 de noviembre de 2007. Ver folio 11 del cuaderno 1 del expediente. 19 Certificación del Revisor Fiscal, ver folio 621, cuaderno 3 del expediente. 20 Decreto 1302 de 1964; artículo 6 o: "Para los efectos de la autorización presunta que se establece en el parágrafo segundo del artículo 4 de la Ley 155 de 1959, el término de treinta días empezará a contarse desde " A su vez, el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 155 de 1959 establece: "Si pasados treinta días de haberse presentado el informe de que trata este artículo no se hubiere objetado por el Gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla." 21 Ver folio 433 del cuaderno 3 del expediente. 22 Artículo 3 o Ley 1340 de 2009. 23 El cual consagra: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
Así mismo, imponer la sanción señalada en este numeral a los administradores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren prácticas contrarías a la libre competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, en estos eventos hasta tanto la ley regule las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos" 24 Diccionario de la Lengua Española.
Real Academia Española. Décima Octava Edición, página 752. 25 Comunicaciones de EPM y REGIONAL DE OCCIDENTE Nos 10-026602-00028/00031 del 29 y 30 de noviembre de 2010, obrantes en el Cuaderno Público No. 2, folios 359 a 379; 467 a 486. Oficio complementario Regional de Occidente radicado bajo el N° 10-026602-00080-002 del 14 de enero de 2011, obrante a folios 819 a 823 del Cuaderno Público No. 3 del expediente.