INFORME MOTIVADO 2435 DE 2007 (julio 23 de 2010) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO [Este documento contiene datos de carácter reservado] INFORME MOTIVADO Informe de investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada respecto de la sociedad BAVARIA S.A. y de Karl Lippert, en su calidad de Representante Legal.
Rad. No. 07002435. En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, y del artículo 8 del Decreto 3523 de 2009, a su vez modificado por el artículo 4 del Decreto 1687 de 2010, la Delegatura de Protección de la Competencia – en adelante la Delegatura presenta a consideración del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado, el cual da cuenta de la investigación por prácticas comerciales restrictivas radicada con el No. 07-002435-02, respecto de la Sociedad Bavaria S.A. – en adelante Bavaria – y de su Representante Legal, Karl Lippert, en calidad persona natural investigada.
Del presente informe se ha dado traslado a los investigados y a Heineken Internacional de Colombia S.A. en adelante Heineken – en calidad de tercero interesando dentro de la presente actuación.
1. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación preliminar La presente actuación se inició a raíz de una queja 1 presentada por la sociedad Heineken Internacional de Colombia S.A. a través del para entonces Representante Legal, Benjamín Bartley, identificado con la cédula de extranjería No. 325.292, mediante escrito radicado ante esta entidad el día 12 de enero de 2007 con el número 07-002435.
Analizados los hechos puestos en conocimiento de esta entidad, esta Delegatura, mediante comunicación radicada con el No. 07-002435 de enero 23 de 2007, dio inicio a una averiguación preliminar, con el fin de determinar si los hechos comunicados a esta entidad ameritaban el inicio de una investigación formal tendiente a establecer una posible infracción de las normas sobre promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas. 1.2.
Pruebas recaudadas en la Averiguación Preliminar - Información aportada por Heineken, consistente en declaraciones extraproceso realizadas por Alex Darío Palacio Moreno, vendedor de la empresa de distribución de licores John Restrepo A. y Cia. Ltda., ubicada en Bogotá; Carlos Arturo Cárdenas Umaña, ejecutivo de ventas de la empresa La Viña del Country Ltda., distribuidora de Heineken, ubicada en Bogotá; y Carlos Alberto González Giraldo, Trand Ambassado" de Heineken. 2 - Declaración de Carlos Arturo Cárdenas Umaña, Ejecutivo de Ventas de la sociedad La Viña del Country Ltda., rendida el día 8 de febrero de 2007. 3 - Declaración de Elsa Blandón de Schiller, suplente del Representante Legal de Dicermex S.A., empresa que comercializa cerveza Corona, 4 ubicada en Bogotá. - Declaración de César Augusto Moreno, Gerente de Rubymor Ltda, empresa ubicada en Bogotá que se dedica, entre otras, a la distribución y transporte de bebidas, recepcionada el 13 de abril de 2007 en la visita administrativa practicada a esta sociedad. 5 - Visita administrativa a la sociedad IX y compañía Ltda. ubicada en Bogotá, propietaria del establecimiento Circa- bar, realizada el día 9 de febrero de 2007. 6 - Declaración de Gelber Chávez, Gerente Administrativo de sociedad IX y Compañía Ltda., propietaria del establecimiento Circa-bar ubicado en Bogotá, decepcionada el 9 de febrero de 2007 la visita administrativa practicada a dicho establecimiento. 7 - Visita administrativa a la empresa Inversiones Havi S.A. ubicada en Bogotá, propietaria del Restaurante Harry Sasson, realizada el día 9 de febrero de 2007. 8 - Visita administrativa a la empresa Leo Trópico Ltda. ubicada en Bogotá, propietaria del Restaurante Leo, Cocina y Cava, realizada el día 9 de febrero de 2007. 9 - Visita administrativa a la empresa Inversiones Chacha S.A. ubicada en Bogotá, propietaria del Bar Restaurante Chacha, realizada el día 9 de febrero de 2007. 19 - Visita administrativa a la sociedad Dicermex S.A. ubicada en Bogotá, realizada el día 13 de abril de 2007. 11 - Visita administrativa a la sociedad Rubymor S.A. ubicada en Bogotá, realizada el día 13 de abril de 2007. 12 1.3.
Conclusión de la Averiguación Preliminar Surtido el análisis de los elementos de juicio recaudados durante las diligencias de la Averiguación Preliminar, esta Delegatura – de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 – consideró que existía mérito suficiente para abrir una investigación tendiente a determinar si BAVARIA habría incurrido en conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución 11304 de 25 de abril de 2007 13 la Delegatura ordenó abrir investigación para determinar si: la sociedad BAVARIA S.A. actuó en contravención a lo dispuesto en el artículo 1o de la ley 155 de 1959 y en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992." 14 De igual manera, se resolvió: "abrir investigación para determinar si el señor Karl Lippert, identificado con Pasaporte PP03559069265, Representante Legal de Bavaria para la época de los hechos investigados, autorizó, ejecutó o toleró conductas contrarias a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas antes indicadas, incurriendo en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992." La citada resolución fundamentó las imputaciones jurídicas anteriormente señaladas en los siguientes hechos: "a- Bavaria S.A., empresa dedicada a la producción y distribución de cerveza en el país, lanzó al mercado la cerveza Premium de marca Peroni en septiembre de 2006.
El canal de distribución que ha usado para tal fin aparentemente incluye restaurantes y bares de prestigio de las principales ciudades del país. b- De acuerdo con la información recopilada en las visitas realizadas a restaurantes y bares de prestigio en la ciudad de Bogotá, se encontró que las cervezas Premium diferentes a la marca Peroni al parecer dejaron de venderse a partir de septiembre de 2006.
En la actualidad en esos lugares en principio solamente se vende la cerveza marca Peroni c- Algunos distribuidores mayoristas de cerveza marca Heineken como Bebida logística y Viña del Country, al parecer han dejado de vender esta marca de cerveza en varios restaurantes y bares de Bogotá, en los cuales se vende en forma exclusiva cerveza Peroni. d- Reposan en el expediente las comunicaciones de fecha 29 y 30 de marzo de 2007, dirigidas por los distribuidores Altipal Medellín Ltda. y John Restrepo A. y Cía. S.A. a Heineken Internacional de Colombia, S.A., según las cuales estos distribuidores mayoristas de bebidas que incluyen cerveza de diferentes fabricantes, han sido descodificados de algunos establecimientos que venden cerveza al público, en razón a que estos distribuyen exclusivamente Peroni desde septiembre de 2006. e- Así mismo, obran en el expediente los reportes de ventas de la empresa Heineken internacional de Colombia S.A. desde septiembre de 2006 a febrero de 2007, por medio del canal de bares y restaurantes de las ciudades de Bogotá, Medellín, Barranquilla y Cartagena, que muestran que este producto dejó de venderse por medio de este canal de comercialización, al parecer por la conducta desplegada por Bavaria y su producto Peroni.
( ) f- Para efectos de introducir la cerveza marca Peroni en el mercado, supuestamente algunos bares y restaurantes se obligaron a recibir de Bavaria una contraprestación económica o de otra especie, a cambio de que ofrecieran solamente Peroni en el segmento de cervezas Premium 2.2. Etapa probatoria 2.2.1. Pruebas decretadas Notificada la resolución de apertura de investigación, se dio oportunidad a los investigados para solicitar pruebas y aportar aquellas que consideraran pertinentes.
Esta Delegatura, mediante Resolución 005306 de febrero 22 de 2008, 16 ordenó practicar algunas de las pruebas solicitadas y tener como tales algunas de las aportadas por los investigados, al tiempo que decretó otras de oficio. - Adiciones y modificaciones al Acto de Pruebas 005306 de 22 de febrero de 2008 La Resolución anteriormente referenciada fue adicionada en tres oportunidades.
En primer lugar, mediante Resolución 029831 17 de 18 de Junio de 2009 se decretó de oficio la declaración de Karl Lippert, en calidad de Representante Legal de Bavaria S.A. y como persona natural investigada, a la vez que se decretaron algunos testimonios y pruebas documentales. En segundo lugar, por medio de la Resolución 62920 de diciembre 4 de 2009, 18 se aceptó la solicitud de Bavaria S.A. de desistir de algunos testimonios, se denegó la solicitud presentada por Heineken de Ilamar a testimonio a Mauro Caneshi, quien reemplazó a Benjamin Bartley como Representante de Legal de Heineken, e igualmente se denegó su solicitud de Ilamar como testigos a Andrés Franco, "Sales Manager Tradicional Trade de Heineken," y Omar Vargas, "Trade Marketing Manager Off-Trade de Heineken," en reemplazo de Mauricio Alvis Restrepo, Gerente de "Key Account Manager" Distribución Costa Atlántica de Heineken.
Por otra parte, se designó un perito traductor para la declaración de Karl Lippert y fueron reprogramados algunos testimonios cuya práctica no había podido llevarse a cabo debido a la inasistencia de los declarantes. Mediante Resolución No. 33528 de 2010 19 del 29 de junio de 2010 se requirió a la firma A.C. NIELSEN con el fin de que suministrara una información que reposaba en sus registros, se fijaron nuevas fechas para la práctica de los testimonios de MAURICIO LEYVA ARBOLEDA, ALEX DARÍO PALACIO MORENO, BENJAMIN BARTLEY, MAURICIO ALVIS RESTREPO y CARLOS JULIO BOLÍVAR, y se designó un perito para que realizara la traducción de algunos documentos obrantes en el expediente. 2.2.1.1.
Pruebas decretadas de oficio Documentales - Esta Delegatura, mediante Resolución 005306 de 2008, 20 ofició a diversas entidades y empresas, entre las que se cuentan la DIAN, algunas Cámaras de Comercio, Bavaria, Heineken, Carrefour, Almacenes Éxito, Supermercados Olímpica y A.C. Nielsen, entre otros, con el fin de que suministraran información concerniente a la investigación. - Mediante la Resolución 029831 de 2009 21 se ofició a Amaury Martelo y Cia Ltda., Distribuidora Colombia Ltda., Dismel Ltda., Representaciones Sandoval Jacome, Distribuidora Mora Carazo, Meico S.A., Altipal S.A. y Villa del Country con el fin de que remitieran la siguiente información: "Ventas por volumen y marca de cerveza importada a los establecimientos de comercio del canal denominado horeca – hoteles, bares, restaurantes-desde enero de 2006 a diciembre de 2008 discriminada por establecimiento y mensualmente." - Mediante la Resolución 029831 de 2009 22 se ofició a Publis Pot Ltda. con el fin de que remitiera "una relación de las cartas de licores elaboradas por cuenta de Bavaria en el periodo 2005 a 2008 indicando: nombre del establecimiento de comercio y valor de la carta." - Mediante la Resolución 029831 de 2009 23 se ofició a ACODIL 24 con el fin de que informara a esta Entidad sobre "las rentas departamentales por venta de cerveza, discriminada por marca y por mes para el periodo 2005 a 2008." - Mediante la Resolución 33528 de 2010 25 de 2010 se requirió a la firma A.C. NIELSEN con el fin de que suministrara una información que reposaba en sus registros Testimoniales - Testimonio de Claudia Liliana Pardo González, 26 extrabajadora de la empresa de distribución de licores Bebida logística, practicado el 20 de mayo de 2008, "sobre los aspectos relacionados con la forma de compra, venta, distribución, promoción y publicidad de las cervezas nacionales o importadas a través de los canales horeca y tradicional, entre otros aspectos.
" 27 - Testimonio de Miguel Hernando Escobar Mejia, 28 Gerente de Altipal Medellín Ltda., empresa que se dedica, entre otras, a la distribución de productos de consumo masivo, de cigarrillo y licores, practicado el 22 de mayo de 2008, "sobre los aspectos relacionados con la forma de compra y venta, distribución promoción y publicidad de las cervezas nacionales o importadas a través de los canales horeca y tradicional, entre otros aspectos." - Testimonio del señor Francisco Arbeláez Londoño, 29 Gerente de Distrito Medellín de la empresa distribuidora de licores John Restrepo A. & Cia. Ltda., practicado el 3 de junio de 2008, "sobre los aspectos relacionados con la forma de compra y venta, distribución promoción y publicidad de las cervezas nacionales o importadas a través de los canales horeca y tradicional, entre otros aspectos." - Testimonio del señor Benjamín Bartley, 30 antiguo Representante Legal de Heineken, quien fue citado para declarar "respecto de los efectos en el mercado del lanzamiento de la cerveza Peroni, la comercialización y distribución de las cervezas nacionales e importadas, la publicidad en la comercialización y distribución de la cerveza y la participación en el mercado de la cerveza Heíneken, antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni." La diligencia no se realizó por incomparecencia del testigo. 31 - Testimonio de Maribel Gómez Maya, 32 "Embajador de Marca" de Bavaria S.A., practicado el 11 de agosto de 2009, "respecto de las funciones que desempeña como "Embajador de Marca", y la comercialización y distribución de cervezas en especial de la cerveza Peroni." 33 - Testimonio del señor Mauricio Alvis Restrepo, 34 Gerente de "Key Account" de Heineken, para indagar "respecto la comercialización y distribución de las cervezas nacionales e importadas," el cual no fue recepcionado por incomparecencia del testigo. 35 - Testimonio del señor Carlos Julio Bolívar, 36 el cual no fue recepcionado por incomparecencia del testigo.
Se había citado para que testimoniara "respecto de la comercialización y distribución de cervezas nacionales e importadas antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni en el restaurante Bar Mink, y las negociaciones o conversaciones que haya adelantado con Bavaría S.A. en relación con la venta en dicho Bar de las cervezas identificadas con el signo Bavaria." La diligencia no se realizó por incomparecencia del testigo. 37 - Testimonio del señor Jorge Luis López, 36 Gerente de Distrito Bogotá de John Restrepo A. & Cia. Ltda., practicado el 11 de agosto de 2009, "respecto la comercialización y distribución de cervezas nacionales e importadas y las relaciones que tenga con los productores de cemeza." 39 - Testimonio del señor Mauricio Leyva Arboleda, 40 Vicepresidente de mercadeo de Bavaria, el cual no fue practicado por incomparecencia del testigo. 41 La citación tenía como objeto que declarara sobre los aspectos relacionados con "la comercialización y distribución de cervezas nacionales e importadas y las relaciones que tenga Bavada S.A. con sus distribuidores y clientes". - Testimonio de Andrés Leal, 42 "Ambassador Heineken" Medellín, practicado el 13 de agosto de 2009, "respecto de la comercialización y distribución de la cerveza Heineken antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroní." 43 Interrogatorio de parte - En calidad de Representante Legal y persona natural investigada, fue llamado Karl Lippert a rendir interrogatorio de parte, diligencia que se realizó el día 18 de septiembre de 2009. 44 Visitas de Inspección - Visita de inspección al establecimiento de comercio Frog Less 45 ubicado en la ciudad de Barranquilla, realizada el 16 de abril de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007.
" 46 - Visita de inspección al establecimiento la Casa de la Cerveza 47 ubicado en Cartagena, realizada el 18 de abril de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicidad o patrocinio, y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Mr.
Babilla 48 ubicado en Cartagena, realizada el 17 de abril de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005. 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento la Carbonera 49 ubicado en Cartagena, realizada 18 de abril de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o de patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Babar 50 ubicado en Cartagena, realizada el 18 de abril de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o de patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Triada - Oz 51 ubicado en Medellín, realizada el 18 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Tramezzini 52 ubicado en Medellín, realizada 18 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las certezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Basílica 53 ubicado en Medellín, realizada 19 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento El Melodi Lounge 54 ubicado en Medellín, realizada el día 19 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento El Herbario 55 ubicado en Medellín, realizada el 19 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Café le Gris 55 ubicado en Medellín, realizada el 20 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Provincia 57 ubicado en Medellín, realizada el 20 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento La Rotonda 58 ubicado en Medellín, realizada el 20 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Arcanos 59 ubicado en Bogotá, realizada el 5 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o de patrocinio, respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Club de la Cerveza 60 ubicado en Bogotá, realizada el 6 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o de patrocinio, respecto de la comercialización de las cervezas Premíum durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento La Hamburguesería, sucursal Emaús 61 ubicado en Bogotá, realizada el 11 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o de patrocinio, respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección a las instalaciones de la sociedad Restcafé Oma S.A., propietaria de los establecimientos Oma Cafés 62 ubicada en Bogotá, realizada el 12 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o de patrocinio, respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección al establecimiento Pesquera Jaramillo 63 ubicado en Bogotá, realizada el 24 de junio de 2008, "con el objeto de examinar la información y correspondencia sobre aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicitarios o de patrocinio, respecto de la comercialización de las cervezas Premium durante los años 2005, 2006, 2007." - Visita de inspección a la empresa BAVARIA S.A. en Bogotá, 64 realizada el 30 de julio de 2008, "con el objeto de examinar la información de esa compañía y correspondencia de los años 2005, 2006, 2007, relacionada específicamente sobre los aspectos contables, comerciales, jurídicos, financieros, publicidad o patrocinio y respecto de la comercialización de las cervezas Premium en el país." 2.2.1.2.
Pruebas decretadas a petición de parte Documentales Mediante la Resolución 005306 de febrero 22 de 2008 se ordenó tener como pruebas "los documentos aportados por los investigados y los demás que obran en el expediente." Oficios - Se ofició a la Secretaria General de la Superintendencia de Industria y Comercio, para que con la reserva del caso se aportara al expediente copia del informe confidencial que preparó el Superintendente de industria y Comercio, dentro del trámite de autorización de la integración SABMiIIer Bavaria.
Expediente 05083695. 65 - Se ofició al Ministerio de Comercio, industria y Turismo, con el fin de que remitiera los datos sobre importación de cervezas en Colombia, "marca por marca e importador por importador, durante los últimos cinco (5) años." - Se ofició a la DIAN, con el fin de que remitiera los datos oficiales sobre pago de impuestos por la venta de cerveza en Colombia, "marca por marca y departamento por departamento, durante los cinco últimos (5) años." Testimoniales - Testimonio de Alex Darío Palacio Moreno, 66 en calidad de vendedor John Restrepo A. & Cia. Ltda., "sobre la forma en que compiten las marcas Peroni y Heineken en el mercado colombiano. " 67 - Testimonio de Carlos Arturo Cárdenas Umaña, 68 ejecutivo de ventas de La Viña del Country Ltda., practicado el día 11 de marzo de 2008, "sobre la forma en que compiten las marcas Peroni y Heineken en el mercado colombiano." - Testimonio de Carlos A. González Giraldo, 69 "Brand Ambassador Heineken", practicado el 12 de marzo de 2008, "sobre la forma en que compiten las marcas Peroni y Heineken en el mercado colombiano." - Testimonio de Diego Posada, 70 Gerente de cuenta de A.C. Nielsen, practicado el 13 de marzo de 2008, relacionado "con el comportamiento de los precios, la participación y demás características del mercado de la cerveza en Colombia, antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni." - Testimonio de Jaime Andrés Rengifo Niño, 71 Gerente Nacional de "Trade Marketing, Marcas Premium de Bavaria," practicado el 6 de agosto de 2009, "sobre la forma cómo se ha desarrollado el ingreso de Bavaria al mercado de las cervezas Premium importadas, las características de la campaña de comercialización de la marca Peroni, y sobre la forma en que se realizan las negociaciones con los establecimientos de comercio que comercializan las marcas Bavaria, en especial la marca Peroni." 72 - Testimonio de Gabriel Jaime Correa Zapata, 73 Director Regional de Ventas Antioquia de Cervecería Unión, practicado el 25 de marzo de 2008, "sobre la forma como se ha desarrollado el ingreso de Bavaria al mercado de las cervezas premium importadas y sobre las características de la campaña de comercialización de la marca Peroni en Antioquia, así como sobre la forma en que se realizan las negociaciones con los establecimientos de comercio que comercializan las marcas Bavada, en especial la marca Peroni." - Testimonio de Catalina Mejía, 74 Vicepresidenta de Yanhaas S.A., "sobre el comportamiento de los precios, la participación y demás características del mercado de la cerveza en Colombia, antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni." - Testimonio de Alex Díaz Ramírez, 75 Administrador de Harrys Bar, practicado el 3 de abril de 2008, ubicado en Bogotá, "sobre el comportamiento de los precios, la participación y demás características del mercado de la cerveza en Colombia, antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni." - Testimonio de Elsa Blandón Schiller, 76 suplente del Representante Legal de Dicermex S.A., practicado el 20 de agosto de 2009, "sobre el comportamiento de los precios de participación y demás características del mercado de la cerveza en Colombia, antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni". - Testimonio de César Augusto Moreno, 77 Gerente de Rubymor Ltda., practicado el 9 de abril de 2008, el cual tenía como objeto indagar "sobre el comportamiento de los precios de participación y demás características del mercado de la cerveza en Colombia, antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni". - Testimonio de Mauricio Moreno, socio de los establecimientos Gótica, Alma y Anonymus, ubicados en Bogotá, "sobre los aspectos relacionados con la forma en que comercializan las cervezas importadas de distintas marcas en bares y restaurantes de Bogotá ( )" - Testimonio de Miguel Winograd, 78 propietario del establecimiento Donde Bupus ubicado en Medellín, practicado el 22 de abril de 2008, "sobre los aspectos relacionados con la forma en que se comercializan las cervezas importadas de distintas marcas en bares y restaurantes de Medellín, así como sobre las características de las negociaciones que adelantó con Heineken y Bavaria para la comercialización de la cerveza" - Testimonio de Juan Antonio Yepes, 79 propietario del establecimiento Ei Ovejo ubicado en Bogotá, practicado 22 de abril de 2008, "sobre los aspectos relacionados con la forma en que se comercializan las cervezas importadas de distintas marcas en bares y restaurantes de Bogotá, y en especial en los negocios en los cuales participa.
Asimismo sobre las características de las negociaciones que adelanta Heineken para la comercialización de la cerveza." - Testimonio de Andrés Peroni, 80 dueño del establecimiento Tramezzini ubicado en Medellín, practicado 24 de abril de 2008, "sobre los aspectos relacionados con la fonna en que se comercializan las cervezas importadas de distintas marcas en bares y restaurantes de Medellín, y en especial en los negocios en los cuales participa.
Así mismo sobre las características de las negociaciones que adelantó con Bavaria y con Heineken para la comercialización de la cerveza." - Testimonio de Andrés González, socio del establecimiento Chacha ubicado en Bogotá. - Testimonio de Fernando Camargo, 81 Administrador del Restaurante Andrés Carne de Res ubicado en Bogotá, practicado el 14 de mayo de 2008, el cual versó "sobre los aspectos relacionados con la forma en que se comercializan las cervezas importadas de distintas marcas en bares y restaurantes, y sobre las relaciones comerciales existentes entre el establecimiento que administra y las distintas empresas cerveceras, y las condiciones en las cuales comercializa diferentes marcas de cerveza en el mencionado establecimiento." - Testimonio de Víctor Mauricio Guerrero, 82 propietario del establecimiento in Vitro ubicado en Bogotá, el cual tenía como objeto recoger la declaración "sobre los aspectos relacionados con la forma en que se comercializan las cervezas importadas de distintas marcas en bares y restaurantes de Bogotá, así como sobre las características de las negociaciones que adelantó con Heineken y Bavaria para la comercialización de la cerveza." Visitas de Inspección - Visita de inspección al establecimiento La Sala 83 ubicado en Bogotá, realizada el 28 de mayo de 2008, "con el objeto de verificar los libros y papeles de comercio, incluyendo la contabilidad y facturación de dicho establecimiento o de la persona natural o jurídica a la cual pertenece, relacionada de manera específica con las marcas de cerveza que se venden y el volumen vendido de cada una de ellas." 84 - Visita de inspección a la sede de la sociedad Heineken Internacional de Colombia S.A. 8g realizada el 22 de julio de 2008, "con el objeto de verificar los libros y papeles de comercio, incluyendo la contabilidad y facturación, de Heineken internacional de Colombia S.A., relacionada de manera específica con la forma en que se comercializan sus productos a través de los diferentes canales de comercialización". 2.2.1.3.
Desistimiento de Testimonios Mediante Resolución 62920 del 4 de diciembre de 2009, 88 esta Delegatura resolvió aceptar la solicitud de desistimiento de testimonios presentada por el apoderado de Bavaria S.A. y del Señor Karl Lippert, respecto de los testimonios de Catalina Mejía (Vicepresidente de Yanhaas S.A.), Andrés González (socio del establecimiento Chacha), Víctor Mauricio Guerrero (propietario del establecimiento 1n Vitro) y Mauricio Moreno (socio de los establecimientos Gótica, Alma y Annonymos). 2.2.1.4.
Limitación de testimonios De conformidad con lo establecido en el inciso segundo de artículo 219 de Código de Procedimiento Civil, mediante Resolución 37063 del 23 de julio de 2010, la Delegatura decidió limitar la recepción de los testimonios que no fueron practicados, a saber: - Testimonio del señor Alex Darío Palacio Moreno, vendedor de John Restrepo A. & Cia: Ltda., empresa distribuidora de Heineken, para que rindiera testimonio "sobre los aspectos relacionados con la forma en que compiten las marcas Peroni y Heineken en el mercado colombiano".
La Diligencia no se practicó por incomparecencia del testigo. - Testimonio del señor Carlos Julio Bolívar, para que testimoniara "respecto de la comercialización y distribución de cervezas nacionales e importadas antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni en el restaurante Bar Mink, y las negociaciones o conversaciones que haya adelantado con Bavaria S.A. en relación con la venta en dicho Bar de las cervezas identificadas con el signo Bavaria." La Diligencia no se practicó por incomparecencia del testigo. - Testimonio del señor Mauricio Leyva Arboleda, Vicepresidente de Mercadeo de Bavaria, para que rindiera testimonio sobre los aspectos relacionados con "la comercialización y distribución de cervezas nacionales e importadas y las relaciones que tenga Bavada S.A. con sus distribuidores y clientes".
La Diligencia no se practicó por incomparecencia del testigo. Bavaria informó que para la fecha de citación el testigo no residía en Colombia. - Testimonio del señor Benjamín Bartley, antiguo Representante Legal de Heineken, quien fue citado para declarar "respecto de los efectos en el mercado del lanzamiento de la cerveza Peroni, la comercialización y distribución de las cervezas nacionales e importadas, la publicidad en la comercialización y distribución de la cerveza y la participación en el mercado de la cerveza Heineken, antes y después del lanzamiento de la cerveza Peroni." La diligencia no se realizó por incomparecencia del testigo. - Heineken informó que el Sr. Bartley para la fecha de citación ya no era el Representante Legal de la sociedad y se encontraba fuera del país. - Testimonio del señor Mauricio Alvis Restrepo, "Key Account" de Heineken, para que rindiera testimonio "respecto la comercialización y distribución de las cervezas nacionales e importadas." No se practicó por incomparecencia del testigo.
La sociedad Heineken informó que el Sr. Galvis ya no trabajaba en la empresa. La diligencia no se realizó por incomparecencia del testigo. 2.3. Audiencia de conciliación En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 33 de la ley 640 de 2001, mediante comunicación radicada con el número 07-002435-00037-0002 87 se citó a audiencia de conciliación a la empresa Bavaria, a Karl Lippert y a Heineken, con la finalidad de intentar un acuerdo conciliatorio en relación con los intereses particulares involucrados en la investigación. El día 24 de enero de 2008 las partes convocadas asistieron a la citación efectuada, y – después de discutidas las diferentes propuestas – en ausencia de ánimo conciliatorio, se expidió la constancia respectiva. 88 2.4.
Garantías presentadas por los investigados. Mediante comunicación radicada con el número 07-002435-00046-0002, 89 de fecha 21 de septiembre de 2007, los investigados ofrecieron garantías, por la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia. El Superintendente de Industria y Comercio, mediante comunicación radicada con el número 07-002435-00047-0002 90 del 28 de septiembre de 2007 dio respuesta a la solicitud de ofrecimiento de garantías presentada por la investigada, no hallándola procedente en razón a que los compromisos ofertados no fueron suficientes. 2.5.
Solicitud de tercero interesado y trámite de nulidad - Mediante escrito radicado con el número 07-002435-00357-0002 del 16 de junio de 2009, Heineken solicitó a esta Delegatura reconocer a dicha sociedad como tercero interesado dentro de la actuación adelantada por esta Entidad. 91 - Mediante Resolución número 40824 del 18 de agosto de 2009 92 se dio traslado al apoderado de Bavaria y del señor Karl Lippert por el término de cinco (5) días hábiles, para que se pronunciara, si lo consideraba necesario, respecto de la solicitud de tercero interesado presentada por Heineken. - Mediante comunicación radicada con el No. 07002435-00486-002 del 28 de agosto de 2009 93 el apoderado de los investigados se opuso a la solicitud de Heineken aduciendo, en lo esencial, que Heineken carece de interés directo en el resultado de la investigación adelantada respecto de Bavaria y Karl Lippert. - Mediante Resolución 59745 de 2009 94 la Delegatura admitió como tercero interesado a Heineken dentro de la actuación adelantada. - Mediante comunicación radicada con el número 07-002435-00523 del 7 de diciembre de 2009 95 el apoderado de los investigados solicitó a la Delegatura decretar la nulidad del proceso, a partir de la expedición de la Resolución 59745 del 25 de noviembre de 2009. - Mediante Resolución 33515 de 2010 la Delegatura resolvió no acceder a la petición presentada por los investigados en este sentido.
3. DESCRIPCIÓN DEL MERCADO RELEVANTE La descripción del mercado afectado permite establecer los bienes y servicios respecto de los cuales recae una restricción de la competencia, así como el ámbito geográfico que comprende el mercado afectado. En ese sentido, la identificación impone describir tanto el mercado de producto, como el mercado geográfico.
Dentro de esta investigación la Delegatura ha determinado que dentro de la gama de productos ofrecidos por la investigada, el mercado de comercialización de cervezas es el aquel en donde se habría presentado la restricción anticompetitiva que motiva la presente actuación. Así, de acuerdo con las pruebas recaudadas dentro de la presente actuación, el punto de partida para la identificación del mercado en este caso particular, lo constituye la comercialización de cervezas en el territorio nacional. 3.1.
El mercado de producto 3.1.1. Análisis de las características del producto Las características de un producto son las particularidades que lo definen, es decir, las cualidades que pueden usarse para diferenciarlo y singularizarlo respecto de otros similares o semejantes. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la cerveza es una "bebida alcohólica hecha con granos germinados de cebada u otros cereales fermentados en agua, y aromatizada con lúpulo, boj, casia, etc.
" 96 El artículo 1 del Decreto 761 de 1993, la define más detalladamente como "la bebida obtenida por fermentación alcohólica de un mosto elaborado con cebada germinada y otros cereales o azúcares, adicionado de lúpulo o su extracto natural, levaduras y agua potable, tendrá una graduación alcohólica entre 2.5o y 12o grados alcoholimétricos." Los ingredientes básicos de una cerveza son cuatro: agua, cereales, lúpulo y levadura.
Teniendo en cuenta que la cerveza está compuesta en su mayoría por agua, las cualidades físicas de esta (salinización y mineralización) influyen en las características del producto final, así como también aquellas propias del lúpulo, las cuales imprimen el sabor amargo y el aroma característicos de la bebida. Si bien en principio se puede utilizar cualquier cereal para la producción de cerveza (arroz, trigo, maíz, centeno, avena, etc.), el más común es la cebada, que es la de mayor aprovechamiento en la conversión a cerveza. 97 Para fermentar la cebada se requiere de un proceso llamado malteado, 98 del que se obtiene la malta, materia prima común del whisky y la cerveza, y cuyas características le otorgan cualidades específicas al producto final.
De otra parte, el tipo de cereales utilizado para la elaboración de la cerveza produce diferencias en la calidad de la misma. Puede ser de un único tipo de malta (100% malta-cebada malteada) sin mezcla de otros cereales, o el resultado de una mezcla de malta con arroz, maíz y otros cereales. Las cervezas elaboradas sin mezcla de cereales están asociadas a una mayor calidad. 99 Otro ingrediente importante en la cerveza es la levadura, que hace parte fundamental del proceso de fermentación del mosto (mezcla del agua, la malta y el lúpulo), aunque hay algunas cerezas a las que no se les adiciona directamente ya que utilizan las esporas del aire y se les denomina de fermentación espontánea.
Los procesos de elaboración de las cervezas pueden presentar muchas variaciones pero, en general, se distinguen dos tipos, el artesanal y el industrial, caracterizándose el primero por pequeños volúmenes de producción con un alto componente manual, por lo que usualmente cada cerveza artesanal tiene su propia receta. En el industrial, por el contrario, la producción es de economías de escala, con una capacidad instalada de mayores proporciones, lo que implica volúmenes de producción altos, luego son las más comercializadas.
El proceso de elaboración industrial es en general uniforme y consta de tres pasos básicos, que según el estudio sobre cadenas productivas llamado "Cerveza, malta y licores," 100 que figura en el sitio web del Departamento Nacional de Planeación, consisten en: "Malteado: Este proceso consiste en la germinación de la cebada limpia, que se somete a remojo lento a temperaturas entre los 12 y los 15 grados centígrados, para luego ser sometida a deshidratación y tostión. Maceración: El siguiente paso consiste en moler y mezclar con agua y otros aditivos y coadyuvantes, a partir de lo cual se somete a maceración, para transformar el almidón en azúcares.
El producto obtenido en este punto del proceso se denomina mosto de malta (El mosto se filtra y se mezcla con el lúpulo para ser llevado a cocido, filtrado y enfriado a 6 grados centígrados. Este proceso permite la extracción de los principios activos y aromáticos del lúpulo que es el encargado del sabor amargo y de la espuma de la cerveza.
Adicionalmente se oxigena antes de pasar al proceso de fermentación). Fermentación: La mezcla de mosto y lúpulo pasa a tanques cilindro-cónicos de acero inoxidable, en donde se lleva a cabo la fermentación, proceso en el cual se da la transformación de los azúcares en alcohol y dióxido de carbono mediante la adición de levadura. Al terminar este proceso se obtiene una cerveza joven que sólo requiere de un proceso de maduración y pasterizado antes de ser envasada.
Durante la maduración se clarifica el líquido y ocurren reacciones bioquímicas naturales que le dan a la cerveza su aroma y sabor. Culminada esta etapa del proceso, la cerveza está lista para ser envasada y consumida." En cuanto al proceso de elaboración, la cerveza y los licores en general tienen procesos similares, pero difieren a partir de la fermentación puesto que los licores como el vino, whisky, ron, aguardiente, etc. son sometidos a un proceso denominado destilación. Licores como el whisky se obtienen de cereales como la cebada, el maíz o el trigo; por su parte, licores como el ron y el aguardiente se obtienen a partir del jugo de la caña de azúcar.
En el caso del vino, la materia prima es la uva –fresca y madura– de la cual se obtiene el mosto. 101 De otra parte, la cerveza se caracteriza por ser una bebida alcohólica, que a su vez se diferencia de otras en su graduación alcohólica y características físicas, como se observa a continuación: Tabla No 1. (Reservado) [Datos Reservado] Por otra parte, otras bebidas presentan diferencias en sus ingredientes y efectos sobre el consumidor que incluso dentro del mismo segmento de bebidas sin contenido alcohólico no permiten siquiera ser consideradas como sustitutos entre sí, por la diferencia en sus ingredientes y efectos sobre el consumidor, lo cual suma elementos de juicio para descartar la sustitución con las bebidas alcohólicas. 102 Sobre el particular, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló: "Para el efecto, y apoyado en las pruebas recogidas en vía gubernativa, este despacho colige que indudablemente existe una marcada diferencia entre los productos isotónicos y los refrescos (gaseosas) carbonatados, jugos, agua embotellada, productos lácteos y las bebidas alcohólicas, tanto intrínsecamente, como en la forma como los usuarios perciben el producto en el mercado ( ) Por lo tanto, para que una bebida pueda ser considerada como sustituible en el mercado por otra, debe poseer una serie de características similares, no iguales, y ofrecer los mismos beneficios a la comunidad o clientela, según se deduce de decretos, como el No 2229 de 1994, que regulan la composición, requisitos y comercialización de las bebidas hidratantes energéticas para deportistas.
"103 En concordancia con lo anterior, la doctrina extranjera ha ofrecido consideraciones que permiten afirmar que la cerveza constituye un mercado diferente de las otras bebidas alcohólicas: "Los precedentes nacionales y comunitarios han concluido que la cerveza forma parte de un mercado diferenciado de los de otras bebidas alcohólicas y no alcohólicas, dadas sus especiales características de sabor, proceso de fabricación y patrón de consumo." 104 En este escenario, teniendo en cuenta las características de la cerveza, se tiene que constituye un mercado de producto diferente al de otras bebidas alcohólicas y no alcohólicas.
Esto, por cuanto las particularidades propias de la cerveza implican que otras bebidas alcohólicas o sin alcohol no puedan ser consideradas como sustitutas, en atención a las características propias del producto. Particularidades de las cervezas Ahora bien, la cerveza no es un producto totalmente uniforme, 105 toda vez que las variaciones en sus características físicas (procesos de elaboración, ingredientes y tiempos de fabricación, por mencionar las más importantes), lugar de elaboración, técnicas de producción, etc., le imprimen atributos específicos a cada marca o tipo de cerveza.
Dicho lo anterior, por color se distinguen las cervezas claras o rubias, rojas o ámbar, blancas, negras, etc., que se diferencian en función del grado de tostado del cereal. Según el tipo de fermentación, se distinguen tres familias de cervezas: las de alta fermentación o "Ales", baja fermentación o "Lagers" y las de fermentación espontánea.
Tabla No 2. Principales Estilos de Cerveza por tipo de fermentación Fuente: Cuadro de elaboración propia a partir de la información consultada el 14-ü4-2010 en http://www.santomas.com.co/ExperienciaCervecera/ClasificacióndelaseervezasItabidl72/Default.asox Atendiendo a las características ya descritas, las cervezas admiten una segmentación de acuerdo a la percepción que de ella se tiene, diferenciándose entre las llamadas "populares" y las cervezas denominadas como "premium", entendiendo que independientemente de las particularidades que pueda tener la segunda denominación, se incluyen en este segmento las que por sus características de calidad (selección de ingredientes, proceso de elaboración o estilo), tradición y graduación alcohólica se presenten y asocien como cervezas de mayor estatus.
No obstante, esto no se traduce en la existencia de mercados separados, puesto que los fundamentos para denominar a una cerveza como popular "mainstream," o bien premium - "worth more," no son homogéneos y pueden variar en función de una estrategia que una empresa decida llevar a cabo en desarrollo de sus políticas comerciales." 6 3.1.2. Análisis de usos del producto El análisis de los usos define qué tipo de productos satisfacen las mismas necesidades.
Según el "Libro Blanco de la Cerveza" editado por Cerveceros de España, la cerveza "es una bebida natural y saludable que forma parte de la tradición mediterránea, del encuentro social en la calle, baluarte del reencuentro, la amistad y el placer de la conversación. ( ) el vino es la bebida de la convivencia, de las comidas, de los banquetes; por el contrario, la cerveza es la bebida de la sociabilidad.
La gente se junta en un bar, en un campo de fiesta y bebe cerveza" 107 De acuerdo con lo anterior, el patrón de consumo de una cerveza es distinto al de otras bebidas alcohólicas, ya que su bajo nivel alcoholimétrico y su sabor más suave, y sus cualidades de bebida refrescante son factores determinantes para su consumo. - ¿Cuándo se consume? Ocasiones de consumo En lo que a las ocasiones de consumo se refiere, vale la pena traer a colación lo expresado en el estudio de la integración de Sabmiller con Bavaria S.A., en el cual se señaló: "(.) la cerveza es una bebida refrescante, de bajo contenido alcohólico, que se consume socialmente en diversas situaciones como almuerzos, comidas, aperitivos, fiestas y otras reuniones sociales.
( )." 108 - ¿Por qué se consume? Variables determinantes del consumo El estudio referenciado expresa: "Las razones que pueden tener los consumidores para elegir una cerveza y no otra bebida son: el sabor suave y agradable, la capacidad de refrescar sin embriagar y el hecho de ser una bebida para compartir con los amigos. Por otra parte, las razones para elegir una marca de cerveza son: el sabor, la suavidad, la calidad, la conveniencia del precio, la facilidad de adquirirla y la tradición". 109 - ¿Dónde se consume? Sitios de compra La cerveza es un producto que se adquiere en diversos sitios y a través de diversos canales de distribución como se aprecia en el siguiente gráfico: GRÁFICO No. 1 Reservado [Datos Reservados] En cuanto a las bebidas no alcohólicas, éstas tienen factores de demanda diferentes al de la cerveza, tal como lo ha señalado la Superintendencia en varias oportunidades. 110 3.1.3.
Análisis de precios El análisis en consideración de este criterio consiste en estimar la reacción de quien consume un determinado producto frente a una variación permanente en su precio, lo cual implica establecer qué productos se considerarían incluidos dentro del mercado relevante y si la competencia que ejercen, afecta la estrategia de fijación de precios de una empresa en posición de dominio.
El diferencial de precios entre la cerveza y otras bebidas alcohólicas es bastante amplio, ya que la diferencia de precio por cm3 de otros licores con respecto a la cerveza es mayor al 800% para las marcas de licores seleccionadas, lo cual, aunado al análisis de sustitución por precios y características, permite establecer que hacen parte de mercados diferentes, como se observa en la siguiente tabla de comparación de precios al público por botella y por cm3 de la cerveza y otras bebidas alcohólicas para el año 2007.
Tabla no. 3. (Reservado) [Datos Reservados] Por tanto, dada la divergencia entre el precio de la cerveza y otros licores, esta Delegatura considera que esta información sumada a la relacionada con el análisis de usos y características, permite establecer que los demás licores no son sustitutos de la cerveza. Este escenario es indicativo de una baja elasticidad - precio de la demanda entre la cerveza y las demás bebidas alcohólicas, luego resulta poco probable que un consumidor de cerveza desplace su opción de compra hacia otra bebida en un eventual aumento moderado de precios de esta. 3.1.4.
Conclusión sobre el mercado relevante de producto Así las cosas, la cerveza no tiene sustitutos, teniendo en cuenta sus características, usos y precios. En este orden de ideas, el mercado relevante de producto para la presente investigación comprende la comercialización de cervezas en general. Este planteamiento es compartido por diversas autoridades de competencia extranjeras, entre las cuales, a manera ilustrativa, bien vale la pena citar al Tribunal de Defensa de la Competencia de España, institución que, en el expediente de concentración económica C44/99 Heineken-Cruzcampo, al analizar el mercado relevante, estableció: "4.1.
Mercado relevante de producto. Este Tribunal concuerda con la Comisión y e! Tribunal Europeo de Justicia, así como con el notificante, en que la cerveza constituye un mercado de producto propio, diferenciado tanto del de las otras bebidas alcohólicas como del de las no alcohólicas en razón de las especiales características de su sabor, su proceso de producción y sus hábitos de consumo.
Considera asimismo que, a pesar de las diferencias existentes entre las numerosas variedades de cerveza disponibles en el mercado, todas ellas constituyen un único mercado, dada la elevada sustituibilidad de oferta entre ellas ( )." 3.2. El mercado geográfico El mercado geográfico relevante está definido en función del área geográfica en donde se encuentran las fuentes alternativas de aprovisionamiento del producto relevante por parte de los consumidores.
El análisis realizado por esta Delegatura concuerda con los lineamientos establecidos en la doctrina y jurisprudencia extranjera, en particular la correspondiente a la Comisión Europea para la definición del mercado geográfico, en la cual prevalece el criterio de homogeneidad en las condiciones de competencia. 111 Dentro de este marco conceptual, el mercado geográfico relevante consiste en delimitar un área geográfica donde se satisface la demanda del producto relevante, en la cual las condiciones de competencia son similares o suficientemente homogéneas para los agentes en dicho mercado, lo que permite distinguirlas de otras áreas geográficas.
Al respecto, la siguiente cita resulta particularmente ilustrativa: "Es importante subrayar que la existencia de un área competitiva homogénea no es incompatible con la existencia de diferencias, incluso importantes, en las condiciones como se desarrolla la competencia dentro de esa área. Lo decisivo para considerar un área como homogénea, no es la igualdad de condiciones competitivas, que pueden variar de unas zonas a otras dentro del área homogénea, sino que las diferencias existentes no sean capaces de obstaculizar la sustituibilidad geográfica dentro del área.( )" 112 Para el caso en particular, de acuerdo con la información obtenida de Bavaria y de los principales importadores de cervezas, las empresas participantes en el mercado relevante de producto tienen cobertura en el país con un esquema de comercialización a través de distribuidores mayoristas y minoristas quienes comercializan el producto relevante a los clientes finales.
Bavaria utiliza una red de contratistas independientes para la distribución y comercialización de sus cervezas, 113 mientras que las ventas de la sociedad Heineken se realizan a través de distribuidores que se concentran en las cuatro ciudades más grandes del país. 114 Por su parte, Corona, cerveza importada por Dicermex, posee un esquema de distribución nacional y regional realizado en forma directa y a través de "aliados estratégicos autorizados" en las diferentes regiones del país. 115 Asimismo, Alimentos Polar Colombia S.A. dio cuenta de un esquema de distribución con fuerza de ventas directa en los subcanales mayoristas, supermercados y distribuidores." 116 Así, pues, la oferta del producto relevante abarca el territorio nacional, con un esquema de comercialización y distribución homogéneo.
Una alta correlación de precios del producto relevante en dos zonas distantes es indicativa de que ambas zonas participan de un único mercado geográfico relevante. Para el caso en particular, de la información de precios de aportada por Bavaria y Heineken se evidencia que cada empresa posee un único precio a nivel nacional para cada referencia de producto y que las condiciones de precio en el territorio nacional son homogéneas. 117 En el mismo sentido, la información aportada al expediente 118 no refleja tendencias de consumo, perfil de consumidores, ni condiciones de venta, publicidad y promoción diferenciadas entre las diversas regiones del país. Canales de distribución La venta de cerveza es realizada en dos niveles de acuerdo con el sitio de consumo: el denominado off premise, 119 esto es, la compra del producto para consumir por fuera del establecimiento, y el on premise, 120 referido al consumo de cerveza dentro de un establecimiento, el cual incluye restaurantes, bares, discotecas y cafés, entre otros.
Vale la pena resaltar que los hechos que dieron lugar a la presente investigación daban cuenta de una afectación en el canal de venta referido al consumo dentro del establecimiento llamado on premise. En este orden de ideas, la información que reposa en el expediente admite una diferenciación de acuerdo con el canal de distribución, la cual resulta necesaria si se tiene de presente que desde el punto de vista del consumidor el canal on premise se diferencia del off premise, toda vez que, para el análisis que nos ocupa, aquel está asociado no solamente a la compra de una cerveza sino a la adquisición de prestaciones adicionales como, por ejemplo, una particular atención como cliente en un establecimiento determinado, un buen servicio, meseros bien presentados, etc.
Este planteamiento es coincidente con lo expresado por diversas autoridades de la competencia extranjeras. 121 Sin embargo el canal on premise, de acuerdo con la información que obra en el expediente, es posible subdividido a su vez en bares, restaurantes, sitios de entretenimiento, cafeterías en otros, que apuntan a distintos tipos de clientes, entre ellos los sitios denominados "premium" que están dirigidos a clientes de estratos socioeconómicos altos.
En el estudio aportado por Bavaria y elaborado por Nielsen, 122 se precisa que el canal on premise incluye los subcanales de Consumo Asociado 123 y Entretenimiento. 124 Adicionalmente dentro del expediente obran las siguientes definiciones que dan claridad sobre las características de algunos de los establecimientos pertenecientes a dicho canal: [Texto reservado] 3.3.
Conclusiones sobre el mercado relevante De conformidad con lo expuesto en la presente investigación, el mercado relevante para los efectos de la presente actuación es el de comercialización y distribución nacional de cervezas. 3.4. Estructura y composición del mercado relevante En el mercado de cervezas, en lo esencial, se distinguen las cervezas fabricadas por Bavaria y las cervezas importadas.
En la tabla a continuación se observan los principales agentes participantes en el mercado relevante. Tabla No 4. Participantes principales en el mercado de la cerveza Fuente: Fuente: Documento de radicación no. 05083695-0, folio 188 No obstante la existencia de varias marcas en el mercado de cerveza, el poder de mercado de Bavaria se evidencia en su amplia participación de acuerdo con el volumen de ventas en hectolitros (miles de litros) de cerveza y según el nivel de consumo de cerveza, como se observa históricamente: - Año 2006 GRAFICO No 2.
(Reservado) [Datos Reservados] Años 2003-2008 GRÁFICO No 3. GRARCO No 2. (Reservado) 128 [Datos Reservados] De acuerdo con la información aportada por AC Nielsen 129 la participación de Bavaria en el volumen total de cerveza para el año 2009 fue del 99.3% como se observa en el siguiente gráfico: GRÁFICO No 4. Cuotas de participación (%) según ventas de cerveza en litros- 2009 Fuente: Construcción SIC con base en información aportada por Nielsen folios 8503 a 8505 Cuaderno Público 17.
Esta tendencia, en lo que a cuota de mercado se refiere, es confirmada en la información que figura en el Sitio Web SabMiller, empresa propietaria de Bavaria. 130 Total beer market share* * Management estimates En este orden de ideas, se aprecia que Bavaria posee una cuota de mercado bastante alta y que el mercado no cuenta con gran número de competidores, salvo Heineken, Dicermex, y otros menores, cuyas cuotas de participación en el mercado son poco significativas frente a la de la investigada y si bien, la cuota de mercado, no es el único factor que determina la posición de dominio de un agente, si es una evidencia significativa del poder de una empresa, ya que, "en general, puede decirse que cuanto mayor sea una cuota de mercado, mayor será la probabilidad de apreciar dominación en quien la detenta." 131 3.5.
Barreras a la entrada Las barreras a la entrada se definen como aquellos factores que impiden o retrasan la entrada de nuevas empresas en un sector específico de mercado. Al respecto, resulta particularmente ilustrativa la definición que la Comisión Europea le ha dado al concepto: "Factores que impiden u obstaculizan la entrada de las empresas en un mercado determinado.
Las barreras a la entrada pueden resultar, por ejemplo, de una estructura de mercado concreta (un sector de costes irrecuperables o la lealtad de los consumidores a las marcas de los productos existentes) o del comportamiento de las empresas ya presentes en el mercado. Es importante añadir que los Gobiernos también pueden estar en el origen de una barrera a la entrada (por ejemplo, al establecer requisitos de autorización y otras normativas).
"132 También pueden definirse como la ventaja de la cual gozan las empresas establecidas en un mercado sobre aquellas que aspiran a entrar al mismo. En la literatura económica, Joe Stain Bain clasifica las barreras a la entrada como: La ventaja en la diferenciación del producto, 133 ventaja absoluta de costos, 134 economías de escala en la producción y en la distribución 135 y requerimientos de capita1. 136 Este tipo de barreras corresponde al concepto general de barreras estructurales o propias del mercado.
Otro tipo de barreras son las barreras estratégicas o de conducta, que se refieren a comportamientos estratégicos que restringen o disuaden a los agentes a entrar en la industria. Normalmente se distinguen dos tipos de barreras estratégicas: las orientadas a disuadir la entrada de potenciales competidores y las barreras orientadas a excluir del mercado a competidores ya establecidos.
Sobre el particular, la doctrina señala: "Cuando no existan barreras naturales o legales que protejan a las empresas de una industria de la competencia, las empresas ya establecidas tienden a protegerse mediante ciertas acciones orientadas a salvaguardar su poder de mercado frente a otros competidores presentes o potenciales. ( ) Son consideradas barreras artificiales, porque, creadas por la acción del Estado o de las empresas, reducen el número de competidores o el grado de rivalidad con respecto al nivel que se observaría de manera natural.
En la mayoría de los casos, las barreras artificiales creadas por la acción de las empresas, además de reforzar el poder dominante, constituyen verdaderos supuestos de abuso anticompetitivo ( )." 137 En este contexto, una de las barreras estructurales que retrasa la entrada de un competidor es la inversión requerida para lograr captar la atención de los clientes, siendo parte integral de esta la realizada en publicidad, elemento necesario para lograr un reconocimiento de marca.
En este sentido, esta Superintendencia ha señalado que la inversión en publicidad "representa un costo hundido en el que debe incurrir un competidor potencial que se arriesga a entrar al mercado. La magnitud de esta barrera depende de las inversiones que los competidores ya presentes en el mercado lleven a cabo, de tal manera que un competidor potencial tendrá que igualar o superar dichas inversiones si quiere entrar al mercado y competir con los productores que ya están en él. En este sentido, la publicidad contribuye a informarle al consumidor sobre las marcas presentes en el mercado y de las diferencias entre estas. 138 En el caso particular de la cerveza, el reconocimiento que efectúa un consumidor sobre una marca en especial constituye un factor que puede retrasar la entrada de nuevos competidores al mercado y se encuentra muy relacionado con los niveles de inversión requeridos para lograr dicho posicionamiento.
Los potenciales entrantes tendrían que incurrir en inversión publicitaria, con costos que pueden o no ser recuperados, dependiendo de si se logra captar o no la atención de los consumidores que actualmente tienen reconocimiento por las marcas posicionadas en el mercado. Al respecto, la Comisión Europea ha señalado: "( ) La existencia de marcas muy conocidas en manos de los competidores puede constituir también un obstáculo al acceso o a la expansión de las cerveceras, especialmente tratándose de cerveza tipo lager, que normalmente se comercializa en el mercado nacional, y donde las economías de escala desde el punto de vista publicitario hacen poco viable el acceso a pequeña escala.
Las dificultades que surgen en este ámbito están empeorando, a la vista del considerable incremento del gasto en publicidad de las marcas nacionales de lager durante los dos últimos, y ello para todas las marcas. 1 " En el mismo sentido, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, en el expediente de concentración económica C44/99 Heineken-Cruzcampo, señaló: "Como todo mercado de un producto básicamente homogéneo, el de la cerveza ofrece a las empresas ya instaladas en él la posibilidad de desarrollar a través de los gastos en publicidad una barrera de entrada particularmente eficaz, por cumplir dos condiciones básicas: en primer lugar, permite a estas empresas obtener un beneficio mayor que el coste de levantar la barrera, y, en segundo lugar, obliga al entrante potencial a realizar una fuerte inversión generadora de costes irrecuperables si decide más tarde abandonar este mercado.
La publicidad y las campañas de promoción son imprescindibles para la introducción v el mantenimiento de una marca de cerveza en el mercado a escala nacional, y son especialmente necesarias para alcanzar una presencia de peso en el mercado horeca, además de ejercer una importante influencia sobre los volúmenes de ventas en alimentación.( ) En los establecimientos horeca, gracias a que el precio no es la variable fundamental para la decisión del consumidor, las cerveceras disponen de un margen más amplio que en alimentación para la creación de la imagen de marca.
La realización de un importante esfuerzo de inversión en publicidad es necesaria también para que las ventas de nuevas marcas en la zona de influencia de otros competidores alcancen el mínimo de masa crítica necesario para modificar los hábitos tradicionales de consumo, especialmente arraigados en los establecimientos típicos de este. La importancia de la inversión en publicidad como barrera a la entrada en el mercado español a escala nacional, es decir, como obstáculo a la posibilidad de pasar de una presencia puramente local o marginal a formar parte de las cerveceras con presencia en todo el país, se pone de manifiesto, p. ej., en la dificultad de las empresas regionales para alcanzar la capacidad financiera que permite sufragar campañas sostenidas de publicidad ( )."(Resaltado y subraya fuera de texto) Asimismo, la autoridad de competencia de Brasil, en el Proceso Administrativo No. 8012.003805/2004-10 Primo Schincariol Ind.
Cervezas y Gaseosas/Compañía de bebidas de las Américas – AMBEV, manifestó al respecto: "( ) la dinámica de competencia en el mercado es marcada por fuertes estrategias de diferenciación de producto. De esta forma, los gastos relativos a propaganda, con el objetivo de fajar preferencia del consumidor por una marca, son expresivos en este sector.
Las inversiones en propaganda y marketing son utilizados para la modificación de preferencias de los consumidores tanto en el corto como en el largo plazo. A lo largo del tiempo, esos gastos en publicidad ayudan a crear preferencia y/a fidelidad de marca por parte del consumidor, haciendo que determinadas marcas puedan ser comercializadas a precios más elevados." 140 Para el análisis del caso en particular, obra información en el expediente según la cual la comercialización de cerveza requiere una gran inversión para el mantenimiento de la imagen de marca y, de esta manera, lograr visibilidad ante el consumidor.
En conclusión, la gran inversión en publicidad para lograr posicionar una marca en el mercado relevante genera un costo hundido (no recuperable) para un nuevo entrante al mercado relevante, circunstancia que retrasaría su decisión de incursionar en el mismo, lo cual dadas las características del mercado cervecero Colombiano la erigen como una barrera natural. 3.6.
Conclusiones sobre el mercado relevante De conformidad con lo expuesto, la Delegatura sostiene que para los efectos de la presente investigación – dentro de la gama de productos ofrecidos por la investigada, el mercado de comercialización y distribución de cervezas es el aquel en donde se ha presentado la restricción anticompetitiva que motiva la presente actuación. 3.7.
De la posición de dominio de Bavaria Según lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, existe posición de dominio cuando se tiene "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." Un agente económico tiene posición dominante cuando tiene la capacidad de modificar con independencia el precio, las cantidades ofrecidas o cualquier otra variable significativa para la competencia en un mercado determinado y, además, puede mantener dicha modificación en el tiempo, porque la reacción de sus competidores, consumidores y demás agentes en el mercado no es suficiente para contrarrestar la conducta.
Con el fin de establecer la posición dominante, se determina en primer lugar el mercado afectado, para luego calcular el nivel de concentración y competencia efectiva en el mismo. Si del análisis de las cuotas de mercado resultan altos niveles de concentración, se revisará la existencia de barreras a la entrada y otros factores que permitan definir si la empresa puede actuar de manera independiente en el mercado, o si por el contrario los demás participantes tienen la capacidad de contrarrestar sus acciones.
Para los efectos del presente Informe Motivado, cabe señalar que Bavaria S.A. es una sociedad constituida mediante escritura pública 3111 del 4 de noviembre de 1930 141 y posee algunas empresas subordinadas como Cervecería Unión S.A. y Cervecería del Valle S.A. 142 La actividad principal de la investigada es la producción y comercialización de cervezas y bebidas de malta, 143 y en esta actividad la empresa es el "el más importante conglomerado industrial de bebidas del país." 144 La participación de Bavaria en el mercado de la cerveza en el periodo 2006-junio 2010 fue en promedio del 98.7%, como se expuso líneas arriba.
En esta medida, si bien la cuota de mercado no es el único factor a tomar en consideración para determinar la posición de dómino en un mercado relevante, teniendo en cuenta lo expuesto en el presenta acápite, identificado un mercado altamente concentrado como el que se analiza, y en el que se identifican importantes barreras a la entrada, esta Delegatura concluye que la investigada tiene la capacidad de determinar unilateralmente las condiciones del mercado de cervezas. 3.8.
Consideraciones de la Delegatura respecto de las observaciones presentadas por los investigados sobre el mercado relevante definido en la resolución de apertura de la investigación Teniendo en cuenta el anterior análisis, la Delegatura disiente de lo expresado por los investigados en el escrito radicado con el número 07-002435-0033-0001 de mayo 25 de 2007, 145 en el sentido de que el mercado relevante debiera ser definido como el mercado de cervezas premium importadas, para lo cual aportaron al expediente un estudio realizado por A.C. Nielsen, titulado "Información comportamiento en Participación y Distribución marcas Cervezas Premium Importadas," del que se desprende, en lo esencial, que existe un segmento de cervezas importadas que tienen un precio superior en un 30% al nivel general de precios de la categoría premium.
La definición de un mercado relevante dentro de una investigación determinada no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar un objetivo consistente en determinar el nivel de participación de un agente y las eventuales restricciones a la competencia que pudieran presentarse. 146 Por lo general, en los casos sobre prácticas comerciales restrictivas, las firmas involucradas tienden a esgrimir argumentos tendientes a establecer de manera amplia el mercado relevante, comoquiera que en este sentido las cuotas de participación correspondientes a las empresas en cuestión tienden a diluirse. 147 No obstante, en el presente caso los investigados pretenden con su argumento lo contrario, esto es, sugerir a la autoridad la definición de un mercado tan estrecho, a partir del cual la cuota de partícípación de Bavaría resultaría artificialmente minimizada, por cuanto según aseveran la cuota de participación de la cerveza Peroni en el mercado de cervezas Premium importadas sería de 7.6% para febrero de 2007, de acuerdo con la información que presentan en el estudio elaborado por A.C. Nielsen.
El mencionado análisis, a juicio de la Delegatura, tiene el valor de un sondeo de mercado, más no de una definición rigurosa de mercado relevante como pretenden ponerlo de relieve los investigados. En efecto, no aborda un estudio de características ni de usos para poder llegar a la conclusión que ponen de presente, así como tampoco da cuenta de las razones que llevan a tomar un 30% como precio diferencial, para determinar que las cervezas importadas en este rango de precios hacen parte de un mercado producto diferente.
El simple hecho de que un producto tenga mayor precio que otro no significa necesariamente que pertenezcan a mercados diferentes, si presenta características que los consumidores lo consideren sustituto de un producto más económico. Al respecto, Diego Higuera, Gerente de Cuenta A.C. Nielsen, en testimonio practicado por la Delegatura, manifestó: "Preguntado 14.
De acuerdo con su estudio, ¿podría decirnos qué categorías de cerveza se venden en Colombia? Responde: Pues podemos hablar básicamente de dos segmentos importantes, las cervezas nacionales y lo que para, digamos el caso práctico de ese estudio, se puede denominar como las cervezas importadas premium, que son aquellas cervezas de fabricación extranjera y cuyo precio promedio es 30% superior al de las cervezas nacionales.
( ) Preguntado 19. Usted se ha referido a las cervezas Premium importadas ¿Para Nielsen existirían algunas cervezas importadas que no son Premium?, Responde: Aquellas cervezas que no cumplen con la condición de nivel de precio, que podría ser el caso como de la cerveza Polar, que llega a unos niveles de precio muy económicos que la hace competir con las cervezas nacionales.
( ) Responde: No tenemos un estudio del consumidor que diga eso. Preguntado 89. ¿Existe algún estudio relacionado con las características de la cerveza como tal para diferenciar estas categorías de cerveza? Responde: En términos de los componentes y la maduración y eso no, las clasificamos básicamente por su nivel de precio y su origen. ( ) Preguntado 91.
¿Es decir en que se basaron ustedes para llegar a la conclusión que por un lado la diferencia entre la cerveza Club Colombia y el segmento Premium era un 30%?" Responde: No, nosotros básicamente lo que dijimos es que las marcas que estuvieran por encima del 30% del precio promedio de las cervezas eran., deberían ser clasificadas como Premium." 141 Como se observa, la segmentación del estudio es un punto de partida y no un punto de llegada sobre la existencia de un mercado, luego de agotado un estudio por usos y características.
Si bien la definición de mercado producto se realiza a partir de un análisis de características, usos y precios, el carácter determinante de todas o una de tales variables dependerá de cada caso en particular. En el presente caso, la Delegatura encuentra que las cervezas son bastante homogéneas por sus usos y características, y que el diferencial de precios entre las cervezas nacionales e importadas resultaría ser un precario criterio para concluir que no son sustitutos entre sí o que se trate de mercados diferentes.
Esta Superintendencia ha sostenido que un diferencial de precios entre productos no significa necesariamente que se esté en presencia de mercados diferentes, toda vez que puede ser el resultado de la implementación estratégica desarrollada por las empresas, puesto que el precio resulta ser una variable de información importante en el posicionamiento de marcas. 149 Respecto de la brecha de precios entre productos de un mismo mercado, la autoridad de competencia francesa (DGCRF) ha indicado que 7[..] en lo que respecta los bienes demandados por el consumidor final, la diferenciación de los productos, particularmente por las marcas, puede conducir naturalmente a unas brechas en los precios que no deben ser interpretados como muestra de pertenencia a mercados diferentes de productos funcionalmente análogos." 1 " Por lo demás, toda vez que la conducta investigada involucra aspectos relativos a exclusividades anticompetitivas, los agentes del mercado afectados con la restricción, además de los consumidores, serían todos aquellos productores o importadores del mismo bien, pues una barrera de esta naturaleza se erige frente a cualquier cerveza y no solo frente a las premium importadas como lo pretende la defensa.
En este escenario, la conducta restrictiva de la competencia investigada se presenta en el mercado de cervezas comercializadas en el país.
4. DE LAS CONDUCTAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA Una vez establecido – como ha quedado demostrado en el acápite anterior – que Bavaria tiene posición de dominio en el mercado de cervezas comercializadas en las principales ciudades del país, corresponde ahora analizar si la sociedad investigada incurrió en conductas contrarias a la libre competencia, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1o de la ley 155 de 1959 y en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del decreto 2153 de 1992.
Para ello, teniendo en cuenta que los hechos que motivaron la presente investigación ponían de presente una posible restricción a la libre competencia en el mercado de cervezas, particularmente en un segmento del canal de distribución on premise, esta Delegatura circunscribirá en este sentido el análisis de las conductas investigadas. En este escenario, con el fin de dar cuenta de los resultados de la actuación adelantada, resulta pertinente dividir el análisis respectivo en tres acápites: Ø Análisis sobre cada una de las conductas que a título de abuso de posición de dominio se reprochan a la investigada.
En este acápite, metodológicamente resulta pertinente abordar, en primer lugar, la imputación por la contravención de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2351 de 1992, para – a renglón seguido – realizar las consideraciones del caso en lo que al numeral 3 de la misma norma se refiere. - Análisis sobre la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Análisis sobre la responsabilidad del Representante Legal de Bavaria.
A partir de las conclusiones que dichos análisis arrojen, la Delegatura – previa calificación de la responsabilidad de los investigados en la presente actuación – recomendará al Superintendente de Industria y Comercio adoptar las medidas a que haya lugar. 4.1. Del abuso de la posición de domino En el presente acápite la Delegatura procede a evaluar el mérito de los elementos probatorios recaudados, con el fin de determinar si la investigada abusó de su posición de dómino en el mercado.
En este orden de ideas, y en lo que resulta pertinente para la presente actuación, resulta relevante traer a colación lo establecido en los numerales 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, los cuales precisan: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: ( ) 3.
Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. 6. <Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." La finalidad de la norma prevista en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 no es definir de manera exhaustiva qué debe entenderse por abuso de posición de domino, sino que se circunscribe a establecer un listado indicativo de conductas que – de ser comprobadas – serían restrictivas de la libre competencia, como ejercicio indebido de la posición dominante en el mercado.
Esto, comoquiera que eventualmente pueden configurarse otras conductas constitutivas de un abuso de posición de dominio en el mercado, y es precisamente en este escenario en el que cobra particular relevancia la prohibición general de la que trata el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 4.1.1. De la obstrucción a terceros del acceso a los mercados o los canales de comercialización. Una de las conductas imputadas a la investigada a título de abuso de posición de dominio consiste en construir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización," en los términos del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Para el anterior reproche, la Delegatura fundamentó su racionamiento en las pruebas encontradas en el desarrollo de la averiguación preliminar, las cuales sugerían que la investigada estaría generando una obstrucción en la comercialización de cervezas en el canal de distribución ort premise, particularmente en establecimientos de alto estatus y reconocimiento que operan en el mismo, lo cual se identificó preliminarmente atendiendo el argot del quejoso como canal HORECA.
El resultado de la investigación adelantada confirma, en efecto, que Bavaria obstruyó e impidió a terceros el acceso a dicho canal. 4.1.1.9. La estrategia de Bavaria de obstruir el canal de comercialización on premise, en lo que al mercado de cervezas se refiere. Como quedará demostrado en este acápite, existen en la presente actuación elementos de juicio convergentes y suficientes que demuestran que Bavaria desplegó una estrategia consciente y deliberada, consistente en robustecer su posición dominante en el mercado de cervezas por medio de la obstrucción del canal de distribución on premise, en detrimento de los competidores y del mercado en general.
Dicha estrategia estuvo compuesta de una serie de elementos que apuntaban hacia un mismo fin: obstruir o impedir el acceso y/o permanencia de terceros al canal en cuestión. Para tal fin, la conducta contraria a la libre competencia (i) fue puesta en marcha valiéndose de un vehículo denominado "contratos de patrocinio." En la ejecución de estos acuerdos, Bavaria entregó importantes recursos económicos a sus "patrocinados," en contraprestación de lo cual estos adquirieron la obligación de (ii) realizar publicidad exclusiva de algunas de las marcas de Bavaria, particularmente de la marca Peroni; 151 (iii) adquirir y vender de manera exclusiva productos de la investigada, situación que fue subrepticiamente disimulada privilegiando el uso de la expresión "preferencia" en lugar de exclusividad; así como (iv) comprar cantidades mínimas de productos de la investigada.
La estrategia así descrita (v) estuvo acompañada de acciones de monitoreo en los puntos de venta, (vi) de un conocimiento en cuanto a la ilegalidad de la conducta y, lo que resulta aún más grave, de esfuerzos tendientes a ocultar la misma del escrutinio público. Ø De los contratos de patrocinio Una de las estrategias de mercadeo de Bavaria consiste en segmentar su gama de cervezas en función de las características del canal on premise de la siguiente forma: [Texto Reservado] La investigada dirigió su estrategia a la firma de contratos de patrocinio con establecimientos de gran reconocimiento y estatus en las principales ciudades del país. En efecto, se encuentran en el expediente contratos con diferentes empresas que operan en el canal on premíse (ver anexo 1).
La siguiente cláusula es recurrente en este tipo de contratos, salvedad hecha de los cambios correspondientes al establecimiento de comercio y, en algunos casos, de la marca patrocinadora: [Texto Reservado] En este contexto, estos contratos constituyeron el vehículo que permitió instrumentalizar la estrategia de obstrucción en el canal on premise, pues creaban no solo una barrera estratégica de entrada o permanencia en el mercado, sino que en la práctica se tradujeron en el desplazamiento de la competencia. - De la exclusividad en la publicidad El objetivo de visibilidad exclusiva de las marcas de Bavaria se aprecia claramente en las cláusulas una parte importante de los contratos que obran en el expediente (ver anexo 1), las cuales, con algunas modificaciones según la particularidad de cada contrato, establecen en líneas generales las siguientes obligaciones: [Texto Reservado] La cláusula de exclusividad en la publicidad transcrita, si bien puede en principio perseguir un reconocimiento de marca legítimo, se traduce en la práctica en una barrera que impide a los actores concurrentes en el canal de distribución el posicionamiento de sus productos, comoquiera que para la comercialización de estos la publicidad resulta ser un elemento de primer orden, tal como quedó expuesto anteriormente cuando se daba cuenta de por qué la inversión publicitaria puede revelarse como una barrera a la entrada al mercado de comercialización de cervezas.
Esta afirmación encuentra un sustento un respaldo en el informe "Exit Interview de Peroni, segunda Ola" obrante en el expediente, del cual resulta particularmente ilustrativo el siguiente aparte, en el que se concluye que la empresa tiene presente la imagen de marca realizada dentro del establecimiento como elemento influyente en la decisión del consumidor: [Texto Reservado] La importancia de la publicidad y promoción para la comercialización de cervezas en el canal on premise y, en consecuencia, los efectos nocivos y exclusorios que generan las cláusulas de publicidad exclusiva en cuestión, se encuentran igualmente acreditados en la presente actuación. En este sentido, resulta pertinente traer a colación las siguientes declaraciones recogidas durante la presente actuación, de personas que intervienen directamente en el mercado afectado: - Alexander Díaz Ramírez - Administrador de Harrys Bar-Harrysa S.A. "Preguntado 67.
¿Díganos si las cervezas extrajeras a que usted ha hecho referencia, hacen inversiones en publicidad como las que usted ha descrito? Responde: No, pues yo no he visto publicidad de Corona, no hace muchos años. De Heineken no veo. Budweiser, algún tiempo vi pero nada, eso como que no resultó y se acabó. Entonces, yo creo que eso es lo que le hace falta a la cerveza importada pues para que entre, publicidad." 153 (Subrayado fuera de texto) - Gabriel Jaírne Correa Zapata, en calidad de Director Regional de Ventas de Antioquia en Cervecería Unión. "Preguntado 80.
¿Tiene usted conocimiento si en Colombia el consumidor de cervezas Premium tiene reconocimiento de marca? Responde: Sí, el consumidor cuando está consumiendo tiene claramente, yo dirla que en un porcentaje muy grande, seguramente habrá alguno que se toma una Peroni y dice mire eso es lo mismo que tomarse una Pílsen, pero en los establecimientos que se definieron para que las marcas Premium desarrollen su estrategia, los consumidores tienen claro qué es una cerveza Premium ( ) Preguntado 85.
¿De acuerdo con su conocimiento y experiencia señale si para un consumidor de cerveza, de un establecimiento de cerveza, de un establecimiento de comercio, del canal que hemos denominado de los estratos altos, es importante la publicidad que se ofrece sobre dichos productos al interior de ese establecimiento? Responde: Yo creería que sí; me voy a colocar en la cabeza de un consumidor, cuando yo entro a un establecimiento y no tengo claro todavía que es lo que quiero tomar, que es lo que quiero comer y veo a un producto bien exhibido, limpio, bien organizado en una nevera, en algunas medidas seguramente me inclinaré por tomarme esa marca ( ) Preguntado 87.
¿Pero si hay publicidad de una marca en especial de cervezas Premium, eso sí incentiva el consumo de ese producto? Responde: Sí, por eso se instalan en el punto de venta." 154 (Subrayado fuera de texto) - Elsa Blandón Schiller - Representante Legal Suplente de Dicermex. "( ) Preguntado 6. ¿Cómo se realiza la promoción y publicidad de las marcas de cerveza Premium (corona)? Responde: La publicidad se desarrolla en diferentes eventos, por ejemplo, happy hours, día de la madre, día del padre, día del amor y la amistad y otra fecha en que se desarrollan eventos publicitarios de esta cerveza es el día 5 de mayo fecha en la cual se conmemora la Batalla de Puebla, fecha muy importante para México.
Este día se hace la "toma de restaurantes" que consiste en el envío de modelos y grupos de mariachis a los restaurantes, y en el momento de su llegada quienes tengan en su mesa cerveza Corona reciben premios que consisten en material publicitario tales como gorras, esferos, destapadores, sombrillas, tacos de papel, etc. 155 - Carlos Alberto Gonzalez - Key Account Distribution de Heineken.
"Preguntado 25. ¿Y específicamente en el canal que el despacho denomina horeca, restaurantes, bares, cafeterías. Qué importancia tienen, por favor nos aclara, el hecho de tener publicidad dentro del establecimiento? Responde: Es muy importante, porque, al ser una cerveza de una categoría alta si el cliente no la ve en el menú o no la ve expuesta o el mesero no la menciona no se vende, no habría una rotación, entonces es una cervezas que al ver la persona la imagen dentro del estableciendo inmediatamente; vea aquí hay Heineken, yo quiero una Heineken, es un factor muy determinante en el momento de una decisión de compra para la cerveza." 156 En cuanto al elemento de visibilidad de los productos de Bavaria, vale la pena resaltar que dentro de la estrategia en cuestión se planteó inclusive la anulación de la visibilidad de la competencia, tal como se observa en el siguiente informe: [Texto reservado] De otra parte, se encuentra probado que la estrategia de anulación de la visibilidad de marcas de cerveza competidoras de Bavaria tuvo un efecto real en el mercado, cómo se pudo constatar en algunos de los establecimientos que fueron objeto de visita por parte de la Delegatura, como se relacionan a continuación: - Acta de visita a la discoteca Mr.
Babilla en Cartagena En desarrollo de la visita se recibió testimonio del Sr. Gilberto Monsalve Gerente de Maria Mulata S.A., sociedad propietaria del establecimiento Mr Babilla, recepcionado el día 17 de abril de 2008, 158 del cual se extrae lo siguiente: "Pregunta 13. Indique las marcas de cerveza Premium de las cuales se tiene publicidad en su establecimiento.
Respondió: Las que tenemos de Premium en nuestro establecimiento no. Vamos a nombrarlas. Club Colombia y Peroni no. Nuestra publicidad es con cerveza Barena, la razón es porque los eventos que hemos hecho es con cerveza Barena. Pregunta 14. Con relación al contrato de patrocinio suscrito con Bavaria, explique por favor cómo se ejecuta el cumplimiento de la cláusula segunda numeral primero. Respondió: Con respecto al punto uno de la segunda cláusula, en nuestras barras y en la cabina del poseemos publicidad fija de cerveza Barena." - Acta de visita al establecimiento Triada y Oz en Medellín En desarrollo de la visita efectuada el 18 junio de 2008, se recibió el testimonio del gerente, Jorge Luis Moreno Rey, quien señaló: "Pregunta 11: Indique las marcas de cerveza de las cuales se tiene publicidad en sus establecimientos.
Respondió: En el restaurante tengo una botella de publicidad de Peroni. En los enfriadores tengo marca Pilsen y Peroni. En la discoteca no tengo imagen de nada. Tenía un aviso de Heíneken y se desprendió y le cayó a una niña en la cabeza hace como un año. " ( ) Pregunta 13: Qué exigencia en cuanto a publicidad. Respondió: aumentar el volumen de ventas y de común acuerdo manejar la imagen de marcas en los diferentes pisos.
La imagen de marca logra que el consumidor que tenga presente esta marca a la hora de consumir. ( ) Pregunta 14: de acuerdo con su conocimiento y experiencia considera usted que la publicidad de las cervezas en el establecimiento influye en la decisión de compra por tales productos. Respondió: de una manera inconsciente influye, pero por experiencia cuando una marca está posicionada el consumidor puede adquirirla por estatus de consumo, por gusto o por precio ( )" 159 En el acta de dicha visita se dejó la siguiente constancia: "Se deja constancia que en el restaurante la Triada se observa que los uniformes de los meseros y demás personal que atiende el lugar tiene imagen de Peroni.
El señor Jorge Luis Moreno aclara que dichos uniformes fueron entregados por Bavaria." 160 - Acta de visita a los establecimientos Melodie Lounge y Herbario en Medellín Visita realizada el 19 de junio de 2008, donde se dejaron las siguientes constancias: "Se deja constancia de que la única publicidad de cervezas se encuentra en el Establecimiento HERBARIO está en el centro de la barra de licores de la marca Peroni.
El Despacho se desplazó al establecimiento MELODIE LOUNGE y observó que la única publicidad de cervezas es la de Peroni la cual se encuentra en avisos en la entrada, en la barra y en el refrigerador." 161 ? Acta de visita al establecimiento Basílica en Medellín Visita realizada el 19 junio de 2008. En el testimonio del gerente de Parrilla Sushi, sociedad propietaria del establecimiento Basílica, se manifestó: "Pregunta 8: Indique las marcas de cerveza de las cuales se tiene publicidad en su establecimiento y qué tipo de publicidad es.
Respondió: Tengo publicidad exhibida de marcas Club Colombia en mesas, parasoles, y en algunas ocasiones en manteles desechables e individuales y portavasos. A la entrada o recibidor del establecimiento tenemos publicidad de Peroni en material de acrílico o vidrio y en la barras de licores se encuentra una nevera de Peroni. Pregunta 9: Con relación al contrato de patrocinio suscrito con Bavaria, explique cómo se ha dado cumplimiento a la cláusula segunda del mismo.
Respondió: Con respecto a la parte segunda del contrato y como se señaló en respuesta anterior se da cumplimiento en la exposición y explotación de marca de las cervezas mencionadas anteriormente de forma tal que no solamente el cliente interno sino el del tránsito de las calles y en sus fachadas percibe dichas marcas. 162 Dentro de esta perspectiva, la Delegatura encuentra probado que: (i) la publicidad es un elemento indispensable para el desarrollo y posicionamiento de una marca de cerveza determinada y, por consiguiente, el consumo del producto en el canal on premise está influenciado por fa presencia o exposición de una marca dentro del establecimiento, la cual, naturalmente, se hace visible a través de esfuerzos publicitarios.
Que las cláusulas de exclusividad publicitaria presentes en los contratos que ha celebrado la investigada con numerosos establecimientos pertenecientes al canal on premise, se traducen en la creación de una barrera estratégica a la entrada o permanencia, consistente en la inversión de importantes recursos en una política de marketing, lo cual, en efecto, genera un costo hundido (no recuperable) para un nuevo entrante o actual competidor en mercado afectado.
Esta circunstancia, por un lado, retrasaría o disuadiría la decisión de un nuevo entrante de incursionar en el mercado, y, por otra parte, dificultaría la permanencia de los actuales concurrentes en el mercado, distorsionando, de esta manera, la competencia. Este planteamiento resulta confirmado en el mercado de cerveza por pronunciamientos de autoridades de competencia extranjeras, 163 así como por numerosos análisis doctrinarios, en cuanto a este tipo de barreras. 164 Así, pues, la conducta de Bavaria – en lo que a la exclusividad publicitaria se refiere no se traduce en una barrera inadvertida que se produce como consecuencia de la voluntad de posicionar una marca, fin legítimo en sí mismo.
Por el contrario, esta Delegatura encuentra que se trata de un elemento integrante de una juiciosa estrategia orientada a obstruir la participación de actuales o eventuales competidores en el canal on premise, a través del levantamiento de una barrera estratégica. 165 - De la exclusividad en las ventas. Figura igualmente una cláusula recurrente en los contratos de patrocinio, según la cual los clientes se comprometían a adquirir y vender preferencialmente productos producidos o distribuidos por la investigada.
Como se explicará, dicha preferencia se traduce en la práctica en exclusividad en las ventas, lo cual es otro de los elementos integrantes de la estrategia de Bavaria que provocan la obstrucción en el canal on premise. La cláusula aludida establece: [Texto reservado] La estrategia de disimular la exclusividad en las ventas, privilegiando el uso de la expresión "preferencia en las ventas" aparece evidenciada en el contenido de varios correos electrónicos hallados en el curso de la investigación, los cuales dan cuenta de dicha conducta.
Los demás elementos probatorios recaudados apuntan en sentido convergente. - El siguiente correo electrónico enviado por Juan Carlos Molina Londoño, funcionario de Bavaria, evidencia las discusiones sobre las prestaciones y contraprestaciones de los mencionados contratos de patrocinio, particularmente el uso de la expresión "preferencia" para la venta de los productos de la investigada. [Texto reservado] - Asimismo, en otro de los correos electrónicos de Juan Carlos Molina Londoño, funcionario de Bayaria, a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A y a otros funcionarios de la investigada, se advierte que una de las contraprestaciones de los contratos de patrocinio es la venta preferencial de cerveza. [Texto reservado] - En concordancia con lo expuesto en el mensaje anterior, en otro correo electrónico de Juan Carlos Molina Londoño, dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria SA se observa igualmente que los términos y condiciones que se pactaban en los contratos de patrocinio, incluían la "preferencia" en las ventas de cervezas por el término de 2 años. [Texto reservado] - El siguiente correo de Fabio Andrés Cano Solórzano, dirigido a Maribel Gómez Maya, ""Embajador de Marca" de Bavaria S.A., es revelador de los términos y condiciones de los contratos de patrocinio que Bavaria celebraba con sus clientes, en los cuales es recurrente la venta preferencial de cerveza.
Llama particularmente la atención a la Delegatura la afirmación según la cual un competidor en el mercado estaba próximo a suscribir un contrato con el cliente, lo cual es indicativo de que la motivación de la investigada era cerrar ese punto de venta para la competencia, conducta constitutiva de la obstrucción investigada. [Texto reservado] En concordancia con la estrategia descrita, si bien la cláusula que se puso de presente en los correos transcritos hace referencia explícita a "preferencia," la Delegatura encuentra que la práctica comercial adelantada por la empresa se traducía en la imposición tácita de la exclusividad en las ventas de sus productos.
Algunos testimonios confirman este planteamiento: - Así, el testimonio de María Adelaida Moreno Caicedo, Representante Legal de Café Le Gris, La Rotonda y La Provincia, ubicados en Medellín, pone de manifiesto que las negociaciones que llevó a cabo Bavaria, particularmente para la introducción de su marca Peroni, implicaron la obstrucción de algunos puntos de ventas del canal on premise para los competidores en el mercado de cerveza.
"Pregunta 11: Señale si se ha vendido cerveza Heineken en los establecimientos mencionados atrás, en alguna época. "Respondió: En Café Le Gris sl, en la Rotonda no, en La Provincia sí. A partir de la negociación con Peroni se dejó de vender Heineken, porque era un compromiso con los de Peroni. ( ) Pregunta 17: ¿Puede usted indicarnos en que aparte del documento firmado por usted consta que está obligada a no vender cervezas importadas distintas a Peroni? Respondió: Eso no lo saqué yo del documento, el compromiso lo hice verbal con la persona de relaciones públicas de la empresa Peroni ( ) Pregunta 40: ¿Desea agregar, aclarar o modificar algo a la presente diligencia de testimonio? Respondió: Sí, o sea, todo lo referente a la negociación de Peroni fue a través de Maribel Gómez, funcionaria de mercadeo de Peroni ( )"(Subrayado fuera de texto) - En consonancia con lo anterior, Claudia Liliana Pardo González, 17o extrabajadora de la empresa distribuidora de licores "Bebida Logística," confirmó el anterior planteamiento en diligencia de testimonio ante la Delegatura.
Según se desprende de la transcripción de la diligencia, los contratos celebrados por algunos establecimientos del canal on premise con Bavaria implicaría la venta exclusiva de las marcas de esta empresa. Preguntado 28. ¿Sabe usted si en ese establecimiento llamado Gabbana, me corrige si me estoy equivocado, una vez entró la cerveza Peroni a ese establecimiento siguió vendiendo la cerveza Heineken? Respondió: No, no se siguió vendiendo.
Preguntado 29. ¿Sabe usted el motivo, por qué? Respondió: Porque se daba, al dar Peroni las neveras y todo pues adquiría con el bar una exclusividad en la cerveza. Preguntado 30. ¿Podría explicarme esa exclusividad? Respondió: Exclusividad, era que solamente se podía vender esa cerveza dentro del bar, entonces Heineken no se siguió vendiendo esa cerveza dentro del bar, de por si después nosotros con Bebida Logística se acabó negociación con Heineken y no volvimos a distribuir más cerveza.
( ) Preguntado 81. ¿Supongo usted si existió una negociación con la compañía Bavaria para hacer una negociación con la compañía Bavaria para hacer el lanzamiento de la Cerveza Peroní? Respondió: Lo que me contó el administrador fue que no había podido seguir comprando Heineken, que le tocaba sacar Heineken del bar, porque habían hecho una negociación con los dueños del bar Peroni, entonces que iban a vender solo Peroni.
( ) Preguntado 89. ¿Podría ser más precisa?, ¿en qué es exactamente lo que dijo el administrador para esa época, con respecto a que ya no iba a comprar, cuáles fueron las razones? Respondió: El lo que me dijo fue: yo no te puedo comprar más Heineken porque el jefe hizo una negociación con los de Peroni, ellos nos van a traer una neveras, de por sí él estaba con un cambio de una nevera hacía muchísimo tiempo y yo les habla. pasado la información a Heineken, Heineken no había ido y no se habla puesto a eso, entonces como que ya estaban cansados de tanto incumplimiento por parte de Heineken, pues de pronto no les cumplían con las cosas, entonces llego Peroni, le ofreció las cosas, pues no sé, la verdad no sé lo que le ofreció, y ya ellos decidieron irse con Peroni y dejar la exclusividad solo para Peroni, sacar a Heineken del mercado." Aunado a lo anterior, al margen de que en los contratos solo se estipulara "preferencia," esta Delegatura cuenta con elementos que indican que, en la práctica, la investigada efectivamente negociaba con sus clientes exclusividades en las ventas de sus marcas, lo cual resulta a su vez demostrativo del conocimiento que tenía en cuanto a la naturaleza anticompetitiva de su conducta. - Así, en el Correo electrónico de Mónica Maria Gaviria Villa dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A, se encuentra una comunicación de Federico Jaramillo Gómez, de la empresa "La Receta y Cía. Ltda." ubicada en Medellín, dirigida al señor Sergio Rincón, empleado de Bavaria.
Dicha comunicación da cuenta de la propuesta del "patrocinio" del establecimiento "II Forno" ubicado en Medellín, para el acuerdo de venta de productos Bavaria. Dicha comunicación informa que los restaurantes de la sociedad se comprometen a vender únicamente las cervezas y aguas producidas por Bavaria. [Texto reservado] ? En sentido similar, el correo electrónico de Andrés Arteaga, "House Entertaiment Group Mercadeo" de Bavaria, dirigido a Juan Carlos Molina Londoño y Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A. se advierte de los términos y condiciones de los contratos a suscribir con los establecimientos "Circus y Lakasa," según los cuales Bavaria tendría exclusividad en la venta de sus productos y en publicidad. [Texto reservado] ? En el correo electrónico de Fabio Andrés Cano Solórzano, dirigido a Juan Carlos Molina Londoño, se pone de presente, por un lado, el material publicitario que debería ser entregado por parte de Bavaria a algunos de los establecimientos del canal on premise y, por otra parte, la obligación de exclusividad en el portafolio de cervezas de Bavaria. [Texto reservado] ? El correo electrónico de Mónica María Gaviria Villa, empleada de Bavaria, dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A es no solamente indicativo de la conducta analizada, en el sentido de que la investigada buscaba la exclusividad de sus productos, sino que también pone de presente uno de los móviles de su estrategia, cual es obstruir el acceso de los competidores al canal on premise, en detrimento de la libre competencia. [Texto reservado] - En sentido convergente con el anterior mensaje, figura en el expediente un correo electrónico de Mónica María Gaviria Villa dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria SA en el que se encuentra un formato de solicitud de contrato de patrocinio, que incluye de manera expresa la exclusividad en ventas. [Texto reservado] Ahora bien, en las visitas realizadas en el curso de la presente actuación a establecimientos del canal on premise, la Delegatura ha podido constatar, al contrario de lo afirmado por los investigados, que la estrategia anticompetitiva por ellos desplegada se tradujo en la exclusividad en las ventas de sus productos en algunos de los establecimientos presentes en el canal. - Acta de visita realizada al establecimiento Leo Trópicos Ltda. en Bogotá, realizada el del 9 de febrero de 2007: "1.
Tienen contrato de exclusividad con Bavaria y el contrato lo tiene en su poder el representante legal el cual no se encuentra al momento de la visita. 2. Han vendido, según el señor Alberto Fernández, quien se desempeña como Barman, manifiesta que desde enero de 2006 a la fecha se han vendido en este establecimiento cervezas marcas Heineken, Corona, negra Modelo, Murphys, Lower Brawn y Buckler sin alcohol, peroni, Águila, Club Colombia, desde el 15 de septiembre de 2006 solo productos de Bavaria.( )"(resaltado fuera de texto). - Acta visita a los establecimientos Melodie Lounge y Herbario en Medellín, efectuada el 19 junio de 2009, en la que consta: "( ) Listado de proveedores de cerveza: El señor Estrada manifiesta que los proveedores actuales son Bavaria a través de Inversiones Salazar Olano Ltda. (Club Colombia, Águila, Águila Ught, Peroni) y Buckler (que no aparece en la carta) que se le adquiere a John Restrepo para los dos establecimientos.
En MELODIE LOUNGE anteriormente se compraba Corona a Dicermex y Heineken a l-leineken. Heineken se dejó de vender en MELODIE LOUNGE hace aproximadamente 2 años o de pronto más ( )" Con estos elementos probatorios presentes, para la Delegatura resulta acreditado que la investigada no solamente se limitó a buscar la exclusividad publicitaria para sus productos, lo que se traducía en la venta exclusiva de los mismos en el canal on premise afectado, sino que también, de manera deliberada, desplegó una estrategia que buscaba expresamente lograr que sus productos fueran vendidos exclusivamente.
La conducta así descrita, para una empresa con posición de dominio en el mercado, resulta contraria a las normas que protegen la competencia y lejos está de ser el efecto colateral de una estrategia comercial de buena fe. En este estado del análisis, la Delegatura concluye que el uso de la expresión "preferencia" en las cláusulas aquí analizadas buscaba disimular la exclusividad en la publicidad de los productos de la investigada y en la venta de los mismos, con las consecuencias negativas que de ello se desprende para la libre competencia. Se trata, pues, del levantamiento de una barrera artificial de acceso y permanencia respecto de los demás comercializadores de cervezas, y en particular de quienes que concurren en el canal on premise. 176 Por otra parte, se encontraron contratos que dan cuenta de la cláusula de exclusividad pactada en forma expresa, como consta en los contratos suscritos con los establecimientos La Carbonera 177 de la ciudad de Cartagena, que en la cláusula segunda, numeral dos, dispuso: "Venta exclusiva de los productos que fabrica y/o distribuye en la categoría de cervezas y aguas en las marcas "Brava", "Club Colombia", "Águila Light" ( ); con el establecimiento La Pesquera Jaramillo 178 de la ciudad de Bogotá, dispuso en la cláusula cuarta: "no se podrá vender cerveza Heineken"; con la empresa Kata Limitada, 179 de la ciudad de Bogotá se pacto en la cláusula segunda letra c: "exclusividad en venta de las marcas producidas por la empresa"; con la empresa Babar S.A. 18o en la cláusula segunda, numeral 1, se pacto, "venta exclusiva en la categoría de cervezas que fabrique y/o distribuye LA EMPRESA." - De la fidelización de clientes a través de la imposición de volúmenes mínimos de compra y el otorgamiento de incentivos económicos Como se desprende de la lectura de varios de los correos electrónicos hallados en los computadores de los funcionarios de Bavaria durante la visita de inspección a la empresa realizada en Bogotá, 181 trascritos líneas arriba, la estrategia desplegada por la investigada estaba acompañada de la imposición de compromisos de volúmenes mínimos de compra, fortaleciendo, de esta manera, la barrera de entrada objeto de la estrategia anticompetitiva analizada en la presente actuación. - Aunado a lo expresado en los anteriores correos, en la tabla siguiente se observan los compromisos adquiridos por los empresarios de restaurantes Harry Sasson y Leo Katz en sus 6 establecimientos, en la que se relaciona una obligación de compra mínima de 158 cajas mensuales de cerveza Peroni.
TABLA No 5. Reservado [Datos reservado] El volumen mínimo de compra impuesto a los establecimientos del canal on premise constituye una modalidad de restringir la competencia en un mercado o canal de distribución determinado, en la cual, como contraprestación de los incentivos otorgados por Bavaria, el comerciante beneficiario adquiere la obligación de vender una determinada cantidad de productos, lo cual genera un efecto de fidelización del cliente.
En efecto, en presencia de los incentivos económicos acordados por la investigada, los agentes del canal on premise que suscribían los contratos en cuestión, tendrían una tendencia previsible a adquirir la cerveza al proveedor que le otorga tales incentivos, máxime si como contraprestación están obligados a adquirir un volumen mínimo de compras, pues de lo contrario incurrirían en el incumplimiento del contrato, lo cual daría lugar imposición de las sanciones allí pactadas.
Al respecto, vale la pena mencionar que las sanciones por incumplimiento de los contratos son igualmente bastante uniformes (ver anexo 1). A manera ilustrativa, bien vale la pena traer a colación la siguiente: [Texto reservado] En otras palabras, mediante la conducta de incentivos e imposición de volúmenes mínimos de compra de cerveza, la investigada logra crear en el mercado una tendencia artificial que inclina a los agentes del canal de distribución afectado a adquirir la mayor parte sus necesidades del producto en cuestión a un único proveedor, en este caso Bavaria, lo cual – en atención a su posición de dominio – conlleva a una obstrucción anticompetitiva del mercado.
Se trata, pues, de otro elemento integrante de la estrategia desplegada por la investigada. 182 - Del monitoreo de la estrategia anticompetitiva La Delegatura ha encontrado que funcionarios de Bavaria visitaban y monitoreaban regularmente los establecimientos del canal afectado con los cuales suscribían los denominados contratos de patrocinio, con la finalidad verificar que efectivamente cumplían con la exclusividad publicitaria y en las ventas de las marcas de Bavaria, y el volumen mínimo de ventas pactado, verificando, de esta manera, el desempeño de la estrategia desplegada.
Al respecto, en diversos correos encontrados en la visita de inspección a esta compañía se encontró evidencia en este sentido. - Correo electrónico de Gabriel Jaime Correa Zapata, empleado de Bavaria, remitido a varios de los funcionarios de Bavaria, en cual es indicativo de los monitoreo que los funcionarios de Bavaria debían realizar a los establecimientos con los que firmaban los denominados contratos de patrocinio.
El contenido del mensaje llama particularmente la atención de esta Delegatura, pues del mismo se desprende la preocupación que causa en la investigada que un establecimiento que había suscrito un contrato de patrocinio, estuviese adquiriendo productos de un proveedor diferente. Esto, en el presente contexto, resulta ser un elemento convergente que confirma el planteamiento según el cual la estrategia investigada perseguía la exclusividad en las ventas. [Texto reservado] - Correo electrónico de Mónica María Gaviria Villa, empleada de Bavaria, remitido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A., el cual también pone de presente que los funcionarios de Bavaria hacían seguimiento a los establecimientos con los cuales suscribían los contratos de patrocinio, con el fin de verificar que se estaba cumpliendo con los términos y condiciones acordados.
Resulta significativo el interrogante plantado en el mensaje, el cual es revelador de un monitoreo en la exclusividad en las ventas, teniendo en cuenta que el portafolio de cervezas importadas de Bavaria solo incluye una importada. [Texto reservado] - El siguiente correo de Juan Carlos Molina Londoño dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A., indica de manera expresa el monitoreo al cumplimento de la exclusividad en ventas de los productos de la investigada. - Igualmente, el monitoreo a los compromisos suscritos por los establecimientos que firmaron los acuerdos mencionados se evidencia en los siguientes formatos de visitas, en los cuales se observan casillas para constatar si los establecimientos cumplían con las condiciones de exclusividad en la publicidad y en las ventas.
TABLA No. 8 [Texto reservado] - Del encubrimiento de la conducta desplegada La Delegatura encuentra probado que los funcionaros de Bavaria advirtieron la antijuridicidad de la estrategia que estaban llevando a cabo con el fin de obstruir el canal on premise, lo cual demuestra el conocimiento de causa que la investigada tenía sobre el objeto y los efectos anticompetitivos de su estrategia.
Siendo ello así, resulta particularmente grave que, al lado de su estrategia anticompetitiva, realizara esfuerzos tendientes a ocultar el real alcance, propósito y efecto de la conducta su verdadera intención, lo cual no se compadece con el deber de cuidado o de responsabilidad particular que le es propio a una empresa que tiene posición de dominio en el mercado En efecto, se encontró que Bavaria – en atención al conocimiento que tenía de la ilegalidad de su estrategia – conscientemente decidió utilizar la palabra " preferencia" en lugar de la palabra exclusividad en los contratos, con el fin de exteriorizar una falsa realidad.
Ello confirma lo expresado por la Delegatura líneas arriba, conforme a lo cual el uso de dicha expresión buscaba evitar subrepticiamente el escrutinio público sobre la estrategia implementada. - Correo de Luz Adriana Pulgarín dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A., Margarita María Hurtado Restrepo, Juan Carlos Molina Londoño, Fabián Londoño Osorio, Jorge Alberto Uribe Ríos, en el cual expresamente se explica que no es el uso de la palabra "exclusividad" en los contratos lo que está prohibido legalmente, sino que es la práctica comercial que implique exclusividad en ejecución de los mencionados contratos la que es legalmente reprochable.
Para la Delegatura esto es indicativo de que la investigada, teniendo conocimiento de causa en cuanto a la ilicitud de la conducta, aventuradamente decidió poner en marcha la estrategia anticompetitiva que se investiga. [Texto reservado] - En el mismo sentido, el siguiente correo de Luz Adriana Pulgarín Arcila - dirigido a Juan Carlos Molina Londoño - es igualmente revelador en el sentido de que la investigada tenía conocimiento de la antijuridícidad de su conducta y, sin embargo, trató de disimularla. [Texto reservado] (Subraya y resaltado fuera de texto) - Como se evidencia en el siguiente correo, los funcionarios de Bavaria tenían claro que la exclusividad contractual en la compra de sus cervezas constituye una práctica anticompetitiva.
Así, en el siguiente correo se discute la necesidad de utilizar en los contratos la palabra preferencia en lugar de exclusividad. [Texto reservado] A su vez, se encontraron comunicaciones de funcionarios de Bavaria que sugieren un encubrimiento particularmente grave a juicio de esta Delegatura. Se trata de una maniobra deliberada tendiente a mantener fuera del conocimiento de las autoridades la estrategia anticompetitiva, lo cual se traduce en una conducta contraria a los deberes elementales que un agente comercial con posición de dominio está llamado a observar.
En efecto, si bien el artículo 333 de la Constitución Política reconoce el derecho a la libre competencia económica, la participación concurrencial en el mercado y la disputa por la clientela está llamada a desarrollarse bajo parámetros de honestidad y lealtad, lo cual, naturalmente, implica respetar la libertad de decisión del comprador o consumidor, y el funcionamiento concurrencial del mercado.
Llama la atención a la Delegatura la conducta procesal adoptada por los investigados quienes no solamente negaron de manera sistemática los hechos que motivaron la presente actuación, sino que también, advertidos de la actuación adelantada por esa institución, trataron de mantener oculta su intención estratégica. En este contexto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 249 de Código de Procedimiento Civil, la conducta procesal de los investigados es indiciaria de la existencia de la estrategia anticompetitiva desplegada.
Al respecto, bien vale la pena reiterar que "[L]a actuación de las partes en el proceso civil, al igual que en el laboral y en el administrativo, no puede basarse en artimañas, reticencias y engaños encaminados a ocultar la verdad. Por esto, "El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes", según el artículo 249 del Código de Procedimiento Cívil." 159 A efectos de acreditar el comportamiento procesal así descrito, resulta pertinente traer a colación los siguientes documentos de la empresa investigada: - Correo de Mónica Maria Gaviria Villa dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A.: [Texto reservado] - En el mismo sentido, el correo electrónico de Alejandro Álvarez, "Peroni Brand Coordinator," Trade Marketing de Bavaria - SAB Miller, dirigido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A. y otros, resulta ilustrativo para estos efectos. [Texto reservado] - Correo electrónico de Alejandra Álvarez "Peroni Brand Coordinator," remitido a Maribel Gómez Maya, "Embajador de Marca" de Bavaria S.A. El mensaje resulta ser otro elemento tendiente a demostrar que los denominados contratos de patrocinio, llevan implícita la exclusividad en las ventas, así como el seguimiento a una estrategia deliberadamente concebida. [Texto reservado] Lo anterior indica que la investigada al conocer el proceso adelantado por esta Delegatura, trató de disimular su estrategia con la finalidad de mantener fuera del escrutinio de las autoridades la obstrucción en el canal on premise objeto de su conducta, en contravención del deber de cuidado especial que debía observar, dada su posición dominante en el mercado relevante.
Así las cosas, la Delegatura sugerirá que este elemento sea tenido en cuenta a la hora de tasar una sanción por el comportamiento abusivo investigado, comoquiera que refleja un comportamiento contrario a la buena fe procesal. 4.1.1.2. De los argumentos de los investigados respecto de la imputación por la obstrucción del canal de comercialización. El apoderado de los investigados manifestó su oposición a la imputación que por contravención de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 50 del decreto 2153 se realizara en la resolución de apertura de la investigación. Los argumentos presentados, en lo esencial, ponen de presente dos racionamientos: (1) "El propósito de la Ley 590 al prohibir esta conducta fue proteger a las PYMES de circunstancias en las que, por su modesta capacidad financiera, se vieran enfrentadas a altas barreras de acceso a mercados o canales de comercialización. En consecuencia, se puede concluir que para que se pueda imputar esta conducta a un agente con posición dominante en el mercado, es necesario que el sujeto pasivo de la conducta tenga el carácter de PYME, según lo define la ley.
" En este sentido, considera el apoderado que toda vez que "Heineken y los demás competidores de BAVARIA en el mercado de las Cervezas Premium Importadas, son multinacionales con gran capacidad económica, cuya participación en el mercado colombiano depende de una decisión estratégica de sus administradores y que los contratos de patrocinio a los ha llegado BAVARIA con algunos establecimientos de categoría alta en algunas ciudades del país, no constituyen ningún tipo de barrera de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para dichas empresas." Adicionalmente, esgrimen en su defensa que (ii) "las conductas desarrolladas por BAVARIA no han tenido por objeto ni han producido el efecto de obstruir o impedir el acceso de ninguna empresa al mercado o a los canales de comercialización de Cerveza Premium importada, ni de ningún otro producto.
Los contratos firmados por BAVARIA con los establecimientos de comercio son contratos de patrocinio completamente usuales, además de necesarios, en el tráfico comercial, más aún en los casos en los que se busca el posicionamiento de una nueva marca." No son de recibo para la Delegatura las observaciones presentadas por los investigados. Resulta irrelevante que la disposición que adicionó el numeral 6 al artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 haya sido expedida en el contexto de la Ley 590 de 2000, por la cual se dictaron disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresas, comoquiera que al ser incorporada al citado decreto, la norma en cuestión debe entenderse como componente integral de la normatividad general sobre protección de la competencia. Sin embargo, hecha la salvedad anterior, el argumento esgrimido por los investigados presenta una contradicción insalvable en términos de lógica discursiva y hermenéutica jurídica.
En efecto, el artículo 16 de la Ley 590 de 2000 adicionó el numeral 6 al artículo 50 del Decreto 2153 de 1995, "con el fin de evitar que se erijan barreras de acceso a los mercados o a los canales de comercialización para las Mipymes." Siendo esto así, si a manera de discusión se aceptara que el sujeto pasivo de la conducta son las PYMES y no las multinacionales con gran capacidad económica, según lo afirma la investigada, es evidente que una obstrucción que tiene la magnitud de constituir una barrera en el mercado para una empresa de tales características, necesariamente, se traducirá en un obstáculo que una PYME difícilmente estará en condiciones de flanquear.
Así, pues, el raciocinio pasa por alto que bajo el escrutinio de esta entidad la protección de la competencia no se limita a salvaguardar intereses particulares, sino que persigue otra finalidad, cual es salvaguardar el correcto funcionamiento de los mercados. Asimismo, desconoce que en los términos del artículo 333 superior, la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades y que al margen de la capacidad económica de los actuales competidores de la investigada – cualquier agente en el mercado puede legítimamente pretender incursionar en el mismo.
Por otra parte, la Delegatura no comparte que los contratos de patrocinio analizados sean, como lo afirman los investigados, completamente usuales y, además, necesarios en el tráfico comercial, en los casos en los que se busca el posicionamiento de una nueva marca. Como es apenas lógico, para una firma que busca la maximización de beneficios, el posicionamiento de una marca es un fin legítimo en sí mismo.
Las estrategias que llevan a la práctica las empresas para la consecución de este fin eventualmente pueden acarrear, de manera involuntaria, el levantamiento de algunas barreras a la entrada que distorsionan el funcionamiento de un mercado, lo cual, independientemente del componente volitivo de la conducta, resulta en una obstrucción del mercado.
No obstante, y al margen de cualquier juicio de valor sobre el levantamiento de una barrera inadvertida por parte de una empresa en posición de dominio, la Delegatura encuentra acreditado, de conformidad con lo expuesto, que la estrategia de Bavaria consistió deliberadamente en crear una barrera estratégica que tenía como derrotero el posicionamiento de sus productos por medio de la obstrucción del canal on premise, lo cual, según las normas sobre protección de la competencia, resulta reprochable respecto de una empresa que ejerce posición de dominio de manera tan clara. 4.1.1.3.
Conclusiones de la Delegatura respecto de la conducta de obstrucción a terceros del acceso a los mercados o los canales de comercialización Una vez realizadas las consideraciones previas, la Delegatura encuentra acreditado que la conducta investigada respecto de Bavaria es constitutiva de un abuso de la posición de dominio, en los términos del numeral 6 del Decreto 2153 de 1992, comoquiera que era apta e idónea para obstruir e impedir a los competidores en el mercado de cerveza el acceso al canal on premise.
En efecto, en el curso de la presente investigación ha quedado probado que: (i) La empresa investigada tiene posición de dominio en el mercado de cervezas comercializadas en el país. (ii) Con la finalidad de afianzar dicha posición, concibió una estrategia que perseguía la venta exclusiva de algunas de sus producto en establecimientos estratégicos del canal on premise.
(iii) Dicha estrategia fue puesta en marcha valiéndose de un vehículo denominado "contratos de patrocinio." (iv) En la ejecución de estos acuerdos, Bavaria entregó importantes recursos económicos a sus "patrocinados," en contraprestación de lo cual estos adquirieron una serie de obligaciones, lo que conllevó a una obstrucción del canal on premise.
Del objeto de los contratos, se destacan particularmente las siguientes obligaciones: - La obligación de realizar publicidad exclusiva de algunas de las marcas de Bavaria. - La adquisición y venta de manera exclusiva de productos de la investigada, situación que fue subrepticiamente disimulada privilegiando el uso de la expresión "preferencia" en lugar de exclusividad. - La obligación de comprar cantidades mínimas de productos de la investigada.
(v) La estrategia así descrita estuvo acompañada de acciones de monitoreo en los puntos de venta, de un conocimiento por parte de los investigados en cuanto a la ilegalidad de la conducta y, lo que resulta aún más grave, de esfuerzos tendientes a ocultar del escrutinio público la conducta realizada. La posición de dominio de la investigada en el mercado de cervezas le impone una serie de limitaciones que no existirían si la estructura del mercado fuere diferente.
Así, la estrategia desplegada restringe la libertad de elección de los consumidores, en el presente caso, los agentes del canal on premise como consumidores intermedios, y los clientes de los establecimientos, en tanto que consumidores finales. Ahora bien, en un escenario previsible, podría salir a colación el argumento según el cual la Delegatura ha realizado un juicio de desaprobación de la conducta per se, es decir, al margen de consideración alguna sobre las repercusiones efectivas de la conducta en cuestión en el mercado relevante.
Sobre el particular, la Delegatura pone de presente que si bien los 86 "contratos de patrocinio" que obran en el expediente pueden parecer un universo pequeño cuando se contrastan con aproximadamente 290.000 establecimientos que hacen presencia en el canal on premise, 193 el efecto de la conducta en el mercado relevante, no obstante, se encuentra acreditado.
Por supuesto, un análisis de los efectos de una conducta anticompetitiva en un mercado no requiere necesariamente de un estudio econométrico exhaustivo sobre la evidencia cuantitativa de obstrucción en un canal de comercialización determinado. Basta para ello que la conducta desplegada sea idónea y apta para provocar efectos nocivos en la competencia, lo cual puede deducirse de los elementos probatorios recaudados, como en efecto ha ocurrido en la presente actuación. El concepto de obstrucción, o cierre anticompetitivo del mercado, hace referencia a una situación en la cual las posibilidades de acceso o permanencia en el mismo de posibles actores concurrentes resultan menoscabadas como consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia desplegada por una empresa en posición de dominio. 194 No se requiere, en este sentido, de la aplicación de un modelo econométrico para que la autoridad de competencia pueda determinar la obstrucción en un mercado o en un canal de distribución, como consecuencia del levantamiento de una barrara a la entrada y/o permanencia por parte de una empresa en posición de dominio.
En este panorama, la Delegatura considera particularmente ilustrativo poner de relieve un reciente pronunciamiento de Neelie Kroes, quien como Comisionada Europea de la Competencia – refiriéndose a las prioridades de la Comisión Europea sobre el control de los abusos exclusorios en aplicación del artículo 82 del Tratado de la Comunidad Europea – manifestó: "Un análisis basado en los efectos no siempre requiere evidencia y razonamiento técnico económico.
La econometría, por ejemplo, es un ayudante útil, pero un maestro terrible. No es difícil pensar en ejemplos en los cuales se puede llegar a conclusiones de posibles efectos negativos sin aventurarse a realizar un elaborado ejercicio de recolección de datos e identificación de hechos en contra. Por ejemplo, en el caso reciente Toma, la firma dominante contractualmente prevenía a sus consumidores de probar los productos de la competencia. Ningún sofisticado análisis económico fue necesario para concluir que tal conducta era reprochable al causar un cierre anticompetitivo.
Nuestro punto de vista es que realizar una aproximación basada en los efectos no requiere evidencia efectiva del cierre; la posibilidad de efectos nocivos es suficiente. Cuando el cierre efectivo ha ocurrido, esto, por supuesto, fortalece el caso para la aplicación de las medidas de control. Los efectos posibles pueden algunas veces ser deducidos de documentos internos que den cuenta de la estrategia exclusoria de una compañía con posición de dominio.
Y en la ausencia de evidencia directa, nos apoyaremos en una evidencia más amplia y en nuestro entendimiento de cómo funcionan los mercados, para evaluar si una conducta es susceptible de tener efectos exclusorios. ( ) No esperaremos hasta que los efectos reales se hayan manifestado. Si esperamos hasta que los rivales se vean forzados a abandonar el mercado tendríamos dos serios problemas.
En primer lugar, no podemos resucitar un cadáver. No importa cuán efectiva sea la intervención de la autoridad, si ésta solo tiene lugar cuando la salida de la competencia ha ocurrido, para entonces el daño en el mercado puede ser permanente. En segundo lugar, tal intervención no solamente pasará por alto muchos ejemplos en los que el daño al consumidor es lesivo para la competencia, pero no la aniquila.
La competencia puede resultar herida, confinada a una pequeña esquina del mercado, pero no aniquilada. Dejar estos casos de lado se traduce en una fórmula para un serio descuido en el control de la competencia. 495 4.1.2. De las conductas cuyo objeto o efecto es subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, ajenas al objeto del negocio.
Según lo expresado en la resolución que dio origen a la presente actuación, la investigada habría actuado en contravención de las normas que protegen la libre competencia, toda vez que "1 - plara efectos de introducir la cerveza marca Peroni en el mercado, supuestamente algunos bares y restaurantes se obligaron a recibir de Bavaria una contraprestación económica o de otra especie, a cambio de que ofrecieran solamente Peroni en el segmento de cervezas Premium." En este escenario, una de las conductas en las que habría incurrido la sociedad investigada consiste en el presunto abuso de la posición de dominio, con ocasión de la realización de actos que tuvieron como por objeto o como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, en contravención de lo dispuesto en el numeral 3o del artículo 50 del Decreto 2351 de 1992.
El sentido normativo de la disposición bajo análisis no es unívoco. Por el contrario, es bastante amplio y puede adquirir matices particulares en función de los hechos que rodeen una determinada conducta investigada, entre los cuales, por ejemplo, figuran las conductas de la venta atada (tying) 196 y el empaquetamiento (bundling), 197 en sus diversas modalidades.
La venta atada tiene lugar cuando el proveedor supedita la venta de un producto (bien o servicio vinculante) a la compra de otro producto distinto, bien sea a sí mismo o a un tercero designado por él (el producto vinculado o atado). Empaquetamiento, en líneas generales, se refiere a situaciones donde un paquete de dos o más bienes es ofrecido, y solo el paquete está disponible más no sus componentes por separado.
El Documento de Discusión sobre la Aplicación del Art. 82 del TCE, 198 establece una serie de condiciones para que se configure un abuso de posición de dominio por esta práctica, a saber: (i) Que el producto vinculante y vinculado sean distintos; según fa Comisión Europea, se trata de definir si, desde la perspectiva del consumidor, existen efectivamente dos productos distintos.
(ii) La empresa investigada debe gozar de una posición de dominio, al menos en el mercado del producto vinculante. (iii) Es necesario que la empresa en cuestión no permita a los consumidores obtener el producto vinculante sin obtener el vinculado, o haga menos atractiva o más difícil la adquisición individual de los productos. (iv) La práctica sometida a análisis debe tener un efecto restrictivo de la competencia. 199 (v) La práctica restrictiva no puede ser justificada bajo un argumento objetivo ni sustentada en eficiencias. 200 Si bien tanto legislaciones extranjeras como un amplio sector de la doctrina 291 sugieren que el análisis de esta conducta restrictiva debe abarcar los posibles efectos anticompetitivos que de ella se desprenden, la legislación que está llamada a ser aplicada en el presente caso, esto es, el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, permite a esta entidad emitir un juicio de reproche con la sola constatación de la conducta, al margen de los eventuales efectos sobre el mercado.
Y ello es así, toda vez que la conducta abusiva es aquella que tenga por objeto o como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, y resulta ser aplicable tratándose de un abuso exclusorio como explotativo. En este escenario, con el fin de determinar si la investigada incurrió en la conducta en cuestión, esta Delegatura realizará un análisis a partir del cual la conducta se configuraría si se reúnen tres requisitos, a saber: (i) la verificación de la posición de dominio, (II) la evaluación del factor de coerción, teniendo en cuenta que para que se configure la conducta restrictiva en cuestión es necesario que el proveedor no permita adquirir los productos por separado, o haga menos atractiva su adquisición de esta forma, y (iii) la singularización del producto vinculante y el producto vinculado.
Pues bien, como quedó precisado líneas arriba, la sociedad investigada tiene poder de dominio en el mercado de comercialización de cervezas en el país. Siendo ello así, la constatación del primer requisito enunciado no requiere consideraciones adicionales en el presente acápite. En lo que al segundo elemento se refiere, esto es, el factor de coacción, vale la pena resaltar que en las conductas restrictivas de vinculación (tying) el abuso anticompetitivo implica la coerción que sobre sus clientes ejerce una empresa en posición de dominio.
Esto, naturalmente, se traduce en una limitación de la autonomía de la voluntad del cliente, comoquiera que el comprador no dispone de otra alternativa que adquirir el producto vinculado, bien sea porque quien ejerce posición de dominio se niega a contratar en condiciones diferentes, o bien porque las condiciones para adquirir el producto de forma separada son tan gravosas, que las alternativas disponibles terminan por subordinar al comprador a adquirir el producto vinculado.
Si bien uno de los fundamentos que motivó la resolución de apertura consistía en la obligación según la cual algunos de los clientes de la investigada distribuirían exclusivamente productos de esta, a cambio de una contraprestación económica, a partir del análisis de las circunstancias que rodearon la celebración de los contratos, no es posible concluir que existiera un factor de coacción insuperable que determinara a los clientes a suscribir los mismos.
Por el contrario, las negociaciones parecen haberse enmarcado dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad privada, en el cual los clientes accedían a una contraprestación económica que podría serles de utilidad y el correlativo compromiso no se advierte como "vinculado" en los términos de la adecuación normativa de la conducta del numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.
Por otra parte, en lo que se refiere a las prestaciones que de los contratos de patrocinio se desprendían, la Delegatura no encuentra probado que la investigada rehusare vender el producto en cuyo mercado tiene posición de dominio, es decir, cerveza, en el evento en que el cliente no deseara entrar en la relación contractual que implicaba el contrato de patrocinio.
En este sentido, si se tiene presente que el producto vinculante que le permite a una empresa el apalancamiento necesario para llevar a cabo una conducta constitutiva de venta atada es aquel en cuyo mercado tiene posición de dominio, no se encuentra acreditado en la presente actuación que Bavaria haya subordinado el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio.
Por lo demás, los contratos de patrocinio analizados en la presente actuación tienen prestaciones sinalagmáticas, esto es, la entrega de una suma de dinero a cambio de la realización de publicidad exclusiva. Así, las prestaciones a cargo de los establecimientos que suscribieron a la relación contractual, al menos en abstracto, no resultan ser de naturaleza extraña al objeto del negocio.
Dentro de los anteriores parámetros conceptuales, y una vez analizado el material probatorio, la Delegatura considera que la conducta desplegada por la empresa investigada no parece ajustarse al sentido normativo del numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 4.1.2.1. De los argumentos de los investigados con respecto a la contravención de lo dispuesto en el numeral 3 del Decreto 2153 de 1992.
Mediante escrito presentado por apoderado, los investigados argumentaron en su defensa que la presunta exclusividad puesta de presente en la resolución de apertura de la investigación no sería constitutiva de una infracción de lo dispuesto en el numeral 3 del Decreto 2153 de 1992. En este sentido, ponen de presente, en lo esencial, que en los contratos de exclusividad no se exige la exclusividad en la venta de cerveza y que, además, se trató de un acuerdo de voluntades pactado en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada.
Teniendo en cuenta lo expresado por la Delegatura en el numeral anterior sobre los elementos constitutivos de una venta atada, carece de objeto cualquier consideración adicional con respecto a lo expresado por los investigados en lo que a la imputación por venta atada se refiere. 4.1.3. Conclusión sobre el abuso de posición de dominio Adicional a lo anteriormente expuesto, es del caso señalar que una empresa con una cuota de mercado extremadamente alta como la de Bavaria, tiene la responsabilidad de asumir un mayor grado de diligencia en cuanto a sus prácticas comerciales.
En un mercado altamente concentrado como el de comercialización de cervezas, en el cual la Investigada tiene posición de dominio, la competencia residual puede verse irreversiblemente afectada con ocasión de la conducta anticompetitiva de quien posee una cuota de mercado cercana al 100%. En este escenario, si bien de conformidad con lo dispuesto por el artículo 333 de la Constitución Política la libre competencia es un derecho de todos que supone responsabilidades, el ejercicio de esa libertad con responsabilidad se exige con mayor diligencia tratándose de empresas con posición de dominio en un mercado determinado.
Este planteamiento ha sido confirmado por la Comisión Europea en su Documento de Discusión sobre la Aplicación del Artículo 82 del Tratado en el cual indica que, en general, entre más alta sea la capacidad de exclusión de la conducta y la fortaleza de la posición de dominio, más alta es la probabilidad de que se produzcan como resultado efectos de exclusión anticompetitivos.
De la misma manera, en fallos de las cortes europeas se han señalado ciertos umbrales de cuota de mercado que al ser sobrepasados indican la presencia de un dominio extraordinario o "super-dominio," 202 que afecta de manera especial el mercado, y, por consiguiente, a las empresas en tal posición se les impone un deber de responsabilidad especial.
Así, por ejemplo, en el Fallo de la Corte de Primera Instancia Europea de 7 de octubre de 1999 entre Irish Sugar plc y la Comisión, se describe la importancia del grado o nivel de dominio para encontrar el abuso, estableciendo que se debe proteger con mayor rigor la competencia cuando existe una firma con más del 88% de participación en el mercado.
Por otro lado, el Fallo de la Corte Europea de Justicia de diciembre 14 de 2005 (Caso T-201/01 entre general Electric y la Comisión), precisa que entre más grande es el dominio que tiene una firma, más grande es la responsabilidad especial que tiene de abstenerse de cualquier conducta que conduzca en principio a debilitar o a eliminar la competencia que aún existe en el mercado.
En sentido similar, en cuanto a la responsabilidad especial de las firmas dominantes, la Corte de Justicia Europea, en Fallo de 9 de noviembre de 1983, en el caso 322/81, Michelin/Comisión manifestó: "la comprobación de la existencia de posición de dominio no conlleva ningún reproche respecto de la empresa afectada, pero significa que incumbe a esta, con independencia de las causas de tal posición, una especial responsabilidad para no perjudicar con su comportamiento a una competencia efectiva, y no falseada en el mercado común".( ).
A la par, la Comisión Europea en su decisión del caso Microsoft señaló que una firma con más del 90% del mercado sostiene una posición de dominio abrumadora o extraordinaria: "(435) ( ) Microsoft, con su cuota de Mercado de más del 90%, ocupa casi por completo todo el mercado aproximándose así a una posición de monopolio total, pudiendo decirse que sostiene una posición de dominio extraordinaria.." 203 En la misma decisión la Comisión establece ciertos factores que denotan la excepcionalidad que aplica a un caso en que el abuso proviene de una firma extremadamente dominante como Microsoft, estos incluyen un nivel y una duración excepcional de dominio, fortalecidos por una gran capacidad instalada.
Seguidamente, la Corte de Primera Instancia Europea, en el fallo que decidió la apelación de este caso, confirmó los conceptos señalados por la Comisión recalcando que la posición de dominio de Microsoft presenta características extraordinarias por controlar el 95% de la industria: "387 ( ) La posición dominante de Microsoft en el mercado de sistemas operativos de computadores personales presenta características extraordinarias tal como lo establece la Comisión, puesto que, notablemente, su cuota de mercado es de más del 90%.
( ) 940 Como lo observa correctamente la Comisión, es difícil hablar de un uso comercial en una industria que es 95% controlada por Microsoft." 2 " El concepto de deber de cuidado o responsabilidad especial, implica que en un mercado en donde opera una empresa con extraordinaria posición de dominio, tal como la investigada, cualquier comportamiento irregular afecta la competencia efectiva, luego, la competencia que permanece residual debe ser sujeto de especial protección de parte de las autoridades respectivas, y no se podrá alegar como justificación de una conducta, que la misma haya sido adoptada por empresas competidoras no dominantes.
La Delegatura encuentra que Bavaria no fue consecuente con la obligación especial que tiene, lo que ocasionó un debilitamiento en la competencia ya existente, el cual, de no detenerse, podría resultar en la eliminación de la competencia. Por lo tanto, no se puede permitir que una empresa como Bavaria, con una posición de dominio tan abrumadora que raya en el monopolio, explote todo el poder de mercado que su superdominio le confiere para imposibilitar el surgimiento u obstruir el desempeño de competidores nuevos o actuales.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, se encuentra acreditado que Bavaria actuó en contravención de lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En lo referente a la imputación realizada a título de contravención de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, esta Delegatura no encuentra probado que la conducta imputada se adecúe al sentido normativo de la disposición. 4.2.
De la contravención de la cláusula general de competencia El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 prevé la denominada cláusula general de protección de la competencia, según la cual constituyen conductas ilegales "( ) todos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan como objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas y de forma general toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos." 205 Dentro de este marco normativo, la Delegatura encuentra que la conducta investigada respecto de Bavaria es también contraria a lo dispuesto en la cláusula general de competencia. Además de la cláusula general de protección de la competencia, el Decreto 2153 de 1992 establece una serie de prácticas consideradas como restrictivas de la libre competencia, dentro de las que se encuentran los acuerdos y los actos restrictivos de la competencia y los abusos de la posición de dominio.
Así, pues, es posible afirmar que el sentido normativo de la cláusula general no tiene un carácter meramente residual. Esto, por cuanto el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 abarca tanto las conductas del Decreto 2153 de 1992, como también cualquier otra que, a pesar de no estar explícitamente prevista en el citado Decreto, tenga la potencialidad de afectar ilegalmente la competencia en los mercados.
Por consiguiente, si la autoridad de competencia – una vez instruida la investigación correspondiente – concluye que una conducta es anticompetitiva, el agente que la lleva a cabo, en ausencia de justificación válida alguna, estaría actuando en contravención de la cláusula general.
5. DE LA RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA EMPRESA INVESTIGADA De conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, estará sujeto a las sanciones allí descritas aquel que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas contrarias a las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y demás normas complementarias.
En este sentido, la responsabilidad personal puede derivarse de una acción u omisión por parte del administrador o, en este caso, el Presidente de la compañía como Representante Legal. La precisión reviste especial importancia, si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales que resulten incursas en el comportamiento descrito ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa" y "ejecutar" se define como "poner por obra una cosa". En lo que concierne a la conducta de "tolerar," esta implica un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado, de manera que tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas, estando en la capacidad para evitar la realización de la conducta.
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 117 del Código de Comercio, para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.
En la presente actuación, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal que reposa en el expediente, se encuentra establecido que el señor Karl Lippert desempeña el cargo de Presidente y Representante Legal de Bavaria desde el 24 de enero de 2006. Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer si el Representante Legal de Bavaria, ejecutó, toleró o autorizó la conducta anticompetitiva investigada, con el fin de determinar su grado de responsabilidad dentro de la presente actuación. - Se encuentra establecido que Karl Lippert es el responsable de las políticas y de la estrategia comercial de Bavaria, como se desprende de sus propias afirmaciones durante la declaración de parte rendida en diligencia practicada el día 18 de septiembre de 2009: 206 "Preguntado 10.
¿Podría señalarle al despacho qué tipo de decisiones y directrices adopta usted en ejercicio de su cargo? Respondió: Principalmente la responsabilidad tiene que ver con determinar las estrategias de la empresa, definir las políticas de la empresa y garantizar la ejecución de esas estrategias. { } Preguntado 16. ¿Anualmente o en el periodo que estime Bavaria quién es el responsable de las estrategias comerciales de Bavaria? Respondió: La estrategia comercial general, responsabilidad que comparto con el vicepresidente de mercadeo y el vicepresidente de ventas.
Preguntado 24. ¿Siguiendo con publicidad, la publicidad general en cuanto qué tipo de publicidad utiliza Bavaria en los establecimientos de comercio, en la forma como va introducir a al mercado un producto, usted tiene conocimiento? Respondió: A veces, cuando algo importante ocurre por ejemplo si lanzamos una marca nueva o un empaque nuevo yo me encargo de revisar el plan de lanzamiento, pero durante el transcurso normal de los negocios ocasionalmente lo reviso, pero no por necesidad.
Preguntado 25. ¿Usted tuvo conocimiento de la publicidad que utilizó Bavaría para introducir Peroni al mercado Colombiano? Respondió: Si se refiere al evento de lanzamiento, si habla de las vallas, si habla de las tiendas donde estábamos exhibiendo el producto y si se refiere a la apariencia y a la idea que transmite la mercancía v a la compra de los mini coopers, los vehículos que estaban promocionando, entonces sí, esfuerzo mí mente a colocarlas, a darles un posicionamiento en el mercado definiendo la propuesta de valor y la función. Si está hablando del plan de mercadeo, el presupuesto de mercadeo v el precio, sí participo de eso, estratégicamente esa es la parte importante."(Subraya fuera de texto) Igualmente, para efectos de determinar la eventual responsabilidad del Representante Legal de Bavaria resulta particularmente ilustrativo el contenido de los siguientes correos electrónicos. - La lectura del siguiente correo electrónico evidencia la participación de Karl Lippert en el manejo del presupuesto para promocionar la cerveza Peroni: [Texto reservado] A continuación se transcribe la traducción decretada por medio de la Resolución 33528 de 2010: [Texto reservado] - El correo electrónico trascrito a continuación es indicativo del conocimiento que Karl Lippert tenía sobre la estrategia desplegada por la compañía por él dirigida, particularmente en lo referente a la escogencia de algunos de los establecimientos del canal on premise, como se desprende del "asunto" del mensaje. [Texto reservado] (Subrayado fuera de texto) ? El siguiente cuadro, 210 hallado en uno de los computadores examinado durante la visita de inspección efectuada en las instalaciones de Bavaria, señala algunas directivas comerciales de la empresa.
De la información contenida en el mismo se desprende claramente que la estrategia perseguida era negociar exclusividad en ventas, en particular de la cerveza Peroni (Sales exclusivity negotiation). [Texto reservado] A continuación, se transcribe la traducción decretada por medio de la Resolución 33528 de 2010: ([Texto reservado] El anterior documento resulta particularmente significativo para efectos de ilustrar el conocimiento que el Representante Legal de la investigada tenía respecto de la estrategia que se urdía al interior de Bavaria.
En efecto, la Delegatura procedió a examinar las propiedades del documento que contiene la anterior tabla mediante el uso de las herramientas del sistema disponibles para el programa Microsoft Word, y encontró que Karl Lippert figura como autor del referido documento. Además se puede observar una dirección que corresponde a la empresa cervecera polaca Kompania Piwowarska, propiedad de SABMiIIer, en la cual Karl Lippert se desempeñó como Director General hasta el año 2005.
Esto indica que dicho documento fue elaborado en su computador personal y bajo su nombre de usuario. [Texto reservado] Así las cosas, queda probado en la presente actuación que dentro de las directivas comerciales de Bavaria, diseñadas y establecidas por Karl Lippert, se encontraba la búsqueda de exclusividad en ventas. En contraste, es del caso señalar que en la declaración que rindió Karl Lippert ante esta Delegatura, manifestó expresamente que la exclusividad en ventas estaba prohibida conforme con las políticas de la compañía, con lo cual incurrió en una contradicción, toda vez que, como se demostró, además de dirigir la estrategia comercial de Bavaria, participó en ésta al establecer la búsqueda de ventas exclusivas, entre otros aspectos.
En efecto, en su testimonio expresó: 211 "Preguntado 59. ¿Qué espera Bavaria como contraprestación del contrato de patrocinio que celebra con los establecimientos? Respondió: Como sabrá tenemos un número ilimitado de esos, no sé, creo que hay entre 50 y 80 contratos de ese tipo y cobijan una diversa variedad de marcas, tengo entendido que lo que esperamos de los contratos de patrocinio es alta visibilidad y la posibilidad de lograr activaciones de consumidores, puedo decirle categóricamente y está en blanco y negro en esta política, que está prohibido pedir exclusividad únicamente para nuestras marcas, desde el día en que se expidió esta política está explícitamente prohibido solicitar exclusividad, el personal de ventas se ha capacitado en esto ha firmado que reconoce lo que dice esa marca y quedan obligados y vinculados por ese manual." (Subrayado fuera de texto) La Delegatura encontró que la aplicación de la alegada política de la empresa en cuanto a la no estipulación de cláusulas de exclusividad no pasó de ser el dicho del testigo, pues la evidencia muestra que, además de la compleja estrategia atrás descríta para obstruir, dichas cláusulas se pactaron en algunos casos en forma explícita.
Así, como se dijo líneas arriba, figura en el expediente un contrato suscrito con el establecimiento Babar S.A. 212 de la ciudad de Cartagena, con vigencia del 9 de enero de 2007 al 9 de marzo de 2008, época en la que ha fungido como presidente de Bavaria el señor Kart Lippert. Por otra parte, de su declaración se desprende el conocimiento de uno de los elementos que se sumaron para poner en marcha la estrategia investigada, en particular, la exigencia de exclusividad publicitaria.
"Preguntado 72. ¿Cuando se habla de presencia exclusiva, por favor me aclara es que no me queda claro, el concepto significa que en el establecimiento solamente se permiten productos Bavaria, podría explicar su respuesta? Respondió: Su presencia exclusiva para nosotros significa visibilidad exclusiva no quiere decir disponibilidad exclusiva del productos, de acuerdo con esas políticas pedirlo está prohibido, eso se va a consideración, entonces no vamos a usar un término para algo que está prohibido." 213 (Subrayado fuera de texto).
En sentido similar, respecto de los contratos de patrocinio con establecimientos "bandera" o "emblemáticos" como parte de la estrategia comercial afirmó lo siguiente: Preguntado 40. ¿Podría señalarnos qué opinión tienen ustedes de esos contratos? 214 Respondió: Por supuesto depende de lo que diga el contrato, pero es un uso normal usar un pequeño grupo de puntos de venta que es lo que se llamarían puntos de venta bandera y en algunos de esos puntos invertiríamos más de lo normal para ilustrar la propuesta de valor que ofrece la marca, es algo normal por supuesto es costo por eso se hace en muy poquitos puntos.
Preguntado 41. ¿Es decir usted se está de acuerdo con esos contratos? Respondió: No, estoy de acuerdo con la idea de tener un punto de venta bandera un punto de venta emblemático, lo que usted me está preguntando es que si estoy de acuerdo con todas y cada una de las palabras de dichos contratos. ( ) Preguntado 42. ¿Cuando usted tuvo conocimiento de esos contratos de patrocinio usted saco algún comunicado evitando o controlando que se continuara con estos contratos? Respondió: Lo que fue afortunado en la época es que ya habíamos documentado nuestro código de conducta comercial y lo que le aclaré al equipo jurídico es que los contratos de patrocinio tienen que ser compatibles con esto, la aclaración que recibo del departamento jurídico es que los contratos de patrocinio son coherentes con este Código.
Preguntado 43. ¿Le rindió jurídica un informe posterior en cuanto que contratos estaban o no acorde con el código de Bavaria? Respondió: En la época en que sucedió yo ya estaba seguro en que si estaban conformes con el Código, estamos hablando de febrero – marzo de 2007, y ese código ya estaba vigente desde agosto de 2006, de hecho precedió al lanzamiento de Peroni, la redacción del código fue anterior al lanzamiento de Peroni.
El escenario descrito a través de los documentos transcritos, así como la declaración del señor Karl Lippert, permite concluir la cual el Representante Legal de Bavaria dirigió la política comercial de la compañía y conoció la estrategia publicitaria de obstrucción desarrollada durante el periodo investigado, es decir, tenía conocimiento de causa y participaba de las decisiones tomadas dentro de la empresa en torno de la estrategia, que de conformidad con lo expuesto resulta anticompetitiva en atención a la posición de dominio de la investigada.
De acuerdo con lo anterior, la Delegatura concluye que existen pruebas que sugieren que el señor Karl Lippert tuvo participación en la obstrucción del acceso a los canales de distribución que se le reprocha a la sociedad investigada, lo cual se desprende del material probatorio que demuestra que autorizó los asuntos investigados, no solamente en razón de su condición de presidente de la compañía, sino de su participación activa.
En consecuencia, resulta aplicable lo estipulado por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, actualmente modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
6. CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN. La definición de mercado relevante realizada por la Delegatura responde a la necesidad de determinar el escenario afectado por las restricciones analizadas. Teniendo en cuenta que la restricción en este caso se traduce en la exclusividad de en las ventas de las marcas la investigada en el canal on premise, resulta apenas obvio que los afectados, al lado de los consumidores que ven restringida su libertad de escogencia, serían todos aquellos comercializadores de cerveza.
Ello es así toda vez que la exclusividad de una marca de cerveza implica, lógicamente, la exclusión de todas aquellas diferentes. En este escenario, la delimitación del mercado relevante no podría ser otra que la comercialización de cervezas, en general. Si bien el mercado relevante definido es el correspondiente a la comercialización de cervezas en el país, la Delegatura constató que los efectos de la restricción anticompetitiva se manifiesta en un canal de comercialización determinado, esto es, el canal on premise.
Si bien este canal admite diferentes segmentaciones en función a diversos criterios, la Delegatura encuentra que los hechos probados durante la presente actuación se traducen en el levantamiento de una barrera estratégica que tiene la potencialidad de excluir a los actores concurrentes en el canal afectado, esto es, el canal on premise de alta categoría. Esto es suficiente para emitir un juicio de reproche al respecto, teniendo en cuenta que la previsión del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, que se refiere, entre otros aspectos, a la obstrucción en los mercados o canales de distribución. De conformidad con lo expuesto en el presente informe, la Delegatura ha establecido que la estrategia de Bavaria resulta anticompetitiva, pues, por medio del levantamiento de una barrera estratégica en el canal on premise, la empresa dominante en el mercado relevante obstruye de manera deliberada un canal de comercialización, conducta que ha sido llevada a cabo con el concurso del Representante Legal. 7.
RECOMENDACIONES 7.1. Recomendación respecto de la persona jurídica investigada Teniendo en cuenta el análisis hasta aquí expuesto, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a la empresa investigada, por haber actuado en contravención de lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, toda vez que la conducta desplegada por la empresa investigada se adecua a lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, consistente en la obstrucción del acceso a terceros a los canales de comercialización. La Delegatura recomienda que – en caso de que el Superintendente decida imponer las sanciones a que haya lugar para efectos de graduar la sanción se tenga en consideración, además, la conducta procesal de la investigada, quien, advertida de la antijuridicidad de la conducta desplegada, realizó esfuerzos conducentes a mantenerla oculta del escrutinio público. 7.2.
Recomendación respecto de la persona natural investigada Por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 4, numeral 16, del Decreto 2153, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a Karl Lippert, Representante Legal de Bavaria, por haber ejecutado y tolerado las conductas anticompetitivas en las que incurrió su representada, proscritas en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, consistente en la obstrucción del acceso a terceros a los canales de comercialización. Atentamente JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1.
Folios 1 a 8, cuaderno público 1. "1. Bavada es una empresa que tiene como actividad principal la producción y distribución de cerveza. (..) 3. El 14 de septiembre de 2006 Bavaría lanzó oficialmente al mercado colombiano la marca de cerveza Peroni Nastro Azzurro ( ) un producto importado de la internacional SABMiller. ( ) 5. Según declaraciones de Kart Lippert, presidente de Bavada, el lanzamiento de cerveza Peroní hacía o hace parte de una estrategía comercial dirígida al segmento alto del mercado a través de una cerveza Premíum.
( ) Peroni fue introducida en, restaurantes y bares exclusivos de Bogotá y Medellín, con el objeto de extenderse luego a las ciudades de Cartagena, Barranquilla y Cali. No obstante, la estrategía de Bavaria no ha estado limitada a lograr la penetración de Peroni en el canal antes mencionado, conocido como "horeca" sino que al parecer a través de una serie de conductas e imposiciones, ha procurado que se restrinja, ( ) la venta de cerveza Heineken" ( ) Quienes han tenido conocimiento de esta conducta, coinciden en que el objeto principal de Bavaria es afírmar y lograr su exclusividad en el segmento de cervezas Premium ( )." 2.
Folios 9 a 14, cuaderno público 1. 3. Folio 28, cuaderno público 1. Folios 746 a 757, cuaderno público 2. 4. Folio 403, cuaderno público 2. 5. Folios 620 a 622, cuaderno público 2. 6. Folios 118 a 120, cuaderno público 1. 7. Folios 119 a 120, cuaderno público 1. 8. Folios 29 a 30, cuaderno público 1. 9. Folios 70 a 71, cuaderno público 1. 10.
Folios 75 a 76, cuaderno público 1. 11. Folios 397 a 398, cuaderno público 2. 12. Folios 619 a 622, cuaderno público 2. 13. Folios 934 a 943, cuaderno público 2. 14. Folios 934 a 943, cuaderno público 2. 15. Resolución No. 11304 de 2007, "Por la cual se abre una investigación." 16. Folios 1237 a 1247, cuaderno público 3. 17. Folios 7526 a7529, cuaderno público 16. 18.
Folios 8372 a 8375, cuaderno público 17. 19. Folio 8477, cuaderno público 17 20. Folios 1241 a 1244, cuaderno público 3. 21. Folios 7526 a7529, cuaderno público 16. 22. Folios 7526 a7529, cuaderno público 16. 23. Folios 7526 a7529, cuaderno público 16. 24. Asociación Colombiana de Importadores de Licores. 25. Folio 8477, cuaderno público 17 26.
Folio 2859, cuaderno público 9. Folios 7367 a 7384, cuaderno público 15. 27. Resolución 005306 de 22 de febrero de 2008. Folios 1237 a 1247, cuaderno público 3. 28. Folio 2860, cuaderno público 9. Folios 7326 a 7738, cuaderno público 15. 29. Folio 4150, cuaderno público No.12. Folios 7477 a 7490, cuaderno público No 15. 30. No compareció a la citación, Folios 8093 cuaderno publico 16; 8398 y 8507 cuaderno público No. 17. 31.
Benjamín Bartley fue citado a comparecer por medio de la resolución 29831 de 2009. La diligencia fue reprogramada por medio de las Resoluciones 62920 del 4 de diciembre de 2009 y 33528 de 2010. 32. Folio 8095, cuaderno público No. 16. 33. Resolución 029831 de 18 de junio de 2009. Folios 7526 a 7529, cuaderno público No 16. 34. No compareció a la citación. Folios 8095, 8417 y 8509, cuaderno público No. 17. 35.
Mauricio Alvis Restrepo fue citado a comparecer por medio de la resolución 29831 de 2009. La diligencia fue reprogramada por medio de las Resoluciones 62920 del 4 de diciembre de 2009 y 33528 de 2010. 36. No compareció a la citación. Folios, 8198, 8213 y 8411, cuaderno público No. 17. 37. Carlos Julio Bolívar fue citado a comparecer por medio de la resolución 29831 de 2009.
La diligencia fue reprogramada por medio de las Resoluciones 62920 del 4 de diciembre de 2009 y 33528 de 2010. 38. Folio 8199, cuaderno público No.17. 39. Resolución 029831 de 18 de junio de 2009. Folios 7526 a 7529, cuaderno público No.16. 40. No compareció a la citación. Folio 8204, 8401 y 8502, cuademo público No.17. 41. Mauricio Leyva Arboleda fue citado a comparecer por medio de la resolución 29831 de 2009.
La diligencia fue reprogramada por medio de las Resoluciones 62920 del 4 de diciembre de 2009 y 33528 de 2010. 42. Folios 8208, cuaderno público 17. 43. Resolución 029831 de 18 de junio de 2009. Folios 7526 a 7529, cuaderno público No.16. 44. Folio 8412, cuaderno público 17. 45. Folios 1365 a 1372, cuaderno público 4. 46. Resolución 005306 de 2008.
Folios 1237 a 1247. 47. Folios 1389 a 1391, cuaderno público 4. 48. Folios 1421 a 1429, cuaderno público 4 49. Folios 1509 a 1511, cuaderno público 50. Folios 1579 a 1580, cuaderno público 4. 51. Folios 3779 a 3785, cuaderno público 11. 52. Folios 3771 a 3773, cuaderno público 11. 53. Folios 3938 a 3944, cuaderno público 12. 54. Folios 3864 a 3866, cuaderno público 12. 55.
Folios 3864 a 3866, cuaderno público 12. 56. Folios 3965 a 3973, cuaderno público 12. 57. Ibidem. 58. lbídem. 59. Folio 3605, cuaderno público 10. 60. Folios 3663 a 3664, cuaderno público 10. 61. Folios 3681 a 3683, cuaderno público 10. 62. Folios 3704 a 3706, cuaderno público 10. 63. Folios 4189 a 4190, cuaderno público 13. 64. Folios 5459 a 5465, 5571 a 55789, 6668 a 6671, cuaderno público 13. 65.
Resolución 005306 de 22 de febrero de 2008. 66. Folio 1254, cuaderno público 3. 67. Alex Darío Palacio fue citado a comparecer por medio de la Resolución 005306 del 2008. La diligencia fue reprogramada por medio de las Resoluciones 29831 de 2009, 62920 de 2009 y 33528 de 2010. 68. Folio 1267, cuaderno público 3. 69. Folio 1269, cuaderno público 3. 70.
Folio 1270, cuaderno público 3. 71. Folio 8192, cuaderno público 17. 72. Jaime Andrés Rengifo fue citado a comparecer por medio de la Resolución 005306 del 2008. La diligencia fue reprogramada por medio de la Resoluciones 29831 de 2009. 73. Folio 1298, cuaderno público 3. 74. Mediante Resolución 62920 de 4 de diciembre de 2009, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia resolvió aceptar la solicitud de desistimiento de este testimonio, presentada por el apoderado de Bavaria S.A. 75.
Folio 1304, cuaderno público 3. 76. Folio 8210, cuaderno público 17. 77. Folio 1318, cuaderno público 3. 78. Folios 1701, cuaderno público 4. 79. Folios 1703, cuaderno público 4. 80. Folios 1704, cuaderno público 4. 81. Folio 2835, cuaderno público 9. 82. Mediante Resolución 62920 de 4 de diciembre de 2009, el Superintendente Delegado Para la Promoción de la Competencia resolvió aceptar la solicitud de desistimiento de este testimonio, presentada por el apoderado de Bavaria S.A. 83.
Folios 2873 a 2875, cuaderno público 9. 84. Resolución 005306 de 2008. 85. Folios 5357 a 5362, cuaderno público 13. 86. Folios 8372 a 8375, cuaderno público 17. 87. Folios 1020 a 1021, cuaderno público 2. 88. Folios 1173 a 1174, cuaderno público 3. 89. Folios 1097 a 1103, cuaderno público 2. 90. Folios 1104 a 1106, cuaderno público 2. 91.
Folios 7514 a 7517, cuaderno Público 16 92. Folios 8220 a 8221, cuaderno Público 17 93. Folios 8231 a 8241, cuaderno Público 17 94. Folios 8358 a 8367, cuaderno Público 17 95. Folios 8385 a 8395, cuaderno Público 17 96. Consultado en http://busconsae.es/drael/SrvItConsultanIPO BUS=381EMA=cerveza, el 01-07-2010. 97. Consultado en htto://www.cervezasdelmundo.com/cervezaselab.php4telaboracion, el 14-04-2010. 98.
Se obtiene del proceso de malteo de granos de cebada cervecera (de alto rendimiento en extracto). El malteo consiste en la germinación de la cebada limpia, la cual se somete a un remojo lento para ser sometida a deshidratación y tostado. Una vez transformada, la malta cederá el almidón, las enzimas y las proteínas, necesarias para la elaboración del mosto.
DNP ibídem.( DNP. Documento Sectorial. Cadena Cerveza, Malta y Licores, agosto 2007) 99. información consultada en las páginas www.nextrnedia-Lcorniclientes/ /historia.htm, http://www.consumenes/segundad-alimentaria/ciencia-y-tecnologia/2005/08/17/19675.php el día 12 de abril de 2010. 100. Desarrollo Empresarial "Cadenas Productivas: Cerveza, malta y licores" DNP 2007, consultado en http://www.dno.gov.co/PortalWeb/Portals/0/archivosidocumentos/DDE/Cerveza.odf el 14-04-2010. 101.
Ibidem. 102. En el mismo sentido, ver estudio de la integración Bavaria - SabMiller con número de radicación 05083695, Tabla No 4, donde se establecen las diferencias en grados de alcohol, forma de elaboración y materias primas utilizadas en la cerveza y otro tipo de bebidas alcohólicas. folios 2838 a 2858, Cuaderno Reservado 2. 103. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, 20 de septiembre de 2007.
Fallo nulidad y restablecimiento del derecho integración Postobón-, Quaker. Se niega la pretensión del demandante Postobón S.A. 104. Comisión Nacional de la Competencia de España, Expediente: N-07069 (Concentraciones) HEINEKEN I KRUSOV10E. Consultado en http://www.encompetencia.esliniciolExpedientesitabid/116/Default.aspx?numero=N- 070698ambito=Concentraciones, el 21-06-2010. 105.
"Existen 15.000 estilos de cervezas, con al menos 40.000 marcas diferentes" en flyer congreso_retiro.pdf, archivo proveniente de la información aportada por Heineken en Cuaderno Reservado Terceros No 5 folio 2412, carpeta 4. ATL y POP12006. 106. Ver Comisión de las Comunidades Europeas, Case No COMP/M.3289 - INTERBREW SPATEN-FRANZISKANER.
Traducción Libre (en adelante TL) "Estos hallazgos confirman los resultados de las investigaciones previas de la Comisión en el mercado de cervezas, que demuestran que el criterio para definir una marca como Premium no eran homogéneos. Además, el concepto de Premium parece variar en función de los mercados nacionales bajo análisis e incluso no es unívoco entre los investigadores de mercado en la industria de cerveza." En el mismo sentido, ver http://www.publicservantlifestyle.co.uk/1696 TL.
"Un informe, que abarca siete países europeos y los EE.UU., encontró que las definiciones de lo que constituye un producto de primera calidad varía en los diferentes países, y entre los diferentes fabricantes. En el Reino Unido, la cerveza premium puede ser definido en gran parte sobre la base del grado alcohólico (normalmente entre 4,7% y 7,3% de contenido en alcohol) mientras que en Estados Unidos el término premium tiende a referirse al posicionamiento de la marca como tal." Consultado el 21.07.2010 107.
Libro Blanco de la Cerveza, editado por Cerveceros de España. 2001, página 2. Puede ser consultado en: http://www.cerveceros.org/pdfilibro_blanco_cerveza.pdf 108. Folios 2838 a 2858 del Cuaderno Público 9 108 Ibídem 109. ibídem 110. En la Resolución 16453 del 23 de julio de 2004 mediante la cual se objetó integración entre Postobón y Productos Quaker, ratificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, expediente 250002324000200500262-01 del 20 de septiembre de 2007 se señaló: patrones de consumo varían entre los diferentes tipos de bebidas analizadas.
De esta manera, el consumidor prefiere tomar jugos naturales y envasados en el desayuno, siendo las gaseosas una opción poco preferida. A medida que aumentan las horas de día, el patrón de consumo de bebidas cambia. A la hora de almuerzo, las gaseosas se convierten en las bebidas preferidas, seguidas de los jugos naturales o envasados. En horas de la noche, las gaseosas también predominan en el gusto del consumidor, seguidos de los jugos naturales y del agua mineral.
Las bebidas isotónicas se consumen en especial cuando se hace algún deporte o en actividades recreativas que impliquen sudoración y un desgaste físico." Ver también la Resolución 9192-Bavana-Postobón donde se realiza un estudio de sustitución para los jugos frente a otras bebidas. 111 La Comisión Europea ha definido el mercado geográfico como: El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas" Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia.971C 372/03.
El Tribunal de Justicia en el caso United Brands (1978) definió en el mismo sentido el mercado geográfico. Fuente: Sentencia del Tribunal de Justicia del 14 de febrero de 1978 United Brands Company and United Brands. Citado en "La Explotación abusiva de una Posición Dominante" de Jaume Pellise Capell, pág. 145. 112. La Explotación abusiva de una Posición Dominante" de Jaume Pellise Capell, pág. 148, Librería Civitas, 2005. 113.
Información aportada por Bavada obrante a folio 2106 del cuaderno reservado de Bavada 2. 114. Bogotá (43%), Cali (12%), Barranquilla(11%) y Medellín(19%) seguido de otras capitales más pequeñas entre las cuales se encuentran Bucaramanga, Cartagena, San Andrés, Pereira, Ibagué, Tunja, etc. Los distribuidores a los cuales la sociedad Heineken le vende son: Jhon Restrepo (53%), Altipal S.A. (29%), Meico (11%),Coldecom (4%) y Dismel (3%) Información obrante en Cuaderno Reservados de Terceros No5 folio 235, resentación "Esquema de distribución" 115 Información obrante a folio 7688 Cuaderno reservado de terceros No. 22. 116.
Información obrante a folio 7779-7780 del cuaderno reservado de terceros No. 23. 117. Bavaria señala en comunicación dirigida a la SIC, No 07-002435-00146-002 de fecha 25 de abril de 2008: "Relación de precios de venta por unidad de las cervezas Club Colombia, Peroni y las demás marcas Premium. Se aclara que las cervezas que Bavaria S.A. produce o comercializa tienen un precio único nacional." folio 1805, cuaderno público No. 5.
En igual sentido en el informe a la Asamblea Gri Ordinaria de accionistas sobre la gestión adelantada por los administradores de Bavaria S.A. durante el 2006 se indicó: instauración de una política de precio único nacional apoyada en una campaña de comunicación y difusión masiva de precio sugerido y en la expansión a todo el territodo nacional de los puntos ancla(puntos de venta con precio de referencia), con el fin de controlar la imposición de sobreprecios por parte de los detallistas( )" información obrante a folio 642 del Cuaderno Público 2.
En cuanto a Heineken, esta sociedad informa un solo precio a nivel nacional para las referencias de cerveza que comercializa. Obra a folios 2580-2599 del Cuaderno Reservado de Terceros 5. 118. Centro Nacional de Consultoría, Estudios " TRACKING DE MARCA CERVEZAS" Quinta y Sexta Medición, años 2005 y 2006, aportados por Heineken, Estudio TRIBE Q1F08-PERONI de Millward Brown, aportado por Bavaria, agosto de 2007, además de los estudios contenidos en la información de los computadores de personal de Bavaria obtenidos en visita administrativa a esta empresa. 119.
Agrupación de canales cuya característica principal es que la mayor parte de las ventas es para consumir fuera del establecimiento. Incluye los canales supermercados y tradicionales. Definición tomada de la ficha técnica del índice Nielsen de Detallistas. obrante a folios 924-933. 120. Agrupación de canales cuya característica principal es que la mayor parte del consumo se realiza en el interior del establecimiento.
Definición tomada de la ficha técnica del Indice Nielsen de Detallistas. obrante a folios 924-933. 121. Conseil de la Concurrence frangais. Avis no 04-A-08 du 18 mai 2004 relatif á plusieurs acquisitions d'entrepóts réalisées par le groupe Scottish&Newcastle-Kronenbourg dans le secteur de la distribution de biéres dans le circuit CHR. "La Cour de Justice des Communautés Européennes a précisé dans l'arrét Delimitis/Heiniger Braü du 28 févder 1991" TL.
"Desde el punto de vista del consumidor, el sector de los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas, el cual comprende particularmente los cafés y restaurantes, se distingue del correspondiente al comercio detallista, toda vez que la venta dentro de aquel está asociada no solamente a la simple compra de una mercancía sino también a la prestación de un servicio, a la vez que el consumo de cerveza dentro de dichos establecimientos no depende esencialmente de consideraciones de orden económico.
Como lo precisa esta decisión, el consumo de cerveza en los establecimientos que expenden bebidas alcohólicas satisface no solamente el placer del consumidor de una cerveza, sino también el hecho de consumida dentro de un establecimiento de comidas. El consumo de cerveza en establecimientos de comidas se distingue entonces claramente del consumo de cerveza en el propio domicilio, razón por la cual el consentimiento del consumidor no dependerá exclusivamente de las calidades del producto." 122.
Cuaderno Reservado de Bavaria No1 folio 925. [Texto reservado] 123. [Texto reservado] 124. [Texto reservado] 125. Información obtenida del computador de Ana María Orozco, carpetas DISCO presentación "LOOK OF SUCCESS X Subcanal Disco Premium 1" Folio 7290, Cuaderno No 9. 126. Información obtenida del computador de Ana María Orozco, carpetas DISCO presentación "BAR PREMIUM" Folio 7290 Cuaderno reservado Bavaria No 9 127.
Información obtenida del computador de Ana María Orozco, carpetas DISCO DURO1PREMIUM presentación "RESTAURANTE PREMIUM" Folio 7290 Cuaderno reservado Bavaria No 9 128. Traducción oficial. 129. Folios 8500 8505, Cuaderno Público No. 17. 130. Consultado en el link httollwww,sabmiller.com/index.asp?paueid=919# el 25-06-2010. 131. Jaume Pellise Capeli.
La explotación abusiva de una posición dominante. Librería Civitas, 2005. pág. 196. 132. Comisión Europea. Dirección General de Competencia. Glosario de Términos utilizados en el ámbito de la política de competencia de la Unión Europea, Bruselas, julio de 2002. 133. Cuando las firmas establecidas pueden gozar de una ventaja de diferenciación de productos sobre los entrantes potenciales a causa de la preferencia de los compradores por las firmas establecidas y sus productos en comparación con los nuevos los posibles entrantes deberán incurrir en costos de promoción (publicidad) mucho más grandes que los de las empresas ya establecidas, y por lo tanto, el margen de beneficios será menos favorable.
Fuente: Christian Manuel Posso Suárez, Caracterización de las barreras a la entrada: un estudio para la industria caleña 1994-2002, octubre 2005. 134. Cuando las empresas establecidas poseen unos costos de producción y distribución inferiores, en cualquier escala de producción, con respecto a sus posibles nuevos competidores. 135. Los entrantes ingresarán con unos precios superiores al promedio mínimo de costos asociado con la escala óptima. 136.
Un nuevo entrante enfrenta la restricción financiera para financiar sus inversiones, frente a la capacidad financiera de empresas ya establecidas en el mercado. 137. La Explotación abusiva de una Posición Dominante" de Jaume Pellise Capeli, Libreria Civitas, 2005. pág. 190. 138. Resolución SIC 29937 del 11 de junio de 2010. Integración Protabaco y Coltabaco. 139.
En Diario Oficial de las Comunidades Europeas, decisión de la comisión de 24 de febrero de 1999 relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 85 del Tratado CE - Asunto lV/35.079/F3 e Whitbread. Consultado en el link http://eur-lex.europa.eu/Lexuriserv/LextiriServ.clo?un=0J:1:1999:088:0026:0056:es:pDF el 25-06-2010. 140. TL. 141.
Certificado de Cámara de Comercio de Bavaria obrante a folio 726, cuaderno público 2. 142. El 12 de octubre se perfeccionó la fusión entre la subsidiaria de Bevco LLC y una subsidiaria de Sab Miller. En diciembre de 2006 la participación de SABMiller se incrementa al 98.48%. Ver folio 666 CP2 143. información obrante a folio 726, cuaderno público 2. 144.
Consultado en http://www.bavaria.com.co/espanoligueesbavaria/queesbayaria.php, el 14-04-2010. 145. Folios 758 a 751, del cuaderno público No. 2. 146. Stephan M. Levy, Ph.D. Are Relevant Markets Ever Irrelevant? HMG Review Project – Comment, Project No. P092900. Comments on Questions 1, 2b, and 10a, November 9, 2009. TL: Mientras mucho esfuerzo se dedica a la definición de un mercado relevante, la cuestión central en un caso por prácticas comerciales restrictivas es realmente si una conducta particular se traduce o no en mayores precios, con ocasión de una reducción de la competencia. ( ) El concepto de mercado relevante está concebido como un medio para alcanzar un fin, no un fin en sí mismo.
El mercado relevante nos permite calcular cuotas de mercado y determinar si se encuentra concentrado o desconcentrado. Disponible en http://www.ftc.gov/os/comments/horizontalmergerguides/545095-00020.pdf 147. Morris and Mosteller, 1991, p. 599. "Govemment antitnist enforcers have often been accused of arbitrarity defining markets broad enough fo make menging firms competitors but narrow enough to make the market highly concentrated." Tomado de PATRICK MASSEY - Compefition Authority, Market Definition and Market Power in Competition Analysis: Sorne Practical Issues.
The Economic and Social Review, Vol. 31, No. 4, October, 2000, pp. 309-328. TL: Las autoridades de competencia son a menudo acusadas de definir arbitrariamente los mercados de manera suficientemente amplia para que las firmas a integrarse sean competidoras, pero suficientemente angostas para que el mercado aparezca altamente concentrado. 148.
Folios 7391 a 7407, del cuaderno público No. 15. Testimonio practicado el 13 de marzo de 2008. 149. Resolución SIC 29937 del 11 de junio de 2010. Integración Protabaco y Coltabaco. 150. Le marché pertinent, Annexe á la méthode d'analyse pour le contróle des concentrations, Etudes, DGCCRF, Direction des Journaux Officiels, 1995, p. 21. 151.
Sobre el particular con el lanzamiento de la marca Premium se vislumbra dicho objetivo: Teroni estará disponible inicialmente en restaurantes y bares exclusivos de Bogotá y Medellín y se tienen lanzamientos planeados para Cartagena, Barranquilla y Cali en los próximos meses. Este lanzamiento estará apoyado por una campaña integral de mercadeo que incluye actividades dirigidas al consumidor y a los puntos de venta, que transmiten el estilo único e italiano de Peroni.
Objetivo: buscar el posicionamiento de las marcas prioritarias a través de la ejecución en los puntos de venta, ubicando mobiliario que permita extender las ocasiones de consumo y con equipos de frío que garanticen la visibilidad y disponibilidad de producto frio en los establecimientos." 152. Información de Bavaria S.A.- computador de Maribel Gómez Maya - marcas prioritarias y secundarias por subcanal, obrante a folio 8429. 153.
Folio 1304, cuaderno público 3. 154. Testimonio de Gabriel Jaime Correa Zapata obrante a folios 7440-7441 155. Declaración de Elsa Blandón Schiller, Representante Legal Suplente de Dicermex, recibida en la visita administrativa efectuada a esta sociedad el día 13 de abril de 2007. 156. Testimonio de Carlos Alberto González Giraldo, Key Account Distribution de Heineken, recibido el 12 de marzo de 2008.
Fotio 1269, cuaderno público 3. 157. Extractado del estudio Look of succes, del computador de Ana María Orozco. Folio 7290 158. Obrante a folios 1421 a 1428 del cuaderno público 4. 159. Obrante a folios 3779-3785 Cuaderno Público 11 160. folios 3779-3785 Cuaderno Público 11 161. Ver folios 3864-3866 cp12 162. Obrante a folios 3938-3944 cp 13 163. interbrew SA and Bass PLC.
A report on the acquisition by interbrew SA of the brewing interests of Bass PLC. Presented to Parliament by the Secretary of State for Trade and lndustry by Command of Her Majesty January 2001. Ver httn://www.competition-commission.orq.uklreg publreports/20011fulltext/452c4.pdf TL: "El desarrollo de marca requiere gastos en publicidad y promoción, lo que representa un costo hundido que no puede ser recuperado si la entrada genera un fuerte costo de competencia ( )." 164.
Ver Cubbin, John. Advertising and the Theory of Entry Barriers. Economica, New Series, Vol. 48, No. 191 (Aug., 1981), pp. 289-298. Blackwell Publishing on behalf of The London School of Economics and Political Science and The Suntory and Toyota International Centres for Economics and Related Disciplines. Citando a Scherer, 1989, p.260. TL: "Se argumenta que a través de Fuertes campañas publicitarias las firmas establecidas pueden crear la fidelización de clientes hacia sus productos y que la fidelidad así creada dificulta la entrada a nuevos agentes en el mercado ( ) Hay dos principales explicaciones plausibles.
En primer lugar, como ha quedado visto en el capítulo 4 y reiterado aquí, resulta necesario alcanzar un nivel mínimo de esfuerzos en publicidad y otras actividades promocionales para tener un efecto significativo en el comportamiento de la clientela. Una firma con una alta cuota de participación en el mercado puede compensar más fácilmente el costo de alcanzar tal nivel con un gran volumen de ventas, que una pequeño (posiblemente nuevo) rival.
Una empresa pequeña puede aspirar a alcanzar un tamaño en el cual no sufra tal desventaja de costos por unidad promocionada. ( ) Puede que no exista una práctica estrategia promocional en la que un nuevo entrante pueda adquirir una imagen de producto equivalente a aquella de la firma que fue pionera en el sector, o que eventualmente pueda tener la suerte de capturar la imaginación de los consumidores con una única campaña publicitaria que no pueda ser duplicada.
Con una imagen inferior, los nuevos entrantes o las firmas marginales pueden estar condenados de manera más o menos permanente a ser merecedores de precios inferiores que los de las firmas bien establecidas y/o a invertir más ( ) para cultivar y mantener la fidelidad de marca que puedan tener. IScherer, 1980, p. 260; emphasis addedr Disponible en http://www.jstor.org/stable/2552919 165.
Ver Salop, Steven C., Strategic Entry Deterrence. The American Economic Review, Vol. 69, No. 2, Papers and Proceedings of the Ninety- First Annual Meeting of the American Economic Association (May, 1979), pp. 335-338. Published by: American Economic Association. TL "En el análisis de la disuasión a la entrada en gran esacala, dos clases de barreras a la entrada pueden distinguirse.
Una barrera inocente puede ser intencionalmente erigida como un efecto colateral dentro de un propósito de maximización de beneficios. En contraste, una barrera estratégica es erigida a propósito con el fin de reducir las posibilidades de entrada." Disponible en http://www.jstor.org/stable/1801669 166. Folio 7291, Cuaderno Reservado Bavaria No. 9. 167.
Folio 7291, Cuaderno Reservado Bavaria No. 9. 168. Ibídem 169. Ibídem 170. Folio 2859, cuaderno público 9. Folios 7367 a 7384, cuaderno público 15. 171. Folio 7291, Cuaderno Reservado Bavaria 9 172. Ibídem 173. Ibídem 174. Ibídem 175. Ibídem 176. Ver Richard Posner. El Análisis Económico del Derecho. "( ) un vendedor podría obtener un monopolio simplemente persuadiendo a muchos clientes para que firmen un contrato de compra exclusiva con él, hasta que los clientes restantes sean demasiado pocos para apoyar a otro productor que pueda operar a escala eficiente." 177.
Folio 1575, cuaderno reservado terceros 3. 178. Folio 4596, cuaderno reservado Bavaria 15. 179. Folio 6109, cuaderno reservado Bavana 5. 180. Folio 1657, cuaderno reservado terceros 4. 181. Folios 5459 a 5465, 5571 a 55789, 6668 a 6671, cuaderno público 13. 182. Ver Comunicación de la Comisión Europea sobre Directrices Relativas a las Restricciones Verticales (2000/ C- 291/01) "La imposición de cantidades al comprador es una forma más débil de no competencia en la que los incentivos u obligaciones acordados entre el proveedor y el comprador llevan a este último a concentrar gran parte de sus compras en un único proveedor.
La imposición de cantidades puede, por ejemplo, adoptar la forma de obligaciones de compras mínimas o de sistemas no lineales de establecimiento de precios, como los sistemas de rebajas en función de la cantidad, los sistemas de rebajas por fidelidad o las tarifas duales (un canon fijo más un precio por unidad). La imposición de cantidades al comprador tiene efectos de exclusión similares pero más atenuados que una obligación de no competencia. La evaluación de todas estas diversas formas dependerá de su efecto en el mercado." Disponible en: http://eur-lex.europa.eu/LexUriSem/LexUriSenr.do?uri=CELEX:320001(1013%2801%29:ES:HTML 183.
Folio 7291, Cuaderno Reservado Bavada 9. 184. Ibídem 185. Ibídem 186. Ibídem 187. Ibídem 188. Ibídem 189. Corte Constitucional. Sentencia C – 426 de 1997. M.P. Jorge Arango Mejía. 190. Ibídem 191. Ibídem 192. Ibídem 193. Según información aportada por Nielsen A.C., obrante a folios 8500 – 8505, Cuaderno Público No. 17. 194. Ver Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes "En el presente documento se emplea el concepto de «cierre anticompetitivo del merrado» para describir una situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores el presente documento se emplea el concepto de «cierre anticompetitivo del mercado» para describir una situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores.
( ) las pruebas directas de una estrategia de cierre: Se trata en este caso de documentos internos que contienen pruebas directas de una estrategia para excluir a competidores, tales como un plan detallado de seguir una determinada conducta para excluir a un competidor, para impedir la entrada o para evitar la aparición de un mercado, o pruebas de amenazas concretas de tomar medidas excluyentes.
Estas pruebas directas pueden servir para interpretar la conducta de la empresa dominante." 195. Neelie Kroes, European Commissioner for Competition Policy. Exclusionary abuses of dominance the European Commission's enforcement priorities. Fordham University Symposium New York, 25Ih September 2008. TL. Disponible en: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/08/457&format=HTML&aged=0&la ng uage =EN&guiLanguage=en 196.
Centre for European Policy Studies. Tying and other potentially unfair commercial practices in the retail financial service sector. FINAL REPORT. Submitted to the European Commission, DG Internal Market and Services ETD/200811M/F13178. "La venta atada tiene lugar cuando dos o más productos son vendidos conjuntamente en un paquete, y al menos uno de esos productos no se vende en forma separada." 197.
Ibídem. "El empaquetamiento simple tiene lugar cuando ninguno de los componentes del paquete está disponible en forma separada, y los componentes son ofrecidos en proporciones fijas." 198. Comisión Europea. Comunicación de la Comisión – Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes.
(2009/C 45/02). 2009. 199. Si bien algunas jurisprudencia extranjeras analizan el efecto en la competencia de la práctica restrictiva de vinculación, la legislación colombiana, en el numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 admite que dicha conducta sea considerada anticompetitiva per-se cuando sea llevada a cabo por una empresa en posición de dominio. 200.
Lo expresado en la cita anterior resulta igualmente aplicable para esta consideración. 201. Ver Christian Ahlborn, David S. Evans y A. Jorge Padilla, "The Antitrust Economics of Tying: A Farewell to Per Se lllegality", Antitrust Bulletin, 2003. 202. Concepto utilizado por el Abogado General Sr. N. Fennelly en fallo de la Corte de Justicia Europea sobre los casos C-395196 P y C-396196 P, Compaigne Maritime Belge Transports SA contra la Comisión Europea, (CEWAL), párrafo 137, 2000. 203.
Fallo Caso COMP/C-3/37.792 Microsoft. Párrafo 435. TL. 204. Decisión de la Corte de Primera instancia Europea de 17 de septiembre de 2007 en el caso Microsoft/Comisión. TL. 205. Ley 155 de 1959, artículo 1. 206. Folio 8412, Cuaderno Público 17. 207. Folio 7285, Cuaderno Reservado 9 208. Folio 7285, Cuaderno Reservado 9 209. Folio 7285, Cuaderno Reservado 9 210.
Documento con nombre IBP Peroni F07-F08 050207, encontrado en el Computador de Luis Felipe Medina, Gerente de la marca Peroni en Colombia. Cuaderno reservado 9, folio 7286. 211. Folio 8412, Cuaderno Público 17. 212. Folio 1657, cuaderno reservado terceros 4. 213. Testimonio de Karl Lippert. Folio 8412, Cuaderno Público 17. 214. Refiriéndose a los contratos de patrocinio entre Bavaria y los establecimientos.