Art�culo NF NF12 NF135 INFORME MOTIVADO No. 229681 DE 2019 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 17-229681 Caso “ALCALDÍA DE BUCARAMANGA” 2019 EQUIPO RESPONSABLE: JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ISMAEL BELTRÁN PRADO Coordinador del Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones CAMILO ALFREDO BUSTAMANTE GÓMEZ Abogado Líder KATIA OGAZA MONTES Abogada MARÍA JOSÉ MONTEJO PINO Abogada MARGARITA ESPINOSA CARREÑO Economista TABLA DE CONTENIDO INFORME MOTIVADO ALCALDÍA DE BUCARAMANGA Radicación: 17–229681 1.
Introducción 2. Investigados Agentes del mercado: Personas vinculadas con los agentes del mercado: 3. Imputación 4. Defensa de los Investigados 4.1. Sobre la relación estrecha y continuada de los investigados 4.2. Sobre el comportamiento coordinado y colaborativo de los investigados en los procesos de contratación pública adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA 4.3.
Sobre el análisis del comportamiento desde una perspectiva económica 5. Actuación procesal 5.1. Sobre la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 6. Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa presentados por los investigados y fundamentos de la recomendación 6.1.
De las defensas de los investigados respecto a la estrecha relación existente 6.2. De las defensas de los investigados respecto al comportamiento coordinado en los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA 6.3. De las defensas de los investigados respecto al análisis económico realizado por la Delegatura 6.4. Conclusión 7.
Responsabilidad de los investigados 7.1. De los agentes del mercado 7.2. De las personas vinculadas con los agentes del mercado 8. Recomendación 8.1. Sobre los agentes del mercado 8.2. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado INFORME MOTIVADO ALCALDÍA DE BUCARAMANGA Radicación: 17–229681 1. Introducción En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) presenta el Informe Motivado para el caso “Alcaldía de Bucaramanga”.
El presente Informe Motivado versa sobre un mecanismo coordinado llevado a cabo en por lo menos catorce (14) procesos de contratación pública adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA en los cuales cuatro (4) agentes de mercado y siete (7) personas naturales estuvieron involucrados en infracción al régimen de libre competencia, en particular en lo previsto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y lo concerniente con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Este informe es el resultado de la práctica, valoración y análisis del material probatorio obrante en la investigación y contiene una recomendación clara y concreta sobre los hechos ocurridos. Considera la Delegatura que desde ya es pertinente manifestar que una vez finalizada la etapa de instrucción de la presente investigación y luego de haber analizado los distintos argumentos de defensa presentados por los investigados, la imputación, tal y como fue formulada en la Resolución No. 77484 del 12 de octubre de 2018, no fue desvirtuada por los investigados y, por tal motivo, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad administrativa de los investigados y en consecuencia les imponga las multas respectivas.
De acuerdo con lo anterior, a lo largo de toda la investigación la Delegatura encontró debidamente probados los hechos calificados como restrictivos de la competencia que ejecutaron los investigados, toda vez que se pudo demostrar que: (i) Las relaciones familiares de amistad y la cercanía empresarial entre los investigados generaron una directa repercusión en las actividades empresariales de cada una de las compañías investigadas y en sus capacidades de competir realmente en los procesos de contratación estatal objeto de esta actuación. (ii) Entre los investigados había una continua y sistemática colaboración y coordinación en todas las etapas dirigidas a participar en los procesos de contratación pública que adelantó la Alcaldía de Bucaramanga y que fueron materia de esta investigación, puesto que de manera conjunta identificaban los procesos de contratación, obtenían los documentos habilitantes, radicaban las propuestas ante la administración municipal, presentaban manifestaciones de interés, observaciones y subsanaciones de las ofertas, entre otros.
(iii) El comportamiento coordinado de los investigados también fue analizado por la Delegatura desde una perspectiva económica y con ello se pudo verificar que su esquema anticompetitivo les permitió aumentar las probabilidades de resultar como adjudicatarios de los procesos de selección en los que participaron toda vez que su estrategia consistía en abarcar el mayor número de métodos de evaluación, turnándose para presentar una propuesta que apuntara al menor valor así como otro número adicional de propuestas que tuvieran la capacidad de abarcar la mayor cantidad de intervalos en los que pudieran ubicarse las medias.
Así las cosas, la Delegatura pudo confirmar la tesis de la imputación, según la cual los investigados actuaron de manera coordinada en el marco de un acuerdo anticompetitivo cuyo objeto consistía principalmente en aumentar la probabilidad de que alguno de los miembros de dicho acuerdo resultara adjudicatario en los procesos de selección de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA aquí investigados.
Para efectos de sustentar la anterior conclusión, este documento se ha dividido en un total de ocho capítulos. Sin incluir este acápite introductorio, la estructura del presente Informe Motivado es la siguiente: (i) El capítulo dos identifica y caracteriza a las cuatro (4) sociedades y a las siete (7) personas naturales investigadas en este proceso.
(ii) El capítulo tres es un resumen de la imputación contenida en la Resolución 77484 del 12 de octubre de 2018. (iii) El capítulo cuatro reseña y resume los argumentos de defensa de los investigados, salvo los de la sociedad SYPROC S.A.S. y su representante legal JONNG MILLER VERA AMADOR, toda vez que no presentaron descargos ni solicitaron ni aportaron pruebas en la etapa correspondiente.
(iv) El capítulo cinco incluye diferentes aspectos de índole procesal surgidos durante la investigación. (v) El capítulo seis incluye las consideraciones de la Delegatura frente a la defensa de los investigados. Estas consideraciones son, a su vez, el fundamento de la recomendación con la que culmina el presente Informe Motivado. (vi) El capítulo siete presenta la responsabilidad de los investigados de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 del 2009, y el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
(vii) Finalmente, el capítulo ocho contiene la exposición de la recomendación para el señor Superintendente de Industria y Comercio en el sentido de sancionar a los investigados. 2. Investigados Agentes del mercado: - CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS LTDA., identificada con NIT. 900.150.209. - TECHMOR LTDA., identificada con NIT. 900.567.969. - H&M CONSTRUCTORA S.A.S., identificada con NIT. 900.908.419. - SYPROC S.A.S., identificada con NIT. 900.238.970.
Personas vinculadas con los agentes del mercado: - CARLOS JULIO SOSA, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.850.820. - IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, identificada con cédula de ciudadanía No. 37.843.914. - LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.096.222.324. - JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.096.240.853. - MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 63.524.130. - HERMES VESGA GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 13.850.496 - JONNG MILLER VERA AMADOR, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.442.189. 3.
Imputación Mediante Resolución No. 77484 de 12 de octubre de 2018 [1] la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura) ordenó abrir investigación y formuló pliego de cargos contra CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS LTDA. (en adelante “ CMD ”), TECHMOR LTDA. (en adelante “ TECHMOR ”), H&M CONSTRUCTORA S.A.S. (en adelante “ H&M ”) y SYPROC S.A.S. (en adelante “ SYPROC ”) con el fin de determinar si incurrieron en un tipo de acuerdo restrictivo de la competencia conforme a lo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Adicionalmente, en el mismo acto administrativo la Delegatura formuló pliego de cargos contra CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ), JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y JONNG MILLER VERA AMADOR (representante legal y accionista único de SYPROC ) para determinar si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Como sustento de la imputación referida, la Delegatura presentó material probatorio que daba cuenta que, entre los investigados, existía un esquema de coordinación y colaboración presuntamente contrario a la libre competencia económica en procesos de selección pública adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. En primer lugar, la Delegatura acreditó la relación estrecha y continuada existente entre los investigados.
En este punto pudo constatarse que las personas que constituyeron las empresas CMD ( JANNETHE CAMACHO JAIMES ) y TECHMOR ( MARIAN STEFANY SOSA CAMACHO ) eran madre e hija. Así mismo, la Delegatura pudo confirmar que los socios de TECHMOR ( MARIAN STEFANY SOSA CAMACHO, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO y LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO ) eran primos del representante legal de CMD ( CARLOS JULIO SOSA ) y que los representantes legales de CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC tenían una larga y estrecha relación personal con directa repercusión en la actividad comercial de las compañías que dirigían.
En el mismo sentido, la Delegatura pudo establecer que, entre los socios, administradores y empleados de las empresas investigadas habían existido vínculos laborales. Pudo corroborarse que mientras IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS fungía como socia y representante legal suplente de CMD, trabajó como asesora jurídica de las empresas TECHMOR y H&M. Se comprobó también que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES, quien trabajaba con CMD en la realización de las propuestas, ejecutaba estas mismas labores en las empresas TECHMOR y H&M, con lo cual se demostraría la continua colaboración existente entre las compañías.
La Delegatura evidenció además que CARLOS JULIO SOSA y JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO habían trabajado para H&M como "COORDINADOR SISO" y "AUXILIAR DE INGENIERÍA", respectivamente, dentro del Comité Paritario de Seguridad y Salud en el Trabajo. Así mismo, la Delegatura probó que TECHMOR vinculó a HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ), a HERYAN MAURICIO VESGA GONZÁLEZ, a HENRY VESGA GONZÁLEZ y a los equipos y herramientas de H&M para la ejecución del contrato dentro del proceso de licitación pública No. SI-LP-019-2017.
Por último, resaltó la Delegatura que LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, representante legal de TECHMOR, fue socio y representante legal de CMD desde el 17 de mayo de 2016 al 16 de noviembre del mismo año, con lo cual habría quedado en evidencia su influencia en ambas empresas. Frente a la premisa de la relación estrecha entre los investigados, la Delegatura corroboró que las empresas conformaban recurrentemente estructuras plurales entre sí para presentarse a procesos de licitación pública.
Así mismo, de las declaraciones surtidas dentro de la etapa de averiguación preliminar se confirmó que los investigados compartían el mismo contador público ( JOAN SEBASTIAN SAJONERO PÉREZ) e intermediario de seguros ( PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN) para la expedición de los documentos exigidos en los procesos de contratación estatal. Del mismo modo, la Delegatura encontró acreditada la participación coordinada y colaborativa de CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC en todas las etapas de los procesos de selección pública en los que participaban.
Pudo establecerse que los administradores de las empresas investigadas solían comunicarse para mantenerse informados acerca de las oportunidades de contratación estatal encontradas y su decisión de participar en estas. Igualmente, se pudo evidenciar, mediante el cuadro en Excel denominado “PROYECTOS” hallado en un computador de CMD [2], cómo era el esquema presuntamente utilizado por las compañías para presentarse en 42 procesos de selección pública.
En este documento, además de encontrarse descrito de forma detallada cada proceso, había información acerca de si las cuatro empresas investigadas podían participar y cumplir de forma individual o mediante la conformación de estructuras plurales, con los requisitos exigidos. Esto demostraría el estudio conjunto y colaborativo para participar en las oportunidades relacionadas con la contratación estatal por parte de las compañías.
También pudo confirmarse que entre los investigados se colaboraban en la obtención de documentos habilitantes, tales como el certificado de existencia y representación legal y los certificados de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios, así como que también era reiterada la práctica de prestarse entre ellos las hojas de vida del personal de sus empresas para así poder presentarse en los diferentes procesos de selección pública.
La Delegatura también encontró probado que las empresas investigadas se prestaban colaboración en la ejecución de las obras. Los documentos hallados en el computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD) evidenciaron que en el 2016 CMD subcontrató a TECHMOR para el arrendamiento de equipos de construcción [3] y servicios de transporte de carga [4] y a H&M para el arriendo de equipos industriales [5].
Además, se corroboró que para la ejecución del contrato dentro de la licitación pública SI-LP-019-2017, TECHMOR subcontrató a HERMES VESGA GONZÁLEZ, así como también a trabajadores y herramientas de H&M. Por otro lado, la Delegatura advirtió que lo revelado por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) respecto de la presentación de propuestas bajo el nombre de otra empresa que reuniera los requisitos exigidos en el pliego de condiciones, era una presunta conducta en perjuicio de la entidad contratante y contraria al régimen de la libre competencia económica.
En este contexto, la Delegatura estudió el comportamiento coordinado y colaborativo de los investigados en 14 procesos de contratación pública adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA. Con respecto a este punto, en la resolución de apertura de investigación la Delegatura pudo determinar que entre los investigados existiría una estrategia dirigida a identificar y estudiar de manera colaborativa los procesos de selección adelantados por la Alcaldía, para así poder posteriormente presentarse coordinadamente.
Lo anterior se vio reflejado en la coincidencia, por parte de las empresas investigadas, en los mismos procesos de selección así: De los 14 procesos investigados, en todos ellos concurrieron CMD y TECHMOR; en nueve de ellos se presentaron CMD, TECHMOR y H&M; y en tres procesos se presentaron CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC. Esta circunstancia sería la consecuencia de la presunta existencia de un esquema de coordinación entre los posibles participantes en los procesos de selección. En desarrollo de lo anterior, la Delegatura confirmó que en la elaboración de las propuestas habría existido coordinación de las empresas investigadas.
Para soportar la anterior premisa, se acreditó que los certificados de existencia y representación legal, así como los certificados de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios de varios procesos de selección fueron obtenidos en la misma fecha y en horas cercanas. Por su parte, en lo que atañe a las pólizas de garantía de seriedad de las ofertas, conforme con el estudio de los documentos allegados por los investigados a los procesos de selección, se confirmó que el señor PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN fue quien fungió como intermediario de seguros en doce de los catorce procesos investigados.
Es importante señalar que, de acuerdo con los documentos electrónicos recolectados en la visita administrativa, la persona que requirió y tramitó las pólizas para las 4 compañías investigadas fue ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) [6]. Así mismo, se comprobó que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES fue quien obtuvo los documentos habilitantes para las empresas CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC.
Lo anteriormente señalado daría cuenta de la gestión coordinada por parte de los investigados y explica el hecho denunciado por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA referente al hallazgo del recibo de pago de la póliza de garantía de H&M dentro de la propuesta presentada por TECHMOR. De este modo, la Delegatura confirmó los hechos descubiertos por la Alcaldía referentes a las identidades encontradas en los documentos entregados por los investigados.
Estas identidades se refieren a la modificación de los formatos utilizados por las empresas, con lo cual incurrieron en los mismos errores de digitación. Así mismo, a propósito del estudio de las actas de audiencia de cierre [7] de los catorce procesos investigados, la Delegatura comprobó que fue el personal de CMD el encargado de entregar las propuestas presentadas por esta empresa y también por TECHMOR, H&M y SYPROC.
Un punto importante comprobado por la Delegatura fue el papel que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) desplegó en la materialización de los presuntos acuerdos restrictivos de la competencia. En efecto, pudo confirmarse por los archivos hallados en su computador que no solamente participó en la elaboración de las propuestas de las empresas investigadas, sino que, además, intervino en las diferentes etapas de los procesos de selección a través de la elaboración de las manifestaciones de interés y presentación de subsanaciones y observaciones dentro de los procesos adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, lo que demostraría el objetivo conjunto de los investigados de aunar esfuerzos para inhabilitar competidores o ajustar los pliegos de condiciones en su beneficio.
En cuanto a la ejecución conjunta de contratos, la Delegatura encontró dentro del material probatorio recaudado en la visita administrativa archivos que daban cuenta de la subcontratación de obras y prestación de servicios. Este fue el caso de la licitación pública No. SI-LP-019-2017, cuyos proponentes adjudicatarios fueron CMD para el grupo 1 y TECHMOR para el grupo 2.
A pesar de que las anteriores fueron las empresas adjudicatarias, se pudo establecer que H&M participó en la ejecución de los dos contratos así: (i) dentro del grupo 1, para el contrato adjudicado a CMD se corroboró que HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) hizo dos préstamos por un valor total de $40.000.000 para la compra de materiales, herramientas y provisiones;
(ii) con respecto al contrato del grupo 2, pudo demostrarse que TECHMOR contrató a HERMES VESGA GONZÁLEZ y a sus hermanos HERYAN MAURICIO VESGA GONZÁLEZ y HENRY VESGA GONZÁLEZ y, además, empleó herramientas y maquinarias pertenecientes a H&M para la ejecución de dicho contrato. Lo anterior reveló que el sistema de colaboración ideado por los investigados producía además los efectos pretendidos pues, sin importar la sociedad ganadora del contrato, las demás también se beneficiarían de este.
Es también pertinente señalar que se encontró dentro del computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) un archivo Word denominado “OFERTA ECONÓMICA ESCENARIOS TECHMOR LTDA” [8], el cual mostró que CMD estaba informada de la ejecución del contrato adjudicado a TECHMOR, cuya dirección estaba en cabeza de HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) como Director de Proyecto [9].
Finalmente, la Delegatura hizo un análisis del presunto comportamiento coordinado desplegado por los investigados desde una perspectiva económica y corroboró que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC habrían hecho parte de una estrategia de colusión de carácter sistemático que tenía como propósito incrementar la probabilidad de que alguno de los investigados resultara adjudicatario de los contratos correspondientes.
Se confirmó, entonces, que este sistema consistía en distribuir sus ofertas de la siguiente manera: una propuesta tendría que tener un precio muy bajo en caso de que el método seleccionado fuera el del menor valor, mientras que las demás ofertas debían participar con valores económicos con cierta distancia de manera que pudieran cubrir el intervalo posible en el que se ubicarían las medias.
De esta manera, la estrategia en comento les habría permitido abarcar el mayor número de métodos de evaluación en cada uno de los procesos de selección en lo que correspondería con el factor económico. Dentro de la resolución de apertura de investigación, la Delegatura presentó siete licitaciones públicas que reflejaban el presunto patrón de comportamiento coordinado de las ofertas económicas de los investigados en los procesos adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA.
En los siete ejemplos señalados se pudo constatar la estrategia desarrollada por las empresas investigadas consistente en distanciar las ofertas para que abarcaran todos los criterios de selección -media aritmética, media aritmética alta, media geométrica con presupuesto oficial y menor valor-, con lo que pretendían cubrir los intervalos posibles en donde tales criterios se encontrarían ubicados y así aumentarían las probabilidades de que alguna de sus ofertas fuera la ganadora.
Frente al método del menor valor, se encontró un sistema según el cual los proponentes se turnaban la presentación de ofertas dirigidas a este método. Una muestra que la estrategia descrita habría sido exitosa fue el proceso de licitación pública SI-LP-019-2017, para el cual CMD y TECHMOR resultaron adjudicatarias de los grupos 1 y 2, respectivamente.
Para explicar, desde el análisis económico, que la estrategia era idónea para incrementar la probabilidad de adjudicación, la Delegatura estudió el comportamiento de los investigados en el marco del grupo 1 del proceso SI-LP-002-2017. La herramienta empleada en ese análisis fue un ejercicio de simulación de Montecarlo orientado a determinar el posible impacto de la ejecución de la estrategia, en concordancia con el patrón de comportamiento demostrado.
Así las cosas, se simularon cuarenta mil posibles ofertas para cada uno de los proponentes dentro de los rangos determinados por la dispersión de los datos presentados para el proceso SI-LP-002-2017 y se representaron dos escenarios: un escenario de competencia y un escenario de colusión que demostraron que la conducta tenía la potencialidad para que los investigados, en el escenario de colusión, aumentaran sus probabilidades de resultar adjudicatarios en el mecanismo de menor valor.
En lo que respecta al método del menor valor, la Delegatura probó que los investigados consideraban que este método era el que les daba mayor probabilidad de resultar adjudicatarios y que era por esto que existiría entre ellos un sistema de turnos para la presentación de la oferta más baja. Igualmente, mediante la utilización del método de simulación de Montecarlo se corroboró que la probabilidad de ser adjudicados por este método habría aumentado hasta en un 14.06%.
Así las cosas, la práctica de turnarse o alternarse quién presentaría la oferta más baja entre los investigados configuró un aspecto adicional del sistema estratégico expuesto y permitió corroborar que esta conducta cooperativa hacía pleno sentido en un escenario de coordinación, el cual la Delegatura detalló a lo largo de la resolución a través de la cual se formuló la imputación contra las empresas investigadas. 4.
Defensa de los Investigados En este capítulo se presentarán los argumentos de tipo sustancial que los investigados formularon, tanto en los descargos correspondientes en desarrollo de lo establecido en el segundo inciso del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, como en aquellos expuestos durante la audiencia realizada con fundamento en el tercer inciso del mismo artículo.
Es necesario advertir que los investigados SYPROC S.A.S. y su representante legal JONNG MILLER VERA AMADOR no presentaron descargos ni solicitaron ni aportaron pruebas en la etapa correspondiente. En cuanto a los argumentos de defensa presentados, los investigados formularon tres tipos de argumentos: (i) un primer grupo de argumentos acerca de las relaciones personales que existen entre ellos (punto 4.1.);
(i) un segundo grupo de argumentos que tienen que ver con la colaboración en los procesos de contratación pública adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA (punto 4.2.); y, (ii) finalmente, un tercer grupo de argumentos relacionados con las apreciaciones sobre el estudio económico realizado por la Delegatura (punto 4.3.). 4.1. Sobre la relación estrecha y continuada de los investigados Sobre este aspecto, los investigados reconocieron que entre ellos existían lazos de parentesco y amistad que surgieron como consecuencia de haberse criado en el mismo barrio en la ciudad de Barrancabermeja.
Señalaron que pertenecer a una misma familia o tener los mismos amigos no eran actos constitutivos de colusión y que, por el contrario, sus actuaciones estaban acorde con los derechos consagrados en los artículos 26 y 333 de la Constitución Política, correspondientes a la escogencia libre de oficio y a la libertad de empresa. Además, señalaron que con su actuación no se generó ningún daño o perjuicio para los demás competidores dentro de los procesos de selección. Al respecto, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD indicaron que del análisis conjunto de los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992 se podía dilucidar que para que una conducta fuera contraria a la libre competencia debía reunir tres elementos.
El primero de dichos elementos correspondía a la ejecución de la conducta, el segundo a que esta conducta debía tener una finalidad y el tercero a que el objeto o efecto de la conducta debía estar encaminado a restringir la competencia dentro de un proceso de selección contractual desarrollado por una entidad del Estado. Con esta premisa, los investigados afirmaron que para determinar si se vulneraron las normas de protección de la competencia, se debía demostrar que existió un acuerdo entre los proponentes y que estos habían realizado actos eficaces con el objeto o con el efecto de restringir la competencia, limitando la libre participación de las empresas en el mercado licitatorio y transgrediendo el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.
Según afirmaron los investigados, nada de lo anterior había ocurrido. Con respecto a la colaboración entre los investigados, señalaron que los “apoyos colaborativos” [10] eran legales y transparentes y que no tenían como objeto limitar la competencia. Advirtieron, adicionalmente, que ni en la ley ni en ningún proceso de licitación estaba prohibido la presentación de empresas donde los socios tuvieran parentesco de consanguinidad o vínculos de amistad.
En el mismo sentido, los investigados JORMAN ANDRES SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR indicaron que no constituían prácticas restrictivas de la competencia económica las colaboraciones de tipo oneroso que se presentaron entre las diferentes empresas, pues dichas relaciones comerciales no generaron ningún tipo de daño a los demás participantes dentro de los procesos de selección. Por su parte, los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M advirtieron que la resolución de apertura de investigación estaba coartando los derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad.
En cuanto a las relaciones laborales existentes entre los administradores, socios y trabajadores de las empresas investigadas, indicaron que las asesorías prestadas por IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) eran independientes y no estaban relacionadas con los procesos de licitación ni con las ofertas presentadas.
Los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M adujeron que, en su caso en particular, la asesoría estuvo limitada exclusivamente a resolver las diferencias presentadas con la FUNDACIÓN CARDIOVASCULAR en la primera etapa del litigio.
Los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD resaltaron que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) inició a prestar asesorías a la empresa TECHMOR en un momento en el que JORMAN ANDRES SOSA CAMACHO (socio y representante suplente de TECHMOR ) y LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) no tenían ningún tipo de vínculo con esta empresa, a lo que agregaron que su labor no podía verse como ilegal pues no había tenido la capacidad de limitar la libre participación de las empresas en los procesos licitatorios.
Con respecto a las pruebas presentadas por la Delegatura en cuanto a la participación de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) en la elaboración de las propuestas para CMD, TECHMOR y H&M, los investigados reconocieron que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) había prestado sus servicios independientes y a cambio de una remuneración por su labor, por lo cual no podía configurarse una conducta de colaboración empresarial, gratuita e ilegal.
CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD señalaron que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) prestaba el servicio de impresión y escáner sin que su actuación generara una conducta anticompetitiva. Frente a este punto, JORMAN ANDRES SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR expresaron que si bien era ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) quien obtenía la documentación para las empresas investigadas, esta labor podía ser realizada por cualquiera, puesto que los documentos solicitados por ella eran de carácter público.
En el mismo sentido, los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M indicaron que “ella no es propiedad de nadie ni tiene contrato de exclusividad de servicios, pudiendo hacer lo que quiera y pudiendo nosotros usar sus servicios, cuando los necesitemos y nos provoque buscarla” [11].
Por su parte, los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD manifestaron que los actos realizados por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), correspondientes a la obtención de documentos y presentación de propuestas, “hacen parte simplemente de actos colaborativos que son perfectamente normales entre empresas y que no configuran acto eficaz de restringir la libre participación de los competidores” [12], pues la finalidad de estos actos era reducir los costos de las empresas sin que por ello se perdiera el carácter competitivo de estas.
Coincidieron los investigados en manifestar que los hechos ocurridos con anterioridad al año 2017 no podían ser siquiera considerados por la Delegatura como colusión. Este sería el caso al que hace referencia el archivo denominado “CONFORMACIÓN COPASST”, que daba cuenta de la existencia de una relación laboral durante el año 2016 entre CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), JORMAN ANDRES SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ) y HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal de H&M ).
Así mismo, indicaron que las facturas que la Delegatura traía a colación pertenecían a servicios prestados en el año 2016, cuando la situación aquí investigada como presunta colusión se había presentado en el 2017. No obstante lo anterior, advirtieron los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD que, si en gracia de discusión se tuvieran en cuenta dichas facturas, estas no reflejarían más que negocios lícitos entre los investigados, negocios que no restringían la participación de las demás empresas en el mercado.
Con respecto a la participación de LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) como accionista y representante legal de las empresas CMD y TECHMOR [13], los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD consideraron que esta situación no reflejaba más que una venta transparente de acciones, por lo que la Delegatura no podía atribuirle un ingrediente dudoso a dicha transacción ni tampoco podía considerarlo como un acto eficaz para la limitación de la libre competencia. En el mismo sentido, JORMAN ANDRES SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR señalaron que no estaba prohibido en ninguna ley, norma o resolución que una persona pudiera ser representante legal de varias empresas.
Indicaron además que, cuando LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) fue representante de las dos sociedades, ninguna de ellas participó en licitaciones públicas. Sobre la conformación de estructuras plurales advirtieron los investigados que tanto las uniones temporales como los consorcios eran perfectamente legales y estaban reglamentados por el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, aspecto al que añadieron que fueron precisamente los vínculos de amistad entre los investigados los que permitieron la realización de estas estructuras para participar en proyectos con las entidades estatales.
También manifestaron que no limitaba la competencia el hecho de presentarse en unión temporal y de manera independiente en distintos procesos de selección. Con referencia a la declaración de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), en la cual indicaba que las empresas solían hacerse favores para la obtención de documentos y préstamo de personal para las licitaciones, explicaron los investigados JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR que estas actividades no constituían actos ilegales o contrarios a las normas de libre competencia, menos cuando estas empresas se presentaban en procesos de selección pública mediante uniones temporales, a través de las cuales los documentos eran reunidos para entregar una sola propuesta.
Así mismo indicaron que con respecto a la declaración de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), en la que expuso el hecho de la presentación de ofertas bajo el nombre de otra empresa, explicaron que eran simples comentarios sin sustento fáctico que permitiera comprobar que TECHMOR habría realizado estas prácticas. En cuanto a este asunto, los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD indicaron que la Delegatura estaba interpretando erróneamente la declaración, pues, en primer lugar, el aparte señalado dentro de la apertura de investigación estaba descontextualizado y debía incluirse la totalidad del contenido de la declaración. En segundo lugar, en la misma declaración CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) había señalado que en los procesos de selección no se presentaban las dos empresas que habían hecho el acuerdo.
En tercer lugar, el declarante se refería a la figura de contratos de cuentas en participación, lo que en nada perjudicaba la libre competencia. Aunado a lo anterior, señalaron que el señor CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) hablaba de una empresa que no participó en ninguno de los 14 procesos de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, por lo cual no podían traerse supuestas pruebas de otros escenarios.
En cuanto a los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M, advirtieron que por referirse a una conducta de CMD y la empresa JSERVI, según lo declarado por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), no se pronunciarían al respecto. 4.2.
Sobre el comportamiento coordinado y colaborativo de los investigados en los procesos de contratación pública adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA Con respecto a la identificación de las oportunidades de forma conjunta, los investigados manifestaron que el objetivo de los portales de contratación era, precisamente, la identificación y el estudio por parte de los interesados en contratar con el Estado de los procesos que allí se publicaban para posteriormente decidir si participaban en ellos o no, pues esta información era pública y podía ser consultada por todos los ciudadanos. Por esta razón, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR reiteraron que “no constituye práctica anti competencia consultar con otros oferentes si se van a presentar o no, o si reúne las calidades exigidas para eventualmente conformar una Unión Temporal o un Consorcio, esto hace parte de la dinámica de la ley estatutaria de contratación” [14].
Por su parte, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD aseguraron que no podía considerarse como colusorio el análisis previo que realizaban las empresas de los procesos de selección para determinar si podían participar de manera independiente o mediante uniones temporales en la presentación de una propuesta, pues este análisis no limitaba la libre participación de otros proponentes, más aún cuando este análisis seguramente era realizado también por los demás participantes en los procesos licitatorios.
De otro lado, los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante suplente de H&M ) y H&M señalaron que ni en conjunto ni separadamente estudiaban las oportunidades de negocio que se pudieran presentar. Además, expresaron que su conocimiento del mercado era consecuencia de su inmersión en él, por lo cual conocían con quién realizar o no uniones temporales.
Indicaron que era posible que por las “charlas de barrio” [15] conocieran de los procesos de selección. Así mismo, sostuvieron que podría ocurrir que personas que conocían a H&M les indicaran los procesos en los que podían participar. En lo pertinente con la obtención de documentos, señalaron que los certificados de existencia y representación legal, el Registro Único de Proponentes - RUP y los certificados de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios eran públicos y podían ser solicitados por cualquier persona, por lo cual no era de su recibo la afirmación de la Delegatura que indicaba que la colaboración prestada entre las empresas era tan importante que sin esta los investigados quedarían inhabilitados.
Advirtieron que, en caso de que hubiera sido una sola persona la encargada de solicitar estos documentos, esta acción no constituiría una conducta ilegal o anticompetitiva porque esta circunstancia no fue prohibida por la ley ni por los términos de referencia de los procesos de selección, por lo cual podría también verse esta práctica en las ofertas de los demás proponentes no investigados.
Por su parte, indicaron CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD que la diferencia mínima de tiempo entre la obtención de un documento y otro no era prueba suficiente para determinar la existencia de colusión, pues reiteraron que era necesario probar el objeto o efecto que los actos tenían para limitar la libre competencia. En el mismo sentido, MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M manifestaron que lo que se pudo demostrar de esta situación era que el término para presentar la correspondiente oferta estaba próximo a vencerse y que, en todo caso, la Delegatura no informó en qué fecha y hora los demás proponentes obtuvieron dichos documentos.
Señalaron por último que la Delegatura no indicó el significado de la expresión “pocos minutos de diferencia” [16], por lo cual los investigados no conocen a qué se hizo referencia. En lo que tiene que ver con el intermediario de seguros, indicaron los investigados que no existía norma o reglamento que impidiera que diferentes empresas tuvieran el mismo asesor, pues no menoscababa la libre participación de empresas en el proceso licitatorio al no ser un acto eficaz para “conseguir un efecto o tener un objeto restrictivo de la competencia” [17].
Señalaron, además, que de las declaraciones se podía vislumbrar el motivo por el cual contrataron el mismo intermediario de seguros, que no era otro más que la facilidad de pago y la expedición de pólizas con agilidad y que, de tenerse probado que una misma persona hubiere solicitado la expedición de las pólizas de las empresas, esto no constituiría una conducta ilegal o anticompetitiva.
Con respecto a la situación particular presentada dentro del proceso de selección SI-LP-003-2017, en el que la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA afirmó encontrar un recibo de pago de la póliza de H&M dentro de la propuesta de TECHMOR, señalaron los investigados JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR que esto no podía ser tenido en cuenta, pues la entidad no expuso estos hechos dentro del informe de evaluación y tampoco procedieron a descalificar a los proponentes involucrados.
Al respecto, señalaron MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M que dicha situación se debió únicamente a un error por parte del intermediario de seguros al momento de empacarlas. En cuanto a los pagarés encontrados en el computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), señalaron CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD que nunca había sido negado por los investigados la actividad colaborativa que había desempeñado a cambio de una retribución económica, labor muy importante si se tenía en cuenta que el tramitador de las pólizas se encontraba localizado en Bucaramanga.
Reiteraron que el anterior comportamiento no podía tomarse como prueba de un comportamiento colusorio entre las empresas, pues no tuvo como objeto o efecto restringir la participación de los proponentes en las licitaciones. En cuanto a los pagarés encontrados resaltaron que estos formatos tenían como fecha última de modificación el 22 de junio de 2016, fecha anterior a la presentación de las propuestas en las licitaciones que aquí se investigan.
Con respecto al hecho de que las empresas compartían contador, manifestaron que esta profesión podía ejercerse libremente y que fue precisamente por las relaciones de infancia entre los investigados que surgió la prestación de este servicio a cargo de JOAN SEBASTIÁN SAJONERO PÉREZ. Advirtieron que el hecho de tener el mismo contador no limitaba la libre competencia de las empresas en los procesos de selección, pues no existía prueba alguna que demostrara que las empresas conocían la información contable entre sí Con respecto a la radicación de las ofertas ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, manifestaron los investigados que la presentación de las ofertas por una sola persona no constituía colusión puesto que, además de no estar prohibido por la ley o los términos de referencia, las propuestas habían sido entregadas en sobre cerrado y solo fueron abiertas en la audiencia señalada para tales efectos.
Así mismo, indicaron que si este fuera un hecho ilícito, la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA debió denunciar los diferentes procesos en los que una sola persona radicó más de una propuesta, como se pudo evidenciar en las actas de cierre que adjuntaban. En este mismo sentido, los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD indicaron que la Delegatura estaba equivocada al considerar que “al entregar las ofertas por empleados de CMD intentaron darle una apariencia de competitividad e independencia a las propuestas” [18], pues, contrario a ello, los investigados nunca ocultaron la colaboración que se prestaban debido a que estos actos no limitaban la libre competencia. En cuanto a las manifestaciones de interés, observaciones y subsanación de ofertas, los investigados reiteraron que ni la ley ni los términos de referencia prohibían la elaboración de dichos documentos por una misma persona y utilizando un mismo equipo de cómputo.
Además, señalaron que en el caso de que estos documentos hubieran sido realizados en un mismo computador, esto no originaría ninguna práctica restrictiva de la competencia porque dicha situación no afectó ni a los demás proponentes ni a la entidad contratante. Con referencia a la subcontratación, declararon los investigados que no existía prohibición legal para contratar socios, accionistas, directivos o empleados de otras empresas que hubieran participado en los mismos procesos de selección, por lo cual la contratación de personal de las diferentes empresas, así como el arrendamiento de las herramientas, no constituían prácticas restrictivas de la competencia al ser actividades propias del libre comercio.
Resaltaron el carácter oneroso de los servicios contratados e indicaron que esto confirmaba la separación que existía entre las relaciones personales y las comerciales que tenían las empresas entre sí. Expresaron además que, en caso de que la subcontratación fuera una prueba de colusión, debieron analizarse los demás proponentes a los que se les adjudicó contrato para verificar si en estos hubo subcontratación de obras y servicios.
Advirtieron los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M que “la competencia no implica que no se pueda hacer negocios o colaborar con las empresas concurrentes” [19], por lo que indicaron que en los eventos en que no participaban en una licitación o no quedaban ganadores de algún proceso, las personas naturales quedaban en total libertad, sin que estuviera prohibido por la ley emplearse con la empresa ganadora.
Los investigados JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR advirtieron que en lo relacionado con el contrato ejecutado por TECHMOR no hubo subcontratación, sino una simple contratación de servicios profesionales y arrendamiento de equipos requeridos para el proyecto.
Con respecto al director de obra, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR manifestaron que, como lo indicaba la página 27 del pliego de condiciones de la licitación No. SI-LP-019-2017, la dedicación exigida para este perfil era del 50% del tiempo, por lo cual TECHMOR decidió contratar al señor JUAN GREGORIO SIERRA NAVARRO, el cual, a su vez, fue contratado por CMD para la ejecución del grupo 1 en otro 50%.
Señalaron que esta contratación fue recomendada por el director de interventoría y posteriormente avalada por el supervisor del contrato y por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, en cabeza de la señora FANNY ARIAS. Por lo anterior, la razón por la cual la Delegatura encontró información de la programación de TECHMOR en los computadores de CMD se debió al hecho de que compartían el mismo director de obra para los dos contratos, que era una situación conocida por la Alcaldía. Con respecto al archivo denominado “OFERTA ECONÓMICA ESCENARIOS DEPORTIVOS TECHMOR” y “PROGRAMACIÓN 01”, señalaron que los investigados CMD y TECHMOR tuvieron que estar en constante comunicación como consecuencia de la ejecución de los contratos dentro de la licitación pública No. SI-LP-019-2017, comunicación que era conocida por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, pues se desarrolló en consecuencia de las directrices impartidas por esta y por el interventor del contrato.
No obstante lo anterior, señalaron CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD que nunca hubo injerencia de los otros investigados en la ejecución del contrato en el cual resultó adjudicatario CMD. Según los investigados, la Delegatura erróneamente supuso una situación de colusión cuando “lo único que hubo fueron favores personales que los familiares o amigos se hacen independientemente de la implicación que ello tuviera en el contrato” [20].
Señalaron que el dinero entregado por HERMES VESGA GONZÁLEZ a CMD fue en calidad de préstamo sin que con esto le concediera participación dentro del contrato. Para fortalecer lo dicho anteriormente, los investigados adjuntaron la conversación de WhatsApp entre CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) e “IVAN PRESTAMISTA” para explicar que HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante de H&M ) solo fungió como intermediario entre CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) y la persona que iba a realizar el préstamo de dinero.
Con respecto a las identidades encontradas por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, los investigados señalaron que estas se dieron a causa de la colaboración empresarial que existía entre los investigados y que era permitida por la ley, por lo que los analizados fueron actos neutros y no produjeron efecto restrictivo de la competencia. Sobre este particular, indicaron que: 1.
Los anexos exigidos en los procesos de selección eran los mismos para todos los proponentes, por lo cual podían contratar a una persona o empresa para que los recopilara, pues se convertían en públicos una vez eran entregados a la entidad contratante. Advirtieron que cuando estos anexos no cumplían con las exigencias contenidas en el pliego, la consecuencia era la inhabilitación de la propuesta, situación que no se presentó en los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA y para los cuales los investigados cumplieron con los requisitos exigidos dentro de los términos de referencia. Por lo anterior, advirtieron que no podía predicarse que existía colusión porque con la conducta de los investigados no se afectó a los demás proponentes ni se generó vicio o error en los que podría incurrir la entidad contratante. 2.
Conforme con el formato 6.1. “CERTIFICADO DE LA CAPACIDAD TÉCNICA” adjuntado por TECHMOR dentro del proceso de selección de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, este formato había sido tomado del proceso No. SI-LP-002-2016 adelantado por la misma entidad, como lo demuestran los documentos que se encuentran en el SECOP, lo que desvirtuaba la afirmación de la Delegatura según la cual TECHMOR había modificado los formatos y presentado el mismo que las demás empresas investigadas. 3.
Con respecto a los errores de digitación encontrados, adujeron que la razón por la cual se presentaron era porque entre las empresas se manejaban formatos similares en la medida en que entre ellas habían existido uniones temporales donde se había usado esta misma información, lo cual no constituía un acto contrario a la libre competencia. Sobre las modificaciones de los anexos 3.3.1 y 8, los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD advirtieron que era necesario contar con la totalidad de las ofertas presentadas por los proponentes para poderse referir al caso, no obstante, indicaron que las modificaciones de los anexos y los errores de digitación no configuraban actos idóneos para limitar la participación de las empresas en los procesos de selección. En atención a este aspecto, MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M señalaron acerca de los anexos modificados que estos no habían sido encontrados en los archivos de los investigados, no obstante, indicaron que la adopción de formatos propios e idénticos no era “algo raro” [21] y más si se tenía en cuenta que los jueces y magistrados de la República adoptaban formatos idénticos para sus sentencias sin que estos fueran acusados de defraudar la administración de justicia. Indicaron además que ignoraban cuáles eran los errores de digitación presentados en los anexos correspondientes y señalaron que la presencia de estos solo revelaba que se acudió al mismo digitador. 4.
En cuanto al color amarillo de las carátulas, manifestaron que esta coincidencia no era suficiente para endilgar responsabilidad a ninguno de los investigados por limitación a la libre competencia económica. Refirieron, al respecto, que este color era propio del ámbito de la ingeniería y CMD añadió que, en su caso en particular, era el color predominante en su logo. 4.3.
Sobre el análisis del comportamiento desde una perspectiva económica Los investigados JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR advirtieron que para escoger el método con el que se evaluaría el factor económico de las propuestas, la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA debía tener en cuenta la Tasa Representativa del Mercado - TRM, por lo cual, para que una empresa pudiera coordinar, dirigir o aumentar sus probabilidades de resultar adjudicataria de un proceso de selección, debía conocer con antelación la TRM a regir para el día de la audiencia de adjudicación. En línea con lo anterior adujeron también que, para concluir de forma clara y verdadera que una empresa o un grupo de empresas coordinaban una estrategia para incrementar las probabilidades de resultar adjudicatarias, se debía demostrar que además de que conocían la TRM, estaban al tanto de los valores de las ofertas presentadas por los demás proponentes y conocían el método con el que cada uno de ellos había elaborado su propuesta.
Indicaron que no se podía tomar como colusión el hecho de que las ofertas presentadas por los investigados estuvieran cerca de los métodos de selección, pues en ese sentido, la Delegatura debió iniciar averiguaciones a los demás proponentes participantes en cada proceso de selección para indagar el motivo del valor propuesto a su oferta. En el mismo sentido, los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD consideraron que la afirmación hecha por la Delegatura era generalizada e incorrecta, pues la posibilidad de ganar o perder era impredecible como consecuencia del número plural de proponentes y del valor de sus propuestas.
Por lo anterior, consideraron indispensable que se tuviera en cuenta todo el material probatorio y no “unas simples gráficas realizadas al acomodo de la SIC” [22]. En concordancia, afirmaron que con las gráficas expuestas por la Delegatura, independientemente del método aplicado por la Alcaldía y del valor de las propuestas presentadas por los investigados, la Delegatura las encuadraría en una práctica colusoria.
Resaltaron también que no se podía predicar colusión, pues si la estrategia era aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarias, esto no ocurrió en el caso de los investigados ya que CMD y TECHMOR solamente salieron favorecidos en una licitación, situación que restaba valor probatorio al análisis económico realizado por la Delegatura.
En el caso de H&M, los investigados advirtieron que no fueron adjudicatarios de ningún contrato, por lo que la Delegatura debía probar en qué consistió la colusión de la cual fueron partícipes. Con respecto al método de Montecarlo, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR indicaron que este método no era determinista o estadístico numérico, lo cual significaba que es un algoritmo que arroja muchos resultados posibles y no ofrece una solución única y, por consiguiente, solicitaron que se aportara al expediente la aplicación de dichos métodos y los resultados obtenidos.
En cuanto a este punto, los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal de H&M ) y H&M indicaron que lo contenido en la resolución de apertura no era más que una teoría, por lo cual correspondía a la Delegatura probar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se había presentado la colusión, así como los autores y los roles.
Por último, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR señalaron que no existía material probatorio que pudiera concluir que los investigados realizaron posturas cuya finalidad era afectar la libre competencia. Explicaron que todos los proponentes en los procesos de selección participaron en igualdad de condiciones y que dichos procesos fueron adjudicados a quienes cumplieron con los requisitos exigidos en los términos de condiciones.
Manifestaron que los investigados reunieron todos los requisitos habilitantes para ser tenidos en cuenta dentro de los procesos de selección y que presentaron sus ofertas económicas sin que estas afectaran a los demás participantes. Concluyeron que si la Delegatura consideraba que en desarrollo de las prácticas de los investigados se habían visto afectados los derechos de los demás proponentes dentro de los procesos de selección, debió citar y notificar a todas las empresas que participaron en esos procesos para que se pronunciaran sobre los daños sufridos por la conducta de los investigados, tal como en su concepto lo señalaba la ley, pues de lo contrario se estaría violando el debido proceso y la actuación estaría viciada de nulidad.
CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD advirtieron que la Delegatura erróneamente estaba haciendo un análisis de lo que consideraba era el sistema de turnos para presentar la oferta más baja, cuando lo que realmente se demostraba era que CMD se presentaba con diferentes valores para aumentar su probabilidad de ser adjudicatario.
Recordaron además que era la primera vez que los investigados se veían inmersos en conductas presuntamente anticompetitivas, y resaltaron la colaboración proporcionada por los investigados desde el inicio de la investigación, actuando siempre de buena fe. En concepto de los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M, faltaría demostrar que los documentos aportados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA fueran auténticos, pues dentro de sus archivos no encontraron pruebas de su participación en tantas licitaciones. 5.
Actuación procesal Una vez iniciada la investigación, los diferentes aspectos de índole procesal fueron tramitados mediante Resoluciones No. 128, 5955 y 9549 de 2019, mediante las cuales la Delegatura decidió todo lo relacionado con el decreto y práctica de pruebas, los recursos interpuestos y las solicitudes de nulidad y de revocatoria directa.
Así las cosas, una vez agotada la etapa probatoria, el 2 de mayo de 2019 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 5.1. Sobre la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 En cumplimiento de lo señalado en la Resolución No. 9549 de 2019, se llevó a cabo el 2 de mayo de 2019 la audiencia de la que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
En dicha audiencia se hizo presente de forma virtual la investigada IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ), quien actuó en nombre propio y en representación de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) y de CMD. Además, se hizo presente RAMIRO BOLÍVAR OLIVELLA GUARÍN, como apoderado de JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR.
En dicha audiencia, los investigados solicitaron la nulidad de las visitas administrativas realizadas el 21 y 22 de marzo de 2017 y de las pruebas recopiladas en estas. Así mismo, solicitaron la nulidad de toda la actuación administrativa por violación al debido proceso por infracción de los artículos 15, 29 y 33 de la Constitución Política.
En sustento de lo anterior, IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) argumentó que lo que la Superintendencia de Industria y Comercio llamó visita administrativa en realidad había sido un allanamiento en propiedad privada que debía haberse realizado con orden judicial. Por consiguiente, en su criterio se violaron el artículo 15 de la Constitución Política y el artículo 20 de la Ley 1778 de 2016, pues lo único que podían exigir los funcionarios de la Delegatura eran los “libros informes y papeles de comercio”.
Igualmente, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR señalaron que las pruebas realizadas por la Superintendencia son ilícitas porque no fueron ordenadas por un juez, y manifestaron que en el evento en que determinada autoridad procediera a efectuar una de estas conductas, debía presentar ante la Procuraduría General de la Nación un informe para efectos de determinar que allí se había garantizado el debido proceso.
Alegaron además los investigados IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ), CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) y CMD que los funcionarios de la Delegatura, bajo la amenaza de una multa millonaria, registraron todo cuanto encontraron y extrajeron, sin distinción alguna, toda la información tanto personal como empresarial de los computadores, teléfonos celulares y correos electrónicos.
En el mismo sentido, indicaron que fue violado el derecho a la intimidad al sellar con cinta amarilla las oficinas de la gerencia de CMD, impidiendo el ingreso a esta sin que existiera una orden judicial que lo autorizara. Señalaron también que la sentencia C-165 de 2019, la cual en su momento se encontraba en etapa de “documentación y recolección de firmas”, aclaró la interpretación que se debe dar al artículo 20 de la ley 1778 de 2016.
Al respecto, resaltaron que en esa sentencia se decidió que la interpretación de la norma que señalaba que “las superintendencias pueden practicar sin límite temático alguno, cualquier tipo de pruebas, incluyendo aquellas cuyo desarrollo se encuentra sometido a la reserva o control judicial (…) se opone a la Constitución”, por lo cual la Superintendencia de Industria y Comercio habría interpretado erróneamente y arbitrariamente las facultades que la ley le atribuye en cuanto a la recopilación de pruebas, lo que generaría la ilicitud de la prueba y con ella la nulidad de todo lo actuado.
Por otro lado, advirtieron que la Superintendencia quebrantó el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 y la presunción de inocencia al permitir publicaciones indiscriminadas que indujeron en error a la opinión pública y a que medios de prensa los tacharan de corruptos aun cuando no existía una sanción. En cuanto al derecho de defensa, indicaron que la Superintendencia de Industria y Comercio de manera caprichosa consideró inconducentes e impertinentes las pruebas solicitadas por los investigados con el objetivo de mantener incólume la formulación de cargos, lo cual es clara prueba de un prejuzgamiento y de la violación de la presunción de inocencia. Expresaron que el principio de transparencia se vio menoscabado por las actuaciones de esta entidad, pues realizaron actos que indujeron en error, como fue la variación de los medios de notificación, lo que perjudicó y confundió a los investigados en cuanto a la notificación de los testigos.
Con respecto a la declaración de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), consideraron los investigados que de manera injusta la misma no fue reprogramada porque la solicitud de reprogramación se sustentó de forma correcta, por lo que señalaron que la Superintendencia actuó de forma caprichosa al solicitar una incapacidad médica por la muerte del padre de la declarante.
En cuanto a las declaraciones de los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) e IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ), manifestaron que fue impuesto el juramento de “decir la verdad”, lo que no es permitido por la ley porque quebranta el derecho de defensa –al no ser testigos sino investigados– y el derecho a la no autoincriminación. Por su parte, JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR, a través de su apoderado, indicaron que los indicios sobre los cuales se estructuraron los cargos imputados a los investigados están enmarcados en el numeral 3 del artículo 49 del Decreto 2153 de 2012.
En efecto, el artículo en mención señala que las conductas que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes no se tendrán como violatorias del régimen de la libre competencia económica, mientras no se haya probado un acuerdo previo entre los representantes legales de las empresas cuyo objetivo sea obtener un resultado que evidentemente llegue a desembocar en que resulten favorecidos en las licitaciones que intervienen.
Seguidamente, argumentaron que la prueba de que esta conducta no era idónea es que de todos los procesos de selección en que se presentaron los investigados, solamente resultaron favorecidos en uno, en el que el factor de adjudicación era el menor precio. En el mismo sentido indicaron que para poder determinar que un grupo de empresas se confabularon para obtener la adjudicación en un proceso, debían conocer el valor de la TRM con anticipación, circunstancia que no fue demostrada dentro del proceso. 5.2.
Consideraciones de la Delegatura sobre los aspectos procesales planteados durante la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 Teniendo en cuenta que todos los argumentos presentados por los investigados en relación con los aspectos sustanciales sobre los cargos imputados durante la presente investigación serán atendidos en un acápite posterior del presente informe, a continuación se desarrollarán las consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de índole procesal que se plantearon durante la audiencia en cuestión. Para responder los argumentos expuestos durante la audiencia y que están referidos a aspectos procesales del trámite, en primera medida debe reiterarse, como fue señalado en la Resolución No. 128 de 2019, que la Superintendencia de Industria y Comercio, en su calidad de autoridad administrativa con facultades de inspección, vigilancia y control [26] en relación con el régimen de protección de la libre competencia económica, está autorizada por la Constitución, específicamente por el artículo 15, así como también por el artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, por el literal a) del artículo 10 de la Ley 1581 y por el artículo 27 de la Ley 1437 de 2011, para exigir la presentación de cualquier clase de información, pública o privada, que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. En segundo lugar, es necesario enfatizar la distinción entre las visitas administrativas realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio con ocasión de las facultades anteriores descritas, y los allanamientos.
En efecto, las visitas administrativas de inspección son una herramienta del derecho administrativo con la que cuenta la Superintendencia de Industria y Comercio que difiere sustancialmente, desde el punto de vista constitucional, legal, conceptual y práctico, de las diligencias judiciales con allanamiento que practican las autoridades judiciales para adelantar sus procesos.
Los allanamientos se producen en el marco de la potestad punitiva penal del Estado, en la que “además de cumplirse una función preventiva, se protege el orden social colectivo, y su aplicación persigue esencialmente (sin perjuicio de la concurrencia de otros fines difusos) un fin retributivo abstracto expiatorio, eventualmente correctivo o resocializador, en la persona del delincuente” [27].
Por su parte, las visitas administrativas de inspección se dan en el marco de la potestad sancionadora administrativa del Estado que “busca garantizar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales” [28]. En el ámbito del derecho constitucional y colectivo a la libre competencia económica, la facultad de la Superintendencia de Industria y Comercio para realizar las visitas administrativas de inspección está encaminada justamente a garantizar el cumplimiento de estos fines específicos.
Ahora bien, evidentemente, el ejercicio de ambas actividades por parte de las autoridades estatales (en un caso, judiciales, en el otro, administrativas) involucran la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que, tanto la Constitución Política, como las leyes que regulan dichas actividades, tienen previstas diferentes normas para su adecuada realización y, pese a que comparten ciertos principios, su naturaleza difiere [29] y requiere un tratamiento distinto.
Como se señaló anteriormente, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades constitucionales, legales y reglamentarias [30] puede ordenar y realizar visitas administrativas de inspección y, durante las mismas, solicitarles a las personas naturales o jurídicas la información y los documentos que considere necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
Recientemente el Consejo de Estado señaló que, en virtud de los artículos 333 y 15 de la Constitución Política, el Decreto 4886 de 2011 y el artículo 61 del Código de Comercio: “( ) la Superintendencia de Industria y Comercio al ejercer la facultada constitucional y legal asignada de inspección, vigilancia y control, la habilita para adelantar las visitas de inspección, en las que podrá decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan, así mismo puede solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones ” [31] (destacado fuera de texto).
Además, se reitera que las visitas administrativas de inspección en materia de protección del régimen constitucional y legal de la libre competencia económica tienen como finalidad recaudar información relevante para determinar el efectivo cumplimiento de las normas que hacen parte de dicho régimen y cuya guardia y protección está en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Así, por lo general, las visitas administrativas de inspección ocurren en la etapa de averiguación preliminar, que es discrecional, unilateral y reservada [32], y se trata de una instancia en la que no existen aún investigados propiamente dichos. Por lo tanto, durante esta etapa, la finalidad de las visitas administrativas de inspección no es otra que obtener los elementos de juicio suficientes que le permitan a la Superintendente de Industria y Comercio determinar si es procedente abrir una investigación formal o no. Sobre la finalidad y naturaleza de las visitas administrativas de inspección, la Superintendente de Industria y Comercio ha señalado, entre otras, en la Resolución No. 66641 de 2016 lo siguiente: “La razón de ser de las visitas administrativas consiste en determinar, in situ, la existencia de evidencia (documental, testimonial, etc.) relacionada con la posible conducta anticompetitiva, y proceder a su recaudo con el objeto de asegurar la prueba y, así estudiar el mérito de abrir una investigación formal.
Para tal fin, se debe solicitar copia de los documentos físicos o electrónicos para ser evaluados posteriormente por la Autoridad de Competencia, y adoptar las medidas que en derecho corresponda. En efecto, si en los documentos que se pretende inspeccionar existe o puede existir alguna prueba relevante para determinar, por ejemplo, si se ha configurado un cartel de precios, una colusión en licitación pública o una práctica constitutiva de abuso de posición dominante, la visita administrativa de inspección es el mecanismo legal idóneo para recaudarlos y analizarlos, ya sea en el sitio o con posterioridad.
Como se ha dicho, lo que se pretende con este tipo de visitas es recaudar evidencias para determinar una posible infracción a las normas de competencia y evitar que la prueba se pierda antes de que la Autoridad de Competencia la tenga en su poder y la asegure según los protocolos propios de su naturaleza. La Superintendencia de Industria y Comercio ha señalado reiteradamente que las conductas restrictivas de la competencia tienden a ser secretas, por ello, el aseguramiento documental es importante para establecer la responsabilidad de un infractor.
Acoger una tesis distinta implicaría que, en la práctica, ningún caso de violación a las normas de la competencia se probara, ya que la Autoridad de Competencia se vería privada de acceder a aquellos documentos, como los electrónicos, para determinar qué ocurrió realmente en el mercado. Por esta razón, es de la naturaleza misma de las visitas de inspección recaudar información in situ, así como archivos que contengan información relevante para la investigación”.
Durante las visitas administrativas de inspección, como también ya se explicó, se cumplen estrictos protocolos para su práctica y para la recolección de la información que corresponda, las cuales garantizan la protección de los derechos fundamentales de los administrados que son objeto de las mismas. Vale la pena resaltar que, a diferencia de lo que ocurre en los allanamientos, en los que las personas afectadas por la diligencia están bajo la sujeción de una orden de autoridad judicial competente y, por ende, sus derechos fundamentales pueden ser legítimamente restringidos, en el caso de las visitas administrativas de inspección, los administrados podrían negarse a la realización de la diligencia, al ingreso por parte de la Superintendente de Industria y Comercio a las instalaciones en las que se llevará a cabo la visita o a entregar los documentos (físicos o electrónicos) que durante ella se requieran, sin perjuicio de las consecuencias administrativas que podrían generarse de no encontrarse debidamente fundada la negativa, las cuales se materializarían en las sanciones económicas establecidas en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 la Ley 1340 de 2009.
En efecto, durante el allanamiento, en caso de oposición a la diligencia, la autoridad judicial puede incluso hacer uso de la fuerza, mientras que en las visitas administrativas de inspección, los administrados pueden negarse a su realización, presentando las justificaciones que se consideren. Lo anterior, sin perjuicio de que la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, pueda iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de quien se oponga a la visita o se niegue a entregar la información que se requiere por el posible incumplimiento de las instrucciones impartidas por la Entidad [33], procedimiento dentro del cual el administrado tiene varias oportunidades para ofrecer las explicaciones que justifiquen su negativa que, de resultar admisibles por parte de la Superintendente de Industria y Comercio, no significarían algún tipo de sanción. Sobre el carácter sancionable de impedir la realización de una visita administrativa de inspección o de desatender los requerimientos de información que la Superintendencia de Industria y Comercio formule para establecer la existencia de una infracción del régimen de protección de la libre competencia económica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dejado establecido lo siguiente: “El aparte resaltado en negrilla por la Sala, no está haciendo referencia a una facultad genérica de la Superintendencia de impartir instrucciones, sino específica, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
No se trata de cualquier instrucción que le corresponda impartir en relación con todos los asuntos asignados a su competencia, sino de aquéllas necesarias para hacer posible la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con esa materia. En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo 2 o, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4 o, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas ” [34].
(subraya y negrilla fuera del texto original) En consecuencia de lo anterior, la Superintendencia de Industria y Comercio en su calidad de Autoridad Nacional de Competencia, tiene la facultad de realizar visitas administrativas durante las cuales podrá requerir a los investigados la información que considere pertinente para disipar las dudas en relación con la posible violación o no del régimen a la libre competencia económica, sin que se pueda considerar que estas actividades desplegadas configuran violación del artículo 15, 29 y 33 de la Constitución Política de Colombia.
Por lo tanto, la Delegatura es enfática en dejar absoluta claridad de que la Superintendencia de Industria y Comercio no lleva a cabo "allanamientos", sino visitas administrativas de inspección, cuyos alcances, como se acaba de explicar, difieren sustancialmente. Esta facultad proviene, como se mencionó, de la Constitución y de la ley y le permite a la Autoridad Nacional de Competencia solicitar a los visitados documentos privados, informes y papeles de comercio, con el fin de determinar al final de una investigación administrativa sancionatoria si se ha vulnerado o no el derecho colectivo a la libre competencia económica.
Precisamente por lo anterior, no son de recibo las apreciaciones de los investigados sobre que la Superintendencia de Industria y Comercio supuestamente realizó allanamientos en este caso, pues lo que en realidad hizo fue ejercer sus funciones de la forma que se ha descrito en este acápite. Tanto es así que en la Sentencia C-165 de 2019 –citada por los investigados– la Corte Constitucional reafirmó en los siguientes términos la tesis expuesta anteriormente por esta Delegatura: “Como se expuso, las visitas de inspección son diligencias probatorias a través de las cuales las superintendencias ejercen la facultad constitucional de exigir la presentación de “documentos privados” o “documentos del comerciante” contenida en el inciso 4o del artículo 15 de la Constitución. Por lo tanto, la revisión, búsqueda y retención de aquellos documentos que se enmarquen en la categoría de “documentos privados” por parte de las superintendencias no vulnera ni interfiere con el derecho a la intimidad de las investigadas y por tanto no puede catalogarse como un registro o interceptación de comunicaciones privadas sometidos a reserva judicial.
Así, la Corte no comparte la interpretación del demandante por virtud de la cual la revisión de los documentos contenidos en computadores, tablets y correos electrónicos institucionales, es decir de propiedad de las empresas y para fines empresariales, constituyen una interceptación o registro en los términos del inciso 3o del artículo 15 de la Constitución. De acuerdo con lo expuesto, los documentos contenidos en dichos medios, en principio, están relacionados con la actividad del comerciante.
Por ello, harían parte de la categoría de “documentos privados” a los que las superintendencias pueden acceder para fines de inspección y vigilancia en virtud del inciso 4o del artículo 15 de la Constitución ” [35] (Resaltado por fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, es errónea la interpretación de los investigados, puesto que en ningún momento la recopilación de pruebas realizada durante la visita administrativa adelantada en el marco del presente proceso fue ilícita.
Frente a lo anterior en la mencionada Sentencia C-165 de 2019 la Corte establece que: “Las visitas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera autorización judicial previa o control de legalidad posterior, por lo cual, no vulnera el derecho al debido proceso que las visitas de inspección sean realizadas sin previa notificación a los investigados.
Los medios probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán objeto de contradicción en las oportunidades procesales ordinarias, por lo tanto, los sujetos investigados no verán afectado su derecho de defensa, situación que debe ser analizada en cada caso concreto por el juez competente. Finalmente, la práctica de visitas de inspección sin previo aviso persigue una finalidad legítima, en el sentido de permitir recaudar las pruebas necesarias para definir si las entidades investigadas están dando cumplimiento a sus obligaciones legales.
Dicha finalidad se vería obstaculizada si no se garantizara el “factor sorpresa” pues el aviso permitiría que el sujeto investigado ocultara información relevante.” [36] Ahora bien, con respecto al sellamiento con cinta amarilla de las oficinas de los investigados, debe indicarse que dicha situación hace parte de los protocolos que garantizan la autenticidad, originalidad e integridad de la información recaudada en ejercicio de las funciones de la Superintendencia que se han referido previamente y que, a la postre, se traducen en una garantía para los investigados encaminada a salvaguardar el valor probatorio de la evidencia recolectada y a permitir el ejercicio adecuado del derecho de defensa.
En cuanto al argumento de violación al buen nombre con ocasión de algunas publicaciones de prensa acerca de la presente investigación, debe indicarse que los investigados hicieron una interpretación absolutamente errónea de lo establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 al afirmar que es deber de la Superintendencia de Industria y Comercio la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional.
En efecto, como la norma claramente lo establece, dicha obligación de publicación en un medio de circulación regional o nacional está en cabeza de los investigados y no de la Superintendencia. Sobre este punto, vale resaltar que por medio del artículo quinto de la Resolución No. 77484 de 12 de octubre de 2018, a través de la cual se inició la investigación administrativa, se ordenó a los investigados realizar dicha publicación, sin que a la fecha estos hayan acreditado el cumplimiento de dicho deber.
Por otro lado, es necesario indicar que no están dentro de la órbita de control de la Superintendencia las noticias que con ocasión de una apertura de investigación publique uno o varios medios de prensa, ni mucho menos las declaraciones que sean ofrecidas por los funcionarios de las entidades denunciantes, en este caso la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, por lo que señalar que la Superintendencia de Industria de Industria y Comercio permitió publicaciones amarillistas es una acusación que carece de sustento alguno. Es más, lo que pretenden los investigados sobre este particular, implicaría que la Superintendencia de Industria y Comercio pusiera en riesgo el artículo 20 de la Constitución Política que se refiere a la libertad de expresión, lo cual es, a todas luces, inaceptable en un Estado de Derecho.
En contraste con lo señalado por los investigados, la Superintendencia se limitó, como lo ordena el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 [37], a realizar la publicación en su página web del aviso de inicio de investigación. De otro lado, la Superintendencia también publicó, el 6 de noviembre de 2018, en su página web, específicamente en la sección de noticias, un comunicado de prensa que reviste un carácter meramente informativo en el que esta entidad se limitó a referir de forma breve y precisa el contenido de la actuación realizada en su momento, es decir, de la formulación de la imputación y el inicio formal de la investigación. En ningún momento la Superintendencia afirmó o dio a entender que los investigados habían sido en ese momento encontrados como culpables.
De otra parte, sobre los argumentos que tienen que ver con la violación al derecho de defensa con ocasión de la negativa de algunas pruebas solicitadas por los investigados, debe indicarse que todos y cada uno de estos puntos fueron resueltos mediante las Resoluciones No. 128 y No. 5955 de 2019. En cuanto a la supuesta variación en el medio utilizado para citar a los testigos por parte de la Superintendencia es preciso recordar que se trata de un asunto ya resuelto en desarrollo de este trámite administrativo sancionatorio.
Con todo, debe reiterarse que dicha circunstancia –que reclama que la Delegatura debió citar a los testigos mediante una comunicación escrita a sus sitios de correspondencia tal y como se hizo a través de la Resolución No. 128 de 2019– de ninguna manera relevaba a los investigados de su carga procesal de gestionar la comparecencia de los testigos cuya declaración solicitaron a las respectivas audiencias, tal y como lo dispone el artículo 217 del Código General del Proceso y tal y como fue advertido en extenso por esta Delegatura mediante Resoluciones No. 128, No. 5955 y No. 9549 de 2019.
En cualquier caso, si los declarantes necesitaban una citación escrita por parte de la Delegatura, los investigados debieron poner de presente dicha situación con suficiente antelación, es decir, inmediatamente después de haber conocido el requerimiento adicional formulado por los declarantes, para que así la Superintendencia realizara las citaciones correspondientes.
Sobre la declaración de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) –y reiterando lo afirmado mediante Resolución No. 9549 del 25 de abril de 2019– basta señalar que de la lectura de los documentos allegados por IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) no se puede extraer circunstancia alguna que hubiera permitido concluir que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES no podía comparecer por medios virtuales por motivos asociados con la muerte de su padre.
Tampoco se presentó una excusa psiquiátrica o de algún otro profesional de la salud que permitiera verificar que, debido al fallecimiento de su padre, estaba incapacitada por motivos emocionales para rendir dicha declaración, inclusive una semana después del deceso. En el mismo sentido, vale la pena resaltar que la declarante no allegó excusa de su inasistencia, ni antes de la audiencia para dar a conocer que había ocurrido el deceso de su padre y para solicitar la reprogramación de la diligencia, ni tampoco dentro del término previsto por el artículo 204 del Código General del Proceso, es decir, dentro de los tres días siguientes a la fecha fijada para la audiencia. Con respecto a la toma de juramento durante las declaraciones rendidas durante las visitas administrativas llevadas a cabo los días 21 y 22 de marzo de 2017 y durante las declaraciones rendidas durante la etapa probatoria una vez iniciada la investigación, se debe aclarar que la calidad de investigados no obsta para que se tome el juramento pues, independientemente de la calidad que se tenga, su compromiso con la verdad debe permanecer incólume en el marco de cualquier diligencia oficial, como lo son las declaraciones rendidas durante una actuación administrativa, sin que por ello se pueda considerar vulnerado el principio de no autoincriminación y el derecho de defensa.
Recuérdese, sobre el particular, que de conformidad con el numeral 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, las declaraciones que se practican en el curso de las actuaciones administrativas adelantadas por la Superintendencia en materia de protección de la competencia deben llevarse a cabo con las formalidades previstas en el Código General del Proceso, en cuyos artículos 203 y 220 se establece que en las declaraciones practicadas los deponentes deben prestar juramento de decir la verdad.
Así, durante todas y cada una de las declaraciones que se tomaron durante la actuación, tanto aquellas rendidas durante la etapa preliminar como aquellas desarrolladas en el marco de la etapa de instrucción de la investigación, se hicieron las advertencias sobre el derecho a la no autoincriminación establecido en el artículo 33 constitucional, para lo cual se leyó expresamente el contenido de dicho artículo al inicio de cada declaración, por lo que los declarantes estaban plenamente habilitados para ejercer su derecho a la no autoincriminación y por lo tanto abstenerse de contestar alguna pregunta cuando consideraran que de su respuesta pudiese derivarse algún tipo de responsabilidad.
Sin embargo, esto no ocurrió en ninguna de las declaraciones practicadas durante toda la actuación administrativa, por lo que no es razonable, ahora, afirmar que se violó su derecho a la no autoincriminación y en consecuencia también su derecho de defensa. 6. Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa presentados por los investigados y fundamentos de la recomendación A continuación, se presentarán las consideraciones de la Delegatura respecto de los argumentos de defensa presentados por los investigados, a partir de lo cual se concluirá luego, de un minucioso análisis, que los mismos no lograron desvirtuar los fundamentos en los que se soportó la imputación contenida en la resolución de apertura de investigación. Para lo anterior, se hará referencia a cada uno de los grupos de argumentos presentados por los investigados, tal y como se organizaron en el capítulo 4. 6.1.
De las defensas de los investigados respecto a la estrecha relación existente En este numeral la Delegatura explicará por qué las defensas de los investigados para justificar sus estrechas y continuas relaciones en el contexto de los procesos de contratación estatal no son de recibo. Así pues, para dar una respuesta adecuada a los argumentos de defensa relativos a este asunto es necesario, primero, hacer unas precisiones de carácter teórico acerca de los fundamentos esenciales del derecho a la competencia. De la lectura del artículo 333 de la Constitución Política se puede dilucidar que dicha norma constitucional es el fundamento jurídico de las libertades económicas que componen el eje constitucional, económico y filosófico de un Estado Social de Derecho y de una economía social de mercado [38].
De allí se desprende que esas libertades económicas, compuestas por la libertad de empresa y la libertad de competencia económica, son derechos de naturaleza económica que no tienen el carácter de derecho fundamental y que son reconocidos a los particulares por motivos de interés público [39]. En razón del interés general que involucra el artículo 333 de la Constitución Política, la Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha manifestado que las libertades económicas no son absolutas y que pueden ser limitadas excepcionalmente [40]: “El artículo 333 de la Constitución (…) propende entonces por el equilibrio entre el reconocimiento de la libertad económica y la protección del interés general, no sólo para lograr eficiencia y garantías para el sistema económico sino también debido a la incorporación de la fórmula del Estado Social de Derecho (CP art. 1 o), en virtud de la cual el poder público debe, entre otros fines, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar los principios y deberes de la Constitución (C.P. art. 2 ).
Esto explica que el artículo 333 superior establezca límites a la libertad económica, como el bien común y la propia función social de la empresa, e incorpore herramientas para que el Estado evite que se obstruya la libertad económica y el abuso de las personas o empresas de su posición dominante en el mercado.” Sobre el derecho a la libertad de empresa en particular, argumento expuesto por los investigados, la Corte se ha pronunciado indicando que es “aquella facultad de participación en el mercado a través de actividades empresariales destinadas a la oferta de bienes y servicios” [41] y que, como libertad económica, su ejercicio es limitado por cláusulas expresas de la Constitución que buscan la protección del interés general y la responsabilidad social.
Así, manifiesta la Corte que “[e]sta limitación se comprende, entonces, desde una doble perspectiva. En primer término, la necesidad de hacer compatible la iniciativa privada con los intereses de la sociedad implica que los agentes de mercado autorrestrinjan sus actividades en el mercado, con el fin de evitar que un uso abusivo de las libertades constitucionales impida el goce efectivo de los derechos vinculados con dichos bienes valores.
De otro lado, los límites a la libertad económica justifican la intervención estatal en el mercado, de modo que el Estado esté habilitado para ejercer “labores de regulación, vigilancia y control, a través de una serie de instrumentos de intervención con los cuales se controlan y limitan los abusos y deficiencias del mercado” (…).” [42] En tal sentido, la intervención del Estado es necesaria para la corrección de abusos y demás comportamientos dañinos del mercado.
Aunado a lo anterior, debe recordarse que la libertad de empresa –que es el derecho que reiteradamente invocan los investigados para justificar las conductas objeto de esta actuación administrativa sancionatoria–, involucra el derecho a un trato no discriminatorio entre empresarios y competidores que se hallan en una misma posición [43]. Concretamente, para el caso que ocupa a esta Delegatura, es contrario a derecho alegar la propia libertad de empresa para con ello menoscabar la libertad de otros empresarios y competidores.
Así, quien se colude con otro empresario para aumentar las probabilidades de que alguno de los dos gane en un proceso de contratación estatal –obstaculizando con ello la igualdad de oportunidades de la que depende la materialización de la libre competencia económica en el contexto del proceso de selección–, justamente lo que hace es discriminar ilegalmente y colocar ilegítimamente a sus competidores en una posición desigual.
Por esta razón, la libertad de empresa no puede entenderse en un Estado Social de Derecho como un derecho absoluto, porque con ese entendimiento equivocado se vulnera la libertad de empresa de los demás competidores y empresarios y se restringe la libre competencia económica en el contexto de la contratación estatal, en el que todos los habilitados para ello deberían poder concurrir libremente y sin este tipo de restricciones artificiales.
Así que, del artículo 333 y de su interpretación jurisprudencial, surge el fundamento de las actuaciones administrativas que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio con el propósito de garantizar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica” [44]. En consecuencia, es apropiado concluir que una aplicación desproporcionada del artículo 333 de la Constitución Política –especialmente de la libertad de empresa–, como la que pretenden los investigados, no puede ser justificación de los comportamientos colusorios que, como se expondrá más detalladamente, fueron adoptados por los investigados y probados por la Delegatura, por lo cual el argumento de que su actuación estuvo regida por el artículo señalado, es decir, por el derecho a la libertad de empresa, debe ser desestimado.
En cuanto al análisis que de los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992 realizaron los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD, debe señalarse desde ya que hicieron una lectura errónea de esas normas, generando confusión en los términos que allí se expresan.
A continuación, la Delegatura estudiará estos argumentos, así como los presentados por JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR, según los cuales con su actuar no se había generado ningún daño o perjuicio a los demás proponentes de los procesos de selección contractual en los que participaron.
Debe iniciarse explicando que, de acuerdo con la normativa vigente en esta materia, esto es, el artículo primero de la Ley 155 de 1959 y los artículos 45 y 47 del Decreto 2153 de 1992, están prohibidos todos los acuerdos que, por su objeto o su efecto, sean contrarios a la libre competencia económica. En primer lugar, para mayor compresión de los investigados, un acuerdo se define, de conformidad con los múltiples pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio, como aquella concurrencia de voluntades, entre al menos dos agentes, dirigida a desarrollar un comportamiento coordinado en el entorno del mercado [45], o incluso citando al numeral 1 del artículo 44 del Decreto 2153 de 1992: “Acuerdo.
Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas.” En segundo lugar, para establecerse el carácter restrictivo de una conducta deben tenerse claros los elementos que componen el derecho a la libre competencia económica. Con respecto a este tema, la Corte Constitucional ha manifestado que la libre competencia económica consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones” [46].
De dicha facultad se derivan prerrogativas para todos los posibles agentes del mercado como son: “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario” [47]. En línea con la interpretación constitucional del artículo 333 de la Constitución Política, las actuaciones administrativas que en materia de libre competencia económica adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio, tienen como propósito garantizar los objetivos descritos en el artículo tercero de la Ley 1340 de 2009 previamente señalado (libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica).
Sobre la base de lo anotado y, de acuerdo con lo estipulado en el artículo primero de la Ley 155 de 1959, los artículos 45 al 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo tercero de la Ley 1340 de 2009, un acuerdo será restrictivo de la libre competencia económica cuando impida la materialización de ese derecho, de sus prerrogativas y de la materialización de los propósitos que persigue el régimen de protección a la competencia económica.
En tercer lugar, el ordenamiento colombiano sanciona los acuerdos que resultan anticompetitivos tanto por su objeto como por su efecto. En cuanto al objeto, un acuerdo es restrictivo cuando “(i) revele en sí mismo un peligro para la libre competencia económica al ser contradictorio con las prerrogativas que otorga ese derecho y con los propósitos de las actuaciones administrativas que la protegen.
Esto es, cuando tal comportamiento analizado “puede considerarse como obviamente nocivo para el contenido del derecho a la libre competencia económica” atendiendo el contexto legal y económico en el cual se enmarca y la experiencia previa que en relación con ese tipo de comportamientos ha podido apreciar la autoridad de la competencia. Así mismo, un acuerdo será restrictivo por su objeto si, además, (ii) tiene la potencialidad de lesionar la libre competencia al ser idóneo o capaz de materializar dicho peligro” [48].
En cuanto al efecto, un acuerdo se considera restrictivo “cuando genera un impacto negativo –real o probable– en uno o varios parámetros de la competencia en el mercado, a pesar de que no se pueda evidenciar de la naturaleza misma del acuerdo una contradicción o posible vulneración de los contenidos del derecho a la libre competencia económica” [49].
En conclusión, para que se configure el acuerdo anticompetitivo consagrado en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 bastará demostrar que la conducta es restrictiva por su objeto o por su efecto. Es así como la Superintendencia de Industria y Comercio ha indicado en anteriores pronunciamientos que “[b]ajo una óptica sancionatoria ambos resultan reprochables sin que sea necesario que se acredite en forma conjunta o concomitante el objeto y el efecto, bastando simplemente que cualquiera de ellos tenga lugar para que la conducta entrañe una ilegalidad sancionable” [50].
En consecuencia, cuando sea posible determinar que un acuerdo resulta ser restrictivo de la libre competencia por su objeto, la sanción a ese comportamiento no estará condicionada a que además se acredite “un determinado resultado anticompetitivo o la generación de un perjuicio efectivo para la dinámica de competencia” [51]. En desarrollo de la doctrina expuesta cabe puntualizar que, en el contexto de la contratación estatal, las conductas que tienen por objeto limitar la libre competencia generalmente son evidentemente nocivas y plantean de suyo un peligro idóneo para lesionarla y afectar sus prerrogativas.
De ahí que, cuando dos o más competidores se coordinan y se confabulan para manipular o evadir las reglas y principios que disciplinan la contratación estatal, falsean la competencia, distorsionan el mecanismo competitivo en detrimento de la posibilidad de que los demás empresarios participen en igualdad de condiciones y, con ello, usualmente terminan por aumentar sus probabilidades de éxito, para ganarse ilegalmente un contrato estatal.
Por estas razones, en muchos casos el análisis de un acuerdo anticompetitivo por objeto en el marco de la contratación estatal –que además pretende que el Estado adquiera o provea bienes y servicios con miras a satisfacer el interés general– no requiere un examen complejo sobre la aptitud o idoneidad de la conducta para lesionar la libre competencia económica.
Además, en el contexto de la contratación estatal tampoco se observan o se pueden predecir o siquiera anticipar, cuáles podrían ser los beneficios procompetitivos que eventualmente se derivarían de falsear la competencia o utilizar ilegítimamente las reglas de la contratación estatal con el objeto de impedir que otros competidores concurran en igualdad de condiciones a este mercado.
Así las cosas, el planteamiento de los investigados respecto de que sus conductas no habrían generado ningún perjuicio a la libre competencia económica y a los demás competidores es, en estas circunstancias, insustancial. En efecto, frente a una conducta por objeto como la que se ha descrito, solo se requiere de la Autoridad Nacional de Competencia probar su existencia, sin que sea necesario, en modo alguno, indagar sobre los efectos anticompetitivos.
Ahora bien, con respecto al argumento que indicaba que pertenecer a una misma familia o tener los mismos amigos no eran actos constitutivos de colusión, es oportuno aclarar que el objeto de reproche en esta actuación administrativa no hace referencia, en sí mismo, a las relaciones de familiaridad y amistad existentes entre los investigados.
En efecto, la conducta reprochada se relaciona con el comportamiento coordinado que adoptaron durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, renunciando a la rivalidad e independencia que debe regir entre los competidores. En este caso en particular, el comportamiento adquiere el carácter de restrictivo de la libre competencia no porque entre ellos existían vínculos preexistentes de consanguinidad y amistad, sino porque las conductas que desplegaron en los procesos licitatorios no fueron producto de una posición individual y autónoma, como están obligados a hacerlo, sino que fue el resultado de la concertación de prácticas entre ellos, todo en un contexto de cercanía personal y familiar.
Así, las relaciones familiares o de amistad no son el objeto de reproche en este proceso. Son, en cambio, uno más de los múltiples elementos de juicio que permiten concluir que en este caso sí existió la conducta objeto de reproche: una actuación coordinada en el marco procesos de selección públicos en perjuicio del contenido del derecho a la libre competencia económica.
Sobre el argumento de defensa que indicaba que estos “apoyos colaborativos” no tenían el objetivo de limitar la competencia, debe indicarse que la intención al momento de realización de un acuerdo restrictivo no es un elemento constitutivo de la infracción. Es así como el Consejo de Estado sobre este asunto ha señalado que “[n]o interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado ( ) puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios” [52].
Sobre esta base, el argumento expuesto debe ser desestimado por cuanto la intención de la parte infractora es indiferente para la imputación de responsabilidad. Con relación al argumento de los investigados CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD que señala que “[e]l hecho que existan varias empresas en una familia está permitido por la ley y no quiere decir que pierdan por ello el carácter competitivo y en ningún proceso licitatorio se prohibía la presentación de empresas donde los socios tuvieran parentesco o lazos de amistad, igualmente el hecho de ser empresas de diferentes familiares y/o amigos no limita la participación libre de otros competidores al ruedo licitatorio” [53], es necesario recordar que, aunque la Delegatura no es la competente para pronunciarse sobre las inhabilidades en procesos licitatorios, vale la pena tener en cuenta que la Ley 80 de 1993, en los literales g y h del artículo 8, determina que serán inhabilitadas las propuestas de personas que tengan vínculos dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación. La constitucionalidad de esta regla ha sido avalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-415 de 1994 [54].
Por lo tanto, la afirmación correspondiente a que no existe en la ley prohibición alguna sobre la participación de proponentes que tengan vínculos de familiaridad, es errónea. En cuanto al argumento de JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR según el cual las colaboraciones que se prestaban las empresas eran remuneradas, es preciso señalar que el carácter oneroso de dichas colaboraciones resulta indiferente para la constitución de un acuerdo anticompetitivo.
Se reitera que el reproche que hace la Delegatura se origina respecto de la configuración del comportamiento coordinado adelantado por los investigados, durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, con lo cual renunciaron a la rivalidad e independencia que debe regir entre competidores. En tal sentido, se repite que el hecho de que la concurrencia de voluntades que configura el acuerdo sea de carácter oneroso o gratuito es absolutamente irrelevante, salvo, quizás, porque reafirma la consciencia del acuerdo entre quienes participaron de él. Además, MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal de H&M ) y H&M indicaron que el pliego de cargos coartaba “nuestro derecho al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 16 de la Constitución, al pretender limitar nuestra opción de relacionarnos con quien nos provoque y el derecho a la intimidad, de que trata el artículo 15 de la misma Constitución inmiscuyéndose en nuestras relaciones familiares y sociales” [55].
Sobre este particular, la Delegatura trae a colación un análisis semejante al que efectuó sobre la libertad de empresa y sus límites. En efecto, los investigados no pueden pretender invocar sus derechos para legitimar una violación del régimen de protección de la libre competencia económica. Para la Delegatura ese entendimiento sobre los derechos desconoce la doble dimensión que estos tienen.
Es así como el artículo 95 de la Constitución Política establece que es un deber ciudadano “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios.” Dicho de otro modo, todo ciudadano debe cumplir con sus deberes constitucionales y no puede apoyarse en sus derechos para, por ejemplo, vulnerar el derecho colectivo y constitucional a la libre competencia. Respecto de los deberes ciudadanos ha expresado la Corte Constitucional: “Si bien es cierto nuestro ordenamiento constitucional le confiere a los ciudadanos en general una amplia gama de derechos y garantías, también es incuestionable que la misma Carta establece para ellos una serie de deberes y obligaciones que se encuentran determinados en el artículo 95 de la Constitución, con el objeto de lograr una convivencia social conforme a los valores y principios contenidos en las normas superiores, imperativo constitucional que debe entenderse no como una negación o restricción de las garantías que le asisten a las personas y a los ciudadanos, sino como una contribución para la obtención de los fines esenciales del Estado, a través de los cuales se les imponen ciertas conductas, comportamientos o prestaciones de carácter público con fundamento en la Constitución y la Ley.” (destacado fuera de texto) Por lo tanto, es claro que el libre desarrollo de la personalidad o el derecho a la intimidad personal y familiar no autoriza a ningún ciudadano para conformar acuerdos anticompetitivos contrarios al régimen de protección de la competencia. Por lo tanto, el argumento expuesto por los investigados sobre este particular debe desestimarse pues lo que la Delegatura reprocha es el comportamiento anticompetitivo de los investigados mediante la estructuración de un sistema de colaboración durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, renunciando a la rivalidad e independencia que debe regir entre los competidores.
Con respecto a los argumentos presentados por los investigados sobre la participación de IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) como asesora jurídica de las empresas TECHMOR y H&M mientras se desempeñaba como representante legal suplente de CMD, deben hacerse varias precisiones. Es de resaltar que la Delegatura no pretende imputar responsabilidad alguna a IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) por las asesorías prestadas a las demás empresas involucradas mientras se desempeñaba como representante legal suplente de CMD.
Lo que resulta objeto de reproche en la investigación administrativa en curso es el comportamiento anticompetitivo que, en calidad de representante legal suplente, ejecutó la investigada en los procesos de selección en los cuales participó la empresa de la cual es administradora. Sobre este aspecto debe destacarse que la Ley 222 de 1995, en su artículo 22, confiere el carácter de administrador al representante legal.
Como consecuencia de la anterior nominación, se hace imperativo para las personas señaladas realizar todas sus actuaciones, en lo concerniente a su labor, de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Con base en ello y, en conjunto con el análisis del material probatorio existente, puede concluirse que los deberes consagrados en el artículo 23 se vieron menoscabados con la participación de la investigada en los actos anticompetitivos descritos.
Con respecto a lo anterior, es fundamental tener en cuenta que tal y como se encontró probado, mientras IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS fungía como socia y representante legal suplente de CMD desde el 30 de enero hasta la actualidad [56], desde el 10 de diciembre de 2012 hasta por lo menos el 6 de diciembre de 2017 fungió como asesora jurídica de TECHMOR, tal y como consta en la certificación [57] expedida por TECHMOR.
Imagen No. 1. Certificación laboral de IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS en TECHMOR De acuerdo con lo anterior, y con el fin de ilustrar por qué a través de la violación del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 se vulneró la libre competencia económica, vale la pena tener en cuenta que el mencionado artículo le impone a los administradores –entre otras cosas– la obligación de “Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses”, obligación que es puesta en duda toda vez que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS desempeñaba al mismo tiempo en dos compañías que son competidoras entre sí, roles en los que se tiene acceso a información comercial y confidencial, y en los que claramente hay una fuerte influencia en la toma de decisiones de la compañía. Por otro lado, los argumentos esbozados por los investigados resultan insuficientes para desvirtuar la conclusión planteada en la apertura de investigación, esto es, la estrecha relación de amistad existente entre los investigados, en el contexto de la cual generaron comportamientos colaborativos que desencadenaron en los eventos de colusión aquí investigados.
Una vez más es pertinente recordar que en la resolución de apertura de investigación se pudo acreditar que mientras IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) fungía como socia y representante legal suplente de CMD, trabajó como asesora jurídica de TECHMOR. Prueba de lo anterior fue la certificación expedida por el representante legal de TECHMOR [58], según la cual desde el 10 de diciembre de 2012 –hasta por lo menos el 6 de diciembre de 2017– IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) había prestado sus servicios de asesoría jurídica a TECHMOR.
Adicionalmente, se pudo establecer, por medio de su propia declaración [59], que IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) también ejerció funciones de asesora jurídica para H&M [60]. Dichas circunstancias permiten concluir que la investigada desempeñaba funciones que tenían influencia determinante en las decisiones importantes para el futuro comercial de las empresas, con lo cual se desvirtúan los argumentos presentados que insisten en la independencia con las que había realizado las asesorías.
En otras palabras, es difícil creer que pueda existir independencia de cara a los procesos de contratación estatal, si tres compañías que se presentan como competidoras comparten un asesor legal que, además, es el representante legal y socio de una de esas empresas. Semejante grado de imbricación solo puede explicarse en un contexto colusorio.
En este punto del informe y sumado a lo que se acaba de referir en relación con IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ), es necesario resaltar el importante rol que desempeñó ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES, empleada de CMD, en la configuración del esquema de colaboración materia de investigación. Como quedó acreditado en la resolución de apertura de investigación y en la etapa probatoria, hubo una única gestión, en cabeza de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), para la obtención de los documentos habilitantes exigidos en los pliegos de condiciones, tales como los certificados de existencia y representación legal, el Registro Único de Proponentes – RUT y los certificados de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios, así como para la expedición de las pólizas de seriedad de las ofertas presentadas por los investigados.
En el mismo sentido, pudo corroborarse que era también ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) la persona encargada de la elaboración y presentación de manifestaciones de interés, observaciones y subsanación de las ofertas para todos los investigados. Vale la pena recordar que, de los archivos extraídos del computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) con ocasión a las visitas administrativas llevadas a cabo los días 21 y 22 de marzo de 2017, la Delegatura pudo confirmar lo siguiente: a) Con respecto a las manifestaciones de interés, se hallaron las cartas de intención que CMD [61], TECHMOR [62] y SYPROC [63] presentaron al proceso SI-SAMC-002-2017.
Estos documentos se encontraron en formato Word, sin la firma de los representantes legales y con fecha de modificación del 29 de marzo de 2017, con un minuto de diferencia entre cada uno de los documentos. b) En lo que tiene que ver con la subsanación de ofertas, también se encontró que los archivos mediante los cuales los investigados buscaban subsanar sus ofertas, reposaban en el equipo de cómputo de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ).
Esta situación se presentó en las siguientes licitaciones públicas: i) SI-LP-002-2017, respecto de la cual se encontraron los oficios denominados “SUBSANACIÓN CMD LTDA” [64], “SUBSANACIONES techmor ltda (2)” [65] “SUBSANACIÓN SYPROC (2)” [66] y “subsanaciones hym” [67]; ii) SI-LP-013-2017, frente a la cual se halló un archivo en formato Word con título “SOLICITUD DE SUBSANACIONES”, que contenía las subsanaciones ordenadas por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA a TECHMOR.
En este proceso solo se presentaron CMD y TECHMOR, y el documento con el cual esta última subsanó su oferta se encontró, precisamente, en el computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ); y iii) SI-SAMC-002-2017, respecto de la cual se encontraron los documentos con título “SUBSANACIONES CMD LTDA” [68], “SUBSANACIONES techmor ltda” [69] y “SUBSANACIÓN SYPROC” [70]. c) Finalmente, se encontraron ciertos archivos que dan cuenta de que, en algunos casos, cuando las sociedades investigadas presentaron observaciones en los procesos de contratación pública objeto de estudio, la información se habría organizado de manera centralizada en el computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ).
Esta circunstancia se tiene acreditada en los procesos de selección SI-LP-014-2017 y SI-SAMC-002-2017. En lo que tiene que ver con la primera licitación pública, se encontraron los documentos en formato Word mediante los cuales TECHMOR [71] y CMD [72] presentaron observaciones ante la administración municipal. Se resalta que estos archivos fueron guardados por “Luis Eduardo”, es decir, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ), como quiera que el archivo correspondiente a TECHMOR estaba firmado por él. [73] Además, dentro del computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) se halló también un archivo denominado “PROYECTOS”, en el que se encontraba la descripción detallada de 42 procesos de selección en los que se identificó: el número de identificación, la entidad contratante, el objeto, valor, si estaba “amarrado”, anticipo, requisitos, fecha de presentación de las ofertas, link y, finalmente, si las empresas TECHMOR, CMD, H&M y CAMS cumplían con las condiciones de cada uno. El documento no está completo, pero en los primeros ocho procesos de selección se determina cuáles de las cuatro empresas mencionadas pueden participar y cumplir de manera independiente o si lo tienen que hacer mediante “UT” (unión temporal).
Una vez realizado el recuento de las pruebas que se tienen sobre el importante rol que cumplió ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) en la conducta anticompetitiva, la Delegatura se enfocará en responder los argumentos de defensa expuestos por los investigados. En primer lugar, debe resaltarse que los investigados reconocieron el papel que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) cumplía en la elaboración y estructuración de propuestas.
No obstante, indicaron que estas funciones habían sido cumplidas de forma independiente y a cambio de una contraprestación. En este aspecto es necesario señalar que, como se dijo anteriormente, el carácter oneroso de las actividades realizadas por la empleada de CMD no desvirtúa la naturaleza anticompetitiva de la conducta, pues el reproche se originó respecto de que los investigados renunciaron a la rivalidad e independencia que debía regir entre los competidores en los procesos de selección y, en cambio, pusieron en práctica un sistema coordinado de participación. Una vez más, el reproche de esta Delegatura frente al rol que jugó ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) en el esquema de coordinación hubiera sido igual con o sin remuneración, pues ello en nada cambia el objeto anticompetitivo del acuerdo.
Con respecto al argumento según el cual las funciones realizadas por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) podían ser cumplidas por cualquier otra persona, la Delegatura llama la atención sobre lo inaceptable que resulta ser este argumento. En efecto, el hecho de que cualquier persona pueda cumplir una función como la de centralizar ciertas tareas para estructurar y ejecutar un acuerdo anticompetitivo como el que aquí se investiga, nada le resta a su carácter de ilegal.
Por lo tanto, es igualmente anticompetitiva la conducta desplegada por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) como la que hubiere realizado cualquier otro miembro del acuerdo, puesto que el reproche no proviene principalmente de la calidad de la persona, como del objeto anticompetitivo de la conducta. Justamente, lo que le proporciona el carácter restrictivo a la conducta, es que precisamente sea una sola persona la que estructure las propuestas de unas empresas que se muestran como competidores dentro de unos procesos de selección, cuando en realidad lo que están haciendo es faltar al deber de secreto y autonomía que debe existir entre sus propuestas y, con ello, lo que sucede es que se transgrede directamente al régimen de protección de la libre competencia económica.
Así las cosas, resulta imprescindible aclarar que la libre competencia económica se materializa, en un proceso de selección pública, cuando entre los competidores existe independencia y secreto en las ofertas. En consecuencia, deben ser desestimados los argumentos de los investigados por cuanto no podría afirmarse que entre ellos existieron las condiciones de secreto e independencia indispensables para la materialización de una adecuada competencia si una misma persona estructuraba las propuestas para todos competidores, como ocurrió en este caso.
Sobre el particular, la sentencia C-415 de 1994 de la Corte Constitucional precisó: “A través de la licitación y el concurso, se instituye por la ley un procedimiento contractual, que se orienta, de una parte, a obtener para la entidad pública la selección objetiva del respectivo contratista que gracias a la competencia que se suscita entre los licitantes ofrezca las condiciones más favorables y provechosas para el interés público y, de otra, a asegurar la igualdad de oportunidades entre los particulares para contratar con el Estado.
No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna. Igualmente, para este propósito, se precisa que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncien todo tipo de vicios e incorrecciones que se observen en el proceso” [74].
Por lo anterior, es claro que un comportamiento que tenga la potencialidad de poner en riesgo la independencia y el secreto, indefectibles en el régimen de libre competencia económica aplicado a la contratación estatal, debe ser considerado restrictivo. En cuanto a lo manifestado por los investigados MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, HERMES VESGA GONZÁLEZ (representante legal de H&M ) y H&M sobre la no exclusividad de la señora ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), se reitera que no es objeto de reproche las actividades que en desarrollo de la libre escogencia de oficio realizaba la empleada de CMD.
Lo que es reprochable es que, como resultado de las actividades que llevaba a cabo, se configuró una conducta anticompetitiva entre los investigados, consistente en la estructuración de un comportamiento coordinado en todas las etapas de los procesos de selección en los que participaban, con lo cual se renunció a la rivalidad e independencia que debía regir entre ellos y que es propia de un esquema competitivo.
Con respecto a la afirmación que señalaba que “hacen parte simplemente de actos colaborativos que son perfectamente normales entre empresas y que no configuran acto eficaz de restringir la libre participación de los competidores [75] ”, resulta oportuno mencionar que, como ya lo ha dicho la Superintendencia de Industria y Comercio, “un acuerdo de colaboración entre competidores es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en un mismo eslabón de la cadena productiva, y que están compitiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales” [76].
En desarrollo de la anterior definición, se puede comprender que no todos los acuerdos realizados por los competidores atentan contra la libre competencia económica. Sin embargo, cabe reiterar que este no es el caso, pues como ya lo explicó la Delegatura, el acuerdo por objeto aquí investigado es evidentemente nocivo y tiene la aptitud de lesionar el proceso competitivo en tal grado, que lo que debe hacer la Superintendencia de Industria y Comercio, como lo ha hecho la Delegatura durante esta investigación, es probar la existencia del acuerdo cuyo objeto es anticompetitivo.
En este orden de ideas, del análisis de los comportamientos ejecutados por los investigados, no puede afirmarse, como estos lo indican, que los acuerdos de colaboración entre ellos realizados, tuvieron un efecto neutro en el mercado. Primero porque la imputación y la conducta observada se refiere a una con el objeto de limitar la libre competencia, razón por la cual el efecto anticompetitivo en el mercado no merece valoración alguna.
Esto porque el objeto mismo de la conducta permitió comprobar por parte de la Delegatura, que al estructurar un sistema de coordinación en todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, incrementó ilegítima y objetivamente su probabilidad de resultar adjudicatarios en perjuicio del derecho de igualdad de oportunidades de los demás competidores y de la selección objetiva de la entidad.
Esta circunstancia es de suyo abiertamente anticompetitiva y la Delegatura no alcanza a precisar -así como tampoco lo demuestran o siquiera lo enuncian los investigados-, cómo este comportamiento pudo ser o habría podido ser neutro o procompetitivo. En línea con lo anterior y sobre el argumento que señalaba que la finalidad de los actos realizados por los investigados -consistentes en la centralización de las tareas encaminadas a la elaboración de las propuestas- era reducir los costos de las empresas, se reitera que no interesa la motivación que tuvieron los investigados al momento de cometer las conductas colusorias, pues este elemento no hace parte de la infracción cometida.
En consideración a los hechos ocurridos con anterioridad al año 2017, la Delegatura aclara que con la investigación administrativa en curso no se está poniendo en duda la licitud de los negocios realizados por los investigados en esas fechas. En efecto, estos hechos fueron traídos a colación a manera de contexto, pues reflejan la relación estrecha que existía entre los investigados e ilustra el sistema coordinado que adoptaron durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, mediante el diseño de una estructura sistemática para satisfacer sus intereses como grupo y que constituye la base de la colusión que aquí se investiga.
Con respecto a la participación de LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO como accionista y representante legal de las empresas CMD y TECHMOR, respectivamente, en primer lugar se debe resaltar que en este caso no se pretendió imputar, ni se busca recomendar, una sanción en este informe motivado a LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO por ser administrador de las dos empresas durante el tiempo señalado en la resolución de apertura.
Lo que resulta objeto de sanción en la investigación administrativa en curso, tal y como se detallará más adelante, es el comportamiento anticompetitivo que, en calidad de representante legal suplente, ejecutó el investigado en los procesos de selección en los cuales participó la empresa de la cual era administrador. En segundo lugar, se reitera que en este trámite administrativo no se está poniendo en duda la validez de los negocios jurídicos realizados por los investigados.
En efecto, estos hechos fueron traídos a colación porque reflejan la relación estrecha que existía entre los investigados y pone en evidencia el sistema coordinado que adoptaron mediante el diseño de una estructura sistemática para satisfacer sus intereses como grupo, y que fue la base de la colusión investigada. En lo atinente al argumento que señala como legal la conformación de uniones temporales por parte de los investigados, debe aclararse que la formulación del pliego de cargos tuvo como fundamento la participación de manera directa de los investigados en el desarrollo del sistema tendiente a limitar la libre competencia económica y no un reproche por la constitución de uniones temporales.
Por consiguiente, no pueden ampararse los investigados en una figura jurídica contemplada en la ley para desviar la discusión sobre la realización de actos anticompetitivos a la luz de la normativa vigente. En efecto, no pueden los investigados justificar su comportamiento coordinado en el hecho de que, con regularidad, se habían presentado conjuntamente en uniones temporales y, por esa vía, excusarse de su frecuente comunicación de cara a los procesos de selección investigados.
Frente a los argumentos sobre las declaraciones hechas por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) en curso de la visita administrativa realizada los días 21 y 22 de marzo de 2017 -acerca de la práctica común de "prestarse el nombre" entre empresas interesadas en participar en determinados procesos de selección-, se debe aclarar que la Delegatura no está imputando ningún tipo de responsabilidad al investigado por dichos comentarios.
La declaración aquí señalada proporcionó valiosos elementos de juicio que sirvieron para corroborar la estrecha relación que tenían los investigados y los comportamientos colaborativos en el marco de los procesos de selección en los que participaron y que sirvieron de fundamento de la hipótesis de colusión comprobada por la Delegatura. 6.2.
De las defensas de los investigados respecto al comportamiento coordinado en los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA Sobre este grupo de argumentos de defensa presentados por los investigados relativos al comportamiento coordinado de estos en el marco de los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, la Delegatura responderá cada uno de ellos en los siguientes términos y explicará las razones por las cuales esos comportamientos son contrarios al régimen de protección de la libre competencia económica de cara a un proceso de selección contractual con el Estado.
Con respecto al argumento de los investigados que señala que “no constituye practica anti competencia consultar con otros oferentes si se van a presentar o no, o si reúne las calidades exigidas para eventualmente conformar una Unión Temporal o un Consorcio, esto hace parte de la dinámica de la ley estatutaria de contratación” [77], es importante aclarar que la Delegatura entiende que puede existir, previo a la presentación en los procesos de selección, la posibilidad de que los proponentes investiguen y analicen las posibilidades de constituir mecanismos de asociación que les permitan participar en los procesos correspondientes, sin que este comportamiento sea considerado reprochable.
En línea con lo anterior, de entrada debe aclararse que las comunicaciones y acercamientos entre competidores en la etapa previa y durante el proceso de selección generan riesgos para la libre competencia económica, de manera que deben evitarse a menos que exista alguna justificación excepcional y, en todo caso, incluso en esas circunstancias, evidentemente deben hacerse con el estricto cumplimiento del régimen de protección de la libre competencia económica.
En tal sentido, lo que no puede considerarse legítimo es la configuración de un sistema en el que esos acercamientos no persigan la finalidad descrita en el párrafo anterior, sino que sean desarrollados para presentar ofertas que, aunque lucen independientes, en realidad son coordinadas y tienen la idoneidad para distorsionar la operación del mecanismo de selección. Es lo anterior lo que en la presente investigación administrativa, como parte de uno de los elementos que configuraron el acuerdo anticompetitivo, se recrimina a los investigados.
Corresponde ahora analizar el argumento de los investigados según el cual la obtención de documentos, tales como los certificados de existencia y representación legal, el Registro Único de Proponentes – RUP y los certificados de antecedentes judiciales, fiscales y disciplinarios podían ser recolectados por la misma persona sin que esto generara una conducta anticompetitiva.
Lo primero por decir es que, con base en las mismas explicaciones que la Delegatura ofreció al analizar la defensa consistente en que las relaciones familiares y de amistad entre los investigados no constituían una conducta anticompetitiva, en este punto debe tenerse en cuenta que la circunstancia anotada, consistente en la obtención de los documentos referidos por una misma persona, tampoco constituye en sí misma el comportamiento ilegal materia de reproche.
Sin embargo, la obtención coordinada de los documentos que determinaban el cumplimiento de varios requisitos habilitantes, analizada en conjunto con el restante material probatorio recaudado en este proceso, sí constituye un elemento de juicio adicional que permite arribar a la conclusión de que los investigados se comportaron coordinadamente en los procesos de selección que interesan en este caso en perjuicio de la libre competencia económica en esos escenarios, conducta esta que sí constituye la infracción que se reprocha a los investigados.
En adición, es importante anotar que la defensa estudiada desnaturaliza los fundamentos de la imputación, pues trata de analizar aisladamente uno de los múltiples fundamentos que, en conjunto con el restante material probatorio, permitieron concluir que los investigados actuaron coordinadamente en perjuicio de la libre competencia económica.
En efecto, los investigados trataron de argumentar que la circunstancia en cuestión, considerada de esa manera aislada, no permite arribar a la conclusión anotada. No obstante, se insiste en que esa conducta, analizada en conjunto con todo el material probatorio recaudado –que es como, de conformidad con el artículo 176 del Código General del Proceso, debe ser valorada–, sí da cuenta del comportamiento ilegal imputado en este caso.
Recuérdese, como se advirtió previamente, que la independencia y el deber de secreto de las ofertas se ven quebrantados con comportamientos como el que ahora se analiza, toda vez que ello repercute directamente en el principio de selección objetiva y de rivalidad que debe regir en todos los procesos de selección pública. Sobre la importancia de la colaboración prestada entre los investigados, sin la cual estos quedarían inhabilitados, debe insistirse en que, en un proceso de selección pública, el Estado debe hacer un análisis exhaustivo de todos los documentos que componen la propuesta, pues estos corroboran la capacidad, la experiencia y la calidad en la prestación del servicio, así como el precio del producto o del servicio correspondiente.
En concordancia con lo anterior, COLOMBIA COMPRA EFICIENTE ha definido los requisitos habilitantes como los que “miden la aptitud del proponente para participar en un Proceso de Contratación como oferente y están referidos a su capacidad jurídica, financiera, organizacional y su experiencia. El propósito de los requisitos habilitantes es establecer unas condiciones mínimas para los proponentes de tal manera que la Entidad Estatal sólo evalúe las ofertas de aquellos que están en condiciones de cumplir con el objeto del Proceso de Contratación” [78].
Por consiguiente, debe aclararse que los requisitos habilitantes son verdaderos factores de competencia y resultan determinantes para obtener la victoria en un proceso de selección, razón por la cual deben ser determinados por los oferentes de manera autónoma e independiente y no a través de ejercicios de coordinación. Así, el intento de restar importancia a la coordinación de las partes en la obtención de documentos desconoce los principios fundamentales de la competencia que se espera de los agentes del mercado, como lo son el secreto y la independencia. Sobre el argumento que señala que la diferencia mínima de tiempo entre la obtención de un documento y otro no era prueba suficiente para determinar la existencia de colusión, es preciso señalar que este es un hecho indicativo de acuerdos colusorios.
Vale la pena recordar que en la resolución de apertura de investigación se manifestó que “esta curiosa pero significativa circunstancia permite inferir que fue una persona o un mismo equipo de trabajo el encargado de obtener los certificados que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC presentaron en el proceso, puesto que de otra manera no existiría la mínima diferencia temporal que hubo entre la obtención de los documentos de cada empresa.” [79] A continuación se presentan los procesos en los que la dinámica descrita habría tenido lugar: - Licitación Pública SI-LP-003-2017 [80], para la cual se presentaron como oferentes independientes: CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC. - Licitación Pública SI-LP-004-2017 [81], para la cual se presentaron como oferentes independientes: CMD, TECHMOR y H&M. - Licitación Pública SI-LP-005-2017 [82], para la cual se presentaron como oferentes independientes: CMD y TECHMOR. - Licitación Pública SI-LP-006-2017 [83], para la cual se presentaron como oferentes independientes: CMD, TECHMOR y H&M. - Licitación Pública SI-LP-009-2017 [84], para la cual se presentaron como oferentes independientes: CMD y TECHMOR.
Para explicar la anterior dinámica, a modo de ejemplo se presenta lo sucedido en el proceso de licitación No. SI-LP-002-2017, en el cual participaron CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC. Tabla No. 1. Certificados de existencia y representación legal presentados en el proceso SI-LP-002-2017. EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL NIT. HORA FECHA CMD 900150209 15:09:09 11/05/2017 TECHMOR 900567969 15:16:45 11/05/2017 H&M 900908419 15:18:43 11/05/2017 SYPROC 900238970 15:23:03 11/05/2017 Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SIC” obrante a folio 3 del cuaderno público No. 1.
Tabla No. 2. Certificados RUP presentados en el proceso SI-LP-002-2017. REGISTRO ÚNICO DE PROPONENTES NIT. HORA FECHA CMD 900150209 15:10:21 11/05/2017 TECHMOR 900567969 15:16:45 11/05/2017 H&M 900908419 15:18:43 11/05/2017 SYPROC 900238970 15:22:52 11/05/2017 Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SIC” obrante a folio 3 del cuaderno público No. 1.
Respecto a los certificados de antecedentes judiciales, disciplinarios y de responsabilidad fiscal se tiene probado que, en su obtención, las empresas investigadas también presentaron similitudes en las horas de expedición de los documentos correspondientes por parte de entidades públicas como la POLICÍA NACIONAL, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA y la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Se destaca que estos documentos se descargaron de las páginas web de las entidades mencionadas y que, debido a las similitudes horarias, también se infiere que fueron obtenidos en una misma gestión. Un ejemplo de las similitudes en cuestión se presentó en la licitación pública SI-LP-005-2017, en la que se pudo identificar que CMD y TECHMOR obtuvieron los certificados el mismo día y con minutos de diferencia. Tabla No. 3.
Certificados de antecedentes disciplinarios presentados en el proceso SI-LP-005-2017.
ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS NIT. HORA FECHA CMD 900150209 13:24:37 13/07/2017 TECHMOR 900567969 13:46:15 13/07/2017 Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SI-LP-005-2017” obrante a folio 212 del cuaderno público No. 2. Tabla No. 4. Certificados de antecedentes judiciales presentados en el proceso SI-LP-005-2017.
ANTECEDENTES JUDICIALES NIT. HORA FECHA CMD 900150209 13:28:40 13/07/2017 TECHMOR 900567969 14:02:05 13/07/2017 Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SI-LP-005-2017” obrante a folio 212 del cuaderno público No. 2. Tabla No. 5. Certificados de antecedentes fiscales presentados en el proceso SI-LP-005-2017.
ANTECEDENTES FISCALES NIT. HORA FECHA CMD 900150209 13:36:40 13/07/2017 TECHMOR 900567969 13:44:41 13/07/2017 Fuente: Elaboración de la SIC a partir de la información contenida en la carpeta “PROPUESTAS SI-LP-005-2017” obrante a folio 212 del cuaderno público No. 2. La información presentada en las tablas permite acreditar que, en primer lugar, se obtuvieron los certificados correspondientes a CMD de 13:24 p.m. a 13:36 p.m. y, unos minutos después, los documentos correspondientes a TECHMOR de 13:44 p.m. a 14:02 p.m. Esto evidencia que entre los archivos descargados para CMD y TECHMOR no hay más de media hora, lo que permite confirmar que, de la misma forma que los certificados expedidos por las cámaras de comercio, los certificados que se consiguieron por internet en las páginas web de las entidades de control antes señaladas fueron obtenidos por una sola persona o de forma centralizada.
Esto, aunado al hecho de que los investigados reconocieron que una práctica de esta índole no puede considerarse como anticompetitiva, lo cual denota el intento de estos de restarle importancia a un aspecto importante en el marco del acuerdo anticompetitivo analizado en esta investigación. Es importante resaltar que la misma situación de identidades horarias se presentó respecto de los certificados fiscales, judiciales y disciplinarios que presentaron en las licitaciones públicas SI-LP-006-2017, SI-LP-008-2017 y SI-LP-019-2017, en las que participaron como aparentes competidores CMD, TECHMOR y H&M. De la simple lectura de los cuadros expuestos se puede inferir que el significado de la expresión “pocos minutos de diferencia” [85] utilizada por la Delegatura en la resolución de apertura, no es otro que el que la misma expresión indica, es decir, que los documentos fueron expedidos con tal proximidad en el tiempo -esto es, dentro de la misma hora en un mismo día-, que permite a la Delegatura obtener las conclusiones antes expuestas.
Con respecto a lo argumentado por los investigados sobre el intermediario de seguros, se debe señalar que si bien esta situación configura un elemento que confirma las relaciones estrechas existentes entre los investigados, esta actuación no es en sí misma la criticada por la Delegatura. La conducta reprochada a los investigados se relaciona con el comportamiento coordinado que adoptaron durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, en el marco de los cuales la utilización del mismo intermediario de seguros, que debe ser analizada en conjunto con las demás circunstancias que se presentan en este caso, es indicativa del acuerdo anticompetitivo investigado.
En tal sentido, es así como este elemento contribuyó a que los investigados renunciaran a la rivalidad e independencia que se exige entre los competidores, conforme con lo dispuesto en el régimen de protección de la competencia. Ahora, es importante resaltar que las pólizas que se expidieron a los investigados en el marco de los procesos de selección materia de estudio no solo fueron tramitadas por el mismo intermediario, PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN, sino que también fueron expedidas al mismo tiempo o en una misma sesión. Esta conclusión se obtiene en tanto que no se advierte cuál otra pueda ser razonable teniendo en cuenta que las pólizas tienen números consecutivos (GU070655, GU070656 y GU070657).
Tabla No. 6. Intermediario de seguros utilizados por CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC. PROCESO PROPONENTES INDEPENDIENTES INTERMEDIARIO DE SEGUROS SI-SAMC-002-2017 [86] TECHMOR y SYPROC PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-002-2017 [87] CMD, TECHMOR y H&M PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-003-2017 [88] CMD, TECHMOR y H&M PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-004-2017 [89] CMD, TECHMOR y H&M PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-005-2017 [90] CMD y TECHMOR PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-006-2017 [91] CMD, TECHMOR y H&M PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-007-2017 [92] CMD y TECHMOR PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-008-2017 [93] CMD y TECHMOR PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN SI-LP-0011-2017 [94] CONSORCIO CONTRUMONTAJES BCA 2 (conformado por CMD y H&M ) y TECHMOR.
PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN En cuanto a la solicitud de desestimación de la situación particular presentada dentro del proceso de selección SI-LP-003-2017, en desarrollo del cual la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA afirmó encontrar un recibo de pago de la póliza de H&M dentro de la propuesta de TECHMOR, debe aclararse que aun si la entidad contratante no tomó medidas específicas en el marco del proceso de selección –tal y como afirmaron los investigados al indicar que de dicho incidente no quedó constancia en el acta de cierre–, sí realizó la respectiva denuncia ante esta Superintendencia, de lo que se infiere que, en efecto, sí consideró como anómala la circunstancia en cuestión. Con respecto a la afirmación de MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M que indicaba que la situación anteriormente planteada se debió a un error del intermediario al momento de empacar las pólizas, la Delegatura advierte que esta defensa de los investigados no pudo ser confirmada pues, aun cuando envió citación al señor PARMÉNIDES MANUEL PACHECO PADRÓN para que narrara los hechos desde su perspectiva, el declarante no asistió a las audiencias decretadas y, de cualquier forma, si tal situación se debiera a la efectiva ocurrencia del error indicado, dicha circunstancia de ninguna manera desdice del material probatorio restante y obrante en esta investigación, según el cual los investigados incurrieron en las prácticas restrictivas de la competencia imputadas.
Sobre el argumento según el cual tener el mismo contador no significa que se estaba incurriendo en una práctica colusoria, se reitera que no es de reproche por parte de la Delegatura que los investigados hayan trabajado con el señor JOAN SEBASTIÁN SAJONERO PÉREZ como contador de las empresas investigadas. La conducta reprochada a los investigados se relaciona con el comportamiento coordinado, en el contexto del cual la utilización del mismo contador es uno de los tantos elementos que componen el acuerdo anticompetitivo que los investigados sostuvieron durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron y a través del cual renunciaron a la rivalidad e independencia que debe regir entre los competidores.
Con referencia a la radicación de las ofertas por la misma persona, es decir ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES, debe manifestarse que esta circunstancia es una señal indicativa de que se puede estar en presencia de actos contrarios a la libre competencia económica puesto que como como lo ha afirmado esta Delegatura no es creíble que un profesional que está vinculado a una empresa preste los mismos servicios a la otra empresa y que por la prestación de sus servicios a las dos empresas solo reciba remuneración por parte de una, la única explicación razonable que acepta esta situación es que al analizarla en conjunto con todo el material probatorio sea solo un elemento más del sistema de colaboración y coordinación que crearon las compañías investigadas producto de la estrecha relación que tenían [95].
Además, como se señaló previamente, la Delegatura no está haciendo un reproche individual de esta situación. La conducta reprochada a los investigados lo es en tanto que, como lo ha podido establecer la Delegatura, aquella contribuye con uno de los elementos que conforman, visto en su contexto, el comportamiento coordinado que adoptaron los investigados durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron.
Por lo anterior, de nada servía que las propuestas se entregaran en sobre cerrado cuando previamente los documentos que hacían parte de estas habían sido elaborados por una misma persona, menoscabando, desde mucho antes de cerrar los sobres, los principios de independencia y secreto que deben regir los procesos de selección y que se desprenden del régimen de protección de la competencia. Además, se equivocan los investigados al afirmar que ni la ley ni los términos de referencia prohibían la elaboración de las manifestaciones de interés, observaciones y subsanación de ofertas por una misma persona, pues como se estableció previamente, es evidente que esta situación afecta directamente la independencia y el deber de secreto que debe regir en los procesos de selección pública, indispensables para la materialización de una adecuada competencia. En otras palabras, lo que supondría un verdadero escenario de competencia es que cada competidor se encargara, a través de sus propios medios, de impulsar y gestionar, de principio a fin, su participación en los procesos de contratación estatal investigados y no, como efectivamente ocurrió, por conducto de una misma persona.
Todo esto, además, en el contexto de un acuerdo cuyo objeto era falsear la competencia y aumentar artificialmente la probabilidad de que alguno de los miembros del acuerdo resultara adjudicatario de alguno de los contratos en mención. En cuanto a la subcontratación, en primer lugar debe aclararse que dicha circunstancia configura una de las señales que la Superintendencia de Industria y Comercio ha catalogado como reveladora de actos contrarios al régimen de libre competencia económica [96].
En segundo lugar, debe insistirse en que el reproche que en esta investigación hace la Delegatura se centra en el diseño de un sistema, por parte de los investigados, cuya finalidad era aparentar competencia en los procesos de selección en los que participaban aunque actuaban coordinadamente. Tercero, y por último, cabe resaltar que se demostró, con las pruebas que obran en el expediente, que no importaba quién fuera el vencedor del proceso de selección, pues el adjudicatario contrataría a los demás investigados para la ejecución del contrato para, con ello, distribuir los beneficios económicos del acuerdo anticompetitivo.
Esto se refleja en la declaración de JOAN SEBASTIAN SAJONERO PÉREZ (contador público que trabajó con CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC ), quien manifestó que en la contabilidad de las empresas investigadas se encontraron facturas que indicaban que había existido subcontratación entre ellas [97]. Así mismo, de los archivos en formato PDF encontrados en el equipo de cómputo de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) se pudo corroborar que esta era una práctica que venía de tiempo atrás. En efecto, en el 2016 CMD subcontrató a TECHMOR y H&M. Los documentos son: i) cuatro facturas identificadas con los No. 18, 20, 21 y 22 que dan cuenta de que CMD subcontrató a TECHMOR para el arrendamiento de equipos de construcción [98] y servicio de transporte [99] de carga por el valor total de $120.963.730; y ii) una factura identificada con el No. 16 [100], de fecha 4 de abril de 2016, que evidencia que CMD le arrendó equipos industriales a H&M por el valor de $4.825.600.
A continuación se presenta esta última factura: Imagen No. 1. Factura expedida por CMD a H&M por el arrendamiento de equipos. También se pudo evidenciar que para la ejecución del contrato relacionado con el grupo 2 de la licitación pública SI-LP-019-2017, TECHMOR contrató a HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ), a sus hermanos HERYAN MAURICIO VESGA GONZÁLEZ y HENRY VESGA GONZÁLEZ –ingeniero civil de H&M – y los equipos y herramientas de H&M. De ello es prueba la declaración de JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ) [101]: “ DELEGATURA: ¿ HERMES VESGA es familiar del señor MAURICIO VESGA que trabaja acá? RESPUESTA: Sí, ellos son familiares.
DELEGATURA: ¿Cuál es el vínculo? RESPUESTA: Son hermanos. DELEGATURA: ¿Alguna vez MAURICIO VESGA trabajó para H&M –empresa del hermano–? RESPUESTA: Sí. Él también tiene empresa. DELEGATURA: ¿Qué empresa tiene MAURICIO VESGA ? RESPUESTA: Como persona natural. DELEGATURA: ¿Qué profesión tiene MAURICIO VESGA ? RESPUESTA: No, no tiene profesión. El otro hermano también trabaja aquí, pero ese sí es ingeniero civil.
DELEGATURA: ¿Cómo se llama el hermano? RESPUESTA: Está en un frente de trabajo y se llama HENRY. DELEGATURA: ¿ HENRY VESGA también es hermano de HERMES VESGA ? RESPUESTA: De HERMES VESGA. Él me está apoyando aquí. Él salió con equipos y me está apoyando aquí. DELEGATURA: ¿Y el señor HERMES VESGA también los está apoyando en esta obra? RESPUESTA: Pues sí, nosotros tenemos unas herramientas que les alquilamos y varias cosas de ellos.
DELEGATURA: ¿Cosas de H&M ? RESPUESTA: De H&M. (…) DELEGATURA: ¿Qué hace el señor MAURICIO VESGA acá en la compañía? RESPUESTA: Es el supervisor de un frente de la obra”. Así, el argumento de JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO (representante legal y socio de TECHMOR ) y TECHMOR, según el cual “ni siquiera hubo subcontratación alguna, simplemente se contrataron unos servicios profesionales y se alquilaron algunos equipos requeridos para el proyecto, recurriendo a familiares y allegados del señor HERMES VESGA ” [102], no puede prosperar porque, precisamente, las pruebas citadas reflejan que efectivamente se dio esa relación de mutuo beneficio entre los investigados para la ejecución del contrato, que es precisamente el elemento fáctico resaltado por la Delegatura, sin que sea relevante que se describa dicha situación con las expresiones "subcontratación" o "simple contratación de servicios".
En tal sentido, en el contexto del acuerdo anticompetitivo imputado, esa colaboración para ejecutar el contrato, cuando la estrategia anticompetitiva era exitosa y culminaba con una adjudicación, hace parte de la última etapa del esquema anticompetitivo establecido y que permitía a los investigados repartirse los beneficios del acuerdo. En cuanto al préstamo de dinero realizado por HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal de H&M ) a CMD, se reitera que no son objeto de reproche, por sí solos, los negocios realizados entre los investigados, como este préstamo de dinero.
En efecto, estos hechos fueron traídos a colación porque reflejan la relación estrecha que existía entre los investigados y comprueban el sistema coordinado que adoptaron durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, incluyendo la ejecución de los contratos en los que resultaran adjudicatarios. Téngase en cuenta, en relación con este aspecto, que el préstamo en cuestión se realizó para efectos de la ejecución del contrato originado en el proceso de selección SI-LP-019-2017, en la que H&M participó sin resultar adjudicatario.
Sobre la base de lo anotado, los argumentos de defensa formulados por los investigados no tienen la fortaleza suficiente para desvirtuar que entre ellos sí hubo una efectiva subcontratación, ni para demostrar que esta contratación de servicios fue independiente y totalmente aislada del esquema de coordinación anticompetitivo explicado. Con respecto a las identidades documentales encontradas por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, no es de recibo el argumento de los investigados que indica que estas se debieron a la colaboración empresarial existente entre ellos, pues como se manifestó previamente y de manera extensa, solo son permitidas por la ley las colaboraciones empresariales que no tengan por objeto restringir la libre competencia económica.
Se insiste que con fundamento en el material probatorio obrante en el expediente se comprobó que dichos comportamientos afectaron la igualdad de oportunidades de los demás competidores y la selección objetiva con la que las entidades estatales deben regir sus procesos de contratación. Así, conforme con el formato 6.1., titulado 'CERTIFICADO DE LA CAPACIDAD TÉCNICA', si bien los investigados demostraron que el formato había sido tomado de otro proceso adelantado por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, no indicaron el motivo por el cual ese mismo formato había sido utilizado por todos los investigados dentro del mismo proceso de selección, situación que demostraría la constante comunicación y colaboración de los investigados, en todas las etapas de los procesos de selección en los que participan, dando lugar a la colusión que aquí se investiga.
En cuanto a los argumentos esbozados por MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ (representante legal de H&M ), HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ) y H&M según los cuales no tenían conocimiento ni de los errores presentados ni de los anexos modificados como para poder defenderse apropiadamente, debe advertirse que dicha circunstancia no tiene ningún asidero como defensa si se tiene en cuenta que es razonable esperar que quien se presenta a un proceso de selección contractual tenga en sus archivos registro de toda la documentación presentada.
Ahora bien, si este no es el caso, dicha información está disponible para consulta en la plataforma SECOP, que como lo han señalado los mismos investigados en el transcurso de su defensa, es un sistema público y que puede ser consultado por todos los ciudadanos, por lo que de esta manera podrían haber conocido de la circunstancia expuesta por la Delegatura y haberse pronunciado en debida forma, lo que no ocurrió. Acerca del aspecto referido a haber utilizado el mismo digitador, es necesario recordar que esta circunstancia, precisamente, acredita la vulneración de los principios de secreto de la oferta e independencia entre los proponentes competidores, que deben regir todos los procesos de contratación estatal.
Por otro lado, la comparación que hacen en cuanto a las metodologías de trabajo de jueces y magistrados, según la cual estos utilizan los mismos formatos sin que ello tenga efecto alguno, no es de ninguna manera equiparable a la situación investigada en la actual investigación administrativa. En primer lugar, es absolutamente irrelevante e impertinente traer a colación las percepciones que se pueda tener acerca de la forma en la que operan los despachos judiciales del país; y, en segundo lugar, el uso de formatos idénticos por parte de los investigados en el marco del desarrollo de un proceso de selección contractual, lo que denota es la colaboración entre los investigados, hecho que sí constituye una vulneración del principio de rivalidad y del régimen de protección de la libre competencia, pues se trata de un elemento más del esquema colaborativo y anticompetitivo descrito en este documento.
Frente a las carátulas amarillas, es obvio que los investigados están desconociendo todo el conjunto de pruebas que tiene en su poder la Delegatura. El hecho de que según los investigados este sea un color tradicionalmente utilizado en el mercado de la ingeniería no alcanza, de ninguna manera, a desvirtuar las pruebas relacionadas con la identidad documental de las propuestas, pues este es solo uno de los muchos elementos que corroboran que los investigados tenían diseñado un sistema de colaboración que operaba en todas las etapas de los procesos de selección en los que participaban. 6.3.
De las defensas de los investigados respecto del análisis económico realizado por la Delegatura En atención a los argumentos esbozados por los investigados frente al análisis económico desarrollado por la Delegatura en la resolución de apertura de investigación, a continuación se presentarán las respuestas correspondientes en el sentido de confirmar la tesis presentada en ese acto administrativo.
Así pues, y contrario de lo que indicaron los investigados, para afirmar que un grupo de empresas coordinaban su comportamiento dentro de una estrategia para incrementar las probabilidades de ganar, no es necesario conocer los valores de las ofertas de los demás competidores, ni tampoco los métodos que estos habían utilizado para determinar dichos valores [103].
No obstante lo anterior, la Delegatura resalta que dentro del expediente se encuentra toda la información relativa a las ofertas presentadas por todos los proponentes dentro de todos los procesos de selección investigados. Como se advirtió en la resolución de apertura, los investigados diseñaron un sistema que consistía en distribuir sus ofertas de la siguiente manera: una propuesta debería tener un precio muy bajo en caso de que el método seleccionado fuera el del menor valor, mientras que las demás ofertas debían participar con valores económicos con cierta distancia de manera que pudieran cubrir el intervalo posible en el que se ubicarían las medias.
De esta manera podían abarcar el mayor número de métodos de evaluación en cada uno de los procesos de selección en lo que correspondía al factor económico. Lo anterior permitía que, aun sin conocer las propuestas de los demás competidores, los investigados aumentaran las probabilidades de ser adjudicatarios. En cuanto al argumento que señala que no se podía tomar como colusión el hecho de que las ofertas presentadas por los investigados estuvieran cerca de las medias que conformaban los métodos de selección, pues para tal fin, sostuvieron los investigados, la Delegatura debió iniciar averiguaciones a los demás proponentes participantes en cada proceso de selección, vale la pena precisar que: (i) Pretender desviar la atención respecto de las similitudes halladas por cuenta de que la Delegatura debía adelantar investigaciones respecto de todos los proponentes que participaron en los procesos investigados, no es admisible como argumento de defensa, porque aun si los demás proponentes estuvieran presuntamente coludidos, nada impide que la Delegatura avance su investigación respecto de aquellos investigados sobre los cuales se allegó la evidencia que originó la presente investigación;
(ii) Si los investigados tienen pruebas sobre otros posibles colusores en el marco de los procesos investigados o de cualquier otro proceso de selección, lo que corresponde es que se alleguen las pruebas pertinentes para iniciar la correspondiente investigación, de lo cual, hasta el momento de la suscripción de este informe motivado, la Delegatura no tiene conocimiento, así como tampoco los investigados lo mencionaron en sus descargos;
(iii) Los hallazgos encontrados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA y el análisis de las identidades documentales encontradas entre los investigados, correspondieron a los hechos denunciados y fueron el primer indicio para iniciar el examen de las ofertas económicas y, posteriormente, encontrar el patrón de comportamiento coordinado. La Delegatura estudió las ofertas económicas presentadas en cuatro de las licitaciones públicas que dan cuenta del patrón de comportamiento coordinado de las ofertas económicas de los investigados en los procesos que adelantó la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA.
El primero de los procesos que la Delegatura estudió fue la licitación pública SI-LP-003-2017, en la cual se presentaron CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC como aparentes competidores. El presupuesto oficial de este proceso fue de $2.047.053.703 y se presentaron en total 78 oferentes. En la siguiente gráfica se puede apreciar la dinámica de coordinación expuesta.
Gráfico 1. Proceso SI-LP-003-2017. Fuente: Elaboración SIC con los datos del publicados en el SECOP. Así, se aprecia que los valores económicos que corresponden a las ofertas presentadas por los investigados tienen una distribución particular. CMD se ubica hacia la oferta más baja con $1.972.034.618 –que resultó ser la segunda más baja de todo el proceso–, mientras que las ofertas de SYPROC, TECHMOR y H&M se ubicaron con cierta diferencia entre ellas.
Esto habría permitido que las propuestas de las investigadas quedaran muy cerca de los valores correspondientes al menor valor, tratándose de CMD, y a la media aritmética y la media geométrica, tratándose de SYPROC, TECHMOR y H&M (valores calculados con las ofertas habilitadas). De esta forma, el acuerdo anticompetitivo buscaba abarcar el mayor número de posibilidades mediante la selección de todas las posibles formas para definir el valor de adjudicación. El segundo proceso que se estudió fue la licitación pública SI-LP-006-2017.
En la siguiente gráfica se aprecia la misma estrategia expuesta, con la diferencia de que, esta vez, el que presentó el menor valor de los investigados fue TECHMOR con $1.120.196.819. En el caso de CMD y H&M ofertaron con $1.160.078.072 y $1.155.016.748, respectivamente, en aras de cubrir la posibilidad de que el método de evaluación cayera en las medias previstas en el proceso de selección. Lo anotado se presenta en la siguiente gráfica.
Gráfico 2. Proceso SI-LP-006-2017. Fuente: Elaboración SIC con los datos del publicados en el SECOP. El tercero de los procesos que se presentó fue la licitación pública SI-LP-011-2017, que tuvo como aparentes competidores al CONSORCIO CONSTRUMONTAJES BCA2 –integrado por CMD y H&M – y TECHMOR. En la gráfica que se presenta adelante se aprecia la aplicación de la estrategia económica expuesta en este capítulo en aquellos casos en los que los investigados participan solo con dos propuestas aparentemente competidoras entre sí. Lo anotado se aprecia en la siguiente gráfica: Gráfico 3.
Proceso SI-LP-011-2017. Fuente: Elaboración SIC con los datos del publicados en el SECOP. En este proceso se evidencia que la estrategia aplicada por los investigados fue que TECHMOR presentara una oferta económica muy baja que, para el presente caso, efectivamente fue la de menor valor de todas las propuestas presentadas en el proceso, y que, por otro lado, la oferta del consorcio entre CMD y H&M estuviera dirigida a ubicarse en alguna de las medias señaladas en las reglas del proceso.
Esto concuerda con el patrón de comportamiento identificado en los procesos antes descritos. Finalmente, dentro de la resolución de apertura de investigación se presentaron los valores económicos ofertados en la licitación pública SI-LP-019-2017, en virtud de que fue el único proceso de selección en el cual resultaron adjudicatarias dos de las empresas investigadas y en el que también se identificó la aplicación de la misma estrategia.
Vale anotar que este proceso se dividió en dos grupos: el primero tuvo un presupuesto oficial de $700.915.604 y el segundo tuvo un presupuesto de $1.033.863.430. En los dos grupos se presentaron 55 proponentes, dentro de los cuales participaron CMD, TECHMOR y H&M como aparentes competidores. En esta licitación a CMD se le adjudicó el contrato correspondiente al grupo 1 y a TECHMOR se le adjudicó el grupo 2.
A continuación se presentan los gráficos que contienen los valores presentados en los dos grupos. Gráfico 4. Grupo 1 del proceso SI-LP-019-2017. Fuente: Elaboración SIC con los datos del publicados en el SECOP. Gráfico 5. Grupo 2 del proceso SI-LP-019-2017. Fuente: Elaboración SIC con los datos del publicados en el SECOP. Se evidencia, entonces, que en el proceso en que resultaron adjudicatarios CMD y TECHMOR y en el que también participó H&M, se replicó de manera exacta la estrategia que se evidenció en todos los procesos de contratación objeto de investigación y la cual consistía en distanciar las ofertas para que abarcaran, como ya se explicó, todos los criterios de selección, con lo que pretendían cubrir los intervalos posibles en donde tales criterios se encontrarían ubicados.
Con respecto al argumento de CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD, que indicaron que era indispensable que se tuviera en cuenta todo el material probatorio y no “unas simples gráficas realizadas al acomodo de la SIC” [104], es necesario aclarar que el análisis económico de las propuestas de los investigados -realizado mediante técnicas de medición ampliamente utilizadas en este campo y que no son producto de la improvisación de la Delegatura-, permitió precisamente corroborar la conclusión de que efectivamente existió colusión y, en esa medida, resultó coherente con todo el material probatorio recaudado en esta actuación administrativa.
En efecto, se demostró que el comportamiento de CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC habría sido coherente con una estrategia de coordinación que tenía un carácter sistemático y que, además, como se ha podido observar en todo este documento, está soportada en el material probatorio que obra en el expediente y no solo en la confirmación económica del presente acápite.
Todo esto, se reitera, hacía parte de una estrategia consolidada -apoyada por los distintos elementos aquí explicados- que tenía como propósito y que además era idónea para incrementar la probabilidad de que alguno de los investigados pudiera resultar adjudicatario de los contratos correspondientes. En cuanto al argumento de los investigados según el cual no habría existido colusión pues únicamente resultaron beneficiados en una licitación, en el caso de CMD y TECHMOR, y en ninguna, en el caso de H&M, debe señalarse que la efectiva adjudicación de una licitación no es presupuesto necesario para la configuración de conductas anticompetitivas.
Como se pudo comprobar del análisis del material probatorio que reposa en el expediente, los investigados idearon y materializaron una estrategia colusora cuyo objeto consistió en la adopción de un comportamiento coordinado durante todas las etapas de los procesos de selección en los que participaron, renunciando a la rivalidad e independencia que debía regir entre los competidores, todo lo cual afectó la igualdad de oportunidades de los demás competidores y la selección objetiva que debe regir dentro de los procesos de selección objetiva.
En línea con lo anterior y expuesto de otro modo, incluso si los investigados no hubieran ganado en ninguno de los procesos de selección, ello no le restaría idoneidad al esquema coordinado del acuerdo, porque la idoneidad no puede medirse por el número de aciertos en obtener los contratos, sino que el solo incremento de las probabilidades basta para desequilibrar ilegítimamente la igualdad de oportunidades que se exige en un proceso competitivo en el marco de la contratación estatal.
En tal sentido, el análisis que hacen los investigados es erróneo porque es estático en el tiempo. Precisamente para contrarrestar este tipo apreciaciones equivocadas sobre el poder de las prácticas restrictivas de la competencia es que la ley permite que se sancionen los acuerdos por objeto, porque de no haberse iniciado esta investigación, la estrategia anticompetitiva aquí reprochada podría haber persistido y generado mayores frutos de permanecer en el tiempo hasta que se materializara parte de lo que quedó, hasta este punto, en el mundo de las probabilidades.
Con respecto a los reparos argüidos frente al método de Montecarlo, debe precisarse que este método permite resolver problemas matemáticos mediante la simulación de variables aleatorias que, en el caso en estudio, tenía como finalidad reconfirmar la idoneidad de la estrategia realizada por los investigados y que, como se demuestra en la resolución de apertura, confirma cómo las probabilidades de adjudicación aumentaron en un escenario de colusión. En concordancia con lo anterior, la Delegatura analizó el comportamiento de los investigados en el marco del proceso SI-LP-002-2017, específicamente para el grupo 1.
Gráfico 6. Grupo 1 del proceso SI-LP-002-2017 Así, aplicando el método de simulación de Montecarlo y considerando cuarenta mil posibles ofertas posibles para cada uno de los proponentes dentro de los rangos determinados por la dispersión de los datos presentados para el proceso SI-LP- 002-2017 y se presentaron los datos de la simulación en una situación de competencia. Tabla No. 7 Resultados individuales en competencia (datos presentados en porcentajes) Como se pudo evidenciar en la anterior tabla, los proponentes con mayores probabilidades de obtener el mayor puntaje para su oferta más baja en el proceso SI-LP-002-2017 podrían haber sido en su orden, CMD con el 10,71%, H&M con el 8,34%, UT ALUMBRADO con el 3,41% y CDE con el 2,58%.
A continuación, para el escenario en colusión, se simularon, bajo el mismo método de Montecarlo, las ofertas de los proponentes a excepción de las de CMD, H&M, SYPROC y TECHMOR, que para este caso serán constantes representando los cuatro datos conocidos por los agentes coludidos para el cálculo de la media. Tabla No. 8 Resultados individuales en colusión (datos presentados en porcentaje) Como se pudo evidenciar, los proponentes con mayores probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso SI-LP-002-2017 podrían haber sido CMD con el 14,06%, UT ALUMBRADO con el 6,31% y CDE con el 4,64%.
Este ejercicio evidenció que la conducta colusoria sí tendría la potencialidad para que H&M y CMD aumentaran sus probabilidades de resultar adjudicatarios en el mecanismo de menor valor. Tabla No. 9 Resultados conjuntos en colusión (datos presentados en porcentaje) Por su parte, la Tabla No. 12, incluida en la resolución de apertura de investigación, presentó los resultados de la suma de las probabilidades de CMD, H&M, SYPROC y TECHMOR, que para efectos de este análisis constituye un único agente de mercado.
Según dicho ejercicio, estos proponentes podrían haber logrado acumular una probabilidad de 27,20% de obtener la adjudicación de los contratos objeto de los procesos de selección al actuar de manera coordinada. Sobre lo dicho por JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO (socio y representante legal suplente de TECHMOR ), LUIS EDUARDO PACHECHO CAMPO y TECHMOR en este punto, en cuanto a que la Delegatura no tenía pruebas para indicar que se estaba ante prácticas restrictivas de la competencia, debe llamarse la atención acerca de que los investigados están desconociendo los hechos comprobados en la resolución de apertura de investigación. Así mismo, no pueden los investigados afirmar que los procesos de selección fueron llevados a cabo en igualdad de condiciones cuando se demostró que, con ocasión del comportamiento colusorio de los investigados, los demás proponentes no estuvieron en igualdad de condiciones y que, por ello, se vulneró el principio de selección objetiva que debía regir en los procesos de selección investigados, así como la igualdad de oportunidades para competir que es una de las prerrogativas de la libre competencia económica de cara a un proceso de contratación estatal.
Con respecto a lo afirmado por CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) y CMD sobre el sistema de turnos, del análisis económico realizado se pudo comprobar que los investigados se alternaban para ocupar la posición referida al menor valor. Lo anterior se ejemplifica en siete de los procesos objeto de investigación, que se presentan a continuación. Tabla No. 10.
Procesos de selección donde se turnaron el método del menor valor. Fuente: Elaboración SIC con los datos del publicados en el SECOP. Como se pudo observar en la tabla, los recuadros verdes identificaron las ofertas que los investigados presentaron con el fin de cubrir el método del menor valor, mientras que los marcados con el color azul son los precios que oscilaron entre los valores medios de cada proceso de selección. Se evidenció que el método que CMD y TECHMOR identificaron como el preferido para incrementar sus opciones de ganar [105], dentro de la estrategia de coordinación, se lo turnaban de manera sistemática.
La secuencia de los recuadros verdes entre las personas jurídicas investigadas es alternada, lo que permitió inferir y después de la investigación confirmar, que aquellos que fijaron su predilección por el método en cuestión, nunca ofrecieron un precio considerablemente bajo al mismo tiempo. Por el contrario, uno de los componentes del acuerdo anticompetitivo se refería precisamente a turnarse de manera conveniente dicha posición. El fundamento de esta práctica también se encuentra en el hecho de que para las empresas investigadas no era especialmente trascendente cuál de ellas, al momento de presentarse en un proceso, ocupara los puestos establecidos dentro del sistema de coordinación expuesto en este capítulo –esto es, abarcando los cuatro métodos de evaluación–.
Esto era así porque, sin importar quién resultara adjudicatario, era altamente probable que todos ejecutaran o intervinieran de alguna manera en la ejecución de las obras contratadas. Esto fue precisamente lo que ocurrió en el proceso SI-LP-019-2017, en el que, aunque ganaron CMD y TECHMOR, en la ejecución de los dos participó de manera directa H&M, lo cual confirmó la última etapa del esquema anticompetitivo encaminado a repartir los beneficios del acuerdo anticompetitivo en el evento en que alguno de los miembros del acuerdo resultara adjudicatario.
En particular, la práctica de turnarse o alternarse quién presentaría la oferta más baja entre los investigados configuró un aspecto adicional del sistema estratégico expuesto y permitió corroborar que esta conducta solo se explica en el escenario de coordinación presentado a lo largo de esta resolución. Además, evidencia con claridad que la actuación adultera y corrompe la sana competencia entre los distintos proponentes dentro de los procesos de contratación pública objeto de investigación, al presentar más de dos propuestas con una estrategia consolidada que tenía como objetivo ubicarse en un intervalo posible de medias y el menor valor, o sea, el total de métodos de evaluación en el factor económico. 6.4.
Conclusión Teniendo en cuenta lo que se ha expuesto y probado durante la investigación, la Delegatura concluye que el comportamiento de los investigados responde a una estrategia coordinada, sistemática, reiterada y consolidada, que tuvo por objeto, entre otras cosas, estudiar de manera conjunta los procesos de selección, la forma en la que podían presentarse, estructurar la propuesta, adquirir documentos habilitantes y presentar propuestas económicas que abarcaran el menor valor, así como el mayor número de posibles medias dependiendo del método de selección que fuera utilizado, incrementando objetivamente las posibilidades de resultar como adjudicatarios, en detrimento de la libre competencia económica.
Todo lo anterior resultaba mucho más fácil de ejecutar, precisamente, gracias a los vínculos de amistad o familiares que existen entre los investigados. Así las cosas, la Delegatura confirmó la imputación referida al acuerdo anticompetitivo cuyo objeto estuvo encaminado a aumentar la probabilidad de que alguno de los miembros de dicho acuerdo resultara adjudicatario de los procesos de selección de la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA aquí investigados para poder, de esa manera, repartirse los beneficios de una eventual adjudicación a través de distintas formas de colaboración en la ejecución del contrato.
En consecuencia, los investigados renunciaron a la rivalidad e independencia que debe existir entre los competidores en el mercado, violaron el principio de selección objetiva que debe guiar todos los procesos de selección, la igualdad de oportunidades que deben tener todos los competidores de cara a la contratación estatal, en detrimento del derecho colectivo a la libre competencia económica en los procesos de contratación estatal investigados y en perjuicio de los recursos públicos con los cuales el Estado busca satisfacer el interés general. 7.
Responsabilidad de los investigados 7.1. De los agentes del mercado Teniendo en cuenta lo establecido en la imputación contenida en la Resolución No. 77484 de 12 de octubre de 2018 [106], y con soporte en los fundamentos que resultaron corroborados durante la etapa probatoria, a lo que se suma que las defensas que formularon los investigados fueron desvirtuadas en el capítulo anterior, es claro que CMD, TECHMOR, H&M y SYPROC coordinaron su comportamiento en el marco de los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA con el objeto de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarias, en detrimento de los demás oferentes, lo que en suma habría afectado el escenario competitivo en el cual se debían desarrollar los procesos.
Para ello, como quedó demostrado en esta investigación, estos agentes del mercado implementaron una estrategia dirigida, en primer lugar, a identificar y estudiar los procesos de selección publicados en las páginas web de contratación pública con el fin de definir su participación en tales procesos. En segundo lugar, los investigados coordinaron su actuación para elaborar y radicar las propuestas que presentaron ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA aparentando competencia. En tercer lugar, en la intervención activa en las distintas etapas de los procesos de selección a través de la elaboración y presentación de manifestaciones de interés, observaciones y subsanación de las ofertas encaminadas a resultar adjudicatarias.
Y en último lugar, en la subcontratación desplegada entre los investigados para la ejecución de obras o para la prestación de cualquier tipo de servicio y, en algunos casos, la colaboración en el préstamo de personal, materiales o herramientas. Sobre este comportamiento, se comprobó que el esquema de coordinación resultó idóneo para limitar la libre competencia económica, pues, como quedó explicado, pusieron en peligro la igualdad de oportunidades de los demás competidores y la selección objetiva de la entidad contratante.
Por último y en concordancia con lo anterior, vale la pena mencionar que la Corte Constitucional, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 333 y 334 de la Constitución [107], ha dejado establecido que el derecho a la libre competencia económica “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones”.
En relación con las prerrogativas que hacen parte del comentado derecho la Corte ha señalado que entre ellas se encuentran “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario” [108], aspecto sobre el que es importante resaltar, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, que el propósito de las actuaciones administrativas que en esta materia adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio consiste en garantizar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica”.
Se debe destacar, también con fundamento en la jurisprudencia constitucional, que la materialización del derecho a la libre competencia económica en el marco de la contratación pública depende de que –entre otros aspectos– los proponentes actúen con verdadera autonomía y guarden en estricto secreto los contenidos de sus propuestas. Sobre este particular la Corte Constitucional ha dejado establecido lo siguiente: “No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna.
Igualmente, para este propósito, se precisa, que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso.” (…) La contratación estatal, según lo ordena la Constitución (CP art. 209 ) y la ley (Ley 80 de 1993, arts. 24, 25 y 26 ), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía. La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan.
(…) En estas condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren de manera separada y autónoma (…)” [109].
(Negrilla y subrayas fuera del texto) Teniendo claro el contenido del derecho a la libre competencia económica y las condiciones que deben presentarse para que se materialice en el marco de la contratación pública, debe llamarse la atención acerca de las circunstancias en que un determinado comportamiento puede ser considerado como restrictivo del aludido derecho.
Al respecto, sobre la base de las pautas de interpretación del régimen de protección de la libre competencia económica establecidas por la Corte Constitucional –entre otras decisiones– mediante la sentencia C-032 de 2017 y, además, con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, los artículos 45 a 50 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es claro que un determinado comportamiento –ya sea un acuerdo, una práctica unilateral o cualquier otro tipo de conducta– resulta restrictivo de la libre competencia económica en aquellos eventos en los que impide la materialización de ese derecho –definido con antelación– o de sus prerrogativas, así como cuando impide la materialización de los propósitos que persigue el régimen en cada contexto en el que se realiza el análisis correspondiente.
Uno de los comportamientos que tiene el anotado carácter restrictivo es la colusión en el marco de procesos de contratación pública. Esa conducta, acorde con lo que ha dejado establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, consiste en una situación en la que “dos (2) o más sujetos lleguen a un acuerdo para afectar la libre competencia en un proceso de selección contractual, sin importar la forma jurídica que tome dicho acuerdo” [110].
Se trata, entonces, de un comportamiento ejecutado por agentes que tienen la obligación de actuar independientemente y que consiste en la supresión de la rivalidad entre ellos con el propósito de liberarse de las presiones competitivas propias del proceso de selección, todo con el objetivo de repartir entre los colusores los beneficios que se deriven de ese comportamiento cooperativo.
El carácter restrictivo del comportamiento materia de comentario está basado, entonces, en que impide la autonomía y el secreto entre los proponentes, que los reemplaza por la coordinación entre ellos, con lo que obstaculiza elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica en el marco de procesos de selección, entre los que se encuentran la participación de oferentes dentro del mercado correspondiente, la igualdad de oportunidades entre ellos y la materialización del principio de selección objetiva.
Sobre este particular la Superintendencia, en la decisión que fue citada en el párrafo anterior, ha resaltado lo siguiente: “Así como lo ha reiterado este Despacho en otras ocasiones [111], la colusión en la contratación estatal produce, entre otros, los siguientes efectos negativos: (i) limita la competencia y la participación de otros proponentes en un proceso de selección justo y regido por los principios de igualdad y transparencia;
(ii) el Estado resulta afectado por el incremento en los costos que representa la participación de proponentes no idóneos; (iii) se generan asimetrías de información entre los proponentes; (iv) se pueden incrementar injustificadamente los precios de los productos o reducirse su calidad; (v) se afecta negativamente el bienestar social, al darse una pérdida irrecuperable de eficiencia en el mercado debido al aumento de las utilidades percibidas por los participantes coludidos” [112].
Con base en lo expuesto hasta este punto, en especial lo relacionado con los elementos de configuración del acuerdo anticompetitivo materia de estudio y los fundamentos que determinan su carácter restrictivo, es necesario resaltar dos aspectos relevantes de la colusión en procesos de selección para enfrentar algunas de las justificaciones planteadas por los investigados.
En primer lugar, dado que el régimen de protección de la libre competencia económica está encaminado a materializar los contenidos de ese derecho no solo en relación con el factor precio, sino también respecto de todos los factores o variables relevantes para la operación de una dinámica de competencia, es claro que una colusión puede configurarse, tanto en los eventos en que la coordinación de los proponentes se predica de los aspectos económicos de sus ofertas, como en aquellos casos en los que se coordinan respecto de cualquier otro factor de competencia. El fundamento de la conclusión recién anotada se encuentra en que para celebrar un contrato público el Estado no se debe limitar a analizar el precio del producto o servicio correspondiente, sino que tiene que considerar factores como la calidad de la prestación y su oportunidad, así como la experiencia y capacidad del contratista.
De ello se sigue que las propuestas formuladas por los oferentes se califican no solo a partir de sus aspectos económicos, sino también de conformidad con los requisitos técnicos exigidos y otros factores diferentes del precio. La conclusión obvia de las circunstancias comentadas es que los requisitos habilitantes, los contenidos técnicos y los aspectos económicos diferentes del precio de una propuesta son verdaderos factores de competencia y resultan determinantes para obtener la victoria en un proceso de selección, de manera que deben ser determinados por los oferentes de manera autónoma e independiente, y no a través de ejercicios de coordinación [113].
En segundo lugar, es importante recalcar que la colusión se configura por la realización de un comportamiento coordinado que resulte idóneo para afectar la dinámica competitiva en el marco de un proceso de selección y, adicionalmente, que esa conducta tiene lugar en un escenario esencialmente dinámico, como lo es el mercado. La consecuencia de ello es que el acuerdo en estudio puede configurarse por cualquier estrategia que tenga esas características de coordinación e idoneidad; no se trata de una figura que solo pueda constituirse por un número limitado de métodos.
De esto se sigue que, si bien la experiencia de las autoridades de competencia ha identificado cierto tipo de estrategias usuales entre colusores –como sería la formulación de propuestas encubiertas, la supresión de las ofertas o el planteamiento de esquemas de rotación de propuestas–, la verdad es que ese comportamiento ilegal puede configurarse por cualquier tipo de estrategia en la medida en que reúna los elementos de configuración previstos en la normativa aplicable.
En relación con lo anterior, es bueno resaltar que la Superintendencia de Industria y Comercio ha identificado casos de colusión en los que la estrategia de los proponentes no corresponde con los métodos usuales que fueron señalados. En algunos de ellos los colusores, en el marco de procesos en los que la calificación se determinaba en función de la proximidad que tuvieran las propuestas respecto de los valores medios que funcionaban como mecanismos de evaluación, han recurrido a formular sus ofertas con valores muy cercanos para incrementar la probabilidad de que el método de calificación les resulte favorable [114].
En otros casos se han evidenciado condiciones en las que la simple presencia de dos proponentes que actúan de manera coordinada incrementa su probabilidad de ganar. Ejemplo de ello se encuentra en los eventos en los que los proponentes formulan observaciones coincidentes para promover que los pliegos se amolden a sus intereses o aquellos en los que se prevén mecanismos de desempate basados en el azar [115].
Así las cosas, dado que el comportamiento investigado indiscutiblemente reunió todos los elementos de configuración del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y de acuerdo con los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de esta Superintendencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente. 7.2.
De las personas vinculadas con los agentes del mercado Todo lo que ha sido expuesto en este informe con base en el material probatorio recaudado durante el proceso permite concluir que los representantes legales de las personas jurídicas investigadas participaron en actividades que, por acción y/o por omisión, correspondían a comportamientos restrictivos de la libre competencia económica que han sido descritos.
En efecto, todas las pruebas recaudadas en este caso, que demuestran el acuerdo anticompetitivo que se ha descrito en este documento, evidencian además de manera puntual que: CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ), tiene una relación estrecha con los demás investigados la cual es utilizada como vehículo para ejecutar conductas que usualmente no son adoptadas por competidores y que al asociarlas con todo el material probatorio resultan ser anticompetitivas.
Por ejemplo, quedó demostrado en su propia declaración [116], que tiene pleno conocimiento y es consciente de que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) reclama, obtiene y entrega los documentos necesarios para la elaboración de las propuestas a presentar en las licitaciones por parte de las demás compañías investigadas. Adicionalmente, CARLOS JULIO SOSA (representante legal de CMD ) afirmó que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) es la persona de CMD encargada de realizar las subsanaciones a las propuestas y que, en los casos en los que se hacen manifestaciones de interés, el primero es quien imparte las instrucciones a ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) para que las realice [117].
Lo anterior, al confrontarlo con los siguientes documentos hallados en el computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), denominados “SUBSANACIÓN CMD LTDA” [118], “SUBSANACIONES techmor ltda (2)” [119], “SUBSANACIÓN SYPROC (2)” [120] y “subsanaciones hym” [121] –relacionados con el proceso SI-LP-002-2017–; “SOLICITUD DE SUBSANACIONES” –que contenía las subsanaciones ordenadas por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA a TECHMOR en el marco del proceso –SI-LP-013-2017–; y los documentos “SUBSANACIONES CMD LTDA” [122], “SUBSANACIONES techmor ltda” [123] y “SUBSANACIÓN SYPROC” [124] –relativos al proceso SI-SAMC-002-2017–, junto con las manifestaciones de interés –modificadas por última vez el 29 de marzo de 2017 con un minuto de diferencia entre cada una– presentadas por CMD [125], TECHMOR [126] y SYPROC [127] en el proceso SI-SAMC-002-2017, permite a la Delegatura deducir que la única forma en la que CARLOS JULIO SOSA en su calidad de representante legal de CMD, hubiera permitido que una de sus empleadas en su computador institucional tuviera información comercial y sensible de su compañía y de sus competidores, e incluso desarrollara labores en beneficio de empresas competidoras, es en el marco de la ejecución de un acuerdo anticompetitivo.
IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, quien siendo socia y representante legal suplente de CMD, (i) además fungió como asesora jurídica de las sociedades H&M [128] y TECHMOR [129]. Esto evidencia un claro incumplimiento del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, toda vez que los roles en los que se desempeñó en cada una de las empresas supuestamente competidoras, le permiten la toma de decisiones importantes para cada compañía así como también el acceso a información comercial y confidencial;
(ii) radicó ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA propuestas de sus competidores [130]; y (iii) conoció y permitió que ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) ejecutara las mismas funciones que ejercía en CMD para las demás compañías investigadas [131]. LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, quien siendo representante legal de TECHMOR permitió que empleados de CMD radicaran ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA las propuestas de TECHMOR, puesto que de acuerdo con las actas de cierre se puede evidenciar que en once procesos las propuestas fueron entregadas por ELIANA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) y en dos procesos las entregó IVONNE JHOANNA QUINTERO BALLESTEROS (socia y representante legal suplente de CMD ) [132].
Adicionalmente durante el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2016 al 26 de noviembre del mismo año, LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO (representante legal de TECHMOR ) tenía influencia sobre dos de las compañías investigadas toda vez que, en algún momento, fue representante legal de TECHMOR [133] y al tiempo era socio y representante legal de CMD [134].
Finalmente, en el marco de la licitación No. SI-LP-019-2017 se logró comprobar que la ejecución de la misma fue realizada con ayuda de su competidor H&M, toda vez que este último efectuó prestamos de maquinaria, herramientas y dinero [135]. JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, que como quedó demostrado, siendo representante legal de TECHMOR vinculó a HERMES VESGA GONZÁLEZ (accionista y representante legal suplente de H&M ), a HERYAN MAURICIO VESGA GONZÁLEZ, a HENRY VESGA GONZÁLEZ y a los equipos y herramientas [136] de H&M –empresa competidora– para la ejecución del contrato dentro del proceso de licitación pública No. SI-LP-019-2017 que fue adjudicado a TECHMOR, circunstancia que es un reflejo de la participación coordinada de las empresas investigadas en los procesos de selección investigados.
MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, como representante legal de H&M y por lo tanto encargada de la dirección de la empresa, de conformidad con lo narrado en las declaraciones de CARLOS JULIO SOSA [137] (representante legal de CMD ) e IVONNE JOHANA QUINTERO BALLESTEROS [138] (socia y representante legal suplente de CMD ), por lo menos, habría conocido y consentido la participación de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ) en la elaboración y entrega de las propuestas que H&M presentaría ante la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA, circunstancia que es un reflejo de la participación coordinada de las empresas investigadas en los procesos de selección investigados.
HERMES VESGA GONZÁLEZ que, como quedó demostrado, siendo accionista y representante legal suplente de H&M se desempeñó como Director de Proyecto [139] en la ejecución de un contrato adjudicado a la sociedad competidora TECHMOR, quien además en el marco de este contrato prestó a TECHMOR maquinaria, herramientas [140] y dinero [141], circunstancia que es un reflejo de la participación coordinada de las empresas investigadas en los procesos de selección investigados.
JONNG MILLER VERA AMADOR quien, como accionista único de SYPROC, y de conformidad con lo narrado en las declaraciones de CARLOS JULIO SOSA [142] (representante legal de CMD ) e IVONNE JOHANA QUINTERO BALLESTEROS [143] (socia y representante legal suplente de CMD ), tuvo que conocer y consentir que las subsanaciones [144] y manifestaciones de interés [145] que su empresa presentaría fueran realizadas por ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), toda vez que los mencionados documentos fueron encontrados en el computador de ELIANA MILENA PARRA BENAVIDES (empleada de CMD ), circunstancia que es un reflejo de la participación coordinada de las empresas investigadas en los procesos de selección adelantados por la ALCALDÍA DE BUCARAMANGA.
Así, los investigados mencionados anteriormente, estructuraron el esquema de coordinación que ha sido analizado y participaron directamente en su implementación. Además, no puede perderse de vista que, aunque tenían conocimiento de esa conducta y la potestad para finalizarla, se abstuvieron de adoptar alguna medida para que las empresas a las que representan actuaran como proponentes verdaderamente individuales. 8.
Recomendación 8.1. Sobre los agentes del mercado Sobre los agentes de mercado vinculados en esta investigación, recomienda esta Delegatura al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio: - Declarar responsable y sancionar a CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS LTDA. porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a TECHMOR LTDA. porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a H&M CONSTRUCTORA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. - Declarar responsable y sancionar a SYPROC S.A.S. porque está demostrado que incurrió en el acuerdo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 8.2.
Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado Sobre las personas vinculadas a agentes de mercado recomiendo esta Delegatura al Despacho del señor Superintendente de Industria y Comercio: - Declarar responsable y sancionar a CARLOS JULIO SOSA, representante legal de CMD, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a IVONNE JOHANNA QUINTERO BALLESTEROS, representante legal de CMD, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a LUIS EDUARDO PACHECO CAMPO, representante legal de TECHMOR, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a JORMAN ANDRÉS SOSA CAMACHO, representante legal de TECHMOR, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a MARÍA ANGÉLICA GÓMEZ HERNÁNDEZ, representante legal de H&M, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a HERMES VESGA GONZÁLEZ, representante legal de H&M, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a JONNG MILLER VERA AMADOR, representante legal de SYPROC, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 182
- 1.Folios 293 al 319 del Cuaderno Publico No. 2.
- 2.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/PROYECTOS.xlsx.
- 3.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÃ'O 2016 (2).pdf.
- 4.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÃ'O 2016 (3).pdf.
- 5.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÃ'O 2016 (1).pdf.
- 6.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/ Documents/Downloads/RV%3a_SOLICITUD_EXPEDICIÓN_PÓLIZA_GARANT�A_DE_SERIEDAD.zip.
- 7.Folios 3, 22, 212 y 290 de los cuadernos públicos No. 1 y 2.
- 8.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/Desktop:D:\Documents\Desktop/OFERTA ECONÓMICA ESCENAROS TECHMOR LTDA.xlsx.
- 9.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/Desktop:D:\Documents\Desktop/OFERTA ECONÓMICA ESCENAROS TECHMOR LTDA.xlsx.
- 10.Folio 498 de la carpeta pública No. 3.
- 11.Folio 475 de la carpeta pública No. 3.
- 12.Folio 500 de la carpeta pública No. 3.
- 13.Luis Eduardo Pacheco Campo fue socio y representante legal de CMD y TECHMOR al mismo tiempo durante el periodo de tiempo comprendido entre el 17 de mayo de 2016 y el 16 de noviembre de 2016. El 16 de noviembre de 2016 vendió su participación en CMD a un tercero.
- 14.Folio 540 de la carpeta pública No. 3.
- 15.Folio 477 de la carpeta pública No. 3.
- 16.Folio 474 de la carpeta pública No. 3.
- 17.Folio 495 de la carpeta pública No. 3.
- 18.Folio 511 de la carpeta pública No. 3.
- 19.Folio 476 de la carpeta pública No. 3.
- 20.Folio 513 de la carpeta pública No. 3.
- 21.Folio 473 de la carpeta pública No. 3.
- 22.Folio 515 de la carpeta pública No. 3.
- 23.Folios 630 al 645 del cuaderno público No. 4.
- 24.Folios 773 al 784 del cuaderno público No. 4.
- 25.Folios 870 al 872 del cuaderno público No. 5.
- 26.Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C – 570 de 2012.
- 27.Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 2002.
- 28.Ídem.
- 29.Corte Constitucional. Sentencia C-403 de 2016: "En conclusión el derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la C.P. se debe tener en cuenta en cualquier actuación de la administración para garantizar derechos como el de defensa, contradicción, práctica de pruebas y posibilidad de impugnar las decisiones, así como el principio de legalidad y juez natural. Igualmente en atención al proceso sancionatorio administrativo aplicado a las conductas que se derivan del contrabando y la evasión de impuestos, la jurisprudencia ha establecido que se debe cumplir también con las garantías del debido proceso, pero que se debe diferenciar del debido proceso en materia administrativa, del penal, ya que los primeros cumplen con fines derivados de la función pública de la administración, en atención al artículo 209 de la Constitución que habla de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que tiene como finalidad buscar la organización y el funcionamiento de las diferentes actividades sociales, en cambio en el proceso penal además de cumplirse con una función preventiva, tiene un fin que retributivo, correctivo y resocializador en la persona del delincuente mucho más gravoso."
- 30.Artículos 15 y 333 de la Constitución, entre otros; Ley 155 de 1959 y Ley 1340 de 2009; Decreto 2153 de 1992 y 4886 de 2011, entre otros.
- 31.Sentencia de 1° de marzo de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicación No. 25000-23-24-000-2012-00832-01. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. contra la Superintendencia de Industria y Comercio.
- 32.Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. Magistrada Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Recurso de Insistencia del 27 de abril de 1999. Expediente No. 1100123240031999-0241. Actor: Superintendencia de Industria y Comercio.
- 33.Cfr. Decreto 4886 de 2001, artículo 1, numeral 4, artículo 9, numeral 12, y numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
- 34.Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 17 de mayo de 2002. Rad. 25000-23- 24-000- 1999-0799- 01(6893).
- 35.Corte Constitucional, Sentencia C-165 de 2019.
- 36.Corte Constitucional, Sentencia C- 165 de 2019
- 37.Decreto 19 de 2012, art. 156 : "ARTÍCULO 156 . PUBLICACIÓN DE ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: 'Artículo 17 . Publicación de actuaciones administrativas. La Superintendencia de Industria y Comercio publicará en su página web las actuaciones administrativas que a continuación se enuncian y además ordenará la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de:
- 1.El inicio de un procedimiento de autorización de una operación de integración, así como el condicionamiento impuesto a un proceso de integración empresarial. En el último caso, una vez en firme el acto administrativo correspondiente.
- 2.La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes.
- 3.Las garantías aceptadas, cuando su publicación sea considerada por la autoridad como necesaria para respaldar el cumplimiento de los compromisos adquiridos por los interesados.' "
- 38.Algunos fallos de la Corte Constitucional sobre las libertades económicas. Libertades económicas en una Economía Social de Mercado. Superintendencia de Industria y Comercio. Grupo de trabajo de Abogacía de la Competencia.
- 39.Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2011.
- 40.Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998.
- 41.Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2010.
- 42.Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.
- 43.Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2011
- 44.Ley 1340 de 2009, artículo 3 .
- 45.Informe Motivado del expediente 15–81775 de 2017 (VIGILANCIA SIC 'COSEQUÍN Y SAN MARTÍN')
- 46.Corte Constitucional. Sentencia C–197 del 14 de marzo de 2012, entre otros pronunciamientos.
- 47.Corte Constitucional. Sentencia C–197 del 14 de marzo de 2012, entre otros pronunciamientos.
- 48.Informe motivado del expediente 17–292981 (“PAE FRUTAS”). Que a su vez hace referencia al Informe Motivado del expediente 15–81775 de 2017 (VIGILANCIA SIC 'COSEQUÍN Y SAN MARTÍN). Que a su vez hace referencia a: Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 86817 de 2016 “por la cual se deciden unos recursos de reposición” dentro del expediente 13–266923, pág. 67 y 68 (PAÑALES). WHISH, Richard y BAILEY, David. Competition Law. Oxford University Press. 8ª edición. Oxford. 2015. Pág.
- 103.KAPLOW, Louis. Competition policy and price fixing. Princeton University Press. New Jersey. 2013. Pág.
- 29.EZRACHI, Ariel. EU Competition Law. Hart Publishing. Cuarta edición. 2014.
- 49.Informe motivado del expediente 17–292981 (“PAE FRUTAS”) que a su vez hace referencia al Informe Motivado del expediente 15–81775 de 2017 (VIGILANCIA SIC 'COSEQUÍN Y SAN MARTÍN'. En el cual se señala que: “[u]na definición similar ha sido acogida por la Autoridad de Competencia de la Comisión Europea. Ver 'Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de cooperación horizontal'. (2011/C 11/01) párrafo 26 y 27”.
- 50.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 86817 de 2016 “por la cual se deciden unos recursos de reposición” dentro del expediente 13–266923, pág. 68 (PAÑALES). Ver también Informe Motivado del expediente 15–81775 de 2017 (VIGILANCIA SIC 'COSEQUÍN Y SAN MARTÍN').
- 51.Informe motivado del expediente 15–81775 de 2017 (VIGILANCIA SIC 'COSEQUÍN Y SAN MARTÍN).
- 52.Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 28 de enero de 2010, C.P. María Claudia Rojas Lasso.
- 53.Folio 498 de la carpeta pública No. 3.
- 54.La Corte Constitucional, en sentencia C-415 de septiembre 22 de 1994, resolvió sobre la constitucionalidad del artículo 8 , numeral 1, literales g) y h) de la Ley 80 de 1993, normas que establecen algunas inhabilidades para contratar con el Estado.
- 55.Folio 475 de la carpeta pública No. 3.
- 56.Folio 42 del cuaderno público No.
- 1.Carpeta: CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS CMD LTDA. Archivo: CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACION LEGAL DE CONTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS CMD LTDA.
- 57.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/ PERSONALES VARIOS/IJQB/hoja de vida/hv para alcaldía enero 2018/Nueva carpeta/CERTIFICACION TECHMOR LTDA.pdf.
- 58.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/ PERSONALES VARIOS/IJQB/hoja de vida/hv para alcaldía enero 2018/Nueva carpeta/CERTIFICACION TECHMOR LTDA.pdf.
- 59.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319P3virtual. Minuto 33:00.
- 60.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319P3virtual. Minuto 33:22 y 44:49.
- 61.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/CARTA DE INTENCION CMD.pdf.
- 62.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/CARTA DE INTENCION TECHMOR -SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANT�A SI-SAMC-002-2017.pdf.
- 63.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/CARTA DE INTENCION SYPROC.pdf.
- 64.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACION CMD LTDA.pdf.
- 65.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACIONES techmor ltda (2).pdf.
- 66.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACION SYPROC (2).pdf.
- 67.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/subsanaciones hym.pdf.
- 68.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACIONES CMD LTDA.pdf.
- 69.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACIONES techmor ltda.pdf.
- 70.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACION SYPROC.pdf.
- 71.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/OBSERVACIONES AL INFORME DE EVALUACION PROCESO LICITACIÓN PUBLICA No. SI – LP – 014 – 2017 (PROPONENTE TECHMOR LTDA).docx.
- 72.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/OBSERVACIONES HACIA EL INFORME DE EVALUACION CMD LTDA.docx.
- 73.Tomado de la Resolución No. 77484 de 2018 “Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos”
- 74.Corte Constitucional. Sentencia C-415 de 1994.
- 75.Folio 500 de la carpeta pública No. 3.
- 76."CARTILLA SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA A LOS ACUERDOS DE COLABORACIÓN ENTRE COMPETIDORES", Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 4851 de 2013, pág. 13, Superintendencia de Industria y Comercio. Tomado de Jones, Alison y Suffrin, Brenda: “EU Competition Law”, Oxford University Press, cuarta Edición, 2011, Pág. 983.
- 77.Folio 540 de la carpeta pública No. 3.
- 78.Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los procesos de Contratación. Colombia compra eficiente.
- 79.Resolución No. 77484 de 12 de octubre de 2018 “Por la cual se ordena la apertura de una investigación y se formula pliego de cargos”, página 19.
- 80.Folio 22 del cuaderno público No.
- 1.Archivos: “C.M.D”, “H & M CONSTRUCTORES”, “SYPROC S.A.S.” y “TECHMOROR LTDA”.
- 81.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-004-2017.
- 82.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-005-2017.
- 83.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpetas: PROPUESTAS SI-LP-006-2017.
- 84.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-009-2017.
- 85.Folio 474 de la carpeta pública No. 3
- 86.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-SAMC-002-2017.
- 87.Folio 3 del cuaderno público No.
- 1.Carpeta: PROPUESTAS SIC.
- 88.Folio 22 del cuaderno público No.
- 1.Archivos: “C.M.D”, “H & M CONSTRUCTORES”, “SYPROC S.A.S.” y “TECHMOROR LTDA”.
- 89.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-004-2017.
- 90.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-005-2017.
- 91.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-006-2017.
- 92.Folio 290 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-007-2017.
- 93.Folio 212 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-008-2017.
- 94.Folio 290 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: PROPUESTAS SI-LP-011-2017.
- 95.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado, expediente 14-32964 (Caso Ministerio de Cultura).
- 96.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado, expediente 14-32964 (Caso Ministerio de Cultura).
- 97.Folio 248 del cuaderno público No.
- 2.Archivo: JOAN-SAJONERO-PARTE-1. Minuto 24:00.
- 98.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÃ'O 2016 (2).pdf.
- 99.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÃ'O 2016 (3).pdf.
- 100.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/CMD/2. CMD 2017/CONTABILIDAD/DIAN/FACTURAS AÃ'O 2016 (1).pdf.
- 101.Folio 280 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: DECLARACIONES. Archivo: JORMAN SOSA. Minuto 14:00.
- 102.Folio 539 de la carpeta pública No. 3.
- 103.Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado del proceso radicado con No. 13-198976 de 2017 pág. 56, (Caso Bureau veritas).
- 104.Folio 515 de la carpeta pública No. 3.
- 105.Folio 280 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: DECLARACIONES. Archivo: JORMAN SOSA. Minutos 6:00 y 37:00.
- 106.Folios 293 al 319 del Cuaderno Público No. 2.
- 107.Corte Constitucional. Sentencia C – 197 de 2012.
- 108.Corte Constitucional. Sentencia C – 197 de 2012.
- 109.Corte Constitucional. Sentencia C – 415 de 1994.
- 110.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 91235 de 2015, expediente 12-236429 (Caso Melquiades).
- 111.Cfr. Resolución No. 64400 del 16 de noviembre de 2011, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.
- 112.Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 91235 de noviembre 24 de 2015.
- 113.Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Informe Motivado del proceso radicado con No. 13-198976 de 2017, pág. 40 (Caso Bureau veritas). También en el Informe Motivado del proceso radicado con No. 11-12476 de 2017 (Caso Aerocafé).
- 114.Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado del proceso COCORNÁ, BUREAU VERITAS.
- 115.Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Sanción Vigilancia y Apertura Vigilancia 2.
- 116.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319virtual. Minuto 04:41.
- 117.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319virtual. Minuto 07:15.
- 118.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACION CMD LTDA.pdf.
- 119.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACIONES techmor ltda (2).pdf.
- 120.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACION SYPROC (2).pdf.
- 121.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/subsanaciones hym.pdf.
- 122.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACIONES CMD LTDA.pdf.
- 123.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACIONES techmor ltda.pdf.
- 124.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACION SYPROC.pdf.
- 125.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/CARTA DE INTENCION CMD.pdf
- 126.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/CARTA DE INTENCION TECHMOR -SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANT�A SI-SAMC-002-2017.pdf.
- 127.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/CARTA DE INTENCION SYPROC.pdf.
- 128.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319P3virtual. Minuto 33:22.
- 129.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/ PERSONALES VARIOS/IJQB/hoja de vida/hv para alcaldía enero 2018/Nueva carpeta/CERTIFICACION TECHMOR LTDA.pdf.
- 130.Folios 3, 22, 212 y 290 de los cuadernos públicos No. 1 y 2.
- 131.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319P3virtual. Minuto 1:22:00.
- 132.Folios 3, 22, 212 y 290 de los cuadernos públicos No. 1 y 2.
- 133.Folio 75 del cuaderno público No.
- 1.Carpeta: TECHMOR LTDA. Archivo: CESIÓN DE CUOTAS TECHMOR LTDA AÑO 2016.
- 134.Folio 42 del cuaderno público No.
- 1.Carpeta: CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS CMD LTDA. Archivo: CERT. REPRESENTANTES Y SOCIOS - CONSTRUCCIONES, MONTAJES Y DISEÑOS CMD LTDA.
- 135.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/1. CONTRATO 412 ALCALDÍA DE BUCARAMANGA/GASTOS Y COSTOS CONTRATO/GASTOS 21 FEB 2018.xls.
- 136.Folio 280 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: DECLARACIONES. Archivo: JORMAN SOSA. Minuto 14:00.
- 137.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319virtual. Minuto 04:41.
- 138.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319P3virtual. Minuto 1:22:00.
- 139.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/ Desktop:D:\Documents\Desktop/OFERTA ECONÓMICA ESCENAROS TECHMOR LTDA.xlsx.
- 140.Folio 280 del cuaderno público No.
- 2.Carpeta: DECLARACIONES. Archivo: JORMAN SOSA. Minuto 14:00.
- 141.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/1. CONTRATO 412 ALCALDÍA DE BUCARAMANGA/GASTOS Y COSTOS CONTRATO/GASTOS 21 FEB 2018.xls.
- 142.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319virtual. Minuto 04:41.
- 143.Folio 866 del cuaderno público No.
- 5.Archivo: 17-229681-290319P3virtual. Minuto 1:22:00.
- 144.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/SUBSANACION SYPROC.pdf
- 145.Ruta de acceso: PC_02_ELIANA_PARRA_ADMINISTRADORA.ad1/D:\:Datos [NTFS]/[root]/Datos/Documents/ Downloads/CARTA DE INTENCION SYPROC.pdf.