Informe motivado N° 250007 de 2026

Art�culo 6 INFORME MOTIVADO 250007 DE 2026 (febrero 23) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO VERSIÓN PÚBLICA INFORME MOTIVADO Radicado No. 19-250007 Caso "SUPERSALUD" DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones 2026 Bogotá D.C., 23 de febrero TABLA DE CONTENIDO

1. IDENTIFICACIÓN DE LOS INVESTIGADOS Y SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN 1.1 AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS 1.2 PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS 1.3 SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN

2. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS

2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS

2.1.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS EN SUS DESCARGOS

2.1.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS EN LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012

2.1.2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR MARCAS, HENRY CANO CUENCA, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ Y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA

2.1.2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR HAUTE, ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS Y JULIANA TREJOS CELIS. 15

2.1.2.3. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR SINTONIZAR Y MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUEZ

3. ACTUACIONES PROCESALES ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS POR LA DELEGATURA 4.

FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA

4.1. DESCRIPCIÓN DE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS.. 19 4.1.1. MARCAS 4.1.2. SINTONIZAR 4.1.3. HAUTE

4.2. RELACIONES COMERCIALES ENTRE LAS SOCIEDADES INVESTIGADAS Estos vínculos, consolidados a lo largo de varios años, no solo fortalecieron la cercanía 5. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 5.3. Sobre el acuerdo de colaboración entre MARCAS y SINTONIZAR

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 6.1. De la responsabilidad de los agentes del mercado por la colusión como conducta establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 6.1.1. MARCAS 6.1.2. SINTONIZAR 6.1.3. HAUTE 6.1.4. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados 6.1.5. Responsabilidad de MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE 6.1.6.

Responsabilidad de HENRY CANO CUENCA 6.1.7. Responsabilidad de WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ 6.1.8. Responsabilidad de EMMANUEL ANDRADE CEPEDA 6.1.9. Responsabilidad de ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS 6.1.10. Responsabilidad de JULIANA TREJOS CELIS 7. RECOMENDACIÓN 7.1. Sobre los agentes del mercado MARCAS y SINTONIZAR (Se recomienda sancionar) 7.2.

Sobre el agente de mercado HAUTE (Se recomienda sancionar) 7.3. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado: MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE, HENRY CANO CUENCA y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (Se recomienda sancionar) 7.4. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado: ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (Se recomienda sancionar) 7.5.

Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado: JULIANA TREJOS CELIS (Se recomienda no sancionar).. 200 7.6. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado: WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (Se recomienda sancionar) INFORME MOTIVADO SUPERSALUD Radicación: 19-250007 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, "Delegatura") presenta el siguiente Informe Motivado en el marco de la actuación administrativa identificada con el radicado No. 19-250007.

Este documento se estructura en ocho capítulos, conforme se indica a continuación: - Capítulo 1: Síntesis de la Resolución No. 32418 del 24 de junio de 2024 (en adelante, "Resolución de Apertura"), mediante la cual la Delegatura ordenó la apertura de la investigación y formuló pliego de cargos contra los investigados. Capítulo 2: Resumen de los argumentos de defensa presentados por los investigados. - Capítulo 3: Relación de las actuaciones procesales y administrativas adelantadas por la Delegatura desde la formulación del pliego de cargos hasta la elaboración de este Informe Motivado. - Capítulo 4: Fundamentos de la recomendación de la Delegatura. - Capítulo 5: Consideraciones sobre los argumentos de defensa que presentaron los investigados. - Capítulo 6: Análisis sobre la responsabilidad de los investigados. - Capítulo 7: Recomendación dirigida a la Superintendente de Industria y Comercio sobre la decisión que, en criterio de la Delegatura, debe adoptarse en el presente caso. 1.

CAPÍTULO I. 1.1 AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS RAZÓN SOCIAL 1 IDENTIFICACIÓN SINTONIZAR MEDIOS S.A.S. - SINTONIZAR NIT. 830.107.841-1 CONSTRUCTORA DE MARCAS S.A.S. - MARCAS NIT. 830.108.799-2 HAUTE PROTOCOLE S.A.S. - HAUTE NIT. 900.637.787-7 1.2 PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS NOMBRE 1 IDENTIFICACIÓN MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE C.C. 63.432.137 HENRY CANO CUENCA C.C. 79.297.584 WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ C.C. 19.402.410 EMMANUEL ANDRADE CEPEDA C.C. 1.010.204.797 ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS C.C. 80.088.833 JULIANA TREJOS CELIS C.C. 52.864.629 1.3 SÍNTESIS DE LA IMPUTACIÓN En la Resolución de Apertura [1], y con fundamento en el material probatorio recaudado en la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura formuló pliego de cargos contra CONSTRUCTORA DE MARCAS S.A.S. (en adelante, " MARCAS "), SINTONIZAR MEDIOS S.A.S. (en adelante, " SINTONIZAR ") y HAUTE PROTOCOLE S.A.S. (en adelante, " HAUTE "), en su calidad de agentes del mercado, con el fin de determinar si habrían incurrido en un acuerdo colusorio en el marco de 4 procesos de selección adelantados por distintas entidades contratantes, conforme con lo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

La actuación administrativa se originó por una denuncia presentada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (en adelante, " SUPERSALUD ") en el marco del proceso de selección No. LP-20-2019 [2], cuyo objeto era contratar servicios de comunicación institucional. Sin embargo, con base en los elementos probatorios recaudados en la etapa de averiguación preliminar, la Delegatura concluyó que la posible conducta anticompetitiva no se limitó a dicho proceso, sino que se habría extendido a tres procesos de contratación adicionales.

En concreto, los elementos de juicio expuestos en la Resolución de Apertura para soportar esta imputación consistieron en: ( i ) coincidencias en formatos y documentos presentados en los procesos de selección objeto de investigación; ( ii ) préstamo de personal especializado entre los investigados para la estructuración y presentación de las propuestas presentadas en los procesos de selección objeto de investigación;

( iii ) pólizas de seriedad gestionadas por el mismo intermediario; ( iv ) y/o ofertas económicas presuntamente complementarias en varios procesos. Estas conductas permitieron a la Delegatura evidenciar, con el rigor propio de esa etapa, un comportamiento coordinado entre los agentes del mercado investigados, con base en antecedentes de trabajo conjunto y conformación de estructuras plurales previas.

En particular, la Delegatura señaló que MARCAS y SINTONIZAR se habrían coludido con el objeto de desconocer la libre competencia esperada en en el proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD. Así mismo, indicó que este comportamiento se habría configurado en otros tres procesos de selección, esta vez con la participación de HAUTE: proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por el FONDO ÚNICO DE TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES (en adelante, " FONTIC "); proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 adelantado por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante, " SED "); y proceso de selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO (en adelante, " GOBERNACIÓN ").

Además, la Delegatura formuló pliego de cargos contra MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE, HENRY CANO CUENCA, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ, EMMANUEL ANDRADE CEPEDA, ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS y JULIANA TREJOS CELIS en calidad de personas naturales vinculadas a los agentes del mercado investigados. Esto con el fin de determinar si habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva de la competencia dispuesta en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión).

Así las cosas, para la Delegatura, la conducta investigada se habría materializado en los siguientes procesos de contratación: Tabla

1. PROCESOS DE CONTRATACIÓN OBJETO DE INVESTIGACIÓN No. 1 PROCESO DE SELECCIÓN 1 ENTIDAD CONTRATANTE 1 1 INVESTIGADOS 1. LP-20-2019 SUPERSALUD MARCAS SINTONIZAR 2. FTIC-LP-003-2022 FONTIC MARCAS SINTONIZAR HAUTE 3. SED-LP-DSA-043-2022 SED MARCAS SINTONIZAR HAUTE 4. No. 009-2023 GOBERNACIÓN MARCAS SINTONIZAR HAUTE Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de la información que integra el expediente [3].

Con fundamento en lo anterior, en esa etapa de la investigación, la Delegatura indicó que los agentes del mercado investigados no habrían actuado de forma autónoma e independiente en los procesos de contratación investigados, sino que habrían implementado un esquema de colaboración y concertación previo con la finalidad restringir la libre competencia económica. 2.

CAPÍTULO II. En este capítulo la Delegatura presentará un resumen de los argumentos de defensa expuestos por los investigados. Se incluirán los presentados en sus descargos y en el marco de la audiencia realizada el 30 de septiembre de 2025 [4] con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.

2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS

2.1.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS EN SUS DESCARGOS

2.1.1.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR MARCAS, HENRY CANO CUENCA, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ Y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA Los investigados presentaron los siguientes argumentos de defensa [5]: a) Coincidencia en formatos documentales Los investigados manifestaron que "la coincidencia en los formatos generales y jurídicos de las propuestas es el resultado de su elaboración por parte de un tercero independiente" y por la participación, en el pasado, de MARCAS en estructuras plurales conformadas con SINTONIZAR y HAUTE.

Por lo tanto, no se debe a un acuerdo colusorio. Los investigados indicaron que las coincidencias en los formatos advertidas por la Delegatura no son evidencia suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo colusorio, sino que responden a prácticas legítimas y explicables. Refirieron que la coincidencia documental se debe a que MARCAS se apoyó en la abogada <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa), "tercera independiente que también presta sus servicios a otras empresas como SINTONIZAR y HAUTE para la elaboración de formatos jurídicos y consolidación de las propuestas".

Así, las coincidencias en los formatos en los procesos investigados se presentaron porque ella "es una persona independiente que presta sus servicios de asesoría jurídica para diferentes empresas y que por tanto utiliza sus propios formatos", y no por un acuerdo entre las empresas. Además, sostuvieron que estos formatos han sido usados por MARCAS en otros procesos en los que no han participado las otras sociedades investigadas. b) Coincidencia en intermediarios de seguros Sobre la solicitud de las pólizas de seguros, los investigados indicaron que estas fueron solicitadas por "el señor LUQUE LADINO en su momento, por el señor ANDRADE CEPEDA o por la misma <INFORMACIÓN RESERVADA> ", dependiendo del proceso.

Las pólizas de cumplimiento "se solicitaban y se solicitan al intermediario de seguros con el que MARCAS tiene cupo de crédito aprobado o a la aseguradora que expida la póliza en forma rápida". Explicaron que " MARCAS no tiene ni ha tenido ninguna preferencia por ninguna aseguradora o intermediario". La coincidencia con SINTONIZAR o HAUTE en este aspecto se debe a que "al presentarse en estructuras plurales en procesos de selección contractual" se requiere acudir a intermediarios en particular y luego de esto se facilita la expedición de las pólizas [6]. c) Uso compartido de personal Los investigados sostuvieron que existe un "acuerdo de colaboración empresarial" suscrito entre MARCAS y SINTONIZAR desde el 2008, mediante el cual las compañías se comprometen a "apoyarse mutuamente y a poner a disposición de la otra compañía los profesionales y el personal para efectos de planear, desarrollar o ejecutar un proyecto" [7].

Explicaron que esto es así porque el personal que trabaja en este sector y el requerido por las entidades estatales en los procesos de selección respectivos tiene un perfil y "una experiencia específica y realmente técnica y especializada, de manera que se constituye en un recurso escaso lo que hace necesaria la colaboración o presentación conjunta de las empresas, dependiendo del caso, para cumplir con este requisito".

Aclararon que el "acuerdo de colaboración se hizo con la intención de generar una cooperación entre las empresas mas no para realizar un acuerdo colusorio mucho menos para coordinarse en los procesos investigados, más aún si se considera que el mismo se suscribió en el año 2008". d) Ofertas económicas Los investigados indicaron que la Delegatura no logró probar la existencia de un acuerdo colusorio entre las sociedades investigadas.

Señalaron que "la estructura de las ofertas económicas no puede ser considerado como un hecho indicador de un acuerdo colusorio", ya que las ofertas fueron elaboradas de manera autónoma y sin coordinación entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE. Indicaron que se omitieron hechos relevantes y que se expidió "un Pliego de Cargos sin el fundamento probatorio mínimo, en abierta contradicción con la presunción de inocencia y el debido proceso de las investigadas".

Para sustentar estas consideraciones presentaron los siguientes ejemplos: - En el proceso de selección No. LP-20-2019, adelantado por la SUPERSALUD, "la diferencia entre las ofertas fue de más de doce millones de pesos (COP $12.528.000)", lo que representa un valor significativo al momento de presentar la oferta. - En el proceso No. FTIC-LP-003-2022, adelantado por el FONTIC, 8 propuestas estuvieron por debajo del 90% del presupuesto, lo cual también podría interpretarse como ofertas complementarias según la teoría de la Delegatura.

Además, el retiro de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) en uno de los procesos obedeció a la falta de contratos, no a una estrategia premeditada, pues " MARCAS no contaba con los contratos requeridos y elaborarlos habría implicado falsedad en documento". - En el proceso No. 009-2023, adelantado por la GOBERNACIÓN, varias ofertas se situaron entre el 90% y el 100% del presupuesto, sin que ello, por sí mismo, evidencie colusión. a) Responsabilidad de las personas naturales Respecto de la responsabilidad de las personas naturales investigadas, indicaron que: - EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ): "actualmente se desempeña como director financiero de MARCAS, por lo que dentro de sus funciones se encarga de supervisar la planificación financiera, del análisis de presupuestos, y de asegurarse de que los recursos se utilicen de manera eficiente y efectiva".

Además, "en el marco de sus funciones remitía los documentos que analizaba para aprobación de HENRRY CANO CUENCA con la finalidad de ser incorporados al proceso", de manera que su intervención fue estrictamente administrativa. - WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ): según la defensa, su hoja de vida fue utilizada como parte del acuerdo de colaboración empresarial con SINTONIZAR.

Agregó que él "no participaba en la elaboración de propuestas, como tampoco en la recolección de documentación o en el desarrollo de las ofertas económicas para los procesos de selección contractual" y que "su autorización se limitaba únicamente a que pudiera utilizarse su hoja de vida –en el marco de sus funciones– en uno u otro caso que MARCAS le indicara". - HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ): alegó que no se presentó ninguna prueba que demostrara su participación en el presunto acuerdo colusorio.

2.1.1.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR SINTONIZAR Y MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE Las investigadas presentaron los siguientes argumentos de defensa [8]: a) Coincidencia en formatos documentales Las investigadas señalaron que desde el año 2019 han contado con la asesoría de los profesionales independientes <INFORMACIÓN RESERVADA>, quienes "tienen un vínculo de prestación de servicios no exclusivo con SINTONIZAR ".

Sus funciones incluyen "recolectar todos los documentos jurídicos necesarios para presentar la propuesta de SINTONIZAR ( ) elaborar o completar los formatos para allegarlos como anexos ( ) y subir las propuestas al SECOP". Así, en criterio de las investigadas, las coincidencias entre formatos no responderían a una coordinación anticompetitiva, sino al trabajo de estos proveedores externos. En cuanto al uso del mismo intermediario de seguros, señalaron que SINTONIZAR "se valió en muchas oportunidades de EHE ASESORES DE SEGUROS LTDA. (en adelante " EHE ASESORES ") con quien ya tenía un cupo aprobado para la expedición de pólizas". b) Uso compartido de personal Las investigadas invocaron el mismo acuerdo de colaboración suscrito con MARCAS desde 2008 con el propósito de que ambas compañías puedan "ponen a disposición de la otra, los profesionales con perfiles específicos para efectos de conformar el equipo requerido en procesos puntuales".

Indicaron que en el sector "los perfiles requeridos por las Entidades estatales son muy específicos, técnicos y especializados y por tanto el recurso humano es escaso". Por lo tanto, la utilización de hojas de vida de profesionales vinculados a MARCAS en la propuesta de SINTONIZAR se dio dentro de un marco legal y preexistente, y no como parte de un acuerdo colusorio. c) Estructura de las ofertas económicas Las investigadas indicaron que "las ofertas económicas en el caso de SINTONIZAR son y fueron para los procesos investigados decididas por MARTHA CECILIA DÍAZ MANRÍQUE ".

Los asesores jurídicos no participan en su estructuración, ya que "no tienen el acceso ni el conocimiento de la información de costos de la empresa". Sobre los procesos investigados indicaron que: - En el proceso de selección No. LP-20-2019, adelantado por la SUPERSALUD, "la diferencia entre las ofertas fue de más de doce millones de pesos" y otras ofertas resultaron incluso más cercanas entre sí. - En el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, adelantado por el FONTIC, "cerca del 30% de los proponentes presentaron ofertas con un bajo valor" y el retiro de la oferta de MARCAS no generó un beneficio indebido a SINTONIZAR. - En el proceso de selección No. 009-2023, adelantado por la GOBERNACIÓN, "por lo menos cuatro proponentes presentaron ofertas entre el 90% y el 95% del presupuesto oficial y otros cuatro proponentes entre el 95% y el 100% del presupuesto oficial", lo que refleja una competencia normal y no concertada. d) Responsabilidad de MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE Las investigadas manifestaron que se debe archivar la actuación a favor de MARTHA CECILIA DÍAZ MANRÍQUE por haber facilitado, tolerado o participado en un acuerdo colusorio.

Reiteraron que la "Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) no logró demostrar que SINTONIZAR ", dentro de los procesos de selección investigados, "incurrió en la configuración de la conducta de acuerdos colusorios prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992".

2.1.1.3. ARGUMENTOS DE DEFENSA COMUNES PRESENTADOS POR HAUTE, ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS Y JULIANA TREJOS CELIS a) Coincidencia en formatos Los investigados manifestaron que la similitud en los formatos de presentación de las ofertas obedeció a que " HAUTE contrató la asesoría de una profesional del derecho experta en materia de contratación estatal y en asesoría jurídica para la presentación en procesos de selección contractual", esto es, a "la abogada KAREN VIVIANA AMÉZQUITA CHAVARRO " y "su esposo CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ ".

Señalaron que estas personas prestaban servicios "para otras empresas como SINTONIZAR y MARCAS ". Indicaron que dentro de las funciones de la abogada se encontraba el "diligenciamiento de los formatos y de la consecución de todos los soportes jurídicos y financieros para la elaboración de las ofertas puntuales que le solicitara HAUTE ". Sobre la utilización del mismo intermediario de seguros, los investigados indicaron que "la razón de que en la actualidad HAUTE, SINTONIZAR y MARCAS cuenten con el mismo intermediario de seguros es que en el año 2021, debido a que venían presentándose en estructuras plurales en diferentes procesos de selección contractual, decidieron tramitar todos los documentos y papeles a través de EHE ASESORES y lograr así la expedición de las pólizas de manera más rápida y eficiente". b) Ofertas económicas Los investigados mencionaron que no se logró demostrar que las ofertas presentadas por HAUTE "hubieran sido complementarias o preparadas para beneficiar las ofertas económicas de otros proponentes", en este caso, de MARCAS y SINTONIZAR.

Señalaron que "la SIC no logró demostrar que HAUTE, SINTONIZAR y MARCAS hubieran adelantado una estrategia económica para manipular el resultado del proceso". Particularmente refirieron lo siguiente: - En el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, adelantado por el FONTIC, de las 26 ofertas habilitadas "por lo menos 8 estuvieron por debajo del 90% del presupuesto oficial".

Indicaron que esta situación no es extraña, porque el 30,77% de los proponentes "presentó una oferta similar a la de HAUTE ". Señalaron que, según el análisis de la Delegatura, "el 30,77% de las ofertas, por su bajo valor en relación con el presupuesto oficial, son complementarias de las propuestas económicas más altas como las de SINTONIZAR y MARCAS ". - En el proceso No. 009-2023, adelantado por la GOBERNACIÓN, señalaron que el análisis realizado por la Delegatura es superficial y conveniente, puesto que, en su criterio, se trata de una hipótesis de colusión inexistente.

Indicaron que, en este proceso, al menos "cuatro ofertas se presentaron entre el 11% y el 12,12%", otras tres se "presentaron entre el 9% y el 11%", otras cuatro "presentaron ofertas entre el 90% y el 95% del presupuesto oficial", por último, otras cuatro "presentaron ofertas entre el 95% y el 100% del presupuesto oficial, de manera que ese no podría ser un indicador de la existencia de alguna colusión entre las ofertas". c) Responsabilidad de las personas naturales Respecto de la responsabilidad de las personas naturales, los investigados indicaron que: - ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ): La defensa consideró que no se configura su responsabilidad, pues no hay prueba que lo vincule con la conducta imputada. - JULIANA TREJOS CELIS (directora del área de cuentas de HAUTE ): Negaron su participación en la elaboración de la oferta económica del proceso No. FTIC-LP-003-2022.

Aclararon que intervino en una oferta del FONTIC correspondiente a 2023, pero no en el proceso objeto de investigación.

2.1.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LOS INVESTIGADOS EN LA AUDIENCIA DE LA QUE TRATA EL ARTÍCULO 52 DEL DECRETO 2153 DE 1992, MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 155 DEL DECRETO 19 DE 2012

2.1.2.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA COMUNES PRESENTADOS POR MARCAS, HENRY CANO CUENCA, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ Y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA Los investigados indicaron que en la imputación la Delegatura puso de presente la presunta existencia de un acuerdo colusorio entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, con base en cuatro elementos fundamentales: (i) la coincidencia en algunos formatos jurídicos y técnicos en los procesos de selección investigados, (ii) la existencia de una supuesta estrategia en las ofertas económicas presentadas por estos agentes en los procesos de selección investigados, (iii) el uso compartido de las hojas de vida en el proceso de selección de 2019 ( LP-20-2019 ) adelantado por la SUPERSALUD, y (iv) la coincidencia en la aseguradora que expidió las pólizas de seriedad de las ofertas presentadas por estos agentes en los procesos de selección investigados.

Frente a cada uno de estos puntos, los investigados expusieron lo siguiente: Respecto de la coincidencia de formatos, señalaron que esta circunstancia no puede ser entendida como un indicio de colusión serio, concordante y debidamente probado, teniendo en cuenta que: (i) en materia sancionatoria no se puede determinar la existencia de un acuerdo colusorio con la mera existencia de coincidencias formales;

(ii) está probada una justificación legítima para la existencia de coincidencias documentales entre los investigados y la falta de coordinación en la elaboración de sus ofertas económicas; y (iii) los formatos que presentan similitudes no eran idóneos para manipular precios ni asegurar la adjudicación del proceso, ya que únicamente servían para definir si una propuesta podía ser habilitada o no y, en algunos casos, otorgar puntos adicionales, pero lo que realmente decidía la competencia en esos procesos era la oferta económica.

En relación con la supuesta estrategia económica, los investigados sostuvieron que, tras la práctica de las pruebas, la Delegatura no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 29 de la Constitución Política, pues el análisis resultó precario. Según el dictamen pericial allegado, las ofertas de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE no fueron complementarias ni diseñadas para favorecerse entre sí. De manera particular, explicaron que en el proceso de la SUPERSALUD de 2019 ( LP-20-2019 ) el dictamen concluyó que el análisis de la Delegatura carecía de una métrica objetiva, estaba sustentado en algunos datos incorrectos y asumía erróneamente que los oferentes conocían desde antes los valores que solo se determinan una vez recibidas todas las propuestas.

Al respecto, afirmaron que estos errores comprometen de manera significativa la validez técnica del análisis económico desarrollado por la Delegatura. En cuanto al proceso de FONTIC ( FTIC-LP-003-2022 ), argumentaron que el perito ( <INFORMACIÓN RESERVADA> [9] ) explicó que la Delegatura confundió variables aleatorias con una de sus realizaciones, impuso supuestos irreales sobre la capacidad predictiva de los oferentes, y escogió arbitrariamente una distribución uniforme para modelar el mercado, lo cual derivó en cálculos inválidos y conclusiones incompatibles con una estrategia racional de colusión. Afirmaron que, en general, el ejercicio probabilístico efectuado por la Delegatura no genera probabilidades precisas sobre las posibilidades reales de los oferentes para ganar en el proceso de selección. Agregaron que se repitieron errores metodológicos al atribuir conocimiento previo de la media geométrica, lo que calificaron de imposible, y al plantear una hipótesis de anclaje sin un sustento causal ni probabilístico.

Por otra parte, manifestaron que en el proceso de la SED ( SED-LP-DSA-043-2022 ) la Delegatura no utilizó pruebas de naturaleza económica, sino únicamente las coincidencias entre los formatos. Frente al uso compartido de las hojas de vida, alegaron que esta situación ocurrió únicamente en el proceso de la SUPERSALUD del 2019 ( LP-20-2019 ), el cual fue adjudicado mediante la Resolución No. 9215 del 18 de octubre de 2019, por lo que, a su juicio, la facultad sancionatoria de la Superintendencia habría caducado conforme con un pronunciamiento reciente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Añadieron que esta práctica no era exclusiva de los investigados, sino que era común en el sector, debido a la especialización y la escasez de los perfiles requeridos. En cuanto a la coincidencia en la aseguradora, explicaron que se originó por la gestión que adelantó <INFORMACIÓN RESERVADA>, quien apoyó a EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) en la solicitud de pólizas para MARCAS utilizando un mismo intermediario para facilitar la expedición. Agregaron que la firma EHE ASESORES confirmó que cada empresa tramitaba sus pólizas de manera independiente, salvo cuando participaban en una misma estructura plural.

Por último, los investigados se pronunciaron sobre dos puntos adicionales: en primer lugar, señalaron que el acuerdo de colaboración existente entre SINTONIZAR y MARCAS, el cual obra en el expediente, tiene un objeto puntual y ajeno a los procesos investigados, pues se celebró para atender un requerimiento realizado por una sociedad denominada IBOPE relacionado con la adquisición de estudios de rating.

En segundo lugar, destacaron que WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ) tenía un rol exclusivamente creativo y no participaba en los procesos de selección, limitándose a poner su hoja de vida a disposición de la compañía para efectos tanto de licitaciones como de clientes privados.

2.1.2.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA COMUNES PRESENTADOS POR HAUTE, ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS Y JULIANA TREJOS CELIS Los investigados indicaron que la acusación formulada por la Delegatura no tiene sustento probatorio y técnico. Adicionalmente, también refirieron los cuatro fundamentos que en su concepto soportan la Resolución de Apertura y presentaron argumentos para controvertirlos.

Frente a la coincidencia en los formatos, los investigados manifestaron que, en los procesos de selección, demostraron que las similitudes tenían una explicación clara y legítima, de manera que no se generaron por un acuerdo anticompetitivo. Explicaron que desde el año 2019 y hasta el año 2023, HAUTE contrató a la abogada <INFORMACIÓN RESERVADA> para la preparación de los documentos jurídicos y técnicos exigidos en los procesos de selección pública.

Señalaron que dicha profesional utilizaba sus propios formatos jurídicos con los distintos clientes a los que asesoraba, entre ellos HAUTE, SINTONIZAR y MARCAS. Precisaron que <INFORMACIÓN RESERVADA> no participó en la definición de precios. En el caso de HAUTE, era ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) quien preparaba las propuestas económicas y acreditaba la experiencia de dicha sociedad.

Concluyeron que las coincidencias observadas por la Delegatura no constituyen, por sí mismas, un indicio suficiente de colusión, máxime si se originaron en la labor de un tercero independiente y no en un acuerdo ilícito entre competidores. En cuanto a la supuesta estrategia económica implementada por los investigados, sostuvieron que, con la prueba pericial allegada al expediente, demostraron que este señalamiento carecía de fundamento técnico, pues los ejercicios realizados por la Delegatura adolecían de errores metodológicos graves que los tornaban ineficaces para probar la existencia de un acuerdo colusorio.

De igual forma, respecto del proceso de FONTIC ( FTIC-LP-003-2022 ), señalaron que el perito demostró que el cálculo de probabilidades partió de errores graves, confusión entre variables, supuestos irreales sobre el conocimiento común y un uso arbitrario de la distribución uniforme. Incluso refirieron que el perito señaló que, bajo los propios supuestos de la Delegatura, la estrategia atribuida no era racional ni sostenía la supuesta estrategia económica, destacando que la estrategia que habría sido racional en un escenario de colusión era completamente distinta a la imputada, lo que, en su criterio, evidenciaría la incoherencia de la acusación. Posteriormente, se refirieron al proceso de selección adelantado por la SED ( SED-LP-DSA-043-2022 ), argumentando que la Delegatura ni siquiera allegó prueba documental que respaldara su tesis, limitando la imputación a la existencia de coincidencias en los formatos documentales, cuya explicación lógica –afirmaron– ya había sido ofrecida y probada por HAUTE.

Frente al proceso de la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO 2023 ( No. 009-2023 ), explicaron que el perito señaló que la media geométrica depende de todos los valores ofertados y no puede conocerse previamente. Por lo tanto, atribuir a los proponentes la capacidad de lanzar estratégicamente los precios hacia la media implica presumir que contaban con información futura sobre las demás ofertas, lo cual es imposible en un entorno de licitación pública con información reservada.

En el mismo sentido, indicaron que las ofertas de HAUTE no fueron complementarias ni diseñadas para favorecer a terceros. Por el contrario, el dictamen pericial concluyó de manera categórica que los análisis realizados por la Delegatura no sostenían la hipótesis de una estrategia económica conjunta, sino que demuestran que los análisis de la entidad son metodológicamente equivocados e inverificables.

Señalaron que la fijación de precios por parte de HAUTE fue autónoma y exclusiva, por lo que la supuesta complementariedad de las ofertas carecía de fundamento técnico. Por otra parte, respecto de la similitud de pólizas, alegaron que quedó demostrado que este hecho no corresponde a un acuerdo colusorio, sino a una práctica común y eficiente derivada de la gestión de un intermediario.

Sobre este tema, refirieron que ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) conoció al intermediario de seguros por recomendación de la abogada <INFORMACIÓN RESERVADA>, y que la vinculación se dio por una referencia profesional, no por una concertación con otros oferentes. Igualmente, añadieron que la utilización de un mismo intermediario por parte de HAUTE, SINTONIZAR y MARCAS obedecía a que dichas sociedades venían presentándose en estructuras plurales.

Por ello, enviaron la documentación de manera conjunta, lo que hizo más ágil y eficiente la gestión de las pólizas, toda vez que el intermediario ya contaba con un cupo aprobado para ellas. Finalmente, sobre la responsabilidad de las personas naturales vinculadas con HAUTE, señalaron que en el caso de ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) quedó acreditado que definía de manera autónoma las ofertas económicas y que el peritaje desvirtuó la acusación según la cual las ofertas presentadas por HAUTE eran complementarias.

En cuanto a JULIANA TREJOS CELIS (directora del área de cuentas de HAUTE ), solicitaron el archivo de la investigación a su favor, argumentando que no participó en los procesos licitatorios investigados, ya que entre 2019 y 2022 su función era de carácter comercial y no de elaboración de propuestas. Añadieron que en su declaración inicial se produjo una confusión, pues manifestó haber intervenido en la licitación del FONTIC ( FTIC-LP-003-2022 ), cuando en realidad participó en la correspondiente al año 2024.

2.1.2.3. ARGUMENTOS DE DEFENSA COMUNES PRESENTADOS POR SINTONIZAR Y MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE Lo investigados solicitaron que se recomendara el archivo de la actuación teniendo en cuenta que todos lograron demostrar con suficiencia las razones por las cuales se presentaron las semejanzas documentales reprochadas por la Delegatura. Explicaron que dichas coincidencias se originaron en el hecho de que las sociedades investigadas habían conformado previamente uniones temporales y consorcios, lo que generó que emplearan formatos similares, pues contaban con la misma abogada asesora en materia jurídica.

En ese sentido, afirmaron que la Ley no prohíbe que un mismo profesional del derecho preste sus servicios a varios oferentes para la preparación de los documentos jurídicos, formales y operativos exigidos en un proceso de selección. Destacaron que en este caso no compartieron información relacionada con las ofertas económicas, por lo que no se afectó la concurrencia autónoma e independiente de cada oferente.

Así mismo, sostuvieron que la Delegatura, en pronunciamientos anteriores, ha señalado que las simples coincidencias documentales no constituyen evidencia suficiente para acreditar la existencia de un acuerdo colusorio, siendo determinante, en cambio, el análisis económico de las propuestas para comprobar la conducta investigada. Finalmente, alegaron que el estudio económico realizado por la Delegatura fue deficiente, careció de claridad técnica y no ofreció sustento suficiente para la imputación formulada.

Añadieron que dicho análisis fue desvirtuado mediante el dictamen pericial allegado por una de las partes, el cual evidenció inconsistencias metodológicas en la evaluación económica adelantada por la Delegatura. 3. CAPÍTULO III. ACTUACIONES PROCESALES SURTIDAS POR LA DELEGATURA A continuación se relacionan las actuaciones procesales que se adelantaron en el trámite de la presente investigación y para las cuales la Delegatura expidió los siguientes actos administrativos: Tabla 2.

Resoluciones expedidas en la actuación administrativa NÚMERO DE RESOLUCIÓN FECHA OBJETO Resolución No. 32418 [10]. 24 de junio de 2024 "Por la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos" Resolución No. 21160 [11]. 16 de abril de 2025 "Por la cual se decide sobre el decreto y la práctica de pruebas y se adoptan otras disposiciones" Resolución No. 31399 [12]. 27 de mayo de 2025 "Por la cual se resuelven unos recursos de reposición y se adoptan otras disposiciones" Resolución No. 55300 [13]. 8 de agosto de 2025 "Por la cual se adoptan decisiones respecto de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones" Resolución No. 69970 [14]. 12 de septiembre de 2025 "Por la cual se declara cerrada la etapa probatoria y se cita a la audiencia del inciso del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012" Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de la información que integra el expediente. 4.

CAPÍTULO IV. Luego de adelantar la instrucción de la presente investigación administrativa, la Delegatura estableció que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE coordinaron su actuación en cuatro procesos de contratación adelantados por distintas entidades públicas. El mecanismo de coordinación identificado consistió en acordar previamente la preparación y presentación de las propuestas, compartiendo recursos humanos, formatos y soportes documentales, utilizando los mismos intermediarios de seguros y adoptando estrategias económicas complementarias con el fin de simular competencia y aumentar las probabilidades de adjudicación de los procesos.

La evidencia recaudada indica que esta coordinación se materializó a través de: (i) la elaboración conjunta de propuestas; (ii) el uso común de personal y documentos; (iii) la gestión de pólizas con el mismo intermediario de seguros; y (iv) la implementación de una estrategia económica concertada para influir en la evaluación de las ofertas y aumentar las probabilidades de adjudicación de los procesos de selección objeto de investigación. Igualmente, la Delegatura acreditó que HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ), MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ), ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) colaboraron, facilitaron o toleraron la ejecución de este esquema coordinado.

Sin embargo, no logró acreditar que JULIANA TREJOS CELIS (directora del área de cuentas de HAUTE ) y WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ) hubieran contribuido a la realización de la conducta investigada. El material probatorio recaudado permite concluir que la conducta investigada tuvo carácter continuado y que se desarrolló al menos entre 2019 y 2023.

No se trató de actuaciones aisladas, sino de actos ejecutados con una unidad de propósito orientada, en unos casos, a asegurar la permanencia en los procesos de selección y, en otros, a aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios, ambos en vulneración del régimen de la libre competencia económica. En consecuencia, en este capítulo la Delegatura presentará el análisis y la valoración probatoria que fundamentan la recomendación de sancionar a los agentes del mercado investigados y algunas de las personas naturales vinculadas a estos.

Para ello, desarrollará su contenido así: ( i ) Descripción de los agentes del mercado investigados y de ( ii ) la relación comercial existente entre ellos. ( iii ) Análisis del material probatorio que corrobora la conducta restrictiva de la competencia, identificando: ( a ) en qué consistió el acuerdo colusorio y ( b ) la forma en que se materializó en los cuatro procesos de contratación objeto de investigación.

4.1. DESCRIPCIÓN DE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS A continuación la Delegatura realizará una descripción sobre las actividades y la forma de organización de los agentes del mercado investigados: MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE.

4.1.1. MARCAS MARCAS fue constituida el 11 de septiembre de 2002 por HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> con un porcentaje de participación en el capital social del 95% y 5% [15], respectivamente. El 28 de julio de 2004, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ) se constituyó como socio de MARCAS con una participación del 15% [16].

Posteriormente, el 25 de noviembre de 2010 la participación de WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ se incrementó al 20% y la de HENRY CANO CUENCA era del 80% [17]. En el año 2011 [18], NOVA CONSULTING LTD. adquirió el 80% de participación de MARCAS a HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) quien, a su vez, era el representante legal [19] de la sociedad adquiriente.

NEXT NEGOCIOS E INVERSIONES S.A.S. adquirió el 20% de participación accionaria que era de WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ), sociedad de la cual este último es accionista único y representante legal desde el año 2014 [20]. La Delegatura destaca que desde el 7 de marzo de 2011 hasta la fecha del presente acto administrativo, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) ha ocupado el cargo de representante legal principal de MARCAS [21].

En cuanto al objeto social, MARCAS opera bajo la marca nominativa THE BRAND CONSTRUCTION GROUP [22] y se dedica a la asesoría en el área de comunicaciones sociales y mercadeo, a la asesoría, programación y dirección de toda clase de actividades relacionadas con dichos medios de comunicación masiva, y a la organización de convenciones y eventos comerciales [23].

De conformidad con la información recaudada en la etapa de averiguación preliminar, MARCAS se especializa en actividades publicitarias y de marketing "por encima de la línea de promoción" [24] (en adelante, "ATL"), esto es, aquellos que "no están dirigid[o]s a un público objetivo en particular y tienen un gran alcance" [25]. Durante el interrogatorio de parte practicado el 14 de mayo de 2025 en la etapa probatoria, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) indicó que están "muy orientados a la estrategia de lo conceptual, a lo estratégico, a lo creativo" [26].

3.1.2. SINTONIZAR SINTONIZAR [27] fue constituida el 22 de agosto de 2002 por MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> con un porcentaje de participación en el capital social del 50% cada uno [28]. Desde el 22 de agosto de 2017 MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE fue designada como representante legal principal y GUILLERMO DÍAZ SALAMANCA como representante legal suplente [29].

Esta sociedad tiene como objeto social la prestación de servicios publicitarios y de mercadeo, la organización de convenciones y eventos comerciales, y la prestación de servicios de capacitación, entrenamiento de personal y asesoría técnica [30]. Durante el interrogatorio de parte practicado el 13 de mayo de 2025, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) indicó que SINTONIZAR es "una agencia de publicidad, una agencia de medios, una central de medios" [31].

4.1.3. HAUTE HAUTE fue constituida el 1 de julio de 2013 por ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> con un porcentaje de participación accionario del 70% y 30%, respectivamente [32]. En este mismo acto ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS fue designado como representante legal [33]. En cuanto al objeto social, HAUTE opera bajo la marca mixta MOSCA [34] y se dedica a la consultoría y asesoría de mercadeo y publicitaria, así como a la planeación, ejecución y/o desarrollo de estrategias de mercadeo, de campañas publicitarias, de ventas y comunicación [35].

4.2. RELACIONES COMERCIALES ENTRE LAS SOCIEDADES INVESTIGADAS En este aparte la Delegatura se referirá a las relaciones comerciales entre los agentes del mercado investigados. Sobre este punto, aclara que las relaciones preexistentes entre competidores no son por sí mismas reprochables en el régimen de libre competencia. No obstante, en reiteradas oportunidades la Superintendencia ha reconocido que estas relaciones, analizadas en conjunto con otras circunstancias, pueden constituirse en señales de alerta de una posible coordinación entre competidores [36].

Por lo tanto, este tipo de relaciones tienen la potencialidad de consolidarse como circunstancias que facilitan o aumentan las probabilidades de existencia de una conducta de colusión [37]. Además, se ha explicado que las relaciones de cercanía entre competidores son "elementos de contexto que permiten comprender en mejor forma la dinámica del acuerdo anticompetitivo" [38].

Sobre esa base, en este numeral la Delegatura presentará los elementos que demuestran la existencia de las relaciones previas y los vínculos de cercanía comercial entre los agentes del mercado investigados, los cuales facilitaron la conducta. 4.2.1. Acuerdo suscrito entre MARCAS y SINTONIZAR que fortaleció sus relaciones comerciales A lo largo del tiempo, MARCAS y SINTONIZAR han tenido unas relaciones comerciales cercanas, tanto que el 4 de enero de 2008 suscribieron un "CONTRATO MARCO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN EMPRESARIAL" [39], el cual, según la cláusula No. 1, tenía por objeto: "En virtud del presente Acuerdo marco de Colaboración Empresarial, las se comprometen a investigar, planear, desarrollar, intermediar, poner en contacto, comercializar, contratar, ejecutar y/o explotar conjuntamente proyectos y/o negocios empresariales para terceros servicios en el sector del mercado y de la publicidad.

Sin embargo, lo anterior, el objeto de cada proyecto o negocio, así como los derechos y obligaciones de las PARTES se determinará por medio de este contrato de manera general y de manera particular por medio de CONTRATO CONEXO que firmen las PARTES para cada caso.

PARÁGRAFO: Las PARTES se comprometen a poner a disposición del Proyecto, su experiencia, conocimientos, técnicas, know how, experticia, reputación, buen nombre y en general todos los conocimientos que permitan llevar a cabo la prestación objeto de este acuerdo. Dentro de las actividades descritas están comprendidas, además, aquellas diligencias, actos y operaciones necesarios para el desarrollo del Proyecto" [40].

La proximidad comercial entre ambas sociedades fue tal que MARCAS y SINTONIZAR reconocieron, en sus descargos, que el préstamo de personal ocurrido en el marco del proceso de selección No. LP-20-2019 se efectuó en cumplimiento de obligaciones derivadas del "CONTRATO MARCO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN EMPRESARIAL". En este sentido, la Delegatura verificó que, en los numerales 2 y 3 de la cláusula tercera del "CONTRATO MARCO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN EMPRESARIAL" [41], se establecieron las siguientes obligaciones entre MARCAS y SINTONIZAR: "2.

Poner a disposición la participación de profesionales en las fases de planeación, desarrollo y ejecución del Proyecto, lo anterior sin perjuicio de las obligaciones que se definan específicamente para el proyecto. 3. Poner a disposición del proyecto sus trabajadores, colaboradores y contratistas independientes para las fases de planeación, desarrollo y ejecución del proyecto" [42].

Así las cosas, no se trata de una relación esporádica, sino de una relación de cooperación empresarial que, desde hace más de una década, ha permitido a MARCAS y SINTONIZAR compartir recursos humanos, técnicos y estratégicos en la ejecución de sus negocios. El "CONTRATO MARCO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN EMPRESARIAL", que en principio podría considerarse legítimo, se convirtió en el vehículo idóneo para la coordinación anticompetitiva de las actuaciones de estos agentes en los procesos de selección investigados en los que formalmente actuaron como aparentes competidores, como se explicará en siguiente acápite.

En otras palabras, el "CONTRATO MARCO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN EMPRESARIAL" [43] no solo sustenta su estrecha vinculación comercial, sino que también configuró las condiciones materiales que hicieron posible la colusión reprochada, limitando así la independencia competitiva que exige el ordenamiento jurídico en materia de contratación estatal. 4.2.2.

Acuerdo Comercial suscrito entre MARCAS y HAUTE que fortaleció sus relaciones comerciales HAUTE ha tenido relaciones comerciales con otros de los agentes del mercado investigados, en especial con MARCAS. En la información exógena reportada por MARCAS a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, " DIAN ") la Delegatura identificó transacciones comerciales realizadas entre estos dos agentes del mercado así: En el 2019, MARCAS realizó pagos a favor de HAUTE por un valor total de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP y, en 2020, los pagos realizados sumaron <INFORMACIÓN RESERVADA> COP por concepto de "Servicios" [44].

Al contrastar esta misma información con la contabilidad de HAUTE, la Delegatura pudo establecer que, para este último año, MARCAS se había convertido en el segundo cliente más importante de HAUTE por concepto de servicios de producción y logística. La cercanía comercial con MARCAS le representó a HAUTE ingresos por un valor total de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP, cifra que significó aproximadamente el 40.73% de los ingresos totales reportados para el año 2020 [45].

En el 2021 MARCAS y HAUTE suscribieron un acuerdo comercial de prestación de servicios [46]. De esta manera, MARCAS contrató a HAUTE en calidad de proveedor de los servicios que se describen en el objeto del contrato, que consistió en que "el proveedor preste a el contratista los servicios de conceptualización, dirección, producción y operación logística de todo tipo de actividades y eventos BTL a nivel nacional e internacional, entre los que se incluyen pero no se limita a lanzamiento de marca, congresos, ferias, conferencias, eventos masivos y/o cualquier otro tipo de evento corporativo o empresarial".

Este acuerdo comercial y la conformación de 11 estructuras plurales para presentar propuestas en procesos de contratación ( UNIÓN TEMPORAL HP-TB 11-2019, UT H-TB, HCS 01-2020, UT HTB 2020, MLTB TURISMO EN BICICLETA, MLTB TURISMO EN BICICLETA RAPE, CM LOGISTICA 21, U.T. CHC LOGISTICA, U.T. LOGISTICA CM 2021, TBML 2021, UNIÓN TEMPORAL LOGISTICA HCS 2021 ) fortalecieron las relaciones comerciales de estos agentes del mercado.

Esta situación va en línea con lo explicado por ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) en su interrogatorio de parte durante la etapa probatoria, en el cual manifestó que las personas con las que HAUTE se ha asociado los "han ayudado a crecer como empresa" [47]. En 2022 MARCAS y HAUTE conformaron la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C para participar en el proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022, adelantado por la SED. El objeto fue el de contratar los servicios de un operador logístico para la realización de eventos programados por las distintas dependencias de la SED. Estos dos agentes del mercado conformaron la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C con un porcentaje de participación del 50% [48] cada uno. En este punto es importante destacar que HAUTE se especializa precisamente en la operación logística y la realización de eventos, estrategia comercial que les permitió a ambos participar en nuevos negocios.

En 2023, tras la firma del acuerdo comercial, MARCAS y HAUTE, que anteriormente habían actuado como aliados en diversas estructuras plurales, pasaron a convertirse en competidores. Esta situación se evidenció en el proceso de selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN, donde MARCAS participó de manera individual y HAUTE participó mediante la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) [49].

La relación comercial previamente descrita evidencia el apoyo que MARCAS brindó a HAUTE para el desarrollo de sus negocios, inicialmente como uno de sus principales clientes. Esta cercanía se consolidó mediante la firma del acuerdo comercial y con la conformación de varias estructuras plurales para la participación en procesos de selección. De esta manera las relaciones comerciales con MARCAS ayudaron en el crecimiento de los negocios de HAUTE. 4.2.3.

La relación comercial entre HAUTE y SINTONIZAR HAUTE ha tenido relaciones comerciales con otros agentes del mercado investigados, en especial con SINTONIZAR. De acuerdo con la contabilidad de HAUTE y SINTONIZAR, la Delegatura identificó transacciones comerciales realizadas entre estos dos agentes, las cuales se fortalecieron en 2022 cuando HAUTE participó en uno de los procesos investigados, tal como pasa a explicarse: En el año 2019 SINTONIZAR fue cliente de HAUTE por concepto de "SERVICIOS DE PUBLICIDAD".

Este cliente le representó a HAUTE un ingreso de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [50]. En los años 2020 [51] y 2021 [52] la Delegatura no evidenció transacciones comerciales entre estas dos sociedades. En el año 2022 SINTONIZAR y HAUTE fueron competidores en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022 y SED-LP-DSA-043-2022. En este punto es importante mencionar que, el 22 de julio de 2022, el FONTIC cerró la convocatoria para presentar propuestas en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, en el cual HAUTE participó de manera individual, SINTONIZAR mediante el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCION DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE) [53], y MARCAS participó mediante la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN) [54].

Ese mismo año la SED adelantó el proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022, en el cual HAUTE participó como socio de MARCAS mediante la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C (conformada por MARCAS y HAUTE) [55] y SINTONIZAR participó mediante la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN (conformada por SINTONIZAR y PRODUCCIÓN DE EVENTOS 911) [56]. A pesar de que SINTONIZAR y HAUTE fueron competidores en estos dos procesos de selección investigados, en el año 2022 sus relaciones comerciales se fortalecieron debido a que SINTONIZAR se convirtió en uno de los principales proveedores de HAUTE.

Fue así como SINTONIZAR obtuvo, por cuenta de su relación con HAUTE, unos ingresos de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [57] y, a su vez, HAUTE obtuvo un apoyo operativo importante, puesto que SINTONIZAR fue uno de sus principales proveedores. En el año 2023 SINTONIZAR se consolidó como el principal proveedor de HAUTE por concepto de servicios de logística, generando un ingreso de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [58].

En adición, SINTONIZAR se convirtió en socio de HAUTE en varias estructuras plurales mediante las cuales participaron en diferentes procesos de selección: UNIÓN TEMPORAL JIRETH MEDIOS Y EVENTOS [59] y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS Y EVENTOS. Con esta última participaron en el proceso de selección No. 009-2023 adelantado por GOBERNACIÓN [60]. La relación comercial descrita anteriormente evidencia el apoyo de SINTONIZAR a HAUTE como su principal proveedor logístico y como socio en varias estructuras plurales, lo que ayudó a aumentar su participación en procesos de selección. Con base en lo expuesto, la Delegatura señala que si bien las relaciones comerciales previas entre competidores no son, por sí mismas, reprochables en el régimen de libre competencia, en el presente caso dichas relaciones, analizadas en conjunto con otras circunstancias, constituyeron un elemento facilitador del acuerdo colusorio cuyo desarrollo se abordará por la Delegatura en el siguiente acápite.

En particular, el contrato marco de colaboración y cooperación empresarial entre MARCAS y SINTONIZAR, los acuerdos comerciales y estructuras plurales entre MARCAS y HAUTE, así como las relaciones de provisión y asociación entre HAUTE y SINTONIZAR, generaron un conjunto de vínculos que permitió a los agentes investigados compartir recursos y capacidades operativas, reduciendo su independencia competitiva en el marco de los procesos de selección analizados.

Estos vínculos, consolidados a lo largo de varios años, no solo fortalecieron la cercanía comercial entre los agentes del mercado investigados, sino que crearon las condiciones materiales para que, por lo menos en los procesos de selección investigados, formalmente actuaran como competidores pero, en la práctica, coordinaran sus actuaciones en detrimento de la libre competencia. 4.3.

El acuerdo colusorio implementado por SINTONIZAR, MARCAS y HAUTE en los procesos de selección objeto de investigación Con base en las relaciones comerciales consolidadas entre los agentes del mercado investigados, descritas en el acápite anterior, la Delegatura estableció que dichas conexiones facilitaron la implementación de un acuerdo colusorio en el marco de su participación en cuatro procesos de selección adelantados por distintas entidades.

En particular, la Delegatura acreditó que MARCAS y SINTONIZAR actuaron de manera coordinada en el proceso de selección (i) No. LP-20-2019, adelantado por la SUPERSALUD. Posteriormente, ambas sociedades extendieron esta coordinación con la participación de HAUTE en los siguientes procesos de selección: (ii) No. FTIC-LP-003-2022, adelantado por el FONTIC;

(iii) No. SED-LP-DSA-043-2022, adelantado por la SED; y, (iv) No. 009-2023, adelantado por la GOBERNACIÓN. 4.3.1. Proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD En este proceso de selección la Delegatura acreditó que MARCAS y SINTONIZAR participaron aparentando competencia, aunque en realidad actuaron de forma coordinada con el propósito de aumentar sus probabilidades de adjudicación en detrimento de sus reales competidores.

Para fundamentar lo anterior se presentarán (i) los aspectos relevantes del proceso de selección No. LP-20-2019, (ii) los elementos que acreditan la existencia del acuerdo colusorio y (iii) la estrategia económica implementada por los investigados. 3.3.1.1. Aspectos relevantes del proceso de selección No. LP-20-2019 El 30 de julio de 2019 la SUPERSALUD publicó el aviso de convocatoria, los estudios y documentos previos, el aviso del que trata el artículo 224 del Decreto 19 de 2012 y el proyecto de pliego de condiciones [61].

El proceso tuvo un presupuesto oficial de 6.747.435.593 COP [62] y el objeto de: "Prestar a la Oficina Asesora de Comunicaciones Estratégicas e Imagen Institucional el servicio de conceptualización, elaboración y producción de piezas gráficas, producción de material audiovisual y difusión de estrategias y campañas de comunicación, para los diferentes medios de comunicación, tradicionales, alternativos y digitales, con los cuales busca dar a conocer la gestión que adelanta la Superintendencia Nacional de Salud como la entidad que defiende, protege y garantiza el derecho a la salud de los Colombianos" [63].

El 28 de agosto de 2019 la entidad contratante publicó el pliego de condiciones definitivo [64], en el cual definió que las propuestas habilitadas eran evaluadas con base en cuatro factores: (i) precio con una asignación de máximo 60 puntos, (ii) calidad con una asignación de máximo 29 puntos, (iii) apoyo a la industria nacional con una asignación de máximo 10 puntos, y (iv) el incentivo de vinculación laboral de personas con discapacidad con una asignación de máximo 1 punto [65].

En el numeral 4.3.1.3. de este aparte la Delegatura explicará la forma de evaluación del factor precio y la estrategia económica que MARCAS y SINTONIZAR adelantaron con el fin de aumentar artificialmente sus probabilidades de resultar adjudicatarios. El 17 de septiembre de 2019 la SUPERSALUD cerró la convocatoria para presentar propuestas en este proceso de selección. Recibió un total de 12, entre las que se encontraban las de MARCAS y SINTONIZAR [66].

El 2 de octubre de 2019 la SUPERSALUD publicó y trasladó el informe de verificación preliminar a los proponentes con el fin de que estos presentaran las observaciones que consideraran pertinentes y/o subsanaran en los 5 días hábiles siguientes [67]. Dentro de este término, el 10 de octubre de 2019 la UNIÓN TEMPORAL SUPERSALUD CENTURY – RSA 2019 (conformada por CENTURY MEDIA S.A.S. y RAQUEL SOFÍA AMAYA PRODUCCIONES & CÍA LTDA. ) denunció un acuerdo colusorio entre MARCAS y SINTONIZAR.

La Entidad contratante mantuvo la habilitación de estas propuestas y advirtió que no tenía "la competencia para determinar el posible acuerdo colusorio" [68], por lo que pondría en conocimiento de la Superintendencia dichas observaciones [69]. Por lo tanto, continuó el proceso y la audiencia de adjudicación se llevó a cabo el 17 de octubre de 2019 [70].

Mediante la Resolución No. 9215 del 18 de octubre de 2019, la SUPERSALUD adjudicó el proceso de selección a SINTONIZAR [71]. 4.3.1.2. Acuerdo colusorio en el proceso de selección No. LP-20-2019 En este numeral la Delegatura presentará los elementos fácticos y probatorios que acreditan la existencia de un acuerdo colusorio entre MARCAS y SINTONIZAR en el marco del proceso de selección No. LP-20-2019.

En particular, mostrará que los dos agentes del mercado investigados coordinaron la elaboración de sus propuestas, no actuaron de forma autónoma y colaboraron mediante: (i) la elaboración conjunta de documentos jurídicos, técnicos y administrativos, (ii) la gestión común de las pólizas de seriedad de la oferta, necesarias para habilitarse en el proceso, (iii) el préstamo de personal especializado para acreditar el cumplimiento del equipo mínimo exigido, (iv) la implementación de una estrategia económica concertada orientada a incidir en el resultado de la evaluación, y (v) el pago realizado por SINTONIZAR a MARCAS en el desarrollo del contrato adjudicado por la SUPERSALUD.

Estos elementos permiten acreditar que la participación de MARCAS y SINTONIZAR en este proceso no respondió a decisiones independientes, sino a una concertación previa y deliberada orientada a simular competencia y alterar el resultado del proceso de contratación, en contravía de las normas que protegen la libre competencia económica. a) Elaboración conjunta de las propuestas mediante asesores externos comunes: MARCAS y SINTONIZAR manifestaron en sus descargos que compartieron los servicios de los asesores externos KAREN VIVIANA AMÉZQUITA CHAPARRO [72] (asesora externa) y CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ (asesor externo SINTONIZAR ), quienes se encargaron de la elaboración de las propuestas presentadas por estos dos agentes del mercado en el proceso de selección No. LP-20-2019.

Esta circunstancia evidencia que las propuestas presentadas en el proceso de selección No. LP-20-2019 no fueron estructuradas de manera independiente por cada uno de estos proponentes, sino que fueron preparadas por un mismo equipo externo, lo cual no es coherente con un escenario competitivo. Si MARCAS y SINTONIZAR hubieran actuado como competidoras reales, no habría sido esperable que compartieran al personal encargado de redactar, recolectar y revisar los documentos correspondientes al cumplimiento de los requisitos habilitantes.

Lo anterior fue confirmado por los mismos representantes legales de MARCAS y SINTONIZAR durante las diligencias de interrogatorio de parte: " 00:20:17 HENRY CANO CUENCA: nosotros hace unos años nos apoyamos, en este caso, en <INFORMACIÓN RESERVADA>, que es una asesora jurídica independiente, que nos apalanca, que nos apoyan en los procesos de estructura de la documentación, los formatos, todo el marco jurídico y, bueno, básicamente con ellos y se apalancan en un equipo interno, que en el caso cuando estaba OMAR es quien armaba toda la parte técnica de las propuestas.

Finalmente, pues intervenía conmigo para la parte económica [73]." Por parte de SINTONIZAR, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) explicó: " 00:48:10 APODERADA DE HAUTE Y OTROS: Gracias, señora MARTHA. Hace un momento nos estaba explicando, si le entendí bien y por favor si cometo alguna impresión también le pido que me corrija, le entendí que CARLOS y KAREN la apoyaban en la elaboración de una parte de las ofertas.

¿Podría especificar qué documentos eran los que ellos realizaban con nombre propio, específicamente, qué tipo de documento que eran los que ellos elaboraban? 00:48:48 MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE: Las licitaciones traen unos formatos ya establecidos, o ellos ya tenían unos formatos ya establecidos, por ejemplo, cuando son uniones temporales.

Entonces ya están esos formatos establecidos, eso es uno de los formatos que ellos que ellos manejaban. Y casi que muy seguido, todos los otros formatos de requisito habilitante como MIPYMES, como el emprendimiento de mujeres, todo el tema de los aspectos jurídicos, el RUP, la Cámara de Comercio, si necesitamos todo el tema de aprobación de la revisoría fiscal, las certificaciones de que estamos al día con parafiscales, todos esos documentos jurídicos que son habilitantes, para uno seguir en el proceso, todos esos documentos, ellos los alistaban.

Y también el formato de la de la propuesta, que siempre venía, simplemente era bajarlo, ellos lo diligenciaban. Y todo lo que tenía que ver con números, eso me encargaba yo" [74]. Lo explicado por los investigados evidencia que <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesor externo SINTONIZAR ) estructuraron de forma simultánea las propuestas de MARCAS y SINTONIZAR, lo que constituye un indicio de concertación, en la medida en que no se trató de coincidencias documentales accidentales, sino de una elaboración coordinada de las propuestas habilitantes por un equipo común para dos agentes del mercado que – aparentemente – compitieron entre sí en este proceso de selección. Adicionalmente, la misma <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) calificó al proceso de selección No. LP-20-2019 como uno "de los más apetecidos" [75], lo que pone en tela de juicio el carácter adecuado de que dos proponentes con interés en competir hubieran encargado al mismo equipo la preparación de sus propuestas en un proceso de alta relevancia. En consecuencia, la Delegatura considera que la elaboración conjunta, a través de personal externo común, de los documentos para dar cumplimiento a los requisitos habilitantes del proceso, constituye un comportamiento incompatible con la autonomía exigida a los agentes del mercado en procesos competitivos, y constituye un indicio relevante de coordinación entre las sociedades investigadas para participar en este proceso de selección. b) Presentación coordinada de documentos habilitantes: MARCAS y SINTONIZAR allegaron, dentro de sus respectivas propuestas en el proceso de selección No. LP-20-2019, una certificación sustancialmente idéntica para acreditar el cumplimiento del artículo 25 de la Resolución 312 de 2019, relativa a los Estándares Mínimos del Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo – SG-SST.

A pesar de que la SUPERSALUD no estableció un formato único para este documento, ambas sociedades presentaron un documento que coincide en su contenido, estructura, redacción y forma de presentación. Esta similitud va más allá de lo esperable en un entorno competitivo y permite confirmar que la certificación fue elaborada de manera coordinada.

Imagen No. 1 – Certificación de cumplimiento del artículo 25 de la Resolución No. 312 de 2019 presentada por SINTONIZAR y MARCAS Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [76]. c) Inclusión coordinada de un documento no requerido por la Entidad contratante: Tanto MARCAS como SINTONIZAR adjuntaron a su propuesta, dentro del Anexo No. 1 titulado "Especificaciones Técnicas Mínimas", un documento introductorio no solicitado por la SUPERSALUD, en el cual certificaron bajo gravedad de juramento haber leído y aceptado las condiciones técnicas establecidas en el pliego de condiciones [77].

La inclusión de un documento idéntico, no exigido formalmente por la Entidad, resulta incompatible con un escenario de preparación independiente de propuestas. Tal coincidencia solo se explica razonablemente en un contexto de coordinación previa entre MARCAS y SINTONIZAR, en el que ambas sociedades actuaron concertadamente en la estructuración de sus propuestas, incluso más allá de lo requerido por el pliego de condiciones. d) Obtención coordinada de las pólizas de seriedad de las ofertas: Las pólizas de seriedad de las ofertas de MARCAS y SINTONIZAR en el proceso de selección No. LP-20-2019 fueron expedidas el 16 de septiembre de 2019 por la misma compañía aseguradora: SEGUROS DEL ESTADO S.A., en la misma sucursal ubicada en la calle 100 de Bogotá D.C., y a través del mismo intermediario de seguros: INASEG LIMITADA ASESORES DE SEGUROS.

Adicionalmente, las pólizas fueron emitidas con números cercanos (33-44-1011918 57 y 33-44-1011918 61) [78], lo cual denota un grado de simultaneidad y articulación en su solicitud. Este conjunto de coincidencias operativas en la obtención de las pólizas: compañía, sucursal, fecha, intermediario y numeración, constituye un indicio de coordinación logística entre los proponentes, que refuerza la tesis de elaboración coordinada de las propuestas.

En diligencia de interrogatorio de parte, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) explicó que no era la sociedad quien gestionaba directamente sus pólizas, sino que dicha función estaba a cargo de <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesor externo de SINTONIZAR ), asesores externos que también prestaban servicios a MARCAS: " 00:42:55 MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE: Nosotros tenemos unos corredores de seguro, estos corredores de seguro que en este caso al principio tenía trabajábamos con uno que se llamaba INACEP, y luego empezamos a trabajar con EHE.

Estos dos corredores de seguro nos los referenciaron KAREN y CARLOS porque ellos habían trabajado con ellos en otros para otras licitaciones que asesoraban también a otras empresas de otro sector que no es el mío. Y estas estos dos, estos dos corredores de seguro, pues son muy buenos y ellos siempre son los que le solicitaban a ellos las pólizas de seguro" [79].

Esta afirmación confirma que la gestión de las pólizas estaba centralizada en un mismo equipo, lo cual compromete la independencia operativa entre las propuestas de MARCAS y SINTONIZAR y refuerza la conclusión de que ambos agentes del mercado no actuaron de forma autónoma en este aspecto del proceso de selección. La Delegatura considera que la obtención conjunta y coordinada de pólizas de seriedad de la oferta consolida el comportamiento coordinado identificado en este proceso de selección y constituye un indicio relevante del acuerdo colusorio entre las sociedades investigadas. e) Alteración coordinada del formato oficial de la carta de presentación de la propuesta: Tanto MARCAS como SINTONIZAR modificaron de manera idéntica el formato oficial dispuesto por la entidad contratante, introduciendo dos alteraciones sustanciales respecto del modelo original: - Separaron el número del proceso de selección ( LP-20-2019 ) respecto del texto continuo del encabezado. - Se refirieron a sus representantes legales con la expresión "la suscrita", a pesar de que en el caso de MARCAS el representante legal es HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ).

Estas alteraciones no se encuentran en el formato oficial suministrado por la entidad contratante. De manera que la coincidencia en estos documentos permite inferir que se trató de una edición conjunta sobre un documento base común, lo cual refuerza la existencia de coordinación previa entre los proponentes. Imagen No. 2 – Modificaciones efectuadas por MARCAS y SINTONIZAR en el formato de la carta de presentación de la propuesta Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [80].

La Delegatura considera que esta circunstancia no puede entenderse como una simple coincidencia formal, sino como parte de un comportamiento coordinado y previamente concertado entre MARCAS y SINTONIZAR, que compromete la autonomía documental de las propuestas y constituye un indicio adicional de actuación colusoria en el marco del proceso de selección No. LP-20-2019. f) Inclusión de información no exigida en el Formato No. 5 y errores comunes en la identificación: MARCAS y SINTONIZAR diligenciaron el "Formato No. 5 [No. 5] único de Factores de Calificación" con información adicional no requerida por la SUPERSALUD, como nombres, cédulas, NIT y ciudad de expedición de los documentos de identidad de sus representantes legales.

Además, los dos agentes del mercado investigados incurrieron en un error idéntico al señalar que las cédulas de ciudadanía de sus representantes legales fueron expedidas en Floridablanca, a pesar de que la cédula de HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) fue expedida en Bogotá, D.C. Por su parte, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) sí reportó correctamente que su cédula fue expedida en Floridablanca [81].

Este error conjunto, no exigido por el formato, no puede explicarse como una simple coincidencia, sino que refuerza la conclusión de que ambas propuestas fueron estructuradas a partir de una fuente común de apoyo documental o un modelo compartido, en contravía de la autonomía esperada entre proponentes que compiten en un mismo proceso de selección. Imagen No. 3 – Modificaciones efectuadas por MARCAS y SINTONIZAR en el Formato No. 5 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [82].

En consecuencia, esta coincidencia documental, sumada a los errores compartidos, constituye un indicio adicional del comportamiento coordinado entre MARCAS y SINTONIZAR en la elaboración de sus propuestas, lo que refuerza la existencia de un acuerdo colusorio en el proceso de selección analizado. g) SINTONIZAR le pagó a <INFORMACIÓN RESERVADA> las asesorías jurídicas prestadas a MARCAS en el proceso de selección No. LP-20-2019: Según los descargos de MARCAS [83], la coincidencia documental en los formatos jurídicos de las propuestas de MARCAS y SINTONIZAR se debió al apoyo que les brindó <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa), como se indicó en el literal a) del presente numeral.

Del material probatorio que presentó la defensa como sustento, la Delegatura resalta tres aspectos: - Las conversaciones de WhatsApp entre <INFORMACIÓN RESERVADA> (director de medios de MARCAS para la época) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa), así como entre HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) y <INFORMACIÓN RESERVADA>, y las sostenidas entre EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) y <INFORMACIÓN RESERVADA>, evidencian diversas actividades y gestiones derivadas del apoyo jurídico prestado por esta última a MARCAS para su participación en procesos de selección. Entre dichas actividades se encuentran la solicitud, revisión y subsanación de documentos; el cargue de información en el SECOP; la asistencia a audiencias; y la presentación de ofertas.

Estas gestiones evidenciarían el respaldo jurídico brindado por <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa). Apoyo que, según su declaración rendida en la etapa probatoria, presta a la sociedad desde el año 2018 [84]. - MARCAS argumentó que el apoyo jurídico de <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) resultaba importante dado que <INFORMACIÓN RESERVADA> (director de medios de MARCAS para la época), encargado de elaborar las propuestas, tenía un conocimiento "limitado" sobre los aspectos jurídicos de las licitaciones públicas.

Así mismo, sostuvo que la elaboración de la propuesta presentada por MARCAS en el proceso de selección No. LP-20-2019 fue realizada por <INFORMACIÓN RESERVADA> con la asesoría jurídica de <INFORMACIÓN RESERVADA>. Esta afirmación fue corroborada por HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) durante el interrogatorio de parte practicado el 14 de mayo de 2025, en la etapa probatoria [85]. - HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ), en el interrogatorio de parte rendido en la etapa probatoria [86], afirmó que, con la desvinculación <INFORMACIÓN RESERVADA> (director de medios de MARCAS para la época) en 2021, la consolidación de la documentación para la elaboración de las propuestas económicas de MARCAS quedó a cargo de los asesores jurídicos externos y del área financiera.

Así las cosas, la Delegatura estableció que las asesorías de <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) a MARCAS se desarrollaron de manera recurrente debido a que: (i) con su apoyo jurídico se participó en numerosos procesos de selección en los que participó MARCAS de forma individual o en estructuras plurales, (ii) el apoyo jurídico de <INFORMACIÓN RESERVADA> fue fundamental para <INFORMACIÓN RESERVADA> (director de medios de MARCAS para la época) teniendo en cuenta el conocimiento limitado que manifestó respecto de los aspectos jurídicos de las licitaciones públicas y, (iii) en particular, para la elaboración y presentación de la propuesta de MARCAS para su participación en el proceso de selección LP-20-2019, se recibió apoyo jurídico por parte de <INFORMACIÓN RESERVADA>.

No obstante, al revisar los registros contables de MARCAS entre 2019 y 2022, la Delegatura no evidenció pagos a nombre de <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) ni de <INFORMACIÓN RESERVADA> (abogado externo de SINTONIZAR y cónyuge de la asesora), pese a que ambos habrían prestado servicios jurídicos durante ese periodo [87]. Los reportes de terceros presentados por MARCAS a la DIAN entre 2019 y 2022 confirman la ausencia total de pagos a estos nombres.

En contraste, la contabilidad de SINTONIZAR muestra pagos recurrentes a <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) por concepto de asesorías jurídicas entre 2019 y 2023 por un valor total de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP, corroborados en el interrogatorio de MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) [88]. De acuerdo con la documentación contable, los pagos efectuados fueron: - En 2019 SINTONIZAR realizó pagos a <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) por concepto de " ASESORIAS JURIDICA " por un valor total de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [89].

Además, la Delegatura evidenció pagos por concepto de " ANTICIPOS Y AVANCES A PROVEEDORES " por valor total de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [90]. La Delegatura advirtió que en el detalle de las transacciones se observa que los anticipos se entregaron a <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesor externo de SINTONIZAR ), quién fue su apoyo en estas actividades jurídicas. - En 2020 <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) continuó apoyando jurídicamente a SINTONIZAR para su participación en los procesos de selección. Estos negocios le representaron ingresos por un valor de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [91].

Es importante advertir que, en este mismo año, el agente del mercado legalizó las " ASESORÍAS JURÍDICA " a nombre de <INFORMACIÓN RESERVADA> por un valor de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [92]. - En 2021 SINTONIZAR pagó a <INFORMACIÓN RESERVADA> honorarios mensuales de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP por concepto de "Asesoría Jurídica". El valor total pagado en este año fue de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [93]. - En 2022 los pagos recibidos a <INFORMACIÓN RESERVADA> por parte de SINTONIZAR por su apoyo jurídico sumaron <INFORMACIÓN RESERVADA> COP, más un pago por concepto de "Comisiones" por <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [94].

Los pagos derivados de sus asesorías jurídicas en los procesos de selección para este año sumaron <INFORMACIÓN RESERVADA> COP. - Finalmente, en 2023 SINTONIZAR continuó recibiendo el apoyo jurídico de <INFORMACIÓN RESERVADA>. El apoyo jurídico le representó un ingreso de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP para 2023 [95]. Es importante precisar que de acuerdo con los registros contables, la Delegatura evidenció que los pagos aquí descritos obedecieron a su apoyo jurídico durante estos períodos.

Para corroborar esta información, la Delegatura revisó los reportes de terceros presentados por parte de SINTONIZAR a la DIAN, entre 2019 y 2023 [96]. Por su parte, MARCAS solo registró un pago en 2023 a favor de KAREN VIVIANA AMÉZQUITA CHAVARRO (asesora externa) por <INFORMACIÓN RESERVADA> COP, bajo el concepto de "Prestación de servicios profesionales de asesoría jurídica para la renovación del Registro único de Proponentes, ante la Cámara de Comercio de Bogotá", documento que fue aportado en los descargos [97] y corroborado con el reporte de información exógena informado por MARCAS a la DIAN [98].

Sobre este pago es importante precisar que, si bien el documento de cobro presentado por KAREN VIVIANA AMÉZQUITA CHAVARRO para el pago de sus honorarios atiende a gestiones que realizó ante la Cámara de Comercio de Bogotá necesarias para la participación de MARCAS en los procesos de selección, el monto pagado ( <INFORMACIÓN RESERVADA> COP) no guarda relación con las diversas actividades jurídicas realizadas por KAREN VIVIANA AMÉZQUITA CHAVARRO durante cinco años de gestión (2019 a 2023), como lo pretenden mostrar los investigados.

Es decir, el monto y la fecha del pago resultan incongruentes con las múltiples actividades jurídicas que los investigados reconocen haber recibido entre 2019 y 2023, lo que descarta que dicho pago corresponda a la totalidad de la asesoría alegada. De esta manera, la existencia de pagos realizados por parte de SINTONIZAR a la asesora, frente a la ausencia total de contraprestaciones registradas por MARCAS pese a haber recibido el mismo acompañamiento jurídico, constituye un indicio relevante de colaboración y financiación cruzada entre ambos agentes del mercado.

Esta situación se evidencia no solo en el año 2019, sino hasta el 2023, reflejando la persistencia del vínculo económico entre las partes. Tal comportamiento resulta incompatible con una actuación independiente, evidenciando un esquema de coordinación operativa que benefició a ambas sociedades durante todos los procesos de selección investigados. h) Inclusión de información no requerida en el Formato No. 6: En este formato, denominado "Apoyo a la industria nacional", tanto MARCAS como SINTONIZAR incluyeron información no solicitada por la entidad contratante, específicamente el número de cédula del representante legal y el NIT de la sociedad.

Esta coincidencia no responde a una exigencia del pliego de condiciones ni a un error meramente formal, sino que refuerza el comportamiento de coordinación previamente identificado. La inclusión simultánea de datos innecesarios y coincidentes sugiere, nuevamente, una fuente común de estructuración documental y consolida el hallazgo de que las propuestas no fueron elaboradas de manera independiente por parte de los oferentes que (aparentemente) competían entre sí. Imagen No. 4 - Modificaciones efectuadas por MARCAS y SINTONIZAR en el Formato No. 6 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [99]. i) Acreditación de requisitos habilitantes mediante el uso coordinado de personal entre MARCAS y SINTONIZAR: SINTONIZAR acreditó el requisito de carácter técnico con personal vinculado laboral y jerárquicamente a su competidor MARCAS, el cual, a su vez, acreditó dicho requisito con un equipo completamente distinto en su propia propuesta.

Este comportamiento resulta, por lo menos, contrario a lo que se espera de competidores dentro de un mismo proceso de selección. Para resultar habilitado, SINTONIZAR presentó personal vinculado a MARCAS. Los proponentes debían acreditar 6 perfiles con formación académica específica y experiencia general y particular en la ejecución de campañas publicitarias.

SINTONIZAR presentó a 5 trabajadores que, para la época, estaban activos en MARCAS, así como al propio vicepresidente creativo de esa sociedad [100], WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ. Lo anterior, con el fin de asegurar que ambas propuestas resultaran habilitadas en cuanto al requisito de personal mínimo. A continuación se expone el personal que SINTONIZAR presentó en su propuesta y la vinculación que tenía con MARCAS: Tabla No. 3 – Personal de MARCAS presentado por SINTONIZAR para resultar habilitado en el proceso de selección No. LP-20-2019 Perfil requerido por la SUPERSALUD Persona Ofrecida por SINTONIZAR Cargos que ocupaba en MARCAS para la época del proceso de selección Un director o gerente de cuenta <INFORMACIÓN RESERVADA> Director de cuentas Un director de planeación <INFORMACIÓN RESERVADA> Director de medios Un director digital y social media <INFORMACIÓN RESERVADA> Director digital Un creativo copy <INFORMACIÓN RESERVADA> Director creativo copy Un diseñador y/o arte finalista <INFORMACIÓN RESERVADA> Creativo gráfico Un director creativo <INFORMACIÓN RESERVADA> - Vicepresidente de gestión valor de marca y dirección creativa - Representante legal suplente Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente [101].

La tabla anterior evidencia que SINTONIZAR ocupó, casi en su totalidad, el equipo humano de su aparente competidor para poder ser habilitado, mientras MARCAS acreditó un equipo distinto. Tal situación solo resulta comprensible en un escenario de coordinación, en el que MARCAS y SINTONIZAR elaboraron propuestas, no para competir entre sí, sino para asegurar que ambas superaran los requisitos habilitantes.

Además, los propios investigados reconocieron la escasez de perfiles especializados en el mercado publicitario. En este contexto, el hecho de que un oferente decida facilitar su personal a su competidor en un mismo proceso de selección, únicamente se explica en un escenario de coordinación. Durante el interrogatorio de parte, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) intentó justificar por qué el perfil de WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ) fue incluido en su propuesta, así: " 00:44:16 APODERADA DE HAUTE Y OTROS: En la siguiente inquietud que tengo, señora MARTHA, podría indicarle al despacho en los casos en que en los procesos de licitación se requieren ciertos perfiles como requisitos habilitantes, ¿cómo escoge SINTONIZAR los perfiles de esas personas? 00:44:43 MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE: Bueno, nosotros estudiamos los perfiles que nos piden las diferentes entidades, son perfiles a veces muy muy muy rebuscados, entonces miramos al interior de nuestra empresa con qué contamos, y cuando falta alguno levantamos el teléfono, buscamos aliados, buscamos esos perfiles que están trabajando con contratos con otra compañía, que no tenga exclusividad y que pueda apoyarnos a nosotros en estas licitaciones.

Generalmente siempre hacemos eso, y lo mismo hacen otras empresas conmigo, se van a presentar en X o Y proceso, y me buscan a ver si en mi compañía yo tengo ese X o Y perfil que ellos necesitan para presentarse, es una pues con que nos apoyamos mucho en eso, en nuestro sector, en nuestra, en nuestro sector de estrategias de comunicaciones, en nuestra, en nuestro medio, nos apoyamos mucho en eso de los perfiles cuando una u otra empresa no cuenta con el total de esos perfiles. 00:45:59 APODERADA DE HAUTE Y OTROS: Podría explicarlo, digamos, ¿cómo ocurre la selección de esas hojas de vida si SINTONIZAR no tiene un perfil e identifica que lo tiene otra empresa? ¿Cómo ocurre ese proceso para poder utilizar esa hoja de vida o ese perfil? 00:46:20 MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE: Inmediatamente nosotros nos damos cuenta que nos falta X o Y perfil, empezamos a buscar pues todas las personas que conocemos, los aliados, y al momento en que ya lo identificamos, esa persona nos da la autorización, y si está trabajando con otra compañía y que le permita hacer esto, pues nos manda como una.

Las entidades siempre nos dan como un formato, un formato de que ese perfil que está que están pidiendo ellos, esta persona que yo estoy poniendo ahí sí está comprometida a trabajar con nosotros, o nos está dando el permiso de que utilicemos su hoja de vida para presentarla en la licitación cuando ya lo hemos encontrado" [102]. Por su parte, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) ofreció una versión similar cuando la Delegatura le preguntó por qué facilitó hojas de vida a SINTONIZAR: " 00:52:53 APODERADO DE MARCAS Y OTROS: De acuerdo, entonces, señor HENRY, ¿por qué lo hace usted, por qué facilita esas hojas de vida a SINTONIZAR ? 00:53:01 HENRY CANO CUENCA: Bueno, doctor SÁNCHEZ, pues básicamente en nuestro negocio, en lo que corresponde a licitaciones, el pedir o facilitar hojas de vida es una práctica común, es decir, no es una práctica ni de CONSTRUCTORA, ni de SINTONIZAR, ni de UNIVERSAL.

Todos lo hacemos porque cuando hay una licitación, pues a veces uno necesita, o a veces el otro las necesita, cuando uno necesita, sale a pedirlas, y cuando el otro necesita, pues uno lo llama, y si uno las tiene, pues las ofrece. Entonces es una práctica común. Son cargos, a veces piden un Sociólogo, Antropólogo, Comunicador, Arquitecto, una cosa que, pues normalmente no es tan fácil, entonces son cosas muy especializadas, años de experiencia, y pues cuando hay una solicitud de esas por parte de algún colega, pues normalmente entre todos nos ayudamos y reitero, es una práctica común. Entiendo, no es ilegal, porque así se maneja y se ha manejado, pues permanentemente. 00:54:16 APODERADO DE MARCAS Y OTROS: Gracias, señor HENRY.

Cuando usted facilita esas hojas de vida que se presenten dentro de los perfiles que SINTONIZAR incluye en su oferta, eso ¿implicó para MARCAS renunciar a la posibilidad de ofertar ese contrato?" 00:54:35 HENRY CANO CUENCA: No, doctor, nosotros pues básicamente también por un lado ubicamos, o sea, miramos que nosotros cumplamos, que tengamos todos los perfiles indicadores y estamos habilitados, entonces pues en estos casos no, no lo hacemos pensando en que vamos a favorecer al otro para desfavorecernos nosotros, porque claramente pues ellos van, nosotros vamos, y ahí sí es que gane el mejor.

Eso no tiene que ver con todos los temas económicos, no hay ninguna relación, sino es básicamente un tema técnico de perfiles de hojas de vida" [103]. Sin embargo, estas justificaciones no resultan suficientes para desvirtuar la existencia de coordinación entre competidores. Resulta contradictorio que, si los perfiles eran escasos y valiosos, MARCAS decidiera facilitar a SINTONIZAR a su vicepresidente creativo y representante legal suplente, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ, a quien HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) calificó como "un tipo muy talentoso, de los mejores creativos que ha dado este país, creador de campañas como Davivienda" [104].

El hecho de que WILLIAM ALEJANDRO MICHELLI (vicepresidente creativo de MARCAS ) ostentara un perfil estratégico y de alta jerarquía en MARCAS y, aún así, fuera "prestado" a SINTONIZAR –su competidor en el proceso de selección– para acreditar un requisito habilitante en un proceso en el que ambas sociedades se presentaron como oferentes independientes, no puede interpretarse como una colaboración inocua.

En otras palabras, la cesión temporal del capital humano más calificado y jerárquico por parte de MARCAS a SINTONIZAR no es una práctica neutral, sino una conducta que revela un propósito conjunto orientado a asegurar el éxito de, al menos, una de las propuestas. La incorporación de WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ) en la propuesta de SINTONIZAR, sumada a la inclusión de otros 5 trabajadores activos de MARCAS para la época, solo puede entenderse como parte de una estrategia coordinada entre ambos agentes del mercado para asegurar que, al menos, una de ellas superara el umbral habilitante y pudiera resultar adjudicataria, como efectivamente ocurrió. Esta conclusión se ve reforzada, además, por el hecho de que este mismo personal ejecutó posteriormente el contrato en favor de SINTONIZAR [105].

Así las cosas, que SINTONIZAR presentara el personal de MARCAS solo sería coherente en un escenario de coordinación en el que MARCAS, mediante estos 6 perfiles: (i) garantizó que uno de sus competidores, esto es, SINTONIZAR, resultara habilitado en el requisito de personal mínimo; y (ii) permitió que SINTONIZAR ejecutara el contrato adjudicado, como la Delegatura lo referirá más adelante en el numeral 4.3.1.4.

En este orden de ideas, MARCAS y SINTONIZAR no actuaron como verdaderos competidores, sino que simularon competir mientras coordinaban la elaboración de sus propuestas para acreditar requisitos habilitantes. A tal punto que, como la Delegatura lo explicó en el literal i) del presente aparte, compartieron personal especializado para cumplir con el equipo mínimo exigido.

Además, esta conducta surtió el efecto esperado por estos agentes del mercado y se extendió hasta la ejecución del contrato. La Delegatura resalta que este esquema solo es comprensible en un escenario de coordinación. Así lo evidencia también la declaración rendida por <INFORMACIÓN RESERVADA> (director de medios de MARCAS para la época), quien, al referirse a su propia hoja de vida incluida en la propuesta de su competidor SINTONIZAR, manifestó lo siguiente: " 00:40:06 APODERADA DE HAUTE Y OTROS: Ok, el hecho de que usted prestara su hoja de vida para algún proceso, ¿implicaba que usted compartiera la oferta económica? 00:40:17 <INFORMACIÓN RESERVADA>: No, bueno es, es algo que no tiene sentido, porque si yo le comparto a mi competidor, así sea un amigo, una empresa amiga y yo le estoy dando mis cartas para y para que, pues la otra parte se quede con el proceso, y nosotros quedamos sin trabajo, pues, o sea, sin tener licitación" [106].

Esta declaración pone en evidencia que el uso de personal de MARCAS por parte de SINTONIZAR no es compatible con una actuación independiente entre competidores. Ahora bien, para justificar la utilización de un equipo externo común y la cesión de personal estratégico entre competidores, en etapa de descargos MARCAS y SINTONIZAR aportaron un "CONTRATO MARCO DE COLABORACIÓN Y COOPERACIÓN EMPRESARIAL" suscrito en 2008.

No obstante, dicho contrato, lejos de desvirtuar los hallazgos descritos, confirma la existencia de una relación de cercanía empresarial que compromete la independencia entre proponentes. La Delegatura no cuestiona la validez formal del acuerdo, sino su utilización en el marco del proceso de selección No. LP-20-2019 como justificación de la conducta observada.

En efecto, al contrastar ese contrato con los interrogatorios rendidos durante la etapa probatoria, la Delegatura evidencia que ni siquiera los representantes legales de las sociedades lograron explicar cómo se relacionaba dicho contrato con su actuación en el proceso de selección No. LP-20-2019. Así, la línea argumentativa presentada como defensa en esta actuación resulta desconectada de la realidad probatoria y, además, contradictoria con las manifestaciones de los propios representantes legales.

Al ser interrogados en el marco de la etapa de investigación, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) y MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) señalaron motivaciones ajenas al préstamo de personal. En su lugar, mencionaron como supuestos objetos del contrato la compra conjunta de herramientas de análisis de medios o negociaciones con medios de comunicación, sin que ninguno lograra vincular dicho acuerdo con las actuaciones concretas desplegadas en el proceso No. LP-20-2019, en particular respecto del uso compartido de personal en este proceso, en el que se presentaron como (supuestos) competidores.

En ese sentido, el contrato presentado como defensa no constituye una prueba idónea ni suficiente para desvirtuar la coordinación. Por el contrario, confirma una relación de cooperación empresarial sostenida en el tiempo que compromete la autonomía decisoria exigida entre proponentes en escenarios competitivos. Esta falta de independencia afecta el desarrollo de un proceso de selección adelantado por una entidad estatal, en el cual no se espera que los oferentes actúen como socios comerciales que se deben mutua colaboración para lograr habilitarse y ejecutar conjuntamente el eventual contrato que resulte adjudicado.

Recuérdese que los procesos de contratación pública se rigen por principios orientados a garantizar la selección objetiva, los cuales, en armonía con el régimen de libre competencia, buscan que las entidades públicas adquieran bienes y servicios bajo condiciones de rivalidad efectiva entre oferentes. Estos principios son incompatibles con esquemas privados de cooperación entre empresas que, en lugar de competir, se alinean estratégicamente para evitar las presiones competitivas del mercado, repartirse ventajas habilitantes y, eventualmente, ejecutar el contrato adjudicado de forma conjunta.

En conclusión, los elementos probatorios expuestos hasta este punto evidencian la ausencia de independencia entre MARCAS y SINTONIZAR desde la elaboración de la documentación requerida por la entidad contratante hasta la ejecución del contrato adjudicado en el proceso de selección No. LP-20-2019, como la Delegatura lo explicará más adelante en el numeral 4.3.1.4.

En otras palabras, dan cuenta de una actuación coordinada entre estos agentes del mercado para participar conjuntamente en el proceso de selección, aparentando autonomía y, con ello, aumentar de manera efectiva las posibilidades de resultar adjudicatarios, como se desarrollará en el siguiente numeral. 4.3.1.3. Estrategia económica implementada en el proceso No. LP-20-2019 por MARCAS y SINTONIZAR La Delegatura considera útil explicar, de manera ilustrativa, la estrategia económica que MARCAS y SINTONIZAR ejecutaron para aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección No. LP-20-2019.

Esa estrategia consistió en que: (i) en el criterio de "menor valor de precios Unitarios piezas de comunicación" presentaron ofertas económicas de respaldo para disminuir la probabilidad de resultar descalificados por precios artificialmente bajos; y (ii) dirigieron los "porcentajes de intermediación " a 2 de los 3 métodos de ponderación para aumentar artificialmente sus probabilidades de victoria.

Previo a exponer la estrategia económica que MARCAS y SINTONIZAR implementaron, la Delegatura expondrá la metodología de evaluación. En el proceso de selección No. LP-20-2019 la ponderación económica era el factor que representaba el mayor puntaje de los factores descritos en el numeral i. Estaba compuesto por los siguientes criterios: Tabla No. 4 – Criterios que componían el factor precio Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [107].

La evaluación económica de los 3 criterios indicados en la tabla anterior se haría de la siguiente forma: (a) Menor valor de precios Unitarios Piezas de Comunicación: El proponente que ofreciera menor valor total de la propuesta obtenía el puntaje máximo (30 puntos). Las demás ofertas obtenían puntaje proporcional a lo ofrecido [108]. (b) Porcentaje de intermediación: Los proponentes debían ofrecer un porcentaje de intermediación dentro del rango de 1,02% y 5%, con máximo dos decimales.

Este criterio otorgaba un puntaje máximo de 20 puntos y se evaluaba de acuerdo con las fórmulas de la media aritmética, media aritmética alta y menor valor. Para la determinación del método de ponderación se tomaban los primeros dos dígitos decimales de la Tasa Representativa del Mercado (en adelante, "TRM") que rigiera el día hábil siguiente a la fecha prevista para el cierre del proces [109].

Se seleccionaba la alternativa de acuerdo con los rangos establecidos en el cuadro que se presenta a continuación: Tabla No. 5 – Rangos para cada método de evaluación Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [110]. (c) Mayor porcentaje de optimización de presupuesto: Se otorgaban hasta 10 puntos al proponente que ofreciera el mayor porcentaje de optimización del presupuesto oficial, así: Tabla No. 6 - Puntaje para cada porcentaje de optimización Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [111].

En ese orden de ideas, se puede observar que de los 3 criterios que componían el factor precio (ponderación económica), el menor valor de precios unitarios piezas de comunicación y el porcentaje de intermediación representaban el 83,3% del puntaje máximo que otorgaba este factor. Una vez explicada la metodología de evaluación, la Delegatura se referirá a la estrategia económica desplegada por MARCAS y SINTONIZAR en los criterios de (a) menor valor de precios unitarios piezas de comunicación y (b) el porcentaje de intermediación. (a) En el criterio de menor valor de precios unitarios piezas de comunicación, MARCAS y SINTONIZAR se ubicaron respectivamente como la segunda y tercera oferta económica más baja dentro de las 12 ofertas allegadas en el proceso de selección No. LP-20-2019: Imagen No. 5 – Ofertas económicas de los proponentes en el proceso de selección Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [112].

Como se puede observar, las ofertas económicas de MARCAS y SINTONIZAR se encontraban cercanas entre sí y al valor mínimo aceptado por parte de la entidad contratante, el cual correspondía a 150.752.527 COP [113]. En relación con este aspecto, es importante mencionar que la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE (en adelante, " COLOMBIA COMPRA EFICIENTE "), en la " Guía para el manejo de ofertas artificialmente bajas en Procesos de Contratación" [114], estableció que el valor mínimo aceptado consiste en la diferencia entre la mediana y la desviación estándar del conjunto de ofertas a evaluar.

Luego, la SUPERSALUD calculó la mediana de las 12 ofertas económicas allegadas en el proceso de selección y le sustrajo la desviación estándar, también, de estas ofertas económicas. Lo anterior indica que MARCAS y SINTONIZAR aumentaron la posibilidad de que una de sus ofertas fuera la de menor valor en comparación con las ofertas económicas presentadas por otros proponentes en el proceso de selección, al tiempo que no resultara descalificada por precios artificialmente bajos al superar el valor mínimo aceptado por la entidad contratante.

De conformidad con la tabla expuesta, la oferta económica de SINTONIZAR estaba a tan solo 3.742.473 COP del valor mínimo aceptad y a 12.528.000 COP de la oferta económica de MARCAS [116]. Esta circunstancia daría cuenta de que la coordinación consistió en: (i) presentar sus ofertas económicas cerca al valor mínimo aceptado por la entidad contratante, el cual fue proyectado por las investigadas con la información que tenían disponible –que se referirá en el párrafo siguiente–.

Esta conducta tuvo como finalidad impedir que otros agentes del mercado se ubicaran en el primer lugar, pues menores valores económicos podrían quedar por debajo del valor mínimo aceptado por la entidad contratante, provocando así el rechazo de la oferta. Esto fue lo que precisamente ocurrió con la oferta económica que presentó el proponente GRUPO ONE S.A.S. (ii) Además, fijaron valores cercanos entre sí para que, en caso de que la oferta económica de SINTONIZAR no sobrepasara el valor mínimo aceptado y fuera descalificada, la oferta económica de MARCAS funcionara como respaldo y obtuviera el mayor puntaje, pues era la que seguía en orden ascendente [117].

La Delegatura destaca que MARCAS y SINTONIZAR conocían la dinámica del mercado del proceso de selección No. LP-20-2019 y a partir de esa información diseñaron la estrategia económica descrita. Lo anterior encuentra fundamento en que: (i) los colusores conformaron la UNIÓN TEMPORAL POR LA SALUD 2018 que participó y resultó adjudicataria en el proceso de selección que la SUPERSALUD adelantó el año inmediatamente anterior para adquirir este servicio, por lo que tenían información para anticipar con un grado razonable de aproximación la participación y el eventual comportamiento de sus posibles competidores;

(ii) SINTONIZAR en la audiencia de adjudicación del proceso de selección No. LP-20-2019 afirmó que los precios presentados eran aquellos que se desarrollaron en "otros procesos en los que se tiene conocimiento" [118]; y (iii) el estudio de mercado de este proceso de selección estaba fundamentado en las cotizaciones que los interesados allegaron, documentación que permitía tener un rango de los valores que podrían ofertar los posibles proponentes [119].

Así, MARCAS y SINTONIZAR proyectaron con estos valores el valor mínimo que podría aceptar la SUPERSALUD para fijar ambas ofertas económicas lo más bajas posible, pero evitando quedar clasificadas como precios artificialmente bajos. En conclusión, el escenario recién planteado les permitió a MARCAS y SINTONIZAR incrementar su probabilidad de obtener el mayor puntaje en el criterio de menor valor de precios unitarios piezas de comunicación, pues se presentaron con dos ofertas en el proceso de selección a manera de ofertas de respaldo.

(b) En el criterio del porcentaje de intermediación, MARCAS y SINTONIZAR ofertaron lo siguiente: Tabla No. 7 – Porcentaje de intermediación ofrecido por MARCAS y SINTONIZAR Rango del porcentaje de intermediación definido por la SUPERSALUD Porcentaje de intermediación ofrecido por MARCAS Porcentaje de intermediación ofrecido por SINTONIZAR 1,02% al 5,00% 2,25% 1,02% Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente [120].

Para la Delegatura, MARCAS y SINTONIZAR se coordinaron para presentar sus porcentajes de intermediación abarcando 2 de los 3 métodos de ponderación (media aritmética, media aritmética alta y menor valor) con el fin de aumentar artificialmente las probabilidades de obtener el puntaje máximo en este criterio (20 puntos). En particular, dentro del rango de 1,02% y 5,00%, SINTONIZAR se presentó en el menor valor (1,02%) y MARCAS se presentó en un valor medio del rango establecido (2,25%).

Sobre este último aspecto es importante destacar que, de acuerdo con los resultados publicados por la entidad contratante, la media aritmética fue de 2,11% y la media aritmética alta fue de 2,60% [121]. Es así como la oferta de MARCAS de 2,25% se encontró a 0,14% de la media aritmética y a 0,35% de la media aritmética alta. De esta manera, MARCAS y SINTONIZAR planearon abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación propuestos por la Entidad, correspondientes a la media aritmética y menor valor, respectivamente, con el fin de aumentar artificialmente de 1/3 a 2/3 su probabilidad de obtener el mayor puntaje en el criterio de evaluación de porcentaje de intermediación. En este punto, la Delegatura advierte que MARCAS presentó un dictamen pericial con distintos argumentos para refutar la estrategia económica presentada en este aparte.

Sin embargo, estos argumentos no están llamados a prosperar como la Delegatura lo explicará en el capítulo 5. En conclusión, contrario a lo indicado por MARCAS y SINTONIZAR en sus descargos, los elementos expuestos en este acápite permiten afirmar que los investigados coordinaron la presentación de sus ofertas con el propósito de aumentar artificialmente sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

En lo que respecta al factor de ponderación económica: (i) determinaron sus ofertas económicas con valores cercanos entre sí y al valor mínimo aceptado por la entidad contratante, que proyectaron con un razonable grado de aproximación sobre la base de la información que tenían disponible, con el objetivo de que MARCAS funcionara como oferta de respaldo de SINTONIZAR; y (ii) ofrecieron sus porcentajes de intermediación con el fin de abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación establecidos en el pliego de condiciones.

De esta manera, MARCAS y SINTONIZAR aumentaron artificialmente sus probabilidades de obtener el mayor puntaje en el factor de ponderación económica, con una asignación de 50 sobre 100 puntos. Tal comportamiento revela que la finalidad de los investigados no era competir genuinamente, sino asegurar que al menos una de las dos ofertas resultara adjudicataria, simulando competencia en un proceso que, desde su fase de estructuración, ya se encontraba afectado por el acuerdo colusorio evidenciado. 4.3.1.4.

Pago realizado por SINTONIZAR a MARCAS en el desarrollo del contrato adjudicado por la SUPERSALUD El comportamiento coordinado entre MARCAS y SINTONIZAR en la etapa precontractual del proceso de selección No. LP-20-2019 dio resultado: SINTONIZAR fue adjudicataria del contrato derivado de dicho proceso y, en el marco de su ejecución, compensó económicamente a MARCAS por su participación en el acuerdo colusorio implementado por ambas sociedades.

En efecto, la Delegatura evidenció que, durante la ejecución del contrato, SINTONIZAR pagó a MARCAS, a través de su principal accionista, LEUX CAPITAL S.A.S., una comisión por valor de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP, derivada del negocio identificado como " SUPERSALUD 2019 ", como pasa a explicarse: En primer lugar, LEUX CAPITAL S.A.S. figura como accionista de MARCAS, lo cual consta en las notas explicativas a los estados financieros de esta última entre 2019 y 2022 [122], en las que se certifica que LEUX CAPITAL S.A.S. poseía el 40% del capital social de MARCAS.

En 2023 [123] dicha participación se incrementó al 80%, lo cual convirtió a LEUX CAPITAL S.A.S. en accionista mayoritario y controlante de MARCAS. Esta información también puede verificarse en los certificados de existencia y representación legal de ambas sociedades [124] disponibles en el registro mercantil. En segundo lugar, al revisar los movimientos contables de SINTONIZAR, la Delegatura identificó un gasto operacional de ventas por concepto de comisión relacionado explícitamente con un negocio de SUPERSALUD del año 2019, que fue girado a favor MARCAS, a través de su accionista mayoritario, LEUX CAPITAL S.A.S. La transacción fue registrada a través del comprobante contable denominado "FC", identificado con el número "0000FE21", fechado el 31 de diciembre de 2020, por un valor total de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP [125].

Sobre este comprobante cabe señalar que: (i) Corresponde a un documento contable preciso, clasificado como gasto operacional de venta, y describe como concepto "COMISIÓN DE SUPERSALUD 2019". (ii) El período de la transacción coincide con la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios No. 461 de 2019, celebrado entre SINTONIZAR y la SUPERSALUD, derivado de la adjudicación del proceso de selección No. LP-20-2019 [126].

(iii) La "COMISIÓN DE SUPERSALUD 2019" pagada por SINTONIZAR a MARCAS, a través de su principal accionista: LEUX CAPITAL S.A.S., correspondió a la suma de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP, cifra que representó aproximadamente el 6% del contrato adjudicado por la SUPERSALUD a SINTONIZAR (cuyo valor fue de <INFORMACIÓN RESERVADA> COP). (iv) LEUX CAPITAL S.A.S. no se dedica de manera directa a actividades económicas en el sector publicitario, lo que indica que actuó como vehículo de transferencia entre SINTONIZAR y MARCAS.

La coincidencia entre el objeto, monto y temporalidad de la transacción, así como su canalización a través del accionista mayoritario de MARCAS, no corresponde con una operación comercial ordinaria. Por el contrario, constituye un elemento probatorio relevante de una compensación financiera pactada como parte del acuerdo anticompetitivo ejecutado entre SINTONIZAR y MARCAS.

Este pago, además de confirmar el comportamiento coordinado evidenciado en la fase precontractual, demuestra que ambas sociedades no solo simularon competencia para influir en la adjudicación, sino que acordaron distribuir los beneficios del contrato obtenido, utilizando como intermediaria al accionista mayoritario de MARCAS. Lo expuesto es este acápite, le permite a la Delegatura afirmar que, respecto del comportamiento evidenciando en el marco del proceso de selección No. LP-20-2019, halló indicios permiten concluir que el proceso de preparación de las propuestas no se desarrolló de forma autónoma, que MARCAS y SINTONIZAR no actuaron como rivales independientes, sino como una unidad de propósito y dirección para maximizar la posibilidad de adjudicación. En particular: (i) Las propuestas fueron estructuradas por un equipo externo común, lo que se refleja en certificaciones y formatos sustancialmente idénticos, inclusión paralela de documentos no exigidos y errores coincidentes e incompatibles con una preparación autónoma.

(ii) La logística habilitante fue centralizada, pues las pólizas de seriedad se expidieron el mismo día, con el mismo asegurador, sucursal e intermediario, y numeración correlativa. (iii) En lo técnico-operativo, SINTONIZAR acreditó perfiles con trabajadores activos y un directivo de alto nivel de MARCAS, mientras esta última presentó un equipo distinto, lo que solo es racional en un esquema cooperativo para superar umbrales habilitantes.

(iv) En el periodo 2019–2020, SINTONIZAR sí remuneró a los asesores externos que también apoyaron a MARCAS, mientras esta última no registró pagos a favor de dichos profesionales, negando la independencia económica esperable entre competidores. (v) En la estrategia económica, ambas ofertas se alinearon al valor mínimo aceptado y se ubicaron muy próximas entre sí para operar como "ofertas de respaldo", además de repartir el riesgo en el porcentaje de intermediación para cubrir dos de los tres métodos de ponderación y aumentar artificialmente su probabilidad de puntaje máximo.

(vi) Durante la ejecución, SINTONIZAR pagó una comisión asociada al proceso de selección No. LP-20-2019 a MARCAS a través de su accionista mayoritario, operación ajena a un intercambio ordinario y consistente con la retribución del acuerdo. Con el propósito de demostrar que la conducta advertida en el proceso de selección No. LP-20-2019 se extendió al proceso No. FTIC-LP-003-2022, esta vez con la participación adicional de HAUTE, en el siguiente acápite, la Delegatura analizará el comportamiento coordinado desplegado por los investigados en este proceso. 4.3.2.

Proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022 En este proceso de selección la Delegatura acreditó nuevamente que MARCAS y SINTONIZAR participaron aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada para aumentar las probabilidades de adjudicación, ahora con la participación de HAUTE. Para fundamentar lo anterior, la Delegatura expondrá: (i) los aspectos relevantes del proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, (ii) los elementos que acreditan la existencia del acuerdo colusorio, y (iii) la estrategia económica implementada por los investigados en este proceso de selección. 4.3.2.1.

Aspectos relevantes del proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022: El 3 de junio de 2022, el FONTIC publicó este proceso de selección con un presupuesto oficial de 3.458.603.018 COP [127] y el objeto de: "Prestación de servicios para apoyar las acciones logísticas, técnicas y operativas que le faciliten al Ministerio TIC y al Fondo Único de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones la implementación de su estrategia de divulgación a partir de las diferentes actividades de difusión, promoción y socialización de los programas y proyectos que están orientados a fomentar el uso y apropiación de las TIC en la ciudadanía" [128].

El 29 de junio de 2022, la entidad contratante publicó el pliego de condiciones definitivo [129], en el cual definió que las propuestas serían evaluadas de acuerdo con los siguientes criterios: (i) calidad con una asignación máxima de 49 puntos, (ii) propuesta económica con una asignación máxima de 39 puntos, (iii) apoyo a la industria nacional con una asignación máxima de 10 puntos, (iv) proponentes con trabajadores en situación de discapacidad con una asignación máxima de 1 punto, y (v) Ley 2069 de 2020 "Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia", reglamentada por el Decreto 1860 de 2021, con una asignación máxima de 1 punto [130].

En el numeral 4.4.2.3. de este aparte la Delegatura explicará la forma de evaluación de la oferta económica y la estrategia desarrollada por MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE para aumentar artificialmente sus probabilidades de adjudicación. El 22 de julio de 2022 el FONTIC cerró la convocatoria para presentar propuestas. Recibió un total de 26 propuestas, entre estas: HAUTE, el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) y la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN) [131].

El 4 de agosto de 2022 el FONTIC publicó el informe de evaluación preliminar para observaciones y subsanaciones [132]. Finalmente, mediante la Resolución No. 1305 del 24 de agosto de 2022, adjudicó el contrato al CONSORCIO KHUA – COMPGENIOSS TIC (conformado por K-HUA GESTIÓN INTEGRAL DE PROYECTOS Y CONTRATOS S.A.S. y COMPGENIOSS S.A.S.) [133]. 4.3.2.2.

Acuerdo colusorio en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022 En este numeral la Delegatura presentará los elementos de juicio que acreditan la existencia de un acuerdo colusorio entre MARCAS, HAUTE y SINTONIZAR en el marco del proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022. En particular, evidenciará que las sociedades coordinaron la elaboración de sus propuestas, no actuaron de forma autónoma y se colaboraron mediante: (i) la elaboración conjunta de documentos jurídicos, técnicos y administrativos;

(ii) la gestión común de las pólizas de seriedad de la oferta, necesarias para habilitarse en el proceso, (iii) la existencia de un acuerdo tácito para la eventual ejecución conjunta del contrato en caso de resultar adjudicatario alguno de los investigados, y (iv) la implementación de una estrategia económica concertada orientada a incidir artificialmente en el resultado de la evaluación de la propuesta económica.

Estos elementos demuestran que la participación de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en este proceso no respondió a decisiones independientes, sino a una concertación previa y deliberada destinada a simular competencia y alterar el resultado del proceso de contratación, en contravía de las normas que protegen la libre competencia económica. a) Elaboración conjunta de las propuestas mediante asesores externos comunes: En sus descargos, MARCAS [134], SINTONIZAR [135] y HAUTE [136] manifestaron que compartieron los servicios de los asesores externos <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesor externo), quienes se encargaron de la elaboración de las propuestas presentadas en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022.

Esta circunstancia evidencia que las propuestas presentadas en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022 no fueron estructuradas de manera independiente por cada proponente, sino que fueron preparadas por un mismo equipo externo, lo que resulta incompatible con un escenario competitivo. Si MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE hubieran actuado como competidores reales, no habría sido esperable que compartieran al personal encargado de redactar, recolectar y revisar los documentos habilitantes.

Cabe resaltar que dichos documentos son los que permiten a cada proponente acreditar los requisitos exigidos por la entidad contratante para participar en igualdad de condiciones. En un contexto de competencia real, no resulta lógico que empresas rivales contraten al mismo equipo para elaborar tales documentos, máxime tratándose de un contrato de alta relevancia para el sector.

En su declaración, <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) reconoció su rol como encargada de la elaboración de las propuestas y destacó la importancia del proceso: " 00:48:13 DELEGATURA: OK señora KAREN, vamos a pasar al siguiente proceso, que el proceso es el No. FTIC-LP-003 de 2022. 00:48:23 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Cómo olvidarlo. 00:48:24 DELEGATURA: Adelantado por el Fondo Único de Tecnologías e Información, exacto.

O sea, por lo que entiendo, sí lo tiene presente, sí lo recuerda. 00:48:31 <INFORMACIÓN RESERVADA>: Sí, ese proceso, ese proceso, ay, me acuerdo. ¿Sabes por qué? Porque es que ese proceso, todo el mundo, todas las empresas de medios estaban detrás de ese proceso, porque era un proceso muy importante. El el contrato con MINTIC era un contrato para todas las empresas muy relevantes, no sé, estoy hablando CENTURY cualquiera otra, todas las empresas querían presentarse y se la terminó ganando uno re x" [137].

La calificación de este proceso como "muy importante" refuerza lo ilógico que resulta que supuestos competidores confiaran la preparación de sus propuestas a un mismo equipo, con el riesgo evidente de compartir información estratégica. En consecuencia, la Delegatura considera que la elaboración conjunta de los documentos habilitantes a través de personal externo común constituye un indicio de coordinación entre las sociedades investigadas en este proceso, contrario al deber de autonomía que rige la actuación de los oferentes en procesos de selección pública. b) Modificación coordinada de un formato establecido por la entidad contratante: Tanto el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS ), como la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), dentro de sus respectivas propuestas, modificaron el formato oficial dispuesto por el FONTIC para la conformación de figuras plurales, sustituyendo la expresión "cuyo objeto es" por "cuyo objeto consiste en".

Además, el FONTIC estableció formatos diferenciados para uniones temporales y consorcios, incluyendo únicamente en el primero un cuadro para detallar integrantes, porcentaje de participación y labor a desarrollar. No obstante, las propuestas del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS ) y de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) incluyeron la misma modificación, lo que constituye una coincidencia poco probable en un contexto de preparación independiente de ofertas.

Imagen No. 6 – Comparativo del formato de conformación de las uniones temporales y los consorcios dispuesto por la entidad contratante Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [138]. Imagen No. 7 – Comparativo del documento de conformación de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 y del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [139].

La modificación de un formato dispuesto por la entidad contratante resulta incompatible con un escenario de preparación independiente de propuestas. En otras palabras, este tipo de coincidencias en documentos exigidos por la entidad constituye un indicio de coordinación previa, ya que el hecho de que varios oferentes repitan exactamente la misma modificación solo se explica si hubo comunicación o colaboración entre ellos, lo que va en contra del principio de autonomía que exige la libre competencia en los procesos de selección pública. c) Modificación coordinada de documentos habilitantes: HAUTE, el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS ) y la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) realizaron una misma modificación en la carta de presentación: dividieron en párrafos independientes cada uno de los puntos que debían declarar, a pesar de que el formato dispuesto por la entidad contratante los presentaba en un solo párrafo.

Imagen No. 8 - Modificaciones efectuadas por HAUTE, el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 y la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 en la carta de presentación Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [140]. Esta coincidencia en la alteración del formato no resulta propia de un trabajo independiente, sino de un comportamiento coordinado en la preparación de documentos, lo que constituye un indicio adicional de coordinación entre los proponentes. d) Obtención coordinada de las pólizas de seriedad de las ofertas: HAUTE [141] y el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 [142] (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS 911 y DOUGLAS ) obtuvieron las pólizas de seriedad de la oferta el 21 de julio de 2022, expedidas por la misma compañía aseguradora, EHE ASESORES DE SEGUROS LTDA. Esta coincidencia evidencia un alto grado de simultaneidad y articulación en la solicitud de dichos documentos.

En diligencia de interrogatorio de parte, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) señaló que en " KAREN y CARLOS " se encargaban de solicitar las pólizas requeridas: " 00:43:45 APODERADA DE HAUTE Y OTROS: Gracias, señora MARTHA. Para efectos de claridad para el despacho, y para todos los presentes, ¿quiénes eran las personas que solicitaban las pólizas de seguro que debían presentarse con las propuestas? 00:43:59 MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE: KAREN y CARLOS, en SINTONIZAR ellos se encargaban también de esa parte" [143].

De igual forma, HAUTE, en su escrito de descargos, manifestó que "en la mayoría de los casos la abogada <INFORMACIÓN RESERVADA> solicitaba directamente las pólizas al intermediario y HAUTE únicamente hacía el pago correspondiente" [144]. Estas afirmaciones confirman que la gestión de las pólizas se concentró en un mismo equipo externo, lo cual compromete la independencia operativa entre las propuestas de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE y, una vez más, refuerza la conclusión de que los agentes del mercado investigados no actuaron de forma autónoma en el proceso de selección con respecto al cumplimiento de los requisitos de habilitación. La Delegatura considera que la obtención conjunta y coordinada de pólizas de seriedad de la oferta consolida el comportamiento coordinado identificado en este proceso de selección, y constituye un indicio relevante del acuerdo colusorio entre las sociedades investigadas. e) El acuerdo tácito entre los agentes del mercado investigados: MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE mantenían un "acuerdo tácito" que consistía en presentar sus propuestas de forma separada para "tener más probabilidades" [145] de ganar y, en caso de que alguno resultara ganador, operar conjuntamente el contrato.

Durante la visita administrativa realizada en las instalaciones de HAUTE, ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) reconoció de manera espontánea este esquema de cooperación recíproca, explicando que la "promesa" consistía en que, si uno obtenía la adjudicación, incorporaría a los demás en la operación, así: " 02:15:58 ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS: "Y para aclarar, nosotros, entendiendo un poco, pues ustedes no me han revelado por qué es que estamos en estas y me parece un poquito delicado.

Pero pues nosotros siempre firmamos todos los temas de transparencia, nunca hemos hecho acuerdos con ninguno de, eso sí desde ya les digo y bajo la gravedad de juramento, nunca hemos hecho acuerdos con nadie más, con otra empresa para ver si nos vamos con el mismo valor o con otro valor. ¿Qué acuerdos sí hemos hecho cuando nos presentamos de manera independiente?, Oiga, si yo me la gano, usted me ayuda a operarla, y si usted se la gana, yo lo ayudo a operarla ¿sí me entiende?.

Pero es un tema, como de manera independiente cada uno, pero no porque nos pongamos de acuerdo en documentos ni en nada. Eso sí, desde ya les puedo decir que tengo total claridad de que eso nunca se ha hecho. Sí, sí, sí han habido promesas 'oiga, si se gana, pues presentémonos cada uno por su lado para tener más probabilidades de ganárnoslas' ¿no?, pues es un ejercicio matemático básico.

Y es que, si hay 10 proponentes eh, pues y si nos presentamos en una sola, pues hay menos probabilidades de si nos presentamos por dos lados diferentes, pero sin cuadrar tarifas, sin hacer nada raro, sino cada uno con sus proyecciones, si se la gana uno, pues me llevará. Esa es la promesa que hemos hecho. Nunca nos la hemos ganado, entonces nunca hemos tenido que ver si van a cumplir la promesa o no. Nosotros la cumpliríamos, si yo le prometo a alguien que lo llevo, pues.

La verdad es que las personas con las que nos hemos asociado son personas que nos han ayudado a crecer como empresa, entonces pues por eso también confiamos en ellos. Pero pues nunca nos hemos ganado nada, pero y eso es lo máximo que se ha hecho, prometernos que en la operación vamos juntos para operar. Y eso sí pasa. Otra cosa, eh digamos THE BRAND, THE BRAND es una agencia muy grande, THE BRAND factura creo que 80.000 millones de pesos al año, mejor dicho, somos un fitoplancton al lado de ellos en licitaciones eh, pero THE BRAND sí nos manda operaciones a nosotros de cosas, muchas operaciones.

Entonces, pues si se ganaran unas licitaciones ellos por otro lado, pues nada me haría pensar que no nos tengan en cuenta a la hora de operar algún contrato. 02:18:02 DELEGATURA: ¿Y aparte de THE BRAND, con qué otras empresas han hecho este tipo de promesas? 02:18:07 ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS: Pues promesas con muchas. Ushh, con promesas hemos hecho con muchas.

Yo eh muchas ni siquiera hemos llegado a presentarnos en licitación de manera formal, porque al final nos falta un documento. Hace poco nos pasó con una que al final no pudimos presentarnos porque nos faltó un documento y no, pero así con las que más nos presentamos es con CONSTRUCTORA DE MARCAS y con SINTONIZAR MEDIOS" [146]. Posteriormente, en interrogatorio de parte ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) ratificó esta versión precisando que dichas promesas se pactaban antes de la presentación de las ofertas y que, en el caso concreto, este entendimiento se daba especialmente con MARCAS y SINTONIZAR, así: " 00:44:26 APODERADA DE HAUTE Y OTROS: Quisiera preguntarle, señor ROLAND, para que nos aclare, ¿a qué se refería usted en la declaración cuándo indicó que se habían hecho promesas? 00:44:40 ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS: Bueno, doctora, yo yo, pues en ese punto quiero empezar, pues haciendo, reiterando algo y es que lo repito, no solo en esa frase, sino en 50 veces en toda la la reunión que tuvimos ese día con la SIC, que yo en esta empresa yo tengo claridad de lo que se hace o no en tema de licitaciones, porque soy yo el que dirige el tema de las licitaciones y tengo total claridad que nunca, nunca me puse de acuerdo con nadie en tarifas, nunca nadie conoció mi propuesta económica en una licitación en la que yo me iba a presentar, ni nunca le pedí la propuesta económica a nadie más. Eso me parece importante aclararlo, como para iniciar lo que les voy a decir.

¿A qué me refería yo con eso?, y creo que de pronto, cuando se toma solo esa parte de la frase, se puede perder un poquito el contexto. Es lo siguiente: yo ahorita, como le decía al doctor Juan Pablo, nosotros hemos ido creciendo en esto de las licitaciones, hoy nosotros con los indicadores que tenemos y la experiencia que tenemos, nosotros podemos presentar en licitaciones de 5, 7.000 millones de pesos.

Pero que nos podamos presentar, no quiere decir necesariamente que las podamos superar solos, y yo creo que es una práctica normal en el mundo de las licitaciones, por lo menos en las licitaciones de publicidad y BTL, y es que a veces uno puede participar en una licitación y uno sabe que se la puede ganar por indicadores y por experiencia y porque tiene todo eso, pero, pero si uno se la gana de pronto no tiene todas las herramientas.

Es decir, yo nosotros si yo me gano ahorita una, si nosotros no nos ganamos una licitación de 5.000 millones en este momento, yo no tengo capital de trabajo para operarla, es decir, puedo participar, tengo los indicadores, tengo la experiencia, me la puedo ganar, pero en el momento de operar no tengo el capital del trabajo, entonces pues ¿qué hace uno en el medio?, uno siempre busca otras empresas, que puede ser CONSTRUCTORA, que puede ser SINTONIZAR, pero yo me he liado con 10 empresas más, yo me he aliado con empresas reconocidas en el mundo del BTL, en donde uno dice, oiga voy a presentarme en esta en en esta licitación si me la gano, pues la podemos trabajar en en conjunto para sacarla adelante.

¿Y en conjunto, qué quiere decir?, póngame usted capital de trabajo, y yo la opero, o póngame usted el recurso humano, o póngame el recurso técnico, lo que sea para operar. Entonces, cuando uno hace ese tipo de de de de alianzas o lo que sea, se refiere a eso, oiga si yo me gano la la licitación y muchas veces uno lo hace desde antes de presentarse, doctora, si yo me voy a presentar mañana en una licitación de 5.000 millones de pesos y y y, tengo probabilidad de ganármela o si no para qué me presento, si yo siento que no tengo probabilidad de ganármela, pues no me la gano, no me presento.

Entonces, yo me presento porque siento que tengo probabilidades de ganarme, entonces si siento que tengo probabilidades de ganar una licitación de 5.000 millones, no me espero a ganarme la licitación para incumplir, entonces, desde ya yo voy hablando con otras, con otras empresas para ver si de pronto, cuando yo me gane la licitación podemos trabajarla de manera conjunta, a eso me refiero, no sé si falta algo más en la explicación. Ah bueno, y en la segunda parte, que también siento que se sale un poco de contexto, cuando yo me refería a presentarse cada uno por por su lado, creo que también se pierde un poco el contexto, pues estoy diciendo, yo creo que en toda mi declaración se nota la transparencia con la que respondí, yo estoy siendo claro, se presenta cada uno por su lado.

Yo, yo no sé qué ¿qué le falta a eso de claridad?, ¿por qué me ponen eso como una prueba?, yo estoy siendo claro en donde digo yo nunca acordé tarifas con nadie, y lo que yo sí creo es que si yo me presento por mi lado y me la gano, pues tengo, no sé, son 10 proponentes, voy a repetir el contexto de lo que dije ahí, si se presentan 10 proponentes y yo me presento por mi lado, pues yo tengo ahí 10% de por probabilidades de ganármela y otra empresa, CONSTRUCTORA DE MARCAS o o agencia ATC, se presenta por su lado y yo sé que ellos pueden buscarme a mí cuando se la ganen para operar la licitación, porque yo tengo algo que ellos necesitan, pues a eso me refiero con subir las probabilidades, pero fui claro cuando decía que cada uno se presente por su lado.Yo yo trato de buscar una aclaración adicional, pero creo que no amerita aclaraciones adicionales.

Está Claro, lo que yo respondí, yo, yo hasta ahí quiero llegar, no sé" [147] En la misma diligencia SINTONIZAR solicitó precisar si dichas promesas implicaban concertación previa sobre condiciones económicas o si se trataba de compromisos posteriores a la adjudicación. La respuesta de ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) reafirmó lo expuesto por la Delegatura y detalló que se trataba de acuerdos de reciprocidad operativa: si HAUTE se ganaba una licitación e incluía a MARCAS, esperaba que esta, al adjudicarse otro proceso, lo contratara para ejecutarlo conjuntamente.

El propio representante de HAUTE reconoció que este mecanismo, que describió como "acuerdo tácito", se aplicaba también en negocios privados, donde intercambiaban oportunidades y beneficios económicos. " 00:52:24 APODERADO DE SINTORNIZAR Y OTROS: "Es que diríamos yo, yo, yo quiero ahondar como un poco en un tema, que es lo que la doctora Carolina, ROLAND buenos días, le preguntaba sobre lo que usted había dicho en la visita de la SIC, y yo creo que el tema es pertinente, porque es claramente lo que usted dijo, lo que ella leyó que usted dijo, es un tema relevante dentro de la investigación, me parece importante ahondar un poco en eso.

Entonces la pregunta que yo le quiero hacer es: usted en alguna licitación y concretamente en alguna de estas 3 de las 4 de esta investigación, donde usted, HAUTE lícito, ¿Usted en alguna de esas 3 licitaciones usted se reunió con algún otro proponente?, llámese SINTONIZAR, CONSTRUCTORA DE MARCAS o cualquier otro de los proponentes que en algunos casos fueron, había muchísimos, 23 más, 24 más, 12 más, etcétera.

¿Para acordar que de ganarse HAUTE la licitación usted iba a subcontratarlo para X Y y Z cosa? ¿O eso que usted dice se refiere más a una eventualidad que puede darse después de ganada una licitación, frente al hecho eventual e hipotético de tener que buscar ayuda, así sea un competidor para poder cumplir?, no sé si me hago entender con la pregunta, ese tema me parece muy importante que usted nos lo explique un poco mejor". 00:54:38 ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS: "Entiendo la pregunta doctor.

A ver le digo cómo responder para que también sea clara mi respuesta. La primera parte de la respuesta, es que nunca me puse de acuerdo con nadie para para eso, de manera tácita, es decir que en una licitación me presentaba y yo sabía que estaba presentando otro proponente, oiga eh vamos a trabajarla juntos desde ya, no, yo me refiero más a acuerdos tácitos, y es que, si yo ya si yo me gané una licitación A y en esa licitación A contraté para trabajarla de manera conjunta a CONSTRUCTORA DE MARCAS, yo le estoy generando una utilidad a CONSTRUCTORA DE MARCAS con esa licitación, pues lo mínimo que yo espero y a eso me refiero yo cuando declaro, lo mínimo que yo espero, es que cuando CONSTRUCTORA DE MARCAS se gane una licitación, también me tenga en cuenta a mi, en mi, a mi para operarla.

Es decir, si yo me gano una licitación y nos hemos ganado licitaciones con CONSTRUCTORA DE MARCAS de de índole privado, ¿cómo se llama eso? sí, como de con empresas privadas nos hemos ganado licitaciones". 00:55:38 ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS: "Entonces, cuando HENRY se gana una licitación por otro lado, y yo lo apoyé a él con una licitación, lo mínimo que yo espero es que él él, pues también me tenga en cuenta a mí y es un acuerdo tácito que sí se maneja así, sí se tiene en cuenta, a mí HENRY me lleva el negocio y yo le he llevado negocios a HENRY de de empresas privadas, en donde yo le digo, oiga, HENRY, tengo este negocio y necesito este plan de medios o lo que sea y lo pongo y perdón la expresión, pero es una una coloquial, lo pongo a ganar plata.

¿Qué espero yo ? Que cuando él tenga BTL me contrate a mí. Entonces a ese tipo de acuerdos me me refería yo en la declaración, pero de allá que nosotros nos pongamos de acuerdo, además que, pues yo podré ser básico en tema de licitaciones, pero tengo total claridad, porque incluso en muchas licitaciones le hacen firmar a uno unos documentos de de todo este tema de la colusión y todo eso, yo tengo total claridad, que eso no se puede hacer, yo no puedo articularme con otro proponente para para para para cuadrar y ganarse la licitación, eso no lo hacemos" [148].

Las manifestaciones rendidas por ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ), tanto en el marco de la visita administrativa como en el interrogatorio de parte posterior, son claras, consistentes y complementarias. En ambas oportunidades reconoció la existencia de compromisos recíprocos entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, consistentes en presentar ofertas por separado para incrementar las probabilidades de adjudicación y, una vez adjudicado el contrato a cualquiera de ellos, incorporar a los demás en su ejecución. Aunque el representante de HAUTE negó haber acordado tarifas o intercambiado información económica, aceptó la existencia de un entendimiento previo orientado a la cooperación operativa entre los participantes, el cual, según sus propias palabras, no respondía a una eventualidad o hipótesis futura, sino a un "acuerdo tácito" que, particularmente con MARCAS y SINTONIZAR, implicaba un compromiso anterior a la presentación de las ofertas.

Esta dinámica, descrita como un "acuerdo tácito" por el propio investigado, redujo de forma sustancial la presión competitiva inherente a los procesos de selección pública. Al pactar de antemano la cooperación operativa, independientemente de quién resultara adjudicatario, los investigados aseguraban que el resultado del proceso de selección sería favorable para todos, eliminando el incentivo de competir de manera real y autónoma.

El hecho de que esta práctica fuera admitida espontáneamente durante la visita administrativa y posteriormente ratificada en interrogatorio, sin retractación ni contradicciones relevantes, constituye un indicio relevante de coordinación entre los agentes del mercado. La coherencia y reiteración de la versión, sumadas a su concordancia con otros elementos probatorios, confirman que la relación entre los agentes del mercado investigados trascendió la mera participación independiente para convertirse en una estrategia conjunta destinada a asegurar la adjudicación y la posterior ejecución compartida del contrato.

En conclusión, los elementos probatorios expuestos hasta este punto evidencian la ausencia de independencia entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE desde la elaboración de la documentación requerida por la entidad contratante hasta la estrategia económica en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, como la Delegatura lo explicará en numeral 4.3.2.3.

Se evidencia así una actuación coordinada entre estos agentes del mercado, que aparentaron autonomía en sus propuestas con el fin de incrementar de manera efectiva sus posibilidades de adjudicación, como la Delegatura lo desarrollará en el siguiente numeral. 4.3.2.3. Estrategia económica implementada por MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en el proceso No. FTIC-LP-003-2022 La Delegatura considera pertinente exponer, de forma clara y detallada, la estrategia económica desplegada por MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en este proceso de selección. MARCAS y SINTONIZAR, a través de 2 estructuras plurales [149], enfocaron sus ofertas económicas a 2 de los 3 métodos de ponderación, mientras que la oferta de HAUTE actuaba como oferta complementaria al presentarse a un valor bajo con el objetivo de modificar y mantener los valores de la media aritmética en un nivel bajo y beneficiar de esta forma la oferta del consorcio que conformó SINTONIZAR.

Antes de presentar la estrategia económica que los coordinados implementaron, la Delegatura expondrá la metodología de evaluación. Para la evaluación de la oferta económica en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, el FONTIC estableció 3 metodologías. La escogencia del método de ponderación de la oferta económica dentro de lo establecido por la entidad contratante era aleatoria, por cuanto dependía del valor de los primeros dos dígitos decimales de la TRM [150] que regía el día hábil anterior al 2 de agosto de 2022, fecha prevista para la publicación del informe de evaluación preliminar en el cronograma establecido en la resolución de apertura del proceso, independientemente que dicha fecha fuera modificada por medio de adendas [151]: Tabla No. 8 – Metodologías de evaluación de la oferta económica Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [152].

Enunciada la metodología de evaluación del presente proceso de selección, la Delegatura expondrá la forma en que los investigados se coordinaron para la presentación de la oferta económica, lo cual se evidencia en dos etapas del proceso de selección: (a) En lo que respecta a la presentación de las ofertas económicas, la Delegatura evidenció que la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) enfocó su oferta económica al método de ponderación alto y el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) enfocó su oferta económica al método de ponderación bajo.

Sumado a lo anterior, HAUTE fijó su oferta en valores bajos con el fin de mantener el valor de la media aritmética en un nivel bajo y de esta manera complementar la oferta del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022. El 4 de agosto de 2022, el FONTIC publicó una evaluación preliminar de las ofertas económicas donde se observan todas las ofertas económicas presentadas, entre estas las de HAUTE, el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) y la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ).

Además, es posible observar el valor estimado de mercado por parte de la entidad contratante y el método de ponderación elegido para evaluar las ofertas económicas de acuerdo con la TRM. Imagen No 9 – Evaluación económica preliminar. Informe del 4 de agosto de 2022 Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [153] Imagen No. 10 – Consolidado de las ofertas económicas allegadas al proceso de selección Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [154].

Como se puede observar en el informe de evaluación preliminar, el FONTIC publicó el valor de las ofertas económicas de todos los proponentes, habilitados y no habilitados. Además, indicó que la media aritmética era el método de ponderación económico que se utilizaría para evaluar estas ofertas económicas. Estos aspectos resultan esenciales, pues les permitió a los oferentes tomar decisiones informadas respecto de su continuidad o no en el proceso de selección. A continuación la Delegatura ilustra la ubicación de las ofertas económicas allegadas al proceso de selección en relación con los 3 métodos de ponderación definidos por la entidad contratante, entre ellas las de HAUTE, el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) y la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ): Gráfica No. 1 – Valor de mercado estimado (publicado en los pliegos de condiciones), ofertas económicas de los proponentes y cálculos de los métodos de ponderación Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [155].

La gráfica precedente permite concluir que el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) y la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) planearon abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación propuestos por la entidad contratante con ayuda de la oferta de HAUTE, para incrementar su probabilidad de obtener el mayor puntaje en el criterio de evaluación de la oferta económica.

En particular: (i) La oferta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) fue presentada a un valor que coincidiera o quedara cercano a la media aritmética alta. Al presentarse a este método de ponderación, la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 alcanzó una probabilidad de alrededor de 6,05% de obtener el mayor puntaje. (ii) La oferta del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) fue presentada a un valor que coincidiera o quedara cercano a la media aritmética.

Al presentarse a este método de ponderación, el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 alcanzó una probabilidad de alrededor de 5,15% de obtener el mayor puntaje. (iii) La oferta de HAUTE actuó como oferta complementaria al presentarse a un valor bajo, con el objetivo de modificar y mantener los valores de la media aritmética en un nivel bajo, y beneficiar de esta forma al CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ).

Lo anterior, se puede evidenciar por medio de la siguiente tabla: Tabla No. 9. Métodos de ponderación y probabilidades Proponente Media Aritmética Media Geométrica con PO Media Aritmética Alta HAUTE 0,03% 0,00% 0,00% SINTONIZAR (Consorcio MEDIOS TIC 2022) 5,15% 5,08% 0,44% CONSTRUCTORA DE MARCAS (UT CD-2022) 2,44% 5,57% 6,05% Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [156].

La Delegatura resalta que, el 4 de agosto de 2022, el FONTIC también publicó la evaluación de los requisitos técnicos habilitantes [157], los criterios de evaluación y los aspectos jurídicos [158] de las 26 ofertas allegadas al proceso de selección. En relación con los agentes del mercado coordinados, la entidad contratante informó: (i) que la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) debía subsanar unos aspectos de los requisitos técnicos habilitantes y jurídicos; y (ii) que HAUTE y CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) debían subsanar algunos aspectos jurídicos.

En otras palabras, la continuidad de los investigados en el proceso de selección dependía de que allegaran los documentos requeridos por la entidad contratante. Posterior a la etapa de subsanación, la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) desistió con el propósito de que la oferta económica del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ), enfocada a la media aritmética, se viera beneficiada en la evaluación toda vez que esta fue la metodología elegida por la entidad contratante.

Luego de que el FONTIC publicó el informe de evaluación preliminar en el que indicó que la media aritmética era el método de ponderación elegido, no subsanaron algunos de los proponentes cuyas ofertas económicas estaban dirigidas a otra metodología. En particular, la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), cuya oferta económica estaba enfocada hacia la media aritmética alta: (i) resultó rechazada en el criterio jurídico por la siguiente causal: "[c]uando los oferentes no suministren la información y documentación solicitada por la entidad hasta el término de traslado del informe de evaluación (…)" [159] y;

(ii) en el criterio técnico no aportó el anexo 7 para acreditar la experiencia. En relación con este requisito, es importante destacar que la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 resultó habilitada en el requisito técnico por una razón ajena a su voluntad. En particular, la entidad contratante los habilitó porque "el comité evaluador procedió a verificar y analizar cada uno de los soportes presentados en su oferta, encontrando toda la información requerida para efectos de realizar la evaluación técnica" [160].

Así las cosas, la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 resultó rechazada por no subsanar mientras que HAUTE y el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) sí subsanaron lo requerido por la entidad contratante [161]. El comportamiento descrito fue parte de la estrategia económica adelantada por los colusores puesto que la oferta económica del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) se veía beneficiada con la participación de HAUTE y el desistimiento de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ).

En otras palabras, la media aritmética quedaba más cerca de la oferta económica del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 si al aplicar la metodología se tenía en cuenta el valor de la oferta económica de HAUTE y no se incluía la de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022. Así las cosas, el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 tenía mayor probabilidad de obtener el mayor puntaje en el criterio de evaluación de la oferta económica, como se evidencia a continuación: Gráfica No. 2 – Valor de mercado estimado (publicado en los pliegos de condiciones), ofertas económicas de los proponentes y cálculos de los métodos de ponderación eliminando la oferta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [162].

En el gráfico anterior es posible observar que la media aritmética disminuyó de 76.852.550 COP a 76.716.976 COP sin la oferta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ). Es decir, el resultado del método de ponderación quedaba más cerca de la oferta económica del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ), la cual correspondió a 75.398.995 COP. La UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), HAUTE y el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) adelantaron la conducta descrita con base en el cálculo de la media aritmética sin incluir algunas ofertas económicas con valores altos.

Como la Delegatura lo indicó, con el informe de evaluación preliminar, los proponentes conocieron los valores de las ofertas económicas de sus competidores y el método de ponderación elegido, así como la información relacionada con los requerimientos técnicos y aspectos jurídicos. De esta forma, los coordinados tuvieron la posibilidad de identificar a los competidores que no tendrían incentivos para continuar en el proceso de selección porque estaban cerca a otro método de ponderación, y tenían la posibilidad de desistir del proceso de selección, no subsanando [163].

Esto es, el CONSORCIO PRODUCCIÓN ESTRATÉGICA, el CONSORCIO FONTIC MASIN, la UNIÓN TEMPORAL ESTRATEGIA DE DIVULGACIÓN FONTIC2022, la UNIÓN TEMPORAL DIVULGACIÓN TIC 2022 y la CORPORACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y LA PROMOCIÓN SOCIAL. En ese sentido, excluyendo el valor de estas 5 ofertas económicas, incluyendo la de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022, los resultados del cálculo de los métodos de ponderación serían los siguientes: Gráfica No. 3 – Valor de mercado estimado (publicado en los pliegos de condiciones), ofertas económicas de los proponentes y cálculos de los métodos de ponderación, eliminando las 5 ofertas competidoras y la posible colusora, esto es, la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [164].

Con base en lo anterior, la Delegatura evidencia que al excluir la propuesta coordinada de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) y las propuestas de los competidores CONSORCIO PRODUCCIÓN ESTRATÉGICA, el CONSORCIO FONTIC MASIN, la UNIÓN TEMPORAL ESTRATEGIA DE DIVULGACIÓN FONTIC2022, la UNIÓN TEMPORAL DIVULGACIÓN TIC 2022 y la CORPORACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y LA PROMOCIÓN SOCIAL, la media aritmética habría disminuido a 75.670.673 COP. Es decir, el resultado del método de ponderación habría pasado a quedar más cerca de la oferta económica del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ), la cual correspondió a 75.398.995 COP. En efecto, la oferta del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 habría quedado a solo 271.678 COP de la media aritmética, con lo cual habría incrementado su posibilidad de obtener el mayor puntaje en la evaluación de la propuesta económica.

En ese orden de ideas, el desistimiento de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) y la continuidad de la propuesta de HAUTE, le permitía al CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) mejorar su posición frente a la evaluación de la propuesta económica.

Pese a los factores inciertos que impactaban la estrategia económica de los agentes del mercado coordinados, esta se acercó a lo ocurrido en la siguiente etapa de este proceso de selección. Efectivamente, además de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), algunos de los competidores identificados por los coordinados no allegaron la información requerida por la entidad contratante para subsanar y resultaron rechazadas en el proceso de selección, esto es, la UNIÓN TEMPORAL ESTRATEGIA DE DIVULGACIÓN FONTIC2022 y la UNIÓN TEMPORAL DIVULGACIÓN TIC 2022.

En este punto la Delegatura advierte que HAUTE sí tenía como propósito continuar su participación en el proceso de selección, pero resultó rechazada por una causa ajena a su voluntad. A diferencia de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), HAUTE allegó los documentos requeridos por el FONTIC para subsanar [165] pero resultó rechazada en la evaluación definitiva porque otro proponente observó que su oferta económica tenía precios artificialmente bajos [166].

Lo anterior deja en evidencia que su oferta tenía como objetivo complementar la oferta del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ), para beneficiarla en la evaluación económica. En este contexto, los elementos probatorios expuestos permiten concluir de manera consistente que el proceso de preparación de las propuestas no se desarrolló de forma autónoma.

MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE no actuaron como rivales independientes, sino que desplegaron un esquema de coordinación encaminado a incrementar artificialmente sus probabilidades de adjudicación. En particular: (i) Compartieron un equipo externo común para la estructuración de sus propuestas, reflejado en la elaboración conjunta de documentos habilitantes;

(ii) modificaron de manera idéntica formatos oficiales dispuestos por la entidad (coincidencias textuales no exigidas); (iii) alteraron de forma paralela cartas de presentación; (iv) centralizaron la gestión de pólizas de seriedad de la oferta a través de los mismos intermediarios y fechas, evidenciando tramitación simultánea; (v) reconocieron un "acuerdo tácito" para presentarse por separado y operar conjuntamente si alguno resultaba adjudicatario, reduciendo las presiones competitivas inherentes a los procesos de contratación;

(vi) desplegaron una estrategia económica concertada: SINTONIZAR y MARCAS se ubicaron, mediante figuras plurales, en 2 de los 3 métodos de ponderación de la oferta económica, mientras HAUTE actuó como oferta complementaria para mantener la media aritmética en un nivel favorable; y (vii) el desistimiento de la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) y la continuidad de la propuesta de HAUTE, le permitió al CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) mejorar su posición frente a la evaluación de la propuesta económica.

En el siguiente numeral la Delegatura examinará el proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 con el fin de demostrar que el comportamiento coordinado evidenciado hasta este punto persistió. 4.4.2. Proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 En este proceso nuevamente la Delegatura acreditó que SINTONIZAR, MARCAS y HAUTE –estas dos últimas integradas en la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C –, a pesar de presentarse como competidores independientes, coordinaron sus actuaciones en la elaboración y presentación de sus propuestas.

Para sustentar esta conclusión, la Delegatura expondrá: (i) los aspectos relevantes del proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022; y (ii) los elementos que acreditan la existencia del acuerdo colusorio entre los agentes del mercado investigados en este proceso de selección. 4.4.2.1. Aspectos relevantes del proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 El 28 de junio de 2022, la SED publicó el aviso de convocatoria, los estudios previos, el proyecto del pliego de condiciones y los anexos [167].

El proceso tuvo un presupuesto oficial de 5.500.000.000 COP [168] y el objeto de: "CONTRATAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE UN OPERADOR LOGÍSTICO, PARA LA PLANEACIÓN, ORGANIZACIÓN, PRODUCCIÓN, EJECUCIÓN Y DEMÁS ACCIONES LOGÍSTICAS Y DE GESTIÓN NECESARIAS PARA LA REALIZACIÓN DE LOS EVENTOS PROGRAMADOS POR LAS DEPENDENCIAS DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO" [169].

El 19 de julio de 2022 la entidad contratante publicó el pliego de condiciones definitivo [170], en el cual definió que las propuestas serían evaluadas de acuerdo con los siguientes factores: (i) calidad con una asignación máxima de 44 puntos, (ii) propuesta económica con una asignación máxima de 44.75 puntos, (iii) proponentes con trabajadores en situación de discapacidad con una asignación máxima de 1 punto, (iv) apoyo a la industria nacional con una asignación máxima de 10 puntos, y (v) emprendimiento y empresas de mujeres con una asignación máxima de 0.25 puntos [171].

El 3 de agosto de 2022 la entidad contratante cerró la convocatoria para recibir propuestas. Recibió 26 propuestas [172], entre estas la de la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN (conformada por SINTONIZAR y PRODUCCIÓN DE EVENTOS 911 ) y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C (conformada por MARCAS y HAUTE ). El 9 de agosto de 2022 la SED publicó y trasladó el informe de evaluación para observaciones y subsanaciones [173].

Finalmente, mediante la Resolución No. 2001 del 7 de septiembre de 2022, la entidad contratante adjudicó el contrato a ADESCUBRIR TRAVEL & ADVENTURE S.A.S. [174]. 4.4.2.2. El acuerdo colusorio en el proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 En este numeral la Delegatura expondrá los elementos de juicio que acreditan que el comportamiento coordinado entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE [175] se extendió al proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022.

En particular, la Delegatura probará que los agentes del mercado investigados no actuaron de forma independiente, sino que coordinaron la elaboración de sus propuestas mediante: (i) la preparación conjunta de documentos jurídicos, técnicos y administrativos; y (ii) la gestión común de las pólizas de seriedad de la oferta, requisito indispensable para resultar habilitado en el proceso de selección. Estos elementos permiten acreditar que la participación de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en este proceso no respondió a decisiones independientes, sino a una concertación previa y deliberada orientada a simular competencia, en contravía de las normas que protegen la libre competencia económica. a) Modificación coordinada de un formato establecido por la entidad contratante: La UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN (conformada por SINTONIZAR y PRODUCCIÓN DE EVENTOS 911 ) y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C (conformada por MARCAS y HAUTE ) introdujeron alteraciones idénticas en el formato No. 9 titulado "RELACIÓN DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS".

En particular: (i) Eliminaron el resaltado en negrilla y cambiaron el color de sombreado del título; (ii) en el apartado "Asunto" modificaron espaciado, la sangría, la fuente de la letra, eliminaron los pies de página Nos. 1 y 2 y añadieron el número 1 en la denominación del Decreto Distrital 189 de 2021; Además, (iii) en el cuadro destinado a consignar la relación de contratos, incluyeron exactamente el mismo contrato para acreditar experiencia. A continuación la Delegatura expondrá cada uno de estos puntos: Imagen No. 11 – Modificaciones efectuadas por la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C en el formato No. 9 de " RELACIÓN DE CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS " Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [176].

La modificación de un formato oficial en términos idénticos resulta incompatible con un escenario de preparación independiente y constituye un indicio de coordinación en la elaboración de la propuesta. b) Modificación coordinada de un formato establecido por la entidad contratante: En el formato No. 10, titulado "EXPERIENCIA HABILITANTE PROPONENTE", tanto la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN (integrada por SINTONIZAR y PRODUCCIÓN DE EVENTOS 911 ) como la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C (integrada por MARCAS y HAUTE ) consignaron la relación de sus contratos empleando el mismo estilo gráfico y tipográfico.

En concreto, numeraron en color verde y diligenciaron la información de los contratos en rojo, como se observa a continuación: Imagen No. 12 – Modificaciones efectuadas por la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C en el formato No. 10 de " EXPERIENCIA HABILITANTE PROPONENTE " Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [177].

La coincidencia en los colores y de estilo no se explica por casualidad, sino que refuerza la conclusión de que los documentos fueron elaborados de manera conjunta. (c) Modificación coordinada de un formato establecido por la entidad contratante: En el "FORMATO 16 – PARTICIPACIÓN DE EMPRENDIMIENTO Y EMPRESAS DE MUJERES", la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN (conformada por SINTONIZAR y PRODUCCIÓN DE EVENTOS 911 ) y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C (conformada por MARCAS y HAUTE ) incluyeron información adicional no requerida por la entidad contratante.

Concretamente, ambas estructuras plurales, posterior a la firma del representante legal, incorporaron los siguientes datos: número de cédula de ciudadanía, NIT de la sociedad, dirección y correo electrónico. Esta actuación paralela, no tiene fundamento en los requerimientos del pliego de condiciones y evidencia un trabajo conjunto. Imagen No. 13 – Modificaciones efectuadas por la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C en el formato No. 16 de " PARTICIPACIÓN DE EMPRENDIMIENTO Y EMPRESAS DE MUJERES " Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [178]. d) Obtención coordinada de las pólizas de seriedad de las ofertas: Las pólizas de seriedad de las propuestas de la UNIÓN TEMPORAL LOGÍSTICA EDUCACIÓN (conformada por SINTONIZAR y PRODUCCIÓN DE EVENTOS 911 ) y la UNIÓN TEMPORAL ALIANZA H-C (conformada por MARCAS y HAUTE ) en el proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 nuevamente fueron expedidas a través del mismo intermediario de seguros, esto es, EHE ASESORES DE SEGUROS LIMITADA [179].

Esta circunstancia compromete la independencia operativa entre las propuestas y constituye un indicio adicional de coordinación. e) Colaboración a su competidor a través de la asesora externa: En el marco del análisis de los descargos presentados por MARCAS, se advierte un elemento de especial relevancia: la propia sociedad aportó, como anexo, una imagen que contiene el registro de una conversación sostenida entre EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa).

En efecto, MARCAS presentó una conversación de "WhatsApp entre EMMANUEL ANDRADE CEPEDA y <INFORMACIÓN RESERVADA> del día 01 de agosto de 2022 en el que se relaciona información del proceso de la Secretaría de Educación investigado por la Autoridad No. SED-LP-DSA-043-2022", como se puede ver a continuación: Imagen 14. Conversación entre EMANUEL ANDRADE CEPEDA y <INFORMACIÓN RESERVADA> Fuente: Documento de descargos de MARCAS [180].

Del contenido de este intercambio queda en evidencia que <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) no solo apoyó a SINTONIZAR en el marco de este proceso de selección, sino que, por instrucción expresa de MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ), también prestó apoyo técnico-operativo a MARCAS para la preparación de su propuesta conjunta con HAUTE, competidores directos de SINTONIZAR en el mismo proceso de selección. En la conversación se observa que la asesora externa solicitó y recibió de MARCAS documentos habilitantes como: certificados de antecedentes, certificados de parafiscales, actualización de la "cámara de comercio" y acta de junta de socios.

Además, se comprometió a coordinar directamente el envío de la documentación requerida por parte de MARCAS, afirmando: " la señora Martha me pidió apoyarlos a ustedes" y "yo cuadro con él todo lo que deba enviar de parte de constructora". Estas expresiones no solo confirman que la iniciativa de colaboración partió de la representante legal de SINTONIZAR, sino que revelan la existencia de un canal de comunicación constante para asegurar la habilitación de un competidor.

No se trata, entonces, de una situación en la que cada competidor circunstancialmente contrató a un mismo asesor. Es, en cambio, una forma de organización que trabaja coordinada para promover la participación conjunta en procesos de selección. Este comportamiento reviste especial relevancia desde la óptica de la libre competencia, en tanto no corresponde a una coordinación legítima entre miembros de una misma estructura plural, sino a una asistencia recíproca entre competidores formalmente independientes, destinada a garantizar que ambos quedaran habilitados en el proceso.

La gestión de los documentos para el cumplimiento de los requisitos habilitantes por parte de un agente del mercado a favor de un competidor directo constituye un indicio relevante de coordinación en la etapa precontractual. En este caso, el suministro y gestión de documentos esenciales para la participación de MARCAS y HAUTE por parte de SINTONIZAR confirma la existencia de un comportamiento continuo de colaboración, incompatible con la independencia que se espera entre competidores en la etapa de preparación de propuestas.

En consecuencia, los indicios permiten concluir que el proceso de preparación de las propuestas no se desarrolló de forma autónoma. Por el contrario, MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE implementaron un esquema coordinado en el marco del proceso de selección de la SED, aun cuando participaron mediante estructuras plurales distintas: MARCAS y HAUTE a través de la UT ALIANZA H–C, y SINTONIZAR a través de la UT LOGÍSTICA EDUCACIÓN. En particular: (i) se probó la existencia de modificaciones a formatos establecidos por la entidad, con coincidencias gráficas y tipográficas, numeración y uso de colores sin sustento en el pliego de condiciones;

(ii) la gestión de pólizas de seriedad de las ofertas se centralizó a través del mismo intermediario EHE ASESORES DE SEGUROS LTDA; y (iii) existió colaboración simultánea de <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) en la estructuración de propuestas de competidores formalmente independientes, circunstancia que evidencia la existencia de canales de comunicación y asistencia recíproca entre equipos de supuestos competidores en el mismo proceso de selección. En suma, los elementos probatorios recaudados en el proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 permiten concluir la existencia de un comportamiento continuo de coordinación entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, quienes, pese a aparentar competir de manera independiente, articularon de forma conjunta la elaboración de sus propuestas, contrariando la independencia que se espera, en este caso puntual, en la etapa de preparación de propuestas.

En el siguiente numeral la Delegatura desarrollará el proceso de selección No. 009-2023, con el propósito de evidenciar que la coordinación expuesta se mantuvo en el tiempo hasta este proceso. 4.4.3. Proceso de selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO [181] En este proceso de selección la Delegatura evidenció nuevamente que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE participaron aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada con el propósito de aumentar sus probabilidades de adjudicación. Para fundamentar lo anterior, la Delegatura expondrá: (i) los aspectos relevantes del proceso de selección No. 009-2023;

(ii) los elementos que acreditan la existencia del acuerdo colusorio; y (iii) la estrategia económica implementada por los agentes del mercado investigados en este proceso de selección. 4.4.3.1. Aspectos relevantes del proceso de selección No. 009-2023: El 27 y 28 de marzo de 2023, la GOBERNACIÓN publicó este proceso de selección. El presupuesto oficial fue de 3.520.737.700 COP [182] y el objeto fue: "PRESTACIÓN DE SERVICIOS BTL Y ATL NECESARIOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA ESTRATEGIA INTEGRAL DE COMUNICACI[O]NES IMPLEMENTADA EN EL PLAN DEPARTAMENTAL DE MEDIOS, EN DESARROLLO DE LA ESTRATEGIA PARA LA DIVULGACIÓN DE LOS PROGRAMAS, PROYECTOS, ACTIVIDADES, GESTIONES Y SERVICIOS INTERNOS Y EXTERNOS DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO CONTEMPLADOS EN EL PLAN DEPARTAMENTAL DE DESARROLLO "TÚ Y YO SOMOS QUINDÍO 2020 - 2023" [183].

El 18 de mayo de 2023 la entidad contratante publicó el pliego de condiciones definitivo [184], en el cual definió que las propuestas habilitadas serían evaluadas de acuerdo con los siguientes factores: (i) económico con una asignación de máximo 88.75 puntos, (ii) proponentes con trabajadores con discapacidad con una asignación de máximo 1 punto, (iii) incentivo a la industria nacional con una asignación de máximo 10 puntos, y (iv) puntaje adicional del artículo 2.2.1.2.4.2.15 del Decreto 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 1860 de 2021, con una asignación de máximo 0.25 puntos [185].

La forma de evaluación de la oferta económica y la estrategia que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE adelantaron con el fin de aumentar artificialmente sus probabilidades de resultar adjudicatarios, será expuesto por la Delegatura en el numeral 4.4.3.3. El 5 de junio de 2023 la GOBERNACIÓN cerró la convocatoria para presentar propuestas [186]. Recibió un total de 9 propuestas entre las que se encontraban las de MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) [187].

El 13 de junio de 2023 la GOBERNACIÓN publicó el informe de evaluación preliminar para observaciones y subsanaciones [188]. Posteriormente, mediante Resolución No. 4130 del 23 de junio de 2023, adjudicó el proceso de selección a UNIVERSAL GROUP AGENCIA DE COMUNICACIONES S.A.S. [189]. 4.4.3.2. Acuerdo colusorio en el proceso de selección No. 009-2023 En este numeral la Delegatura presentará los elementos de juicio que acreditan que la participación de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE –estos dos últimos a través de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS – en el proceso de selección No. 009-2023 no obedeció a decisiones autónomas, sino a una coordinación previa y deliberada.

En particular, evidenció que estas sociedades: (i) elaboraron conjuntamente documentos jurídicos, técnicos y administrativos; ( ii) gestionaron de forma común las pólizas de seriedad de la oferta necesarias para cumplir con los requisitos habilitantes; e (iii) implementaron una estrategia económica concertada para incidir en el resultado de la evaluación. Estos elementos demuestran que su actuación no correspondió al comportamiento competitivo esperado entre oferentes, sino a una concertación previa orientada a simular competencia y alterar el resultado del proceso, en contravención de las normas de libre competencia económica. a) Elaboración conjunta de las propuestas mediante asesores externos comunes: MARCAS [190], SINTONIZAR [191] y HAUTE [192] manifestaron en sus descargos que compartieron los servicios de los asesores externos KAREN VIVIANA AMÉZQUITA CHAPARRRO (asesora externa) y CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ (asesor externo de SINTONIZAR ), quienes se encargaron de la elaboración de las propuestas presentadas en el proceso de selección No. 009-2023.

Esta circunstancia nuevamente evidencia que las propuestas presentadas en este proceso de selección No. 009-2023 no fueron estructuradas de manera independiente, sino que fueron preparadas por un mismo equipo externo común de asesores, lo que resulta incompatible con la autonomía exigida a los agentes del mercado en procesos competitivos y constituye un indicio relevante de coordinación entre las sociedades investigadas. b) Modificación coordinada del formato No. 1 titulado carta de presentación de la propuesta: Tanto MARCAS como la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) realizaron las siguientes modificaciones coincidentes en el documento denominado "Carta de Presentación de la Propuesta": - En expresión "No." del formato No. 1 "CARTA DE PRESENTACION DE LA PROPUESTA", cuando en el asunto del formato solo estaba como "N." [193]. - MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) cambiaron la denominación del departamento en el sentido de indicar "Quindío", cuando, en el formato inicial, la entidad lo denominó "Q" [194]. - MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) añadieron el correo electrónico al final del documento, mientras que la entidad contratante no lo solicitó [195].

La repetición exacta de estas modificaciones, ausentes en el formato oficial, indica que ambas propuestas se elaboraron a partir de un documento base común, reforzando la hipótesis de trabajo conjunto previo. c) Modificación coordinada de formatos establecidos por la Entidad contratante: Del análisis de los formatos presentados por MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) en el proceso No. 009-2023, la Delegatura identificó coincidencias en modificaciones e inclusiones que no estaban previstas en los pliegos, lo que constituye un indicio relevante de preparación conjunta. - En el formato No. 5, titulado "COMPROMISO ANTICORRUPCIÓN", MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ): ( i ) sustituyeron la mayúscula "NO." por "No." al referirse al número de proceso, ( ii ) modificaron de manera idéntica las sangrías de las viñetas, y ( iii ) firmaron el documento el 3 de junio de 2023, pese a que MARCAS consignó una fecha distinta en la primera parte del texto.

Imagen No. 15 – Modificaciones efectuadas por la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS y MARCAS en el formato del "COMPROMISO ANTICORRUPCIÓN" Fuente: Expediente [196] - En el formato No. 6, titulado "DECLARACIÓN DE MULTAS Y DEMÁS SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE AMPAROS DE LA GARANTÍA ÚNICA", MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ): (i) removieron el subrayado del título "FORMATO No.6";

(ii) corrigieron las márgenes de los cuadros de "MULTAS Y DEMÁS SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS" y de "EFECTIVIDAD DE AMPAROS DE LA GARANTÍA ÚNICA" que se encontraban en el formato proporcionado por la entidad; (iii) utilizaron la misma expresión de "SIN MULTAS" para diligenciar algunas partes del cuadro "EFECTIVIDAD DE AMPAROS DE LA GARANTÍA ÚNICA"; e (iv) incluyeron el nombre de los representantes legales de los proponentes, sus cédulas y su cargo, a pesar de que el formato aportado por la entidad no lo requería. Imagen No. 16 – Modificaciones efectuadas por MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS en el formato de "DECLARACIÓN DE MULTAS Y DEMÁS SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO Y EFECTIVIDAD DE AMPAROS DE LA GARANTÍA ÚNICA" Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [197]. - El formato de las propuestas económicas de MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) coincidieron en ( i ) la sustitución de "NO." por "No." en el título, ( ii ) la modificación idéntica de los espacios de las columnas del cuadro en el que se detallan cada uno de los ítems de la oferta económica;

(iii) modificaron de forma idéntica los títulos de cada columna; (iv) removieron la negrilla y el sombreado de algunas palabras; (iv) agregaron el ítem No. 25 en el formato y lo relacionaron con el porcentaje de administración; y, (v) cambiaron el orden de las filas del "TOTAL" y del "PORCENTAJE DE ADMINISTRACIÓN" del formato proporcionado por la GOBERNACIÓN. Estas coincidencias justamente en las propuestas económicas superan lo esperable en un escenario competitivo y evidencian que los formatos fueron elaborados sobre una base común. Imagen No. 17 – Modificaciones efectuadas por MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS en el formato de la "PROPUESTA ECONÓMICA" Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [198]. - MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) realizaron de forma idéntica las siguientes modificaciones al formato No. 9 "CALIDAD SERVICIOS ADICIONALES": (i) removieron el sombreado para las columnas del cuadro establecido en el formato de la entidad contratante;

(ii) cambiaron el título de "CANTIDAD" de la segunda columna del cuadro de servicios adicionales y lo denominaron como "CANTIDAD DE SERVICIOS A OFRECER"; y (iii) agregaron la nota "[l]a columna de cantidad corresponde al ofrecimiento adicional que realizaraí el oferente, para ser beneficiario del puntaje", aun cuando la entidad contratante no la estableció dentro del formato proporcionado en el SECOP II [199]. d) Modificación coordinada de una certificación para el proceso de selección: En el requisito denominado "CERTIFICACIÓN DEL EQUIPO DE TRABAJO MÍNIMO REQUERIDO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO", MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) cometieron el mismo error al transcribir las responsabilidades del director de cuenta que la entidad contratante relacionó en un cuadro en el numeral 4.4. del pliego de condiciones.

El error radica en que en el pliego de condiciones la palabra correcta era "con", mientras que en las certificaciones de los proponentes se incluyó un cero de la siguiente manera: "co0n". Imagen No. 18 - Modificaciones efectuadas por MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS en el formato "CERTIFICACIÓN DEL EQUIPO DE TRABAJO MÍNIMO REQUERIDO PARA LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO" Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [200].

En consecuencia, la modificación coordinada de la certificación y el error idéntico de transcripción ("co0n" por "con") constituyen un indicio adicional de comportamiento coordinado entre MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) en la elaboración de sus propuestas, lo que refuerza la existencia de un acuerdo colusorio en el proceso de selección analizado. e) Obtención coordinada de las pólizas de seriedad de las ofertas: MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, las dos últimas a través de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS, una vez más expidieron las pólizas de cumplimiento de sus ofertas a través del mismo intermediario de seguros, esto es, EHE ASESORES DE SEGUROS LIMITADA [201].

Los elementos probatorios expuestos demuestran que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE (estas dos últimas a través de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS ) actuaron de forma coordinada desde la elaboración de la documentación exigida por la entidad contratante hasta la ejecución del contrato adjudicado en el proceso No. 009-2023. En otras palabras, se trató de una actuación concertada para participar conjuntamente en el proceso, aparentando autonomía, con el fin de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios, como la Delegatura lo desarrollará en el numeral 4.4.4.1. de este Informe Motivado. 4.4.3.3.

Estrategia económica implementada en el proceso No. 009-2023 por MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE: La Delegatura considera útil explicar, de manera ilustrativa, la estrategia económica que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, estas dos últimas a través de una estructura plural, ejecutaron para aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección No. 009-2023.

Esa estrategia se explica a continuación. En el proceso de selección No. 009-2023 el factor de evaluación que más puntaje otorgaba de los descritos en el numeral 4.4.3.1. era el valor económico, el cual se componía de la siguiente manera: Tabla No. 10 – Criterios de evaluación del proceso de selección Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [202].

La entidad contratante haría la evaluación económica de los 3 criterios indicados en la tabla anterior de la siguiente manera: (a) Valor económico de la propuesta: Este criterio otorgaba un puntaje máximo de 28.75 puntos y se evaluaba de acuerdo con las fórmulas de la media geométrica y la media aritmética baja. Para la determinación del método de ponderación, la entidad contratante tomaría hasta los centavos de la TRM que rigiera el día hábil siguiente del día en que se agotara el término para presentar ofertas.

La GOBERNACIÓN seleccionaba la alternativa de acuerdo con los rangos establecidos en el cuadro que se presenta a continuación [203]: Tabla No. 11 – Rangos para cada método de evaluación Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [204]. (b) Porcentaje de administración: Este criterio otorgaba un puntaje máximo de 30 puntos y se evaluaba de acuerdo con las fórmulas de la media geométrica y la media aritmética baja.

Para la determinación del método de ponderación se tomaban hasta los centavos de la TRM que rigiera el día hábil siguiente del día en que se agotara el término para presentar ofertas. La entidad contratante seleccionaba la alternativa de acuerdo con los rangos establecidos en el cuadro que se presenta a continuación [205]: Tabla No. 12 – Rangos para cada método de evaluación Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [206].

(c) Servicios adicionales: Al proponente que ofreciera la mayor cantidad de salidas adicionales en difusión de productos televisivos, publicación de contenido editorial en diarios impresos en página corriente y difusión de contenido radial, la entidad contratante le otorgaba el puntaje máximo de 30 puntos. A continuación, la Delegatura expone la forma de asignación de puntaje y el detalle de los servicios solicitados: Tabla No. 13 – Método de asignación del puntaje y detalle de los servicios requeridos Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [207].

Ahora bien, en cuanto a la estrategia económica, existen elementos de juicio para concluir que la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) y MARCAS se coordinaron en los criterios de valor económico de la propuesta y porcentaje de administración, los cuales representaban el 66,2% del puntaje máximo que otorgaba el factor económico.

En particular, los colusores ofertaron valores muy cercanos entre sí, como se evidencia a continuación: Tabla No. 14 – Ofertas de MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS Fuente: Tomado por la Delegatura de información disponible en el expediente [208]. El hecho de participar con valores muy cercanos tuvo como objetivo presentar dos ofertas que quedaran cercanas a alguno de los métodos de evaluación que aplicaba la GOBERNACIÓN en los criterios de valor económico de la propuesta y porcentaje de administración, de manera que pudieran complementarse para lograr el mayor puntaje en los métodos de ponderación calificables del proceso de selección. El escenario indicado se puede ver a continuación: Gráfica No. 4 – Valor económico de las propuestas presentadas por los proponentes y cálculos de los métodos de ponderación Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [209].

Gráfica No. 5 – Porcentajes de administración ofertados por los proponentes y cálculos de los métodos de ponderación Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [210]. Como se puede observar, las ofertas económicas de los colusores en los criterios de evaluación correspondientes a valor económico de las propuestas y porcentajes de administración fueron presentadas de forma tal que se encontraran cercanas entre sí y lanzadas al método de ponderación de media geométrica.

Es decir, presentaron ofertas económicas con valores cercanos entre sí con el propósito de incrementar la probabilidad de que el valor medio de las ofertas terminara ubicado en el punto más cercano de aquel en el que MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) ubicaron sus propuestas, es decir, anclar la media geométrica.

En particular, la Delegatura encontró que MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) fijaron ofertas muy cercanas y con márgenes muy pequeños entre ellas, con una diferencia de 0,9 puntos porcentuales en el criterio de evaluación del valor económico de las propuestas, y una diferencia de tan solo 0,08 puntos porcentuales en el criterio de evaluación de porcentajes de administración. Esto se puede evidenciar a continuación: Tabla No. 15 – Valor económico de las propuestas de MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS PROPONENTES VALOR OFERTADO % DEL VALOR DE REFERENCIA DEL MERCADO [211] UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE) $ 256.568.450 95,22% MARCAS $ 258.999.586 96,12% Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [212].

Tabla No. 16 – Porcentajes de administración de MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS PROPONENTES % OFERTADO UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE) 10,92% MARCAS 11,00% Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que reposa en el expediente [213]. En conclusión, el comportamiento descrito daría cuenta de que MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) coordinaron sus propuestas desde la elaboración para aumentar artificialmente sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

Lo anterior, toda vez que las ofertas económicas de los investigados en los criterios de evaluación correspondientes a valor económico de las propuestas y porcentaje de administración fueron presentadas de forma tal que se encontraran cercanas entre sí, lanzadas al método de ponderación de media geométrica e intentando anclar este método de ponderación a favor de sus ofertas.

Del análisis del proceso No. 009-2023 la Delegatura acreditó que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE no actuaron de manera independiente, sino coordinada. En particular: (i) elaboraron conjuntamente sus propuestas mediante un equipo externo común; (ii) modificaron de forma idéntica varios formatos oficiales; (iii) incurrieron en un error de transcripción idéntico en una certificación; y (iv) desplegaron una estrategia económica concertada, presentando ofertas muy cercanas para anclar la media geométrica en los criterios de valor económico y porcentaje de administración (diferencias de 0,9 pp y 0,08 pp respectivamente), elevando artificialmente su posibilidad de obtener el puntaje máximo.

En conjunto, estos elementos desvirtúan la existencia de competencia real, evidencian un comportamiento coordinado y continuo entre los oferentes, y constituyen un indicio preciso y concordante de acuerdo colusorio, orientado a simular rivalidad y alterar de manera deliberada el resultado del proceso de selección, en contravención de las normas que protegen la libre competencia económica.

En conclusión, en el marco de los cuatro procesos de selección investigados, la Delegatura demostró que la relación comercial consolidada entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE constituyó el escenario propicio para la implementación de un acuerdo colusorio continuado. Este acuerdo se materializó mediante la coordinación sistemática de sus actuaciones, lo que redujo su independencia competitiva y afectó de manera significativa el principio de libre competencia económica en la contratación pública. 5.

CAPÍTULO V. RESPUESTA A LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS La Delegatura expondrá sus consideraciones frente a algunos argumentos que plantearon los investigados en sus descargos, en la etapa probatoria y en la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, que no han sido objeto de pronunciamiento. 5.1.

Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia MARCAS, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ), WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ) y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) sostuvieron que el proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD fue adjudicado mediante Resolución No. 9215 del 18 de octubre de 2019, motivo por el cual, a su juicio, la facultad sancionatoria de la Superintendencia habría caducado.

Consideraciones de la Delegatura El argumento no está llamado a prosperar. De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, la acción sancionatoria en cabeza de esta Superintendencia caduca "transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado " (subrayado fuera del texto).

De esta norma se desprende que el legislador distingue entre conductas de ejecución instantánea y conductas de ejecución continuada o sucesiva. Sobre esta distinción, el Consejo de Estado [214] ha precisado reiteradamente que "las conductas instantáneas se agotan en un solo momento, en tanto que las de ejecución sucesiva se prolongan en el tiempo, lo que significa que la comisión de la conducta objeto de investigación tiene el carácter de permanente o continuada, de tal suerte que la facultad sancionatoria de la administración debe computarse a partir de la comisión o realización del último acto de ejecución" [215] (subrayado fuera del texto).

En concordancia, la Superintendencia ha sostenido reiteradamente que la caducidad debe contarse a partir de la fecha en que cesa la conducta cuando esta tiene carácter continuado [216], teniendo en cuenta que el análisis de la caducidad no puede realizarse de manera aislada respecto de la finalidad del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, orientado a preservar la eficacia del control administrativo frente a infracciones de carácter continuado.

En el caso objeto de análisis, la conducta investigada reviste el carácter de continuada. Tal como la Delegatura lo demostró en el capítulo anterior (Capítulo 4 ), los investigados no solo coordinaron su comportamiento en el proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD, ni su conducta terminó con la adjudicación de dicho proceso de selección. Por el contrario, se comprobó que MARCAS y SINTONIZAR iniciaron su coordinación en ese escenario contractual, pero que se extendió a los procesos de selección posteriores, esta vez con la participación de HAUTE.

Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido que las conductas continuadas son aquellas que se extienden y se desarrollan a través de actos sucesivos durante un tiempo determinado [217], las cuales suponen pluralidad de acciones u omisiones, una unidad de intención y la identidad de los elementos sancionables descritos en la ley [218].

En esa medida, la Superintendencia ha señalado que las conductas continuadas deben cumplir con tres elementos [219]: (i) Pluralidad de acciones u omisiones: se configura mediante un conjunto de actividades a través de las cuales se ejecuta y se concreta la conducta anticompetitiva. (ii) Unidad de intención: todas las acciones emprendidas por los infractores, independientemente de la etapa del proceso, están dirigidas a eliminar la rivalidad.

(iii) Identidad de los elementos sancionables: todas las conductas que contienen los elementos mencionados representan una restricción a la libre competencia económica. Con fundamento en los elementos probatorios reseñados en el capítulo 4, la Delegatura acreditó una pluralidad de acciones y omisiones que materializan el acuerdo colusorio, entre ellas: - La coordinación en la presentación de las propuestas que aparentaban competencia; - Relaciones comerciales y contables que evidencian vínculos de cercanía entre los investigados, que les facilitó coordinarse en los procesos en que actuaban como aparentes competidores; - Coincidencias documentales en los formatos y soportes de sus propuestas; - Identidad del intermediario de seguros; - Coincidencia de personal en el equipo de apoyo a la presentación de propuestas; - Utilización de los mismos asesores externos; y - Coordinación posterior en la ejecución de los contratos adjudicados.

Así mismo, la Delegatura acreditó que dichas actuaciones estuvieron orientadas por una estrategia económica común, mediante la cual los agentes investigados estructuraron sus ofertas de forma complementaria o de respaldo para incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en los procesos de selección respectivos. Dicha estrategia se tradujo en la adopción de decisiones concertadas sobre la ubicación de las ofertas dentro de los métodos de ponderación económica, el ajuste de sus valores para influir en las medias de evaluación y la presentación coordinada de ofertas bajo esquemas de aparente competencia. En consecuencia, la conducta anticompetitiva no se limitó a hechos aislados, sino que reflejó un comportamiento económico continuado orientado a maximizar los beneficios derivados del acuerdo colusorio.

De acuerdo con lo anterior, la Delegatura logró identificar una coordinación entre las sociedades investigadas, manifestada en diferentes acciones u omisiones como las relacionadas previamente. Aunque no siempre se presentaban de la misma manera, mantenían elementos comunes que permiten evidenciar la existencia de un acuerdo y la constante coordinación entre los investigados en los procesos de selección analizados, constatándose así la unidad de intención entre estos.

Así las cosas, los agentes del mercado investigados mantuvieron un comportamiento coordinado, consistente en presentarse en los procesos de selección como si fueran rivales autónomos e independientes, cuando en realidad su comportamiento estaba concertado para aumentar sus probabilidades de éxito en los procesos de contratación pública investigados.

En 2019 lo lograron, al resultar adjudicatarios del contrato derivado del proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD. No obstante, la conducta no finalizó con dicha adjudicación, sino que continuó replicándose en los procesos subsiguientes, adaptándose a las particularidades de cada proceso de selección [220]. La Delegatura logró comprobar que este comportamiento concertado se prolongó hasta el año 2023, estableciendo que la coordinación entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE se mantuvo constante y obedeció a un propósito común: ejecutar un acuerdo colusorio para alterar la libre competencia en los procesos de selección investigados.

Determinación del momento de cesación de la conducta: Bajo este contexto, los comportamientos imputados constituyen una conducta de tracto sucesivo, desplegada a lo largo de varios procesos de selección y con un mismo propósito anticompetitivo. Por tanto, el cómputo del término de caducidad debe iniciarse desde la fecha del último hecho constitutivo de la infracción. En consecuencia, no puede considerarse agotada la facultad sancionatoria a partir de la adjudicación del proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD, como lo sostienen los investigados.

El último acto de ejecución de la conducta reprochada se produjo el 5 de junio de 2023, fecha correspondiente al cierre del proceso de selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO, en el cual las sociedades investigadas participaron bajo el mismo esquema de coordinación previamente acreditado. Por tal motivo, la Delegatura cuenta el término de caducidad desde la fecha límite para la presentación de las propuestas, adoptando este criterio en favor de los investigados, y concluye que, aun bajo ese cómputo, la facultad sancionatoria de la Superintendencia solo caducaría el 5 de junio de 2028.

Finalmente, la Delegatura advierte que los investigados pretenden sustentar su argumento en un pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin mayor precisión sobre su contenido o aplicabilidad. No obstante, la Delegatura recuerda que la determinación del momento de cesación de la conducta debe realizarse caso por caso, considerando las particularidades fácticas, probatorias y estructurales del acuerdo colusorio imputado.

En este expediente, la Delegatura acreditó que la conducta fue continuada, extendiéndose más allá de la adjudicación inicial del contrato derivado del proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD, hasta la participación en el proceso de selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO. En consecuencia, la facultad sancionatoria no ha caducado, encontrándose plenamente vigente la competencia de la Superintendencia para continuar con la actuación administrativa y para que, con base en este Informe Motivado, la Superintendente adopte la decisión final sobre la conducta imputada. 5.2.

Sobre los indicios como medio de prueba Los investigados manifestaron que la presente actuación administrativa no cuenta con indicios serios, concordantes y conducentes que acrediten la existencia del acuerdo colusorio imqputado. Consideraciones de la Delegatura El argumento de defensa no está llamado a prosperar. En materia de prácticas restrictivas de la competencia, y en particular frente a los acuerdos anticompetitivos, no se exige la existencia de una prueba directa de la voluntad expresa o solemne de los investigados.

Esta regla –que responde a la naturaleza oculta, clandestina y concertada de dichas conductas– ha sido reconocida y desarrollada de manera uniforme tanto a nivel nacional como internacional. En efecto, para las autoridades de competencia del mundo, incluida la Superintendencia, la identificación de comportamientos colusorios requiere recurrir a medios de prueba indirectos, tales como los indicios, teniendo en cuenta la dificultad de acceder a evidencias directas de concertación [221].

Sobre este punto, la Superintendencia ha precisado: "( ) internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en el que conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.

Así, por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado: [Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.

El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda" [222]. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Esta postura también ha sido reiterada por el Consejo de Estado, al sostener que: "Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.

(…) En efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia" [223] (Negrilla y subrayado fuera del texto original).

En consecuencia, la ausencia de una prueba directa de la manifestación de la voluntad expresa de los investigados no le resta valor probatorio a los demás elementos indiciarios que, valorados de manera conjunta, acreditan la coordinación existente entre los agentes del mercado investigados. Exigir la existencia de una manifestación expresa o solemne del acuerdo equivaldría a asegurar la impunidad de este tipo de conductas, que por su propia naturaleza se ejecutan de manera reservada, encubierta y con mecanismos diseñados precisamente para evitar su constatación documental.

Por ello, conforme con lo dispuesto en el artículo 176 del CGP, los indicios y demás medios probatorios indirectos constituyen un instrumento idóneo y suficiente para acreditar la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, cuando valorados en conjunto permiten demostrar el comportamiento concertado. Además, de acuerdo con los artículos 240 a 242 del mismo Código, los indicios deben estar debidamente probados, apreciarse de manera conjunta y valorarse conforme a su gravedad, concordancia y convergencia con las demás pruebas que obren en el expediente.

En el presente caso, los indicios recaudados permiten inferir la existencia de una coordinación entre las sociedades MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, soportada en elementos que, analizados de manera conjunta, revelan una conducta concertada. Los principales elementos son: - Relaciones comerciales y financieras entre las sociedades investigadas: aunque no constituyen por sí solas una infracción, evidencian comunicación y colaboración constante entre competidores en el marco de los procesos de selección objeto de investigación. Estas relaciones, analizadas en el numeral 4.2., muestran que las investigadas mantenían un flujo de información y recursos incompatible con la independencia propia de agentes que deberían competir entre sí. - Coincidencias documentales y similitudes estructurales en las ofertas: la Delegatura identificó errores ortográficos, formatos, estructuras y redacciones idénticas, así como información no exigida por las entidades contratantes, replicadas por MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los cuatro procesos investigados.

Ello demuestra la existencia de una fuente común o coordinación indebida, más aún cuando las sociedades se presentaron formalmente como competidores individuales y no como parte de una misma estructura plural. - Pagos y transferencias entre competidores: la Delegatura comprobó que SINTONIZAR efectuó pagos a MARCAS (a través de su principal accionista LEUX CAPITAL S.A.S. ) en el marco de la ejecución del contrato derivado del proceso LP-20-2019, pese a haber competido entre sí en dicho proceso.

Este hecho, descrito en el numeral 4.3.1.4., constituye un indicio de coordinación económica y de beneficio mutuo derivado del acuerdo colusorio. Los pagos no se explican bajo una lógica competitiva, sino como compensaciones dentro de una estrategia conjunta orientada a asegurar la adjudicación del contrato. - Identidad de asesores externos y equipos de apoyo: los mismos asesores, <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesor externo de SINTONIZAR), intervinieron en la preparación de propuestas de los distintos competidores.

La Delegatura no reprocha su contratación por sí misma, sino el hecho de que prestaron asistencia simultáneamente a oferentes que competían entre sí, en procesos donde la independencia competitiva es un requisito esencial. Esta coincidencia constituye un indicio objetivo de colaboración indebida entre agentes que debieron actuar como verdaderos rivales. - Estrategias económicas identificadas: la Delegatura identificó estrategias económicas mediante las cuales los agentes del mercado investigados estructuraron sus ofertas con el fin de incrementar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en los procesos de selección respectivos: Nos. LP-20-2019, FTIC-LP-003-2022 y 009-2023.

Así, en el proceso LP-20-2019 la Delegatura comprobó que las ofertas de SINTONIZAR y MARCAS actuaron como propuestas de respaldo dentro del criterio de menor valor y que, respecto al criterio de porcentaje de intermediación, ubicaron sus ofertas en rangos que cubrían distintos métodos de ponderación según la variación de la TRM, lo que evidencia una estrategia deliberada de cubrir varios escenarios.

Así mismo, en el proceso No. FTIC-LP-003-2022 la Delegatura evidenció que SINTONIZAR y MARCAS, contando además con la propuesta complementaria de HAUTE, estructuraron sus ofertas para cubrir al menos dos métodos de ponderación económica, y adaptaron su comportamiento una vez conocieron la información definitiva que sería utilizada para la evaluación económica, para favorecer a SINTONIZAR.

En contraste, en el proceso No. 009-2023 los investigados implementaron estrategias complementarias, ajustando sus ofertas para modificar o anclar las medias geométricas empleadas en la evaluación económica. En conjunto, estos comportamientos demuestran que los agentes del mercado investigados no actuaron de manera independiente, sino que planificaron sus ofertas con un propósito común, sustituyendo la incertidumbre propia de la competencia por una concertación estructurada para asegurar una ventaja conjunta en los procesos de contratación pública. - Continuidad del comportamiento coordinación: las coincidencias descritas no se limitaron a un proceso aislado, sino que se replicaron a lo largo de los procesos de selección investigados (de 2019 a 2023), evidenciando continuidad y permanencia del acuerdo durante ese periodo.

A lo largo de dichos procesos, los investigados se presentaron como aparentes competidores, pero en realidad actuaron como socios encubiertos, colaborándose en la fase de verificación de requisitos habilitantes y coordinándose posteriormente en la etapa de presentación de las propuestas económicas. - Inconsistencia de las defensas y reconocimiento de coordinación: los propios investigados incurrieron en contradicciones durante la presente investigación. Inicialmente, intentaron justificar las coincidencias bajo la existencia de acuerdos de colaboración suscritos entre ellos y, posteriormente, negaron que estos acuerdos tenían relación con su participación en procesos de contratación estatal, pese a que en su interrogatorio de parte, el representante legal de HAUTE reconoció la existencia de un "acuerdo tácito" con los demás agentes del mercado investigados.

En conjunto, estos elementos constituyen hechos conocidos debidamente probados que permiten inferir, conforme a las reglas de la lógica y la experiencia, el hecho desconocido de la existencia del acuerdo colusorio. La inferencia lógica que se desprende es que las sociedades no actuaron como competidores autónomos, sino como aliados encubiertos, aparentando rivalidad mientras coordinaban su comportamiento para alterar los resultados de los procesos de selección objeto de investigación y obtener ventajas indebidas.

Por todo lo expuesto, la Delegatura desestima los argumentos de defensa presentados por los investigados. 5.3. Sobre el acuerdo de colaboración suscrito entre MARCAS y SINTONIZAR Durante la actuación administrativa, en sus escritos de descargos y al momento de justificar el préstamo de personal en el proceso de selección No. LP-20-2019, MARCAS y SINTONIZAR aportaron un acuerdo de colaboración en el que manifestaban su compromiso de apoyarse mutuamente y de poner a disposición de la otra compañía los profesionales y el personal necesario para planear, desarrollar o ejecutar un proyecto.

Argumentaron que la inclusión de hojas de vida del personal de MARCAS en la propuesta de SINTONIZAR era debido al acuerdo de colaboración suscrito desde el 2008, no por una conducta coordinada. Consideraciones de la Delegatura Estos argumentos no son de recibo. Si bien los investigados aportaron el acuerdo de colaboración mencionado, durante la etapa de investigación, cuando la Delegatura les preguntó por la motivación de su suscripción, manifestaron que el mismo no era relevante para los procesos contractuales, como se evidenció en el numeral 4.4.1.

Más allá de la legalidad del acuerdo, es preciso señalar que el préstamo de personal entre competidores que participan en el mismo proceso de selección no se justifica ni siquiera con acuerdos preexistentes, cuando dicha práctica genera una reducción de las presiones competitivas que deberían existir entre proponentes competidores, entre otros aspectos, porque conlleva a la satisfacción conjunta de requisitos habilitantes.

En el caso analizado, el comportamiento conjunto y coordinado de SINTONIZAR y MARCAS favoreció la adjudicación a SINTONIZAR, entre otras circunstancias, debido a la utilización del personal de MARCAS, circunstancia que revela la interdependencia de sus propuestas. En la Resolución No. 42216 de 3 de septiembre de 2019, relacionado con el sector de vigilancia privada, la Superintendencia sancionó a empresas que compartieron personal directivo y operativo bajo pretextos contractuales, al considerar que "el hecho de que las propuestas se nutran del mismo capital humano especializado es indicativo de una intención común y compartida de participar en la licitación, lo cual excluye la competencia entre oferentes" [224].

Este precedente confirma que el uso de personal común no neutraliza, sino que refuerza el indicio de coordinación. Por lo anterior, la Delegatura desestima los argumentos de defensa presentados, al concluir que el acuerdo de colaboración no desvirtúa la existencia de una actuación coordinada entre las partes investigadas. 5.4. Sobre las similitudes en los formatos realizados por un tercero externo y la conformación de estructuras plurales previas MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE alegaron que la coincidencia en los formatos generales y jurídicos de sus propuestas se debía a que fueron elaborados por un tercero independiente y a que, en el pasado, habían participado conjuntamente en estructuras plurales dentro de otros procesos de selección. De igual forma, en sus interrogatorios de parte HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ) afirmó que "la parte económica, la lideraba él" y MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) manifestó que "yo me encargaba de todo el tema de la oferta económica".

Consideraciones de la Delegatura Estos planteamientos no desvirtúan lo acreditado en la investigación. La Superintendencia ha señalado de forma reiterada que los principios de igualdad y selección objetiva en la contratación estatal son garantías estructurales de la libre competencia, pues se sustentan en: i) la libertad de acceso para todos los proponentes, ii) la transparencia de requisitos y condiciones, y iii) la existencia de una rivalidad real que conduzca a la mejor oferta para la entidad contratante [225].

Al respecto, ha indicado que estos principios: "se apoyan en la libertad de acceso para los proponentes, en la transparencia en materia de requisitos y condiciones, y en la existencia de una sana rivalidad que conduzca a la formulación de la mejor oferta para las entidades contratantes. De ahí la importancia de su consideración y análisis al momento de evaluar conductas anticompetitivas en el marco de procesos de contratación estatal" [226].

La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que estos principios se concretan en la obligación de que cada proponente actúe con independencia y mantenga el debido secreto sobre su oferta hasta la apertura oficial, de manera que todos participen en igualdad de condiciones y con idénticas facilidades. "(…) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.

Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: -Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. –Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: -Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes: -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; -cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co – contratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones: - respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; - tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas". En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida 'igualdad' exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas" [227] (Negrillas propias).

En el presente caso, tal como quedó acreditado en el capítulo 4. de este Informe Motivado: - <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa) y <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesor externo de SINTONIZAR ) intervinieron directamente en la estructuración de las propuestas de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, revisando y gestionando documentos sustanciales. - Los investigados coordinaron la solicitud y tramiten de las pólizas de seriedad de las ofertas, replicando comportamientos y tiempos de gestión. - La Delegatura evidenció el uso de formatos jurídicos y generales sustancialmente idénticos, sin justificación técnica que explique esa uniformidad más allá de la intervención de asesores comunes.

La Delegatura enfatiza que la intervención de los mencionados asesores externos no constituye una justificación válida para desconocer el régimen de libre competencia económica. La participación reiterada de las mismas personas en la formulación de propuestas de competidores revela ausencia de independencia operativa. Resulta contradictorio que agentes que se presentan como oferentes independientes en procesos de contratación recurran sistemáticamente a los mismos terceros para estructurar sus propuestas, suprimiendo así la diferenciación sustancial entre estas.

Sobre todo en un escenario en el que, como ya se explicó, no se trata de situaciones en las que cada competidor circunstancialmente contrató a un mismo asesor, sino de una forma de organización que trabaja coordinada para promover la participación conjunta en procesos de selección. A ello se suma un patrón reiterado de conformación de estructuras plurales (consorcios o uniones temporales) entre las mismas sociedades investigadas.

Si bien estas figuras son legales y están previstas en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la relación constante y repetitiva entre oferentes que deberían competir entre sí constituye una señal de alerta relevante frente a posibles acuerdos colusorios, especialmente cuando se acompaña de conductas paralelas o complementarias. De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, las estructuras plurales carecen de personería jurídica, por lo que sus integrantes mantienen su individualidad y responsabilidad a lo largo del proceso, con obligación solidaria respecto de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato, y sujetos a los principios de legalidad, buena fe, diligencia y transparencia en todas las etapas del procedimiento contractual [228].

En consecuencia, cuando estas figuras se utilizan reiteradamente por los mismos agentes, acompañado de uniformidad en el contenido de las propuestas y de intervención de terceros comunes, adquieren relevancia probatoria como indicios de coordinación anticompetitiva. En este caso, las alianzas sistemáticas entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE no respondieron a una simple coincidencia comercial, sino que constituyeron escenarios que les permitieron consolidar una estructura funcional orientada a poder actuar como socios encubiertos en procesos de selección objeto de investigación en los que formalmente se presentaban como competidores.

Contrario a lo sostenido por los investigados, la Delegatura concluye que la participación conjunta, reiterada y estructurada de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE a través de terceros comunes y con formatos similares, así como la conformación reiterada de figuras plurales entre los mismos, constituyen indicios claros de coordinación prohibida por el régimen de libre competencia y los principios que rigen la contratación estatal.

Dicho comportamiento no puede justificarse en la simple delegación en asesores externos o en la existencia previa de alianzas, en tanto desconoce los principios estructurales de independencia, secreto y competencia en la participación de procesos de selección. 5.5. Sobre el uso compartido de las hojas de vida MARCAS alegó que el uso compartido de las hojas de vida solo se presentó en el marco del proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD.

Agregó que esta práctica no era exclusiva de los investigados, sino que resultaba común en distintas empresas del sector, dadas la especialización y la escasez de los perfiles requeridos para este tipo de procesos. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos de defensa no desvirtúan lo acreditado en la investigación. En sus escritos de descargos, tanto MARCAS como SINTONIZAR justificaron este comportamiento en la existencia de un supuesto contrato de colaboración y cooperación empresarial suscrito entre ambas sociedades, el cual, según afirmaron, las legitimaba para compartir y poner a disposición de la otra profesionales con perfiles específicos, con el fin de integrar los equipos técnicos exigidos en procesos de selección determinados.

Sin embargo, de acuerdo con el acervo probatorio recaudado, la Delegatura demostró que el contrato de colaboración aportado por las investigadas no guarda relación alguna con los hechos materia de esta investigación. Dicha circunstancia fue reconocida por la apoderada sustituta de MARCAS durante su intervención en la audiencia prevista en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, quien manifestó –en términos generales– que el contrato tenía un objeto puntual y completamente ajeno a los procesos de selección analizados, ya que fue suscrito para atender un requerimiento realizado por la sociedad IBOPE, relacionado con la adquisición de estudios de rating.

En consecuencia, la Delegatura concluye que en el caso objeto de investigación no existe una justificación válida para el uso compartido de hojas de vida entre competidores, toda vez que comprobó que este comportamiento permitió que uno de ellos habilitara al otro en el marco de un proceso de selección en el que ambos participaron de manera aparentemente independiente.

Esta conducta, además de vulnerar el principio de autonomía e independencia de los oferentes, configura un acto de colaboración indebida entre competidores y constituye un indicio relevante de la existencia de un acuerdo colusorio, especialmente al analizarse de manera conjunta con los demás elementos de juicio expuestos a lo largo de este Informe Motivado. 5.6.

Sobre la coincidencia en el intermediario de seguros para la expedición de las pólizas de seriedad de las ofertas de los agentes del mercado investigados MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE alegaron que la coincidencia en el intermediario de seguros no obedeció a la existencia de un acuerdo colusorio entre ellas, sino a la gestión realizada por <INFORMACIÓN RESERVADA> (asesora externa), quien era la persona encargada de tramitar la expedición de las pólizas para las empresas que asesoraba.

Consideraciones de la Delegatura Este argumento no es de recibo para la Delegatura, por cuanto el uso reiterado de un mismo intermediario no constituye un hecho aislado o neutral, sino que se enmarca en un patrón de comportamiento coordinado que, analizado junto con los demás indicios que obran en el expediente, evidencia la pérdida de autonomía competitiva entre las investigadas.

En efecto, la coincidencia en el intermediario, sumada a la identidad en los formatos jurídicos y técnicos, refuerza la existencia de una coordinación estable y sostenida entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, en contravía del principio de independencia que rige la participación en los procesos de contratación estatal. Por lo anterior, la Delegatura concluye que esta práctica, lejos de constituir una coincidencia administrativa o un acto de mera eficiencia operativa, forma parte del entramado de indicios que, valorados en conjunto, permiten inferir la existencia de un acuerdo colusorio entre las sociedades investigadas, vulnerando el régimen de libre competencia económica. 5.7.

Sobre la estrategia implementada por los agentes del mercado en cada uno de los procesos de selección objeto de investigación En el marco de la presente investigación, la Delegatura identificó que los agentes del mercado implementaron diferentes estrategias en los procesos de selección investigados. El estudio de tales actuaciones permitió evidenciar cómo los investigados adaptaron su comportamiento en atención a las condiciones específicas de cada proceso, configurando con ello un indicio relevante de coordinación entre los agentes del mercado.

MARCAS, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ), WILLIAM ALEJANDRO MICHELLI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ), EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ), SINTONIZAR, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ), HAUTE, RONALD DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) y JULIANA TREJOS CELIS (directora de cuenta de HAUTE ) argumentaron que la Delegatura no demostró que las ofertas económicas presentadas evidenciaran la existencia de un acuerdo colusorio entre los agentes del mercado investigados.

En su criterio, la estructura de dichas ofertas no puede ser considerada indicio de un acuerdo anticompetitivo, toda vez que fueron elaboradas de manera independiente y sin coordinación alguna entre las sociedades involucradas. Además, señalaron que el análisis económico efectuado por la Delegatura habría partido de supuestos hipotéticos, omitiendo variables y circunstancias reales propias de los procesos de selección. En ese sentido, los investigados sostuvieron que las ofertas económicas respondieron exclusivamente a las condiciones particulares de cada proceso, y que, en consecuencia, el estudio realizado por la autoridad no permite concluir la existencia de colusión o acuerdo restrictivo de la competencia entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE.

Consideraciones de la Delegatura En relación con estos planteamientos, la Delegatura precisa que el análisis desarrollado en el marco de la presente investigación consideró no solo el valor de las ofertas económicas presentadas, sino también la configuración de patrones de comportamiento y la interacción entre los agentes durante los distintos procesos de selección. Si bien los investigados sostuvieron que sus propuestas se elaboraron en función de las condiciones particulares de cada concurso y sin coordinación previa, el análisis económico integral evidenció la adopción de estrategias coincidentes y adaptativas, las cuales trascienden las circunstancias propias de cada proceso y permiten inferir la existencia de una conducta coordinada.

Así mismo, si bien los agentes alegaron que el análisis económico se fundamentó en supuestos hipotéticos y no consideró variables reales, los análisis desarrollados demostraron que el patrón de actuación identificado no puede ser explicado exclusivamente por la dinámica individual de cada empresa. Por el contrario, la reiteración de conductas anticompetitivas y la adecuación estratégica frente a las metodologías de evaluación aplicadas reforzaron el indicio de colaboración entre los investigados.

En ese sentido, la Delegatura resalta que la referencia exclusiva a factores independientes no resulta suficiente para desvirtuar lo analizado, lo cual pone de manifiesto un nivel de coordinación que afecta la libre competencia y la correcta definición de los incentivos en los procesos de selección estudiados. 5.7.1. Sobre las ofertas económicas presentadas por MARCAS y SINTONIZAR en el proceso No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD MARCAS y SINTONIZAR manifestaron, en esencia, que la Delegatura no demostró la existencia de coordinación entre las propuestas económicas presentadas por ambas empresas en el proceso de selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD.

Argumentaron que: (a) la diferencia entre las ofertas fue de $12.528.000, valor que consideran significativo; (b) la información disponible para MARCAS y SINTONIZAR fue la misma que estaba al alcance de los demás proponentes; (c) las ofertas de menor valor tendían a disminuir la media y no a incrementarla; (d) los porcentajes de intermediación difirieron sustancialmente dentro del rango permitido, entre 1,02% y 5,00%; y, (e) la adjudicación a cualquiera de las dos habría sido financieramente favorable para la entidad contratante.

Añadieron que, si la conclusión de la Delegatura fue que existió coordinación únicamente por la cercanía entre los valores de las propuestas, dicho razonamiento también podría aplicarse respecto de otros oferentes participantes en el proceso, como CENTURY, cuya oferta, según la tabla No. 6 de la Resolución de Apertura, se encontraba más próxima a la de MARCAS, con una diferencia de $11.002.000.

Así mismo, afirmaron que la cercanía de las ofertas, situadas sobre el umbral mínimo aceptado por la entidad contratante no tuvo efectos negativos sobre otros proponentes, y que la exclusión del GRUPO ONE S.A.S. no fue causada por las investigadas. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados por MARCAS y SINTONIZAR no prosperan.

La Delegatura precisa que el análisis no se centró en la simple cercanía aritmética de las ofertas, sino en la posición estratégica que estas ocuparon dentro del conjunto de propuestas presentadas. La Delegatura observó que ambas empresas presentaron las dos ofertas más bajas, situadas justo por encima del umbral de precios artificialmente bajos, lo que evidenció una estrategia de ofertas de respaldo ( cover bidding ).

En este esquema, si la propuesta de SINTONIZAR era rechazada por ubicarse por debajo del límite mínimo, la de MARCAS quedaba inmediatamente elegible con el mayor puntaje económico. Tal diseño de ofertas, en un contexto de colaboración como el que ha sido establecido en este caso, resulta explicable únicamente en un escenario de coordinación previa entre competidores, no en una dinámica independiente de mercado.

La evidencia recaudada demuestra que las sociedades investigadas articularon su participación bajo un acuerdo de cooperación, mediante el cual planificaron y complementaron sus estrategias de manera conjunta, afectando el principio de autonomía y libre concurrencia. En esa medida, es necesario recalcar que no se reprocha únicamente la cercanía entre ofertas, sino la configuración de un patrón de comportamiento deliberado y de respaldo, dirigido a asegurar la adjudicación a través de una oferta principal y una secundaria, ambas estratégicamente situadas por encima de la expectativa razonable que podía plantearse respecto del umbral de rechazo.

En este punto es importante destacar que la evaluación económica de este proceso se centraba en "premiar" la propuesta más baja, siempre que superara el umbral mínimo aceptado por la entidad. En ese sentido, la presentación de dos ofertas consecutivas, cercanas al umbral y provenientes de actores vinculados mediante un acuerdo de coordinación, evidencia una maniobra coordinada para asegurarse el mayor puntaje.

Esta estrategia, en lugar de demostrar independencia, solo se puede justificar en un escenario de coordinación si se valora de manera conjunta con todos los demás elementos resaltados en este documento. Respecto de la metodología de evaluación económica del proceso No. LP-20-2019, la SUPERSALUD aplicó el siguiente procedimiento: (i) El mayor puntaje económico se otorgaba a la propuesta de menor valor, sin fórmulas de ponderación ni promedios;

(ii) La entidad calculaba la mediana y la desviación estándar, conforme a lo dispuesto por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, para determinar el valor mínimo aceptable; (iii) Bajo este esquema, no era viable manipular la media para alterar el resultado, como sostuvieron los investigados. Sin embargo, sí era posible para las sociedades investigadas estructurar una estrategia de respaldo, presentando dos ofertas consecutivas y cercanas al umbral de rechazo, de forma tal que, si una era excluida por bajo valor, la otra permanecía y obtenía el mayor puntaje económico;

(iv) En ese contexto, la exclusión del proponente GRUPO ONE S.A.S. obedeció a razones técnicas de la metodología de evaluación –al ubicarse su oferta por debajo del umbral mínimo aceptado– y no a una acción directa de las investigadas. No obstante, la colocación estratégica de las ofertas de MARCAS y SINTONIZAR justo por encima del umbral refleja una coordinación deliberada orientada a asegurar la adjudicación a una de ellas.

En cuanto al argumento relacionado con los porcentajes de intermediación, en los que los investigados señalaron que existía una "diferencia sustancial" entre los valores ofrecidos (1,02% y 2,25%), la Delegatura señala que: (i) El rango establecido por la entidad contratante para este criterio oscilaba entre 1,02% y 5,00%; y, (ii) la "diferencia" alegada entre los valores ofrecidos por los investigados (1,02% y 2,25%) no puede considerarse sustancial, toda vez que ambos porcentajes se situaban en rangos que permitían abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación posibles, maximizando así las probabilidades de obtener el mayor puntaje sin competir directamente entre sí. Esta aparente divergencia no acredita independencia entre las investigadas.

Por el contrario, revela una estrategia de cobertura, mediante la cual las empresas ampliaron sus probabilidades de éxito, ocupando distintos puntos del espectro evaluativo y actuando de manera complementaria y no competitiva. En consecuencia, en lugar de demostrar independencia, esta configuración sugiere una división estratégica de posicionamiento, lo que refuerza el indicio de colusión. Por otro lado, frente al argumento según el cual todos los proponentes tenían acceso a la misma información, la Delegatura aclara que, si bien el acceso era abierto, solo las sociedades investigadas contaban con la posibilidad de actuar de forma coordinada, producto del acuerdo de cooperación suscrito entre ellas y que ha sido objeto de diferentes análisis en el presente Informe Motivado.

Esta condición diferencial no puede considerarse irrelevante, pues habilitaba a los agentes del mercado investigados para diseñar una estrategia conjunta que maximizara sus posibilidades de éxito. En ese sentido, si bien todos los oferentes tuvieron acceso abierto a los pliegos y condiciones, solo MARCAS y SINTONIZAR contaban con la posibilidad de actuar coordinadamente, derivada del acuerdo de cooperación suscrito entre ellas, condición que les permitía diseñar una estrategia común para maximizar sus posibilidades de adjudicación. En cuanto al argumento según el cual cualquiera de las dos ofertas habría resultado favorable para la entidad, la Delegatura advierte que ello no excluye ni atenúa la naturaleza anticompetitiva de la conducta, pues la coordinación entre competidores, aun cuando aparente eficiencia o beneficio económico para la entidad contratante, constituye una práctica restrictiva de la competencia al suprimir la autonomía en la toma de decisiones.

De esta forma, la ubicación estratégica de las ofertas y su funcionalidad como propuestas de respaldo, la complementariedad funcional de las propuestas y la existencia comprobada de un acuerdo de cooperación vigente, permiten concluir que las ofertas de MARCAS y SINTONIZAR no fueron diseñadas de manera independiente, sino como parte de una estrategia concertada destinada a garantizar que una de ellas obtuviera la adjudicación. Por tanto, no resulta procedente aceptar que las diferencias numéricas entre las ofertas descarten la existencia de colusión, pues el reproche recae en el comportamiento coordinado, complementario y de respaldo de las sociedades investigadas, no en los valores absolutos de sus propuestas.

En consecuencia, el comportamiento desplegado por MARCAS y SINTONIZAR en el proceso de selección No. LP-20-2019 no puede ser considerado como el resultado de decisiones autónomas, sino de una planificación concertada orientada a garantizar su permanencia en el mercado de contratación pública mediante la manipulación coordinada de sus ofertas económicas. 5.7.2.

Sobre las ofertas económicas presentadas por MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en el proceso No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por FONTIC Los investigados MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE manifestaron que la Delegatura no demostró la existencia de coordinación entre sus propuestas económicas en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, adelantado por el FONTIC.

En su criterio: (i) 8 propuestas del total de las presentadas (26 allegadas en total) estuvieron por debajo del 90% del presupuesto oficial, por lo que el bajo valor de las ofertas no era exclusivo de MARCAS ni de SINTONIZAR, sino que correspondía a aproximadamente al 30,77% de los proponentes, entre otros, las propuestas de CENTURY, UT TICS ONE QG 2022, ROYAL PARK S.A.S. y CONSORCIO CONSULTORÍA LOGÍSTICA 2022, quienes también podrían entenderse como complementarias de las propuestas de SINTONIZAR y MARCAS;

(ii) varias de esas propuestas –entre ellas las de MAGIN COMUNICACIONES S.A.S., UNIVERSAL GROUP AGENCIA DE COMUNICACIÓN y MERCADEO ESTRATÉGICO S.A.S. – fueron rechazadas por considerarse artificialmente bajas, lo que, según los investigados, también podría interpretarse como ofertas complementarias; y, (iii) el retiro de la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) no benefició directamente a SINTONIZAR, teniendo en cuenta que su exclusión obedeció a la falta de acreditación de experiencia contractual y no a una decisión estratégica.

Afirmaron, además, que cumplir con dicho requisito habría implicado incurrir en falsedad documental. Indicaron que el retiro de una sola oferta de alto valor, en especial la de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), no generaba variaciones significativas en la ponderación económica, ya que sería necesario que varios proponentes desistieran para que la media aritmética sufriera un cambio sustancial a favor de SINTONIZAR.

En esa medida, sostuvieron que el resultado competitivo no puede atribuirse a la conducta de las investigadas, sino a la dinámica general del proceso y a los criterios de evaluación definidos por el FONTIC. Finalmente, los investigados negaron que la permanencia de HAUTE en el proceso tuviera efectos anticompetitivos, señalando que su oferta, aunque de bajo valor, se ajustaba a las exigencias de los pliegos y que su exclusión posterior obedeció a razones ajenas a cualquier estrategia coordinada, por lo que no existe "fundamento fáctico, jurídico y mucho menos económico" para llegar a dicha conclusión. Adicionalmente, los investigados citaron lo señalado por la Delegatura respecto a que el hecho de que HAUTE fuera rechazado posteriormente por tener una propuesta con precios "artificialmente bajos" era otro indicio que demostraba que dicha oferta se presentó de forma complementaria a las ofertas de SINTONIZAR y de MARCAS.

Frente a esto, manifestaron que tal afirmación carecía de fundamento, pues: (a) solo se tuvo en cuenta que un proponente observó que, entre otros, HAUTE presentó una propuesta con precios considerados como "artificialmente bajos", sin embargo, omitió que HAUTE estuvo en total disposición de la entidad para aclarar el valor de su oferta; y (b) si la intención de HAUTE hubiera sido coludirse, no hubiera explicado a la entidad el fundamento de su oferta.

De todos modos, HAUTE subsanó su oferta y atendió los requerimientos de la Entidad. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos expuestos no desvirtúan los hallazgos de la Delegatura. Si bien se constató la existencia de otras ofertas con valores bajos dentro del proceso de selección, ello no descarta la relación específica y funcional entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, compañías que desplegaron actuaciones complementarias y coordinadas orientadas a alterar el resultado económico del proceso de selección, en contravía del principio de libre concurrencia. El análisis económico y probatorio conjunto permitió establecer que: (i) La propuesta de HAUTE fue la segunda más baja entre todas las presentadas, justo por encima de la de MERCADEO ESTRATÉGICO S.A.S., y compartió coincidencias estructurales y documentales con las de las demás sociedades investigadas.

(ii) A diferencia de los demás oferentes, existen vínculos contractuales, financieros y técnicos comprobados entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR, lo que impide sostener que actuaran de manera autónoma. (iii) HAUTE mantuvo su participación en el proceso pese a conocer que la metodología de evaluación basada en la media aritmética la situaba en desventaja, conducta económicamente irracional para un agente independiente, pero coherente con una estrategia coordinada de presentación conjunta y complementaria destinada a mejorar la posición de SINTONIZAR dentro del cálculo de la media.

Por otro lado, en relación con el retiro de la oferta presentada por la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), la Delegatura observó que, aunque en apariencia se trataba de un acto de escaso impacto en la variación del cálculo de la metodología de evaluación económica, su efecto debe analizarse bajo la lógica de incentivos y comportamiento conjunto de los agentes.

En efecto, el retiro de una oferta de valor alto reducía, en mayor o menor medida, la media aritmética de referencia, beneficiando directamente a las ofertas ubicadas en valores inferiores y cercanos de esta, entre ellas la de SINTONIZAR. De manera adicional, bajo la metodología de evaluación empleada –media aritmética–, las ofertas con altos valores carecían de incentivos económicos para continuar en competencia, pues sabían de antemano que no obtendrían puntaje significativo en el componente económico.

Por tanto, resultaba previsible que dichas ofertas se retiraran o desistieran, reduciendo la dispersión de precios y, en consecuencia, alterando el equilibrio competitivo del proceso. Dicha situación generó el retiro no solo de la citada UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ), sino también de otros dos proponentes. Tales desistimientos modificaron la media aritmética final, favoreciendo al CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) al ubicarlo en una posición ventajosa.

En este contexto, la variación del resultado económico no puede considerarse insignificante, como lo sostienen los investigados, sino que constituye un indicio adicional de coordinación estratégica entre las investigadas para optimizar su posición conjunta dentro del proceso de selección. En este sentido, el conjunto de conductas analizadas –el retiro de MARCAS, la permanencia de HAUTE y la posición mejorada de SINTONIZAR – se enmarca dentro de una estrategia concertada para "restringir la competencia en procesos de selección o licitación", incluyen no solo la presentación conjunta o coordinada de ofertas, sino también la manipulación indirecta de los resultados mediante abstenciones, retiros o presentación de propuestas sin intención real de competir (" bid suppression " o " coordinated withdrawal ").

Por otra parte, aunque los investigados alegaron que otras propuestas también fueron rechazadas por ser "artificialmente bajas", la Delegatura determinó que no existen indicios que vinculen a los otros proponentes con las investigadas. Los hechos acreditados por la Delegatura demostraron que la coordinación se dio exclusivamente entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, sin hallarse elementos probatorios que permitieran extender la hipótesis colusoria a terceros oferentes.

En consecuencia, el análisis debe realizarse de manera integral, incorporando tanto el examen jurídico como la valoración de los indicios y el análisis económico correspondiente. Así mismo, del análisis de las decisiones adoptadas por el FONTIC, la Delegatura constató que la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) fue rechazada por no subsanar los requerimientos técnicos formulados por la entidad, mientras que HAUTE y el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) sí atendieron las exigencias y continuaron en el proceso, circunstancia que generó un escenario favorable a este último en la evaluación económica.

En ese orden de ideas, la Delegatura advierte que la salida de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 (conformada por MARCAS e ILUMINACIÓN ) y la permanencia de HAUTE generaron un escenario favorable para el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ) en la evaluación de la oferta económica, al mejorar su posición relativa dentro del conjunto de propuestas.

Esto, teniendo en cuenta, además, que HAUTE manifestó su voluntad de continuar y que su posterior exclusión obedeció a causas ajenas a su control. Con base en lo anterior, resulta razonable inferir que HAUTE tenía el propósito de permanecer en el proceso y que su actuación conjunta con las demás sociedades investigadas respondía a una estrategia de acompañamiento funcional orientada a favorecer al CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 (conformado por SINTONIZAR, PRODUCCIÓN DE EVENTOS y DOUGLAS TRADE ).

El hecho de que HAUTE no haya culminado el proceso no desvirtúa la hipótesis de coordinación, la cual se encuentra acreditada mediante otros elementos del expediente. Por todo lo anterior, la Delegatura concluye que las conductas de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE no fueron el resultado de actuaciones aisladas o coincidentes, sino de una estrategia colusoria coordinada diseñada para alterar la media aritmética del proceso y asegurar una posición competitiva ventajosa a través de retiros selectivos y ofertas de respaldo.

Tal comportamiento vulnera la libre competencia y constituye una práctica de manipulación concertada de procesos de selección pública conforme a la normativa vigente. En conclusión, el comportamiento de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en el proceso No. FTIC-LP-003-2022 no puede entenderse como una simple coincidencia. Por el contrario, evidencia una estrategia colusoria planificada para alterar el resultado económico del proceso de selección, vulnerando con ello la libre competencia y la independencia decisoria de los oferentes. 5.7.3.

Sobre las ofertas económicas presentadas por MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en el proceso No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN DEL QUINDÍO Los investigados MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE argumentaron que la Delegatura omitió considerar la distribución general de las ofertas económicas presentadas en el proceso No. 009–2023, adelantado por la GOBERNACIÓN. Señalaron que: (a) Al menos cuatro proponentes presentaron ofertas entre el 90% y el 95% del presupuesto oficial, y otros cuatro entre el 95% y el 100%, por lo que –a su juicio– esa concentración de valores no podía considerarse indicio de colusión;

(b) Al menos cuatro propuestas se presentaron con porcentajes de administración entre el 11% y el 12,12%, rango que calificaron como referencia natural del mercado, mientras que otras tres se ubicaron entre el 9% y el 11%; (c) De aceptarse el criterio económico aplicado por la Delegatura, el mismo debería extenderse a las ofertas presentadas por PROPUESTA DE MARCA S.A.S., CONSORCIO NACIONAL DE MEDIOS S.A.S. y UNIVERSAL GROUP AGENCIA DE COMUNICACIONES S.A.S., cuyos valores representaron el 91,28%, 91,86% y 92,19% del presupuesto oficial, ubicándose en un rango similar al de las investigadas; y (d) En consecuencia, sostuvieron que la interpretación de la Delegatura era superficial y acomodada, dirigida exclusivamente a respaldar una hipótesis de colusión sin sustento fáctico, jurídico ni económico.

Así mismo, los investigados afirmaron que la Delegatura había incurrido en un error metodológico al asumir que la cercanía de sus ofertas implicaba coordinación, cuando, en su criterio, dicho patrón también se observaba en otros competidores que operaban dentro de los mismos márgenes porcentuales. Consideraciones de la Delegatura La Delegatura precisa que los argumentos de defensa no desvirtúan el análisis económico realizado.

Si bien es cierto que existieron otras ofertas situadas entre el 90% y el 100% del presupuesto oficial, ello no elimina ni atenúa los indicios concretos que demuestran coordinación entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE. La práctica verificada corresponde al patrón de "anclaje de medias", consistente en que –más allá del valor absoluto de las propuestas económicas– las ofertas se concentran en rangos muy cercanos entre sí, con el propósito de incidir en el resultado del método de evaluación económica.

Este comportamiento permite influir sobre el valor ponderado que determina el puntaje final, ajustando el resultado a favor de una o varias de las propuestas concertadas, en detrimento de la libre competencia. En este contexto, no resulta exigible que la Delegatura demuestre la existencia de colusión entre todos los oferentes del proceso, pues no se hallaron indicios probatorios que vinculen a otros proponentes con el esquema de coordinación analizado.

El análisis probatorio y económico integral confirma que los agentes del mercado investigados actuaron de manera complementaria bajo una estrategia conjunta orientada a alterar los resultados competitivos del proceso No. 009–2023. De acuerdo con los elementos recaudados, estos oferentes, aunque formalmente se presentaron como competidores independientes, estructuraron sus propuestas dentro de los mismos rangos de valor y porcentaje de administración, generando un efecto de concentración artificial y un alineamiento estratégico deliberado.

Dicha disposición no puede ser explicada por condiciones normales de mercado, sino por una planificación concertada que buscó asegurar posiciones preferentes en la evaluación económica. Por otra parte, frente al señalamiento de que la cercanía entre valores debía extenderse a otros oferentes, la Delegatura aclara que la similitud porcentual no es, por sí sola, constitutiva de conducta anticompetitiva.

La diferenciación surge del comportamiento coordinado y del vínculo funcional demostrado entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, sustentado en coincidencias estructurales, relaciones contractuales y patrones de oferta repetitivos a lo largo de distintos procesos analizados. En este sentido, el examen integral –que articula el análisis jurídico, la valoración de los indicios y la revisión económica– permite concluir que las ofertas de MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en el proceso No. 009–2023 formaron parte de un esquema común de anclaje de medias, constitutivo de una estrategia colusoria concertada orientada a afectar el resultado competitivo del proceso de selección adelantado por la GOBERNACIÓN. 5.8.

Sobre el dictamen pericial aportado por MARCAS El dictamen pericial fue desarrollado para tres de los cuatro procesos de selección objeto de análisis [229]: el Proceso No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por FONTIC, el Proceso No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD y el Proceso No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN. El proceso de selección No. SED-LP-DSA-043-2022 de la SED no se incorporó en el presente dictamen, toda vez que la estrategia económica para este no fue objeto de desarrollo por parte de la Delegatura en la Resolución de Apertura [230]. 5.8.1 Sobre el Proceso de Selección No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por FONTIC Respecto del proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022 el perito indicó lo siguiente: (I) Es "correcto que x i es una variable aleatoria, debido a que, en principio, se trata de un valor numérico cuyo resultado no se conoce con certeza hasta que se revelen las ofertas presentadas".

No obstante, quiso resaltar unas precisiones: (i) " x i, para i: 1,, 26, es la misma variable aleatoria para todos los proponentes"; (ii) x i es una variable aleatoria para todo j: 1,, 26, es decir, cada proponente considera que su oferta es un valor incierto"; y (iii) " x i es una variable aleatoria cuya realización se conoció por todos los proponentes el 4 de agosto de 2022.

En otras palabras, todas las ofertas eran valores inciertos que se conocieron cuando el FONTIC publicó una evaluación preliminar". Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura precisa que, para cada oferente, el valor de las ofertas económicas de sus competidores era incierto antes de la publicación de la evaluación preliminar.

Hasta ese punto los investigados establecieron su estrategia sobre la base de una razonable aproximación de los participantes y de su comportamiento, que pudieron realizar con base en los elementos de juicio que les otorgaba su experiencia en ese tipo de procesos de selección. A partir de la publicación de la evaluación preliminar, los investigados tomaron acciones para adaptarse estratégicamente y situarse en una posición ventajosa para la evaluación económica frente a los demás proponentes.

(II) El perito afirmó que, según los "supuestos" de la Superintendencia, "antes de que los oferentes presenten las propuestas, la distribución de x i es información pública entre los proponentes, con lo cual todos los proponentes conocen alrededor de cuales valores se van a hallar los valores de las ofertas de todos proponentes", es decir, que el supuesto de la Delegatura "equivale a que todos los proponentes comparten exactamente las mismas creencias del comportamiento estratégico de los demás proponentes".

Añadió que, bajo el supuesto de la Delegatura, todos los proponentes consideran que sus propias ofertas son al "azar". También señaló que, conforme al literal b de la metodología presentada en la subsección 2.2.3., "los proponentes conocen la distribución de x i, la cual está construida a partir de la desviación estándar las realizaciones de las variables x i que fueron conocidas el 4 de agosto 2022", es decir, la Delegatura "modela" el comportamiento estratégico de los proponentes "asumiendo" que conocen hechos futuros e inciertos de las variables aleatorias.

En consecuencia, "las probabilidades calculadas por la SIC parten de modelar el comportamiento estratégico de los proponentes bajo los supuestos de que tienen las mismas creencias del comportamiento de los competidores, desconocen sus propias acciones y, además, conocen el futuro." Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura señala que los investigados aprovecharon su acuerdo con el objetivo de presentar sus ofertas de manera simultánea en el proceso de selección y diseñaron sus propuestas para abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación, aumentando así sus probabilidades de éxito.

Esto se explica, con base en las siguientes consideraciones: (i) Para cada oferente, la presentación de las ofertas económicas de sus competidores es incierta. Cada uno solo conoce su propia oferta; (ii) Los participantes en este tipo de procesos de selección tienen elementos de juicio para prever, con un razonable grado de aproximación, aspectos como: la cantidad de potenciales competidores, el rango posible en el que ubicarían sus ofertas y las reglas del proceso de selección, y con base en esto, lanzar una eventual oferta;

(iii) En ningún momento la Delegatura ha supuesto que las ofertas económicas constituyan información pública. Sin embargo, es razonable que los oferentes, incluidos los agentes del mercado investigados, puedan prever patrones de comportamiento históricos y recurrentes por parte de los potenciales participantes en los procesos de selección y, con base en ello, definir sus ofertas.

(iv) En el caso de los investigados, debe tenerse en cuenta que su capacidad de previsión era mayor que la del resto, pues contaban con más de una oferta dentro del mismo proceso de selección, lo que les otorgaba una ventaja competitiva; (v) Ante la incertidumbre respecto de la presentación de las ofertas económicas por parte de los demás oferentes y del resultado de la TRM para la selección del método de ponderación económica, los investigados lanzaron sus ofertas económicas de forma que pudieran abarcar al menos 2 de los 3 métodos establecidos, con el objetivo de aumentar sus probabilidades de 1/3 a 2/3 de obtener el mayor puntaje; y, (vi) La Delegatura aplicó la misma metodología para todos los oferentes, incluidos los investigados, con el objetivo de conocer los rangos en los cuales se ubicaban sus ofertas económicas e identificar los métodos de ponderación en los cuales se ubicaban estos rangos.

Como resultado, el análisis arrojó que efectivamente los agentes del mercado investigados presentaron sus ofertas económicas de tal manera que pudieran abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación para la evaluación económica, y aumentar así sus probabilidades de 1/3 a 2/3 de obtener el mayor puntaje según los métodos de ponderación económica.

(III) El perito señaló que la Delegatura habría incurrido en un "error metodológico" al fundamentar su análisis probabilístico con base en información ex post, en lugar de utilizar información ex ante. Además, recuerda que esta observación ya había sido planteada por la Superintendente en la Resolución 28751 de 2020, "Por la cual se archiva una investigación", en la que se indicó que "los análisis probabilísticos de victoria se apoyaron en hechos y no en supuestos, elementos que solo pueden ser conocidos en un contexto post-oferta".

Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura indica que este argumento no desvirtúa la validez del ejercicio realizado en el acápite correspondiente al numeral 8.2.2.2. de este Informe Motivado sobre el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por el FONTIC. En investigaciones como la presente no es posible llevar a cabo simulaciones con información ex ante, teniendo en cuenta que los hechos ya ocurrieron.

El único insumo disponible para reconstruir la estrategia económica de los oferentes son precisamente las ofertas económicas efectivamente presentadas y las reglas de ponderación previstas en los pliegos de condiciones. Por ello, el análisis ex post de las propuestas, obviamente considerando la información que habría estado disponible para los investigados antes de la presentación de las ofertas, no solo es válido, sino necesario para identificar el comportamiento coordinado de los oferentes.

En este caso, el análisis de las ofertas económicas, incluidas las de los agentes investigados, permitió establecer que SINTONIZAR y MARCAS lanzaron sus ofertas económicas buscando abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación para la evaluación económica, contando, además, con la propuesta económica complementaria de HAUTE. Con esta estrategia, los agentes del mercado aumentaron sus probabilidades de 1/3 a 2/3 de obtener el mayor puntaje según los métodos de ponderación económica.

(IV) El perito indicó que la Delegatura no justificó la utilización de la distribución uniforme para modelar el comportamiento estratégico de los proponentes en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, por lo que las probabilidades de ganar presentadas por la "SIC no corresponderían a las que efectivamente tenían los proponentes en el proceso de selección analizado." Agregó que, si bien en la subsección 2.2.3. del dictamen pericial [231], la metodología de la Delegatura define que ) donde PO corresponde al presupuesto oficial, "en la cita presentada por la SIC no se justifica la razón por la cual la distribución uniforme es la distribución idónea para modelar el comportamiento de las ofertas" en este proceso, de modo que no se puede asumir que las probabilidades consignadas en la Tabla No. 9 de la Resolución de Apertura correspondan a las probabilidades de éxito de los presuntos colusores.

En ese sentido, concluyó que las probabilidades calculadas por la Delegatura "no pueden ser vistas como la verdad revelada y, con ello, no prueban la supuesta estrategia adelantada por Sintonizar, Marcas y Haute ". Por último, mencionó que este "error metodológico" de la Delegatura de no soportar la elección de la distribución de probabilidad de las ofertas, ya fue señalado por el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio en la Resolución 28751 de 2020, "Por la cual se archiva una investigación".

Allí se destacó que, tanto en ejercicios internos como en peritajes aportados por los investigados, existían "cambios significativos en la probabilidad de ganar ante cambios en la función de distribución de las ofertas". Consideraciones de la Delegatura Sobre esta apreciación, la Delegatura señala que sí justificó el uso de la distribución uniforme, tanto en la Resolución de Apertura [232], como en la respuesta dada a MARCAS, HENRY CANO CUENCA, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA [233].

En dichas oportunidades se señaló lo siguiente: "Como cada oferta se constituye en una variable aleatoria cuya distribución empírica es desconocida, se consideró apropiado emplear una función de distribución uniforme –Sosa Martínez, J.; Ospina Forero, L. y Berdugo Camacho, E. (2012). Estadística descriptiva y probabilidades. Universidad Externado de Colombia - Departamento de Matemáticas.

Bogotá, D.C. (pp. 254, 285)– de forma tal que se pudieran generar valores aleatorios (o pseudoaleatorios en Microsoft Excel) para modelar el comportamiento de las ofertas en este mercado, de manera que todos los valores pertenecientes al rango establecido fueran igualmente probables. De esta forma, el rango factible de ofertas para cada uno de los oferentes se definió de la siguiente manera [- 1 desviación estándar: + 1 desviación estándar], donde el nodo, ubicado en el centro de dicho intervalo, corresponde al valor ofertado por cada proponente.

No obstante, los límites de los intervalos siempre se ubican dentro del rango admitido por la entidad contratante, de manera que nunca superan el presupuesto oficial". En ese sentido, la distribución uniforme se utilizó específicamente para la generación de los valores aleatorios de cada proponente, según su oferta económica y el rango establecido con base en la desviación estándar, como parte de una metodología integral de cálculo de probabilidades.

Aunque dichas probabilidades no constituyen una "verdad revelada", sí permiten aproximarse al comportamiento coordinado de los investigados. Así, la metodología permitió identificar, con base en las ofertas económicas presentadas y los rangos construidos a partir de la desviación estándar, en qué métodos de ponderación se ubicaban dichas ofertas.

El resultado evidenció que SINTONIZAR y MARCAS ubicaron sus propuestas de forma tal que abarcaran al menos 2 de los 3 métodos de ponderación para la evaluación económica, contando, además, con la propuesta económica complementaria de HAUTE, configurando una estrategia diseñada para maximizar de manera artificial sus probabilidades de éxito y reducir las presiones competitivas propias del proceso de selección. (V) El perito indicó que no es posible replicar los resultados consignados en la Tabla No. 9 de la Resolución de Apertura, porque "la SIC no suministró los 10.000 valores simulados, de acuerdo con el literal e de la metodología presentada en la subsección 2.2.3", por lo que es imposible verificar si las probabilidades presentadas por la Delegatura efectivamente corresponden a la aplicación de la metodología expuesta.

Consideraciones de la Delegatura La Delegatura reitera la explicación contenida en la respuesta que fue dada a MARCAS, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ), WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (vicepresidente creativo de MARCAS ) y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) [234]. En esa oportunidad explicó que: "(e) Se realizaron simulaciones con el Método Montecarlo mediante la ejecución de 10.000 iteraciones.

Este método permite generar los escenarios sobre los cuales se aplican las fórmulas anteriormente mencionadas y el conteo de éxitos de los oferentes que resulten en primer orden de elegibilidad desde el punto de vista económico, en concordancia con los criterios ponderables establecidos por la entidad contratante. En ese sentido, teniendo en cuenta que usted mencionó que sin la "semilla y el proceso de generación aleatoria" es imposible "replicar exactamente el ejercicio realizado por la autoridad", es necesario aclarar que: (i) cada simulación ejecutada para cada proponente se realiza teniendo en cuenta el rango establecido para estos en el literal (c) de esta metodología. Además, (ii) cada simulación corresponde a un escenario aleatorio que se establece con base en la función que se utiliza en Microsoft Excel correspondiente a =ALEATORIO.ENTRE(), el cual corresponde al proceso de generación de números aleatorios utilizado por la Delegatura.

Adicionalmente, la Delegatura indica que: (i) los valores correspondientes al presupuesto oficial y a las ofertas económicas de los proponentes, actúan como los valores base del análisis. Es decir, estas ofertas económicas y presupuesto oficial, actúan como una semilla base para la generación de números aleatorios entre los rangos establecidos para cada proponente; y, (ii) en este ejercicio no se estableció un parámetro correspondiente a una semilla que permitiera obtener números exactos, toda vez que la Delegatura no busca fijar valores dentro del cálculo, para no condicionar a los investigados en la obtención de los resultados según el procedimiento.

De esta manera, los datos relacionados en la "Tabla No. 9. Métodos de ponderación y probabilidades", serían valores alrededor de los cuáles se obtendrían los resultados según la metodología planteada y la información utilizada; esto, por cuanto al generar números aleatorios en cada simulación y para cada oferente, se esperarían resultados semejantes cada vez que se ejecuta el modelo." Es así como la Delegatura explicó la metodología para el cálculo de las probabilidades en diversos momentos de la actuación administrativa, pues no solo lo hizo en la Resolución de Apertura [235], sino también en la respuesta referida anteriormente.

En consecuencia, de acuerdo con lo explicado en la Resolución de Apertura y en la respuesta referida, la "Tabla No. 9. Métodos de ponderación y probabilidades" recoge valores obtenidos según la metodología definida y la información oficial utilizada. Debido al carácter aleatorio del procedimiento, cada ejecución del modelo puede arrojar ligeras variaciones, pero siempre dentro de los márgenes respectivos y sin alterar las conclusiones centrales del análisis.

La ausencia de una "semilla" no invalida la metodología ni sus resultados, pues el propósito no era obtener una réplica exacta, sino identificar y medir la estrategia económica desplegada por los investigados en el proceso de selección. (VI) El perito indicó que, si bien la Delegatura no lo expone explícitamente en la metodología descrita en la subsección 2.2.3. del dictamen pericial [236], él asume que "la SIC supuso que los proponentes creían que la oferta económica sería el factor diferenciador entre las puntuaciones totales de las ofertas de los proponentes", de modo que la probabilidad de adjudicación coincide con la probabilidad de alcanzar la mayor calificación en dicho criterio.

Del mismo modo, advirtió que los parámetros, correspondientes al número total de ofertas y al número de ofertas válidas, respectivamente, son desconocidos para los proponentes al momento de presentar sus propuestas. Por tal razón, el perito reiteró que "aunque la SIC no lo dice explícitamente, el perito asume que la SIC supuso que los proponentes creían que todas las ofertas serían válidas".

Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura precisa que el análisis probabilístico tuvo como finalidad principal identificar y comprender la estrategia económica coordinada implementada por los investigados, sin pretender extrapolar dichas probabilidades hacia los otros criterios de evaluación, distinto al de la "Propuesta Económica".

En ese sentido, la estrategia detectada -consistente en abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación para la evaluación económica- les generó una ventaja competitiva específicamente en dicho criterio de evaluación, sin que sea posible extrapolar esos cálculos a criterios de evaluación diferentes. No obstante, como pudo observarse en los criterios de evaluación o factores de ponderación establecidos en el pliego de condiciones del proceso de selección, la evaluación de la "Propuesta Económica" estaba condicionada, además, por un componente aleatorio correspondiente a la TRM.

Así, partiendo de que los investigados cumplían en debida forma con todos los demás criterios de evaluación o factores de ponderación establecidos, asegurar un puntaje alto en la evaluación de la "Propuesta Económica" sí les generaba una ventaja competitiva en la evaluación global del proceso de selección y, por ende, un incremento en sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

Es importante destacar que, antes de la publicación de los resultados de la evaluación preliminar, los oferentes no sabían cuántas ofertas económicas se presentarían, cuáles serían sus valores ni qué método de ponderación se aplicaría. Por esta razón, todos los cálculos se hicieron con base en la información publicada por la entidad contratante.

En este contexto, y como ya se ha expuesto, el análisis permitió evidenciar que los investigados lanzaron sus ofertas económicas de forma tal que pudieran abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación para la evaluación económica, aumentando así sus probabilidades de 1/3 a 2/3 de obtener el mayor puntaje según los métodos de ponderación económica, en un escenario en el que contaban con información y capacidad para coordinar sus ofertas.

Adicionalmente, respecto del uso de las ofertas económicas publicadas por la entidad contratante, la Delegatura ya había expuesto su utilización tanto en la Resolución de Apertura [237] como en la respuesta que le brindó a MARCAS, HENRY CANO CUENCA (representante legal de MARCAS ), WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ vicepresidente creativo de MARCAS ) y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA director financiero de MARCAS ) [238].

En dichos documentos, la Delegatura no solo presentó de forma gráfica las ofertas económicas, sino también en tablas detalladas, lo que demuestra que la información utilizada fue plenamente identificable y verificable dentro de la actuación administrativa. (VII) El perito señaló que el valor, correspondiente a la oferta económica evaluada, es incierto al momento de presentar las propuestas.

De acuerdo con su "Comentario 1", señala que dicho valor "es la realización de una variable aleatoria x i ", por lo tanto, antes del 14 de julio de 2022 no era posible conocer con certeza cuál sería el método aplicado para la valoración económica, ni tampoco el valor esperado asociado a dicho método, teniendo en cuenta que "el valor de la media correspondiente al método también es incierto".

El perito aclaró que en términos técnicos se sabe que existían tres posibles métodos de evaluación, cada uno con una probabilidad de ocurrencia de 1/3, ya que "es prácticamente imposible predecir los decimales de la TRM", elemento que incidía en la elección del método. A su vez, señaló que las medias asociadas a cada método, representadas por como y son variables aleatorias cuya función de distribución no fue definida por la Delegatura.

En ese contexto, indicó que, "aunque la SIC no lo hace explícito en su metodología presentada en la subsección 2.2.3, aquí es el punto en el que los procesos de Montecarlo son útiles", destacando la importancia de estas técnicas para modelar la incertidumbre inherente a la valoración económica bajo tales condiciones. Consideraciones de la Delegatura Sobre este punto, la Delegatura coincide con el perito en que la probabilidad de que se seleccionara cualquiera de los tres métodos de ponderación para la evaluación económica era de 1/3.

Precisamente para mitigar esta incertidumbre y aumentar sus probabilidades de obtener el mayor puntaje, los agentes del mercado investigados diseñaron su estrategia económica de forma que abarcaran al menos 2 de los 3 métodos de ponderación posibles: SINTONIZAR se presentó en un punto en el que, con fundamento en su experiencia y la información disponible, sería razonable esperar que se ubicara a la media aritmética simple, y MARCAS se presentó en un punto en el que, con fundamento en su experiencia y la información disponible, sería razonable esperar que se ubicara la media aritmética alta, lo cual les permitió abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación posibles para la evaluación económica, contando, además, con la oferta económica complementaria de HAUTE.

Cada uno de estos métodos de ponderación se calcula con base en las fórmulas previstas en el pliego de condiciones y en las ofertas económicas presentadas por los oferentes. En consecuencia, la función de distribución para el cálculo de los métodos de ponderación depende directamente de la cantidad de ofertas económicas y sus valores correspondientes.

Por esta razón, la Delegatura utilizó iteraciones a partir de la generación de números aleatorios (con la distribución uniforme) con el fin de estimar los resultados para cada uno de los métodos de ponderación y, a partir de allí, asignar las puntuaciones correspondientes, lo que permitió evidenciar que la estrategia de los agentes investigados incrementó sus probabilidades de 1/3 a 2/3.

(VIII) El perito resaltó la utilidad de los procesos de Montecarlo para abordar la complejidad matemática de las variables involucradas en el análisis. Explicó que por la forma en que están definidas las variables, y, "aunque se sabe que son variables aleatorias, es imposible saber la probabilidad de una realización, su media o su varianza en términos de parámetros", lo que impide caracterizar su comportamiento mediante una distribución analítica conocida.

A modo ilustrativo, señaló que cuando una variable x i ~ U ( a, b), se puede conocer que la probabilidad Yi es 1/(b-a), la media de x i es (b+a)/2, y la varianza de x i es (b-a) 2 /12. Sin embargo, en su criterio, este no es el caso para las medias aleatorias derivadas de los métodos de evaluación económica planteados por la Delegatura. Frente a esta limitación, el perito planteó que "una forma numérica para conocer la distribución de, y es simular realizaciones de cada xi ", de modo que se logre aproximar la distribución empírica de dichas medias.

A partir de esta simulación, se puede estimar la probabilidad de que una oferta x i sea la más cercana al valor promedio correspondiente a cada método de valoración, "como el cociente entre el conteo de veces en los que en los escenarios simulados x i efectivamente fue la más cercana a, o, según corresponda, y el número total de simulaciones".

Consideraciones de la Delegatura La Delegatura comparte la apreciación del perito en cuanto a la utilidad de la simulación tipo Montecarlo para aproximar la distribución de las medias asociadas a los métodos de ponderación. En efecto, en la Resolución de Apertura [239] la Delegatura no hizo referencia a la función de distribución de los métodos de ponderación, pues, como ya se mencionó, el cálculo de cada uno de estos métodos se realiza con base en las fórmulas previstas en el pliego de condiciones y en las ofertas económicas presentadas por los participantes en el proceso de selección. Tal como lo expone el perito, la complejidad de estas variables no permite que puedan caracterizarse mediante una distribución analítica, razón por la cual la Delegatura incorporó en su metodología la simulación tipo Montecarlo, con base en las ofertas económicas, con el fin de estimar las probabilidades de resultar más cercanas al valor estimado en cada método de ponderación económica.

Así, el procedimiento permitió identificar las ofertas más competitivas en diferentes escenarios simulados, tomando en cuenta la aleatoriedad propia de las variables. Este procedimiento no fue o no constituyó algo accesorio, sino un aspecto o fase esencial del análisis que permitió modelar el comportamiento económico observado en el proceso y demostrar, con sustento técnico, el resultado de la estrategia implementada por los agentes del mercado investigados.

(IX) El perito advirtió que, aun haciendo todas las salvedades y supuestos propuestos en el dictamen, "es prácticamente imposible que se obtengan los cálculos presentados por la SIC en la Tabla No. 9 de la Resolución 32418 de 2024", lo cual impide verificar si los cálculos presentados corresponden a la aplicación del modelo propuesto para simular el comportamiento estratégico de los proponentes.

Con el fin de ilustrar esta dificultad, el perito realizó dos ejercicios de simulación independientes, cuyos valores se consignan en los documentos "E1.xlsx" y "E2.xlsx". A partir de estos ejercicios, se derivaron las siguientes tablas de probabilidades: Imagen No. 19 Ejercicios de simulación 1 y 2 del dictamen pericial. Métodos de ponderación y probabilidades de victoria Fuente: Tomado del dictamen pericial económico aportado por MARCAS disponible en el expediente [240].

Al respecto, el perito indicó que las probabilidades obtenidas en ambos ejercicios, si bien pueden considerarse "similares" en términos generales, presentan diferencias en todos los casos. Esta variabilidad evidencia que los resultados son sensibles a supuestos no explicitados por la Delegatura, y que la omisión de los escenarios simulados y los documentos técnicos que soportan los cálculos expuestos en la Resolución de Apertura "genera todo tipo de incertidumbre sobre la veracidad de la metodología y de los resultados presentados".

Para el perito esta situación es más problemática si se considera que para alcanzar resultados "similares" a los de la Delegatura, es necesario asumir o incluso adivinar condiciones que no fueron formuladas de manera expresa, aunque aparentemente sí fueron tenidas en cuenta. Consideraciones de la Delegatura Sobre esta apreciación, la Delegatura reitera que tanto en la Resolución de Apertura [241] como en la respuesta remitida a MARCAS, HENRY CANO CUENCA, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ y EMMANUEL ANDRADE CEPEDA [242], explicó de manera detallada la metodología empleada para el cálculo de las probabilidades.

En dichos documentos la Delegatura expuso el procedimiento de simulación, las fórmulas aplicadas y los criterios utilizados para establecer los rangos de cada oferente, así como la forma en que se generaron los valores aleatorios. En este sentido, si bien el perito manifestó que para reproducir exactamente los cálculos debía "asumir" ciertas condiciones no explicitadas, los ejercicios de simulación que realizó –aun con diferencias puntuales– arrojaron resultados que guardan semejanza y son consistentes con los obtenidos por la Delegatura.

Ello confirma que la metodología es replicable y que, dadas las características inherentes a un ejercicio de generación de números aleatorios, es natural que los valores exactos varíen, manteniéndose, no obstante, la coherencia en los patrones observados y en las conclusiones. Así, las cifras de la "Tabla No. 9. Métodos de ponderación y probabilidades" corresponden a valores de referencia que se encuentran dentro del rango de resultados esperables al ejecutar el modelo bajo los parámetros definidos, siendo esta variabilidad una consecuencia propia del método de simulación utilizado (método Montecarlo) y no un indicio de falta de validez de la metodología o de los hallazgos.

Finalmente, esta consistencia en los resultados, aun con variaciones numéricas propias de la simulación, refuerza la conclusión de que SINTONIZAR y MARCAS estructuraron sus ofertas para abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación económica, contando, además, con la propuesta complementaria de HAUTE. Ello configura una estrategia económica coordinada que incrementó sus probabilidades conjuntas de obtener el mayor puntaje en el criterio de evaluación económico.

(X) El perito indicó que esta última situación va más allá de lo anecdótico. Aunque parece solo ser un tema de números "parecidos", la aleatoriedad de los resultados es tan significativa que, en uno de los escenarios simulados, las probabilidades calculadas no respaldan la estrategia que la Delegatura sostiene que las empresas investigadas siguieron.

Con el objetivo de ilustrar esta afirmación, realizó un ejercicio de simulación cuyos detalles se encuentran en el archivo "E3.xlsx". A continuación se presentan los resultados obtenidos: Imagen No. 20 Ejercicio de simulación 3 del dictamen pericial. Métodos de ponderación y probabilidades de victoria Fuente: Tomado del dictamen pericial económico aportado por MARCAS disponible en el expediente [243].

En estos resultadosg destacó que " Sintonizar obtiene su mayor probabilidad de ganar, siguiendo la metodología utilizada por la SIC, en la media geométrica". Por tal motivo, concluyó que "la SIC no debería afirmar que la oferta de Sintonizar estaría enfocada en la media aritmética, cuando, en un posible escenario simulado, la mayor probabilidad de ganar la obtiene en otro método de valoración".

Consideraciones de la Delegatura Sobre este escenario, la Delegatura sostiene que la finalidad del ejercicio de contradicción radica precisamente en encontrar los resultados (sean iguales, parecidos o diferentes) a partir de la misma metodología, lo que puede generar variaciones naturales por el carácter aleatorio de la simulación. En ese sentido, si bien se observa una variación en cuanto a los posibles resultados obtenidos en las probabilidades de SINTONIZAR de alcanzar el mayor puntaje en un método de ponderación de la evaluación económica, lo cierto es que la diferencia es mínima y no altera la esencia de comportamiento identificado.

En efecto, la estrategia económica implementada por los agentes del mercado investigados se caracterizó por estructurar ofertas que abarcaran al menos 2 de los 3 métodos de ponderación para la evaluación económica, con lo cual aseguraron mayor probabilidad conjunta de éxito frente a los demás competidores. En este sentido, mientras que MARCAS mantiene sus probabilidades en el método de ponderación correspondiente a media aritmética alta, SINTONIZAR lo hace en otro método de ponderación económica (sea media aritmética o media geométrica), contando, además, con la propuesta económica complementaria de HAUTE.

Esta configuración, observada de manera consistente a lo largo de las simulaciones, confirma que la variabilidad de los resultados es inherente al método de simulación utilizado (método de Montecarlo) y no afecta la robustez de la conclusión: SINTONIZAR y MARCAS actuaron de forma coordinada para cubrir al menos 2 de los 3 métodos de ponderación, aumentando así sus probabilidades de adjudicación del contrato de 1/3 a 2/3.

(XI) El perito consideró inverosímil el supuesto adoptado por la Delegatura, según el cual los proponentes considerarían que el valor de sus propias ofertas es aleatorio. Afirmó que este planteamiento "resulta insostenible en el contexto de modelar un posible comportamiento de colusión durante el proceso de selección", toda vez que, conforme lo reconoce la misma Delegatura, en escenarios colusorios los investigados habrían coordinado sus acciones para maximizar su probabilidad de obtener el mayor puntaje en la oferta económica.

Bajo esta lógica, el perito sostiene que "en un escenario de una supuesta colusión (…) es obligatorio suponer que las empresas presuntamente coludidas compartan información". Por lo tanto, concluyó que "la SIC no debió suponer que estas empresas consideraban sus ofertas como variables aleatorias", pues la coordinación implicaría que conocían de antemano los valores de sus propias propuestas y construían expectativas racionales sobre las de sus competidores.

Para ilustrar lo anterior, el perito desarrolló un ejercicio de "análisis de sensibilidad", en el cual modificó únicamente el supuesto de independencia entre las ofertas de los colusores, manteniendo la metodología base descrita en la subsección 2.2.3. del dictamen pericial [244]. Señaló expresamente que este ejercicio no debe interpretarse como el modelo correcto del proceso de selección, ya que "se sigue usando información ex post para un ejercicio que simula la situación antes de la presentación de las ofertas y, además, se impone la distribución uniforme".

En este escenario, en criterio del perito, se supone que antes del 14 de julio de 2022, MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE conocían el valor de sus propias ofertas, esto es, no eran variables aleatorias, mientras que las de los demás competidores sí se modelaban como aleatorias bajo una distribución uniforme. A partir de estos supuestos, el perito calculó las probabilidades de adjudicación para cada empresa en función de los diferentes métodos de valoración. Imagen No. 21 Ejercicio de simulación 4 del dictamen pericial.

Métodos de ponderación y probabilidades de victoria Fuente: Tomado del dictamen pericial económico aportado por MARCAS disponible en el expediente [245]. Los resultados muestran que, en un contexto de coordinación, "las empresas esperarían que siempre perdieran si el método resultante por el azar fuese la media geométrica con presupuesto oficial".

Incluso bajo el método que más favorece a MARCAS, la probabilidad de éxito apenas alcanza un 15,11%, mientras que SINTONIZAR y HAUTE tendrían resultados marginales. En promedio, "la estrategia coordinada generaría una expectativa de ganar con una probabilidad de solamente el 5,46%". En consecuencia, el perito concluyó que estos resultados no respaldan la hipótesis planteada por la Delegatura en la Resolución de Apertura, ya que "esta no es la estrategia económica descrita" en dicho documento, y los cálculos probabilísticos presentados no resultan consistentes con un escenario realista de coordinación entre los presuntos colusores.

Consideraciones de la Delegatura En este punto es importante aclarar que la Delegatura no calculó las probabilidades de victoria de los agentes del mercado investigados en los términos sugeridos por el perito. En el ejercicio que realizó, se enfocó en mostrar las probabilidades que cada investigado tenía de obtener el mayor puntaje en cada uno de los métodos de ponderación de la evaluación económica, con base en sus ofertas económicas y los resultados para cada método de ponderación. El objetivo de este análisis fue contrastar los resultados de las probabilidades de cada investigado para determinar la posible estrategia económica implementada, la cual, según lo encontrado, consistió en lanzar sus ofertas económicas con el objetivo de abarcar al menos 2 de los 3 métodos de ponderación establecidos para la evaluación económica, mitigando así la incertidumbre derivada de la selección aleatoria del método a partir de la TRM y, por ende, a cuál método de ponderación debían presentarse.

La Delegatura utilizó la misma metodología para todos los oferentes, incluidos los investigados, con el fin de conocer los rangos en los cuales se ubicaban sus ofertas económicas y los métodos de ponderación correspondientes. El resultado evidenció que las ofertas de los investigados fueron estructuradas para aumentar sus probabilidades de éxito de 1/3 a 2/3 para obtener el mayor puntaje según los métodos de ponderación económica.

Incluso con los resultados expuestos por el perito, la Delegatura observa que SINTONIZAR tiene probabilidades –aunque sean bajas o marginales – de ganar en el método de media aritmética, mientras que MARCAS presenta mejores probabilidades de ganar en el método de media aritmética alta. Estos resultados son coherentes con los hallazgos de la Delegatura: cada investigado se lanzó a un método de ponderación para la evaluación económica, abarcando 2 de 3 métodos, lo que respalda la conclusión sobre la estrategia económica identificada.

(XII) El perito cuestionó la racionalidad de la conducta atribuida a MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en el escenario hipotético propuesto por la Delegatura. A su juicio, resulta contradictorio que, bajo los propios supuestos de la Delegatura, las sociedades tuvieran acceso a información que les permitiría maximizar su probabilidad de adjudicación en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022.

Para respaldar esta afirmación, el perito construyó un ejercicio en el que determinó las ofertas que, con el propósito de ser adjudicatarias de este proceso de selección, debieron de presentar los investigados de haber actuado racionalmente y de forma coordinada. Conforme a este análisis, si MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE hubiesen ofertado los valores de 77.017.075 COP, 79.853.498 COP y 78.539.742 COP, respectivamente, "las probabilidades individuales de ganar serían" notablemente superiores a las obtenidas bajo el modelo de la Delegatura, como se ilustró en la siguiente tabla: Imagen No. 22 Ejercicio de simulación del dictamen pericial con probabilidades óptimas.

Métodos de ponderación y probabilidades de victoria Fuente: Tomado del dictamen pericial económico aportado por MARCAS disponible en el expediente [246]. Para el perito, este ejercicio evidencia que, bajo condiciones de coordinación e información compartida, la estrategia más eficiente habría sido que cada empresa se especializara en uno de los métodos de evaluación económica, lo cual les permitiría alcanzar una probabilidad conjunta de adjudicación del 38,34%.

Según el perito, "si las empresas se hubiesen coordinado y, además, contaran con toda la información que la SIC ha supuesto que ellos tenían, entonces su estrategia óptima hubiese sido que cada uno de ellos se especializara en uno de los métodos", resultado que se encuentra respaldado en el archivo "E4.xlsx", particularmente en las hojas "ofertas opt", "p ind opt" y "p total opt".

En contraste, la estrategia atribuida por la Delegatura a los investigados generaría apenas un 5,46% de probabilidad media de éxito. De todo lo anterior, el perito concluyó que "la supuesta estrategia planteada por la SIC no es racional a la luz de los supuestos de la misma institución", ya que una elección racional habría multiplicado por siete la probabilidad de adjudicación. En gracia de discusión, el perito indicó que la Delegatura podría argumentar que las sociedades no estaban obligadas a escoger precisamente la estrategia óptima, teniendo en cuenta que ello implicaría una capacidad analítica considerable y ciertas condiciones de información. No obstante, aclaró que lo que sí se esperaría era que "una estrategia supuestamente coordinada entre proponentes deba situarse, al menos, cerca del rango óptimo".

Finalmente, para reforzar su conclusión, el perito identificó un conjunto de 100 estrategias alternativas incluidas en el Anexo 6.1. del dictamen pericial [247] que generan una probabilidad media de adjudicación superior al 5,46% presentado por la Delegatura. Agregó que "la lista presentada en el Anexo 6.1. del dictamen pericial [248] no representa el universo total de estrategias que podrían superar dicha probabilidad", ya que existen muchas combinaciones posibles que habrían producido un rendimiento significativamente mayor.

Consideraciones de la Delegatura Sobre el ejercicio que desarrolló el perito en este punto, la Delegatura aclara que consistió esencialmente en identificar las ofertas económicas que, bajo un supuesto escenario de colusión y de acceso a toda la información relevante, debieron haber presentado los investigados para maximizar sus probabilidades de adjudicación en este proceso de selección. Al respecto, es importante indicar que dicho ejercicio parte de la información disponible únicamente después de publicada por la entidad contratante, por lo que asume condiciones que, en la práctica, resultaban imposibles de cumplir antes de la presentación de las propuestas.

En consecuencia, las probabilidades calculadas por el perito bajo estos supuestos no desvirtúan el comportamiento anticompetitivo desplegado por los agentes del mercado investigados, que la Delegatura identificó. Tal como se ha expuesto hasta este punto, la Delegatura utilizó la información contenida en el informe de evaluación preliminar publicado por la entidad contratante en el marco del proceso de selección, con el fin de identificar la estrategia económica implementada por los investigados.

En ningún momento la Delegatura ha sostenido que los investigados contaban con información o conocimiento previo o exacto de las ofertas de todos los competidores antes de su presentación. Por el contrario, se ha reconocido que este elemento constituye una incertidumbre inherente para cualquier oferente. En este contexto, la Delegatura determinó que la estrategia consistió en presentar ofertas diseñadas para abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación establecidos, mitigando así el riesgo asociado a la selección aleatoria del método con base en la TRM.

En ese orden de ideas, el ejercicio de simulación presentado por el perito no desvirtúa las conclusiones de la Delegatura. Ello obedece a que el análisis pericial parte de supuestos idealizados y construye un escenario contrafactual de colusión "óptima" que no refleja la dinámica real de los acuerdos colusorios en los procesos de contratación pública.

La hipótesis de la Delegatura no exige acreditar que los investigados maximizaron matemáticamente sus probabilidades de adjudicación, sino que coordinaron sus ofertas de manera tal que sustituyeron la incertidumbre competitiva por un patrón concertado. En el expediente consta que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE presentaron propuestas complementarias que incidieron de manera concreta en la aplicación de los métodos de ponderación, configurando un comportamiento que se aparta del marco competitivo.

En consecuencia, el hecho de que un modelo teórico logre identificar estrategias hipotéticamente más eficientes no neutraliza el valor indiciario de la conducta observada, pues los acuerdos colusorios suelen materializarse a través de mecanismos simples, fácilmente ejecutables y verificables, antes que mediante esquemas de optimización matemática.

Por tanto, el análisis del perito carece de la entidad necesaria para enervar los hallazgos probatorios de la Delegatura. Adicionalmente, la Delegatura resalta que el comportamiento anticompetitivo también se manifestó tras la publicación del informe de evaluación preliminar. En esta etapa, y una vez conocido que el método seleccionado era la media aritmética, los agentes del mercado investigados adaptaron su actuación: eliminaron la propuesta de MARCAS –dirigida a la media aritmética alta– y sostuvieron la de HAUTE, aun cuando carecía de probabilidades reales de adjudicación, con el fin de favorecer la propuesta de SINTONIZAR, que era la más cercana a la media aritmética.

Este ajuste confirma que, si bien inicialmente los investigados pudieron distribuirse entre los 3 métodos de ponderación, debieron modificar su actuación para adaptarse a las condiciones reales del proceso, reafirmando la existencia de coordinación y de una estrategia económica conjunta. Con base en lo anterior, la Delegatura concluye que los planteamientos del perito no logran desvirtuar el análisis económico desarrollado por la Delegatura para el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por FONTIC ni la evidencia recaudada en el presente procedimiento administrativo.

En particular: (i) Supuestos irreales: gran parte de los cálculos del perito se construyen sobre escenarios que presuponen un conocimiento exacto previo e imposible de las ofertas de todos los competidores, lo que no se ajusta a la realidad del proceso de selección ni a los supuestos expuestos e ilustrados por la Delegatura. (ii) Metodología validada: la Delegatura explicó de forma clara y sustentada la elección de la distribución uniforme, así como la estructura de las simulaciones y el uso de iteraciones.

Aun con la variabilidad natural de este tipo de ejercicios, los resultados obtenidos son consistentes y replicables. (iii) Estrategia económica comprobada: incluso aplicando los ejercicios desarrollados por el perito, los resultados confirman que SINTONIZAR y MARCAS diseñaron sus ofertas para abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación económica, contando además con la propuesta económica complementaria de HAUTE.

Esta configuración les permitió aumentar sus probabilidades de adjudicación de 1/3 a 2/3, mitigando la incertidumbre sobre cuál método sería seleccionado y maximizando su posición competitiva. (iv) Comportamiento posterior revelador: la conducta de los investigados tras conocerse el método de ponderación definitivo (media aritmética), confirma la existencia de coordinación para favorecer a SINTONIZAR, mediante la supresión o el sostenimiento selectivo de propuestas.

(v) No se desvirtúa la hipótesis de la Delegatura: en ningún punto el dictamen pericial demuestra que la estrategia identificada por la Delegatura carezca de fundamento. Por el contrario, varios de sus ejercicios corroboran, directa o indirectamente, la hipótesis de coordinación y el comportamiento anticompetitivo detectado. (vi) Irrelevancia de la eficacia plena o éxito de la estrategia: la Delegatura enfatiza que la determinación de un acuerdo colusorio no depende de que la estrategia haya sido plenamente exitosa, basta con la existencia del acuerdo y el propósito de restringir la competencia para que la conducta sea reprochable.

En consecuencia, el análisis realizado en el dictamen pericial respecto del Proceso de Selección No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por FONTIC, lejos de invalidar la posición de la Delegatura, termina reforzando los elementos de juicio que sustentan la existencia de una estrategia económica coordinada y contraria a la libre competencia. 5.8.2.

Sobre el Proceso de Selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD Respecto del proceso de selección No. LP-20-2019, el perito expuso que, según la interpretación de la Delegatura, la configuración de las ofertas presentadas por MARCAS y SINTONIZAR evidenciaría una estrategia de coordinación orientada a asegurar la adjudicación del proceso.

En efecto, la Delegatura afirmó que "la oferta de Sintonizar fue 3.742.473 pesos superior al valor mínimo aceptado, mientras que la de Marcas superó la de Sintonizar por 12.528.000 pesos". Además, el perito destacó que de acuerdo con la Delegatura, esta proximidad entre valores revelaría un comportamiento estratégico en el sentido en que: (i) "ambas ofertas habrían sido ubicadas cerca del valor mínimo aceptado, el cual supuestamente habría sido calculado por las investigadas con la información que tenían disponible, con el fin de disuadir a otros agentes de presentar ofertas más bajas, dado el riesgo de que estas fueran rechazadas por estar por debajo del umbral", situación que, según se argumenta, habría ocurrido con la propuesta del GRUPO ONE S.A.S.; y, (ii) "los valores cercanos entre las ofertas de MARCAS y SINTONIZAR habrían permitido que, en caso de que la primera fuera descalificada, la segunda funcionara como respaldo y obtuviera el mayor puntaje al ser la siguiente oferta válida más baja".

Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura aclara que en ningún momento expresó o intentó expresar lo que el perito está sugiriendo en el punto (i). Lo que se expuso en la Resolución de Apertura fue: "Esta circunstancia daría cuenta de que la presunta coordinación consistió en: (i) presentar sus ofertas económicas cerca al valor mínimo aceptado por la entidad contratante, el cual habría sido calculado por las investigadas con la información que tenían disponible.

Esta conducta habría tenido como finalidad impedir que otros agentes de mercado se ubicaran en el primer lugar, pues menores valores económicos podrían quedar por debajo del valor mínimo aceptado por la entidad contratante, provocando así el rechazo de la oferta. Esto fue lo que precisamente ocurrió con la oferta económica que presentó el proponente GRUPO ONE S.A.S. (ii) Además, fijaron valores cercanos entre sí para que en caso de que la oferta económica de SINTONIZAR no sobrepasara el valor mínimo aceptado y fuera descalificada, la oferta económica de MARCAS funcionara como respaldo y obtuviera el mayor puntaje, pues era la que seguía en orden ascendente" [249].

Esto es distinto a lo sugerido por el perito. La Delegatura en ningún momento sostuvo que los agentes del mercado investigados pretendieran disuadir a los demás participantes, sino que su estrategia consistió en ubicar sus ofertas económicas muy cerca del valor mínimo aceptado por la entidad contratante, de forma que los oferentes que presentaran propuestas más bajas tenían mayor posibilidad de ser rechazados por precios artificialmente bajos, lo que efectivamente ocurrió. En consecuencia, las propuestas restantes quedaban destinadas a estar por encima de las de SINTONIZAR y MARCAS, lo que las dejaba sin posibilidad real de adjudicación. En este contexto, y respecto del punto ( ii ) relacionado por el perito, los valores cercanos entre ambas ofertas refuerzan la hipótesis de una estrategia de respaldo: si SINTONIZAR era descalificada, la propuesta de MARCAS actuaría como sustituta y obtendría el mayor puntaje al ser la siguiente oferta válida más baja. 5.8.2.1.

Análisis de la estrategia económica atribuida por la Delegatura en el criterio de menor valor (I) El perito cuestionó la técnica del análisis realizado por la Delegatura en torno a la supuesta "cercanía" entre las ofertas presentadas por los investigados y el valor mínimo aceptado. Señaló que "la SIC no define de manera precisa ni objetiva qué debe entenderse por 'cercanía' entre dos ofertas o entre una oferta y el mínimo aceptado", omitiendo establecer parámetros técnicos que permitan evaluar dicha proximidad.

En particular, indicó que "la SIC no proporciona una métrica clara, un criterio estadístico ni un umbral específico que permita distinguir cuándo dos valores pueden considerarse cercanos o distantes". Esta ausencia de una definición formal impide contar con un marco de referencia verificable para sustentar la afirmación de coordinación basada en la proximidad de las ofertas.

Así mismo, enfatizó que "sin una medida concreta, no es posible determinar si las distancias observadas entre las ofertas de los investigados y el valor mínimo aceptado son efectivamente inusuales dentro del contexto del proceso de selección". Esta indeterminación conceptual, a juicio del perito, "debilita la validez del argumento de que dicha cercanía constituya evidencia de una estrategia coordinada".

Consideraciones de la Delegatura Sobre este argumento, la Delegatura señala que la cercanía entre las ofertas económicas de los agentes del mercado investigados y su posición respecto del valor mínimo aceptado por la entidad contratante se estableció o determinó con base en lo observado, es decir, en orden de elegibilidad, la oferta económica de SINTONIZAR estuvo cerca del valor mínimo aceptado, seguida por la oferta económica de MARCAS.

En consecuencia, la Delegatura aclara que el análisis no depende de la existencia de un parámetro estadístico rígido que defina la "cercanía" entre ofertas, sino de la evaluación cualitativa del patrón observado. En este caso, las ofertas de SINTONIZAR y MARCAS se ubicaron consecutivamente por encima del valor mínimo aceptado, configurando una estrategia de respaldo orientada a maximizar la posibilidad de adjudicación. Por tanto, el objeto de reproche no es la similitud numérica de las ofertas, sino su ubicación estratégica dentro del conjunto total de propuestas, lo que evidencia una actuación concertada contraria al principio de independencia entre proponentes.

(II) El perito se pronunció respecto de la identificación de un error tipográfico cometido por la Delegatura que compromete la "fiabilidad" de los cálculos en los que se fundamenta el análisis de la estrategia económica coordinada. En particular, señaló que "la SIC utiliza un valor incorrecto para la oferta económica de Sintonizar, lo cual afecta los cálculos del valor mínimo aceptado, la distancia entre este y la oferta de Sintonizar, y la distancia entre las ofertas de Sintonizar y Marcas ".

Indicó que, de acuerdo con la Tabla No. 6 de la Resolución de Apertura, "la SIC reporta que la oferta económica presentada por Sintonizar fue de $154.495.000", cuando en realidad el valor consignado en la plataforma SECOP II asciende a 154.945.000 COP. Esta diferencia de 450.000 COP, según el perito, altera los resultados numéricos clave en los que se basa la Delegatura.

El perito mencionó que, con el valor errado, "la SIC calcula un valor mínimo aceptado de $150.752.527", mientras que con el valor correcto el umbral mínimo sería de 150.793.572 COP. Esto modifica la supuesta cercanía entre la oferta y el umbral mínimo: "la distancia entre la oferta de Sintonizar y dicho umbral no es de $3.742.473 como afirma la SIC, sino de $4.151.428".

Además, indicó que la distancia entre las ofertas de MARCAS y SINTONIZAR, también citada por la Delegatura como evidencia de coordinación, fue calculada erróneamente con base en ese mismo valor incorrecto. En consecuencia, concluyó que este error "compromete aún más la solidez del argumento presentado por la SIC", ya que no solo parte de un concepto de cercanía sin definición formal, sino que "los valores numéricos ofrecidos como soporte de dicha cercanía están incorrectamente calculados".

En otras palabras, "los datos cuantitativos que deberían sustentar la existencia de una supuesta estrategia coordinada carecen de fiabilidad", debilitando de forma grave la validez del análisis económico esgrimido por la Delegatura. Consideraciones de la Delegatura En relación con lo anterior, la Delegatura indica que este argumento se basa en una conclusión errónea, consistente en que el perito dice que la " Tabla No. 6 – Ofertas económicas de los proponentes en el proceso de selección " de la Resolución de Apertura [250] fue desarrollada por la Delegatura.

No obstante, debe tenerse en cuenta que dicha tabla no fue elaborada por la Delegatura, fue elaborada por la entidad contratante, esto es, por la SUPERSALUD. En ese sentido, la Delegatura tomó lo que publicó la SUPERSALUD y lo incorporó como parte del análisis, mas no como soporte de cálculos o análisis económicos propios. En ese orden de ideas, todos los cálculos que se encuentran relacionados en dicha tabla fueron construidos por la entidad contratante.

La Delegatura solo los tomó para analizar el escenario correspondiente. De esta forma, tal y como lo indicó en la Resolución de Apertura [251], la fuente de la Tabla No. 6 – Ofertas económicas de los proponentes en el proceso de selección se encuentra en el pie de página 85 correspondiente al Radicado No. 19-250007-006, archivo Acta Audiencia Adjudicación LP-20-2019 del CP-ELECT 1 del CP-ELECT del CP.

Ruta: CP/ CP-ELECT/ CP-ELECT 1/ 006/ ACTA 167-22 19-250007/ HALLAZGO 1/ DOCUMENTOS/ Acta Audiencia Adjudicación LP-20-2019. Ahora bien, incluso teniendo en cuenta el error tipográfico señalado por el perito en su dictamen, lo cierto es que dicha inexactitud no afecta el análisis sustantivo realizado por la Delegatura. En efecto, aun corrigiendo el valor de la oferta económica, se mantiene invariable la configuración del patrón observado: las dos ofertas presentadas por los agentes del mercado investigados se ubicaron estratégicamente dentro del conjunto total de propuestas, justo por encima del valor mínimo aceptado por la entidad contratante y consecutivas entre sí, actuando como ofertas de respaldo, como se expone a continuación. Imagen No. 23 Ofertas económicas de los proponentes en el proceso de selección LP-20-2019, valores reportados por la SIC Vs. valores correctos Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en información que obra en el expediente [252].

En consecuencia, el eventual error material carece de incidencia sobre la conclusión de fondo, pues el análisis no se sustenta en una cifra aislada, sino en la posición estratégica y el comportamiento funcional de las ofertas dentro del proceso de selección. (III) El perito manifestó que la estructura misma del proceso de selección generaba incentivos individuales para presentar ofertas económicas bajas, sin que ello implicara necesariamente la existencia de una coordinación entre los oferentes.

Explicó que "la estructura del proceso incentivaba a cada proponente, de forma individual, a presentar ofertas bajas y evitar ser descalificado por ubicarse por debajo del valor mínimo aceptado". Indicó que en el caso concreto del proceso de selección No. LP-20-2019, se empleó un método de evaluación que "asignaba el mayor puntaje al proponente que presentara la oferta más baja", lo cual inducía racionalmente a cada oferente a minimizar su propuesta económica para aumentar sus posibilidades de éxito.

El perito resaltó que este tipo de comportamiento "no requiere coordinación entre agentes: cada oferente, de manera unilateral, tenía razones suficientes para minimizar su oferta con el fin de maximizar su puntaje". Adicionalmente, señaló que la Delegatura argumenta que los proponentes habrían intentado estimar el valor mínimo aceptado para evitar ser descartados por presentar ofertas excesivamente bajas.

En ese sentido, reconoció que "es completamente esperable que cualquier proponente, actuando de forma independiente, intentara ubicar su oferta por encima de ese umbral". Sin embargo, aclaró que el valor mínimo aceptado "solo puede calcularse una vez se conocen todas las ofertas", por lo que cualquier esfuerzo por estimarlo antes del cierre del proceso sería necesariamente impreciso.

En consecuencia, concluyó que "es razonable que múltiples proponentes, sin necesidad de coordinación, hayan tratado de colocar sus ofertas en el rango inferior del espectro, pero por encima de un valor incierto estimado ex ante". Consideraciones de la Delegatura La Delegatura señala que, a pesar de que la evaluación de las ofertas económicas asignaba el mayor puntaje al proponente que presentara la oferta más baja, los investigados lograron presentar sus ofertas de tal manera que pudieran quedar en una posición ventajosa para la calificación de estas, respecto de los demás participantes en el proceso de selección. En efecto, presentaron sus dos ofertas económicas, ubicadas estratégicamente dentro del conjunto total de ofertas presentadas, cerca del valor mínimo aceptado por la entidad contratante -por encima- y una detrás de la otra a manera de propuestas de respaldo.

Así, si la propuesta de SINTONIZAR resultaba rechazada por quedar debajo del valor mínimo aceptado por la entidad, estaba la oferta económica de MARCAS como propuesta de respaldo ubicada en el segundo orden de elegibilidad. En ese sentido, y conforme con lo expuesto por el perito, es cierto que un proponente individual, actuando de forma autónoma, tendría incentivos para evitar la descalificación por precios artificialmente bajos.

No obstante, lo que el perito omite considerar es que, en este caso, los agentes del mercado investigados no actuaron de manera independiente, sino de forma coordinada, como lo evidencian los elementos obrantes en el expediente. Su comportamiento estuvo estratégicamente desplegado para aprovechar la participación de ambas sociedades en el mismo proceso de selección, y asegurar una ventaja competitiva indebida en la calificación del componente económico.

(IV) El perito indicó que la Delegatura incurre en un "error metodológico" al atribuir a los proponentes el conocimiento de una variable que solo puede determinarse una vez se ha cerrado el proceso y se conocen todas las ofertas. En particular, señaló que "la SIC atribuye a los proponentes el conocimiento de una variable que solo puede calcularse una vez se conocen todas las ofertas presentadas, lo cual representa un error metodológico".

Este señalamiento se fundamentó en una afirmación contenida en la Resolución de Apertura, en la cual se indicó que la estrategia de los investigados habría consistido en "(i) presentar sus ofertas económicas cerca al valor mínimo aceptado por la entidad contratante, el cual habría sido calculado por las investigadas con la información que tenían disponible".

Según el perito, esta afirmación sugiere que los oferentes conocían con precisión el valor mínimo aceptado al momento de formular sus propuestas, lo cual no es posible en términos técnicos. El valor definido como "la mediana menos la desviación estándar del conjunto de ofertas"– es una variable que solo puede determinarse ex post, es decir, una vez conocidas todas las ofertas.

En consecuencia, señaló que "afirmar que fue 'calculado' por los proponentes implica atribuirles información futura", lo que resulta "metodológicamente incorrecto". Además, resaltó que, aunque en otras secciones del documento la Delegatura se refirió a posibles estimaciones basadas en el conocimiento del mercado, en el pasaje citado no se utilizó lenguaje condicional que indicara incertidumbre.

En efecto, enfatizó que "el uso del verbo 'calcular' connota certeza", reforzando así "la idea errada de que los proponentes conocían una variable que no era observable en el momento de tomar su decisión". Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura resalta lo indicado en la página 18 de la Resolución de Apertura: "La Delegatura destaca que MARCAS y SINTONIZAR conocían la dinámica del mercado del proceso de selección No. LP-20-2019 y a partir de esa información habrían diseñado la estrategia económica descrita.

Lo anterior encuentra fundamento en que: (i) los presuntos colusores conformaron la UNIÓN TEMPORAL POR LA SALUD 2018 que participó y resultó adjudicataria en el proceso de selección que la SUPERSALUD adelantó el año inmediatamente anterior para adquirir este servicio, por lo que conocían el comportamiento de sus posibles competidores; (ii) SINTONIZAR en la audiencia de adjudicación del proceso de selección No. LP-20-2019 afirmó que los precios presentados eran aquellos que se desarrollaron en "otros procesos en los que se tiene conocimiento"; y (iii) el estudio de mercado de este proceso de selección estaba fundamentado en las cotizaciones que los interesados allegaron, documentación que permitía tener un rango de los valores que podrían ofertar los posibles proponentes.

Así las cosas, MARCAS y SINTONIZAR posiblemente con estos valores calcularon el valor mínimo aceptado por la SUPERSALUD para fijar ambas ofertas económicas lo más bajo posible pero evitando que tuvieran precios artificialmente bajos." De acuerdo con lo recién expuesto, los participantes (incluidos los agentes del mercado investigados) en este tipo de procesos de selección tuvieron elementos de juicio para prever aspectos como la cantidad de potenciales competidores, el rango en el que ubicarían sus propuestas, además del conocimiento claro de las reglas del proceso de selección, y con base en esto, estructurar sus ofertas.

Específicamente para el caso de los agentes investigados, estas previsiones se fortalecían porque ellos -a diferencia de los demás proponentes- tenían dos ofertas dentro del proceso de selección. Adicional a lo anterior, como puede observarse a lo largo del extracto citado y de la Resolución de Apertura, la Delegatura siempre se refirió en términos presuntivos, utilizando expresiones como "habrían", "posibles", "podrían" o "posiblemente", lo cual corresponde a la naturaleza de esta etapa investigativa.

En ese sentido, en ningún momento la Delegatura afirmó la existencia de un conocimiento exacto o de "información futura", sino que analizó la posibilidad de que los investigados hubiesen efectuado estimaciones razonables del valor mínimo aceptado a partir de la información disponible sobre el mercado, los competidores y las condiciones del proceso de selección. En consecuencia, el análisis realizado no parte de un supuesto de certeza absoluta, sino de una inferencia fundada en los indicios objetivos y concurrentes que evidencian un patrón de coordinación económica entre los agentes del mercado investigados.

(V) El perito argumentó que la diferencia entre las ofertas presentadas por MARCAS y SINTONIZAR no constituye una anomalía estadística dentro del proceso de selección, por lo que no puede considerarse evidencia sólida de coordinación entre proponentes. Como lo advirtió en observaciones anteriores, el perito indicó que "la SIC no establece un criterio técnico o estadístico claro para determinar cuándo dos ofertas pueden considerarse 'cercanas'".

Esta "omisión metodológica" impidió a la Delegatura valorar con rigor si las distancias observadas entre propuestas tienen relevancia probatoria. Con el fin de suplir esta deficiencia, el perito realizó un ejercicio técnico para determinar si la distancia entre las ofertas de MARCAS y SINTONIZAR era efectivamente baja en comparación con las demás ofertas presentadas.

Para ello, ordenó las 12 ofertas económicas de menor a mayor valor y calculó las diferencias entre cada par consecutivo de valores. Imagen No. 24 Diferencias entre ofertas económicas de los proponentes en el proceso de selección LP-20-2019, valores correctos Vs. valores reportados por la Delegatura Fuente: Tomado del dictamen pericial económico aportado por MARCAS disponible en el expediente [253].

El perito efectuó el análisis bajo dos escenarios: (i) con el valor incorrecto reportado por la Delegatura para la oferta de SINTONIZAR; y, (ii) con el valor correcto tomado del SECOP II. En ambos casos, el resultado fue el mismo: "la distancia entre las ofertas de SINTONIZAR y MARCAS no es la menor del conjunto". De hecho, identificó al menos cinco pares de proponentes cuyas ofertas estaban más próximas entre sí que las de los investigados: ACOMEDIOS PUBLICIDAD y UNIÓN TEMPORAL HAROLD ZAE;

UT SUPERSALUD CENTURY y MARCAS; UNIVERSAL GROUP COMUNICACIONES y ESTRELLA GRUPO EMPRESARIAL; PEZETA-PUBBLICA y UNIÓN TEMPORAL SUPER ALIADOS; y UNIVERSAL MCCANN SERVICIOS y UNIÓN TEMPORAL SUPER ALIADOS. Además, al ordenar todas las diferencias calculadas de menor a mayor, se constató que "la distancia entre las ofertas de Sintonizar y Marcas corresponde exactamente a la mediana del conjunto de diferencias en ambos escenarios".

Es decir, "esta distancia representa el punto medio del conjunto de datos", lo cual contradice la noción de que sea "inusualmente baja". En consecuencia, el perito concluyó que "la afirmación de la SIC según la cual las ofertas de Sintonizar y Marcas están 'cerca' no se sostiene empíricamente". Agregó que teniendo en cuenta que esa diferencia se encuentra dentro del comportamiento normal de las demás propuestas, la supuesta cercanía no puede considerarse como indicio sólido de coordinación. Consideraciones de la Delegatura Sobre este punto es importante recalcar que la Delegatura ya se pronunció en el literal (I) de este acápite sobre el concepto de cercanía entre las ofertas económicas.

No obstante, considera pertinente reiterar que el reproche no se centra en la distancia aritmética entre los valores ofertados, sino en la ubicación estratégica de las propuestas dentro del conjunto total de ofertas presentadas. En efecto, estas se situaron próximas al valor mínimo aceptado por la Entidad contratante –por encima de este– y de forma consecutiva, actuando como propuestas de respaldo.

De este modo, los investigados lograron estructurar sus ofertas para ubicarse en una posición favorable y ventajosa para la calificación frente a los demás participantes en el proceso de selección. Así, en caso de que la propuesta de SINTONIZAR fuera rechazada por estar por debajo del valor mínimo aceptado, la oferta de MARCAS quedaba como respaldo, posicionada en el segundo lugar de elegibilidad.

De este modo, la relevancia probatoria no radica en la magnitud numérica de la diferencia, sino en el diseño conjunto y de respaldo de las ofertas, que permitió a los agentes del mercado investigados asegurarse una ventaja competitiva indebida dentro del proceso de selección. Adicionalmente, respecto del error tipográfico señalado por el perito, es importante recalcar que en el literal (II) de este acápite, la Delegatura ya también se pronunció al respecto, esto es, que la Tabla No. 6 – Ofertas económicas de los proponentes en el proceso de selección no fue elaborada por la Delegatura, sino que fue elaborada por la Entidad contratante, es decir, por la SUPERSALUD.

En consecuencia, la Delegatura se limitó a tomarla como referencia documental dentro del expediente. No obstante, para la Delegatura es relevante resaltar que, aun corrigiendo el valor reportado para la propuesta de SINTONIZAR, el escenario sustancial no se modifica: las dos ofertas económicas presentadas por los agentes del mercado investigados permanecen estratégicamente ubicadas dentro del conjunto total, cercanas al valor mínimo aceptado y estructuradas a manera de respaldo, actuando como propuesta principal y secundaria, respectivamente.

(VI) El perito señaló que la Delegatura no presentó ningún respaldo técnico o cuantitativo que justificara la afirmación según la cual la estrategia atribuida a MARCAS y SINTONIZAR habría incrementado artificialmente su probabilidad de adjudicación. En particular, indicó que "la SIC afirma que la supuesta estrategia coordinada habría aumentado artificialmente la probabilidad de adjudicación, sin realizar ningún ejercicio que permita sustentar dicha afirmación".

Además, mencionó que de acuerdo con la Resolución de Apertura, la Delegatura concluyó que, como consecuencia de la estrategia económica empleada por los investigados, "se habría incrementado de manera artificial la probabilidad de que una de sus ofertas fuera la más baja entre las presentadas, sin que resultara descalificada por estar por debajo del valor mínimo aceptado".

No obstante, el perito advirtió que "en ningún apartado del documento se presenta un análisis cuantitativo o probabilístico que permita verificar esta afirmación". Al respecto, dijo que a pesar de que la Delegatura identificó dos componentes esenciales de la estrategia "(i) presentar ofertas cercanas al valor mínimo aceptado, y (ii) fijar valores cercanos entre sí para que una oferta funcionara como respaldo de la otra", no cuantificó en qué medida estos elementos habrían incrementado las probabilidades de adjudicación, ni presentó evidencia empírica o estadística que permitiera validar tal hipótesis.

Tampoco se contempló ningún análisis contrafactual que explorara qué habría ocurrido en ausencia de esa configuración de ofertas. En consecuencia, "la afirmación de que la estrategia habría incrementado artificialmente la probabilidad de ganar carece de un sustento técnico verificable" y, por tanto, "no puede considerarse concluyente en el contexto de un análisis económico riguroso".

Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura aclara que en el acápite referido no desarrolló ningún ejercicio de probabilidad. Si bien en un pasaje utilizó el término "probabilidad", su empleo fue meramente formal y obedeció a un error de digitación, sin que implicara la utilización de un modelo probabilístico, pues en el resto de dicho acápite se habló en términos de "posibilidad".

En ese sentido, no realizó ejercicios de probabilidad, porque no buscaba analizar la existencia de probabilidades, sino la posibilidad de ganar en el criterio de evaluación económica. En otras palabras, la Delegatura no analizó la probabilidad de adjudicación, sino la posibilidad de obtener una posición ventajosa dentro del esquema de puntuación previsto por la Entidad contratante.

Prueba de ello es que, en la página 18 de la Resolución de Apertura, la Delegatura concluyó expresamente que [254]: "el escenario recién planteado le habría permitido a MARCAS y SINTONIZAR incrementar sus posibilidades de obtener el mayor puntaje en el criterio de menor valor de precios unitarios piezas de comunicación, pues se presentaron con dos ofertas en el proceso de selección a manera de ofertas de respaldo".

En consecuencia, el análisis realizado se concentró en evaluar la posibilidad de éxito en el criterio de evaluación económica, más no la probabilidad de victoria, con base en la presentación de ofertas coordinadas de respaldo por parte de SINTONIZAR y MARCAS para obtener el mayor puntaje. 5.8.2.2. Análisis de la estrategia económica atribuida por la Delegatura en el criterio de porcentaje de intermediación (I) El perito objetó la definición sobre la cercanía de la oferta de MARCAS a ciertos valores estadísticos del conjunto de ofertas.

Consideró que esta interpretación se basa en un supuesto metodológicamente insostenible: el acceso anticipado a información que, por definición, solo puede conocerse una vez se han recibido todas las propuestas del proceso. En concreto, que "la oferta de Marcas (2,25 %) se ubica más cerca de la media aritmética (2,11 %) que de la media aritmética alta (2,60 %), y que ello sugiere una estrategia deliberada para maximizar puntaje bajo ese método de evaluación".

Frente a ello, el perito señaló que esta conclusión parte de la premisa errónea de que MARCAS "tenía conocimiento anticipado de las ofertas de sus competidores y, por tanto, de los valores que tomarían estas medias". Aclaró que, en un proceso competitivo con información privada, "los proponentes no tienen acceso a las ofertas de los demás agentes al momento de presentar la propia", lo cual impide calcular de manera precisa cualquier medida de tendencia central del conjunto.

En ese sentido, sostuvo que "no pueden calcular con exactitud ni la media aritmética ni la media aritmética alta, y mucho menos garantizar que su oferta quede más cerca de alguna de ellas". Por esta razón, el perito concluyó que la aparente cercanía de la oferta de MARCAS a la media observada en los datos reales no constituye, por sí sola, un indicio de estrategia deliberada.

En sus palabras, "la cercanía ex post de la oferta de Marcas a una media no puede interpretarse como evidencia de coordinación, pues dicha cercanía podría haber ocurrido por simple coincidencia". Consideraciones de la Delegatura En relación con lo anterior, la Delegatura considera que este argumento no desvirtúa la validez del análisis realizado en la Resolución de Apertura.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que profesionales como los agentes del mercado investigados tienen elementos de juicio para prever aspectos como el número e identidad de los eventuales competidores, el rango en el que ubicarían sus ofertas y las reglas del proceso de selección. Estas previsiones, se fortalecían porque los agentes investigados -a diferencia de los demás proponentes- tenían dos ofertas dentro del proceso de selección como consecuencia del actuar coordinado y conjunto en el mismo.

En segundo lugar, el análisis desarrollado por la Delegatura es válido. En investigaciones como esta no es posible llevar a cabo un ejercicio de simulación con información "ex ante" porque los hechos analizados en el proceso ya ocurrieron. En consecuencia, el análisis debe fundamentarse en la información disponible, esto es, las ofertas económicas presentadas por los proponentes y las reglas y métodos de ponderación económica establecidos en los pliegos de condiciones.

En ese sentido, el análisis de la información ex post no solo es válido, sino necesario para identificar la estrategia económica y el comportamiento anticompetitivo que desplegaron los investigados. En tercer lugar, si bien de manera "ex ante" los agentes del mercado investigados no podían conocer con exactitud las ofertas de los demás proponentes, en este tipo de metodologías de evaluación es usual que los oferentes presenten propuestas en rangos medios, buscando ubicarse en posiciones competitivas para la puntuación final.

En este caso, como la Delegatura lo pudo evidenciar, un investigado se lanzó al método de ponderación de menor valor, mientras que el otro se lanzó a un valor de rango medio que le permitiera quedar ubicado en otro método de ponderación, abarcando de esta forma, 2 de los 3 métodos de ponderación económica. Esta situación se expuso en la página 18 de la Resolución No. 32418 de 2024 [255]: "Para la Delegatura, MARCAS y SINTONIZAR se habrían coordinado para presentar sus porcentajes de intermediación abarcando 2 de los 3 métodos de ponderación (media aritmética, media aritmética alta y menor valor) con el posible fin de aumentar artificialmente las probabilidades de obtener el puntaje máximo en este criterio (20 puntos).

En particular, dentro del rango de 1,02% y 5,00%, SINTONIZAR se presentó en el menor valor (1,02%) y MARCAS se presentó en un valor medio del rango establecido (2,25%). Sobre este último aspecto es importante destacar que, de acuerdo con los resultados publicados por la entidad contratante, la media aritmética fue de 2,11% y la media aritmética alta fue de 2,60%.

Es así como la oferta de MARCAS de 2,25% se habría encontrado a 0,14% de la media aritmética y a 0,35% de la media aritmética alta." En ese sentido, independientemente de cuál media resultara más próxima, el porcentaje de intermediación propuesto por MARCAS sí reflejó la intencionalidad de quedar en alguno de los 2 métodos de ponderación correspondiente a las medidas de tendencia central.

Mientras que SINTONIZAR se ubicó estratégicamente en el método de menor valor. Lo expuesto, junto con las demás pruebas que obran en el expediente, corrobora que los agentes del mercado investigados no actuaron con independencia y autonomía, sino que, por el contrario, lo hicieron conjuntamente con el fin de poner en marcha una estrategia para obtener un mayor provecho y aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.

(II) El perito cuestionó la validez técnica de la afirmación hecha por la Delegatura según la cual la estrategia supuestamente coordinada entre MARCAS y SINTONIZAR habría elevado su probabilidad conjunta de adjudicación de 1/3 a 2/3. En particular, señaló que "la SIC afirma que Marcas y Sintonizar aumentaron su probabilidad conjunta de ganar de 1/3 a 2/3, pero no presenta ningún sustento técnico para dichos valores ni explica adecuadamente las condiciones necesarias para que eso ocurriera".

En ese sentido, el perito indicó que la hipótesis de la Delegatura se basó en que los investigados buscaron abarcar 2 de los 3 métodos de evaluación del proceso, la media aritmética y el menor valor. Sin embargo, para el perito "esta afirmación no está respaldada por ningún cálculo de probabilidad ni simulación estadística". A diferencia de otros casos, la Delegatura no recurrió aquí al Método Montecarlo ni a ningún otro procedimiento empírico que permitiera estimar con fundamento esas probabilidades.

El perito señaló que, según la lógica de la Delegatura, si cada uno de los tres métodos tuviera una probabilidad de 1/3 de ser seleccionado, entonces un oferente tendría 1/3 de probabilidad de ganar si asegurara el puntaje más alto en uno de esos métodos. Bajo ese supuesto, si 2 oferentes aseguran 2 métodos diferentes, su probabilidad conjunta ascendería a 2/3.

No obstante, consideró que "esta lógica es incorrecta por varias razones": (i) En el caso de SINTONIZAR, cuya oferta fue del 1,02 %, justo en el límite inferior permitido para el porcentaje de intermediación, es razonable asumir que obtendría el mayor puntaje bajo el método del menor valor. No obstante, aun así, "la probabilidad total de éxito depende también de si Sintonizar tiene alguna posibilidad de obtener el mayor puntaje bajo los otros dos métodos".

Al no demostrarse que esas probabilidades sean nulas, "no es correcto afirmar que su probabilidad total de ganar sea exactamente 1/3"; y, (ii) En cuanto a MARCAS, asegurar el mayor puntaje bajo el método de media aritmética requeriría conocer ex ante el valor que tomaría dicha media, lo cual no es factible en un proceso con información privada.

Si bien su oferta se ubicó cerca de la media observada, "eso no implica que pudiera predecirla con precisión". Por tanto, "la victoria en este criterio no está garantizada" y "la contribución de este método a la probabilidad total de éxito debe ser necesariamente menor a 1/3". Finalmente, el perito concluyó que "si no es posible establecer con certeza que la probabilidad individual de Sintonizar o Marcas sea exactamente 1/3, mucho menos puede afirmarse que su probabilidad conjunta sea exactamente 2/3".

En su criterio, la cifra presentada por la Delegatura "no solo carece de sustento técnico, sino que se construye a partir de suposiciones erróneas sobre la forma en que operan las probabilidades en este tipo de procesos de evaluación". Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura señala que, si bien el cálculo concreto de las probabilidades para cada investigado puede variar según la ubicación de su oferta dentro del conjunto total de ofertas presentadas, lo determinante no es la exactitud matemática de dichas probabilidades, sino identificar la estrategia adoptada por los investigados.

En efecto, más que una decisión basada en certezas numéricas, cada uno apostó coordinadamente por un método de ponderación económica específico, asumiendo de antemano la renuncia a obtener ventajas en los otros métodos. Así, SINTONIZAR se lanzó al menor valor, decisión que estaba acompañada con la renuncia a ganar en los otros 2 métodos de ponderación, independientemente de sus posibilidades en estos; asimismo, el hecho de que MARCAS, dentro de la estrategia objeto de investigación, hubiera lanzado su oferta a un rango del valor medio de forma tal que pudiera quedar en una de las medias aritméticas, implica automáticamente que estaba dispuesta a renunciar no solo a aquel método de ponderación con el que por lógica no esperaría ganar, como lo es el método del menor valor, sino además, a aquel método que lógicamente no lo beneficiara en los cálculos de los puntajes.

Por otro lado, la Delegatura reconoce que no se aplicaron modelos probabilísticos ni simulaciones como el Método Montecarlo, para sustentar esta hipótesis. No obstante, aclara que el propósito del análisis no es establecer un cálculo matemático exacto, sino identificar la conducta concreta de los investigados: coordinar su comportamiento en el proceso de selección investigado, abarcando 2 de los 3 métodos de ponderación para la evaluación económica del proceso.

En esa medida, el enfoque se fundamenta en la valoración integral de los indicios, el contexto económico y las conductas desplegadas, lo cual resulta suficiente y adecuado para los fines del procedimiento administrativo sancionatorio, sin requerir demostraciones empíricas o modelaciones matemáticas. Asimismo, la Delegatura enfatiza que el análisis debe centrarse en la decisión conjunta y la coordinación de los investigados.

En efecto, la estrategia consistente en que cada uno se dirigiera a un método de ponderación distinto, evidencia que ambos planearon abarcar 2 de los 3 métodos posibles, alcanzando con ello una probabilidad conjunta de éxito superior (2/3 frente a 1/3) y reduciendo la incertidumbre derivada del mecanismo aleatorio previsto en el pliego de condiciones.

En síntesis, a partir de la coordinación y concertación previa, SINTONIZAR se aseguró en el método del menor valor, mientras MARCAS se aproximó deliberadamente a las medias, configurando así una acción concertada orientada a mitigar el riesgo competitivo y a maximizar su beneficio conjunto en el proceso de selección. 5.8.2.3. Errores en las conclusiones de la Delegatura sobre el factor económico (I) El perito observó que la afirmación de la Delegatura sobre el supuesto aumento artificial de las probabilidades de éxito de los agentes del mercado investigados en el componente económico de la evaluación carecía de precisión y estaba construida sobre una base incompleta.

En particular, destacó que "la SIC afirma que los presuntos colusores habrían aumentado artificialmente sus posibilidades de obtener el mayor puntaje en el factor de ponderación económica, el cual tenía una asignación de 60 puntos sobre 100". Sin embargo, advirtió que esta afirmación "es incorrecta, ya que la SIC solo plantea hipótesis sobre 50 de esos 60 puntos".

Aclaró que la ponderación del componente económico en el proceso de selección estaba distribuida en tres subcriterios: (i) valor económico de la oferta (30 puntos); (ii) porcentaje de intermediación (20 puntos); y (iii) porcentaje de optimización del presupuesto (10 puntos). No obstante, el análisis de la Delegatura solo abordó los dos primeros.

En efecto, el perito indicó que "la SIC formuló hipótesis de coordinación exclusivamente respecto de los dos primeros criterios: valor económico de la oferta y porcentaje de intermediación, que en conjunto suman 50 puntos". Añadió que "no se presentó ningún análisis ni se planteó ninguna hipótesis de comportamiento estratégico respecto al criterio de optimización del presupuesto".

Por lo tanto, al afirmar que los presuntos colusores habrían manipulado la totalidad del factor económico, la Delegatura "incurre en una sobreextensión". Esta conclusión induce a error, ya que "genera la impresión errónea de que la supuesta estrategia económica habría abarcado la totalidad de los criterios del factor económico, cuando en realidad solo se analizó parcialmente".

Consideraciones de la Delegatura Sobre esta apreciación, la Delegatura toma nota de la observación del perito respecto a que el análisis realizado consideró únicamente 2 de los 3 subcriterios que integraban el componente económico de la evaluación, esto es, el valor económico de la oferta y el porcentaje de intermediación, sumando un total de 50 puntos sobre 60.

La Delegatura reconoce que el factor de optimización del presupuesto, correspondiente a 10 puntos, no fue objeto de análisis específico ni de hipótesis de comportamiento estratégico en este procedimiento, y que su inclusión en la sección correspondiente fue producto de un error de digitación al momento del planteamiento de la conclusión del acápite respectivo [256].

No obstante, es preciso aclarar que el planteamiento de la Delegatura se centró en los subcriterios que representaban la mayor ponderación dentro del factor económico, cuya articulación permitía evidenciar una posible estrategia coordinada desplegada por los investigados. La ausencia de un análisis sobre el criterio de optimización del presupuesto no afecta la validez del hallazgo principal, toda vez que la conclusión relativa al beneficio estratégico en el componente económico se fundamentó en datos y conductas verificadas en los elementos más relevantes del proceso de evaluación. En ese sentido, la expresión según la cual los investigados habrían obtenido ventaja en el "factor económico" debe entenderse en términos de la evaluación integral de los subcriterios efectivamente analizados (valor económico de la oferta y porcentaje de intermediación, sumando un total de 50 puntos sobre 60), sin que ello implique una "sobreextensión" o induzca a error.

La hipótesis de coordinación se mantiene plenamente fundada en la evidencia recaudada y en la ponderación preponderante del criterio económico dentro del proceso. Asimismo, la Delegatura resalta que este último criterio dependía únicamente de la voluntad por parte de los participantes de ofertar un porcentaje de optimización que les diera un mayor puntaje, pues estos valores estaban determinados por defecto y por su metodología de calificación [257] no fueron objeto de reproche por parte de la Delegatura.

Incluso, por la forma en que fue calificado, era esperable que los oferentes, incluidos los agentes del mercado investigados, se lanzaran con el mayor porcentaje de optimización permitido correspondiente al 50% y que otorgaba un puntaje máximo de 10, lo que efectivamente ocurrió. Con base en lo anterior, la Delegatura concluye que los planteamientos del perito no desvirtúan el análisis económico desarrollado para el Proceso de Selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD ni la evidencia recaudada en el presente procedimiento administrativo.

En particular, se resalta que: (i) Validez del análisis a pesar del error tipográfico: Aunque la Delegatura identificó un error en el valor reportado para la oferta económica de SINTONIZAR, este hallazgo carece de relevancia, toda vez que la tabla que utilizó para el correspondiente análisis (Tabla No. 6 – Ofertas económicas de los proponentes en el proceso de selección) no fue elaborada por la Delegatura sino por la SUPERSALUD, y fue incorporada únicamente como elemento de referencia dentro del mismo.

Además, como lo demostró en el apartado correspondiente, aun corrigiendo el error tipográfico identificado por el perito, las conclusiones del estudio permanecen intactas, teniendo en cuenta que las ofertas de los agentes del mercado investigados mantuvieron su ubicación estratégica, consecutiva y próxima al valor mínimo aceptado, lo cual demuestra la existencia de una estrategia de respaldo.

En consecuencia, dicho error material no tiene incidencia alguna sobre la validez ni sobre el resultado del análisis económico efectuado por la Delegatura. (ii) Rechazo de la crítica sobre la falta de definición técnica de "cercanía": Aunque no existe un umbral formal para definir la cercanía entre ofertas, la Delegatura fundamenta su análisis en la observación del contexto y el posicionamiento conjunto estratégico de las ofertas cerca del valor mínimo aceptado y consecutivas entre sí para actuar como propuestas de respaldo en la evaluación del criterio de valor económico.

(iii) La estrategia de presentar ofertas de respaldo de manera consecutiva y cerca del valor mínimo aceptado es determinante: Más allá de la mera cercanía numérica entre las ofertas de MARCAS y SINTONIZAR, lo relevante es la ubicación estratégica de dichas ofertas dentro del conjunto total, presentándose consecutivamente y justo por encima del valor mínimo aceptado, lo que permitió que una funcionara como respaldo de la otra para asegurar una posición ventajosa en la evaluación del criterio de valor económico.

(iv) El comportamiento conjunto y no autónomo de los investigados: Los agentes del mercado investigados no actuaron de forma independiente, sino concertada, aprovechando su doble participación para maximizar beneficios, en un comportamiento que excede la competencia independiente. (v) Estrategia para cubrir distintos métodos de ponderación: Aunque los agentes del mercado investigados no podían conocer con precisión la información ex ante para proyectar la media aritmética o la media aritmética alta, presentaron sus ofertas de porcentajes de intermediación con el propósito de abarcar 2 de los 3 métodos de evaluación económica (el menor valor y una medida de tendencia central), buscando maximizar sus probabilidades de obtener el puntaje máximo en este criterio.

(vi) Coordinación conjunta confirmada por el comportamiento de los investigados: La Delegatura reafirma que, contrario a actuar de manera independiente, los agentes del mercado investigados ejecutaron una estrategia deliberada y complementaria orientada a aumentar sus probabilidades de adjudicación, al distribuir sus valores de forma estratégica en el criterio de porcentaje de intermediación. Este comportamiento revela una planificación coordinada y coherente con un patrón de coordinación ilícita, dirigida a maximizar su beneficio dentro del proceso de selección. (vii) Justificación del análisis ex post como necesario y válido: La Delegatura precisa que, teniendo en cuenta que el examen se realiza sobre un proceso ya concluido, resulta válido y necesario efectuar el análisis con la información disponible a posteriori, con el fin de identificar estrategias económicas desplegadas por los oferentes.

Ello no implica atribuir conocimiento ex ante a los participantes, sino reconocer que el análisis retrospectivo es el medio idóneo para evidenciar comportamientos coordinados sobre los resultados del proceso. De esta manera, las observaciones presentadas en el dictamen pericial respecto del Proceso de Selección No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD, no desvirtúan ni debilitan los hallazgos y conclusiones de la Delegatura.

El análisis realizado conserva su solidez y pertinencia, reafirmando la existencia de una conducta coordinada entre los agentes del mercado investigados para maximizar sus posibilidades de éxito en el proceso de selección. En consecuencia, se mantiene la validez del estudio y la debida evaluación de las estrategias económicas desplegadas, asegurando así la integridad y la fundamentación económica de la presente investigación administrativa. 5.8.3.

Sobre el Proceso de Selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN (I) El perito indicó que la hipótesis de la Delegatura sobre el comportamiento estratégico de los proponentes incurrió en un supuesto metodológicamente insostenible, al atribuirles conocimiento anticipado sobre una variable que solo puede calcularse una vez se conocen todas las ofertas del proceso.

En particular, señaló que "la afirmación de la SIC implica que los proponentes conocían de antemano el valor que tomaría la media geométrica, lo cual no era posible al momento de presentar las ofertas". Esto, en relación con la afirmación de la Delegatura según la cual las ofertas de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) habrían sido "lanzadas al método de ponderación de media geométrica", con el propósito de anclar el valor de dicha media en su beneficio.

El perito objetó que este razonamiento "presupone que los proponentes conocían con anticipación el valor que tomaría la media geométrica al momento de formular sus ofertas", lo cual contradice el principio de información privada que rige los procesos de contratación pública. Explicó que "la media geométrica depende de los valores ofertados por todos los participantes", y que, en ese contexto, "no es posible calcular con precisión la media geométrica ex ante".

Según el perito, atribuir a los proponentes la capacidad de lanzar estratégicamente sus ofertas a la media geométrica implica asumir que "disponían de información futura sobre las propuestas de sus competidores", una condición que, en un entorno competitivo, "no puede presumirse", ya que "los proponentes no tienen acceso a las ofertas de los demás agentes".

Consideraciones de la Delegatura Al respecto, la Delegatura precisa que los argumentos expuestos por el perito no desvirtúan la validez ni la coherencia metodológica del análisis efectuado en la Resolución de Apertura. Frente a la objeción relacionada con el método de ponderación por media geométrica, debe aclararse que la Delegatura en ningún momento partió de la premisa de que los proponentes conocieran ex ante el valor exacto que tomaría dicha media.

El análisis no supone información perfecta ni acceso a datos futuros, sino que se fundamenta en la constatación de comportamientos consistentes con un patrón de coordinación estratégica, los cuales, de manera conjunta, incidieron en el resultado del mecanismo de adjudicación. En efecto, si bien es cierto que la media geométrica solo puede determinarse de forma precisa una vez conocidas todas las ofertas, en contextos colusorios los agentes económicos pueden reducir o eliminar la incertidumbre propia del entorno competitivo mediante comunicación o acuerdos previos.

Esto les permite anticipar escenarios plausibles y estructurar sus propuestas de forma complementaria, con el fin de incidir en el cálculo agregado y orientar el resultado en su beneficio. Por tanto, el argumento según el cual los proponentes, actuando de manera independiente, no habrían podido prever el valor final de la media, no refuta la hipótesis de colusión, pues la misma se fundamenta precisamente en la existencia de una concertación ilícita que sustituye la incertidumbre competitiva por la coordinación estratégica.

En este sentido, las ofertas presentadas por MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ), así como su efecto concreto sobre la media geométrica aplicada en el proceso, constituyen indicios objetivos y concordantes de una conducta concertada. Dichos elementos permiten concluir que la actuación observada no es explicable bajo un marco de competencia independiente, sino que corresponde a una estrategia conjunta orientada a manipular el resultado del mecanismo de adjudicación. Asimismo, debe considerarse que los agentes del mercado investigados son profesionales con amplia experiencia en contratación estatal, por lo que contaban con elementos de juicio suficientes para anticipar variables relevantes del proceso, como el número estimado de competidores, los posibles rangos de oferta y las reglas de evaluación. Estas previsiones se vieron reforzadas, en particular, por el hecho de que, a diferencia del resto de proponentes, los investigados presentaron 2 ofertas dentro del mismo proceso, por cuenta de su coordinación. En consecuencia, aunque los agentes del mercado investigados no podían prever con certeza si sus ofertas quedarían exactamente próximas a la media geométrica, la presentación de sus ofertas y, con ello, la elección del método de ponderación al que habían acordado intentar acercarse, sí obedeció un comportamiento coordinado deliberado orientado a alcanzar una posición favorable bajo ese método de ponderación. Su estrategia consistió en anclar el valor de la media para mantener el resultado promedio dentro de un rango cercano a sus propuestas, maximizando así sus oportunidades de obtener un puntaje más alto en el criterio de evaluación correspondiente.

II) El perito objetó que la Delegatura no presentó una explicación técnica ni evidencia empírica que sustentara su hipótesis sobre una supuesta estrategia de anclaje de la media geométrica por parte de MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ). Al respecto, mencionó que en la Resolución de Apertura, la Delegatura planteó que las ofertas fueron presentadas de forma tal que quedaran cercanas entre sí con el propósito de "quedar cerca de alguno de los métodos de evaluación -en este caso, la media geométrica- y así aumentar sus probabilidades de adjudicación".

No obstante, el perito indicó que esta afirmación "carece de una explicación causal rigurosa", ya que no se desarrolló un argumento técnico que permitiera entender el vínculo entre esa cercanía y la supuesta capacidad de influir en la media geométrica. En ese sentido, resaltó que "la SIC no desarrolla un argumento técnico que permita entender cómo el hecho de ubicar dos ofertas próximas entre sí lograría anclar la media geométrica".

Indicó que "la SIC tampoco demuestra que el supuesto anclaje de la media geométrica, de haber ocurrido, efectivamente aumentaría las probabilidades de adjudicación a favor de Marcas y de la Unión Temporal Medios & Eventos". A juicio del perito, la Delegatura no aportó ningún análisis "cuantitativo, contrafactual o estadístico que permita verificar que esta estrategia sería racional desde el punto de vista económico".

Por todo lo anterior, el perito concluyó que "las afirmaciones de la SIC sobre la existencia y eficacia de una estrategia de anclaje de la media geométrica carecen de un soporte técnico verificable y no pueden considerarse fundadas dentro de un análisis económico riguroso". Consideraciones de la Delegatura En relación con las observaciones del perito, a continuación, la Delegatura presenta un ejercicio técnico que permite verificar el efecto de las ofertas presentadas por los agentes del mercado investigados sobre la variación de la media geométrica y las probabilidades de adjudicación en el proceso de selección No. 009 de 2023.

El análisis se estructura en dos componentes: (i) la comparación de los métodos de ponderación bajo 3 escenarios: con y sin la participación de cada uno de los agentes del mercado investigados, y (ii) la estimación de las probabilidades de adjudicación asociadas a los criterios de evaluación económica. (i) Escenarios comparativos de ponderación a. En el escenario inicial, que incluye la totalidad de los oferentes (incluyendo los agentes del mercado investigados), se obtienen los siguientes resultados, los cuales se grafican a continuación: Gráfica No. 6 – Valor económico de las ofertas presentadas por los proponentes y cálculos de los métodos de ponderación Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [258].

Gráfica No. 7 – Porcentajes de administración ofertados por los proponentes y cálculos de los métodos de ponderación Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [259]. Las gráficas anteriores que contienen: (i) el valor económico de las ofertas y los cálculos de los métodos de ponderación (Gráfica No. 6); y, ( ii ) los porcentajes de administración ofertados y los cálculos de los métodos de ponderación (Gráfica No. 7), permiten observar que: - La media geométrica del valor económico de las propuestas fue de 253.643.776,58 y la media geométrica del porcentaje de administración fue de 9,15%. - La oferta económica presentada por UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) fue de $ 256.568.450, y el porcentaje de administración propuesto fue de 10,92%. - La oferta económica de MARCAS fue de 258.999.586 y el porcentaje de administración propuesto fue de 11%.

Así, las diferencias en este escenario inicial entre las ofertas presentadas por los agentes del mercado investigados y las medias geométricas calculadas son las que presentan en la siguiente tabla: Tabla No. 17. Ofertas económicas y porcentajes de administración de los investigados y sus diferencias con las medias geométricas calculadas – Escenario Inicial PROPONENTES VALORES OFERTADOS MEDIA GEOMÉTRICA DIFERENCIA UT MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) $ 256.568.450 $ 253.643.776,58 $ 2.924.673,42 10,92% 9,15% 1,77% MARCAS $ 258.999.586 $ 253.643.776,58 $ 5.355.809,42 11% 9,15% 1,85% Fuente: Elaborado por Delegatura con base en la información que obra en el expediente [260]. b. Para el segundo escenario, en el que se suprime a MARCAS y se mantiene a todos los demás participantes, incluida a la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ), se tiene que la media geométrica del valor económico de las ofertas es de 252.982.135,07 y la media geométrica del porcentaje de administración es de 8,94%.

Las diferencias para este escenario son las que se presentan en la siguiente tabla: Tabla No. 18. Ofertas económicas y porcentajes de administración de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS y sus diferencias con las medias geométricas calculadas – sin MARCAS PROPONENTES VALORES OFERTADOS MEDIA GEOMÉTRICA DIFERENCIA UT MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) $ 256.568.450 $ 252.982.135,07 $ 3.586.314,93 10,92% 8,94% 1,98% Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [261].

Con base en estos resultados, se observa que las diferencias entre las ofertas presentadas por la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) y las nuevas medias geométricas calculadas aumentan, pasando de 2.924.673,42 (del valor económico de las ofertas) y 1,77% (del porcentaje de administración) en el escenario inicial a 3.586.314,93 y 1,98% en este segundo escenario.

Este incremento evidencia que, al suprimir la oferta de MARCAS, la propuesta de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) se aleja de las medias geométricas, lo que perjudicaría su asignación de puntaje dentro del método de ponderación correspondiente. c. Para el tercer y último escenario, se suprime a la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) y se mantiene a todos los demás participantes, incluida MARCAS, se tiene que la media geométrica del valor económico de las ofertas es de $ 253.280.544,38 y la media geométrica del porcentaje de administración es de 8,95%.

Las diferencias para este escenario son las que se presentan en la siguiente tabla: Tabla No. 19. Ofertas económicas y porcentajes de administración de MARCAS y sus diferencias con las medias geométricas calculadas – sin UT MEDIOS Y EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE) PROPONENTES VALORES OFERTADOS MEDIA GEOMÉTRICA DIFERENCIA MARCAS $ 258.999.586 $ 253.280.544,38 $ 5.719.041,62 11% 8,95% 2,05% Fuente: Elaborado por la Delegatura con base en la información que obra en el expediente [262].

Con base en estos resultados, se observa que las diferencias entre las ofertas presentadas por MARCAS y las nuevas medias geométricas calculadas aumentan, pasando de 5.355.809,42 (del valor económico de las ofertas) y 1,85% (del porcentaje de administración) en el escenario inicial, a 5.719.041,62 y 2,05% en este tercer escenario. Esto es indicativo de que al suprimir las ofertas de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ), la ofertas de MARCAS se aleja de las medias geométricas, lo que perjudicaría su asignación de puntaje dentro del método de ponderación correspondiente.

De los resultados obtenidos en los tres escenarios expuestos, la Delegatura concluye lo siguiente: - En el escenario inicial, incluyendo a todos los proponentes, la media geométrica del valor económico de las propuestas fue de 253.643.776,58 y la del porcentaje de administración fue de 9,15%. En el escenario en el que se suprime a MARCAS, manteniendo a los demás participantes, incluida la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ), la media geométrica del valor económico se reduce a 252.982.135,07, y la del porcentaje de administración a 8,94%.

Esto representa una disminución de 661.641,51 y 0,21%, respectivamente. - De igual manera, en el escenario en que se suprime a la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ), manteniendo a los demás participantes incluida MARCAS, la media geométrica del valor económico se sitúa en 253.280.544,38, y la del porcentaje de administración en 8,95%, lo que equivale a una disminución de 363.232,20 y 0,20%, respectivamente.

En consecuencia, tanto para la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) como para MARCAS, el escenario más favorable era aquel en el que ambas presentaban sus ofertas de manera coordinada y conjunta, tal como ocurrió en el proceso de selección analizado. La comparación entre escenarios demuestra que suprimir cualquiera de las dos ofertas disminuye las medias geométricas, lo cual incrementa la diferencia entre estas y las ofertas presentadas por los agentes del mercado investigados.

(ii) Probabilidades de adjudicación En este punto, la Delegatura presenta los resultados del cálculo de probabilidades de adjudicación para los agentes del mercado investigados en los criterios de evaluación económica correspondientes al Valor Económico de la Propuesta y al Porcentaje de Administración, aplicando los dos métodos de ponderación previstos en el pliego de condiciones.

Los resultados se muestran a continuación: Tabla No. 20. Criterios de evaluación, métodos de ponderación y probabilidades Fuente: Elaboración de la Delegatura con base en la información que obra en el expedient e [263]. Con base en los resultados obtenidos, la Delegatura concluye lo siguiente: - En el criterio de Valor Económico de la Propuesta, tanto la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) como MARCAS obtuvieron una mayor probabilidad de adjudicación en el método de ponderación correspondiente a media geométrica, con valores aproximados de 16,85% y 15,12%, respectivamente. - En el criterio de Porcentaje de Administración, la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) y MARCAS también registraron una mayor probabilidad de adjudicación bajo el método de ponderación de media geométrica, con valores aproximados de 16,87% y 16,01%, respectivamente.

En consecuencia, la Delegatura cuenta con elementos suficientes para inferir que las ofertas económicas presentadas por los investigados en ambos criterios fueron estructuradas de manera que resultaran cercanas entre sí y situadas dentro del rango correspondiente al método de ponderación por media geométrica. Dicho de otro modo, las ofertas económicas de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) fueron configuradas con valores cercanos entre sí, con el propósito de incrementar la probabilidad de que el valor medio de las ofertas terminara ubicado en el punto más cercano a aquel en el que MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS ubicaron sus ofertas, generando así un efecto de anclaje sobre la media geométrica y, por ende, sobre la asignación de puntaje en este método de ponderación. (III) El perito presentó un ejercicio de simulación con el objetivo de determinar cuál habría sido la estrategia óptima de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) en el marco del proceso de selección No. 009-2023, bajo el supuesto de que ambos agentes actuaran de forma coludida, específicamente en los criterios de valor económico de la propuesta y porcentaje de administración. Este ejercicio replicó la metodología descrita en la subsección 2.2.3. del dictamen pericial [264], correspondiente a la empleada por la Delegatura en el análisis del proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022.

Sin embargo, "se asume que los colusores comparten información completa entre sí y conocen las ofertas que van a presentar, por lo cual sus decisiones no siguen una distribución uniforme como la de los demás participantes". Aclaró expresamente que "la SIC no debe entender este análisis como el correcto modelamiento del proceso de selección", ya que se sigue utilizando información ex post para simular un ejercicio ex ante, y se mantiene la hipótesis de distribución uniforme para los agentes no coludidos.

Bajo esta premisa, el perito estableció que las ofertas que MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) debieron presentar, si su objetivo hubiese sido maximizar su probabilidad de adjudicación, serían las siguientes: Imagen No. 25. Probabilidades óptimas de victoria en los criterios de valor económico de la propuesta y porcentaje de administración presentadas por el perito Fuente: Tomado del dictamen pericial económico aportado por MARCAS disponible en el expediente [265].

De acuerdo con el perito, dichas probabilidades se alcanzarían si: (i) En el criterio de Valor económico de la propuesta, MARCAS hubiera ofertado $249.847.184 y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS hubiera ofertado $242.599.531; y, (ii) En el criterio de Porcentaje de administración, MARCAS hubiera ofertado 7,75% y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS hubiera ofertado 6,01%.

Los resultados derivados de la simulación presentada por el perito mostraban que, si los investigados hubieran coordinado racionalmente sus ofertas bajo este esquema, "la probabilidad conjunta de éxito en el criterio de valor económico de la propuesta alcanzaría el 53,62 %, mientras que en el criterio de porcentaje de administración alcanzaría el 65,16 %".

Según el perito, en este escenario, la estrategia óptima consistía en que "cada uno de ellos ubicara su oferta económica cerca a una media distinta de evaluación", lo cual contrasta con la hipótesis formulada por la Delegatura, que planteaba que ambas ofertas fueron colocadas cerca entre sí para influir sobre una sola media (la geométrica).

Para el perito, "la estrategia más eficiente sería utilizar las dos ofertas para abarcar simultáneamente ambos métodos de evaluación", lo que implicaba una planificación estratégica más sofisticada y racional que la descrita por la Delegatura. En consecuencia, el perito concluyó que "la hipótesis de coordinación planteada por la SIC en este proceso no resulta consistente con una estrategia racional de maximización de probabilidades de adjudicación, y no puede sostenerse como indicio concluyente de colusión".

El soporte detallado de este análisis se encuentra en los archivos "Q1.xlsx" y "Q2.xlsx", que contienen las simulaciones respectivas para los criterios evaluados. Consideraciones de la Delegatura Sobre el ejercicio desarrollado por el perito, la Delegatura precisa que este consistió en determinar cuáles habrían sido las ofertas económicas "óptimas" que debieron presentar los investigados si hubieran implementado una estrategia de colusión con conocimiento completo de las variables del proceso.

Dicho ejercicio parte, por tanto, de un supuesto idealizado de información perfecta, ajeno a las condiciones reales de competencia bajo las cuales se desarrolló el proceso de selección. Este modelo se elaboró con base en la información disponible una vez publicada por la Entidad contratante. En ese sentido, aunque el perito construyó escenarios teóricos que reflejarían decisiones "óptimas" bajo una colusión plenamente informada, ello no corresponde a la realidad observada, ya que los agentes del mercado investigados no podían conocer ex ante las ofertas de sus competidores ni anticipar con exactitud los valores propuestos por los demás participantes.

En consecuencia, las probabilidades derivadas de esta simulación no desvirtúan el comportamiento anticompetitivo efectivamente desplegado por los agentes investigados. La Delegatura reitera que nunca ha planteado que los agentes del mercado investigados dispusieran de información o conocimiento previo sobre las ofertas de los demás. Por el contrario, lo acreditado en la presente investigación demuestra que sus ofertas económicas fueron estructuradas de manera coordinada para situarse próximas entre sí y orientadas al método de ponderación por media geométrica, con el propósito de incrementar la probabilidad de que el valor medio de las ofertas terminara ubicado en el punto en el que ubicaron sus propuestas, generando un efecto de anclaje sobre la media geométrica.

En consecuencia, el ejercicio de simulación realizado por el perito no desvirtúa las conclusiones de la Delegatura, pues se trata de una simulación contrafactual idealizada, basada en una racionalidad matemática ajena a la forma en que operan los acuerdos colusorios en la contratación pública. La hipótesis de la Delegatura no exige demostrar que los agentes del mercado investigados optimizaron matemáticamente sus probabilidades de adjudicación, sino que coordinaron sus ofertas de forma tal que sustituyeron la incertidumbre competitiva por un patrón concertado.

En efecto, la Delegatura acreditó que las propuestas de MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) produjeron efectos reales y verificables sobre la media geométrica aplicada. Asimismo, que un modelo teórico sugiera estrategias hipotéticamente más eficientes no desvirtúa el valor indiciario de la conducta observada, más aún, cuando los acuerdos colusorios tienden a adoptar mecanismos simples, verificables y fácilmente ejecutables [266].

Por tanto, el análisis pericial no enerva los hallazgos probatorios de la Delegatura. Finalmente, debe recordarse que en este proceso la Entidad contratante modificó los métodos de ponderación en contraste con los procesos de selección objeto de investigación anteriores ( LP-20-2019 de SUPERSALUD y FTIC-LP-003-2022 del FONTIC ), reduciendo de 3 a 2 los mecanismos de evaluación económica.

Ello explica que los agentes del mercado investigados replicaran su patrón de comportamiento, concentrando su estrategia en 1 de los 2 métodos: la media geométrica, con el fin de asegurar el mayor puntaje posible en este. Este proceder reafirma la consistencia de su conducta coordinada y reiterativa a lo largo de los procesos analizados. Por otro lado, el perito no propuso ninguna metodología adicional a la desarrollada por la Delegatura para desvirtuar los hallazgos de esta, salvo las modificaciones y aclaraciones introducidas sobre la metodología misma formulada por la autoridad de competencia. Con base en lo anteriormente expuesto, la Delegatura concluye que los planteamientos del perito no logran desvirtuar el análisis económico realizado por la Delegatura en el Proceso de Selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN, ni la evidencia recaudada dentro del presente procedimiento administrativo.

En particular: (i) Coordinación y conocimiento anticipado: La Delegatura reitera que su análisis no parte del supuesto de que los proponentes conocieran con exactitud la media geométrica ex ante, sino que identifica conductas consistentes con una coordinación estratégica, las cuales solo pueden explicarse por un ejercicio de concertación y no por competencia independiente.

(ii) Importancia de la presentación conjunta de ofertas: Los resultados muestran que la presentación simultánea de las ofertas por parte de MARCAS y de la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) produjo un efecto verificable sobre la media geométrica, otorgándoles una ventaja en este método de ponderación, al disminuir su distancia frente al valor medio en comparación con los escenarios en que faltara la oferta de alguno de ellos.

(iii) Justificación del análisis en escenarios contrafactuales: La Delegatura desarrolló escenarios alternativos suprimiendo individualmente a cada uno de los investigados, evidenciando que sus posiciones ventajosas solo se mantienen cuando ambos participan de manera coordinada, lo que refuerza la hipótesis de colusión. (iv) Probabilidad de adjudicación: Tanto en el criterio de valor económico de la propuesta como en el porcentaje de administración, MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ) registran mayores probabilidades de adjudicación en el método de media geométrica.

Este resultado no obedece al azar, sino a la estructura deliberadamente complementaria de sus propuestas. (v) Irrelevancia del éxito pleno de la estrategia: La Delegatura enfatiza que la configuración de un acuerdo colusorio no requiere demostrar la eficacia o éxito pleno de la estrategia desplegada. Basta con acreditar la existencia del acuerdo y el propósito de restringir la competencia para que la conducta sea reprochable.

(vi) Consolidación de patrones de conducta repetitiva: Finalmente, la Delegatura evidencia que la estrategia observada en este proceso reproduce patrones de comportamiento de los agentes del mercado investigados detectados en otros procesos de selección, lo que confirma la existencia de una práctica reiterada y sistemática de coordinación con el fin de alterar la evaluación económica mediante los métodos de ponderación. En consecuencia, el análisis pericial sobre el Proceso de Selección No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN, lejos de desvirtuar los hallazgos de la Delegatura, refuerza los elementos de juicio que acreditan la existencia de una estrategia económica coordinada y contraria a la libre competencia. En este orden de ideas, y con base en los procesos de selección analizados hasta este punto (Proceso No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por FONTIC, Proceso No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD y Proceso No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN ), la Delegatura se aparta de las conclusiones del perito por las siguientes razones: (i) No resulta relevante determinar si la estrategia implementada por los agentes del mercado investigados en los distintos procesos de selección objeto de investigación fue inocua o exitosa.

En el caso concreto, el comportamiento coordinado de SINTONIZAR, MARCAS y HAUTE permitió acreditar la existencia de un acuerdo cuyo objeto fue restringir la libre competencia económica. De conformidad con la doctrina de la Superintendencia [267] 12992 y lo señalado en este acápite, la autoridad de competencia no está llamada a demostrar un resultado anticompetitivo concreto ni la generación de un perjuicio efectivo en el mercado, pues los acuerdos colusorios son reprochables por su sola existencia, en razón a su gravedad intrínseca y potencial lesivo sobre la dinámica competitiva.

(ii) Este comportamiento resulta reprochable bajo el régimen de protección de la libre competencia por cuanto se configuró a través de la presentación coordinada de 2 (o 3) propuestas (dependiendo de la estrategia implementada en el proceso) aparentando independencia y autonomía, con el fin de aumentar sus posibilidades de adjudicación. En este sentido, cualquier conducta o estrategia cooperativa que limite la igualdad de oportunidades entre proponentes e impida materializar la legítima expectativa de competir en condiciones objetivas es idónea para restringir el derecho a la libre competencia. Así mismo, el comportamiento es restrictivo de la competencia en la medida en que tiene la vocación de impedir que la oferta elegida sea aquella que ofrezca las mejores condiciones para el Estado, pues conduce "a una selección distorsionada que desvía la elección de las mejores ofertas al reducir sus probabilidades de ser seleccionadas" [268].

(iii) Aun si la estrategia económica implementada hubiera resultado poco efectiva, inocua o ilógica desde una perspectiva estrictamente económica, ello no enerva su ilicitud. Lo relevante no es su eficacia, sino el hecho verificable de que los agentes del mercado investigados adoptaron una estrategia coordinada que, en su momento, consideraron como aquella que les traería mejores resultados, con el propósito de obtener una ventaja indebida en el proceso de selección, lo que en sí mismo configura una infracción al régimen de libre competencia. En definitiva, SINTONIZAR, MARCAS y HAUTE desplegaron una estrategia concertada cuyo objeto fue restringir la libre competencia en los procesos de selección analizados objeto de investigación. Aunque la estrategia no haya resultado plenamente efectiva en todos los casos, se trató de un acuerdo colusorio con potencial para afectar la dinámica competitiva, respecto del cual la Delegatura no está obligada a demostrar un resultado anticompetitivo o la generación de un perjuicio efectivo en la dinámica de competencia, sino la existencia del acuerdo, su objeto anticompetitivo y su aptitud para distorsionar el proceso de adjudicación. Finalmente, sobre los argumentos presentados por los investigados en la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura precisa que estos argumentos, basados en los resultados del dictamen pericial allegado al expediente, no son de recibo para desvirtuar el análisis económico realizado por la Delegatura en la Resolución de Apertura.

En efecto, tales argumentos reproducen, sin mayor sustento técnico, las conclusiones del perito, las cuales ya fueron examinadas y desestimadas por la Delegatura en el presente Informe Motivado. Al respecto, los análisis contenidos en el dictamen pericial no lograron desvirtuar ni el estudio económico efectuado por la Delegatura ni la evidencia recaudada en el marco del procedimiento administrativo.

Por el contrario, varios de los ejercicios realizados confirman indirectamente las hipótesis de coordinación planteadas por la Delegatura. En el Proceso de Selección No. FTIC-LP-003-2022 ( FONTIC ), los agentes del mercado investigados implementaron una estrategia económica conjunta orientada a aumentar sus probabilidades de adjudicación. SINTONIZAR y MARCAS, contando además con la propuesta económica complementaria de HAUTE, estructuraron sus ofertas para cubrir al menos 2 de los 3 métodos de ponderación económica, lo que elevó sus probabilidades de éxito de 1/3 a 2/3.

Asimismo, la Delegatura evidenció que los agentes del mercado investigados adaptaron su comportamiento una vez conocieron el método de ponderación económica definitivo (media aritmética) y las ofertas económicas de los demás oferentes, decidiendo suprimir la oferta de MARCAS y sostener la oferta de HAUTE, para que la media aritmética favoreciera a SINTONIZAR.

Este escenario confirmó la coordinación entre los agentes investigados, aspecto que el perito no desvirtuó en ninguna sección de su dictamen. En el Proceso de Selección No. LP-20-2019 ( SUPERSALUD ), la Delegatura demostró la existencia de una estrategia de respaldo entre SINTONIZAR y MARCAS. Las ofertas fueron presentadas de forma consecutiva y muy próximas al valor mínimo aceptado, configurando un posicionamiento conjunto diseñado para sostenerse, respaldarse y obtener una ventaja en el criterio de menor valor de precios unitarios.

Además, en el criterio de porcentaje de intermediación, los investigados abarcaron simultáneamente 2 de los 3 métodos de ponderación económica: el de menor valor y una medida de tendencia central, para maximizar sus probabilidades de adjudicación de 1/3 a 2/3, lo que evidenció una planificación y coordinación deliberada. La Delegatura resalta que estos comportamientos anticompetitivos no fueron desvirtuados por el perito en ningún apartado de su dictamen pericial.

En el Proceso de Selección No. 009-2023 ( GOBERNACIÓN ) la Delegatura evidenció una estrategia de coordinación entre MARCAS y la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS (conformada por SINTONIZAR y HAUTE ), quienes presentaron ofertas de forma conjunta para influir en la media geométrica y obtener una ventaja competitiva en dicho método de ponderación. Los escenarios contrafactuales elaborados por la Delegatura mostraron que las ventajas observadas solo se mantienen cuando ambos agentes participan conjuntamente, lo que confirma la existencia de una concertación deliberada.

Las mayores probabilidades de adjudicación derivadas del método de media geométrica no responden al azar, sino al diseño estratégico de las propuestas. Con base en lo analizado, la Delegatura enfatiza que los argumentos de los investigados y del perito no desvirtuaron el análisis económico oficial ni restaron validez a la teoría del caso.

Las estrategias identificadas –complementariedad de ofertas, propuestas de respaldo y coordinación en la ubicación estratégica de las ofertas– revelan un patrón de actuación deliberado e incompatible con la competencia independiente. En consecuencia: (i) la efectividad de la estrategia colusoria resulta ser irrelevante, en comparación con la existencia misma del acuerdo para restringir la competencia, que es lo verdaderamente reprochable;

(ii) la coordinación entre propuestas presentadas como independientes afecta la igualdad de oportunidades de los demás oferentes e incide negativamente en la dinámica competitiva; (iii) los acuerdos colusorios poseen un potencial intrínsecamente nocivo para la libre competencia, por lo que no es necesario acreditar un perjuicio económico concreto;

(iv) que un modelo teórico permita identificar estrategias hipotéticamente más eficientes no desvirtúa el carácter indiciario de la conducta observada, pues los acuerdos colusorios suelen adoptar formas simples, fácilmente ejecutables y verificables, más que esquemas de optimización matemática; y, (v) finalmente, incluso los ejercicios del perito confirman indirectamente las hipótesis de coordinación planteadas por la Delegatura.

Por tanto, el análisis del perito no enerva los hallazgos probatorios presentados por la Superintendencia. En suma, SINTONIZAR, MARCAS y HAUTE (según corresponda en cada proceso) desplegaron conductas concertadas cuyo objeto fue restringir la libre competencia en los procesos de selección analizados (Proceso No. FTIC-LP-003-2022 adelantado por FONTIC, Proceso No. LP-20-2019 adelantado por la SUPERSALUD y Proceso No. 009-2023 adelantado por la GOBERNACIÓN ).

Estas prácticas configuran acuerdos colusorios reprochables dentro del régimen de la libre competencia, los cuales socavan el principio de igualdad de condiciones en la contratación estatal y la selección objetiva de la oferta más favorable al interés público. Frente a lo manifestado por los investigados, consistente en que la acusación de la Delegatura presentaba debilidad por supuesta falta de solidez metodológica en los estudios económicos, la Delegatura precisa que tal apreciación es infundada.

Los señalamientos de los investigados sobre las supuestas "deficiencias" metodológicas desconocen que el análisis económico realizado por la Delegatura fue plenamente justificado y soportado en técnicas de simulación, escenarios contrafactuales y metodologías debidamente reconocidas y aceptadas en la materia. En este sentido, la tesis de que la investigación debe archivarse por falta de "estudios económicos sólidos" contradice el acervo probatorio, por cuanto: (i) la Delegatura expuso fundamentos metodológicos claros y verificables;

(ii) los hallazgos probatorios recaudados demostraron coordinación en la estructuración de las ofertas en los procesos de selección; (iii) el dictamen pericial, lejos de desvirtuar los cargos, corroboró indirectamente la existencia de estrategias coordinadas; y (iv) en materia de acuerdos colusorios no se exige acreditar un perjuicio económico concreto ni la eficacia plena de la estrategia, siendo suficiente probar la acción concertada orientada a restringir la libre competencia. En consecuencia, la Delegatura no acoge la solicitud de archivo.

Por el contrario, de la valoración probatoria integral, concluye que los argumentos de los investigados y del perito no restan validez ni fuerza demostrativa a los hallazgos, los cuales mantienen plena capacidad para acreditar la existencia de una conducta colusoria restrictiva de la competencia desplegada por los investigados. CAPÍTULO VI

6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS Tal y como se anunció en el CAPÍTULO 4. del presente Informe Motivado, en esta investigación la Delegatura confirmó la imputación contenida en la Resolución de Apertura [269]. La Delegatura acreditó que MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE realizaron un acuerdo colusorio en los procesos de selección objeto de investigación, consistente en participar en estos aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada, con el fin de aumentar sus probabilidades de éxito.

Dicho comportamiento coordinado vulneró lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. A continuación, la Delegatura presenta la responsabilidad de los investigados respecto de la conducta referida.

6.1. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS POR LA COLUSIÓN COMO CONDUCTA ESTABLECIDA EN EL NUMERAL 9 DEL ARTÍCULO 47 DEL DECRETO 2153 DE 1992 De acuerdo con lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura recomendará sancionar a MARCAS y SINTONIZAR porque ejecutaron un acuerdo colusorio en el proceso de selección No. LP-20-2019.

Así mismo, recomendará sancionar a MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE porque ejecutaron un acuerdo colusorio en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, SED-LP-DSA-043-2022 y 009-2023. La Delegatura recomendará sancionar a estos agentes del mercado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 6.1.1.

MARCAS Con fundamento en los elementos probatorios expuestos en el capítulo 4. del presente Informe Motivado la Delegatura cuenta con evidencia suficiente para establecer que MARCAS, de manera individual y/o mediante las estructuras plurales, celebró y ejecutó un acuerdo colusorio, facilitado por su cercanía comercial con los demás agentes del mercado investigados.

En particular: - En el proceso de selección No. LP-20-2019: MARCAS actuó como oferta económica de respaldo en el criterio de menor valor de precios unitarios piezas de comunicación de SINTONIZAR, con quien también se coordinó en la presentación del porcentaje de intermediación. Además, puso a disposición su personal y su vicepresidente creativo a su competidor SINTONIZAR, con el fin de habilitar dos propuestas coordinadas.

Posteriormente, ejecutó el contrato en el que resultó adjudicado SINTONIZAR. - En los procesos de selección Nos. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009- 2023: MARCAS coordinó la estructuración de las propuestas con SINTONIZAR y HAUTE, actuando de forma individual en el proceso No. 009-2023 y mediante estructura plural en el No. FTIC-LP-003-2022.

Así mismo, participó en la unión temporal con HAUTE, quien concertó un acuerdo colusorio con SINTONIZAR en el SED-LP-DSA-043-2022. - Igualmente: (i) en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, MARCAS (mediante la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 que conformó) coordinó su oferta económica con la del CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 que conformó SINTONIZAR para abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación económica y, posteriormente, no subsanó su propuesta para beneficiar a SINTONIZAR, estrategia en la cual HAUTE actuó como oferta complementaria.

(ii) Además, en el proceso de selección No. 009-2023, MARCAS fijó su oferta económica cercana con la de SINTONIZAR y HAUTE (mediante la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS que conformaron) para anclar la media en uno de los métodos de ponderación. En consecuencia, con su comportamiento, MARCAS incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incurrido en la conducta prevista en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

El acuerdo restrictivo de la competencia se materializó en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023. 6.1.2. SINTONIZAR Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que SINTONIZAR, de manera individual y/o mediante las estructuras plurales, celebró y ejecutó un acuerdo colusorio, facilitado por su cercanía comercial con los demás agentes del mercado investigados. - En el proceso de selección No. LP-20-2019: SINTONIZAR se coludió con MARCAS, su competidor dentro de este proceso, en la estructuración de la propuesta y de la oferta económica.

En relación con el criterio de evaluación de menor valor de precios unitarios piezas de comunicación, SINTONIZAR coordinó con MARCAS la presentación de dos ofertas económicas para disminuir la posibilidad de resultar descalificados por precios artificialmente bajos y dirigió los porcentajes de intermediación para aumentar artificialmente las probabilidades de victoria en 2 de los 3 métodos de ponderación. Esta coordinación se extendió a la ejecución del contrato en el que resultó adjudicatario SINTONIZAR. - En los procesos de selección Nos. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009- 2023: SINTONIZAR, a través de las estructuras plurales que conformó, coordinó la estructuración de las propuestas con MARCAS y HAUTE en los procesos de selección No. FTICLP-003-2022 y No. SED-LP-DSA-043-2022.

Este comportamiento lo continuó mediante la unión temporal que SINTONIZAR conformó con HAUTE, la cual concertó un acuerdo colusorio con MARCAS en el proceso de selección No. 009-2023. Lo anterior para aumentar artificialmente las posibilidades de resultar adjudicatario. - Sumado a lo anterior: (i) en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, SINTONIZAR (mediante el CONSORCIO MEDIOS TIC 2022 que conformó) coordinó su oferta económica con la de la UNIÓN TEMPORAL CD-2022 que conformó MARCAS para abarcar 2 de los 3 métodos de ponderación económica, estrategia en la cual HAUTE actuó como oferta complementaria.

(ii) Además, en el proceso de selección No. 009-2023, SINTONIZAR y HAUTE (mediante la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS que conformaron) fijaron su oferta económica con MARCAS, cercanas entre sí, para anclar la media en 1 de los métodos de ponderación. En consecuencia, con su comportamiento, SINTONIZAR incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incurrido en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

El acuerdo restrictivo de la competencia se materializó en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023. 6.1.3. HAUTE Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que HAUTE, de manera individual y/o mediante las estructuras plurales que conformó en los procesos de selección objeto de investigación, concertó un acuerdo colusorio, el cual se facilitó por la cercanía comercial que existía con los otros agentes del mercado investigados.

En particular: - HAUTE coordinó la estructuración de las propuestas con SINTONIZAR y MARCAS, de manera individual en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, y mediante estructuras plurales que conformó con algunos de los agentes del mercado investigados en los procesos de selección Nos. SED-LP-DSA-043-2022 y 009-2023, para aumentar artificialmente las posibilidades de victoria. - Sumado a lo anterior: (i) en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, HAUTE actuó como oferta económica complementaria de SINTONIZAR y MARCAS, al presentarse a un valor bajo con el objetivo de modificar y mantener los valores de la media aritmética en un nivel bajo, y beneficiar de esta forma la propuesta del consorcio que conformó SINTONIZAR.

(ii) Además, en el proceso de selección No. 009-2023, HAUTE y SINTONIZAR (mediante la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS que conformaron) fijaron su oferta económica con MARCAS, cercanas entre sí, para anclar la media en 1 de los métodos de ponderación. En consecuencia, con su comportamiento, HAUTE incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incurrido en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

El acuerdo restrictivo de la competencia se materializó en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023. 6.1.4. Responsabilidad de las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado investigados 6.1.5. Responsabilidad de MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE, en su calidad de representante legal de SINTONIZAR, autorizó, ejecutó y/o toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio ejecutado entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, de manera individual y mediante la conformación de estructuras plurales, en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA043-2022 y No. 009-2023.

En particular: - La actuación de MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) consistió en contribuir a que: (i) SINTONIZAR presentara los perfiles de los trabajadores de MARCAS para garantizar la habilitación de dos propuestas en el requisito de personal mínimo. Además, autorizó que el personal de su competidor MARCAS ejecutara el contrato del proceso de selección No. LP-20-2019, en el cual SINTONIZAR resultó adjudicatario como consecuencia de la coordinación;

(ii) SINTONIZAR coordinara la estructuración de las propuestas y ofertas económicas con MARCAS para aumentar artificialmente las posibilidades de victoria en el proceso de selección No. LP-20-2019; (iii) SINTONIZAR actuara de manera conjunta con MARCAS y HAUTE para presentar propuestas aparentemente competidoras en los procesos de selección No. FTICLP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023; y (iii) MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE coordinaran sus ofertas económicas para desplegar las estrategias económicas que diseñaron de acuerdo con las reglas de evaluación fijadas en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022 y No. 009-2023.

En consecuencia, con su comportamiento, MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE (representante legal de SINTONIZAR ) incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, en la medida en que autorizó, ejecutó y toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio entre SINTONIZAR y MARCAS en el proceso de selección No. LP-20-2019, y entre SINTONIZAR, MARCAS y HAUTE en los procesos selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.1.6.

Responsabilidad de HENRY CANO CUENCA Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que HENRY CANO CUENCA, en su calidad de representante legal de MARCAS autorizó, ejecutó y toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio ejecutado entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, de manera individual y mediante estructura plural, en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA043-2022 y No. 009-2023.

En particular: - La actuación de HENRY CANO CUENCA (representante legal principal de MARCAS ) consistió en contribuir que: (i) SINTONIZAR presentara los perfiles de los trabajadores de MARCAS para garantizar la habilitación de dos propuestas en el requisito de personal mínimo del proceso de selección No. LP-20-2019. Además, autorizó que dicho personal ejecutara el contrato del proceso de selección No. LP-20-2019, en el cual su competidor SINTONIZAR resultó adjudicatario como consecuencia de la coordinación;

(ii) MARCAS y SINTONIZAR coordinaran la estructuración de las propuestas y ofertas económicas para aumentar artificialmente las posibilidades de victoria en el proceso de selección No. LP-20-2019; (iii) MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE actuaran de manera conjunta para presentar propuestas aparentemente competidoras en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LPDSA-043-2022 y No. 009-2023; y (iv) MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE coordinaran sus ofertas económicas para desplegar las estrategias económicas que diseñaron de acuerdo con las reglas de evaluación fijadas en los procesos de selección No. FTICLP-003-2022 y No. 009-2023.

En consecuencia, con su comportamiento, HENRY CANO CUENCA (representante legal principal de MARCAS ) incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto debido a que autorizó, ejecutó y toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio entre MARCAS y SINTONIZAR en el proceso de selección No. LP-20-2019, y entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los procesos selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.1.7.

Responsabilidad de WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ Con fundamento en el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, la Delegatura recomienda a la Superintendente archivar la investigación formulada contra WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ. El fundamento de esta conclusión radica en que la Delegatura no logró acreditar que la conducta desplegada por el investigado reúna los elementos de configuración previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto, la Delegatura no demostró que haya colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado, por acción u omisión, el acuerdo colusorio entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA043-2022 y No. 009-2023, ni que haya vulnerado el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta conclusión se apoya, entre otros elementos, en lo manifestado el 16 de mayo de 2025 por HENRY CANO CUENCA, representante legal de MARCAS, quien al ser interrogado sobre las personas que intervenían en la elaboración de las propuestas de la sociedad, señaló expresamente que EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS) y él se encargaban de las propuestas [270].

Lo anterior fue confirmado por el propio WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ en su interrogatorio del 21 de mayo de 2025, quien indicó que su función en MARCAS estaba circunscrita al rol de creativo una vez llegara el requerimiento de la compañía [271]. En conclusión, de la valoración integral del acervo probatorio se desprende que WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ no intervino en la estructuración, elaboración o presentación de las ofertas de MARCAS en los procesos de selección objeto de investigación, ni existen elementos que permitan inferir su participación o conocimiento de las conductas colusorias investigadas.

Por lo tanto, resulta procedente recomendar el archivo de la investigación en su contra, al no configurarse su responsabilidad dentro del régimen de protección de la libre competencia económica. Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura no cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ, en calidad de vicepresidente creativo y representante legal suplente de MARCAS, haya colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado, por omisión y acción, el acuerdo colusorio ejecutado entre MARCAS y SINTONIZAR y HAUTE, de manera individual y/o mediante estructura plural, en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023.

En consecuencia, la Delegatura no acreditó que, con su comportamiento, WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ, en calidad de vicepresidente creativo y representante legal suplente de MARCAS, haya incurrido en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo anterior, en la medida en que la Delegatura no acreditó que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró, por omisión o acción, el acuerdo colusorio entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los procesos selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en los que estos agentes del mercado vulneraron el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.1.8.

Responsabilidad de EMMANUEL ANDRADE CEPEDA Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que EMMANUEL ANDRADE CEPEDA, en calidad de director financiero de MARCAS, colaboró, facilitó y toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio ejecutado entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE, de manera individual y mediante estructura plural, en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023.

En particular: La actuación de EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) consistió en contribuir en la coordinación de la oferta económica de MARCAS con las de SINTONIZAR y HAUTE, aun cuando aparentaron competencia en la forma descrita en el presente acto administrativo. Lo anterior, toda vez que EMMANUEL ANDRADE CEPEDA tenía dentro de sus funciones la estructuración de las ofertas económicas de MARCAS desde que ocupó el cargo de director financiero [272].

De manera que EMMANUEL ANDRADE CEPEDA contribuyó en la coordinación de las ofertas económicas entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE presentadas en los procesos de selección FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023. En consecuencia, con su comportamiento, EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (director financiero de MARCAS ) incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Esto debido a que colaboró, facilitó y autorizó, por omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SEDLP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.1.9. Responsabilidad de ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS, en calidad de representante legal de HAUTE, autorizó, ejecutó y toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio llevado a cabo entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR, de manera individual y mediante estructura plural, en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA043-2022 y No. 009-2023.

En particular: · La conducta de ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) consistió en contribuir en la estructuración coordinada de las propuestas de HAUTE con las de MARCAS y SINTONIZAR. Así mismo incurrió en: (i) la fijación de valores bajos en la oferta económica que HAUTE presentó en el proceso de selección No. FTICLP-003-2022 para que actuara como complementaria de las ofertas económicas de SINTONIZAR y MARCAS; y (ii) la determinación de valores cercanos entre sí en las ofertas económicas de HAUTE y SINTONIZAR (mediante la UNIÓN TEMPORAL MEDIOS & EVENTOS que conformaron) y MARCAS, para anclar la media en 1 de los métodos de ponderación del proceso de selección No. 009-2023.

En consecuencia, ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (representante legal de HAUTE ) con su comportamiento incurrió en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto debido a que autorizó, ejecutó y toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.1.10.

Responsabilidad de JULIANA TREJOS CELIS Con fundamento en el material probatorio recaudado en la presente actuación administrativa, la Delegatura recomienda a la Superintendente archivar la investigación formulada contra JULIANA TREJOS CELIS. El fundamento de esta conclusión radica en que la Delegatura no logró acreditar que la conducta desplegada por la investigada reúna los elementos de configuración previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

En efecto, la Delegatura no demostró que haya colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado, por acción u omisión, el acuerdo colusorio entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, ni que haya vulnerado el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Esta conclusión se apoya, entre otros elementos, en lo manifestado el 15 de mayo de 2025 por ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS, representante legal de HAUTE, quien al ser interrogado sobre las personas que intervenían en la elaboración de las propuestas de la sociedad, señaló expresamente que dicha labor era adelantada únicamente por él y por KAREN VIVIANA AMEZQUITA CHAVARRO (asesora externa), precisando que la participación de JULIANA TREJOS CELIS se limitó, a partir de mediados de 2023, a descargar y consolidar en hojas de cálculo información estadística de procesos previos, sin intervenir en la formulación o presentación directa de ofertas [273].

Lo anterior fue confirmado por la propia JULIANA TREJOS CELIS en su interrogatorio del 27 de mayo de 2025, quien indicó que su función en HAUTE estaba circunscrita al rol de directora de cuentas, consistente en preparar presupuestos y propuestas económicas para clientes del sector privado y mantener actualizados los precios del mercado. Además, aclaró que solo desde noviembre de 2023 realizó actividades de apoyo esporádico cuando le eran solicitadas por el representante legal, y que antes de esa fecha no tuvo participación alguna en la estructuración o presentación de ofertas en procesos de selección con el Estado, pues dicha labor era responsabilidad de KAREN VIVIANA AMÉZQUITA CHAVARRO (asesora externa) [274] De igual manera, al ser interrogada sobre por qué, en la declaración rendida en el marco de la visita administrativa a HAUTE, afirmó recordar haber presentado oferta económica en el proceso de selección No. FTIC-LP-003-2022, pero posteriormente manifestó no haber participado en dicho proceso, JULIANA TREJOS CELIS explicó que la confusión obedeció a un error de interpretación ocasionado por los nervios del momento, al haber entendido que la pregunta se refería a una licitación distinta: el proceso de selección adelantado por el FONTIC en 2024.

Esta explicación fue verificada con la información disponible en datos abiertos, donde consta que HAUTE, a través de la UNIÓN TEMPORAL CARONE FONTIC 2024 (conformada con GRUPO ONE S.A.S. y CARAT COLOMBIA S.A.S.), participó en el proceso FTIC-LP-002-2024, corroborando así la versión rendida por la investigada. En conclusión, de la valoración integral del acervo probatorio se desprende que JULIANA TREJOS CELIS no intervino en la estructuración, elaboración o presentación de las ofertas de HAUTE en los procesos de selección objeto de investigación, ni existen elementos que permitan inferir su participación o conocimiento de las conductas colusorias investigadas.

Por lo tanto, resulta procedente recomendar el archivo de la investigación en su contra, al no configurarse su responsabilidad dentro del régimen de protección de la libre competencia económica. Con fundamento en lo expuesto en el presente Informe Motivado, la Delegatura no cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que JULIANA TREJOS CELIS, en calidad de directora del área de cuentas de HAUTE, haya colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado, por omisión y acción, el acuerdo colusorio ejecutado entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR de manera individual y/o mediante estructura plural, en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023.

En consecuencia, la Delegatura no acreditó que, con su comportamiento, JULIANA TREJOS CELIS, en calidad de directora del área de cuentas de HAUTE, haya incurrido en la responsabilidad de que trata el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, en la medida en que la Delegatura no acreditó que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró, por omisión o acción, el acuerdo colusorio entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR en los procesos selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en los que estos agentes del mercado vulneraron el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 7.

CAPÍTULO VII. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura procede a recomendar a la Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente:

7.1. SOBRE LOS AGENTES DEL MERCADO INVESTIGADOS. 7.1.1. MARCAS y SINTONIZAR (Se recomienda sancionar) Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada agente del mercado investigado, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a MARCAS y SINTONIZAR.

El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron dichos agentes, reúnen los elementos de configuración del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incurrido en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en el marco de los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023. 7.1.2.

HAUTE (Se recomienda sancionar) Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para este agente del mercado investigado, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a HAUTE.

El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegó dicho agente, reúne los elementos de configuración del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009, por haber incurrido en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en el marco de los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023. 7.2.

Sobre las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado investigados

7.2.1. MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE y HENRY CANO CUENCA (Se recomienda sancionar) Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a MARTHA CECILIA DÍAZ MANRIQUE y HENRY CANO CUENCA.

El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron dichos investigados reúne los elementos de configuración del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto debido a que autorizaron, ejecutaron y/o toleraron, por omisión y acción, el acuerdo colusorio entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.2.2. EMMANUEL ANDRADE CEPEDA (Se recomienda sancionar) Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para este investigado, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente EMMANUEL ANDRADE CEPEDA.

El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegó dicho investigado reúnen los elementos de configuración del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto debido a que colaboró, facilitó y/o toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.2.3. ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS (Se recomienda sancionar) Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para este investigado, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a ROLAND DAVIDOFF ENCISO BASTIDAS.

El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegó dicho investigado reúnen los elementos de configuración del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto debido a que autorizó, ejecutó y/o toleró, por omisión y acción, el acuerdo colusorio entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.2.4. JULIANA TREJOS CELIS (Se recomienda no sancionar) Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para esta investigada, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que archive la investigación frente a JULIANA TREJOS CELIS.

El fundamento de esta conclusión es que no se logró acreditar que la conducta que desplegó esta investigada reúne los elementos de configuración del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto debido a que no se acreditó que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró, por omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre HAUTE, MARCAS y SINTONIZAR en los procesos de selección No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en los que estos agentes del mercado incurrieron en la conducta establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

7.2.5. WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ (Se recomienda sancionar) Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para este investigado, la Delegatura recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que archive la investigación frente a WILLIAM ALEJANDRO MICHELI RAMÍREZ.

El fundamento de esta conclusión es que no logró acreditar que la conducta que desplegó este investigado reúne los elementos de configuración del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Esto debido a que no se acreditó que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró, por omisión y/o acción, el acuerdo colusorio entre MARCAS, SINTONIZAR y HAUTE en los procesos de selección No. LP-20-2019, No. FTIC-LP-003-2022, No. SED-LP-DSA-043-2022 y No. 009-2023, en los que estos agentes del mercado incurrieron en la conducta establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <