INFORME MOTIVADO 25839 DE 2006 (diciembre 24 de 2008) (Radicado 025839 de 2006) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de: COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. y su representante legal la señora SOL BEATRIZ ARANGO MESA; SUCESORES DE JOSE JESÚS RESTREPO & CÍA S.A. - CASA LÚKER S.A. y su representante legal el señor GUILLERMO EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, "Instruida la investigación se presentará al Superintendente un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado al investigado". En desarrollo de esa norma, a continuación se presenta el informe motivado sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 28065 del 25 de octubre de 2006, en contra de las siguientes personas jurídicas y naturales: COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A. en adelante "Nacional";
SUCESORES DE JOSÉ JESÚS RESTREPO & CÍA S.A. - CASA LÚKER S.A. en adelante "Lúker" y SOL BEATRIZ ARANGO MESA, Representante legal de Nacional y EDUARDO PONCE DE LEÓN SARASTI, Representante legal de Lúker. Las personas naturales antes citadas ejercían la representación legal de las respectivas empresas en el momento de ocurrencia de los hechos.
El presente informe motivado está compuesto por siete partes. En la primera parte se mostrarán los antecedentes principales y una breve descripción sobre el desarrollo de esta investigación. Posteriormente, se analizará lo relativo a la definición de mercado relevante de la compra de insumo. En la tercera parte se realizará la imputación de la conducta.
En la cuarta parte se analizarán los argumentos presentados por los apoderados en sus escritos de descargos. Posteriormente, en la quinta parte, se analizará si la conducta ocurrió también en el mercado de venta de productos finales. En la sexta parte se desarrollará el tema de la responsabilidad de los representantes legales y en la última se presentaran las conclusiones.
Es importante anticipar que tras el análisis de la información recaudada, esta Delegatura estima que existen pruebas que demuestran la existencia de prácticas comerciales restrictivas por parte de los investigados en el mercado de compra de cacao corriente en grano. Así mismo, que no se encontró prueba suficiente sobre la comisión de la conducta en el mercado de productos finales. 1.
ANTECEDENTES Y CONDUCTAS INVESTIGADAS 1.1. Inicio de la averiguación preliminar La actuación se inició de forma oficiosa mediante comunicación del Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, dirigida al Jefe Grupo para la Promoción de la Competencia, que fue radicada con el No. 06025839 de 14 de marzo de 2006. 1.2. Investigación Mediante Resolución No. 28065 de 25 de octubre de 2006, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia ordenó abrir investigación contra las empresas Lúker y Nacional por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Esta decisión fue tomada con fundamento en el paralelismo de precio de compra de cacao corriente observado durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006 y en el paralelismo del precio de venta de productos finales, a saber: Cocoa - bolsa 200gr; Cocoa – bolsa 250 gr; Chocolate Amargo bolsa 125 gr; Chocolate Amargo bolsa 250 gr;
Chocolate con azúcar bolsa 500 gr y Chocolate con azúcar bolsa 250 gr. 1.3. Pruebas Notificada la resolución de apertura de la investigación, se dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que quisieran hacer valer en su defensa. El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante comunicación radicada con el No. 06-025839-00044-001 de 22 de diciembre de 2006, ordenó practicar algunas de las pruebas solicitadas y tener como tales algunas de las aportadas por los investigados, al tiempo que decretó pruebas de oficio y rechazó otras solicitadas por los apoderados. 1.4.
Normas Presuntamente Infringidas según la resolución de apertura de investigación No. 02496 de 2006 A través de la actuación adelantada, se investigó si las empresas Nacional y Lúker incurrieron en la infracción del articulo 1 de la Ley 155 de 1959 y de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y si los representantes legales incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. 1.5.
Periodo de Investigación De conformidad con lo dispuesto en la resolución de apertura de investigación, el periodo de investigación comprende los meses de enero de 2005 a febrero de 2006.
2. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS CON RESPECTO DE LA COMPRA DEL INSUMO 2.1. Delimitación del mercado relevante Es importante aclarar que la definición de mercado relevante se realiza para "determinar qué competencia podría ser afectada por la práctica" (Conrath, 1998). En términos generales, la definición de mercado relevante permite identificar los mercados en los cuales se están desarrollando las conductas investigadas y con ello delimitar el grupo de agentes que podrían verse perjudicados con la comisión de las acciones anticompetitivas.
Este criterio ha sido retomado, por ejemplo, por la Comisión Europea y fijado en la "Comunicación de la comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia". La Comisión Europea señala que [l]a definición de mercado tanto desde el punto de vista del producto como de su dimensión geográfica debe permitir identificar a aquellos competidores reales de las empresas afectadas que pueden limitar el comportamiento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión que resulta de una competencia efectiva".
De esta forma, la definición de mercado relevante debe dar cuenta, en términos generales, del ámbito en el que está ocurriendo la conducta. En el mismo documento, la Comisión Europea establece que "( ) para definir un mercado se han de identificar las alternativas reales de suministro a las que pueden recurrir los clientes de las empresas de que se trate, tanto por lo que se refiere a productos o servicios como a la situación geográfica de los suministradores". 2.1.1.
Mercado del producto Según la Comisión Europea "[e]l mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos". 1 2.1.2. Sustituibilidad de la demanda Características Generales del Cacao De acuerdo al estudio de presentado por el Observatorio de Agrocadenas del MADR: "La cadena del cacao en Colombia" 2, se puede afirmar que el cacao es un cultivo tradicional de economía campesina que se da principalmente en el trópico.
En promedio, el cultivo de cacao en Colombia se desarrolla en fincas de 3,3 hectáreas y se caracteriza por tener una oferta de producción permanente a lo largo del año presentando picos de producción entre noviembre y enero y entre abril y junio. Los meses de baja producción son agosto y septiembre. El cacao es un cultivo de tardío rendimiento, de un ciclo de aproximadamente 40 años, en el que se obtienen rendimientos a partir del quinto año. Sin embargo a partir de los 20 años, el árbol de cacao comienza a tener rendimientos decrecientes.
En los últimos tres años, el cultivo de cacao en Colombia ha presentado rendimientos de 0,46 ton/ha, ubicándose en un nivel medio a nivel mundial. 3 Cabe mencionar que el cacao es catalogado como un bien commodity, es decir, como aquellos productos básicos que se caracterizan por su bajo nivel de transformación y diferenciación, lo que los hace relativamente homogéneos y fáciles de transar masivamente en el mercado internacional 4.
Calidades del Cacao En Colombia, la norma técnica 1252 ICONTEC establece un pago sugerido por calidad del cacao y una bonificación de 5% sobre el precio del cacao corriente para aquellos cacaos que superen los requerimientos expresados en la norma. Según la citada norma los cacaos destinados a la industrialización para consumo humano tienen diferentes características y se clasifican de la siguiente manera: cacao en grano premio, cacao en grano corriente y cacao en grano pasilla.
Utilizando la información que las investigadas aportaron durante la investigación se construyó el Gráfico 1. En él se puede apreciar que el 80% de las compras nacionales durante el periodo de investigación correspondió a cacao corriente. Adicionalmente, según lo expuesto en la resolución de apertura de investigación, el paralelismo observado durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006 se presentó en le mercado de compra de cacao corriente.
Usos De acuerdo con el documento de Agrocadenas "La industria de Chocolate en Colombia": "A nivel mundial existen dos tipos de industria procesadora de cacao: prensado o molienda que elabora licor o pasta, manteca, tortas y cacao en polvo; y la fabricación de chocolates. ( ) El cacao en grano es la materia prima para las industrias confitera, productora de chocolate, de cosméticos y farmacéuticos.
La cadena comprende tres tipos de bienes: i) primarios: Cacao en grano; ii) Intermedios: Manteca, polvo y pasta de cacao; y iii) Finales: Chocolate para mesa y confites". En Colombia el cacao es uno de los principales insumos de la industria de chocolates y su demanda está concentrada en dos importantes compañías nacionales: Lúker y Nacional.
Al respecto se encontró que: "( ) en 2004 compraron el 87% del total del grano negociado en Colombia, donde la Compañía Nacional de Chocolates compró el 55% del cacao producido (19.914 toneladas) mientras que casa Lúker, el 32% (11.605 toneladas) ( ). Por los volúmenes de producción que manejan estas dos compañías, se calcula que la capacidad instalada de la agroindustria cacaotera duplica el volumen realmente procesado ( ) la producción colombiana está garantizada". 6 Durante los años 2005 y 2006 también se evidenció que la gran mayoría del cacao en grano era comprado por la industria procesadora de chocolate.
En el siguiente cuadro se puede ver que en estos años los principales compradores de cacao fueron las empresas procesadoras de chocolate, ya que adquirieron el 98,5% y 99,7%, respectivamente, del total de compras de cacao (Cuadro 1). Cuadro 1 Compras de cacao según destino (Incluyendo todas las empresas procesadoras de cacao) Fuente: Fedecacao, Cálculos SIC Así mismo, en el Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria de octubre de 2001 se destaca que "[I]os únicos consumidores del cacao es (sic) la industria que lo utiliza como materia prima para elaborar otros productos como el chocolate de mesa, chocolatinas, caramelos y semielaborados (manteca de cacao, licor de cacao, cacao en polvo y coberturas) para otras industrias y respostería". 7 2.1.3.
Sustituibilidad del cacao corriente como insumo Es pertinente examinar si el cacao es sustituible para sus compradores (Nacional y Luker) por otros productos. A nivel mundial se ha visto que la manteca de cacao está siendo sustituida por grasas vegetales 8, práctica que no ejercen en Colombia los principales compradores de cacao, por no ser connatural a su actividad principal, cual es la producción de chocolate.
De hecho, se observa que el exceso de demanda de cacao, que no alcanza a ser suplido con la oferta nacional, es compensado con importaciones de cacao para la industria procesadora. Evidencia de lo anterior se encuentra en el documento de Agrocadenas "La industria de Chocolates en Colombia" 9, donde se afirma que: "( ) la capacidad instalada de la agroindustria cacaotera duplica el volumen realmente procesado, por lo cual estas compañías deben recurrir a grano importado y la producción colombiana está garantizada".
"Las exportaciones se realizan en la medida en que existan excedentes de grano en el mercado interno y el precio internacional sea atractivo para los vendedores. No obstante, la producción actual no satisface los consumos y no genera excedentes para exportación. Se estima que el 99% del grano es comprado por la industria y tan solo el 1% es dirigido al mercado externo".
Así mismo, se encuentra evidencia en el Testimonio del señor Álvaro Afanador, en su calidad de comercializador de cacao 10: "Pregunta 22: Bueno, gracias. ¿Podría explicarnos señor Afanador cómo es la negociación para la compra o cómo se determina, más bien, el precio para la compra de cacao por parte suya? Respuesta: ( ) yo tengo que llamar a la Compañía, y decirles señores el cacao se está, el cacao se está yendo para arriba, qué hago, qué hago en este momento, cómo hago para comprar me dicen páguelo al precio porque ahí no hay más que hacerle yo no me voy a, voy a quedarme sin materia prima y automáticamente toca que, o sea, uno tiene que estar a la par del mercado, el mercado lo rige en este momento no lo rigen las compañías, lo rige casi es el mercado externo" (subraya fuera del texto).
De lo anterior se concluye que la industria procesadora de cacao estaría dispuesta a pagar un precio mayor por el cacao cuando hay escasez del producto, ya que es uno de sus principales insumos 11. De otra parte, como se puede observar en el Gráfico 2, durante los periodos en que la producción nacional de cacao fue alta (diciembre de 2005, enero de 2005 y 2006, febrero de 2005 y 2006; mayo de 2005 y junio de 2005) la relación entre importaciones y compras nacionales de cacao corriente no superó el 45%.
Por su parte, durante los meses de más baja producción (agosto y septiembre) esta relación llego inclusive hasta el 190%. En este sentido, el mayor déficit de oferta en el mercado de cacao en los periodos de menor cosecha nacional, fue suplido con mayores niveles relativos de importación por parte de las empresas procesadoras de cacao. Este comportamiento sugiere que las empresas procesadoras, en particular las investigadas, no sustituyen el cacao en grano por ningún otro producto diferente.
Gráfico 1 Relación Mensual de Importaciones/Compras Nacionales de Cacao Enero 2005 – Febrero de 2006 Fuente: Datos de compras nacionales de cacao e importaciones Nacional, Cálculos SIC De esta manera, se puede ver que el cacao corriente no tiene sustitutos desde el punto de vista de la demanda, por usos, características y precio. Así mismo, se observa que los compradores locales no sustituyeron a los oferentes o productores colombianos. 2.1.4.
Sustituibilidad del cacao corriente por el lado de la oferta Según la información contenida en Cuadro 1, menos del 1% de la producción nacional fue exportada durante 2005 y menos del 2% durante 2006, lo que implica que los cultivadores de cacao tranzaron casi el 99% del producto en el mercado nacional. Por lo tanto, no se presentó una sustitución de los compradores locales por los compradores en el exterior.
En consecuencia, el mercado relevante de compra del caco corriente se limitó a los compradores colombianos. Gráfico 2 Proporción de compras de las empresas investigadas según la calidad de cacao (en Kg). Enero 2005 - Febrero 2006 Fuente: Información de empresas, Cálculo SIC 2.1.5. Competencia potencial El mercado de compra de cacao corriente en grano no presenta barreras de entrada significativas para quienes quieran participar en él. Efectivamente, los agentes que quieran adquirir el producto no requieren importantes inversiones de capital, ni permisos especiales.
Este supone que cualquiera que desee, puede participar como comprador. De todas formas, aunque hay muchos pequeños compradores que en conjunto compran menos del 20% del total del producto nacional; ninguno de ellos está en capacidad de limitar la influencia que tienen las dos investigadas. Esto se debe a que durante el periodo de investigación no existió en el mercado nacional ningún participante con la capacidad de absorber una cuota significativa de la producción nacional. 2.1.6.
Mercado Geográfico La Comisión Europea, teniendo la oportunidad de referirse al mercado geográfico relevante, señaló: "El mercado geográfico de referencia comprende la zona en que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ellas prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas" 12 En lo relativo al tema de compra de cacao, Nacional desarrolla sus actividades de manera directa y sin intermediarios por medio de agencias o sucursales ubicadas en los municipios de Tumaco, Rionegro, Bogotá, Barranquilla, Medellín, Ibagué, Cali y Bucaramanga 13.
Por su parte, Lúker compra cacao en sus agencias y sucursales ubicadas en los municipios de Manizales, Bogotá, Bucaramanga, Neiva, Medellín y Tumaco 14. Esta información se resume en el Cuadro 2. Cuadro 2 Sitios de Compra de Cacao Fuente: Información suministrada por las empresas Aunque las agencias y sucursales de ambas compañías están ubicadas en diferentes regiones del territorio nacional, se observa que Nacional y Lúker tienen presencia directa en las regiones con mayor producción de cacao en el país. Por ejemplo en Santander, departamento en el que se produce aproximadamente el 50% del cacao colombiano, ambas empresas tienen centros de compra ubicados en la ciudad de Bucaramanga.
Lo mismo sucede en el departamento de Antioquia en donde ambas compañías tienen presencia en la ciudad de Medellín. Así mismo, en el departamento de Nariño existe un puesto de compra conjunto en el municipio de Tumaco. Para el caso de Tolima y Huila, que son departamentos que aportan el 15% de la producción nacional, Lúker tiene un centro de compra ubicado en la ciudad de Neiva y Nacional en la ciudad de Ibagué. Sin embargo, la proximidad geográfica de ambas ciudades permite afirmar que las dos compañías tienen presencia en la región. El Cuadro 3 resume las cifras de Fedecacao sobre la producción departamental de cacao entre los años 2001 y 2005.
Con fundamento en estos datos y teniendo en cuenta la ubicación de los centros de compra de las dos compañías, es posible afirmar que Nacional y Lúker demandan más del 80% del mercado nacional de compra de cacao. Efectivamente, Nacional tiene sus centros de compra en las regiones en las que se produjo, durante 2005, aproximadamente el 84% del cacao nacional.
Así mismo, durante el mismo periodo Lúker tuvo seis centros de compra en las regiones en las que se produjo aproximadamente el 80% del cacao nacional. Cuadro 3 Producción departamental de cacao (en toneladas) Fuente: Fedecacao, Cálculos SIC Con fundamento en los anteriores datos, es posible afirmar que durante el periodo investigado Nacional y Lúker demandaron directamente más del 80% del mercado de cacao en grano a nivel nacional.
En este sentido, el señor Juan Fernando Valenzuela, director de compras de Nacional, en diligencia de testimonio declaró que efectivamente los centros de compra de Nacional están ubicados estratégicamente para atender el mercado a nivel nacional. Al respecto indicó: "( ) nosotros tenemos unos comercializadores, los cuales entramos con esos comercializadores en una relación de que en cada mercado ellos nos abastecen; son proveedores de la compañía y esos proveedores nos entregan lo que va saliendo en el mercado de cada semana en las diferentes regiones del país. Nosotros tenemos 10 puestos de compra hoy en todo el país, diseminados por todo el país; esos 10 puestos de compra los tenemos diríamos que localizados estratégicamente para poder cumplir con nuestra idea de cobertura en el mercado de abastecimiento". 15 En las regiones en que las compañías investigadas no tienen presencia directa por medio de sucursales o agencias, sus compras de cacao son realizadas por intermediarios.
Esto le ha permitido a Nacional y a Lúker tener presencia, de manera indirecta, en las regiones con bajos niveles de producción de cacao en grano. Efectivamente, el señor Francisco Javier Gómez, gerente de producción de Lúker, en diligencia de testimonio rendida el día 25 de abril de 2007, afirmó que: "En la mayoría de los sitios donde se produce cacao en Colombia hay agentes compradores, comúnmente llamados intermediarios que compran el cacao al agricultor y nos lo entregan a nosotros, a través de las agencias de compra, ubicadas como les dije en las ciudades anteriores.
Realmente como la producción de cacao es minifundio en Colombia, muy pocos agricultores están en capacidad de llegar directamente hasta una planta productora nuestra, porque la logística es demasiado costosa, y básicamente es el flete". 16 En el mismo sentido, el señor Juan Fernando Valenzuela aclaró que: "( ) los agricultores llegan y hay un comercializador que está actuando en esa población y que coge y ofrece una plata por comprar cacao y ese comercializador posteriormente lo que hace es que nos lleva ese cacao a nosotros en la compañía a un puesto, el más cercano ( )" 17 Entonces el mercado geográfico relevante para la venta de cacao en grano es el territorio nacional.
Nacional y Lúker tienen presencia directa en las regiones en que se comercializa más del 80% del cacao en grano y tiene presencia indirecta, a través de intermediarios, en las regiones con bajos niveles de producción. 2.2. Conclusiones sobre el mercado relevante El análisis de sustituibilidad, desde el punto de vista de la demanda y la oferta de cacao, muestra que en Colombia los principales compradores, en el caso específico las investigadas, no cambian el grano de cacao por productos sustitutos como las grasas vegetales, por cuanto no resultan útiles para la producción de los bienes finales que se fabrican.
Adicionalmente, desde el punto de vista de la oferta, no se presentó una sustitución de los compradores nacionales por los compradores extranjeros. En consecuencia, el mercado relevante lo constituye la compra de cacao corriente en el territorio nacional. 3. IMPUTACIÓN 3.1. Imputación jurídica Conforme lo estableció la SIC en la Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008, "( ) El sistema de libre competencia se traduce en garantía a la libertad de entrada y salida a los mercados, la libertad para que cada vendedor ofrezca el precio que de forma independiente defina con base en su estructura de costos y las condiciones del mercado, que ofrezca las calidades y cantidades de productos que desee, y que los consumidores elijan libremente qué comprar.
Bajo estas condiciones, los precios de mercado reflejan niveles de equilibrio entre oferta y demanda y asignan con eficiencia los recursos disponibles. En consecuencia, por regla general, los distribuidores y expendedores podrán fijar libre y autónomamente los precios de acuerdo con su estructura de costos y su margen de utilidad, sin sujetarse al consenso de otras voluntades.
Estas condiciones del sistema de libre competencia son benéficas porque contribuyen a un mejor desarrollo de la economía y tutelan de manera efectiva los intereses de todos los agentes del mercado y del Estado mismo. De acuerdo con lo anterior, las conductas que coarten la libre competencia, impidan la libre formación del precio y/o tiendan a establecer o determinar precios inequitativos, se consideran ilegales por violar las normas de protección de la libre competencia y se denominan anticompetitivas o restrictivas de la competencia 18 ".
Acuerdo Por acuerdo se entiende todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas (Decreto 2153 de 1992, art. 45). El acuerdo puede tener lugar cuando se verifica la ocurrencia de cualquiera de las modalidades enunciadas en la norma referida, las cuales suponen un comportamiento consecuente de agrupación de objetivos y finalidades en una actuación coordinada.
En el caso bajo examen la prueba permitió imputar la realización de esta conducta en la modalidad de práctica conscientemente paralela cuyo objeto o efecto era la fijación directa o indirecta de precios, según lo establecido en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Para acreditar esta conducta, la Superintendencia ha determinado que se requieren dos elementos: i) el paralelismo y ii) la práctica consciente del mismo 19 El paralelismo El paralelismo hace alusión a situaciones en las que la evolución de las variables con base en los cuales compiten varios agentes económicos (especialmente cantidades y precios) presentan tendencias y variaciones armónicas a través del tiempo 2°.
El elemento consciente Sobre este particular la Superintendencia tuvo oportunidad de expresar en la Resolución No. 51694 de 4 de diciembre de 2008: "La conducta paralela puede constituir una práctica restrictiva de la competencia en la medida en que los participantes de un determinado mercado, actuando en forma consciente y sincronizada se abstienen de competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre una o más de las variables cuya dinámica en condiciones de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman.
En este orden de ideas, el elemento consciente puede identificarse a partir de diferentes elementos que reflejan el desarrollo de una conducta coordinada y armónica de agentes económicos que participan de un mismo mercado, buscando evitar la contienda propia de un escenario de competencia. Es así como, a título de ejemplo, en Europa, se acude a la teoría del "faisceau d'indices", es decir al estudio de variados elementos independientes pero complementarios que vistos en conjunto permiten identificar la comisión de la práctica antimonopólica 21.
La Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha sido constante en indicar que la existencia de un comportamiento paralelo no puede ser visto como la prueba de una concertación "a menos que la concertación sea la única explicación posible de tal comportamiento" 22. En esta medida, para el juez comunitario europeo la exigencia de autonomía entre los operadores económicos si bien no excluye la posibilidad de adaptarse inteligentemente a un comportamiento constatado, si se opone a todo contacto directo o indirecto entre agentes que tenga por objeto o por efecto influenciar el comportamiento en el mercado de un competidor actual o futuro 23.
A la luz de lo indicado previamente, y bajo la normativa colombiana, es claro para este Despacho que la sola presencia de conductas o comportamientos paralelos no basta para establecer la existencia de una práctica comercial restrictiva. Para arribar a una conclusión en este sentido resultaría necesario acudir a elementos de prueba adicionales que permitan identificar la existencia de una concertación entre los investigados con el objeto de eludir la competencia en el mercado.
Una vez identificado el paralelismo, la prueba de una práctica consciente debe resultar de la valoración, no aislada sino en conjunto, tanto de las características del mercado en cuestión como del comportamiento concreto de los investigados y las explicaciones del mismo. A estos propósitos el análisis impone considerar, entre otras cosas, que se haya descartado que el comportamiento paralelo haya sido el resultado de políticas unilaterales e independientes ejecutadas por los investigados.
De la misma forma se deben apreciar en forma conjunta los indicios del comportamiento, constituidos entre otros y especialmente a partir de la evidencia de comunicaciones o intercambio de información directamente o a través de terceros por parte de los competidores. En estos casos, la presencia de elementos probatorios, como por ejemplo documentos que soporten una planificación de las empresas, consistente con la práctica investigada 24 o la asistencia a reuniones en las cuales fueron intercambiadas informaciones sobre las políticas de comercialización o competencia por parte de las empresas investigadas 25, serán elementos probatorios encaminados a demostrar que existió concertación entre las partes.
También se tendrán en cuenta las comunicaciones intercambiadas entre lo(s) investigado(s) y terceros cuando las afirmaciones contenidas en las mismas coincidan con el comportamiento que los investigados hayan manifestado en el mercado 26. En conclusión, para el caso de una investigación relacionada con una práctica conscientemente paralela, la Superintendencia de industria y Comercio, una vez identificado el paralelismo acudirá a la valoración conjunta de los diferentes elementos de prueba de modo que le permitan constatar si existe o no una concertación con fines anticompetitivos 27.
Es claro para este Despacho que la explicación económica que ofrezcan y acrediten las empresas como fundamento de la toma de sus decisiones en aspectos tales como la determinación del precio de sus productos, el nivel de producción de los mismos, entre otros, será esencial para el análisis de esta modalidad de conductas. Es racional que un empresario busque satisfacer sus propósitos empresariales cuando invierte sus recursos en procesos productivos o comerciales, pero su actividad empresarial debe desarrollarse de manera independiente y en un marco de respeto y acatamiento de las normas de libre competencia. Y es que si bien para los empresarios puede parecer racional obtener beneficios sin afrontar la incertidumbre que proviene de la competencia, especialmente en estructuras de mercado caracterizadas por la existencia de un reducido número de participantes; en el contexto del estado social de derecho que incorpora nuestra Constitución, el tipo de estrategia en mención tiene el efecto de restringir la competencia con el consecuente impacto sobre las finalidades a que apuntan en Colombia las normas sobre protección de la competencia, estas son: "( ) la eficiencia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista variedad de precios y calidades de bienes y servicios" 28 (Subraya y destacado fuera de texto) En el caso que nos ocupa, se imputará un acuerdo en la modalidad de práctica conscientemente paralela (Decreto 2153 de 1992, art. 45) dado el comportamiento paralelo de los precios de compra del cacao en grano en el territorio nacional durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006.
Esta imputación se realiza teniendo en cuenta además los siguientes elementos. 3.2. Imputación fáctica Es preciso analizar si el precio de compra del cacao corriente en Colombia es determinado por las condiciones de oferta y demanda del mercado interno de cacao o si, por el contrario, es fijado, mediante una práctica anticompetitiva, por las compañías investigadas.
A continuación se analizan hechos en los que se fundamenta la imputación del acuerdo, en la modalidad de paralelismo consciente. 3.2.1. Paralelismo observado en el precio de compra de de cacao corriente en el mercado nacional Según los datos« presentados por esta Delegatura en la resolución de apertura de investigación existe un paralelismo de los precios de compra del caco corriente, tanto a nivel nacional como en los principales centros de negociación. A continuación se presentan las gráficas que muestran el comportamiento del precio de compra del cacao corriente durante el periodo de investigación. Gráfico 3 Precios Promedio de Compra de Cacao Nacional vs. Lúker Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas.
En el gráfico 3 se observa que los precios promedio del kilo pagado por Nacional y Lúker fueron similares y se comportaron de manera paralela durante el periodo de enero de 2005 a febrero de 2006. El gráfico muestra la coincidencia tanto en los períodos como en las magnitudes de los cambios, el aumento y la disminución, así como en el nivel de los precios promedio de las dos empresas.
Según se explicó en la resolución de apertura, "la misma comparación de precio promedio de compra ponderado se hizo para cinco (5) municipios en los cuales Nacional y Lúker reportaron los mayores volúmenes de compras de grano para el año 2005. Esto con el fin de examinar el comportamiento de los precios a escala municipal y su relación con el comportamiento del precio promedio a nivel nacional, como más adelante se ilustra".
Los cinco (5) municipios son: Neiva, San Vicente de Chucurí, Tumaco, Rivera y Garzón. Gráfico 4 Precio promedio de Compra de Cacao en Grano Neiva - Huila Nacional vs. Lúker Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. Gráfico 5 Precio promedio de Compra de Cacao en Grano San Vicente de Chucurí – Santander Nacional vs. Lúker Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas.
Gráfico 6 Precio promedio de Compra de Cacao en Grano Tumaco Nariño Nacional vs. Lúker Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. Gráfico 7 Precio promedio de Compra de Cacao en Grano Rivera - Huila Nacional vs. Lúker Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. Gráfico 8 Precio promedio de Compra de Cacao en Grano Garzón - Huila Nacional vs. Lúker Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas.
Los anteriores gráficos muestran que los precios de compra promedio pagados por las empresas Nacional y Lúker en los cinco (5) municipios analizados presentaron comportamientos paralelos. Así las cosas, el paralelismo de precio es en el mercado de compra de cacao corriente quedó plenamente acreditado durante la investigación. 3.2.2. Mercado deficitario Durante la investigación se acreditó que el mercado interno de compra de cacao corriente es deficitario.
Por ejemplo, el representante legal de Luker manifestó 29: "Pregunta 8: Teniendo en cuenta que usted tiene directrices respecto a la compra de cacao, no sé si usted nos pueda ilustrar un poco más sobre como es ese proceso de compra de cacao en grano que realiza, Casa Luker, como es ese proceso en sí, indicándonos, precisándonos las zonas donde lo compran.
Cómo determinan esas zonas, básicamente eso, como es ese proceso de compra campesino. Respuesta: ( ) El precio se fija de acuerdo a las condiciones, hay una base de arranque, que es lógica, cuando usted está en un país que es deficitario y tiene que importar, cual es el precio que coloca: pues el precio de internación, que está basado en la bolsa de Nueva York, más los fletes v la internada a las plantas de uno ( ) la curva del precio en Colombia con las variables que le acabo de citar, del precio internacional más lo que vale el dólar con la internación a Colombia, y el precio que se paga por el cacao en pesos en Colombia seguía la misma tendencia. ( ) la curva del mercado de compra en Colombia, le estaba mostrando la curva del mercado internacional." (Subrayado fuera del texto) De acuerdo con el testimonio del señor Francisco Javier Gómez, Gerente de Producción de Lúker: "Pregunta 44: Para estos mismos periodos investigados y reflejados en las gráficas, ¿realizaron ustedes importaciones de grano de cacao? Respuesta: En el 2005, creo que no, hasta no tengo la certeza, pero creo que no lo hicimos en el 2005.
Pregunta 45: En el 2005 no, ¿y en el 2006? Respuesta: Sí un poquito de Ecuador trajimos, sí señora. Y traje cacao de Indonesia al final del año, cuando ya la problemática se empezó, o sea cuando digamos a cifras de inventario, en que uno ve ya riesgo para la compañía, toca defenderse porque lo más grave para una compañía como Lúker es quedarse sin cacao para hacer chocolate; eso es lo más grave para nosotros pues". 3° Adicionalmente respondió: Pregunta 49: ¿Esa opción frente a la escasez, no se presentó en el año 2005? Respuesta: No tuve necesidad, porque digamos que el mercado colombiano estaba en su condición normal de abastecimiento, que como les explique ahora, el que ha importado es la Nacional, no yo, entonces yo estaba tranquilo, dentro de los términos normales de un negocio, estaba tranquilo ( )". 31 Gráfico 9 16 Adicionalmente, durante el periodo de investigación se presentaron importaciones de cacao para suplir las deficiencias del mercado nacional.
Tal y como se puede apreciar en el Gráfico 9, entre enero de 2005 y febrero de 2006 Nacional debió acudir al mercado internacional para satisfacer su demanda del producto. En consecuencia, el mercado nacional es deficitario y las empresas deben compensar la deficiencia de la oferta nacional con compras en el mercado extranjero. Estas importaciones se pagaron al precio internacional más los costos de importación. Como se puede ver en el Gráfico 10 el precio del kilo de cacao importado por Nacional sin arancel 32, para los meses en los que existían datos, superó el precio por kilo comprado por Nacional o Lúker en el mercado interno. En promedio, la diferencia entre el precio de internación que pago Nacional por cada kilo de cacao importado y el precio por kilo de cacao en el mercado nacional fue de 13% para Nacional y de 11% para Lúker 33 durante el periodo de investigación. En este sentido, podría pensarse que las empresas tendrían mayores incentivos para comprar más cacao nacional puesto que les hubiera significado un ahorro, durante el periodo de investigación, en promedio de $427 por kilo para Nacional y $360 por kilo para Lúker.
De otra parte, en el Gráfico 10 se observa que el precio del cacao nacional estuvo en promedio 13% por debajo del precio del cacao importado. Gráfico 10 Precio que pagó Nacional por el cacao importado Vs Precios pagados por Nacional y Lúker por el cacao nacional Fuente: Información empresas, Cálculos SIC El anterior gráfico muestra que en todo el periodo de investigación el precio de internación del cacao importado fue superior al del cacao nacional.
Con todo, Nacional prefirió comprar cacao en el mercado externo con una calidad equivalente a la del cacao nacional, a un precio más alto que el interno. En este sentido, el valor estable del cacao nacional se mantuvo a costa las importaciones realizadas por Nacional, lo cual indica que a pesar de que el mercado de cacao es deficitario no existe pugna entre los competidores por las cantidades disponibles. 3.3.
Escenarios de intercambio de información En el expediente se encuentra evidencia de algunos escenarios propicios para el intercambio de información de las empresas investigadas. 3.3.1. El acuerdo de compras conjuntas en Tumaco El ASCCCA firmado en octubre de 2001 establece en materia de políticas hacia el sector agropecuario lo siguiente: "Para desarrollar las ventajas competitivas es necesario promover la inversión, el desarrollo tecnológico a través de los Fondos Parafiscales, la CCI y CORPOICA, bienes de capital a través del Banco Agrario y la Bolsa Nacional Agropecuaria y aprovechamiento de economías de escala en el sector agropecuario.
También es necesario incorporar otros elementos que incidan positivamente para alcanzar la competitividad de la producción agropecuaria, tales como la coordinación entre los sectores público y privado, el impulso a los acuerdos de competitividad, el adecuado funcionamiento del sistema nacional de ciencia y tecnología agropecuario, la promoción de proyectos con potencial exportador, el uso sostenible de los recursos naturales, el impulso a esquemas asociativos de producción y el incentivo a las compras conjuntas de producto por parte de la industria y el desarrollo del capital humano dentro de una perspectiva de desarrollo regional y cambio institucional" 34.
Adicionalmente se señala en la matriz de compromisos del Acuerdo que los participantes se comprometen a: "[i]ncentivar y coordinar la compra conjunta de la cosecha de cacao, con el fin de defender la estabilidad del subsector, procurar su desarrollo integral y el incremento de la productividad de la cadena de cacao, dentro de los lineamientos del artículo 65 de la Constitución Política" 35.
En algunas de las diligencias de testimonio practicadas en el transcurso de la presente investigación administrativa, se indagó sobre las razones que han tenido las empresas investigadas para comprar cacao de forma conjunta en el municipio de Tumaco. Adicionalmente se preguntó sobre la forma en que, presuntamente, el gobierno ha avalado este acuerdo.
Por ejemplo a Juan Fernando Valenzuela, director de compras de Nacional, durante la diligencia de testimonio practicada el día 27 de agosto de 2007, se le preguntó: "Pregunta 65: ¿NACIONAL y LUKER realizan compras conjuntas en algún sitio del país?" A lo que él respondió: Respuesta: Tenemos un puesto de compra en Tumaco y conocido, un puesto de compra que lo hemos hecho por ayudar al sector en Nariño, Tumaco esta como decimos en Antioquía, en la porra, porque nosotros tenemos las dos plantas, una en río negro Antioquia y la otra en Bogotá y el tener ese puesto de compra allá, que no es de ahora, eso lleva, no me toco a mí que llevo 15 años en la compañía, creo que sinceramente tiene por ahí, 30 años, ese puesto de compra en Tumaco y ese puesto de compra avalado por FEDECACAO, porque tenemos comprobantes de compras de cacao de FEDECACAO, empresa NACIONAL DE CHOCOLATES y LUKER.
Y ese puesto de compras lo único que tiene es que nos da perdida porque a lo que compramos nosotros allá, el solo flete les doy este dato, el flete, me puedo equivocar en algunos pesos, el flete entre Tumaco y ponerlo en río negro, son como 140 pesos/kilo, mas la administración allá, mas tener una bodega que es nuestra, tenerla allá y tener todo el personal administrativo operando allá, eso pues lo hacemos nosotros por el compromiso que tenemos con el sector allá y pueden preguntarlo directamente en Tumaco, Porque adicionalmente allá no hay grandes comercializadores, allá es comercializador si somos nosotros, hagan de cuenta que ese puesto de compra, es como si hoy habláramos de un símil, que las compañías montaran un puesto de compra en San Vicente porque allá es el pequeño agricultor que baja por el Río Guapi, el que baja por el Rió el Cedro, que bajan por esos ríos, llegan a Tumaco y nos entregan ahí sí, allá nos entregan desde dos bolsas de mercado, una bolsita de 200 gramos, nos la entregan allá, nosotros la compramos, el registro que hay ustedes lo tienen en sus archivos, el registro que hay de las compras de Tumaco son cédulas, infinidad de cédulas, infinidad de cedulas, es de pronto no el que más compra, pero si el que tiene más movimiento en comprobantes y lo pueden verificar (subrayado fuera del texto) 36.
Por parte de Luker, el señor Francisco Javier Gómez, en su calidad de jefe de producción de la empresa, rindió testimonio el día 25 de abril 2007. Frente al tema de las compras conjuntas se le preguntó: Pregunta 60: Nuevamente me voy a referir a varios de los temas, que se han mencionado en diligencias anteriores y algo de lo que se mencionaba era la existencia de compras conjuntas en Tumaco; usted quisiera explicarnos algo respecto a las compras conjuntas en Tumaco como funcionan, de donde surgieron, como se da en la práctica y como se relacionan con el comportamiento demostrado en la gráfica numero 4 de la resolución de apertura.
A lo que el testigo respondió: Respuesta: El cacao de Tumaco es un cacao importante, por el sabor que confiere al chocolate para nosotros el cacao de Tumaco es importante, que tenga presencia, en nuestras mezclas, como los inventarios de cacao varían todo el año, la disponibilidad varia, nosotros tenemos al interior mezclas aprobadas para que el consumidor no detecte cambios en el sabor, yo le explicaba ahora que hay diferentes tipos de cacao con diferentes sabores, entonces tenemos mezclas para que el sabor sea un patrón, un estándar, y no sienta el consumidor que todos los meses le cambia el cacao, entonces, en esas zonas se produce un tipo de cacao especial, caracterizado de manera diferenciada muy claramente, esa zona es de muchísimo minifundio, esa es minifundio completo, no hay intermediaros.
La zona es peligrosa, la zona es de guerra, si ustedes saben y tiene influencia de frontera con Ecuador, que es un exportador natural de cacao, entonces en esa zona es muy difícil comprar. Por el acuerdo de competitividad de la cadena del cacao y chocolate se decidió que ahí lo más conveniente era tener unas compras conjuntas y compras conjuntas significa que se compra el cacao el precio que tenemos es el mismo precio del resto del país con las diferencias que les dije ahora de logística y del tal cosa pues y hay unos funcionarios, una bodega, que se pagan 50 y 50, por mitades 37.
Según las declaraciones de ambos testigos, Nacional y Luker realizan compras conjuntas de cacao únicamente en el municipio de Tumaco. Adicionalmente, ambos testigos aseguran que esta decisión fue tomada por las empresas con el fin de brindarle apoyo a los agricultores de la región. Los testigos afirman que en esa zona existen pocos comercializadores ya que se produce una reducida cantidad de cacao y las condiciones de seguridad son deficientes.
Bajo estas circunstancias, la posibilidad que ofrecen Nacional y Luker según lo expresado, es la única para que los agricultores de la región puedan comercializar la totalidad de su producto. Según la declaración del señor Juan Fernando Valenzuela, esta labor debe ser realizada de forma conjunta para que las empresas puedan afrontar los costos operativos derivados de la compra del cacao.
A juicio de la Delegatura, la existencia de un puesto de compra conjunto posibilita el intercambio de información entre los competidores y hace posible que se definan estrategias de adquisición del producto que pueden ser utilizadas en todo el territorio nacional. Efectivamente, en las Gráficas 3 a 8 se puede verificar que el precio de compra de Tumaco es bastante similar al que se presenta en el resto del territorio nacional.
De esta forma, la acción conjunta que ha desarrollado Nacional y Lúker en Tumaco ha posibilitado el intercambio de información sobre los patrones de definición del precio de compra de cacao corriente en el mercado nacional. Adicionalmente, existe correspondencia entre los precios fijados en virtud de la política de compra en Tumaco y los observados en el resto del mercado nacional. 3.3.2.
Otros escenarios facilitadores de intercambio de información Actas de junta directiva El Acta No 248 de J.D. de 29 de abril de 2004, que se encuentra en el Cuaderno 15 -Folio 120 del expediente, establece: 19 "Sobre la solicitud de la Nacional de Chocolates de retomar el asunto de las compras conjuntas, la JD después de un análisis, recomienda por ahora seguir comprando cacao independientemente" Adicionalmente, en el Acta No 253 de J.D. de 30 de septiembre de 2004, que se encuentra en el Cuaderno 15 - Folio 128, se "menciona nuevamente la intención de Nacional de Chocolates de retomar la campaña institucional conjunta sobre el cacao".
En el Acta No 256 de J.D. de 16 de diciembre de 2004, Cuaderno 15 - Folio 4, se afirma que: "Informa la administración que se realizó reunión con la Nacional de Chocolates para analizar el futuro de la comercialización de cacao, el asunto de la granja y las compras conjuntas" En consecuencia, existen pruebas que demuestran que los funcionarios de Lúker han tenido acercamientos con los funcionarios de Nacional para discutir temas relacionados con el mercado de cacao corriente y aparentemente ampliar el mecanismo de compras conjuntas a municipios diferentes de Tumaco.
Memorandos de los comités de precios Adicionalmente, resulta bastante atípico que las decisiones de precio de compra tomadas por las dos compañías determinen en varios casos precios idénticos y en las mismas fechas. - Por ejemplo, en el memorando de 28 de febrero de 2005 de la Gerencia de Producción, dirigido a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva;
Lúker informó a los destinatarios del escrito la decisión de pagar el kilogramo de cacao en fábrica para proveedores a $3850, así como que el pago en fábrica para no proveedores sería de $3800 y el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3800, mientras que para los no proveedores sería de 3750 38. El mismo día, Nacional mediante memorando suscrito por el Director de Compras y Suministros informó a los destinatarios del escrito la decisión de la compañía de fijar exactamente los mismo precios de su competidor para el cacao corriente que se compraba en fábrica a los proveedores afiliados –inscritos- y no afiliados –no inscritos-; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados 39. - En el memorando de 16 de marzo de 2005 de la Gerencia de Producción, dirigido a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva;
Lúker informó a los destinatarios del escrito la decisión de pagar el kilogramo de cacao en fábrica para proveedores a $4000, así como que el pago en fábrica para no proveedores sería de $3950 y el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3950, mientras que para los no proveedores sería de 3900 40. Este mismo día, Nacional mediante memorando suscrito por el Director de Compras y Suministros también informó la decisión de fijar exactamente los mismos precios de su competidor para el cacao corriente que se compraba en fábrica a los proveedores afiliados y no afiliados; así como para el cacao que era comprado directamente en las sucursales y agencias a los proveedores afiliados y no afiliados 41. - En el memorando de 13 de julio de 2005 de la Gerencia de Producción, dirigido a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva;
Lúker informó la decisión de pagar el kilogramo de cacao en fábrica para proveedores a $3350, así como que el pago en fábrica para no proveedores sería de $3300 y el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3300, mientras que para los no proveedores sería de 3250 42. El mismo día Nacional mediante memorando suscrito por el Director de Compras y Suministros informó la decisión de fijar exactamente los mismos precios estableciendo la misma diferenciación 43. - En el memorando de 18 de enero de 2006 de la Gerencia de Producción, dirigido a los Gerentes de Sucursales y Agencias, Jefes de Bodega de Bogotá, Manizales, Medellín, Bucaramanga y Neiva;
Lúker informó la decisión de pagar el kilogramo de cacao en fábrica para proveedores a $3500, así como que el pago en fábrica para no proveedores sería de $3450 y el pago en las agencias regionales para proveedores sería de $3450, mientras que para los no proveedores sería de 3400 4. El mismo día Nacional mediante memorando suscrito por el Director de Compras y Suministros informó la decisión de fijar exactamente los mismos precios estableciendo la misma diferenciación 45.
El hecho de que el mismo día las empresas investigadas hayan determinado en memorandos sustancialmente idénticos los valores de cuatro modalidades de precio que se paga por un mismo producto resulta altamente improbable sin una previa concertación. De hecho, aunque las empresas, en forma independiente, tomaran en cuenta las mismas variables para adoptar su decisión de precios, resultaría remoto que el precio fijado fuese idéntico y que coincidieran hasta en la fecha en la cual se informa del mismo a los interesados.
En efecto, como se afirma a lo largo del trámite, las empresas investigadas habrían observado algunas variables comunes para definir los precios, pero dichas variables fluctúan con frecuencia como ocurre con la TRM, el precio internacional de cacao, los propios niveles de inventarios, etc. Para la Delegatura, lo anterior resulta indicativo de la concertación que precedió la adopción de las decisiones del precio en el periodo investigado.
Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que la estructura del mercado propicia tal comportamiento, en ningún caso explicaría que las decisiones o las comunicaciones mediante las cuales se informan guardan plena identidad no solo con las variables definidas, que son por lo menos cinco, sino también en la fecha. Lo anterior, siguiendo las reglas de la experiencia y la sana crítica en la valoración de la prueba permite afirmar que este comportamiento estuvo precedido de la conciencia sobre sus efectos y la coordinación y concertación de quienes lo ejecutaron. 3.4.
Conclusión de la imputación Del análisis de la investigación desarrollada sobre el mercado de compra de cacao corriente en el territorio nacional se puede concluir que: i) existió un paralelismo de precios sostenido y estable durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006; ii) el mercado de cacao corriente en Colombia es deficitario y sin embargo no existe pugna vía precio por las cantidades disponibles; iii) los valores de compra de cacao corriente se mantuvieron gracias a qué Nacional decidió importar; iv) que existieron espacios propicios para el intercambio de información entre las dos investigadas; y que v) se presentó una igualdad inexplicable en los precios de compra de cacao corriente que fueron informados por las empresas a través de los responsables mediante memorandos.
En este contexto, la Delegatura estima que existe un acuerdo, en la modalidad de paralelismo consiente, de fijación de precio de cacao en grano que ha sido celebrado por Nacional y Lúker durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006. A continuación se analizarán los descargos expuestos por los apoderados de las empresas para verificar si efectivamente constituyen una explicación satisfactoria de los hechos observados. 21
4. ANÁLISIS DE LAS EXPLICACIONES DE LOS APODERADOS 4.1. Precios internacionales Según la evidencia aportada al expediente, el precio de compra del cacao en el mercado interno tiene una estrecha relación con el comportamiento del precio internacional del cacao. Lo anterior se debe a la característica del cacao como commodity 46. En este sentido, la representante legal de la Nacional afirmó 47: "Pregunta 6: Quisiéramos hablar del precio de compra de cacao un poco y básicamente quisiéramos interrogarla sobre el tema de, no el día a día, sino si existe, en la presidencia, tiene una injerencia en la toma de decisiones de compra de cacao, en ese presupuesto que usted nos ha dicho, o cómo es ese, tema que nos explique un poco más, amplíenos un poco más el tema.
Respuesta: Ok, el precio de compra del cacao depende de muchas variables. El precio de compra de cacao depende principalmente del precio internacional, diría yo; en segundo lugar, depende de la tasa de cambio; en tercer lugar, depende de los inventarios que tenga la compañía o que pueda tener en un periodo determinado; en cuarto lugar depende de la calidad de cacao de la que estemos hablando ( )" (subraya fuera del texto).
En el mismo sentido, el representante legal de Lúker manifestó 48: "Pregunta 8: Teniendo en cuenta que usted tiene directrices respecto a la compra de cacao, no sé si usted nos pueda ilustrar un poco más sobre cómo es ese proceso de compra de cacao en grano que realiza Casa Lúker cómo es ese proceso en sí, indicándonos, precisándonos las zonas donde lo compran.
¿Cómo determinan esas zonas? Básicamente eso, ¿cómo es ese proceso de compra campesino. Respuesta: ( ) El precio se fija de acuerdo a las condiciones. Hay una base de arranque que es lógica; cuando usted está en un país que es deficitario y tiene que importar, ¿cuál es el precio que coloca? Pues el precio de internación, que está basado en la bolsa de Nueva York, más los fletes y la internada a las plantas de uno ( ) la curva del precio en Colombia, con las variables que le acabo de citar del precio internacional más lo que vale el dólar con la internación a Colombia y el precio que se paga por el cacao en pesos en Colombia, seguía la misma tendencia. ( ) La curva del mercado de compra en Colombia le estaba mostrando la curva del mercado internacional" (subraya fuera del texto).
Más adelante señaló 49: "Pregunta 9: Refiriéndonos al tema de las directrices a las que usted hace referencia en las repuestas anteriores, ¿cómo es esa directriz respecto al precio de compra de cacao, cómo lo hace usted? Respuesta: ( ) Para definir el precio pues tenemos dos variables: las condiciones del mercado colombiano, que como se lo mencionaba está cambiando fuertemente por la tendencia interesante de exportación de cacao, producto de este plan, que le he mencionado, y segundo, nos basamos mucho en los precios internacionales, ¿por qué en los precios internacionales? Pues porque son los referentes marcadores de un precio de un producto, que usted no es autosuficiente y que ya comienza a tener impacto en la exportación. Y para los precios internacionales, pues nos basamos en la bolsa de Nueva York y los grandes indicadores ( )" Por tanto, se puede afirmar que el precio internacional es una variable que influye en la decisión de fijación del precio de compra del producto.
Adicionalmente, las empresas investigadas declararon que la tasa de cambio era tenida en cuenta en el proceso de determinación del precio. Efectivamente, la comparación del precio con las bolsas internacionales supone que las unidades monetarias sean comparables por lo que es necesario considerar el factor de conversión de las divisas (tasa de cambio).
Gráfica 11 Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. El Gráfico 11 muestra que el comportamiento del precio internacional y el precio nacional tienen una tendencia y un nivel similar durante el periodo de investigación. Cuando se grafica el precio internacional en pesos colombianos 50, se muestra que el comportamiento entre las dos variables es prácticamente idéntico.
Estos resultados aparecen reflejados en el Gráfico 12. Gráfico 12 Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. Sin embargo, este argumento no explica que los precios de compra de cacao corriente pagado por las investigadas, fueran prácticamente iguales durante el periodo de investigación. Tampoco explica que cada empresa determine, el mismo día, un valor idéntico para el cacao corriente.
Efectivamente, el argumento de los apoderados da cuenta de la correspondencia (o correlación) de las dos series pero no controvierte los hechos y las pruebas en que se fundamenta la imputación. 4.2. Inexistencia del poder de negociación de los productores de cacao corriente El mercado interno de compra de cacao tiene una estructura oligopsónica en la cual los dos agentes principales son Lúker y Nacional.
Como se puede ver en el Cuadro 4, el mercado de compra de cacao corriente en Colombia presenta una estructura de oligopsonio altamente concentrado. Según información de Fedecacao, la participación de Lúker y Nacional en las compras nacionales de cacao fue aproximadamente de 84,5% en 2005 y de 80,7% en 2006 51. Cuadro 4 Compras de cacao en Colombia por empresa (en Kg) Fuente: Fedecacao, Cálculos SIC En esta estructura de mercado, las dos empresas investigadas tienen la capacidad de determinar el precio de compra de cacao en el mercado interno. En consecuencia, la Delegatura estima que el apoderado de Nacional no tiene razón cuando afirma que: "De otra parte, debe considerarse que la capacidad de los compradores para imponer condiciones económicas es muy limitada debido a la escasez del producto en Colombia y al crecimiento de la demanda mundial de cacao.
En efecto, debido a que la cosecha de cacao es deficitaria, los productores de cacao tienen una importante capacidad de negociación del grano frente a los compradores locales" 52. No se encontró evidencia que demostrara que los agricultores de cacao tenían poder de negociación en el momento en que se determinaba el precio de compra de su producto.
Por el contrario, se pudo establecer que el precio del cacao en grano es fijado por los compradores y los agricultores no tienen posibilidad de discutirlo. Por ejemplo, en la diligencia de testimonio del señor José Omar Pinzón Useche, presidente ejecutivo de la Federación Nacional De Cacaoteros, el despacho preguntó: PREGUNTA 10: Doctor José Omar, ¿un agricultor colombiano de cacao puede discutir el precio de su cacao? A lo que el testigo respondió: RESPUESTA: No, para nada.
Es representado por la Federación Nacional de Cacaoteros y lo que nosotros podemos hacer somos el eslabón más vulnerable, más débil de la cadena, nosotros, los representantes del gremio, nosotros podemos decir lo que queramos, pero si lo quieren tomar lo tomas, o si no, no se toma, porque es por unanimidad, se toma por consenso, o sea todo mundo tiene que estar de acuerdo o de lo contrario no se puede, por lo menos para que le ayuden al agricultor a mejorar su precio, sus ingresos.
El agricultor no protesta, en alguna oportunidad el agricultor hizo un comité departamental o municipal, protestó, dijo que iban a quemar cacao en, cómo se llama, en protesta para no venderle a las compañías nacionales y eso se conversó con la NACIONAL y con la LÚKER y la respuesta fue: "que hagan lo que quieran, que nosotros traemos el cacao de cualquier parte del mundo y punto (subrayado fuera del texto)" 53.
De acuerdo a lo contestado por el señor Pinzón, el agricultor no puede discutir el precio de compra ofrecido; él solamente se puede adherir a las condiciones fijadas por el comprador. En el mismo sentido, están los testimonios de Francisco Javier Gómez y Juan Fernando Valenzuela. En la diligencia de testimonio de Francisco Javier Gómez, quien se desempeñaba como gerente de producción de Lúker, se le preguntó: Pregunta 2: Mencionó usted, en su repuesta anterior, que dentro de CASA LÚKER, es usted la persona que fija el precio de cacao.
Respuesta: Si señora. Pregunta 3: ¿Esa determinación la toma usted de manera unilateral o la consulta con algunos otros funcionarios? En caso afirmativo, ¿quiénes serían esas personas? Respuesta: Dentro de la compañía, yo, a ver, yo hago el análisis matemático y el análisis de mercado que se requiere para saber el precio de mercado, la decisión la tomo yo realmente, y en algún momento determinado yo hablo con el gerente de la compañía para decirle: oiga, voy a hacer esto.
Más que, como una consulta, es corno un informe al resto de la compañía para que sepa qué estoy haciendo. Pero realmente yo fijo el precio del cacao 54 (subraya fuera del texto). En este mismo sentido, Francisco Javier Gómez afirma que Lúker fija el precio de compra de cacao y el acopiador obtiene un margen de ganancia definido como la diferencia entre el precio al que él compra el cacao y el precio que le paga Lúker.
Así las cosas, el acopiador, al igual que el productor, debe adaptarse al precio fijado por el comprador final. Pregunta 25: ¿Quién coloca el precio de compra del grano de cacao, CASA LÚKER o ese intermediario o acopiador? Respuesta: CASA LÚKER coloca el precio de compra del cacao. Eso sí, yo doy el precio de compra del cacao, que se le informa al intermediario, ese llama a cómo está el precio, está a este precio, a ese se le da el precio.
Lo que pasa, yo quiero complementarle lo siguiente, lo que pasa es que el intermediario con información le dice a uno qué está pasando, si. Qué fe sirve a uno para decisiones posteriores o de análisis cierto. Entonces él en un mercado, yo estoy a cualquier precio, 4.500 pesos y el mes siguiente dice: mire, el mercado estuvo a 4.400 - 4.600 se subió, el señor tuvo que comprar, me cuenta a mí, más, no para que fije el precio, el precio ya fue fijado, pues el mercado ya pasó. Él me cuenta ya más histórico que pasó, me cuenta a mí a través de las personas que tengo pues en las agencias, o en la parte de compra de cacao.
Realmente pocos me llaman a mí (subraya fuera del texto). Pregunta 26: Quería que nos aclarara si el precio, se refiere al precio, sube el precio al que usted compra, al que usted está dispuesto a comprar, o al que va a comprar el acopiador. Respuesta: Yo fijo el precio que va a pagar LÚKER. Ya el intermediario verá cuánto paga, Va es su negocio, y es velar si tiene mucha cantidad o poquita cantidad, si está en cosecha o en abundancia o en escasez.
Sí, yo fijo el precio de LÚKER 55. Esta situación también se presenta en Nacional. Efectivamente, en el testimonio del señor Juan Fernando Valenzuela se preguntó: Pregunta 79: A principios de la diligencia usted nos contaba, digamos, cómo era el proceso de formación de precio del cacao, pues podría uno entender que hay como dos momentos: un primer momento en el cual un acopiador compra al agricultor y otro momento en el cual la empresa le compra a ese acopiador.
¿Usted nos podría, digamos, como contar un poco como qué relación tiene, si es que existe, ese precio al cual está comprando el acopiador al agricultor y el precio al cual está comprando la compañía al acopiador? A lo que el testigo contestó: Respuesta: Sí, no hay una relación directa, pues o sea, yo no podría decir que nosotros pagamos a 4.000 pesos o a 4.200 pesos hoy, entonces el comercializador se queda siempre con un 5%, un 10%, un 15%, no. Vos te podés encontrar comercializadores que son usureros o son explotadores, te podés encontrar, hemos encontrado zonas como Boyacá, en Boyacá no, en la zona de Muzo, cerca de Muzo, encontramos en alguna oportunidad hace como un año y medio, encontramos un comercializador de la zona que no era proveedor de la compañía que estaba pagando la mitad del precio que nosotros estábamos pagando en planta, dijimos, esto pues, qué tipo de agricultor con la mitad del precio y con las productividades que tenemos va a generar utilidad a su cultivo, entonces cogimos un comercializador, le dijimos vea, compre en esta zona, a ver si le interesa, si usted va allá, bueno y toda la cosa y si puede comprarlo nos entrega el cacao a nosotros y lo pagamos a esto, eso si usted tiene que en un momento determinado que el precio de la zona no sea la mitad, era como 2.300 pesos, pero no tenernos manera de pedirle a un comercializador, usted tiene que garantizar este precio, no, no porque eso es parte de los gastos y costos que tiene asociados una persona que tiene su negocio que es comercializar cacao y otro lo que tenemos nosotros que es comprar a un precio que nosotros definimos, el hará sus cuentas ( ) 56 (subraya fuera del texto).
De lo apartes trascritos se concluye que las empresas determinan un precio fijo al que van a comprarle el cacao a los acopiadores. De esta forma se demuestra que los agricultores no pueden incidir en el precio, ya que ellos se limitan a aceptar o rechazar los términos que son fijados por las empresas y transmitidos por los acopiadores. En conclusión, las compañías investigadas determinan unos precios de compra fijos basados en variables que no toman en consideración el proceso de negociación con el agricultor.
Así las cosas, la evidencia recaudada a lo largo de la investigación contradice la afirmación del apoderado de la Nacional y aún cuando la confirmara ello no permitiría sostener que el paralelismo observado tiene origen en la influencia de los agricultores en el proceso de formación del precio. 4.3. La existencia de bajos costos de información, la interdependencia de las empresas y el esquema líder - seguidor Según lo señaló el apoderado de Lúker: "La estructura del mercado del cacao en el país, se compone esencialmente por pequeños agricultores de una parte y por asociaciones de productores, acopiadores, comisionistas y exportadores de la otra.
Unos y otros se encuentran concentrados en las principales áreas de producción. Es común y así se demostrará en el transcurso de la investigación, que en los pueblos que funcionan como centros de acopio y generalmente sobre una misma calle, se encuentren distintos puntos de compra. Algunos de ellos trabajan acopiando grano para un industrial determinado, otros adquieren producto para vender al mejor postor y otros compran con destino al mercado extranjero.
El vendedor entonces, no tiene que desplazarse grandes distancias para saber a qué precio se está pagando el producto y cuenta con información suficiente para escoger a quien venderá su producto. El comprador por su parte, dado el carácter reducido de la producción nacional promedio, tiene que hacer un gran número de transacciones para poder alcanzar un nivel de producto que le asegure una utilidad que haga viable su actividad, por lo que le resulta conveniente establecer un precio único de compra por unidad de volumen.
En este orden de ideas es innegable que la información fluye libremente en los centros de acopio, lo que permite una mayor dinámica en el movimiento de precios, los cuales se mueven hasta un techo impuesto por las variables anteriormente mencionadas, a partir del cual para el comprador resulta más barato importar producto que adquirirlo del mercado local.
En este mismo orden de ideas, la existencia de agentes que buscan producto para mercados internacionales lleva a los posibles compradores nacionales a reaccionar en forma inmediata, subiendo los precios hasta techos impuestos por la mecánica misma del negocio" 57 (subraya fuera del texto). Como lo afirma el apoderado de Lúker, el mercado nacional de compra de cacao en grano se encuentra concentrado en las principales áreas de producción. Efectivamente, los cinco municipios en donde Nacional y Lúker reportaron los mayores volúmenes de compra en el año 2005 (Neiva, San Vicente de Chucurí, Tumaco, Rivera y Garzón), están ubicados en los departamentos en los que se produjo el 67% de la producción nacional.
También es cierto que en estos municipios los distintos acopiadores tienen centros de compra muy cercanos entre sí. Como se observa en las fotos que se encuentran en los folios 282 al 288 del Cuaderno 10, y que fueron enviadas como anexos al escrito de descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la sociedad Sucesores de José Jesús Restrepo & CIA. S.A. Casa Lúker S.A. y del señor Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti, varios centros de compra están ubicados sólo a unos metros de distancia y en la misma calle de San Vicente de Chucurí. Adicionalmente, algunos de ellos tienen el precio de compra anunciado en la fachada.
Por lo tanto, la información sobre las condiciones de compra puede ser conocida por los acopiadores a un costo muy reducido. Lo mismo sucede en Neiva. Según la declaración del señor Carlos Alberto Vallejo, representante legal de Industrial Cacaotera del Huila S.A.-Tolimax, su compañía puede enterarse fácilmente de los precios de compra de cacao en el municipio de Neiva.
Durante la diligencia de testimonio se le preguntó: Pregunta 5: ¿Cómo se determina el precio de compra de cacao en grano? Respuesta: El precio de compra de grano de cacao en esta compañía se determina por fa información que se solicita a la Nacional de Chocolates y Lúker. En algunas oportunidades algunos agricultores o intermediarios de cacao que vienen a ofrecer el producto y consultan el precio de compra de Tolimax, y el precio no les parece, argumentan que en la Nacional de Chocolates o en la Lúker les pagan mejor.
Entonces nosotros procedemos a llamar a preguntar a la Nacional o la Lúker a cómo están comprando el cacao. Esto es un campanazo cuando el cliente informa de esto 58. Esta declaración reafirma que, en el caso de Neiva, los costos de obtener información sobre el precio de cacao son muy bajos. En general, las transacciones de cacao en grano se realizan entre los agricultores y los intermediarios en municipios ubicados en las zonas de producción, con una dinámica similar a la observada en San Vicente de Chucurí; es decir, compradores que están ubicados muy cerca y que realizan una negociación pública del cacao.
En todo caso, cuando el precio de compra es fijado ex ante y en el mismo momento por cada una de las compañías investigadas, el hecho de que exista perfecta información en el mercado no justifica la identidad observada en los memorandos citados. Efectivamente, si las decisiones sobre el precio de compra fueran secuenciales la información sería una buena explicación de la dinámica del mercado que tiende a la igualación de precios.
Pero cuando las decisiones son simultáneas como quedó advertido atrás, la existencia de perfecta información no explica la identidad de los precios encontrada en los memorandos del comité de compras de Nacional y Lúker; no hay la interpedencia alegada. Para explicar esta identidad de precios habría que demostrar que cada una de las dos empresas fijó el precio atendiendo al valor de las mismas variables en el mismo momento del tiempo; lo que es altamente improbable.
Por lo tanto, según la información recogida durante la investigación, se puede afirmar que la información sobre el precio del cacao tiene un bajo costo para los participantes en el mercado. En este sentido, la Delegatura encuentra parcialmente fundamentada la afirmación del apoderado de Lúker. Ahora bien, como se analizó en el aparte de la inexistencia de poder de negociación de los agricultores, los precios de compra de las compañías investigadas no son función de un proceso de negociación con el agricultor.
Si, como se probó a partir de los testimonios ya citados, los agricultores no pueden incidir en el precio, limitándose a aceptar o rechazar los términos que son fijados por las empresas y transmitidos por los acopiadores, entonces el hecho de que los precios de compra sean de conocimiento común no garantiza un proceso competitivo de formación de precios.
De hecho, dada la asimetría de dicho proceso, lo que el apoderado de Lúker señala como "información perfecta" se convierte en un instrumento eficaz que reduce dramáticamente el riesgo de incumplimiento de un acuerdo de precios y facilita su monitoreo. Con respecto a la interdependencia de las empresas y el esquema líder-seguidor, según el apoderado de Nacional: "( ) los mercados oligopólicos se caracterizan por la interdependencia de las empresas que en ellos participan, ya que las conductas que cada una de ellas realice en el mercado pueden afectar el comportamiento del mismo.
Sin embargo, de esta interdependencia no se puede concluir la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre las empresas. Por el contrario, puede tratarse de empresas que actúan independientemente con base en ciertas observaciones respecto del comportamiento de sus competidores en el mercado, y que reaccionan frente a las actuaciones de éstos.
( ) De otro lado, es preciso mencionar dentro del paralelismo consciente un rasgo adicional, característico de los mercados con estructura oligopólica. Se trata del llamado 'liderato de precios'. El profesor Spencer expone el tema del liderato de precios en mercados oligopólicos así: 'En lugar de adoptar un acuerdo formal con relación a un precio mutuamente satisfactorio ( ) es posible que la empresa Y se adhiera a una política de liderato de precios, una situación en la que todas las empresas de una industria oliqopolística se adhieren, a menudo tácitamente y sin existir ningún acuerdo formal, a las políticas de precios de uno de sus miembros.
Normalmente, pero no siempre, el líder de precios será la empresa mayor dentro de la industria, y las restantes empresas de la industria seguirán simplemente los pasos del líder'. (subraya fuera del texto)". 59 El apoderado de Lúker afirma: "( ) es de resaltar que en el mercado de cacao existe un jugador de mayor tamaño y que por lo mismo tiene innegables ventajas competitivas con respecto a los demás participantes de la cadena: la Compañía Nacional de Chocolates.
El papel preponderante de la Nacional en esta actividad, proviene directamente del poder de mercado que dicha compañía ha adquirido en los últimos años en el mercado de la venta de chocolate de mesa, en términos y proporciones que se explicarán posteriormente. En efecto, las estadísticas de compra de cacao en los últimos años demuestran que la Nacional es líder indiscutible del mercado.
Dichas estadísticas, muestran igualmente cómo la posición competitiva de Lúker se ha visto mermada ( ). Ante esta situación, resulta imposible para Lúker, mantenerse ajeno a los movimientos de compra de cacao de su principal competidor, a lo que responde, determinando sus precios y demás variables competitivas de manera unilateral, pero siempre pretendiendo que su posición de mercado se vea afectada en la menor forma posible por los movimientos de precio derivados de las compras hechas por la Nacional". 60 Al respecto es importante precisar que en un modelo de "liderazgo de precios" se representa un escenario en el que los agentes toman sus decisiones de forma secuencial, como atrás se anticipó. De manera exógena se determina quién antecede en la elección del nivel de precios "líder" y, en consecuencia, quién actúa como "seguidor".
Si la estructura de mercado es oligopsónica, la participación de cada una de las firmas sobre las compras del insumo no determina, como lo pretende el apoderado, quién elige primero; dicha participación es, por el contrario, el resultado del orden en el que las firmas eligen. En otras palabras, no es la firma con mayor participación de mercado la que por definición actúa como líder.
Así las cosas, dado que no está acreditado que Nacional anteceda a Lúker en la elección de los niveles de precio, no puede asegurarse que el particular comportamiento de los precios de compra de cacao corriente se explique por una estructura oligopsónica del tipo líder-seguidor. De hecho, los memorandos de 28 de febrero de 2005, 16 de marzo de 2005, 13 de julio de 2005 y 16 de enero de 2006 indican que las decisiones sobre precios se toman simultáneamente y no de manera secuencia' como lo supone el argumento esgrimido. 4.4.
La alegada rigidez y ausencia de competencia en los precios Según el apoderado de Nacional: "( ) en el caso de la compra de grano de cacao no se presenta la rigidez típica de los precios del oligopolio, sino volatilidad. Si se tiene en cuenta que el precio del cacao se comporta de acuerdo con las fluctuaciones del precio internacional, poco importa cuáles sean los volúmenes de compra de las empresas, las cuales no están en capacidad de modificarlo.
Resulta por lo tanto erróneo concluir que el comportamiento de los precios de compra de cacao en grano en Colombia obedece a la decisión arbitraria de las empresas que representan un porcentaje importante de la demanda del producto". 61 Como se explicó anteriormente, el precio de compra de cacao en el mercado interno está altamente correlacionado con el precio internacional.
Esto explica la tendencia común que existe entre las dos series, pero no explica la similitud que existe entre los precios pagados por las dos empresas. De hecho, Lúker y Nacional consideran al momento de fijar el precio variables volátiles como la tasa de cambio. El paralelismo observado supone que ambas empresas toman exactamente el mismo valor, del mismo grupo de variables, en el mismo momento lo cual resulta ser altamente improbable y contrario a las reglas de la experiencia. Por lo tanto, la alegada volatilidad no controvierte el fundamento fáctico de la imputación. Por otra parte, según se explicó anteriormente, los precios que se observan en el mercado sí son el resultado del poder de las empresas.
Efectivamente, se demostró que los agricultores no tienen la posibilidad de negociar el precio impuesto de forma previa por Nacional y Lúker. Por ello, no es posible afirmar que las empresas están sometidas a lo que determine el precio internacional. 4.5. Acuerdo sectorial de competitividad El apoderado de Nacional señala que "todos los agentes del sector participaron de los compromisos de competitividad de la cadena de cacao" 62.
A juicio del apoderado, algunos de los compromisos del Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena de Cacao (ASCCCA) tienen relación con el precio del cacao, en especial señala el compromiso de que este oscile de acuerdo con los precios internacionales, por lo que afirma Nacional "no ha hecho nada diferente a cumplir con el acuerdo de la cadena" 63.
En este sentido, el apoderado de Nacional en su escrito cita el ASCCCA, suscrito el 4 de octubre de 2001: "Los únicos consumidores del cacao es la industria que lo utiliza como materia prima para elaborar otros productos como el chocolate de mesa, chocolatinas, caramelos y semielaborados (manteca de cacao, licor de cacao, cacao en polvo y coberturas) para otras industrias y repostería. En épocas de excedentes se exportan a otros países.
Por lo tanto los precios pagados por el graNo se negocian con la industria y los exportadores, que toman en cuenta los precios internacionales, la disponibilidad y abastecimiento para la industria local, presencia de exportadores de grano y el peso que tendrá dentro de los costos de producción de sus productos." 64 Al respecto, este Despacho pudo establecer que efectivamente la matriz de compromisos del ASCCCA establece que los intervinientes pueden determinar mecanismos para equiparar los precios nacionales a los precios internacionales.
En el marco del ASCCCA, este compromiso ha sido planteado para que la cadena nacional pueda incrementar su competitividad frente a los productos extranjeros y no como una forma de regulación de los precios nacionales. En particular, en el ASCCCA se ha afirmado que "( ) todos estos instrumentos se enmarcan en el programa de Oferta Agropecuaria - PROAGRO, cuyo propósito consiste en incrementar la producción y mejorar la competitividad de las cadenas productivas agropecuarias que cuenten con posibilidades de conquistar nuevos mercados externos o sustituir importaciones y que tengan un significativo impacto en el desempeño sectorial, mediante el incremento de rendimientos físicos y la reducción de costos de producción" 65.
En este mismo sentido, se pronunció en la diligencia de testimonio la Doctora Nohora Iregui, Directora de Cadenas Productivas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural: Pregunta 12: Usted nos acaba de decir que en esas reuniones se analiza el tema de los precios externos y precios internos de los productos agrícolas. Por qué se hace ese análisis entre precio interno - precio externo? Respuesta: Porque en las cadenas que nosotros tenemos hay algunas cadenas que pueden ser exportadores, que pueden jugar en el mercado externo, entonces nosotros tenemos que mirar qué tan competitivos somos a nivel interno para poder exportar, porque si nuestro precio interno no da, pues de nada nos va a servir decir que tenemos todo el mercado abierto si no vamos a lograr salir." 66 (Subraya fuera de texto) De la misma forma, la Doctora Sol Beatriz Arango durante la diligencia de interrogatorio de parte, celebrada el día 30 de agosto de 2007, aclaró que para Nacional era importante asegurar que el precio de compra nacional se equiparara al precio internacional ya que: "( ) nosotros como competimos con otros competidores, que se abastecen en el mercado internacional, siempre estamos velando por que el precio no se salga de los rangos del precio internacional, el precio que compramos en Colombia" 67.
En consecuencia, el compromiso según el cual se deberían crear mecanismos para equiparar el precio nacional al precio internacional fue hecho con el único objetivo de asegurar la competitividad de la cadena. Así las cosas, no puede pensarse que este compromiso constituye una regulación sobre el precio de compra de cacao en grano y que explique su identidad entre las más grandes compradoras del insumo.
De hecho, el argumento contradice lo declarado por las propias empresas investigadas según lo cual reconocen que por lo menos, teóricamente, el mercado de compra de cacao en grano se rige por las leyes de la oferta y la demanda 68. Adicionalmente, han mencionado que hay libertad para fijar el precio de cacao y que las compañías lo hacen teniendo en cuenta el precio internacional.
Por ejemplo, en el Acuerdo Regional de Competitividad de la Cadena de Cacao celebrado en Medellín el 13 de noviembre de 2002 se establece que "( ) [el] precio del cacao se rige por la ley de oferta y demanda en los mercados; no hay ningún diseño especial para la fijación de los precios "69. Posteriormente, los participantes del acuerdo reiteran que: "En Colombia hay libertad de precios para el cacao.
Son fijados por las compañías comercializadoras, las cuales tienen en cuenta básicamente las cotizaciones del grano en la bolsa de Londres y la bolsa de Nueva York. Hacen un análisis histórico de los ciclos de producción y la forma como la RATIO ha evolucionado en los últimos años. Una disminución de la ratio indica que los consumos superan la producción y que las existencias cada día son menores y por lo tanto que la tendencia del precio internacional en un momento determinado está al alzan" 70.
De estas manifestaciones se puede concluir que todos los participantes en los Acuerdos Regionales de Competitividad reconocen que en el mercado de cacao hay libertad para fijar el precio. Por tanto, el hecho de que se establezca un patrón que es considerado voluntariamente por las compañías al momento de fijar el precio no puede ser entendido como una limitación a la competencia en el mercado.
De hecho, esta es una variable que deben tener en cuenta los agentes al momento de iniciar el proceso de negociación. Sin embargo, como lo han aceptado Nacional y Lúker, el resultado final deberá estar determinado por las leyes de la oferta y la demanda. En este mismo sentido, la Doctora Nohora Iregui cuando se le preguntó: Pregunta 14: ¿Sabe usted si en el acuerdo sectorial de la competitividad de la cadena de cacao, hay algún compromiso en cuanto al precio de compra del cacao por parte del sector privado? Respondió: Respuesta: No. El gobierno no juega a fijar precios y nosotros no creemos que en una cadena se deban fijar precios, deben darse las condiciones para que el precio al productor sea bueno, pero que el precio al industrial también sea competitivo.
Nosotros nada lograríamos con que al productor le diesen un excelente precio si nadie se lo compra. Entonces lo de nosotros tiene que ser, que la calidad, que tenga mejor producción, que les den unas bonificaciones por calidad, si es posible, pero nosotros en ningún momento tratamos de fijar precios así nos lo soliciten los actores 71. En conclusión, los compromisos del ASCCCA y de los Acuerdos Regionales que versan sobre los mecanismos que deben adoptar los participantes para asegurar que el precio nacional se pueda equiparar al precio internacional, no constituyen una regulación respecto del precio del cacao en grano. Según ha quedado consignado en dichos acuerdos y en las declaraciones de la Doctora Sol Beatriz Arango Mesa, la convergencia del precio nacional y el internacional es una medida necesaria para que la cadena nacional pueda competir con los productos internacionales.
Sin embargo, el precio de mercado debe ser el producto de la libre acción de la oferta y la demanda. Por esta razón, el precio internacional constituye un referente para que los empresarios decidan si deben comprar cacao en el mercado local o importarlo y no un parámetro que determine el precio local. Así las cosas, no es correcto afirmar, como lo hace el apoderado de Nacional, que [t]odos estos factores hacen que la industria del chocolate se encuentre parcialmente regulada y que la competencia no pueda funcionar en toda su extensión, sin que ello sea atribuible a las empresas investigadas ( )" 72 Con todo, no se puede desconocer que, como se advirtió en la imputación, estos escenarios propician condiciones para el intercambio de información, que puede ser utilizada para concertar sobre los precios, pero no como un resultado deseado o calculado en la lógica del acuerdo de competitividad, sino como una distorsión ocasionada por los participantes del mismo. 4.6.
Costos de importación de las investigadas En la declaración del señor Francisco Javier Gómez se le preguntó: "Pregunta 48: Ya digamos ubicándonos en el momento histórico, de la escasez y de la necesidad que ustedes tuvieron de ir a importar cacao de Indonesia y atendiendo las cifras reflejadas en las gráficas, podría usted explicarnos por qué no subió el precio de compra cacao en Colombia.
Respuesta: Pero es que la cifra que yo le digo de Indonesia es del año pasado 2006, no 2005. Aclaración: No del 2006, eso si nos queda claro. Respuesta: Por qué no subió el precio del cacao, porque me salía del presupuesto, yo tenía un presupuesto para cumplir. Un presupuesto con el cual se rige la compañía, tratando buscar unos márgenes de producto, entonces es un balance, entre el precio y la disponibilidad.
Yo no puedo, yo no puedo entrar en una guerra de precios hacia arriba, porque esa guerra de precio no tiene forma de frenar ( )" (subrayado fuera del texto) 73 Posteriormente, complementó su declaración de la siguiente forma: Pregunta 110: Doctor Gómez, otra pregunta respecto a la importancia del abastecimiento. ¿No tener inventarios de grano de cacao afecta el precio de compra que ustedes ofrecen? Respuesta: No tener inventario afecta el precio de compra, afecta el precio de compra o la necesidad de importación. Nunca tuve que hacerlo hasta hace tres meses, hace cuatro meses, entonces, son las dos herramientas, o alzo el precio hasta donde, hasta donde mi margen me lo permite, el presupuesto me lo permita o el resto tiene que ser importado o hasta que vea que así tenga precio, entro en una carrera loca, que siempre habrá 50, 10 pesos más por ese cacao.
Entonces yo paro la carrera y punto, no juego más y traigo de afuera 74. Se observó que en épocas de alta cosecha nacional se presentó un crecimiento en las importaciones. En este caso, Nacional prefirió comprar cacao importado (a un costo mayor) en lugar de pagar un mejor precio en el mercado interno pero menor al precio de paridad. Con fundamento en estos hechos se puede concluir que existe una ausencia de ánimo competitivo en el mercado de compra de cacao.
Según lo afirma en su escrito de descargos, solo Nacional hizo importaciones de cacao en grano, asumiendo esta el déficit en el mercado nacional. Por lo que concluye que "si existiese un acuerdo de precios sería lógico pensar que las dos empresas deberían asumir al menos en forma proporcional, el costo de importar a precio internacional, hecho este que evidentemente no se presenta". 75 En este orden de ideas, no es una condición necesaria para que las investigadas hubieran realizado un acuerdo de precios que asuman proporcionalmente los costos de importación, pues dicha compensación puede darse por cualquier otro mecanismo. 4.7.
El acuerdo de compras conjuntas en Tumaco El apoderado de Nacional señala que: "Es preciso advertir que en la actualidad NACIONAL DE CHOCOLATES y CASA LÚKER utilizan la estrategia de compras conjuntas por solicitud del Gobierno Nacional, solamente en Tumaco. Debe anotarse que si no se tuviera un puesto de compra conjunta del cacao, a los campesinos les resultaría imposible sacar su cosecha de la zona, ya que debido al bajo volumen de producción, la dificultad en las vías de acceso, y la dificultad para llegar a esa zona con dinero en efectivo para el pago del producto, no sería económicamente viable para ninguna de las compañías operar en forma individual.
Es evidente que la inevitable similitud de los precios de compra de la materia prima para los dos grandes competidores del mercado, sumada al efecto estructural del oligopolio sobre los precios, produce como consecuencia el equilibrio de algunos de los precios de los productos básicos, tales como los que sirven de referencia para la presente investigación, sin que para el efecto las empresas investigadas hayan realizado acuerdos anticompetitivos" 76.
Por su parte, el apoderado de Lúker afirma que "( ) [l]a cadena tiene como uno de los elementos primordiales las compras conjuntas de materia prima por parte de los actores industriales del acuerdo" 77. Posteriormente añadió que: "En ese orden de ideas, y en estricto acatamiento a las estrategias de desarrollo planteadas por el Gobierno Nacional, Casa Lúker compra con Nacional de Chocolates el cacao en Tumaco, lo que explica la paridad de precios pagados en dicha plaza" 78 Para la Delegatura esta es una explicación económica razonable únicamente del paralelismo de precio observado en ese municipio.
Según los datos presentados en el Cuadro 3, en Nariño se produjo el 8% del cacao nacional durante el año 2005 y corresponde aproximadamente al 7% de las compras de Nacional y al 9% de las compras de Lúker. Por lo tanto, el paralelismo de precios observado en el resto del país no está explicado por el compromiso de compras conjuntas adquirido por las empresas en virtud del ASCCCA.
Adicionalmente, se debe llamar la atención respecto de dos cosas: 1) el volumen que adquieren las empresas investigadas en esta zona del país no es despreciable y mucho menos en un mercado deficitario, por lo que las razones que motivan las compras en Tumaco no pueden ser contrarias al interés económico de las investigadas como lo sugiere la prueba testimonial; y 2) el cacao adquirido tiene características que lo hacen deseable para ambas empresas.
Efectivamente, si no se tienen en cuenta las compras de cacao en Tumaco (7% de las compras de Nacional y 9% de las compras de Lúker) de todas formas los precios promedio pagados por Nacional y Lúker en los cuatro (4) municipios donde se reportaron los mayores volúmenes de compra, fueron prácticamente idénticos. En conclusión, las compras conjuntas realizadas en virtud del ASCCCA solamente explicarían el paralelismo de precios del 9,4% del total de compras de Lúker y el 6,7% de Nacional, que corresponden a la porción que estas das empresas compran en el municipio de Tumaco y en cambio han servido, como atrás se reseño, para el intercambio de información entre las competidoras. 4.8.
Las acciones desarrolladas por las empresas a favor del sector Según el apoderado de Nacional existen varios ejemplos que muestran que esta compañía ha tenido una conducta de compromiso con la industria y con el país. Así las cosas, según afirma el apoderado, sería "insólito y contradictorio" que se sancionara a una empresa que ha colaborado con el Gobierno. En particular, el apoderado de Nacional afirma que: "Asimismo, mediante el acuerdo mencionado los gobiernos de Colombia y los Estados Unidos se comprometieron a "trabajar en asociación con las compañías privadas colombianas y norteamericanas, actualmente involucradas en la producción, procesamiento y mercadeo de cacao".
En esa medida, la posición de NACIONAL DE CHOCOLATES ha sido y es la de coadyuvar para el mejor desempeño del sub - sector y de la industria, con claro compromiso patriótico y de colaboración con el Gobierno. Ejemplo de esto es el compromiso de mi representada con el desarrollo del sector, tanto en el mejoramiento de tecnología para la producción del producto terminado, como en la investigación de técnicas de producción del grano. En Rionegro tiene la planta con mayor desarrollo tecnológico de Suramérica en la que ha desarrollado más de ciento cincuenta productos asociados a este sector de la industria de alimentos.
Asimismo, NACIONAL DE CHOCOLATES tiene una granja experimental - Granja 'La Nacional' - en la que estudia técnicas de mejoramiento de los cultivos, calidad del grano y erradicación de plagas, a través de la producción de semillas clonales, yemas de injertación e injertos. Contribuye de manera efectiva al desarrollo del agricultor cacaotero del país, mediante la divulgación de los estudios y el apoyo a la investigación de nuevas tecnologías en la producción del grano. Mensualmente realiza cursos de cacao en la Granja y en varias regiones del país, y adicionalmente presta apoyo en 8500 hectáreas de producción en el país. Todo esto se complementa con los constantes programas de capacitación para sus empleados en las áreas administrativa, comercial y productiva para así alcanzar mayores niveles de productividad.
Seria pues insólito y contradictorio que dicha conducta de compromiso con la industria y con el país resultara sancionada por el Estado" 79. A lo largo de la presente investigación se ha recopilado evidencia de que Nacional y Lúker han desarrollado una serie de programas de investigación para el aumento de productividad en la producción de cacao 80.
Adicionalmente, se ha demostrado que ambas empresas cuentan con una serie de programas de capacitación para apoyar a los productores. Sin embargo, todas estas actividades no demuestran que las empresas no hayan realizado un acuerdo de fijación de precios y mucho menos excusarían una conducta de tal naturaleza. Efectivamente, lo que el apoderado trata de demostrar es que las compañías desarrollan una serie de actividades en beneficio de los agricultores de cacao y en consecuencia que no deberían ser sancionados por infringir las normas de competencia. Sin embargo, la SIC estima que el hecho de que las empresas desarrollen actividades a favor de los agricultores de cacao no demuestra que no existe un acuerdo de fijación de precios entre las mismas. 4.9.
La relación entre precio, la cantidad y los inventarios La estacionalidad del cultivo de cacao hace necesario que la industria procesadora mantenga inventarios del grano, esto explica la ausencia de correspondencia entre el precio del cacao en grano y la estacionalidad del cultivo. El Gráfico 13 muestra la relación entre el precio de compra y la cantidad comprada en el mercado nacional.
Adicionalmente, el Gráfico 14 muestra la relación entre la producción y los volúmenes de compra. Gráfico 13 Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. Gráfico 14 Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. La explicación propuesta por los apoderados se debe al nivel de inventarios que tenían ambas empresas.
Al respecto, en el testimonio de Francisco Javier Gómez en el que se establece que: "Pregunta 110: Doctor Gómez otra pregunta respecto a la importancia del abastecimiento. No tener inventarios de grano de cacao, afecta el precio de compra que ustedes ofrecen". "Respuesta: No tener inventario afecta el precio de compra, afecta el precio de compra o la necesidad de importación. Nunca tuve que hacerlo hasta hace tres meses, hace cuatro meses, entonces, son las dos herramientas o alzo el precio hasta donde, hasta donde mi margen me los permite, el presupuesto me lo permita o el resto tiene que ser importado o hasta que vea que así tenga precio, entro en una carrera loca, que siempre habrá 50, 10 pesos, más por ese cacao.
Entonces yo paro la carrera y punto no juego más y traigo de afuera (subrayado fuera del texto)" 81. Sobre este tema, el apoderado de Lúker argumentó: "En el presente caso, el precio de compra de cacao disminuyó levemente en el 2005, pero esto no se reflejó inmediatamente en el precio del cacao, dado el alto nivel de inventarios con los que contaba la compañía comprados a un precio mayor" 82 (subraya fuera del texto).
Por lo anterior, resulta pertinente realizar un análisis de inventarios y precios de compra de cacao. El Gráfico 15 muestra el nivel de inventarios de cacao corriente y el precio nacional pagado durante el periodo de investigación. Se observa que el nivel inventarios disminuye significativamente a partir de julio y comienza a recuperarse en noviembre, lo cual es consecuente con la estacionalidad del cultivo del cacao.
Para este Despacho dicha información deja claro que la estacionalidad de la producción de cacao en grano es contrarrestada por las empresas mediante un manejo de inventarios que les permite mantener un precio de compra estable durante el año. Sin embargo, no deja de llamar la atención que empresas con estructuras de costos diferentes, tal como se aprecia en la Gráfica 26 y 27, obtengan, como resultado de sus ajustes independientes precios muy similares y con variaciones mes a mes casi idénticas.
Gráfica 15 Fuente: Información empresas, Cálculos SIC El apoderado de Nacional, en el escrito de descargos, manifestó: "Adicionalmente debe tenerse en cuenta que el chocolate en grano es un producto que puede ser almacenado fácilmente sin que pierda sus características físicas y químicas durante períodos superiores a un año, lo cual indudablemente contribuye a que el precio al cual se comercializa fluctúe con base en el precio del mercado internacional, sin verse afectado por la estacionalidad de la cosecha colombiana dentro del año, como lo pretende la SIC.
Al respecto resulta pertinente advertir que la estrategia de abastecimiento de materias primas de NACIONAL DE CHOCOLATES tiene en cuenta tanto los niveles de inventarios como la capacidad instalada de almacenamiento y las fuentes alternativas de abastecimiento en otros países, lo cual le permite atenuar las fluctuaciones de la oferta nacional del grano de cacao en el corto plazo y el impacto que dichas fluctuaciones podría producir sobre el precio del producto final.
En efecto, aunque a la SIC le parece extraño que el precio de compra del cacao no se incremente cuando no hay cosecha de cacao en Colombia, para nada tiene en cuenta los niveles de inventarios de las empresas ni las importaciones actuales o potenciales, aspectos estos que amortiguan el efecto que la estacionalidad de la cosecha puede producir en el precio del grano" 83.
En el mismo sentido, Fedesarrollo afirmó que la falta de relación entre las cantidades producidas de cacao y el precio de mercado se explica por la posibilidad de almacenamiento del cacao. En particular, mencionó que: "Como se mencionó, para aproximarnos a la magnitud de esa variable en el Gráfico III mostramos los datos de inventarios mensuales de fa NACIONAL y Casa Lúker para el periodo 2004-2006.
Al contrastar estas cifras con los valores de producción mensual reportados por Fedecacao se encuentra que esos inventarios alcanzan picos de entre 300% y casi 600% de la producción nacional en los meses de marzo y septiembre, en los cuales se registran los menores niveles de producción de acuerdo con la estacionalidad de la cosecha. Por tanto, para evaluar tanto el consumo aparente como la evolución de los precios a los productores es indispensable reconocer la existencia de estos importantes montos de inventarios.
En efecto, el comportamiento de los inventarios de cacao en poder de las empresas muestra que en las épocas de menor volumen de la cosecha estas no enfrentan una restricción en la disponibilidad de materia prima, lo cual no genera presiones al alza en el precio del grano a pesar de la menor oferta 84. En conclusión, las empresas investigadas afirman que el precio del cacao en grano no fluctúa según la estacionalidad de la cosecha debido a que tienen la posibilidad de almacenar el producto.
Adicionalmente, en concepto de Fedesarrollo, las restricciones en la disponibilidad de materia prima no generan presiones al alza de los precios por la posibilidad que tienen las empresas de mantener inventarios de cacao. Efectivamente, si las empresas tienen inventarios suficientes durante las épocas de baja oferta de cacao, entonces no padecerían la escasez del mercado y por ello no necesitarían aumentar sus precios de compra en el mercado local para adquirir el cacao.
De esta manera, la posibilidad que tienen las empresas de acumular inventarios eventualmente sería una explicación de la estabilidad del precio ante la estacionalidad de la oferta. Sin embargo, el nivel de inventarios tampoco guarda una relación clara con el precio ya que este no se modificó cuando los inventarios estaban altos, ni tampoco cuando estaban bajos.
Gráfica 16 Fuente: cálculos SIC a partir de información suministrada por las empresas. A juicio de la Delegatura, el nivel de inventarios explica la ausencia de relación observada entre la estacionalidad de la cosecha y la estabilidad de los precios de compra del insumo. Sin embargo, no justifica el paralelismo observado.
5. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS INVESTIGADAS CON RESPECTO A LA VENTA DE PRODUCTOS FINALES (CHOCOLATES DE MESA Y COCOAS) 5.1. Conductas investigadas Según se expuso en la resolución de apertura de investigación, a partir de la información contenida en las Listas de Precios 85 ex fábrica de las empresas Nacional y Lúker se observó que durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006, los precios ofrecidos en el mercado nacional de cocoa para uso doméstico, chocolate de mesa con azúcar y amargo, en sus diferentes presentaciones, se comportaron de la siguiente manera: GRAFICO 17 Precio de venta.
Nacional vs. Lúker Cocoa - bolsa 200 gr Fuente: Resolución de apertura de investigación En el Gráfico 16 se observa que durante el periodo comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006 Nacional y Lúker presentaron precios similares con una diferencia entre ellos de apenas $0,02 Gráfico 18 Precio de venta. Nacional vs. Lúker Cocoa - bolsa 250 gr.
Fuente: Resolución de apertura de investigación En el Gráfico 17 se observa que para la bolsa de cocoa de 250 gramos, y durante el periodo entre enero de 2005 y febrero de 2006, Nacional y Lúker presentaron precios similares, con una diferencia de tan solo $0,81 Gráfico 19 Precio de venta. Nacional vs. Lúker Chocolate amargo bolsa 125 gr.
Fuente: Resolución de apertura de investigación Gráfico 20 Precio de venta. Nacional vs. Lúker Chocolate amargo bolsa 250 gr. Fuente: Resolución de apertura de investigación Según los datos presentados en los anteriores gráficos, en la Resolución de Apertura de Investigación se expusieron las siguientes conclusiones: "Durante el período comprendido entre enero de 2005 y febrero de 2006 hubo similitud en los precios de venta de chocolate amargo en sus dos presentaciones.
Entre septiembre y noviembre de 2005 se presentó una reducción en el precio de sólo una de las marcas de Lúker, mientras que el paralelismo en precios de las marcas de Nacional y la otra marca de Lúker se mantuvo. Entre noviembre de 2005 y febrero de 2006 el paralelismo de precios abarcó todas las marcas de Nacional y Lúker en las citadas presentaciones".
En los gráficos 20 y 21 se presenta el comportamiento de los precios de venta de los chocolates con azúcar en sus presentaciones de 500 gr. y 250 gr. Respectivamente Gráfico 21 Precio de venta. Nacional vs. Lúker Chocolate con azúcar bolsa 500 gr Fuente: Resolución de apertura de investigación Gráfico 22 Precio de venta. Nacional vs. Lúker Chocolate con azúcar bolsa 250 gr.
Fuente: Resolución de apertura de investigación Según se expuso en la resolución de apertura de investigación, se encontró que: "Para el período comprendido entre enero y septiembre de 2005 hubo similitud en los precios de venta de Nacional y Lúker en el chocolate con azúcar en sus dos presentaciones. Entre septiembre y noviembre de 2005 se presentó una reducción en el precio de una sola de las marcas de Lúker (Sol), mientras que el paralelismo en precios de las marcas de Nacional y la otra marca de Lúker (Lúker) se mantuvo.
Entre noviembre y diciembre de 2005 el paralelismo de precios nuevamente abarcó todas las marcas de Nacional y Lúker. El 1º de enero de 2006 Nacional disminuyó su precio y el 11 de enero de 2006 fue seguido por Lúker en su marca Sol, resultando una diferencia entre empresas de tan sólo $9 para la bolsa de 500 gr. Y de $4 para la de 250 gr.
Este paralelismo en precios se mantuvo hasta febrero de 2006". 5.2 Decisiones de precios durante el periodo investigado Durante la etapa probatoria de la investigación, la Superintendencia encontró que hubo manifestaciones de competencia efectiva por parte de las dos empresas investigadas respecto de los productos anteriormente considerados.
Por ejemplo, en la declaración de la Representante Legal de Nacional, la Señora Sol Beatriz Arango Mesa, se aprecia que Nacional ha utilizado como estrategia de competencia ofrecer una mayor cantidad de producto al mismo precio. Durante la diligencia de interrogatorio que se llevó a cabo el 30 de agosto de 2007 se le preguntó a la Representante Legal de Nacional: Pregunta 29: Doctora, ahora quisiéramos hablar un poco lo que es el tema de ventas de chocolate de taza.
La primera pregunta es: la función o la relación que tiene Presidencia con el tema de precio para venta de chocolates de taza amargos, azúcar, y cocoa, ¿cómo es esa relación? Respuesta: Bueno, otra vez de nuevo, participamos activamente como equipo la presidencia y todo ei comité de presidencia en definir ese calendario, de incrementos de precio que consulta, varias cosas, como le mencionaba consulta ia dinámica que tiene el mercado, la participación del mercado que tenemos, el margen que se espera de la línea y el costo de ios insumos, ¿cierto? Entonces participamos en la elaboración de ese calendario, pero ese calendario no se aplica de forma automática, ¿por qué? Porque habrá categorías en las que se amerite hacer el aumento o no amerite hacer el aumento en el momento que está descrito en ese calendario.
Entonces al Comité de Presidencia siempre se lleva la validación, o aumentamos o no aumentamos el precio que tenemos previsto por ejemplo para el año entrante, como este era un periodo donde no se había previsto aumentos para el chocolate de taza y menos porque la materia prima venia bajado y menos por que veníamos perdiendo participación de mercado frente a las marcas regionales y menos porque veníamos de 2 años de unos aumentos espectaculares que habían afectado la demanda.
Entonces nosotros no hicimos, o sea no ejecutamos ningún calendario de aumentos ni llevamos a consideración aumentar los precios. Sí llevamos a consideración en varias, oportunidades qué inversiones vamos a hacer en el mercado adicionales, qué promociones vamos a hacer, qué promoción también puede implicar tocar el precio del producto así el precio de lista sea el mismo, cuando uno hace una promoción lo que está es dándole más producto al consumidor final a menos precio por gramo, ¿cierto? Entonces se das más producto, el precio de lista es el mismo, pero por gramo baja el precio sin que se haya tocado el precio de lista, entonces eso es, particularmente pasó este periodo, a partir creo que de octubre; una fecha "X" del mes de octubre tomamos la decisión de que debíamos sacar al mercado una promoción de extracontenido para premiar a ese consumidor y para no seguir afectando tanto el volumen del mercado de chocolate de taza, porque la verdad es que nosotros sí tenemos definido como objetivo estratégico que ese mercado del que somos líderes crezca, o si no nos quedamos sin la gallinita de los huevos de oro, es decir, sin el negocio básico de la compañía, que es un pilar muy importante; es el chocolate de taza".
En el caso de Lúker, Iván Giraldo Jaramillo, Gerente General del Negocio de Marcas, manifestó que ante las estrategias competitivas de Nacional, Lúker respondió con disminuciones en el precio de lista. Por ejemplo en la pregunta 46 de su testimonio se indagó: Pregunta 46: Quiero que volvamos al acta, en el numeral 1 del acta, en el punto 1 que es análisis de variables.
Y que sobre este tema también pues lo tocamos o lo abordamos en la diligencia pasada, que yo le pregunte a usted doctor, si mal no estoy, sobre el tema de los costos, las variables de la empresa. Bueno, yo quiero saber lo siguiente: el precio base, que es una cosa sobre la cual usted me acaba de contestar, según esta aquí en esta acta y hay muchas más actas de estos comités, es el precio nuevo sin IVA.
¿Ese precio nuevo sin IVA contiene la variable de descuentos? Respuesta: Es que yo quiero devolverme un poco porque ese incremento de precios del mes de febrero del 2006. En el 2005, en el mes de septiembre del 2005, mi competidor sale con una promoción al consumidor y una estrategia de extracontenido del producto. O sea que en nuestro criterio ellos salieron con una fibra que normalmente en Bogotá tiene 16 unidades a vender 18 unidades.
O sea que estaban vendiendo una libra 950. Sí, no sé cuánto da eso de 600 gramos, no sé cuánto es el extracontenido. Eso es en un molde especial, ellos salieron con eso, eso es un descuento casi del 25 por ciento en algunas zonas del país. Mi decisión ante esa pues, usted se imagina un descuento de chocolate Corona y de todos los productos de la Nacional de Chocolates en el mes de septiembre, creo que es en el mes de septiembre.
La reacción de nosotros inmediatamente, pues nosotros no teníamos la capacidad de producir un producto similar al de ellos pero sabíamos que teníamos que responder al mercado, nuestra decisión fue bajar el precio base, disminuimos el precio, salimos con un descuento y en el mes de septiembre, una vez pasó, volvimos y modificamos porque nuestro intereses era cuando, cuando, cuando el descuento Normalmente cuando el canal uno le hace descuento, el canal no siempre tiene la certeza de que ese descuento sea trasladado al consumidor.
Cuando los descuentos se hacen vía precio uno sí tiene la certeza, pues puede tener cierta certeza que el descuento sí va a ser trasladado al consumidor, y para nosotros defendernos de una promoción del 25 por ciento y lo que representaba eso, disminuimos el precio, por eso me toca en el mes de febrero volver a aumentar el precio del producto, porque yo había hecho disminución en el precio base", Prueba de las estrategias de ventas mencionadas anteriormente se encuentra en las actas del comité de precios que reposan en el expediente.
En el caso de Lúker, las actas están en los folios 3 al 54 del Cuaderno 9. Para Nacional, las actas aparecen en los folios 1 al 65 del Cuaderno 19. Como se puede observar en estas pruebas, Nacional decidió dar al consumidor, por el mismo precio, el 20% más de contenido de producto por cada libra de chocolate con azúcar y media de chocolate amargo desde el 15 de septiembre de 2005 hasta el 15 de noviembre de 2005. 86 Adicionalmente, para el caso de los chocolates con azúcar en presentaciones de 500 gr. y 250 gr., Nacional decidió reducir en 9% el precio de venta a partir del 2 de enero de 2006.
Por su parte, Lúker, según acta No. 21 de 19 de septiembre de 2005, decidió disminuir los precios de Lúker Amargo en sus presentaciones de 125 gr. y 250 gr. y Sol Azúcar en sus presentaciones de 250 gr. y 500 gr 87 Esta reducción de precios se dio hasta el 16 de noviembre de 2005. Posteriormente, según acta No. 23 de enero 11 de 2006, Lúker redujo los precios de Sol Azúcar en sus presentaciones de 250 gr. y 500 gr 88 Teniendo en cuenta las decisiones sobre cambios en el precio de los productos o de la cantidad ofrecida a un mismo precio, se decidió realizar un análisis sobre el precio de venta por gramo de producto para cada una de las referencias analizadas en la resolución de apertura de investigación. Los resultados se muestran en los gráficos 23 a 25 Grafico 23 Precios por gramo de Cocoas (en pesos) Fuente: Información empresas, Cálculos SIC Como se puede observar en el gráfico 22, la estrategia de cada investigada sobre el precio de cocoa, en sus diferentes presentaciones, no fue la misma durante el periodo de investigación. Se observa que Nacional mantuvo un precio constante en el periodo de análisis entre 11,4 y 12 pesos por gramo.
De otra parte, los precios de venta de Lúker no sólo fueron inferiores a los de Nacional sino también tuvieron diferentes variaciones en sus dos presentaciones durante todo el periodo de análisis Gráfico 24 Precios por gramo de chocolates amargos (en pesos) Fuente: Información empresas, Cálculos SIC Como se observa en el Gráfico 23, el precio por gramo de chocolates amargos en Nacional se mantuvo constante en sus presentaciones, a excepción de dos meses en los que existió promoción extra contenido en la presentación de 250 gr., donde llego a igualar el mismo nivel del precio de venta de Lúker en la misma presentación. Al igual que el precio de venta de las cocoas, los precios de venta de chocolates amargos de Lúker fueron inferiores a los precios de venta de Nacional.
Así mismo se observaron variaciones en los precios durante todo el periodo de análisis. Grafico 25 Precios de gramo chocolates con azúcar (en pesos) Fuente: Información empresas, Cálculos SIC En el Gráfico 24 se encuentran los diferentes precios a los que las investigadas ofrecieron un gramo de chocolate con azúcar. Por un lado se observa que el comportamiento del precio de chocolate Quesada con azúcar, de Lúker, en sus diferentes presentaciones, fue diferente e inferior al de los chocolates con azúcar ofrecidos por Nacional.
El precio de venta del chocolate Sol, de Lúker, en sus dos presentaciones mostró un comportamiento similar al de los chocolates con azúcar ofrecidos por Nacional. Sin embargo, las constantes variaciones en el precio del chocolate Sol, durante todo el periodo de investigación, y la promoción extra contenido de Nacional desde septiembre a octubre de 2005, muestran cierto grado de competencia entre las investigadas.
Sobre las líneas de producto en las cuales se presentaron descuentos y promociones de extra contenido no existe evidencia para afirmar que las dos empresas investigadas desarrollaron una serie de conductas anticompetitivas dentro del periodo de investigación. Adicionalmente, según se puede observar en los gráficos de precio por gramo, tampoco existe evidencia de paralelismo de precios en los diferentes productos investigados.
Otro aspecto importante, que vale la pena analizar, es el comportamiento de los costos de producción por kilo de chocolates amargos y de chocolates con azúcar. Como a partir del mes de noviembre Nacional incurre en mayores costos, este aumento de costos es compatible con la existencia de extra contenidos en los productos mencionados anteriormente.
Dado que los precios de productos finales no cambiaron pero sí sus costos de producción, se deduce que los márgenes de ganancia de Nacional se redujeron durante los meses de Noviembre de 2005 a Febrero de 2006. Grafico 26 Costos de producción de chocolate con azúcar Nacional vs. Lúker Fuente: Resolución de apertura de investigación Grafico 27 Costos de producción de chocolate amargo Nacional vs. Lúker Fuente: Resolución de apertura de investigación. La existencia de aumentos en los costos de producción, que están asociados a disminuciones en los márgenes de utilidad para el agregado de productos de chocolate amargo y chocolate con azúcar, demuestra que entre las empresas investigadas existe competencia. De hecho, las reducciones de márgenes en los mercados oligopolísticos es una característica propia del comportamiento competitivo 89 En conclusión, existe evidencia que sustenta la competencia entre las dos firmas investigadas en el mercado de productos finales.
6. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS COMPAÑÍAS INVESTIGADAS Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa 90, "ejecutar" se define como " poner por obra una cosa 91 y "tolerar" aparece definido como " permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente 92 En lo que concierne a la conducta de "tolerar", es necesario advertir que la misma conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado.
En el mismo sentido, tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder v el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar.
La responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de un hecho - acción u omisión - del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen" 93 6.1 Sol Beatriz Arango La doctora Sol Beatriz Arango ejercía la representación legal 94 de la empresa Nacional de Chocolates para la época de los hechos investigados 95 según las distintas pruebas recaudadas, las que además ponen de presente su activa participación en la planeación de la fijación del precio de compra de cacao por parte de la compañía Nacional de Chocolates.
En efecto, en su declaración ante este Despacho, la doctora Arango reconoció lo siguiente: "( ) Pregunta 4: Doctora Sol Beatriz, su respuesta inmediatamente anterior frente a una de las preguntas que le hacia este Despacho, de sus funciones como presidente de la Compañía Nacional de Chocolates, usted nos indicaba toda una interrelación con una serie de temas.
Yo quisiera que usted nos puntualizara la interrelación que tiene usted como presidente con el tema de compra de cacao. En que consiste esa interrelación o esa función. Respuesta: Ok. La compañía compra cacao como le digo, en el mercado colombiano y en el mercado externo. Hay una vicepresidencia que se encarga del abastecimiento de la empresa en materia e cacao y otros insumos importantes, porque no es el único insumo del proceso de los chocolates.
Esa vicepresidencia para el período de la investigación era la Vicepresidencia Industrial. Y a partir de enero primero del año 2006 pasó a hacerse cargo de esta función la Vicepresidencia Financiera y de Planeación. Dentro de esta Vicepresidencia, sea la Industrial hasta enero primero de 2006 o la financiera a partir de ese momento, hay un área específica de la compañía dentro de esa vicepresidencia que se llama la Dirección de Compras.
Esa Dirección tienen la responsabilidad directa de comprar la totalidad del cacao, sea en Colombia o en el exterior y de coordinar y apoyar ios procesos de compra de las otras dos plantas que le menciono. El proceso de compra en costa rica y el proceso de compra en Perú: simplemente a nivel de apoyo. Pero la responsabilidad directa de la compra del cacao en la compañía la tiene esa Dirección de Compra muy responsable, o muy digamos dependiente de la Vicepresidencia o Industrial o Financiera después de enero primero de 2006.
Pregunta 5: Teniendo en cuenta lo que usted nos ha contestado, y como esa estructura que nos acaba de dar en su respuesta inmediatamente anterior, el Despacho le pregunta o le interroga sobre la injerencia que tiene la Presidencia o la relación funcional que tiene la Presidencia con la Dirección de Compras. Respuesta: Ok. Nosotros en la compañía, anualmente elaboramos conjuntamente lo que denominamos el plan del año siguiente.
Lo hacemos en equipo con todo el equipo, digamos de Comité de Presidencia. Ahí definimos unas pautas sobre cuánto deben costar o cómo debe comportarse el costo de los principales insumos del negocio para el año inmediatamente siguiente y definimos lo que esperamos que suceda con ese insumo. Con eso, entonces, estimamos cuál debe ser el incremento esperado para esos principales insumos, entre ellos el cacao.
La Dirección de Compras y la Vicepresidencia Financiera hoy, antes la Vicepresidencia Industrial, se encargan de lograr que esos parámetros se cumplan. Por supuesto eso no es fácil, pues lo que uno planea desde noviembre diciembre del año anterior, no necesariamente se cumple. Entonces, ¿en qué momento la presidencia entra, digamos a participar de las decisiones?, ¿cuándo? Por supuesto haciendo seguimiento de cómo van los resultados de la compañía, en donde el cacao tiene un componente importante.
Pero cuando el cacao se esta saliendo de esos parámetros que definimos en el presupuesto pues es un tema siempre de atención de la Presidencia y en especial del Comité de Presidencia y se toman las decisiones relativas a importar cacao de otros orígenes, o a tener digamos el incremento en los costos con algún otro mecanismo. Pero el día a día, quiero dejar claro, el día a día del proceso de compra de cacao, lo lleva a cabo la Vicepresidencia o Industrial, o Financiera en asocio o digamos en trabajo en equipo, con la Dirección de Compras de la compañía. Todo lo que son los detalles de la fijación del precio y las necesidades en cuanto a calidad.
( ) Pregunta 7: Doctora Sol Beatriz, estas decisiones o este el día a día de compra e cacao, que tuvo en su momento tuvo la Vicepresidencia Industrial y ahora, Financiera y de Planeación, le presenta informes, usted se entera de eso? hay informes para usted de esas Vicepresidencias. Respuesta: Haber, hay informes mensuales como las hay de todas las áreas, de la compañía hay informes mensuales 93 Los anteriores elementos, a juicio de este Despacho, son base suficiente para considerar que la doctora Sol Beatriz Arango, no solo tenía conocimiento de la política implementada por Nacional de Chocolates para la fijación del precio de compra de cacao en el mercado, sino que además tenía indirecta participación dentro de la misma, como se desprende de su propia declaración, en la cual reconoce haber intervenido en las políticas generales de compra de insumos.
Por lo tanto, para este Despacho, resulta lógico considerar que la doctora Arango toleró la conducta de fijación de precios de compra de cacao, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992. 6.2 Guillermo Eduardo Ponce de León Sarati. La representación legal de la compañía Casa Luker para el período investigado se encontraba a cargo del doctor Sagasti.
A su vez, en su calidad de representante legal tenía relación directa con las compras de cacao por parte de la compañía, especialmente con el precio que se fijaba. Tal situación fue reconocida en su declaración, al indicar: "Pregunta 6: Haciendo énfasis en la compra de cacao, pues quisiera doctor Guillermo, que le explique un poco al Despacho, cuál es la injerencia o si existe algún tipo de injerencia de la Gerencia general en este tema de compra de cacao.
En caso de ser afirmativo, de si hay injerencia de la Gerencia General de LUKER, cual es? Respuesta: Pues yo creo que me toca dar las directrices de la materia prima, que toca tener en la compañía, las directrices en cuanto a sus volúmenes, en los momentos de compra, los precios de compra, el inventario, el almacenaje, bueno todo. Puede que yo no sea el que compra, me toca decirle a mi equipo cuáles son los parámetros con los cuales nos vamos a comportar, y las calidades no Con fundamento en lo anterior, este Despacho considera que el señor Sarasti, no solo tuvo conocimiento de la política de fijación de precios de compra de cacao de Luker en el mercado, sino que además tuvo injerencia directa dentro de la misma, como se desprende de su propia declaración, en la cual reconoce haber intervenido en la fijación del precio del producto.
Por lo tanto, dado el nivel de detalle con que el señor Sarasti conoció y manejó la política de fijación de compra de cacao de Luker, resulta lógico considerar que autorizó y ejecutó la conducta de fijación de precios ejercida a través del mismo, dando con ello lugar a su responsabilidad en los términos establecidos en el numeral 16 del artículo 4 o del Decreto 2153 de 1992. 7.
CONCLUSIONES 1. Esta Delegatura encuentra que existió paralelismo de precios entre Nacional y Lúker en la compra de cacao corriente. 2. En un mercado de oferta deficitaria Nacional prefiere importar cacao a un precio mayor que el que paga en el mercado interno. Este hecho, sumado a la estabilidad en los precios de compra, demuestra que no existe pugna entre los competidores por las cantidades disponibles. 3.
Las variables que determinarían la formación del precio de cacao no explican el nivel, la estabilidad e identidad entre los precios fijados por los investigados. 4. Los memorandos a los que se hace referencia en el apartado relacionado con la imputación fáctica de la conducta, indican que el precio pagado por el insumo no es el resultado de la acción independiente de cada una de las empresas. 5.
En el expediente no existe evidencia de que Nacional y Lúker se comporten según un esquema de líder - seguidor en la fijación de sus precios de compra de cacao corriente como lo proponen los apoderados de las empresas. 6. En el mercado de compra de cacao en grano existen escenarios que facilitan el intercambio de información entre las investigadas. 7.
No se observa una relación clara entre el nivel de inventarios y los precios pagados por cada empresa, como lo indica la prueba testimonial. 8. Con respecto al mercado de venta de productos finales (cocoas, chocolates amargos y con azúcar) no se encuentra evidencia suficiente sobre la comisión dé una práctica restrictiva de la competencia. 9.
De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a las empresas investigadas en los términos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y a los respectivos representantes legales de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del mismo Decreto, por haber ejecutado durante el periodo investigado un acuerdo para la fijación de precios de compra de cacao corriente en el territorio nacional, infringiendo lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente informe motivado. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia *** 1 31997Y1209(01) Title and reference. Commission Notice on the definition of relevant market for the purposes of Community competition Iaw - http://euriex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31997Y1209(01):EN:NOT 2 Cuaderno 10, folios 138 a 142. 3 Ibid. 4 Estudio Características y Funcionamiento del Mercado de Cacao y sus Derivados en Colombia.
Cuaderno 22, folio 14. 5 La cadena del cacao en Colombia. Cuaderno 10, folios 158 a 159. 6 La Industria de Chocolates en Colombia. Cuaderno 9, folios 71 a 72. 7 Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria de octubre de 2004. Cuaderno 9, folio 390. 8 Acuerdo Sectorial de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria de octubre de 2004.
Cuaderno 9, folio 379. 9 La industria de Chocolates en Colombia. Cuaderno 9, folios 69 a 73. 10 Cuaderno 24, folio 9. 11"La participación de las materias primas dentro de la estructura de costos de la producción de chocolates es alta, representando el 53% del total de los costos. Estas materias primas pertenecen principalmente a insumos de origen agrícola como el cacao y azúcar donde el cacao y sus preparados participan con el 60% ( )" La Industria de Chocolates en Colombia.
Cuaderno 9, folio 64. 12 Comisión Europea, op. cit. 13 Según consta en el CD 1 enviado por la compañía, complementando la información solicitada en la visita administrativa del 4 y 5 de mayo de 2006. En particular, la información disponible en la carpeta titulada PUNTO 3 en donde se detalla las compras realizadas en cada una de las agencias o sucursales de la NACIONAL.
Agregar cita de folio en el cuaderno 3. 14 Memorando del 27 de noviembre de 2001, según el cual se fijan los nuevos precios de compra de cacao en grano. Cuaderno 2, folio 131. 15 Respuesta a la pregunta 6. Cuaderno 25, folio 89. 16 Respuesta a la pregunta 1. Cuaderno 21, folio 296. 17 Respuesta a la pregunta 6. Cuaderno 25, folios 89-90. 18 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No. 51694 del 4 de diciembre de 2008 19 Cfr. Ibídem. 20 Cfr. Ibídem. 21 Así lo precisó la Comisión Europea en la decisión del 25 de abril de 2001, caso Société L. Brouillet. BOCC 23 de junio de 2001, página 525. 22 Razonamiento hecho expresamente por la Corte de Justicia de la Comunidad Europea en la famosa decisión "Pates des Bois" del 31 de marzo de 1993, al señalar que en caso de oligopolios la concertación se establece cuando "no existe ninguna explicación económicamente válida" o cuando constituye "la única explicación posible". 23 Corte de Justicia de la Comunidad Europea.
Decisiones del 16 de diciembre de 1975, caso Suiker y del 18 de julio de 1999, caso Aoja 24 Corte de Justicia de las Comunidades Europeas. 20 de abril de 1999, en el asunto LVM contra fa Comisión Europea. Rec. 11-931, puntos 725-727. 25 Para la doctrina europea, si se demuestra que los competidores tuvieron una reunión o un contacto telefónico, incluso aislado, seguido de una práctica paralela, la autoridad de competencia presume la existencia de una concertación que afecta negativamente la competencia en el mercado.
(Marie MalaurieVignal. Droit de la Concurrence interne et communautaire". Sirey Université. Ata edición. 2008. Página 212.). También, la sola "participación", incluso pasiva de una empresa a una reunión que tuvo efectos anticompetitivos, basta por si sola para demostrar su participación en la concertación (Corte de Justicia de la Comunidad Europea del 16 de noviembre de 200, asunto 291/98 P, Sarrió: Rec. 1-9991). 26 Decisión de la Comisión Europea CE del 2 de diciembre de 1981, en el caso "Hasselblacr 27 En este sentido, la autoridad de competencia francesa ha precisado que "la prueba de las prácticas anticompetitívas puede resultar tanto de pruebas que se basten a sí mismas, como de un conjunto de indicios constituidos por la sumatoria de diversos elementos recopilados en el curso de la investigación, los cuales se pueden desprender de uno o varios documentos o de declaraciones y que, considerados aisladamente, puede que no tengan un carácter probatorio" (Conseil de la Concurrence, 28 de febrero de 2002, caso « Géométres experts ».) 28 Numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. 29 Folio 132 - Cuaderno 2 30 Cuaderno 21, folio 306. 31 Cuaderno 21, folio 307 a 308. 32 El arancel de importación de cacao desde Ecuador es de 0%. 33 Calculado sobre el precio al que importó Nacional dado que, en el periodo de investigación, Lúker no habría importado. 34 Acuerdo sectorial de competitividad de la cadena del cacao y su agroindustria, op. cit.
Pág. 16. 35 Ibídem, pág. 37 36 Respuesta a la pregunta 65. Cuaderno 25, Folio 110-111 37 Respuesta a la pregunta 60. Cuaderno 21, Folio 310 38 Cuaderno 2, Folio 143. 39 Cuaderno 18, Folio 165. 40 Cuaderno 2, Folio 144. 41 Cuaderno 18, Folio 164. 42 Cuaderno 2, Folio 145. 43 Cuaderno 18, Folio 158. 44 Cuaderno 2, Folio 146. 45 Cuaderno 18, Folio 156. 46 Estudio Características y Funcionamiento del Mercado de Cacao y sus Derivados en Colombia.
Cuaderno 22, folios 75 a 76. 47 Cuaderno 21, folios 131 a 132. 48 Cuaderno 21, folio 132. 49 Cuaderno 21, folios 132 a 133. 50 Tomando la T.R.M. reportada por el Banco de la República 51 Según el documento de Agrocadenas "La industria de Chocolates en Colombia", "(eh Colombia la demanda de cacao, principal materia prima de la industria de chocolates, está concentrada en dos compañías Casa Lúker y la Compañía Nacional de Chocolates quienes en el 2004 compraron el 87% del total del grano negociado en Colombia ( ) [a]sí, la demanda del grano sigue una estructura oligopsónica, por lo cual estas dos industrias tienen un amplio poder de negociación y definición de los precios y cantidades".
Cuaderno 9, folios 71 a 72. 52 Ibídem. Cuaderno 9, Folio 221. 53 Pregunta 10. Cuaderno 25, Folio 29. 54 Preguntas 2 y 3. Cuaderno 21, Folio 297. 55 Preguntas 25 y 26. Cuaderno 21, Folio 301 56 Pregunta 79. Cuaderno 25, Folio 116. 57 Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la sociedad Sucesores de José Jesús Restrepo & CIA. S.A. Casa Lúker S.A. y del señor Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti.
Cuaderno 10, Folio 16-18. 58 Diligencia de testimonio realizada durante la visita administrativa a Industrial Cacaotera del Huila S.A.-Tolimax celebrada el 23 y 24 de octubre de 2007. Cuaderno 22, folio 256. 59 Cuaderno 9, folio 231. 60 Cuaderno 10, folios 20 a 21. 61 Cuaderno 9, folio 226. 62 Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la Compañía Nacional de Chocolates S.A. y de Sol Beatriz Arango Mesa.
Cuaderno 9, folio 233. 63 Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la Compañía Nacional de Chocolates S.A. y de Sol Beatriz Arango Mesa. Cuaderno 9, folio 234. 64 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y IICA. Acuerdo sectorial de competitividad de la cadena del cacao y su agroindustria. Octubre 4 de 2001.
Pág. 23. 65 Acuerdo sectorial de competitividad de la cadena del cacao y su agroindustria, op. cit. Pág. 16. 66 Respuesta a la pregunta 12. Cuaderno 21, folio 71. 67 Respuesta a la pregunta 9. Cuaderno 21, Folio 133. 68 Cfr. Cuaderno 10, Folio 9. 69 Acuerdo Regional de Competitividad de la Cadena del Cacao y su Agroindustria en el Departamento de Antioquía, 2002, pág. 18. 70 Ibídem, pág. 27. 71 Respuesta a la pregunta 14.
Cuaderno 21, Folio 72. 72 Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la Compañía Nacional de Chocolates SA. y de Sol Beatriz Arango Mesa. Cuaderno 9, Folio 232. 73 Folio 307 - Cuaderno 21 74 Pregunta 110. Cuaderno 21, Folio 321 75 Cuaderno 10, folios 12 a 13. 76 Ibídem, Folios 235-236. 77 Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la sociedad Sucesores de José Jesús Restrepo & CIA. S.A. Casa Lúker S.A. y del señor Guillermo Eduardo Ponce de León Sarasti.
Cuaderno 10, Folio 14. 78 Ibídem. 79 Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la Compañía Nacional de Chocolates S.A. y de Sol Beatriz Arango Mesa. Cuaderno 9, Folio 237. 80 Ver por ejemplo el ASCCCA y los acuerdos sectoriales, en particular el del Antioquia y Santander. 81 Pregunta 110. Cuaderno 21, Folio 321 82 Cuaderno 10, folio 35. 83 Escrito de Descargos, solicitud y aporte de pruebas del apoderado de la Compañía Nacional de Chocolates S.A. y de Sol Beatriz Arango Mesa.
Cuaderno 9, Folio 222. 84 Gamboa, Cristina y Zuluaga, Sandra. Características y funcionamiento del mercado de cacao y sus derivados en Colombia. Fedesarrollo, Mimeo Agosto de 2007. Pág. 26. 85 Folios 256 a 262 del cuaderno público No. 8 y folios del 3 al 54 del cuaderno público No. 9 del expediente. 86 Acta No. 70 del Comité para determinación de precios.
Compañía Nacional de Chocolates. Cuaderno 19, Folio 43. 87 Acta No. 21 del Comité para determinación de precios. Casa Lúker. Cuaderno 9, Folios 10 y 11. 88 Acta No. 23 deí Comité para determinación de precios. Casa Lúker. Cuaderno 9, Folio 8. 89 Ver Tirole, p. 209-211 90 Diccionario de la Lengua Española. Reai Academia Española. Décimo Octava Edición, pág. 147, 91 Ibídem, página 509 92 Ibídem, página 752 93 Informe motivado de la investigación adelantada contra Cooperativa Coolanta, Radicado No. 06-023981. 94 En la declaración de Sol Beatriz Arango, visible a folio 130 del cuaderno 21, ella manifestó: " Pregunta 2: Doctora Sol Beatriz, en las respuestas a los generales de ley usted nos indica que es presidente de la Compañía Nacional de Chocolates, el Despacho quisiera preguntarle desde que época es presidente de la compañía y las funciones inherentes al cargo que desempeña, en la Presidencia de NACIONAL.
Respuesta: Yo sov Presidente de Compañía Nacional de Chocolates, desde octubre primero del año 2005 ( )". (subrayado fuera del texto). 95 Según el Certificado de Existencia y Representación. Cuaderno 3, Folio 7. 96 Cuaderno 21, Folio 131-132. 97 Cuaderno 21, Folio 16.