INFORME MOTIVADO 23981 DE 2006 (noviembre 25 de 2008) (Radicado 23981 de 2006) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa COOPERATIVA COLANTA LIMITADA (en adelante COLANTA) y del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, como representante legal de COLANTA.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 06351 de marzo 14 de 2006, en contra de COLANTA y del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, como representante legal de la mencionada firma. 1. Averiguación preliminar 1.1. Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1 cuyo antecedente fue el informe enviado por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo - Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicado con número 05-108256 de febrero 28 de 2006 2. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar Como atrás se indicó, la averiguación preliminar se inició con el informe enviado por la STCNL-USP a esta Superintendencia, en el cual se reportó que la cooperativa COLANTA presentó indicio de pago de precio inequitativo para los meses de octubre y diciembre de 2005. Tales indicios surgieron de la información reportada por dicha cooperativa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la cooperativa COLANTA para el periodo comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2005, con el fin de determinar la existencia o no de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa secretaría recolectó la información de la siguiente forma: a. Información desagregada por plantas y tipo de proveedor (directo o indirecto) respecto a precios ($/litro) y volúmenes de compra de leche cruda. b. Información desagregada por plantas respecto a precios ($/litro) y volúmenes de venta de leche higienizada que, en el caso de la empresa investigada, se tomó como la feche pasteurizada de 1.000 cc.
Con base en esa información la STCNL-USP 3 procedió a calcular el Factor de Costo y el Punto de Referencia 4 para determinar si COLANTA, en la Región 1 5, había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche para la cooperativa COLANTA, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio, en el que se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo para los meses de octubre y diciembre de 2005.
En dicho informe la STCNL-USP presenta el Factor de Costo desagregado por empresa de acuerdo a su región. Los resultados pueden verse en la tabla 1. Tabla 1: Factor de Costo vs. Punto de Referencia Reporte Pago Precio inequitativo Cooperativa COLANTA Limitada Fuente: STCNL-USP, 2006. Con base en tales indicios, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por supuestas conductas contrarias a la libre competencia por el presunto pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para los meses de octubre y diciembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. 2.
Investigación 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución número 06351 de marzo 14 de 2006, se abrió investigación con el fin de determinar si la cooperativa COLANTA infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR 6. En el mismo sentido, se ordenó investigar al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ con el fin de determinar si, en su calidad de representante legal de la empresa investigada, autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia previstas en las normas antes citadas. 2.1.1.
Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya fuera de texto).
De conformidad con lo ordenado por los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra: "imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto".
Así mismo: "imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia" (subraya fuera de texto).
"Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador" (subraya fuera de texto).
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2 y 3 del Decreto 2513 de 2005 en el que se establece: "Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda".
"Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias". En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el precio inequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 337 de 2005 del MADR estableció: "Artículo 1.
Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente: El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses". "Artículo 2. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1 de esta resolución. En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.
Parágrafo: Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo". 2.1.2. Hechos a investigar Se investigó si la cooperativa COLANTA incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de octubre y diciembre de 2005, a través de la planta de Planeta Rica en el departamento de Córdoba.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha cooperativa procesadora de leche autorizó, ejecutó o toleró dicha conducta. 2.2. Etapa probatoria Una vez notificados los investigados 7, se le dio oportunidad procesal a la cooperativa COLANTA y al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ para solicitar y aportar pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 8.
Posteriormente, mediante acto administrativo radicado con número 06-023981-00015 de agosto 3 de 2006, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 9. 2.2.1. Pruebas practicadas 1) Documentales Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente informe motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente, se practicaron las siguientes pruebas: 2) Testimoniales a. Declaración de JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de COLANTA. 10 b. Testimonio de Germán Agudelo Marulanda, en su calidad de asistente del departamento de costos y presupuestos de COLANTA. 11 c. Testimonio de Alfonso García Londoño, en su calidad de Jefe de la división técnica de COLANTA. 12 d. Testimonio de Carlos Arturo González González, en su calidad de Jefe de la división operativa de COLANTA. 13 e. Testimonio de Luis Bernardo Arias Valdés, en su calidad de Jefe de planeación de COLANTA. 14 3) Visita administrativa La visita administrativa se llevó a cabo en las instalaciones de la cooperativa COLANTA ubicadas en la calle 74 No. 64A - 51 en la ciudad de Medellín, los días 2 y 3 de octubre de 2006. 4) Documentos aportados a. Certificación expedida por el Contador y el Revisor Fiscal de COLANTA, con respecto al precio promedio pagado a los productores de la planta de Planeta Rica, Córdoba, en el periodo comprendido entre junio de 2005 y diciembre de 2005 (Anexo 1 de la certificación) y excedentes o pérdida por exportaciones de leche en polvo a granel para el mismo periodo. 15 b. Editorial de la Revista Ecolanta (Edición 217, febrero - marzo de 2006), artículo escrito por el Dr. Jenaro Pérez G., Gerente General y Representante Legal de COLANTA. 16 c. Informe de Gestión COLANTA 2005. 17 d. Publicación del Grupo Editores Agropecuarios HOARD'S DAIRYMAN, en español, de febrero de 2006. 18 e. Documento No. 6 titulado Análisis del impacto de la liberación de precios en el mercado de la leche, numeral 4.2 literal b, escrito por José Félix Lafaurie Rivera, Presidente Ejecutivo de Fedegán, publicado en la revista CARTA FEDEGAN No. 92, de agosto - septiembre de 2005 (pág. 50 y siguientes). 19 f. Oficio de la FIDUCIARIA DE BOGOTÁ S.A., con fecha diciembre 19 de 2005, firmado por Carlos Alfredo Arias Ordóñez, Director de Negocios Fiduciarios. 20 g. Oficio de DAVIVIENDA, con fecha marzo 13 de 2006, firmado por Camilo Albán Saidarriaga, Representante Legal del Banco. 21 5) Oficios a. Por solicitud de COLANTA se ofició a la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural a efectos de certificar si existió la distorsión del Mercado de Venezuela, para el caso de la exportación del producto Leche en Polvo en el periodo investigado.
El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural contestó el 19 de septiembre de 2006, informando que el mercado venezolano presenta múltiples distorsiones, por 22: 1. "La formación del precio en el mercado venezolano no es competitiva sino que está afectada por intervención estatal ( )". 2. "Existe un instrumento de compras públicas y venta detallista de leche en polvo por parte del Estado". 3.
"En el mercado venezolano existen restricciones de entrada más fuertes en el mercado privado que en el público". 4. "Se observan medidas de comercio exterior que afectan las preferencias otorgadas a través de tratados comerciales". En términos generales plantea el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que la eventual ganancia o pérdida de los productores colombianos depende de la negociación comercial que realice cada exportador con la corporación estatal venezolana CASA, afirmando que "si los colombianos pueden vender la leche exportada al precio puesto en Caracas, esta negociación resulta beneficiosa para los productores colombianos, ya que logran exportar sus excedentes de producción a un precio remunerativo equivalente a su costo de oportunidad." b. Por solicitud de COLANTA se ofició al Banco de La República a fin de que certificara la Tasa Representativa del Mercado en el periodo comprendido entre enero 1 de 2004 y junio 30 de 2006, el índice de la tasa de cambio real, el índice de la tasa de cambio de mercado en Venezuela (relación Bolívar/Dólar) y la relación cruzada entre la tasa de cambio de Venezuela y Colombia.
El Banco de La República contestó el 23 de agosto de 2006, informando sobre la relación del bolívar venezolano con el dólar de los Estados Unidos y la relación cruzada con el peso colombiano, utilizando como factor de conversión las tasas promedio ponderadas de compra y de venta publicadas por la Superintendencia Financiera de Colombia. 23 La Superintendencia Financiera de Colombia complementó la información, por traslado que le hiciera el Banco de La República, enviando el resumen mensual de la Tasa de Cambio Representativa del Mercado para el periodo comprendido entre octubre de 2004 y diciembre de 2005. 24 c. Se ofició a COLANTA para que remitiera: Estados Financieros presentados a la Asamblea, actas de Asamblea General de Asociados, actas del Consejo y Memorandos del Gerente relacionados con el precio de compra de leche cruda y el precio de venta de productos lácteos; documentar el crédito adquirido con las entidades financieras por $70.000 millones; el comportamiento del factor de costo de COLANTA en los meses de octubre y diciembre de 2005; el precio promedio pagado al productor durante el periodo comprendido entre junio de 2005 y diciembre de 2005; copia del estudio de mercado que sirvió de base a COLANTA para tomar la decisión de exportar leche en polvo a Venezuela; explicación de los componentes del precio pagado por COLANTA a los productores de leche cruda en la planta de Planeta Rica, en los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2005 y en cada uno de los 12 meses comprendidos entre octubre de 2004 y septiembre de 2005; metodología usada para hacer los cálculos a que se refiere el cuadro sobre precio base, calidades y bonificaciones; explicación sobre el tipo de promedio empleado para calcular los promedios reportados; explicación sobre si tuvieron en cuenta todas las compras de leche cruda efectuadas en el mes o si se basó en una muestra (si utilizó una muestra, explicar la metodología utilizada para seleccionarla); explicar qué conceptos contenidos en las facturas de COLANTA fueron tenidos en cuenta para el cálculo de los promedios y cuáles no; completar la información reportada en el anexo 1 sobre calidad composicional y precios de compra (folio 67 del cuaderno 1) para los meses comprendidos entre octubre de 2004 y diciembre de 2005; ventas totales mensuales y volúmenes de venta de cada línea de producto de la planta de Planeta Rica; estructura de costos de producción y estructura de costo de ventas en precios y cantidades unitarios mensuales para leche higienizada y en polvo producidas por la planta de Planeta Rica; producción nacional de COLANTA de leche en polvo indicando precios de venta por unidad y cantidades mensuales, discriminando cuánto exportó a Venezuela en pesos, dólares y cantidades tanto CIF como FOB y por origen de planta procesadora.
COLANTA contestó el 28 de agosto de 2006 remitiendo la información solicitada. 25 d. Por solicitud de COLANTA se ofició al Consejo Nacional de Calidad de la Leche y Prevención de la Mastitis para que rindiera concepto técnico sobre la forma en que, en la región en la cual se encuentra ubicada la planta de Planeta Rica, puede variar la calidad de la leche y el tiempo requerido para esa variación. El Consejo Nacional de Calidad de la Leche y Prevención de la Mastitis contestó el 9 de octubre de 2006 informando que la consulta elevada por esta entidad no puede ser contestada por cuanto al ser COLANTA miembro activo del Consejo, se presenta un conflicto de intereses. 26 e. Se ofició por solicitud de COLANTA a la Unidad de Seguimiento de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, para que remitiera explicación sobre la metodología utilizada para obtener los promedios reportados a esta Entidad, con respecto a COLANTA, para los meses de octubre y diciembre de 2005.
La Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo contestó el 31 de agosto de 2006, informando la metodología utilizada para obtener los promedios reportados a la Superintendencia con respecto a la cooperativa COLANTA para los meses de octubre y diciembre de 2005. 27 f. De oficio se solicitó a COLANTA que enviara las bases de datos originales, en medio magnético, de los precios de venta de leche líquida higienizada en la planta de Planeta Rica, Córdoba, para el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2004 y el 31 de diciembre de 2005, al igual que la metodología empleada para la construcción de la base de datos.
COLANTA contestó el 23 de octubre de 2008. 28 g. De oficio se pidió a los principales competidores de COLANTA (Ciledco Limitada y Parmalat S.A) que suministraran información sobre volumen de compras de leche cruda, número de proveedores, capacidad instalada y capacidad ociosa en el periodo de la investigación. Parmalat contestó el 19 de febrero de 2008. 29 2.3.
Argumentos de defensa de los investigados 30 1) "Sobre la investigación y el régimen jurídico aplicable" 31 La Resolución 337 de 2005 del MADR prevé la posibilidad de justificar la variación que la STCNL-USP encuentre y reporte. "( ) de llegarse a encontrar y probar por parte del ente investigador que ocurrió una variación en el factor de costo promedio, que determine un posible precio inequitativo en el pago al productor, tal hecho admite tener, presentar y sustentar JUSTIFICACIONES de su ocurrencia ( )" (subraya y destacado fuera de texto). 2) "Inexistencia de la conducta de precio inequitativo" 32 "( ) la práctica de un precio inequitativo prevista en el Decreto 2513 de 2005 no es y no puede ser, dada su definición, estructura y procedimiento, una práctica restrictiva de la competencia".
La empresa alega que aunque el objeto del Decreto 2513 y de la Resolución 337 es la regulación de una práctica restrictiva de la competencia, la definición de precio inequitativo que adopta no corresponde a la de una práctica restrictiva de la competencia. Indica que para considerar el precio inequitativo como una práctica restrictiva de la competencia, éste debe tenerse como un concepto "relacional" y, en consecuencia, debe compararse el precio pagado por la empresa investigada con el precio pagado por los otros industriales de la región. Agrega que al ser COLANTA el industrial que mejor paga la leche cruda en la región, no se le puede endilgar un tratamiento inequitativo con el productor, ya que al ser un concepto necesariamente relacional o relativo, "COLANTA aparecería en una posición de mayor beneficio para aquél, respecto de los demás industriales compradores de leche". 3) "Información que debió reportar la Secretaría Técnica del CNL para el caso de la investigación por precio inequitativo" 33 Según la empresa la STCNL-USP debió reportar a la Superintendencia de Industria y Comercio la información correspondiente a precios de venta de leche en polvo (no de leche pasteurizada), pues éste es el producto lácteo de mayor comercialización en la planta de Planeta Rica. 4) "Inexistencia de PRECIO INEQUITATIVO por la NULA rentabilidad del comprador de leche, respecto del producto de mayor venta en la Región" 34 Sobre el punto la empresa indica que habiendo acreditado sus pérdidas resulta imposible la ocurrencia de un precio inequitativo, por cuanto este supone "una variación INJUSTIFICADA en el margen de rentabilidad del industrial".
Así, insiste en que se probó que la cooperativa no obtuvo margen de rentabilidad en el producto de mayor venta en la región 1, por lo que resulta imposible el pago de precio inequitativo. 5) "Elementos de prueba que justifican la variación del precio pagado al productor" 35 a. "La libertad de precios y el Sistema de Pagos de la leche cruda establecido en Colanta para los meses de octubre y diciembre de 2005" 36 Advierte que para la época de los hechos investigados, cualquier comprador de leche cruda podía implementar libremente su sistema de pago.
Al respecto indica: "COLANTA, en consecuencia y como desde siempre lo ha venido haciendo, utiliza un sistema de pago al productor que hace especial énfasis en la calidad composicional e higiénica de la leche ( )". "Con esta prueba se pretende demostrar que además de que COLANTA aumentó el precio del litro de leche pagado al productor en un 33%, en la medida en que subió su bonificación por proteína de $15 a $20 la décima; demostrará como precisamente en los meses en que la Secretaría Técnica del CNL al reportar la información a la SIC en la Resolución de Apertura de la investigación, señalan como épocas en que COLANTA Planeta Rica incurrió en precio inequitativo, concuerdan con una clara y fuerte reducción de los niveles de calidad de los productores de la región en investigación, hecho que explica la disminución del precio pagado al productor.
" Así, según la empresa, la reducción en los niveles de calidad de los productores de la región explica la disminución del precio promedio al que se les pagó la leche. b. "Costos de Producción de Leche en Polvo a granel y pérdidas por la exportación del mismos 37 La empresa reitera que presentó considerables pérdidas por cuenta de la exportación de leche en polvo a Venezuela, "destino obligado" de la producción excedentaria de la Cooperativa.
Indica también que no obstante la imposibilidad de absorción del mercado interno, prefirió mantener los niveles de captación de leche (viéndose obligada a exportar sus excedentes a un mercado distorsionado), pero dando mayor énfasis a la calidad composicional de la misma. Así las cosas, asegura que "si se encontró un menor precio pagado al productor, como factor de la fórmula o relación de precio inequitativo, esto se debió básicamente a la reducción de la calidad de la leche en los periodos y región investigada, por ser la leche allí captada, mayoritariamente, materia prima para la pulverización y posterior exportación". c. "La situación financiera de COLANTA en el 2005" 38 "COLANTA contrató un crédito sindicado desde 24 de junio de 2005 ( ) por valor de 70.000 millones de pesos, cuyo objetivo era garantizar la recepción y la comercialización de la producción lechera (.)" "En la medida en que comenzaron a arrojarse resultados negativos en la operación de exportaciones durante el 2005, debido especialmente al compromiso de seguir captando a los precios que hasta el momento COLANTA liquidaba al productor, llegamos a incumplir estas obligaciones del contrato de crédito sindicado y arriesgamos la viabilidad del mismo, de la operación de la empresa, y estábamos provocando el cobro acelerado de los recursos ya desembolsados ( )".
"Ante este panorama, COLANTA se vio en la obligación de proponer estrategias que garantizaran la viabilidad de la Cooperativa, a partir de la exportación de excedentes a mercados distorsionados; lo que obligó a la modificación del sistema de pago de la leche ( )". d. "El cumplimiento a las exigencias de la SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA" 39 La empresa opone que el órgano de control administrativo de las cooperativas, la Superintendencia de Economía Solidaria, les exhortó a disminuir el precio pagado al productor con el objetivo de hacer frente a la situación económica por la que atravesaba la Cooperativa.
Dicho llamado fue acogido, pero no rebajando el volumen captado, sino modificando el sistema de pago de la leche valorando su calidad composicional e higiénica. "La Superintendencia de Economía Solidaria es el órgano de control administrativo de las Cooperativas: su juez natural, por tanto las exigencias que el Dr. Valderrama 4° hizo se entienden legítimas y obviamente deben ser atendidas por las directivas y su Representante Legal, además porque fue evidente la preocupación del órgano de control por la situación de esta empresa solidaria, al ser una de las más importantes del País, tanto por el número de productores (11.612), trabajadores asociados (4.211), como por las aproximadamente 150.000 personas que dependen de ella directa e indirectamente ( )". 2.4.
Resultados de la investigación 2.4.1. Información presentada por la cooperativa COLANTA a la STCNL-USP Esta Delegatura procedió a verificar la información enviada por la cooperativa COLANTA a la STCNL-USP, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. 2.4.2. Información presentada por la cooperativa COLANTA a la Superintendencia de Industria y Comercio En cuanto al precio de compra de leche cruda, la norma establece que es un precio promedio ponderado mensual, en planta, y que debe calcularse incluyendo únicamente a los productores directos.
Por su parte, el precio de venta que debían reportar las empresas, también promediado de manera mensual, era el precio de venta de un litro de leche líquida higienizada. En ese sentido, el artículo 2 del Decreto 2437 de 1983 define leche higienizada así: "Denominase leche higienizada el producto obtenido al someter la leche cruda entera a un proceso de pasteurización, irradiación, ultra pasteurización o esterilización".
Según lo anterior, la aplicación de la Resolución 337 y del Decreto 2513 de 2005, implicaba que la información sobre precio de venta que debían reportar las empresas tenía que incluir todas las líneas de leche líquida producidas por la empresa, sometidas a un proceso de pasteurización, irradiación, ultra pasteurización o esterilización. La Superintendencia solicitó a la cooperativa COLANTA las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda y de los precios de venta de leche líquida higienizada en la planta de Planeta Rica en el departamento de Córdoba, para el periodo comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2005. 41 La cooperativa COLANTA envió a esta Superintendencia las bases de datos originales de compra y de venta con un ejemplo de la metodología empleada. 42 Si bien la información correspondiente a los precios de venta se ajustaba el formato exigido para la aplicación de la fórmula, la relativa a los precios de compra no; los promedios ponderados por volumen eran semanales y no mensuales como lo exige la norma.
Así las cosas, esta Superintendencia solicitó nuevamente las bases de datos de los precios de compra de leche cruda, explicando detalladamente cómo debía ser remitida la información." COLANTA envió la información observando el formato exigido en octubre 23 de 2008. 44 2.4.3. Información del mercado y la empresa 1) Mercado relevante a. Mercado del producto El Artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR regula "La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda" (subraya fuera de texto).
Entonces el mercado del producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda. b. Mercado geográfico El artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR establece que "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso " (subraya fuera de texto).
En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda realizadas por la cooperativa COLANTA a través de la planta de Planeta Rica. A través de esa planta la cooperativa COLANTA compró leche cruda a proveedores directos entre octubre de 2004 y diciembre de 2005 en el departamento de Córdoba. Ese departamento hace parte de la región 1 según el reporte enviado a esta Superintendencia por parte de la STCNL-USP el pasado agosto 10 de 2006.
Esa región comprende según tal Secretaria los departamentos de Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander, Santander, Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. c. Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según la STCNL-USP existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en los meses de octubre y diciembre de 2005.
Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en ese mes, corresponde aplicar el artículo 1 de la Resolución 337 de 2005 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses" (subraya fuera de texto). Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprende el mes investigado y los doce meses anteriores.
En el presente caso corresponde comparar la información del mes de octubre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de octubre de 2004 a septiembre de 2005 y, por otra parte, la información del mes de diciembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con la información de diciembre de 2004 a noviembre de 2005. d. El poder de mercado de COLANTA La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan sobre compras de leche a nivel nacional para los meses de octubre y diciembre de 2005 muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 163.910.501 litros y 166.514.635 litros respectivamente.
El volumen de leche comprada por COLANTA a proveedores directos a nivel nacional, en los meses de octubre y diciembre de 2005, fue de 19.423.575 litros y 22.944.104 litros respectivamente. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 11,85% en octubre de 2005 y de 13,78% en diciembre de ese año. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 63 empresas en los meses de octubre y diciembre de 2005.
Dentro de este grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 13,78% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en los meses de octubre y diciembre de 2005 (334 y 321 empresas respectivamente), representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje, individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta. Dada la información anterior, COLANTA forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 11,85% para el mes de octubre de 2005 y de 13,78% para el mes de diciembre del mismo año. Los siguientes gráficos ilustran esta situación. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Octubre de 2005 Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006.
Gráfico 2: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Diciembre Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006. La información de Fedegan incluye las compras de leche cruda a nivel nacional sin distinguir por departamentos ni por plantas. Haciendo el análisis con la información de compras de leche cruda de la planta de Planeta Rica, reportada por COLANTA, es posible afirmar que la participación de esta planta dentro de las compras nacionales de leche cruda para los meses de octubre y diciembre de 2005 fue de 4,44% y 4,72% respectivamente, ya que el volumen de compras a productores directos de esta planta para fue de 5.273.327 de litros en octubre y de 6.341.877 de litros en diciembre. 2.4.4.
Cálculo de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el presunto pago de precio inequitativo para la cooperativa COLANTA Esta Delegatura solicitó la entrega de las bases de datos originales que reposan en los archivos de la cooperativa y que sustentan las facturas de compra y venta de leche, a fin de calcular el precio promedio de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada, de conformidad con las normas mencionadas.
De esta manera se examinó si la cooperativa investigada infringió las normas establecidas en el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. Por lo anterior se solicitó a COLANTA la información correspondiente al precio de compra en planta de leche cruda a productores directos y precio de venta en planta de toda la línea de leche higienizada, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente 45.
Una vez recibida la información, esta Superintendencia procedió a realizar nuevamente los cálculos. Los resultados para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de leche líquida higienizada, para la planta de Planeta Rica, pueden apreciarse en las siguientes tablas. Tabla 2: Precio promedio de compra de leche cruda COLANTA, Planta Planeta Rica, Córdoba (octubre de 2004 a diciembre de 2005 Fuente: Cálculos realizados por la SIC con información suministrada por COLANTA, 2007.
Tabla 3: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada COLANTA, Planta Planeta Rica, Córdoba (octubre de 2004 a diciembre de 2005) Fuente: Cálculos realizados por la SIC con información suministrada por COLANTA, 2007. Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia de acuerdo con la Resoluciones 331 y 337 de 2005, con base en la información suministrada por la cooperativa COLANTA para la planta de Planeta Rica, pueden apreciarse en la siguiente tabla.
Tabla 4: Precio Inequitativo en a compra de leche cruda COLANTA, Planta Planeta Rica, Córdoba (octubre de 2005 a diciembre de 2005) Fuente: Cálculos realizados por la SIC con información suministrada por COLANTA, 2007. La tabla 4 muestra que con la información de precio de compra directa a proveedores de leche cruda y precio de venta promedio de la línea de leche higienizada calculados por la Superintendencia, la cooperativa COLANTA presentó pago de precio inequitativo en el mes de diciembre de 2005 en la Planta de Planeta Rica, Córdoba. 2.4.5.
Respuesta a los argumentos de defensa 1) "Sobre la investigación y el régimen jurídico aplicable" Según la apoderada, "( ) de llegarse a encontrar y probar por parte del ente investigador que ocurrió una variación en el factor de costo promedio, que determine un posible precio inequitativo en el pago al productor, tal hecho admite tener, presentar y sustentar JUSTIFICACIONES de su ocurrencia".
Es importante señalar que la apoderada no aportó pruebas ni argumentos de defensa con el objetivo de desvirtuar el pago de precio inequitativo; lo hizo para justificarlo. Este Despacho analiza lo aportado en el sentido de "justificar la variación en el precio pagado al productor" en el numeral 5 de esta sección. 2) "Inexistencia de la conducta de precio inequitativo" Con respecto a que "[l]a práctica de un precio inequitativo prevista en el Decreto 2513 de 2005 no es y no puede ser, dada su definición, estructura y procedimiento, una práctica restrictiva de la competencia", corresponde señalar que el legislador, al regular algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas, en la Ley 155 de 1959 en su artículo 1 estableció: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya y negrilla fuera de texto).
Así mismo el Decreto 2513 de 2005 en sus artículos 2 y 3 dispuso: "Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda".
"Artículo 3. Las consecuencias por el papo de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias" (subraya y negrilla fuera de texto). Entonces, lo que la norma prevé es que a la conducta de pago de precio inequitativo se le aplican las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia. La investigación de la Superintendencia está encaminada a determinar si de conformidad con las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR se incurrió en pago de precio inequitativo y allí agota el examen que le corresponde.
La apoderada refuerza su argumento señalando que para considerar la conducta de "pago de precio inequitativo" como una práctica restrictiva de la competencia, es necesario que el concepto de precio inequitativo se entienda como un concepto "relacionar Siendo así, la Superintendencia se vería compelida a comparar el precio pagado por la empresa investigada con el precio pagado por los otros industriales de la región y, teniendo en cuenta que COLANTA es el industrial que mejor paga la leche cruda en la región, no podría endilgársele un tratamiento inequitativo con el productor.
Sobre el particular corresponde señalar que en la fórmula establecida en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR no entran en consideración los precios de los competidores ni los precios promedio del mercado. La reglamentación sobre precio inequitativo en el mercado de compra de feche cruda, establecida en el Decreto 2513 de 2005, señala: "Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia" (subraya fuera de texto).
Si las normas sobre las cuales se hace la apertura de la investigación (artículo 1 de la Ley 155 de 1959, Decreto 2513 de 2005 y Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR), no prevén ningún comparativo de precios entre competidores, no le es dado a esta Entidad incluir elementos que no hacen parte de la normatividad aplicada. Lo mismo ocurre en lo relacionado con las justificaciones.
El Decreto 2513 de 2005 establece en el parágrafo del artículo 1: "Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador" (subraya fuera de texto).
Al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le correspondía establecer, en las Resoluciones 331 y 337 de 2005, los criterios y la metodología para determinar la "variación injustificada" del factor de costo. En consecuencia, no le es dado a esta Superintendencia, en el marco de sus competencias, determinar los criterios de justificación para el pago de precio inequitativo que la norma no prevé. 3) "Información que debió reportar la Secretaría Técnica del CNL para el caso de la investigación por precio inequitativo" Según la apoderada, la STCNL-USP debió reportar a esta Superintendencia la información correspondiente a precios de venta de leche en polvo (no de leche pasteurizada), pues éste es el producto lácteo de mayor comercialización en la planta de Planeta Rica.
En ese sentido, en su criterio esta Superintendencia debería tener en cuenta esta particularidad, sumado al hecho de que la leche en polvo es, en su mayor parte, exportada a Venezuela. Al respecto corresponde precisar que la Resolución 337 de 2005 del MADR señala en el artículo 2: "( ) En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche en el mayor producto lácteo que esta comercialice.
Parágrafo. Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada ( ) " (subraya y negrilla fuera de texto). Teniendo en cuenta que esta norma fue expedida el 4 de agosto de 2005 y derogada por la Resolución 021 del MADR el 20 de enero de 2006, durante todo el periodo de vigencia aplicó lo resaltado en el artículo citado.
En consecuencia, la fórmula establecida en la Resolución 337 de 2005 del MADR incluye, para el cálculo de pago de precio inequitativo, el precio de compra de la leche cruda en planta a productores directos y el precio de venta de leche líquida higienizada. No tiene este Despacho entonces fundamento normativo alguno para incluir en el cálculo el precio de la leche en polvo, ni en el mes investigado ni en los doce meses anteriores. 4) "Inexistencia de PRECIO INEQUITATIVO por la NULA rentabilidad del comprador de leche, respecto del producto de mayor venta en la Región" La apoderada arguye que con las pérdidas de COLANTA, debidamente probadas, resulta imposible incurrir en pago de precio inequitativo, por cuanto este supone "una variación INJUSTIFICADA en el margen de rentabilidad del industrial"; si la cooperativa no obtuvo margen de rentabilidad en el producto de mayor venta en la región 1, es imposible el pago de precio inequitativo.
Es necesario precisar que la apoderada sustenta este argumento en el artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, en el que se hace referencia a las "variaciones admisibles en el factor de costo". Sin embargo, las normas con fundamento en las cuales se hace la apertura de la investigación, a saber, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, no hacen referencia al "margen de rentabilidad" como un factor a considerar en el juicio de responsabilidad de la empresa investigada. 5) "Elementos de prueba que justifican la variación del precio pagado al productor" a. "La libertad de precios y el Sistema de Pagos de la leche cruda establecido en Colanta para los meses de octubre y diciembre de 2005" La apoderada afirma que para la época de los hechos investigados cualquier comprador de leche cruda podía implementar libremente su sistema de pago.
Así las cosas, COLANTA fijó el suyo con un esquema que valora especialmente la calidad composicional e higiénica de la leche y, en ese sentido, la disminución del precio promedio de la leche en la región se debió, según lo indican, a la reducción en los niveles de calidad de la misma. Al respecto es importante señalar que si bien las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR no corresponden a un esquema regulatorio de control de precios, la libertad de precios que estipulan es una "libertad vigilada".
En ese sentido, aunque los procesadores de leche pudieran, durante la vigencia de dichas resoluciones, diseñar y fijar su propio sistema de pagos, éstas establecieron un criterio sobre cuándo el precio pagado a los productores era considerado inequitativo, el cual comportaba un rango dentro del cual los procesadores podían hacer sus ajustes de precios.
Los anexos aportados por la apoderada al respecto (folio 67 del cuaderno 1 y folios 409 y 410 del cuaderno 2 del expediente) muestran un aumento de la valoración de la proteína por parte de COLANTA (aumento del precio pagado por unidad de proteína), pero de ninguna manera justifican la disminución en el precio promedio de compra de leche cruda para el mes de diciembre de 2005, por debajo del mínimo precio equitativo según la regulación vigente.
Adicionalmente, el análisis de la información sobre calidad composicional en los meses de octubre de 2004 a diciembre de 2005 y el precio promedio de compra de leche cruda en el mismo periodo muestra que, de haber una correlación entre el porcentaje de proteína y el precio de compra, ésta no corresponde a la sugerida en el argumento. Esto se evidencia en la siguiente tabla (folio 409 del cuaderno 2).
Tabla 5. Pagos promedio y calidad composicional Información reportada por COLANTA. De los quince meses reportados, en diciembre de 2005 se pagó el precio más bajo por litro de leche cruda 46. Sin embargo, los porcentajes de grasa y proteína promedio de ese mes están lejos de ser los más bajos del periodo. Para el caso de la proteína, en ocho de los quince meses el contenido relativo fue menor al de diciembre de 2005 y, para el caso de la grasa, esto ocurrió en doce de los quince meses.
La siguiente tabla compara el promedio del periodo octubre de 2004 a noviembre de 2005 con el promedio de diciembre de 2005. Tabla 6. Pagos promedio Y calidad composicional Cálculos de la SIC con información reportada por COLANTA. Mientras que el contenido promedio de proteína y grasa fue superior en diciembre de 2005, el precio pagado por litro de leche cruda fue ostensiblemente menor.
En síntesis, la correlación entre el porcentaje de proteína y el precio de compra no corresponde a la sugerida en el argumento. b. "Costos de Producción de Leche en Polvo a granel y pérdidas por la exportación del mismo" Según la apoderada, COLANTA prefirió mantener los niveles de captación de leche, asumiendo considerables pérdidas por cuenta de la exportación de leche en polvo a Venezuela (un mercado distorsionado).
El sistema de pago establecido por COLANTA daba mayor énfasis a la calidad composicional de la misma. Así las cosas, afirma la apoderada, que "si se encontró un menor precio pagado al productor, como factor de la fórmula o relación de precio inequitativo, esto se debió básicamente a la reducción de la calidad de la leche en los periodos y región investigada, por ser la leche allí captada, mayoritariamente, materia prima para la pulverización y posterior exportación".
Sobre el particular corresponde señalar que la fórmula establecida en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR incluye para el cálculo de pago de precio inequitativo el precio de compra de la leche cruda en planta a productores directos y el precio de venta de leche líquida higienizada. Por lo que el cálculo del mes investigado y de los doce meses anteriores se hacen con el mismo criterio.
En consecuencia, no se incluye en el cálculo ningún tipo de producto diferente al de la leche líquida higienizada. En ese sentido, en el cálculo efectuado por la Superintendencia no se incluye el precio de la leche en polvo, ni en el mes investigado ni en los doce meses anteriores. Adicionalmente, este Despacho considera importante reiterar lo señalado por la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, en respuesta al oficio solicitado por la apoderada con relación a las distorsiones del mercado venezolano: "la eventual ganancia o pérdida de los productores colombianos depende de la negociación comercial de cada transacción particular.
(.) Si los colombianos pueden vender la leche exportada al precio puesto en Caracas, esta negociación resulta beneficiosa para los productores colombianos, ya que logran exportar sus excedentes de producción a un precio remunerativo equivalente a su costo de oportunidad". Con respecto a los ajustes del precio de compra de leche cruda, como consecuencia de los cambios en la calidad de la leche comprada a los proveedores, es necesario precisar que, como se analizó en el anterior numeral, de ninguna manera justifican la disminución del precio promedio de compra de leche cruda por debajo del mínimo precio equitativo, según la regulación que se está aplicando en la investigación. c. "La situación financiera de COLANTA en el 2005" Según la apoderada, "( ) COLANTA se vio en la obligación de proponer estrategias que garantizaran la viabilidad de la Cooperativa ( )", dada su precaria situación financiera en el 2005.
Los cálculos realizados por esta Superintendencia indican que, de acuerdo con los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche higienizada en la planta de Planeta Rica, en el periodo comprendido entre diciembre de 2004 y noviembre de 2005, COLANTA podía pagar, en esa planta, mínimo $639,08 por litro en promedio durante diciembre de 2005, para no incurrir en pago de precio inequitativo.
Es decir, la cooperativa pagó, en la planta de Planeta Rica, $13,15 por litro menos de lo que debió haber pagado para no incumplir lo establecido en la regulación vigente. Dado el volumen de compras de COLANTA en esa planta, en diciembre de 2005 (6.341.877 litros), la cooperativa dejó de pagar $83.401.522 a los productores de leche cruda ese mes.
En ese sentido, este Despacho considera que cumplir lo establecido en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR, no ponía en riesgo la "viabilidad de la Cooperativa"; cumplirlas le habría costado a la COLANTA menos de ochenta y cinco (85) millones de pesos. Adicionalmente, y en contradicción con lo argumentado por la apoderada en este sentido, el Informe de Gestión 2005 de COLANTA, aportado como prueba por la apoderada 47, señala en la página 15: "SOLIDEZ FINANCIERA DE COLANTA: La Cooperativa cuenta con activos por más de $400.000 millones y una deuda financiera por $100.000 millones aproximadamente, con un adecuado apalancamiento financiero.
Actualmente La Cooperativa tiene créditos aprobados por $80.000 millones a intereses blandos para reestructuración del pasivo y nuevas inversiones" (subraya y negrilla fuera de texto). d. "El cumplimiento a las exigencias de la SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA" Según la apoderada, fue imperioso para COLANTA cumplir las instrucciones de la Superintendencia de Economía Solidaria, en el sentido de disminuir el precio pagado al productor con el objetivo de hacer frente a la situación económica por la que atravesaba la Cooperativa.
En este sentido es necesario precisar que acatar las recomendaciones de los organismos de control no justifica incumplir las normas. Es decir, los ajustes tendientes a la recuperación financiera de la cooperativa se hubieran podido realizar sin infringir lo establecido en las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. 3. Responsabilidad del Representante Legal de la compañía investigada Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa" 48, "ejecutar" se define como "poner por obra una cosa" 49 y 'tolerar" aparece definido como "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente" 50. En lo que concierne a la conducta de "tolerar", es necesario advertir que la misma conlleva un comportamiento pasivo, por cuanto supone la no realización de una conducta destinada a impedir un resultado.
En el mismo sentido, tolerar es no tomar algún tipo de medida para prohibir, obstaculizar o incluso interferir las conductas realizadas por otras personas. Por ello, la determinación del representante legal de no impedir, obstaculizar o interferir una conducta que se desaprueba, cuando se tiene el poder y el conocimiento necesario para hacerlo, implica tolerar.
La responsabilidad personal a la que alude el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 emana de un hecho - acción u omisión - del administrador. La precisión efectuada reviste especial importancia si se tiene en cuenta que lo previsto en el numeral 16 no exige que las personas naturales, que resulten incursas en el comportamiento descrito, ejecuten directamente el acto o que lo autoricen.
Por su parte, el artículo 117 del Código de Comercio establece que para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones aprobadas a dichas facultades.
Bajo esta óptica, corresponde ahora establecer respecto del representante legal investigado si incurrió en la conducta de tolerar el pago de precio inequitativo, con el fin de determinar su responsabilidad. El señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ afirmó en la diligencia de interrogatorio que 51: "Pregunta 2: ¿Por favor dígale al despacho cómo es el proceso de toma de decisión sobre los precios de compra de la leche cruda y de venta de los productos de la cooperativa Colanta? Respuesta: El proceso de los reajustes de precio en la cooperativa se hace a partir de los estudios que para el efecto hace el departamento de Planeación de Colanta con el doctor Luis Arias y de Costos con la doctora Lía Velásquez ( )" (subraya fuera de texto).
"Pregunta 3: Doctor, como la pregunta es en el sentido de la toma de la decisión Respondió: ( ) Entonces, de ese estudio pasa al Consejo de Administración, yo lo presento al Consejo de Administración, ( ) y el Consejo de Administración en su sabiduría toma la determinación, después de los debates y de las explicaciones que se den ( )" (subraya fuera de texto).
"Pregunta 20: Doctor Pérez, ¿usted es asesorado previamente por sus colaboradores para exponer las medidas ante el Consejo de Administración, que sus colaboradores le proponen respecto a los sistemas de pago de leche? Respondió: ( ) Lógicamente, ya lo habíamos dicho. Para hacer un reajuste del precio de la leche, primero dice "no hay leche, hay que subirla" entonces hay que subirla, ¿por qué? Porque se la está llevando la competencia. Entonces hacen un estudio en el departamento de planeación, el departamento de costos y ese estudio me lo pasan a mí y yo lo paso al Consejo de Administración ( )" (subraya fuera de texto).
"Pregunta 38: ¿Mediante qué documento se toman o se dan órdenes a las diferentes áreas en relación con el precio de la leche cruda? Respondió: Se saca un memorando para ordenarle a contabilidad y sistemas que tomen esas decisiones para el computador" (subraya fuera de texto). "Pregunta 39: ¿Esos memorandos por quién son firmados? Respondió: Por el Representante Legal, yo" (subraya y negrilla fuera de texto).
"Pregunta 41: ¿Recibe usted informes internos de las áreas de planeación y costos relacionadas con el precio de compra? Respondió: Sí claro, ellos me pasan el estudio, yo lo estudio, me lo explican, nos reunimos si es el caso, porque yo no puedo llegar al Consejo de Administración sin saberme lo que me presentan" (subraya fuera de texto).
El análisis efectuado permitió concluir que el señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de COLANTA según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Medellín, obrante en los folios 39 a 45 del cuaderno 1 del expediente y según la declaración rendida por él. Tal como lo afirmó el representante legal de COLANTA, él como gerente presentó las recomendaciones de los precios de compra de leche cruda y de venta de leche líquida higienizada al consejo de administración de la Cooperativa COLANTA, es decir, conoció y participó en la determinación de las decisiones de precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada de esa cooperativa durante el periodo investigado.
Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que la cooperativa COLANTA en su planta de Planeta Rica, en el departamento de Córdoba, incurrió en pago de precio inequitativo en el mes de diciembre de 2005. Las declaraciones del señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ permiten considerar que toleró esa práctica, prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. 4.
Conclusiones y recomendaciones Como resultado de la investigación adelantada se encontró que: 1) Este Despacho calculó el precio a partir de la información solicitada a COLANTA para la planta de Planeta Rica en el departamento de Córdoba, de acuerdo con los criterios establecidos en las resoluciones 331 y 337 de 2005 del MADR. 2) Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se logró determinar que la empresa COLANTA, en su planta de Planeta Rica en el departamento de Córdoba, presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de diciembre de 2005.
En consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en los artículos 1 y 2 de la Resolución 337 de 2005 expedida por el MADR. De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a la cooperativa COLANTA en los términos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ de conformidad con el numeral 16 del articulo 4 del mismo Decreto.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y a los investigados, esto es, a la cooperativa COLANTA y al señor JENARO PÉREZ GUTIÉRREZ. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia *** 1 Memorando radicado con No. 06-023981-00000 de marzo 9 de 2006, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicitó el inicio de la averiguación preliminar para determinar si la Cooperativa Colanta Limitada incurrió en el pago de precio inequitativo por la compra de leche cruda en algunos meses del año 2005, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2513 de julio 21 de 2005 y las Resoluciones 331 y 337 del MADR; folio 1 del cuaderno 1 del expediente. 2 Folios 1 al 6 del cuaderno reservado del expediente. 3 En oficio radicado con No. 06-023981-00029 de agosto 31 de 2006 la STCNL-USP remitió la explicación sobre la metodología utilizada para obtener los promedios reportados a la Superintendencia respecto de la Cooperativa COLANTA para los meses de octubre y diciembre de 2005; folios 473 al 478 del cuaderno 2 del expediente. 4 La STCNL-USP entiende como Punto de Referencia la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica (FP - DT). 5 Departamentos de Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander, Santander, Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. 6 Folios 46 al 52 del cuaderno 1 del expediente. 7 La empresa investigada se notificó por medio de su apoderada Dra. Liliana Marín en marzo 15 de 2006, como obra en el folio 52 del cuaderno 1 del expediente.
El señor Jenaro Pérez Gutiérrez fue notificado por edicto desfijado en abril 6 de 2006, según consta en el folio 33 del cuaderno 1 del expediente. 8 Mediante escrito radicado con número 06-023981-00009 de abril 6 de 2006, la doctora Liliana Marín Parias, actuando como apoderada especial de la Cooperativa Colanta Limitada aportó y solicitó pruebas; folios 55 al 202 del cuaderno 1 del expediente.
Mediante escrito radicado con número 06-023981-00011 de abril 27 de 2006 la Doctora Liliana Marín Parias, actuando como apoderada especial del señor Jenaro Pérez Gutiérrez, aportó y solicitó pruebas; folios 204 al 252 del cuaderno 1 del expediente. 9 Ver Acto de Pruebas obrante en los folios 264 al 267 del cuaderno 2 del expediente. 10 Folios 644 al 672 del cuaderno 3 del expediente. 11 Folios 567 al 580 del cuaderno 3 del expediente. 12 Folios 581 al 605 del cuaderno 3 del expediente. 13 Folios 606 al 619 del cuaderno 3 del expediente. 14 Folios 620 al 635 del cuaderno 3 del expediente. 15 Folios 65 al 68 del cuaderno 1 del expediente. 16 Folios 69 y 70 del cuaderno 1 del expediente. 17 Folios 131 al 197 del cuaderno 1 del expediente. 18 Folios 198 y 199 del cuaderno 1 del expediente. 19 Folios 71 al 130 del cuaderno 1 del expediente. 20 Folios 200 y 201 del cuaderno 1 del expediente. 21 Folio 202 del cuaderno 1 del expediente. 22 Folio 499 al 507 del cuaderno 2 del expediente. 23 Folio 284 al 323 del cuaderno 2 del expediente. 24 Folio 532 al 565 del cuaderno 3 del expediente. 25 Folio 326 al 449 del cuaderno 2 del expediente. 26 Folio 806 del cuaderno 4 del expediente. 27 Folio 473 al 478 del cuaderno 2 del expediente. 28 Folio 853 al 857 del cuaderno 4 del expediente. 29 Folio 845 del cuaderno 4 del expediente. 30 Folios 55 al 64 y 204 al 217 del cuaderno 1 del expediente. 31 Folios 51 al 57 del cuaderno 1 del expediente. 32 Folios 206 y 207 del cuaderno 1 del expediente. 33 Folio 57 del cuaderno 1 del expediente. 34 Folios 208 y 209 del cuaderno 1 del expediente. 35 Folios 58 al 61 del cuaderno 1 del expediente. 36 Folios 58 y 59 del cuaderno 1 del expediente. 37 Folios 59 al 61 del cuaderno 1 del expediente. 38 Folio 61 del cuaderno 1 del expediente. 39 Folio 214 del cuaderno 1 del expediente. 40 Dr. Enrique Valderrama, Superintendente de Economía Solidaria. 41 Solicitud efectuada en abril 17 de 2007 obrante en los folios 811 al 815 del cuaderno 4 del expediente. 42 Folios 816 al 822 del cuaderno 4 del expediente. 43 Solicitud efectuada en septiembre 26 de 2008 obrante en los folios 846 al 852 del cuaderno 4 del expediente 44 Folios 853 al 857 del cuaderno 4 del expediente. 45 Información enviada por COLANTA a la Superintendencia en abril 24 de 2007, obrante en los folios 816 al 822 del cuaderno 4 del expediente.
La correspondiente a precios de compra obra en el expediente en los folios 853 al 857 del cuaderno 4 del expediente. 46 Según los cálculos realizados por este Despacho, el precio promedio de compra en diciembre de 2005 fue de 625,93 por litro. La diferencia se debe a que la información reportada en la tabla incluye, además de las compras realizadas directamente por la planta de Planeta Rica, las realizadas a través de los centros de acopio en Atlántico y Bolívar.
Según la norma, lo procedente es incluir únicamente las primeras. 47 Folios 131 al 197 del cuaderno 1 del expediente. 48 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Décimo Octava Edición, pág. 147. 49 Ibídem, página 509 50 Ibídem, página 752 51 Folios 644 al 672 del cuaderno 3 del expediente