Art�culo CAP�TULO 1 CAP�TULO 3 CAP�TULO 4 CAP�TULO 5 CAP�TULO 6 CAP�TULO 8 NF NF8 NF13 NF44 NF62 NF93 NF134 NF142 NF143 NF145 NF146 NF147 NF150 NF176 NF178 NF185 NF195 NF206 NF208 NF217 NF244 NF245 NF246 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 20-22841 Caso “ INVÍAS - CORREDORES ” 2024 TABLA DE CONTENIDO DEL INFORME MOTIVADO CAPÍTULO I 1.1.
Identificación de los Investigados 1.2. Imputación contenida en la Resolución No. 69003 del 2 de noviembre de 2024 CAPÍTULO II
2. ARGUMENTOS DE DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS 2.1. Argumentos de los investigados presentados durante el término para allegar descargos establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 2.1.1. Argumentos presentados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE 2.1.2. Argumentos presentados por JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO 2.2.
Argumentos presentados durante la audiencia verbal del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 CAPÍTULO III
3. ACTUACIONES PROCESALES CAPÍTULO IV 4.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA 4.1. Del control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY 4.1.1. Existe un vínculo cercano de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE con SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY
4.1.2. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33 y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY comparten infraestructura operacional
4.1.3. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY cuentan con personal común para el desarrollo de su actividad empresarial
4.1.4. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE fue reconocido como el líder y cabeza responsable en el marco de los procesos de selección objeto de investigación
4.1.5. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO intercambiaron información sensible de su presunto competidor (OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY) para los concursos de méritos adelantados por el INVÍAS 4.2. Procesos de selección en los que se materializaron las conductas restrictivas de la libre competencia 4.2.1. Concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2014 4.2.2.
Concurso de Méritos No. CMA-DO-SRT-052-2019 4.2.3. Concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-057-2019 CAPÍTULO V 5. RESPUESTA A LAS DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS 5.1. Sobre la vulneración a la presunción de inocencia y la buena fe 5.2. Sobre la falta de claridad de la imputación y el principio de imputabilidad personal 5.3. Sobre la imputabilidad de representantes legales en calidad de personas naturales y la vulneración al principio de legalidad 5.4.
Sobre la responsabilidad objetiva y el análisis del elemento volitivo de las conductas 5.5. Sobre la vulneración al derecho a la igualdad y la imputación a otros consorciados 5.6. Sobre la vulneración al principio del Non Bis In Ídem en la Resolución de Apertura 5.7. Sobre el criterio de significatividad en las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia 5.8.
Sobre la concertación y la manifestación de voluntad para los acuerdos colusorios 5.9. Sobre la ausencia del beneficio económica de las conductas y la afectación de terceros CAPÍTULO VI
6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS 6.1. Violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 6.1.1. Responsabilidad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY 6.1.2. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados 6.2. Violación al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 6.2.1.
Responsabilidad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF 6.2.2. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados CAPÍTULO VII 7. RECOMENDACIÓ 7.1. Conducta de control competitivo ilegal (Art. 1 L. 155/1959) 7.1.1. Sobre los agentes del mercado ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUITÉRREZ CHARRY 7.1.2.
Sobre el agente de mercado SAVAD INGENIERÍA S.A.S 7.1.3. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado 7.2. Conducta de colusión (Num. 9 Art. 47 D. 2153/1992) 7.2.1. Sobre los agentes del mercado ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUITÉRREZ CHARRY y CIAF 7.2.2. Sobre el agente de mercado SAVAD INGENIERÍA S.A.S 7.2.3.
Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado INFORME MOTIVADO CORREDORES VÍALES Radicación: 20-22841 En cumplimiento del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante “Delegatura”) presenta el informe motivado en esta actuación administrativa.
Este informe está dividido en 6 capítulos: 1. En el capítulo uno se presentará la síntesis de los fundamentos de la imputación contenida en la Resolución No. 69003 de 2023, por la cual se abrió la investigación y se formuló pliego de cargos. 2. En el capítulo dos se expondrán los argumentos de defensa de los investigados. 3. En el capítulo tres se resumen las actuaciones administrativas que se desarrollaron, desde la formulación del pliego de cargos y hasta antes de la suscripción de este Informe Motivado. 4.
En el capítulo cuatro se presentarán los fundamentos de la recomendación. 5. En el capítulo cinco se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a los argumentos de defensa generales que plantearon los investigados. 6. En el capítulo sexto se individualizará la responsabilidad de los investigados. 7. En el capítulo séptimo se expondrá la recomendación para la Superintendente de Industria y Comercio.
CAPÍTULO I. 1.1. Identificación de los Investigados Agentes del mercado investigados: Tabla No. 1 – Agentes del mercado Investigados NOMBRE/ RAZÓN SOCIAL IDENTIFICACIÓN ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE C.C. XXXXXXXXXX SAVAD INGENIERÍA S.A.S. NIT. 900.903.676-9 CIVIL33 S.A.S. NIT. 901.244.298-3 JJAB S.A.S. NIT. 901.243.906 OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY C.C. XXXXXXXXXX CIAF LTDA. INGENIERÍA NIT. 800.130.967-6 Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado: Tabla No. 2 – Personas vinculadas con los agentes del mercado investigados NOMBRE IDENTIFICACIÓN JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO C.C. XXXXXXXXXX FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO C.C. XXXXXXXXXX 1.2.
Imputación contenida en la Resolución No. 69003 del 2 de noviembre de 2023 La Delegatura, mediante la Resolución No. 69003 de 2023 (en adelante “Resolución de Apertura”) y con fundamento en el material probatorio recaudado en la etapa de investigación preliminar: (I) Ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD INGENIERÍA S.A.S. (en adelante “ SAVAD ”), CIVIL33 S.A.S. (en adelante “ CIVIL33 ”), JJAB S.A.S (en adelante “ JJAB ”), y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY.
La finalidad de esta actuación consistió en determinar si, de forma principal, los agentes referidos incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Adicionalmente, la Delegatura ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ). Lo anterior para determinar si colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y/o toleró la conducta anticompetitiva imputada a los agentes del mercado y, en consecuencia, si incurrió en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En síntesis, la Delegatura afirmó que, en el marco de los procesos de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019 adelantados por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (en adelante “ INVÍAS ”), los agentes de mercado investigados habrían desplegado una práctica, procedimiento o sistema tendiente a la limitar la libre competencia (artículo 1 de la Ley 155 de 1959).
Esta conducta se habría materializado de la siguiente manera: (i) SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY estarían sometidas al control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y funcionarían como una misma unidad económica; (ii) estos agentes de mercado, en el contexto del control competitivo antes señalado, habrían participado en los procesos de selección objeto de investigación simulando ser competidores independientes aunque, en realidad, habrían actuado de manera coordinada para incrementar sus probabilidades de adjudicación;
(iii) para ello, en cada uno de los procesos de selección referidos ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY conformaron dos estructuras plurales diferentes y presentaron propuestas de respaldo; y (iv) las personas naturales vinculadas a estos agentes del mercado habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva formulada a dichos agentes.
(II) Así mismo, la Delegatura, en la Resolución de Apertura y con fundamento en el material probatorio recaudado en la etapa de averiguación preliminar, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos para determinar si ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) realizaron un acuerdo colusorio con la compañía CIAF.
Lo anterior, de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad que trata el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. Adicionalmente, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ).
Lo anterior para determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron el acuerdo colusorio del grupo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) con la compañía CIAF y, en consecuencia, si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En síntesis, la Delegatura afirmó que, en el marco de los mismos procesos de selección investigados, CIAF habría desplegado una conducta anticompetitiva con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ), la cual habría consistido en un acuerdo colusorio entre competidores (numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992).
Esta conducta se habría materializado de la siguiente manera: (i) CIAF se presentó en los procesos de selección de manera independiente a las estructuras plurales que conformaron ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ); (ii) CIAF habría participado en los procesos de selección objeto de investigación simulando ser competidor de las estructuras plurales que conformaron ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) aunque, en realidad, habría actuado de forma coordinada para incrementar las probabilidades de adjudicación de dichas estructurales plurales;
(iii) para ello, los investigados se habrían aprovechado del método de asignación de puntos, mediante la presentación de propuestas complementarias o simbólicas por parte de CIAF; y (iv) las personas naturales vinculadas a estos agentes del mercado habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva formulada a dichos agentes.
(III) En caso de no encontrarse probado que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ejerce un control competitivo sobre OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, la Delegatura, de forma subsidiaria, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos para determinar si ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB ) realizaron un acuerdo colusorio con sus competidores OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF, de conformidad con lo previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en la modalidad de responsabilidad del numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Así mismo, de forma subsidiaria ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ). Lo anterior para determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron el acuerdo colusorio del grupo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ( SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) con los agentes de mercado OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF y, en consecuencia, si incurrieron en la responsabilidad administrativa prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Para la Delegatura, la conducta descrita se habría materializado en los siguientes procesos de selección: Tabla No. 3 – Procesos de selección en los que los investigados adelantaron las conductas anticompetitivas imputadas No. PROCESO INVESTIGADOS ENTIDAD INVESTIGADOS PRESUPUESTO 1. CMA-DO-SRT-048-2019 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS
1. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE
2. SAVAD INGENIERÍA S.A.S. 3. CIVIL33 S.A.S. 4. JJAB S.A.S
5. OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY 6. CIAF LTDA. INGENIERÍA.
7. JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO
8. FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO $960.578.130,50 2. CMA-DO-SRT-052-2019 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS
1. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE
2. SAVAD INGENIERÍA S.A.S. 3. CIVIL33 S.A.S. 4. JJAB S.A.S
5. OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY 6. CIAF LTDA. INGENIERIA.
7. JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO
8. FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO $501.598.195,24 3. CMA-DO-SRT-057-2019 INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS
1. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE
2. SAVAD INGENIERÍA S.A.S. 3. CIVIL33 S.A.S. 4. JJAB S.A.S
5. OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY 6. CIAF LTDA. INGENIERIA.
7. JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO
8. FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO $1.617.638.075 Total $3.079.814.401,50 CAPÍTULO II.
2. ARGUMENTOS DE DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS En este capítulo se hará referencia a los argumentos expuestos por los investigados durante la actuación administrativa. Primero se incluirán los argumentos que presentaron con sus descargos [1]. Luego se enunciarán los argumentos que propusieron en la audiencia realizada con fundamento en el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1.
Argumentos de los investigados presentados durante el término para allegar descargos establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012 2.1.1. Argumentos presentados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [2] a.) Frente al cargo de incurrir en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE manifestó que las coincidencias en los formatos del INVÍAS son una “ práctica generalizada ” por parte de los oferentes en las licitaciones públicas y que incluso se usan “ formatos utilizados en concursos de mérito anteriore s”.
Advirtió que estas coincidencias “no constituyen indicio alguno” para determinar la elaboración conjunta de las propuestas en estos concursos. Por el contrario, señaló que esto se debe a que los investigados han participado en reiterados concursos de méritos como integrantes del mismo consorcio y que usaron los formatos de esos concursos anteriores.
Así mismo, el investigado afirmó que “ no se está frente a documentos consorciales iguales ” y que un ejemplo es “la existencia de errores en la fecha de la firma del CONSORCIO VDV, fechado en el mes de marzo, error que no se encuentra en el documento de conformación del consorcio Valle ”. b.) Respecto de la expedición de las pólizas el mismo día, en la misma sucursal, por el mismo intermediario y con número de referencia cercanos, el investigado indicó que este hecho no puede ser considerado un indicio de elaboración conjunta de propuestas.
Al respecto, señaló que “es una práctica del intermediario de seguros XXXXXXXXXXXXXXXX quien suele acumular el estudio y posterior emisión de todas las solicitudes de pólizas de seriedad encaminadas a soportar propuestas de un mismo concurso de mérito y por ello, las expide el mismo día ad-portas”. Además, indicó que el hecho de comprarle la póliza al mismo intermediario de seguros ( XXXXXXXXXXXXXXXX ) no puede ser considerado como indicio de una conducta violatoria, toda vez que dicho intermediario presta sus servicios a muchos ingenieros licitantes, entre los cuales se encuentran los investigados. c.) En cuanto al intercambio de información sensible de sus competidores, el investigado advirtió que “la información sensible relevante y la información reservada son categorías jurídicas distintas que no se deben confundir”.
Al respecto, argumentó que en “el Derecho colombiano no existe la categoría de 'información sensible'; sino el de 'datos sensibles'”, y que “los tipos de información que existen en nuestro ordenamiento jurídico” serían información Pública, Semiprivada, Privada y Reservada. Además, el investigado señaló que “no debería ser una conducta objeto de reproche el hecho de que JUAN JOSÉ ARAQUE le enviara el 2/7/2019 un correo electrónico a ALEX OSORIO con el asunto 'EVALUACIÓN SRT-048' y dos archivos con información que habrían sido cargado por INVIAS en SECOP ”, por cuanto, en consideración del investigado, dicha información era pública.
Al respecto, el investigado afirmó que la plantilla con la cual se llevó a cabo el cálculo de la experiencia con la información de sus competidores “contiene datos de todas las personas o empresas que realizan o han realizado consorcios con ALEX OSORIO o JJAB ”, como es el caso de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY. Finalmente, el investigado manifestó que “las modelaciones son prácticas que gozan de aceptación general entre los concursantes quienes suelen tomar las estadísticas de resultados anteriores para presentar mejores cálculos en las fórmulas del pliego”.
Por lo tanto, los correos electrónicos intercambiados entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), en los cuales comparten cálculos y modelaciones, no infringen ninguna norma del régimen de protección de la libre competencia. Además, advirtió que “son correos intercambiados entre integrantes de un mismo consorcio para ajustar o presentar su propuesta para obtener buenos puntajes de calificación”. d.) En relación con el cargo de incurrir en un acuerdo colusorio, el investigado manifestó que, al igual que en la conducta de control competitivo, las similitudes encontradas en las propuestas presentadas por los investigados no son indicios que evidencien que se elaboraron de manera conjunta.
Por el contrario, señaló que solamente indican que “ los integrantes de los consorcios usan formatos implementados en concursos anteriores ”. Adicionalmente, respecto de “ la estrategia económica implementada para aumentar la probabilidad de éxito de las propuestas presentadas por los consorcios SAVAD, CIVIL33, JJAB y los consorcios conformados por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en detrimento de las propuestas presentadas por CIAF ”, el investigado manifestó que: - Es usual que en este tipo de concursos se presenten propuestas con plazos desviados respecto de las fórmulas del pliego, ya sea muy por debajo de la mitad o muy por encima. - Las ofertas que CIAF presentó fueron solamente el producto de una evaluación no idónea respecto de las fórmulas del proceso de selección. Lo anterior debido a que el proponente desconocía el pliego y se presentó de forma solitaria. e.) El investigado indicó que el “ Despacho parte de la mala fe, violando la presunción de buena fe constitucional (Artículo 82), al considerar que los errores o desvíos de los promedios de la oferta de CIAF respondieron a una estrategia económica dirigida a beneficiar a terceros ”. f.) Frente al cargo subsidiario, el investigado reiteró que las similitudes encontradas en la elaboración de las propuestas presentadas por el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) se deben a que los integrantes de los consorcios “usan formatos que ya habían implementado en concursos anteriores cuando se presentaron en consorcio con quienes son sus competidores en el concurso de méritos abierto CMA-DO-SRT-048-2019”. 2.1.2.
Argumentos presentados por JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO [3] El investigado manifestó que “[la] responsabilidad administrativa prevista en el Decreto 2153 de 1992 es una responsabilidad subjetiva, motivo por el cual debe probarse más allá de toda duda razonable el elemento volitivo (dolo o culpa) para que proceda la declaración de responsabilidad ”.
Así mismo, manifestó que los hechos que han sido base de la apertura de investigación solo prueban la “ actuación diligente ” de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) como representante legal de la sociedad JJAB en los términos establecidos en el artículo 23 de la Ley 225 de 1995. Por lo tanto, señaló que “ no debería ser procedente continuar con la investigación a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO en su calidad de persona natural quien cumplía con sus funciones de administración societarios en los términos legales y estatutarios”. 2.2.
Argumentos presentados durante la audiencia verbal del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [4] 2.2.1. Falta de claridad de la imputación de la Delegatura ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y JJAB indicaron que en la Resolución de Apertura no se determinó con claridad las actuaciones imputables, los hechos y la calidad en la que se le imputa a cada uno de los investigados.
Al respecto, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD señalaron que, de la imputación realizada por la Delegatura, se desconoce si a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se le formularon cargos en su calidad de representante legal suplente de las sociedades referenciadas o si fue en su condición de persona natural que realiza una actividad liberal.
Además, señalaron que en la Resolución de Apertura “ existe una confusión de personas entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD INGENIERÍA S.A.S. y CIVIL33 S.A.S., como si se pudiese sancionar a uno por los hechos del otro indistintamente ”. Por lo tanto, estos investigados argumentaron que esa falta de claridad habría vulnerado su derecho a la defensa y su derecho fundamental de la personalidad jurídica contenido en el artículo 14 de la Constitución Política. 2.2.2.
Ausencia del elemento volitivo de la conducta y responsabilidad objetiva JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), JJAB, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF indicaron que la responsabilidad por prácticas restrictivas de la competencia no constituye una responsabilidad objetiva.
Para los investigados, la Superintendencia está obligada realizar un análisis del elemento volitivo en la comisión de estas conductas. Así, argumentaron que en este caso se vulneraron los derechos fundamentales de los investigados, como el del debido proceso, la presunción de inocencia y el principio de contradicción. En línea con lo anterior, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD manifestaron que la aplicación de la responsabilidad objetiva en este caso vulnera y contradice lo establecido por la Convención interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por su parte, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY señaló que en materia sancionatoria la presunción de inocencia es un principio rector.
Al respecto, expuso la jurisprudencia relacionada con: (a) la prohibición de toda forma de responsabilidad objetiva para los imputados en el régimen penal; y (b) la excepcionalidad de las sanciones por responsabilidad objetiva en el régimen constitucional colombiano bajo el cumplimiento de estrictos requisitos. Finalmente, sobre este punto FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF señalaron que en el derecho administrativo sancionatorio no basta con la comisión de la conducta para endilgar responsabilidad, sino que se requiere que previamente se realice una valoración de la actuación del agente y su grado de participación, esto es, el elemento de culpabilidad.
Al respecto, indicaron que tanto la doctrina como la jurisprudencia han manifestado que en las actuaciones administrativas es esencial e indispensable que se demuestre la culpabilidad, carga que está en cabeza de la administración pública. Adicionalmente, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF advirtieron que la jurisprudencia ha aclarado que la responsabilidad objetiva es excepcional, está proscrita en materia sancionatoria desde la Constitución y, para el derecho administrativo sancionatorio, debe estar expresamente avalada por el legislador.
Conforme a lo anterior, señalaron que “ el funcionario que juzgue la conducta en su decisión definitiva deberá hacerlo con fundamento en el juicio de culpabilidad correspondiente y con la plena observancia de las reglas de valoración probatoria conducentes, pertinentes y útiles ”. 2.2.3. Sobre la vulneración al principio de legalidad ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que la Delegatura desconoció el principio de legalidad en esta actuación. En efecto, señalaron que: (i) la actuación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se enmarcó en sus funciones como representante legal de las sociedades SAVAD y CIVIL33;
(ii) no existe prohibición en el ordenamiento jurídico de que una persona sea representante legal suplente en dos sociedades que se dedican a la misma actividad comercial y que actúan como consorciadas; y (iii) las sociedades no actuaron como competidoras en los procesos de selección investigados. En línea con lo anterior, los investigados también señalaron que la Delegatura estaría realizando un reproche ilegítimo de conductas “ facultadas ” y “ protegidas por el Derecho ”. 2.2.4.
Sobre la ausencia de imputación de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (Representante legal de JJAB ), JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY señalaron que se había vulnerado el principio de responsabilidad personal, comoquiera que la Delegatura (i) formuló pliego de cargos contra algunos investigados en calidad de personas naturales, a pesar de haber participado en un consorcio.
Adicionalmente, (ii) solo formuló pliego de cargos contra OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY a pesar de que este se había presentado mediante una estructura plural y en conjunto con otras dos personas naturales ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en los procesos de selección objeto de investigación. Sobre esto, los investigados advirtieron que la Delegatura desconoció la posible injerencia de los demás consorciados en la participación en los procesos de selección. Por lo tanto, concluyeron que los actos de una oferta de un proponente, incluidos los actos de coordinación en su presentación, no se le pueden imputar a un solo miembro del consorcio.
Finalmente, advirtieron que la ausencia de imputación de los consorciados de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) también vulneró el derecho a la igualdad. 2.2.5. Sobre la vulneración al principio del Non Bis in Idem ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que la Delegatura había desconoció el principio de non bis in idem.
Concretamente señalaron que en la Resolución de Apertura se imputó la violación de dos normas diferentes (prohibición general y la prohibición de los acuerdos colusorios) por los mismos hechos y a los mismos sujetos. Esta circunstancia, en palabras de los investigados, resultaría en que la autoridad pretende imponer dos sanciones de la misma naturaleza a los mismos actos.
Por lo tanto, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD advirtieron que esa imputación vulneró sus garantías del debido proceso. 2.2.6. Sobre la vulneración a la presunción de inocencia FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF manifestaron que la Delegatura habría vulnerado el principio de la presunción de inocencia, pues empleó “ argumentos inverosímiles ” que desconocen las pruebas favorables que obran en la actuación. Tras citar la sentencia SU-960 de 1999 de la Corte Constitucional, sostuvieron que este principio también se trata de una garantía a la dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre. 2.2.7.
Sobre la significatividad de las investigaciones por prácticas restrictivas ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD adujeron que la Delegatura no cumplió con todos los requisitos de procedibilidad para adelantar esta actuación. Al respecto, indicaron que, de conformidad con la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2153 de 1992, los procedimientos de prácticas restrictivas de la competencia deben cumplir con dos requisitos: 1) “ Criterio de prioridad ”: prioritaria por lo lesivo del daño o del riesgo a dañar de la conducta. 2) Criterio de la “ significancia de las conductas ”: significativas porque las conductas afectan el mercado.
En concepto de los investigados, en la presente investigación no se cumplió con ninguno de los dos requisitos. Sobre ese aspecto señalaron que la conducta investigada no es prioritaria o significativa, toda vez que (i) en el proceso CMA-DO-SRT-048-2019 no ganó el consorcio del que eran miembros CIVIL33 y SAVAD; y (ii) en el proceso CMA-DO-SRT-057-2019 no ganó alguno de los investigados en la presente actuación administrativa. 2.2.8.
Sobre la ausencia del beneficio, provecho o retribución económica de las conductas de colusión FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF señalaron que no se observa que dentro de la conducta se pueda verificar que estos proponentes hubieran obtenido un beneficio económico derivado de la participación en la coordinación. Por su parte, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y JJAB destacaron que, de los 3 concursos de méritos, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y los demás investigados no ganaron uno de esos (el proceso CMA-DO-SRT-057-2019 ).
Además, señalaron que en el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 ganó el CONSORCIO VALLE, respecto al cual no existe prueba de beneficio de JJAB. Finalmente, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY advirtió que, teniendo en cuenta que el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019 no fue adjudicado a él, a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE o alguno de los otros investigados, se desdibujaría la posible configuración de una práctica tendiente a limitar la libre competencia. 2.2.9.
Sobre la ausencia de afectación a otros agentes de mercado o a terceros de la conducta anticompetitiva JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y JJAB señalaron que el comportamiento de los investigados no corresponde a un acuerdo colusorio. Al respecto, primero hicieron referencia a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la colusión y sus modalidades.
Segundo, manifestaron que, de acuerdo con su significado natural, la colusión se entiende como un “pacto ilícito en daño de un tercero ”. Por último, argumentaron que lo que se reprocha en estos casos es el desfavorecimiento a un tercero, circunstancia que no ocurrió en los comportamientos investigados. 2.2.10. Sobre la concertación y la manifestación de voluntad para los acuerdos colusorios OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF señalaron que la Delegatura no cumplió con la carga probatoria de demostrar la conducta de los acuerdos colusorios.
Por un lado, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY indicó que para que se configure un acuerdo o convenio, debe existir la voluntad expresa. Por lo tanto, advirtió que la Delegatura no puede presumir la existencia de esa voluntad expresa a partir de unas similitudes en los formatos de las ofertas. Adicionalmente, señaló que ante la ausencia de esta prueba existe un “ manto de duda ” que debe ser resuelto en favor del investigado.
Por otro lado, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF resaltaron lo señalado por la jurisprudencia y la doctrina sobre las modalidades de los acuerdos anticompetitivos. Así, concluyeron que en la presente investigación no puede afirmarse que: (i) CIAF concertó con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE o sus agentes controlados que las propuestas de estos obtuvieran el mayor puntaje de calificación y resultaran adjudicatarios; y (ii) CIAF tuvo un acuerdo tanto con OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, como con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes presuntamente controlados. 2.2.11.
Sobre las similitudes en los formatos de las ofertas ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE reiteró los argumentos presentados en sus descargos respecto de este punto. A su vez, CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF indicaron que las similitudes no son suficientes para probar la conducta.
En primer lugar, señalaron que las similitudes en los formatos de la entidad corresponden a una práctica generalizada y común en el gremio de los ingenieros de contratar personas expertas en la preparación de ofertas. Sobre este punto, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD también advirtieron que: (i) esta práctica no es reprochable toda vez que los preparadores de la oferta solamente se encargan de la parte formal de diligenciar formularios, mas no de la parte sustancial de la propuesta, lo que sí afectaría la libre competencia; y (ii) por más similitudes encontradas en el presente caso, no se está frente a documentos completamente iguales entre los investigados.
Por su parte, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF aclararon que para el momento de los concursos de méritos objeto de investigación la compañía no tenía personal disponible. Por lo tanto, destacaron que solicitaron el apoyo de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (ingeniera de apoyo de SAVAD para la época), con quien se conocen desde hace 22 años, para diligenciar los formatos de las propuestas de CIAF.
Así, argumentaron que de dicha situación la Delegatura no puede afirmar que la propuesta de CIAF fue elaborada de manera conjunta con sus competidores. Finalmente, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF indicaron que las similitudes en los formatos se deben a que el INVÍAS disponía de plantillas en el proceso de selección. Además, destacaron que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en su testimonio señaló que, teniendo en cuenta que las plantillas publicadas por la entidad estaban en formato.PDF, ella prefería usar unos formatos en Word que tenía una carpeta, lo que explicaría las similitudes encontradas por la Delegatura. 2.2.12.
Sobre el intercambio de información sensible y la información pública ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF rechazaron las consideraciones de la Delegatura sobre los correos electrónicos enviados entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ).
A continuación se presentan los argumentos de los investigados sobre dicho intercambio de información. En primer lugar, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE reiteró los argumentos presentados en sus descargos respecto de este punto. En el mismo sentido, CIVIL33 y SAVAD indicaron que, contrario a lo señalado por la Delegatura, la información que se había compartido en los correos no era información sensible o privilegiada, de conformidad con las categorías jurídicas establecidas en el ordenamiento colombiano. Además, advirtieron que las categorías de información sensible relevante y de información reservada no se deben confundir.
ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD señalaron que no debería ser una conducta reprochable el envío de información de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, pues en el correo del 2 de julio de 2019 realmente se envió información pública cargada por el INVÍAS en la plataforma del Sistema Electrónico para la Contratación Pública (en adelante “ SECOP ”).
En segundo lugar, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY argumentó que: (i) él no envió su información a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para que se compartiera; (ii) no existe prueba de que él permitió, consintió o envió su información con el fin de participar de estas prácticas restrictivas de la competencia; y (iii) los contratos para acreditar experiencia no son información sensible porque dicha información obra en las plataformas del SECOP I y SECOP II.
Finalmente, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF señalaron que la información que se remite en los correos no es información remitida por CIAF o por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO. 2.2.13. Sobre la estrategia económica desplegada en los concursos de méritos ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF adujeron que lo que la Delegatura consideraba como una estrategia económica no se debió a un acuerdo restrictivo,, sino al desconocimiento de CIAF respecto del funcionamiento de los pliegos de condiciones.
Al respecto, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF señalaron que no tenían experiencia en la presentación en procesos de selección con las modalidades de calificación de los concursos de méritos adelantados por el INVÍAS. Además, argumentaron que su participación se debió a que contaba con las condiciones habilitantes más no a una estrategia coordinada con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y que hubo otros participantes que tuvieron un menor puntaje que CIAF.
Por su parte, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD advirtieron que la Delegatura partió de la mala fe y violó la presunción de inocencia y de buena fe constitucional al considerar que los desvíos de los promedios de la oferta de CIAF respondieron a una estrategia económica dirigida a beneficiar a terceros. Sobre este punto, señaló que: (i) es usual que en este tipo de concursos se presenten propuestas con “ plazos desviados respecto de las fórmulas del pliego ya sea muy por debajo o muy por encima ”; y (ii) las ofertas de CIAF fueron el resultado de una “ evaluación individual que no resulta idónea ” a las fórmulas del pliego de condiciones, ya que CIAF no se había presentado individualmente en procesos de selección con ese tipo de condiciones.
Finalmente, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY señaló que en los procesos de selección hubo otros proponentes que tuvieron resultados cercanos y que no son objeto de investigación. CAPÍTULO III.
3. ACTUACIONES PROCESALES A continuación se relacionan las actuaciones que se surtieron en el trámite de la presente investigación y para las cuales se expidieron las siguientes resoluciones: Tabla No. 4 – Resoluciones expedidas en la actuación administrativa NÚMERO DE RESOLUCIÓN FECHA OBJETO 69003. 9 de diciembre de 2023 “ Por medio de la cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos ” 5830. 27 de febrero de 2024 “ Por la cual se resuelven unas solicitudes de nulidad, unas solicitudes de revocatoria directa, se pronuncia sobre la práctica de unas pruebas y se adoptan otras disposiciones ” 9318. 11 de marzo de 2024 “ Por la cual se resuelve una solicitud de reprogramar la práctica de unas pruebas ” 12561. 22 de marzo de 2024 “ Por la cual se cierra la etapa probatoria y se cita a la audiencia del inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 ” Fuente: Elaboración de la Delegatura.
Ahora bien, en el desarrollo de esta actuación algunos investigados presentaron diversas solicitudes procesales. Es importante señalar que estas solicitudes fueron debidamente revisadas y resueltas por la Delegatura mediante las Resoluciones No. 5830 y 9318 de 2024. CAPÍTULO IV. 4.
FUNDAMENTOS DE LA RECOMENDACIÓN DE LA DELEGATURA En la presente investigación se confirmó la imputación principal de la Resolución de Apertura [5]. En efecto, la Delegatura acreditó que los agentes de mercado ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF vulneraron el régimen de libre competencia en el marco de los concursos de méritos abiertos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVÍAS.
Concretamente, estos agentes de mercado desplegaron dos conductas anticompetitivas: La primera conducta consistió en que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participaron en los procesos de selección referidos mediante dos estructuras plurales aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada bajo el control competitivo común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Dicho comportamiento coordinado vulneró la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. La segunda conducta consistió en que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) realizaron un acuerdo colusorio con su competidor CIAF en los procesos de selección objeto de investigación. Este acuerdo tuvo como objeto principal que CIAF presentara una propuesta simbólica o complementaria para alterar las condiciones de calificación de los procesos adelantados por el INVÍAS de manera que aumentarán aún más las probabilidades de éxito de las estructuras plurales conformadas por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ).
Dicho comportamiento coordinado vulneró lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Como fundamento de lo anterior, en este capítulo la Delegatura presentará el análisis del caso y expondrá los elementos probatorios que permiten concluir que los investigados incurrieron en dichos comportamientos violatorios de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Para ello, se expondrán las consideraciones que dan cuenta del control competitivo por parte de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, el cual facilitó la coordinación entre estos agentes en los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVÍAS ( 4.1. ).
Luego se explicará la forma en que los agentes investigados desplegaron las conductas anticompetitivas previstas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, los elementos probatorios que demuestran su ocurrencia y la estrategia económica que implementaron en los procesos de selección referidos ( 4.2. ). 4.1.
Del control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY La Delegatura corroboró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY se encontraban bajo una misma relación de control competitivo. Esta relación de control resultó idónea para la limitar la libre competencia en los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVÍAS.
Frente a esta consideración, es importante recalcar el concepto de control competitivo en el régimen de la libre competencia y los requisitos para que sea reprochable bajo dicha normativa. De conformidad con el numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, la situación de control competitivo se entiende como “[l] a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa" [6].
Con base en lo anterior, esta Superintendencia ha indicado que existe control competitivo sobre un agente de mercado “ cuando se obtiene la posibilidad de ejercer una influencia material sobre su desempeño competitivo, es decir, una influencia que pueda afectar o modificar la manera en que la empresa compite en el mercado" [7]. Asimismo, esta entidad ha sostenido que la capacidad de afectar la manera en que un agente compite en el mercado corresponde a “ la posibilidad de influenciar la manera en que determina sus precios, su oferta y demanda, su presencia geográfica, sus niveles de calidad, sus inversiones, sus transacciones ordinarias, su endeudamiento, y cualquier otra variable relevante que afecte la forma en que se desenvuelve en el mercado" [8].
Del mismo modo, respecto a los mercados de contratación pública, esta Superintendencia ha señalado que el control competitivo se materializa cuando una persona natural o jurídica tiene la capacidad de influir en: (i) la decisión de participar o no en un proceso de selección; (ii) la presentación y estructuración de las ofertas; (iii) la elección de la estrategia competitiva para obtener la adjudicación; o (iv) en la ejecución de alguna de las actividades a realizar en el marco de un proceso de selección [9].
Finalmente, es importante aclarar que el control en sí mismo no configura una conducta anticompetitiva. Para los casos de posibles vulneraciones del régimen de protección de la competencia en el contexto de la contratación estatal, esta Superintendencia ha reconocido que la conducta es idónea cuando dos o más agentes económicos, estando sujetos al mismo control, participan de manera coordinada y aparentando competencia en un mismo proceso de selección [10].
En otras palabras, si la participación de dos o más agentes bajo una misma relación de control es coordinada, la conducta será reprochable conforme al régimen de protección de la competencia. Esto en consideración a que, cuando dos o más empresas coordinan su comportamiento, estarían disminuyendo sus presiones competitivas y afectarían la igualdad de los demás proponentes en el marco de dicho proceso de selección [11].
Para el presente caso, la Delegatura evidenció que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ejerció un control competitivo respecto de los agentes SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY. Esta relación de control permitió que estos agentes coordinaran la presentación de propuestas de respaldo en los procesos de selección objeto de la presente investigación con la intención de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios.
Como sustento de esta conclusión, la Delegatura consideró lo siguiente: (I) que existe un vínculo de cercanía de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE con SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ( 4.1.1. ); (II) que entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY se comparten infraestructura operacional ( 4.1.2. );
(III) que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY cuentan con personal común para el desarrollo de su actividad empresarial ( 4.1.3. ); (IV) que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE fue reconocido como el líder y cabeza responsable en el marco de los procesos de selección objeto de investigación ( 4.1.4. ); y (V) que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) intercambiaron información sensible de su presunto competidor ( OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) para los concursos de méritos adelantados por el INVÍAS ( 4.1.5. ).
A continuación la Delegatura expondrá los elementos probatorios de las consideraciones que acreditan dicho control competitivo en cabeza de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE: 4.1.1. Existe un vínculo cercano de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE con SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY En reiteradas oportunidades esta Superintendencia ha señalado que los vínculos de cercanía o relaciones preexistentes de los oferentes de un mismo proceso de selección, tanto profesionales como personales, no son por sí mismos reprochables en el régimen de libre competencia [12].
No obstante, también ha reconocido que estas relaciones, analizadas en conjunto, pueden evidenciar una coordinación ilegal entre competidores de un proceso de selección [13]. Por lo tanto, a continuación se enunciarán los elementos probatorios que acreditan la existencia de un vínculo de cercanía entre los investigados. En primer lugar, en relación con SAVAD y CIVIL33, la Delegatura corroboró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE tiene relación directa con las referidas sociedades.
Al respecto, se evidenció que: - SAVAD y CIVIL33 fueron constituidas por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD y CIVIL33 tienen registrados en sus certificados de existencia y representación la misma información de contacto (teléfono y correo electrónico). - SAVAD y CIVIL33 tienen las mismas personas en sus cargos directivos, esto es, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, esposa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, como la representante legal principal, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE como el representante legal suplente y sus hijas como accionistas.
Adicionalmente, la Delegatura identificó que la representación legal de SAVAD y CIVIL33 en cabeza de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX es exclusivamente de carácter formal y que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE es quien realmente ejerce el poder de decisión sobre ambas sociedades. Esto fue manifestado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE en su declaración rendida durante las visitas administrativas realizadas en CIVIL33 y SAVAD.
Concretamente, señaló que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no tiene ninguna injerencia en la toma de decisiones de las sociedades, puesto que es él mismo quien ejerce las funciones de gerencia, determina la política de las sociedades y decide sobre los procesos de contratación estatal en los que participan CIVIL33 [14] y SAVAD [15]. En segundo lugar, en relación con la sociedad JJAB, la Delegatura evidenció que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ OSORIO ARAQUE, representante legal de JJAB, tienen una relación cercana de índole profesional y personal.
Como fundamento de lo anterior, la Delegatura resalta que: - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ OSORIO ARAQUE tienen un vínculo de parentesco [16]. - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE indicó que, tanto JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO, como OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, eran “ muy afines ” a su oficina [17]. - JJAB y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se han asociado reiteradamente por medio de estructuras plurales para participar en procesos de selección, incluyendo aquellos que son objeto de la presente investigación [18]. - JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) ha certificado experiencia para CIVIL33, sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [19]. - La dirección de domicilio principal registrada por JJAB colindaba con aquella que estaba registrada por CIVIL33 en el municipio de Agustín Codazzi, César [20].
Finalmente, la Delegatura evidenció que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY tiene una relación cercana de índole profesional y personal con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. Como fundamento de lo anterior, la Delegatura resalta que: - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE manifestó que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY era “ muy allegado" [21] a él, que “ [había] mucha cercanía ” entre los dos [22] y que se conocen desde el bachillerato [23]. - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE indicó que tanto JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) como OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY eran “ muy afines ” a su oficina [24]. - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE reconoció a OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY como su “ socio" [25] en su actividad empresarial. - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE señaló que se maneja mucho de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en su oficina y que han participado de forma conjunta en distintos procesos de contratación [26].
Por lo anterior, se evidencia que entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY existía un escenario de prevalente cercanía personal y empresarial.
4.1.2. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33 y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY comparten infraestructura operacional La Delegatura evidenció que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY comparten infraestructura para la operación de su actividad empresarial. A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicha circunstancia. En primer lugar, se identificó que CIVIL33 compartía la misma dirección de domicilio que SAVAD y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Durante la visita administrativa la Delegatura evidenció que las oficinas de CIVIL33 no estaban ubicadas en la dirección de domicilio registrado en su certificado de existencia y representación, esto es, la calle 19 # 13-66 de Codazzi, César. Por el contrario, como quedó consignado en el acta de visita de CIVIL33 [27], su operación se realizaba desde la oficina 307 de la calle 15 No. 14-33 de Valledupar, César, dirección que correspondía al domicilio principal de los agentes de mercado SAVAD y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE como persona natural [28].
Adicionalmente, al día de la expedición del presente informe, en el registro mercantil de CIVIL33 se observa que su domicilio está ubicado en la oficina 307 de la calle 15 No. 14-33 de Valledupar, César, lo que confirma el hallazgo de la Delegatura. Por otra parte, en la misma dirección de SAVAD y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE la Delegatura identificó documentos relacionados con OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY.
Concretamente, se evidenció que en los estantes de la oficina había un espacio en el que se encontraban varias carpetas A-Z marcadas con el nombre de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [29]. Esta prueba también corroboraría lo señalado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE respecto de que se manejan muchas cosas de la operación de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en su oficina [30].
En segundo lugar, se evidenció que las pólizas de seguro que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY utilizaba para participar en procesos de selección eran gestionadas en la oficina de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. Esto fue manifestado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY durante la declaración que rindió en visita administrativa, como se observa a continuación: “ [42:30] Delegatura: ¿Tienen alguna entidad con la que normalmente saquen las pólizas de seguro? [42:35] O.L.G.C.: Allá en la oficina es donde se encargan de eso, no me acuerdo, por eso te digo allá en la oficina, porque uno siempre trata de la que te conoce es la que te va a sacar más rápido, ya y la documentación la tienen, por eso si no, pero siempre me llega de Seguros del Estado, me llega el cobro, no sé si es una entidad encargada de cobrar nada más, pero me llega siempre de Seguros del Estado. [43:03] Delegatura: ¿ Cuándo usted nos dice allá en la oficina a qué se refiere ? [43:05] O.L.G.C.: La oficina de Alex ”. [31] De igual forma, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal de XXXXXXXXXXXXXXXX e intermediario para la expedición de pólizas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) manifestó en su testimonio que las pólizas de seguro de CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY eran solicitadas por la misma persona, esto es, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) [32].
En tercer lugar, se corroboró que entre ALEX JOAQUIN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados se prestan apoyo financiero para su operación y el desarrollo de su actividad empresarial. Concretamente, la Delegatura evidenció que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [33] ) le realizaban préstamos a OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y/o a las estructuras plurales que conformó, con el fin de financiar su participación en procesos de selección y la ejecución de contratos estatales.
A continuación se presentan algunos de los hallazgos que prueban la referida financiación: (I) Durante su declaración, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (contadora común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) manifestó que SAVAD y CIVIL33 le hacían “ préstamos ” a OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY para su funcionamiento: " [10:28] Delegatura: Y, ¿cómo es el manejo entre empresas? ¿Cómo manejan ellas esa relación comercial que hay entre ellas? [10:36] K.J.H.C.: SAVAD y CIVIL cada una maneja su contabilidad independiente, pero sí se prestan entre ellos, porque, digamos cuando inicia un contrato, sabe que en los contratos estatales a veces dan anticipo y a veces no. Pero el ingeniero a veces tampoco, digamos en algunas ocasiones ha rechazado el anticipo, entonces el consorcio que está funcionando en el momento, digamos le presta, se prestan entre ellos para subsidiar mientras se cobran las actas (…). [11:07] Delegatura: O sea, ¿entre todas estas empresas que nos mencionó, ellas se financian entre ellas? [11:12] K.J.H.C.: Se financian entre ellas, igual que como financian digamos al ingeniero OSWALDO también en sus cosas, o si, se les da avance de utilidades, al momento de ellos liquidar, se descuenta" [34].
(destacado fuera de texto) Adicionalmente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (contadora común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) también señaló que entre los agentes investigados no se emitían facturas por concepto de intereses de los referidos préstamos [35]. Es relevante señalar que, para la Delegatura, esta ausencia de facturación de intereses en la financiación entre agentes de mercado –algunos de ellos competidores entre sí– es un claro indicativo de que los investigados no operaban como actores independientes, sino que funcionaban como una misma unidad económica.
(II) El CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) recibió préstamos de ALEX JOAQUIN OSORIO ARAQUE y de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [36] ) para cubrir los gastos de la ejecución del contrato derivado del concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019, adelantado por el INVÍAS.
Como se analizará en el numeral 4.2.1.2., la Delegatura identificó que en los registros contables del CONSORCIO VALLE se encontraban una serie de préstamos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX destinados a financiar los gastos de operación para la ejecución de dicho contrato, como lo son el pago de salarios, pago de prestaciones sociales, la liquidación del personal, el pago de viáticos, la compra de tiquetes, el envío de documentos, la compra de papelería, el pago de impuestos, el pago de anticipos para el alquiler de vehículos, los de caja menor, entre otros [37].
(III) ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE financió el pago de las pólizas del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) para el proceso de selección No. CMA-DO-DRT-048-2019. Como se analizará en el numeral 4.2.1.2., la Delegatura evidenció que en los registros contables del CONSORCIO VALLE se realizó un préstamo por parte de la compañía XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [38] ) destinado a pagar las pólizas de seriedad y cumplimiento que fueron presentadas al INVÍAS en el referido proceso de selección. Esta prueba nuevamente coincidiría con que manifestaron OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [39] y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (gerente de XXXXXXXXXX ) [40] durante la etapa probatoria en relación con el lugar y la persona que gestionaba las pólizas de los investigados.
Sobre este punto, es importante destacar que el hecho de que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE le haya prestado apoyo financiero a OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY para la obtención de los documentos necesarios para participar en el concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019 es un comportamiento que no es propio de un agente independiente. Estas pruebas demuestran que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados funcionan como una misma unidad económica que se prestaba apoyo financiero para el desarrollo de sus actividades empresariales.
En cuarto lugar, se evidenció que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY compartían la misma licencia de software contable. Durante la visita administrativa realizada a SAVAD, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (contadora común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) señaló que la información contable de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, así como la de sus consorcios, era manejada desde la misma licencia de software contable: “ [01:14]: Delegatura: ¿Cuáles son las empresas que usted maneja? [01:20]: K.J.H.C.: Bueno, se vienen manejando empresas desde el 2013, las cuales no llevé yo porque no era contadora en su momento, pero reposan ahí. XXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (…) SAVAD INGENIERÍA S.A.S., (…) ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, (…) OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, CIVIL33 S.A.S. ZOMAC, (…) CONSORCIO VALLE, CONSORCIO VÍAS 2019, (…) con ese finalizamos" [41].
Así mismo, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (contadora común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) manifestó que dicha licencia se encontraba a nombre de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, como se observa en la siguiente transcripción: “[02:15]: Delegatura: Con todas estas empresas y consorcios que usted nos acaba de mencionar, se manejan a través de una licencia que se llama SIASOF INGENIERÍA DE SOFTWARE.
¿ A nombre de quién se encuentra esa licencia ? [02:27]: K.J.H.C.: ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE" [42]. Por lo tanto, resulta relevante advertir que esta agrupación y centralización de la información contable de diferentes agentes competidores evidencian la coordinación entre los investigados. Ciertamente, no es propio en un ambiente competitivo que agentes, que participan como independientes, tengan acceso y dispongan del detalle y del día a día de la información financiera de sus competidores, como es el caso de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre la información de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY.
Por todo lo anterior, para la Delegatura se encuentra probado que, durante el período investigado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY compartieron e, inclusive, centralizaron su infraestructura operacional para el desarrollo de sus actividades empresariales.
4.1.3. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY cuentan con personal común para el desarrollo de su actividad empresarial La Delegatura identificó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY cuentan con personal común para el desarrollo de su actividad empresarial y la participación en procesos de selección. A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicha circunstancia. En primer lugar, durante la visita administrativa realizada a CIVIL33, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE reconoció que compartía trabajadores con JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY: “ [14:22] Delegatura: Nos podría comentar, bajo la grabación, ¿cuáles son esas empresas que funcionan acá? [14:27] A.J.O.A.: SAVAD S.A.S., CIVIL33, XXXXXXXXXXXX, que fue la primera empresa que creamos mi esposa y yo, y ALEX OSORIO como persona natural ¿oíste? y hacemos muchos consorcios, entonces hay personas integrantes que también están llegan mucho y tienen que ver mucho aquí, como son el ingeniero JUAN JOSÉ ARAQUE y OSWALDO GUTIÉRREZ ¿oíste? (…) y que inclusive compartimos algunos de los trabajadores, la contadora, ella trabaja conmigo por prestación de servicios, y seguramente (…) seguramente no, trabaja con ellos también, y eso es bueno. No somos empresas grandes ninguno como para tener… entonces se aprovecha pues, que trabajen como si se compartiera.
Cada quien paga lo suyo, eso es" [43]. Así mismo, se evidenció que el personal compartido entre los investigados también se encargaba de la elaboración de las propuestas para los procesos de selección en los que participaron. Por un lado, como se desarrollará en los numerales 4.2.1.2., 4.2.2.2. y 4.2.3.2. del presente Informe, la Delegatura identificó una serie de identidades en las ofertas de los agentes investigados que llevarían a concluir que estos documentos fueron elaborados por las mismas personas.
Por otro lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [44] y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [45] en sus declaraciones confirmaron que algunas personas, como es el caso de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, prestaron simultáneamente sus servicios para la estructuración de los documentos habilitantes de las ofertas presentadas en los procesos de selección objeto de investigación. En segundo lugar, se corroboró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY compartían la misma persona para la gestión y el manejo de su contabilidad.
Concretamente, durante la visita administrativa realizada a CIVIL33, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX reconoció que fungía simultáneamente como contadora de los referidos agentes de mercado [46]. Así, para la Delegatura estas pruebas demuestran que los agentes investigados no estaban bajo un escenario de total independencia. En efecto, las experiencias de esta Superintendencia en la detección conductas anticompetitivas han permitido identificar que la coincidencia en el personal de varias empresas es una de las principales señales de alerta de un comportamiento coordinado entre competidores [47].
Ciertamente, el hecho de que dos o más agentes en la misma línea de negocio se compartan personal, especialmente aquel relacionado con la estructuración de sus propuestas y con el manejo de su información financiera, es una circunstancia que tiende a demostrar la falta de autonomía entre presuntos competidores, como ocurre en el presente caso.
4.1.4. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE fue reconocido como el líder y cabeza responsable en el marco de los procesos de selección objeto de investigación La Delegatura cuenta con elementos probatorios que demuestran que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE era el líder y cabeza responsable de la operación de sus agentes controlados ( CIVIL33, SAVAD, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) en el marco de los procesos de selección objeto de la presente investigación. Además, se identificó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE tenía influencia prevalente sobre el manejo administrativo de los recursos de sus agentes controlados para la ejecución de los contratos con el INVÍAS.
A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dichas circunstancias. En primer lugar, las pruebas señaladas en los numerales 4.1.2. y 4.1.3. del presente informe motivado también corroboran que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE tenía influencia sobre CIVIL33, SAVAD, JJAB y su competidor, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY. En efecto, el hecho de que en las oficinas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se gestionaran los documentos necesarios para la participación de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en los procesos de selección y que la información contable de los agentes investigados esté agrupada en una misma licencia de software de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, también evidencian que este último tenía una influencia o disposición sobre la operación de los agentes referidos.
En segundo lugar, como se desarrollará en los numerales 4.2.1.2., 4.2.2.2. y 4.2.3.2., se evidenció que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE participó en la estructuración del factor ponderable de experiencia de las ofertas de sus controlados para los procesos de selección objeto de la presente investigación. Concretamente, la Delegatura encontró que en las propiedades del documento “ FORMULARIO DE EXPERIENCIA REQUERIDA PARA EL PROYECTO ” de las estructuras plurales que conformó tanto OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY como SAVAD, CIVIL33 y JJAB, el usuario reconocido como autor era el de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [48].
Este hallazgo permite concluir que, a pesar de haber participado como aparentes competidores, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE conoció y determinó cuáles contratos presentarían OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY para los factores ponderables en los procesos de selección objeto de investigación. En tercer lugar, como se desarrollará en el numeral 4.2.1.2., se encontró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE representó al CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en una de las audiencias realizadas en el trámite del concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019 [49].
Al respecto, es importante señalar que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE fue el representante legal del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ), consorcio que participó como competidor del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en el proceso de selección No. CMA-DO-DRT-048-2019.
Así pues, esta representación demuestra que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE estaba involucrado en la participación de su competidor en tal proceso. En cuarto lugar, se evidenció que en el marco concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019, como se expondrá en el numeral 4.2.1.2., ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE tenía a su cargo el manejo administrativo y financiero del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
La Delegatura identificó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE utilizaba con libertad el presupuesto de su competidor, el CONSORCIO VALLE, para (i) cubrir gastos personales como el pago de mesadas a los miembros de su familia, el pago de servicios públicos y el pago de citas médicas [50]; (ii) cubrir gastos de consorcios en los que no se encontraba ninguno de los miembros del CONSORCIO VALLE, como los gastos del CONSORCIO VÍAS 2019 [51]; y (iii) pagar la seguridad social y prestaciones de sus empleados y contratistas [52].
En quinto lugar, la Delegatura identificó que en el marco concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019, tal y como se expondrá en el numeral 4.2.1.2., ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE recibía honorarios de su competidor, el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ). Del pago de estos honorarios se encontró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE pagaba la seguridad social de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [53] y de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO [54].
Esta prueba demuestra que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) estaban bajo la influencia o dirección de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. En sexto lugar, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY reconoció a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE como el “líder” y “cabeza responsable” en uno de los procesos de selección investigados, esto es, en el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-052-2019: “ [44.31] Delegatura: Señor OSWALDO, usted hace un rato dijo que este proceso que estamos preguntando de manera puntual del 2019, usted dice yo me lo gané, que quedó adjudicatario. [44.43] O.L.G.C.: O sea, que se lo ganó el consorcio. [44.56] Delegatura: ¿Cuando usted se ganó este consorcio, que le tocó ejecutar el contrato, todo ese manejo administrativo del consorcio quién lo llevaba, a cargo de quién estaba? [45:04] O.L.G.C.: Bueno aquí, primero que todo tocaba tener la oficina allá, había que entenderse con la oficina de INVÍAS y todo eso ¿no? Allá había que viajar constantemente. [45:32] Delegatura: En cuanto a la parte administrativa usted dice “nos tocaba montar oficina cerca”.
¿Cómo fue ese montaje?, ¿quién se encargó de buscar la oficina?, todo ese tema. [45:40] O.L.G.C.: Como le digo, en este caso el que lideró fue el arquitecto ALEX, perdón el ingeniero ALEX. [45:44] Delegatura: ¿Cuando usted dice liderar, exactamente se refiere, a qué se refiere? [45:52] O.L.G.C.: Él es el que se encarga, como dicen de esas partes, nos reunimos periódicamente y analizamos y todo eso cómo se va llevando, como en toda sociedad debe haber un líder porque si todos mandan terminamos es en conflictos y en desacuerdos, la cabeza responsable era el arquitecto ALEX" [55].
Sobre esta prueba, resulta relevante tener en cuenta que: (i) en el concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-052-2019, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participó como competidor de la estructura plural que representaba ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE; y (ii) que el proponente adjudicatario en dicho proceso de selección fue la estructura plural representada por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y no la que conformó OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [56].
Por lo tanto, para la Delegatura llama la atención que, en su declaración, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY se haya atribuido la adjudicación del referido concurso de méritos y haya inferido que lo ejecutó en conjunto con las empresas de su competidor ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. Así las cosas, los elementos probatorios referidos permiten inferir que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE tendría una influencia prevalente sobre la operación de sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) en la participación de los procesos de selección objeto de la presente investigación. Adicionalmente, se observa que, con independencia de cuál de sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) resultara adjudicatario en los procesos de selección, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE administraría la operación.
4.1.5. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO intercambiaron información sensible de su presunto competidor (OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY) para los concursos de méritos adelantados por el INVÍAS La Delegatura corroboró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) intercambiaron información sensible relevante de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY para los concursos de méritos abiertos No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, adelantados por el INVÍAS.
Como se analizará en detalle en los numerales 4.2.1.2., 4.2.2.2. y 4.2.3.2., la Delegatura cuenta con una serie de correos electrónicos y archivos adjuntos enviados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO. En estos correos electrónicos se encontró información de las modelaciones y la forma en la que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX –competidores de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE en los procesos de selección objeto de investigación– estructuraron los factores de ponderación de sus ofertas previo a su presentación [57].
Así mismo, se identificó que, a partir de la información anterior, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) se enviaron correos electrónicos con la información del SECOP II para calcular y determinar los valores de los factores de ponderación que usarían para cada uno de los procesos de selección [58].
Estos intercambios de información sensible y sus subsiguientes modelaciones y cálculos con la información del SECOP II, permiten concluir que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE conocía con anterioridad la forma en que se presentarían los consorcios de su competidor, esto es, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY. Por lo tanto, ese acceso privilegiado a la información de los factores de ponderación de otros proponentes, analizado en conjunto con todo el material probatorio, demuestra la existencia de una coordinación entre competidores y la relación de control en cabeza de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Por lo expuesto hasta este punto, se encuentra acreditado que los referidos investigados no solo tienen vínculos de cercanía, sino que también compartieron infraestructura operacional, cuentan con personal común, reconocieron a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE como líder de la operación e intercambiaron información de su presunto competidor en el marco de los procesos de selección adelantados por el INVÍAS.
Estas circunstancias evidencian claramente que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ejerció un control competitivo respecto de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY. Dicho control, como se detallará más adelante, permitió que estos agentes coordinaran la presentación de sus propuestas en los procesos de selección objeto de investigación con la intención de aumentar sus probabilidades de éxito.
Con base en lo anterior, a continuación la Delegatura pasará a presentar los aspectos relevantes de los procesos de selección en los que se desplegaron las conductas anticompetitivas objeto de investigación. Además, expondrá las pruebas que demuestran dichas conductas y la estrategia económica implementada por los investigados para aumentar sus probabilidades de éxito en cada proceso. 4.2.
Procesos de selección en los que se materializaron las conductas restrictivas de la libre competencia 4.2.1. Concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019 En este proceso de selección se acreditó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF desplegaron las siguientes conductas anticompetitiva: Por un lado, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participaron en el proceso de selección aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada bajo el control competitivo común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Esta coordinación tuvo como propósito aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios mediante la presentación de dos estructuras plurales aparentemente independientes, el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Por otro lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) realizaron un acuerdo colusorio con su competidor CIAF. Este acuerdo tuvo como objeto principal que CIAF presentara una propuesta con valores muy elevados que alteraran la media de los criterios de calificación del proceso de selección, de manera que aumentarán aún más las probabilidades de éxito del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
A continuación la Delegatura pasará a exponer los aspectos relevantes del presente proceso de selección en donde se desplegaron dichas conductas. 4.2.1.1. Aspectos relevantes del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 Previo a exponer la estrategia implementada por los investigados y los elementos probatorios que acreditan las conductas anticompetitivas referidas, a continuación la Delegatura enunciará algunos aspectos relevantes del presente proceso de selección que vale la pena tener en consideración. El 23 de mayo de 2019, mediante la Resolución No. 2459 de 2019 [59], el INVÍAS ordenó la apertura del concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019 y publicó el pliego de condiciones definitivo.
Este proceso de selección tenía un presupuesto oficial de 960.578.130,50 COP y su objeto consistía en la “ Interventor[í]a t[é]cnica, administrativa, financiera, legal y ambiental para los proyectos viabilizados, priorizados y aprobados en el Acuerdo 11 de 2018 del OCAD PAZ, financiados con recursos del Sistema General De Regal[í]as (SGR), localizados en el Departamento de Valle del Cauca" [60].
Ese mismo día el INVÍAS publicó el pliego de condiciones definitivo del referido proceso de selección. En dicho documento se estableció que la calificación y elección de los proponentes se haría con base en los siguientes criterios: (I) La experiencia del proponente con una calificación máxima de 890 puntos. II) La vinculación de trabajadores con discapacidad en la planta de personal con una calificación máxima de 10 puntos.
(III) La acreditación de apoyo a la industria nacional con una calificación máxima de 100 puntos. Adicionalmente, el criterio de experiencia del proponente también dependía de dos criterios adicionales: Tabla No. 5 – Criterios de calificación de la experiencia presentada por los proponentes en el concurso de méritos CMA-DO-SRT-048-2019 CRITERIO PUNTAJE MÁXIMO Acreditación del promedio de tiempo de experiencia 295 Acreditación del promedio de facturación mensual total 595 TOTAL 890 Fuente: Elaboración de la Superintendencia [61].
Dichos criterios se evaluaban con base en la experiencia de cada proponente, la cual debía estar acreditada en mínimo 4 y máximo 6 contratos de interventoría cuyos objetos estuvieran relacionados con la “Interventoría a la construcción y/o mejoramiento y/o rehabilitación y/o mantenimiento y/o conservación de carreteras y/o vías urbanas y/o pistas de aeropuertos" [62].
Ahora bien, de conformidad con los pliegos de condiciones, a cada uno de estos criterios adicionales de calificación de experiencia se le aplicó una metodología de evaluación distinta. A continuación se detallará la metodología utilizada para la acreditación del promedio de tiempo de experiencia (295 puntos) y para la acreditación del promedio de facturación mensual total (595 puntos): (a) Acreditación del promedio de tiempo de experiencia (295 puntos máximo) Es importante señalar que cada uno de los procesos de selección objeto de investigación [63] tenía un plazo oficial del módulo en meses ( Po) [64] y contaba con un determinado número de propuestas presentadas ( Propmod ).
Con estos datos se calculaba el plazo promedio de los contratos acreditados válidos por proponente en meses (Ppp) para cada participante, lo cual equivalía al promedio (media aritmética) en meses de los plazos de los contratos presentados por cada proponente [65]. Teniendo en cuenta las anteriores variables, e incorporando el número de propuestas habilitadas, la entidad contratante calculaba el promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General (Pph), el cual era utilizado como valor de referencia para la calificación de las propuestas de todos los oferentes.
Así, con base en las anteriores fórmulas, se asignaba un puntaje a cada proponente dependiendo de si su plazo promedio de los contratos acreditados válidos por proponente en meses (Ppp) era inferior, superior o igual al promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General (Pph) del proceso de selección. Dicha puntuación se otorgaba de la siguiente manera: - Para promedio de plazos menores al Pph, esto es, cuando Ppp < Pph: - Para promedio de plazos iguales o mayores al Pph, esto es, cuando Ppp = Pph: De esta forma, el puntaje máximo a otorgar, correspondiente a 295 puntos, era asignado a aquel oferente cuya propuesta ( plazo promedio de los contratos acreditados válidos por proponente en meses - Ppp ) estuviera más cercana del promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General (Pph).
En otras palabras, de acuerdo con las fórmulas anteriormente relacionadas, la calificación daría mayor puntaje a aquella oferta que estuviera más cerca y con un valor igual o mayor al valor de referencia ( Pph). Finalmente, es relevante señalar que se le asignaba un puntaje de cero (0) puntos y una calificación técnica de NO HÁBIL a un proponente cuando: ( i ) el promedio de los plazos de sus contratos acreditados fuese menor o igual a 0,5 veces el Plazo Oficial del módulo en meses ( Po ); o ( ii ) el promedio de los plazos de sus contratos acreditados fuera mayor o igual a 3 veces el Plazo Oficial del módulo en meses ( Po ).
(b) Acreditación del promedio de facturación mensual total (595 puntos máximo) Respecto a este criterio, los pliegos del presente proceso de selección establecían un promedio mensual de facturación oficial (PMFO) [66]. Sobre este promedio, la entidad tomaba de manera aleatoria un porcentaje del mismo con base en las centésimas de la Tasa de cambio Representativa del Mercado (TRM) del día de la publicación del informe final de evaluación, como se observa siguiente tabla: Tabla No. 6 – Rangos TRM NÚMERO RANGO PORCENTAJE DEL PROMEDIO MENSUAL DE FACTURACIÓN OFICIAL Porcentaje del PMFO % 1 DE 0,00-0,24 Considerará el 45% del valor del Promedio Mensual de Facturación Oficial.
Se tomaba como referencia el 45% 2 DE 0,25-0,49 Considerará el 45% del valor del Promedio Mensual de Facturación Oficial. Se tomaba como referencia el 50% 3 DE 0,50-0,74 Considerará el 45% del valor del Promedio Mensual de Facturación Oficial. Se tomaba como referencia el 55% 4 DE 0,75-0,99 Considerará el 45% del valor del Promedio Mensual de Facturación Oficial.
Se tomaba como referencia el 60% Fuente: Información contenida en fuentes públicas [67] Este porcentaje (%PMFO) definido por la TRM servía como valor de referencia para la calificación del promedio de facturación mensual total de las ofertas en el presente proceso de selección. A cada proponente se le calculaba el promedio de facturación mensual total (PFMT), dividiendo la suma del valor facturado actualizado de sus contratos (VFA) [68] entre la sumatoria de los plazos de los mismos [69].
Con base en lo anterior, el promedio de facturación mensual total (PFMT) de cada proponente se comparaba con el porcentaje del promedio mensual de facturación oficial (%PMFO) seleccionado por la TRM para determinar la puntuación. Este cálculo se realizaba de la siguiente manera: - Si el PFMT era menor o igual al %PMFO, se aplicaba la siguiente fórmula: - Si el PFMT era mayor al %PMFO, se aplicaba la siguiente fórmula: De esta forma, el puntaje máximo a otorgar, correspondiente a 595 puntos, era asignado a aquel o aquellos oferentes cuya(s) propuesta(s) tuvieran el promedio de facturación mensual total (PFMT ) más cercano al porcentaje del promedio mensual de facturación oficial (%PMFO).
Finalmente, es relevante señalar que a los proponentes que acreditaran una relación PFMT/PMFO mayor o igual a la Relación PO [70], que correspondía al máximo número de veces del PFMT permitido en el concurso de méritos, se les asignaba un valor de cero (0) puntos y una calificación técnica de NO HÁBIL. Así las cosas, los dos criterios de calificación descritos anteriormente sumaban un total de 890 puntos, los cuales: (i) eran otorgados con base en la metodología de evaluación expuesta;
(ii) hacían parte de la experiencia del proponente; y (iii) correspondían al puntaje con mayor peso en la calificación de los procesos de selección. Ahora bien, aclarada la forma de calificación que regía en el presente proceso de selección y de conformidad con la información que obra en el SECOP II, el 7 de junio de 2019 el INVÍAS llevó a cabo el cierre del proceso y recibió un total de 60 propuestas [71].
Dentro de estas propuestas se encontraban la del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ), la del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y la de CIAF. Posteriormente, el 10 de julio de 2019 el INVÍAS dio lectura a la calificación definitiva y al orden de elegibilidad de las propuestas [72].
Vale la pena mencionar que para este momento estaban habilitados 50 de los 60 proponentes que presentaron ofertas, entre los cuales se encontraban el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ), el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) [73] y CIAF. Finalmente, mediante la Resolución No. 3539 del 16 de julio de 2019 [74], el INVÍAS adjudicó el concurso de méritos abierto CMA-DO-SRT-048-2019 al oferente con el mayor puntaje de calificación, esto es, el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Enunciados los aspectos de relevantes del presente concurso de méritos, la Delegatura pasará a exponer las pruebas que acreditan la existencia de las conductas anticompetitivas objeto de investigación. 4.2.1.2. Elementos probatorios que acreditan la existencia de las conductas y la coordinación en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 Como se mencionó anteriormente, en la presente actuación administrativa se encontraron elementos probatorios que permiten concluir que en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 se desplegaron dos conductas anticompetitivas: (I) la coordinación de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY por cuenta de la relación de control de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE; y (II) el acuerdo colusorio celebrado entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) con la compañía CIAF.
A continuación la Delegatura presentará los elementos probatorios que acreditan cada una de estas conductas en el proceso. (I) Elementos probatorios de la coordinación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY La Delegatura identificó que existe material probatorio que permite concluir que SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, si bien se presentaron como independientes y en consorcios diferentes ( CONSORCIO VALLE y CONSORCIO VÍAS DEL VALLE ), realmente estaban sometidas al mismo control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y actuaron de forma coordinada en el presente proceso de selección. A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicha conducta: i. Las propuestas presentadas por el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) habrían sido elaboradas de manera conjunta o por la misma persona.
En efecto, la Delegatura evidenció que ambas propuestas tenían las mismas modificaciones y errores ortográficos en algunos de los formatos publicados por el INVÍAS y la consecución de documentos habilitantes. Un ejemplo de esta circunstancia se observa en las cartas de presentación de sus ofertas, en las que ambos consorcios: a) cometieron el mismo error ortográfico al eliminarle la tilde a la palabra “ PRESENTACIÓN ”; b) incluyeron en la parte superior ciudad y fecha; c) escribieron el artículo “ EL ” y la denominación del consorcio en negrilla y mayúscula sostenida; y d) cambiaron la redacción en la frase “ pliego de condiciones demás documentos ”, agregándole una coma, así como la conjunción “ y " [75].
Otro ejemplo se encuentra en el documento de conformación de consorcio, en los que ambos proponentes agregaron la misma fecha de elaboración (4 de mayo de 2019), diligenciaron de forma similar el espacio de los términos de la propuesta, e indicaron la ciudad de Valledupar como el lugar de suscripción de los documentos [76]. Por último, los certificados de antecedentes fiscales de los integrantes del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) fueron coincidentemente expedidos el domingo 2 de junio de 2019, con una diferencia aproximada de 2 minutos entre ellos [77]. ii.
En las pólizas de seriedad de las ofertas del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) [78] y del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) [79] también se encontraron similitudes e identidades. Concretamente, se evidenció que las pólizas: a) fueron expedidas el 31 de mayo de 2019 por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; b) fueron otorgadas en la misma sucursal de la ciudad de Bogotá; c) fueron gestionadas con el mismo intermediario de seguros XXXXXXXXXXXXXXXX; y d) presentan números de póliza cercanos entre sí: “ 21-44-1012977 19 ” y “ 21-44- 1012977 23 ”.
De igual forma, se encontró que tanto la dirección como el teléfono del solicitante establecidos en la póliza del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) son iguales a los que se encuentran en la póliza de su competidor el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
En efecto, las dos pólizas tienen como dirección la “ CL 15 NRO. 14 – 33 307 ” de la ciudad de Valledupar y el teléfono número “ 5806439 ”. Ahora, sobre esta prueba, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD y CIVIL33 señalaron que los números consecutivos y las identidades de las pólizas encontradas por la Delegatura se deben a una práctica del intermediario de seguros XXXXXXXXXXXXXXXX de acumular y emitir simultáneamente todas las solicitudes de póliza para un proceso de selección. No obstante, para la Delegatura estos argumentos quedaron desvirtuados por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (gerente de XXXXXXXXXXXX ), quien señaló, durante el testimonio rendido en la etapa probatoria, que la misma persona: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) era la que gestionaba simultáneamente las pólizas tanto de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33 y JJAB, como de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [80], quienes participaron en los procesos objeto de investigación, mediante las estructuras plurales respectivas, como aparentes competidores. iii.
La Delegatura evidenció que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY (integrante del CONSORCIO VALLE ) y las tres sociedades que conformaron el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE ( SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) contaban con una misma contadora pública, esto es, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Concretamente, se encontró que en las propuestas de ambos consorcios se presentó el mismo certificado de antecedentes disciplinarios de esta profesional, con referencia No. 409DB9F142A9F75A, expedido el 1 de junio de 2019 por la Junta de Central de Contadores [81]. iv.
Como se anunció en el numeral 4.1.4., ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE participó como representante del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en una de las audiencias del presente proceso de selección. Concretamente, la Delegatura identificó que en el documento “ LISTADO DE ASISTENCIA A LAS AUDIENCIAS ”, publicado por el INVÍAS, se registró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX participaron en representación del CONSORCIO VALLE durante la audiencia de establecimiento del orden de elegibilidad de las propuestas y apertura de la propuesta económica, como se observa en la siguiente imagen: Imagen No. 1 – Contrato No. 001483 adjudicado al CONSORCIO VALLE Fuente: Expediente [82] Esta prueba demuestra que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE estaba involucrado en la participación de su competidor el CONSORCIO VALLE. v. Como se anunció en el numeral 4.1.5., ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) intercambiaron información sensible de sus competidores para el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019.
Concretamente, se encontraron correos electrónicos y documentos de estas personas en los que se adjuntaba información de los criterios ponderables de la oferta del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ). En primer lugar, se encontró que el 2 de junio de 2019 JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) remitió un correo electrónico a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE con el asunto “INTERACCIONES OSW – NIC” y un archivo adjunto en formato Excel denominado “EXP CMA-DO-SRT-048-2019 oswaldo.xlsx”, como se observa en la siguiente imagen: Imagen No. 2 – Correo electrónico del 2 de junio de 2019, de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE Fuente: Expediente [83].
Ahora, en dicho documento Excel se encontró información relevante de algunos competidores de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, entre los cuales se encontraba OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY (integrante del CONSORCIO VALLE ). En particular, la Delegatura identificó que en ese documento se encontraban consolidadas las siguientes variables de información de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY: a) una lista de los contratos adjudicados y ejecutados por cada proponente; b) el área o sector relacionado con cada contrato; c) las entidades contratantes; d) si se presentaron en consorcio o en unión temporal; e) el porcentaje de participación de las estructuras plurales en cada uno de los procesos adjudicados; f) la fecha de inicio y terminación de los contratos; h) el valor de los contratos ejecutados por proponente; i) el valor de la facturación mensual por contrato; j) la facturación total por contrato; k) la información de suspensiones de los contratos; l) el tiempo total de ejecución de cada contrato; y m) el “ salario ” para cada uno de los contratos relacionados.
Adicionalmente, la Delegatura también encontró que el archivo Excel contenía información de los integrantes del CONSORCIO VALLE ( OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) relacionada con el “ CÁLCULO PFM ” y el “ PLAZO PROMEDIO ” de sus contratos en conjunto con proyecciones de distintos escenarios para presentar en el proceso de selección, como se muestra en la siguiente imagen: Imagen No. 3 – Excel adjunto al correo electrónico del 2 de junio de 2019 de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE Fuente: Expediente [84].
Sobre esta prueba es importante señalar que la información contenida en el documento Excel resultaba indispensable para: (a) el cálculo de los plazos promedio de los contratos acreditados válidos por proponente en meses – Ppp; y (b) el cálculo del promedio de facturación mensual total – PFMT de cada participante. Estas variables, como se explicó en la metodología de evaluación del presente proceso de selección (numeral 4.2.1.1. ), determinaron el puntaje otorgado a cada uno de los proponentes en los concursos de méritos abiertos adelantados por el INVÍAS.
Por lo tanto, en un escenario de competencia esa información se mantendría reservada por cada uno de los proponentes, pues de la misma dependía su estrategia competitiva para presentarse en el proceso de selección. Es importante destacar que estos correos y archivos con la información sensible de la oferta del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) fueron enviados 5 días antes del cierre del presente proceso de selección y de la publicación de la oferta de dicho consorcio (7 de julio de 2019 [85] ).
Por lo tanto, quedan desvirtuados los argumentos presentados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD según los cuales la información intercambiada entre los investigados era pública y fue cargada por el INVÍAS en la plataforma del SECOP. En segundo lugar, se encontró que el 3 de junio de 2019 ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE respondió el correo electrónico de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) con el asunto “ PROPUESTA SRT 048-2019 ” adjuntando un documento denominado “ SRT 048-2019 EXPERIENCIA ÚTIL ”, como se muestra en la siguiente imagen: Imagen No. 4 – Excel adjunto al correo electrónico del 3 de junio de 2019 de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO Fuente: Expediente [86].
En el documento adjunto del referido correo electrónico la Delegatura evidenció que se encontraban unos valores individualizados del “ CÁLCULO PFM ” y del “ PLAZO PROMEDIO ” de las propuestas del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
Por un lado, se encontró que en relación con el CONSORCIO VALLE los valores señalados en el documento eran de “ 15.239 ” para el “ PLAZO PROMEDIO ” y “ 38.938 ” para el “ PFM ”, siempre que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY tuviera una participación mayoritaria del consorcio [87]. Por otro lado, en relación con el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE se estableció en el documento que debía participar con un valor de “ 15.192 ” de “ PLAZO PROMEDIO ” y un valor de “ 42.503 ” de “ PFM ”, siempre que SAVAD tuviera la participación mayoritaria del consorcio [88].
Ahora bien, con base en esa información, la Delegatura identificó que dichos valores del documento Excel coincidieron o se aproximaron a los valores que ambos consorcios presentaron en sus ofertas para el presente concurso de méritos. En efecto, de conformidad con el informe de evaluación de las propuestas expedido por el INVÍAS [89], las variables Ppp y PFMT del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) que se encontraban en el archivo denominado “ SRT 048-2019 EXPERIENCIA ÚTIL ” (15,192 y 42,503 respectivamente) coincidieron exactamente con los valores presentados en su propuesta para el presente proceso de selección (15,192 y 42,502).
Igualmente, las proyecciones realizadas de las variables Ppp y PFMT del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en dicho archivo Excel (15,239 y 38,938 respectivamente) se aproximaron bastante a los valores presentados en la propuesta del referido consorcio para el proceso de selección (15,228 y 38,965).
Imagen No. 5 – Primer informe de evaluación de las propuestas expedido por el INVÍAS, el 2 de julio de 2019 Fuente: Expediente [90]. Así las cosas, estas pruebas permiten concluir que: (a) ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO conocían con anterioridad los contratos y los valores aproximados de la propuesta de su competidor, el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ); y (b) ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, en el ejercicio de su control competitivo, fue quien determinó los valores de las propuestas presentadas tanto por el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) como por el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Estas conclusiones también se corroboran con la prueba que se presenta a continuación. vi. Se probó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE elaboró simultáneamente el documento de los factores de calificación de las ofertas del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
Al respecto, es importante aclarar que cada participante debía llenar un documento denominado “ FORMULARIO DE EXPERIENCIA REQUERIDA PARA EL PROYECTO ”. En este formulario los participantes le enunciaban al INVÍAS los contratos que harían valer para el cálculo de los factores de calificación del promedio de tiempo de experiencia y del promedio de facturación mensual total.
Así, en las siguientes imágenes se observan los referidos formularios que presentó el proponente CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y el proponente CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ): Imagen No. 6 – Formulario de experiencia requerida para el proyecto del CONSORCIO VALLE Fuente: Expediente [91] Imagen No. 7 – Formulario de experiencia requerida para el proyecto del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE Fuente: Expediente [92] Ahora bien, la Delegatura revisó las propiedades de los archivos mencionados y encontró que para la oferta de ambos consorcios ( CONSORCIO VALLE y el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE ) el usuario que funge como autor de los formularios es “Alex Osorio ”, quien los elaboró el mismo día: Tabla No. 7 – Comparativo propiedades del Formulario de experiencia de las propuestas del CONSORCIO VALLE y el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE Propiedades del formulario de experiencia del CONSORCIO VALLE Propiedades del formulario de experiencia del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de la información de las propiedades de los archivos que se encuentran en el expediente [93].
Esta identidad en el usuario y la fecha para ambos documentos corrobora la hipótesis presentada en la Resolución de Apertura tendiente a afirmar que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE estructuró o determinó los factores de calificación tanto de la oferta del consorcio del que hacía parte (el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE ) como de la oferta de su competidor, el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Así, con esta prueba se desvirtúan los argumentos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD dirigidos a señalar que las identidades de las ofertas entre competidores solo se encuentran en la parte formal y no en la parte sustancial de las propuestas de los investigados. Finalmente, es importante señalar que las evidencias de los correos electrónicos del literal v. y las presentes identidades, analizadas en conjunto, demuestran que el CONSORCIO VALLE y el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE actuaron de forma coordinada en la determinación de los factores de calificación de sus ofertas para el presente proceso de selección. vii.
ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE financió el pago de las pólizas de su competidor el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ). Lo anterior, porque se encontró en los movimientos contables del CONSORCIO VALLE una cuenta por pagar a nombre de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [94] ).
Dicha cuenta estaba destinada a cubrir el precio de las pólizas de seriedad y de cumplimiento que el CONSORCIO VALLE debía a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Para fundamentar lo anterior, la Delegatura presentará paso a paso el registro de esta operación en los movimientos contables de dicho consorcio. Primero, la Delegatura encontró que en el registro contable “ NI-000006 ” el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) registró unos gastos a nombre de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX por la póliza de seriedad del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 y por la póliza de cumplimiento del contrato No. 001483 (contrato derivado del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 ), como se observa a continuación: Imagen No. 8 – Registros del pago de pólizas del CONSORCIO VALLE a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [95].
Segundo, la Delegatura encontró que en la misma cuenta a nombre de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se registró el “ IVA Descontable En Servicio Del 19% ” para el valor de ambas pólizas: Imagen No. 9 – Registros del pago de IVA del CONSORCIO VALLE a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [96].
De esta forma, en la contabilidad del CONSORCIO VALLE se relacionaron los valores de ambas pólizas (cifras resaltadas en los recuadros rojos) cuya suma da un total de 4.496.968 COP. Tercero, la Delegatura encontró un registro de un descuento de 99.777 COP que la aseguradora le hizo al CONSORCIO VALLE respecto al valor total referido (4.496.968 COP), como se observa en el siguiente registro: Imagen No. 10 – Registros de los descuentos de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX al CONSORCIO VALLE Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [97].
Así las cosas, a continuación se presenta un resumen del movimiento contable del CONSORCIO VALLE respecto de la cuenta “ NI-000006 ”, correspondiente a las pólizas de seriedad y de cumplimiento que dicho consorcio presentó en el marco del proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019: Tabla No. 8 – Resumen del registro contable “ NI-000006 ” en el movimiento contable del CONSORCIO VALLE Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir del Movimiento contable del CONSORCIO VALLE [98].
Cuarto, la Delegatura encontró que en el movimiento contable del CONSORCIO VALLE también había una cuenta por pagar a nombre de la empresa XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [99] ) con el mismo registro “ NI-000006 ” y por el mismo valor total de 4.397.191 COP, esta vez a nombre de “ DVS prest contrato 1483 de 2019 ”, tal y como se observa en la siguiente imagen: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 11 – Registros contables del CONSORCIO VALLE y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [100].
Por lo tanto, este registro demuestra que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [101] ) realizó un préstamo al CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) para financiar el pago de sus pólizas de seriedad y cumplimiento en el marco del proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019, tal y como lo acredita la contabilidad del consorcio. viii.
JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO, representante legal de la sociedad JJAB, que conformó el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE, recibió pagos por parte de su competidor el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ). Como fundamento de lo anterior, la Delegatura presentará un registro contable del pago que el CONSORCIO VALLE le realizó a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO por concepto de “ avance de utilidad ”: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 12 – Registros contables del CONSORCIO VALLE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [102].
Así, la contabilidad del CONSORCIO VALLE demostró que esta estructura plural hizo pagos a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) en el marco del proceso de selección No. CMA-DO-DRT-048-2019. ix. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE financió al CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) para la ejecución del contrato derivado del concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019, adelantado por el INVÍAS.
En efecto, la Delegatura evidenció que en la contabilidad del CONSORCIO VALLE se registraron préstamos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [103] ) destinados a cubrir gastos de operación del referido consorcio. Entre los gastos financiados encontrados por la Delegatura se observa el pago de salarios [104], el pago de prestaciones sociales [105], la liquidación del personal [106], el pago de viáticos [107], la compra de tiquetes [108], el envío de documentos [109], la compra de papelerís [110], el pago de impuestos [111], el pago de anticipos para el alquiler de vehículos [112] y los de caja menor [113].
A continuación se presentan algunos ejemplos de estos: Imagen No. 13 – Registros contables del CONSORCIO VALLE y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [114]. Imagen No. 14 – Registros contables del CONSORCIO VALLE y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [115].
Lo anterior demuestra que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, siendo el representante del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE, financió la operación de su aparente competidor el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ). x. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE utilizaba los fondos del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) para ocasionalmente cubrir gastos personales y de su propia operación. En efecto, en los registros contables del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) la Delegatura identificó que de algunas devoluciones y abonos de préstamos efectuadas a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se cubrían los siguientes gastos: - Los pagos de las mesadas de las hijas y esposa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE identificados con los conceptos de “ abono a prest semana xxxx y gasto xxxx" [116] y “ semana 9 marzo xxxx y xxxxx (sic) xxxxx" [117]. - El pago de los servicios públicos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, como es el caso del servicio de luz identificado con el concepto “ recibo luz casa aoa " [118] y el servicio de telefonía identificado con el concepto “ AOA abono a prestamos fact tigo " [119]. - El pago de citas médicas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, como es el caso de la transacción registrada con el concepto “ prest para cita odontológica " [120]. - Los gastos de caja menor de un consorcio del que no hacía parte OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019, esto es, el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
Estos gastos fueron identificados como “ caja menor vías 2019 " [121] y “ ss sept/20 vias 2019 " [122]. Sobre este punto es importante aclarar que en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participó como competidor directo del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ). - El pago de primas y prestaciones del personal de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Concretamente, se encontró que se le realizaron abonos a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para cubrir la prima de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) con el concepto “ primas a dic/20 xxxxx xxxxxxx " [123]. xi. ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (sociedad de propiedad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [124] ) recibieron honorarios del CONSORCIOVALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) por el valor de 361.795.063 COP entre los años 2019 a 2020.
A continuación se relaciona el total de los honorarios que el CONSORCIO VALLE registró en favor de cada una de las personas referidas en sus movimientos contables: Tabla No. 9 – resumen de los honorarios reconocidos por el CONSORCIO VALLE a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO, JJAB, CIVIL33, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVADO y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir del Movimiento contable del CONSORCIO VALLE [125].
El pago de estos honorarios resulta relevante porque en los años 2019 y 2020 el CONSORCIO VALLE reportó pérdidas por la suma de 90.183.810 COP, como se observa a continuación: ESPACIO EN BLANCO Tabla No. 10 – Resultados contables del Contrato No. 001483 de 2019 para el CONSORCIO VALLE Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de los estados financieros del CONSORCIO VALLE [126].
Para la Delegatura lo anterior demuestra que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO recibieron los beneficios económicos de la operación del contrato derivado del concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019, el cual fue adjudicado al CONSORCIO VALLE –conformado, entre otras, por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY – por cuenta de la conducta de coordinación desplegada en dicho proceso hasta el punto de dejar en pérdidas el capital del consorcio. xii.
Finalmente, la contabilidad del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) demostró que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE pagó la seguridad social de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO. En los registros contables del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) la Delegatura identificó que a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se le pagaron unos honorarios, los cuales fueron detallados en el punto anterior ( xi ), y que el concepto de estos pagos era el siguiente: “ abono a fact ss feb/20 oswaldo gut indep ” y “ ss marzo/20 indep juan araque ”.
A continuación se presentan los registros encontrados por este concepto. ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 15 – Registros contables del CONSORCIO VALLE y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE Fuente: Movimiento contable del CONSORCIO VALLE aportado al expediente [127]. Lo anterior demuestra que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, siendo miembro del mismo CONSORCIO VALLE, no asumió directamente el pago de su seguridad social, pues este pago fue realizado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, quien en realidad era la persona que tenía el manejo operativo y administrativo de dicho consorcio.
Con todo lo anterior quedó demostrado que SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, a pesar de que en el concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-048-2019 se presentaron a través de consorcios aparentemente independientes (el CONSORCIO VALLE y el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE ), en realidad coordinaron su comportamiento valiéndose del control competitivo que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ejercía sobre estos.
Ahora, no siendo suficiente la coordinación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ), estos investigados también incurrieron en un acuerdo colusorio que celebraron con CIAF con la intención de terminar por asegurar la adjudicación del contrato derivado del proceso, en detrimento de los intereses de la entidad contratante y de los demás competidores, como pasa a explicarse.
(II) Elementos probatorios del acuerdo colusorio de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados (CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY) con la compañía CIAF La Delegatura identificó que existe material probatorio que permite concluir que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) celebraron un acuerdo colusorio con CIAF en el marco del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 con el fin aumentar las probabilidades de éxito del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicho acuerdo: i. FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) en su declaración afirmó tener una relación cercana con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [128]. Además, señaló que las propuestas de CIAF eran preparadas por el personal vinculado a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [129], como se observa en la siguiente transcripción: “ [43:20] Delegatura: En este tema de lo que preguntábamos del contacto con ALEX OSORIO, esto funcionaba si iba CIAF con un consorcio de alguna de las empresas de ALEX OSORIO y/o también cuando iba de forma individual CIAF. [43:45] F.E.V.R: En un momento en que ALEX OSORIO sí cumplía, él se presentaba solo.
Él nos informaba 'mire en esta yo me voy a presentar solo, si ustedes quieren presentarse solos, o no quieren presentarse solos, porque usted también cumple, me decía por ejemplo a mí. Entonces yo decidía si me quería presentar solo. Él como armaba su paquete allá de licitaciones, entonces yo a la distancia, allá hay una señora que se llama XXXXX, y ella me ayudaba a hacer la licitación allá y allá se hacía todo" [130].
Esta circunstancia fue confirmada por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) en su interrogatorio de parte. En efecto, el investigado manifestó lo siguiente: “ [16:52] Apoderado ABRAHÁN BARROS: (…) ¿Para el año 2019 la sociedad CIAF contaba con personal directamente contratado directamente para la elaboración y estructuración de propuestas? [17:07] F.E.V.R: No, no teníamos personal en ese momento. [17:13] Apoderado ABRAHÁN BARROS: ¿Por qué? [17:15] F.E.V.R: A ver, porque nos quedamos solos, entonces ¿nosotros qué hacíamos? Si la licitación se… se presentaba a licitación entonces pedíamos la ayuda de alguna, alguna persona que nos ayudara, alguna compañía, algún ingeniero que se dedicara a esto [17:34] Apoderado ABRAHAN BARROS: Podría precisarnos quién apoyó a la sociedad, específicamente en la estructuración de esas ofertas. [17:15] F.E.V.R: Para estas licitaciones nos ayudó la ingeniera XXXXX XXXXXX e XXXXX.
Un personal que yo conocía por un consorcio que tuvimos anteriormente. Por eso la contratamos a ella, porque la conocíamos" [131]. (Destacado fuera de texto). Es importante señalar que, en la misma diligencia, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) también reconoció que dicho apoyo solo se había presentado para los concursos de méritos objeto de la presente investigación: “ [57:19] Delegatura: (…) ¿Y cuando CIAF se iba solo también era común o frecuente que XXXXX XXXXXX e XXXXX apoyaran a CIAF ? [57:29] F.E.V.R: Fueron en las únicas licitaciones que nos, nos han ayudado ellas, en estas 3 " [132]. ii.
En los documentos de las propuestas presentadas por el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE, el CONSORCIO VALLE y CIAF se evidenciaron una serie de similitudes e identidades irregulares. A continuación se presentan en detalle algunas de estas identidades encontradas: Primero, en la carta de presentación el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ), el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y CIAF modificaron de la misma forma el formato del INVÍAS [133].
Concretamente, se identificó que los investigados: a) cometieron el mismo error ortográfico al eliminarle la tilde a la palabra “ PRESENTACIÓN ”; b) incluyeron en la parte superior ciudad y fecha; c) escribieron el artículo “ EL ” en el nombre de los dos consorcios y escribieron el nombre de los proponentes en negrilla y mayúscula sostenida; y d) corrigieron el error de redacción en la frase “ pliego de condiciones demás documentos ”, agregándole una coma y la conjunción “ y ”.
Adicionalmente, se encontró que en este documento el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y CIAF coincidieron en la dirección de sus oficinas, en el número de telefax y en la ciudad de expedición del documento, como se observa a continuación: Imagen No. 16 – Cartas de presentación de la propuesta de CONSORCIO VÍAS DEL VALLE y CIAF Fuente: Expediente [134] Lo anterior es relevante porque en el RUP anexado a la propuesta de ambos agentes de mercado aparecen direcciones, números de telefax y cuidades diferentes [135].
Al respecto, es importante destacar que CIAF, a pesar de tener su domicilio en Bogotá, haya relacionado a Valledupar como la ciudad en la que se expidió su carta de presentación de la oferta. iii. Correos electrónicos enviados entre XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ).
En estos correos, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO se cruzaron información y documentos relevantes para la presentación de la propuesta de CIAF dentro del concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019. A continuación se muestra un ejemplo de estos correos electrónicos: Imagen No. 17 – Correo electrónico del 3 y 4 de junio de 2019 Fuente: Expediente [136].
Lo anterior demuestra nuevamente que la “ Secretaria [de la] Firma Alex Osorio Araque ”, esto es, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, participó en la estructuración de los documentos habilitantes de la oferta. iv. En las pólizas de seriedad de las ofertas presentadas por CIAF, el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) se encontraron similitudes irregulares.
En efecto, la Delegatura identificó que las pólizas de estos proponentes fueron expedidas en la misma fecha (el 31 de mayo de 2019), con la misma aseguradora ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ), en la misma sucursal (Antiguo Country - Bogotá) y por medio del mismo intermediario de seguros ( XXXXXXXXXXXXXXXX ), como se observa en la siguiente imagen: Imagen No. 18 – Pólizas de seriedad de la oferta de CIAF, CONSORCIO VALLE y CONSORCIO VÍAS DEL VALLE Fuente: Expediente [137] Esta circunstancia fue corroborada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal de XXXXXXXXXXXXXXXX ) en el testimonio rendido en la etapa probatoria.
Al respecto, manifestó que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) era la persona que solicitaba y gestionaba simultáneamente las pólizas de CIAF y las de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [138]. Lo anterior, desvirtúa los argumentos presentados por CIAF y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) encaminados a que los números consecutivos de las pólizas presentadas para el presente proceso de selección se deben a que la aseguradora los arroja automáticamente. v. FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) en su interrogatorio de parte reconoció haber enviado la información de los contratos que CIAF utilizaría en sus ofertas a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de las empresas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para la época) y a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) [139], tal y como se expone a continuación. “ [55:09] Delegatura: (…) Estas dos personas, XXXX XXXXXX e XXXXX, ¿puede indicarnos qué funciones cumplían en este paso de preparación de la oferta? [55:19] F.E.V.R: Como ya lo dije.
Ellas, yo le mandé, le mandaba los, pues, es decir, para esa licitación le mandé los cuatro contratos para una, cuatro contratos pa´ la otra, y cuatro contratos, que básicamente fueron casi los mismos y ellas simplemente eh… llenaban los formatos de, de las licitaciones. Es que ahí no tiene ningún complique hacer las divisiones y las sumas y… que hay que hacer para, para ver en cuanto era mensual la facturación. Era dividir el contrato entre los meses del plazo y mirar a ver cuánto era la facturación mensual y a ver si cumplíamos.
Claro, conscientemente yo sabía que eso estaba un poco alto " [140]. Así, se evidencia que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de las empresas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para la época) e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ), personas vinculadas a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE –competidor de CIAF en los procesos de selección objeto de investigación– participaron en la preparación de las ofertas de CIAF, en particular en el cálculo de los promedios de experiencia. Cálculos que esta sociedad utilizaría en los factores ponderables o de calificación de su oferta. vi.
Finalmente, para la Delegatura el comportamiento de la oferta de CIAF corrobora el acuerdo colusorio descrito. Como se expondrá en el numeral 4.2.1.3., CIAF presentó una propuesta con valores muy elevados que alteraran la media de los criterios de calificación en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 con el fin de aumentar las probabilidades de éxito del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Con todo lo anterior quedó demostrado que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY ) ejecutaron un acuerdo colusorio con CIAF en el presente proceso de selección. 4.2.1.3. Estrategia económica implementada por los investigados en el concurso de méritos abierto CMA-DO-SRT-048-2019 Hasta este punto la Delegatura ha presentado las pruebas que acreditan la existencia de las dos conductas contrarias al régimen de protección de la competencia en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019: (i) la coordinación entre el CONSORCIO VÍAS VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) por cuenta del control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY; y (ii) el acuerdo colusorio de CIAF con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY ) para aumentar las probabilidades de dichos consorcios.
Aunado a lo anterior, la Delegatura explicará, de manera ilustrativa, la estrategia económica que ejecutaron los investigados para aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019. Es importante advertir que los investigados, valiéndose de las conductas anticompetitivas previamente señaladas, desplegaron una estrategia para cada uno de los criterios de calificación de experiencia del presente proceso de selección: (I) acreditación del promedio de tiempo de experiencia; y (II) acreditación del promedio de facturación mensual total.
(I) En el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia los investigados: (i) utilizaron la propuesta presentada por CIAF para modificar el valor de referencia de la calificación del promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General ( Pph ); (ii) con esa información de la modificación, los investigados presentaron dos ofertas de respaldo para garantizar que el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) o el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) quedaran ubicados en la posición más cercana al valor de referencia y obtuvieran el mayor puntaje de calificación (o una calificación alta).
(II) En el criterio de acreditación del promedio de facturación mensual total los investigados presentaron sus propuestas de respaldo tendientes a obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 porcentajes del promedio mensual de facturación oficial ( PMFO ), porcentaje que se tomaba de manera aleatoria con base en las centésimas de la Tasa de cambio Representativa del Mercado (TRM) certificada por el Banco de la República.
Estas estrategias se fundamentan en los análisis que se presentan a continuación: (I) Acreditación del promedio de tiempo de experiencia (295 puntos) La estrategia económica ejecutada por los investigados respecto de este criterio fue desarrollada de la siguiente manera: - CIAF presentó su plazo promedio de los contratos acreditados válidos por proponente en meses - “ Ppp ” de forma tal que su promedio de tiempo de experiencia fuera notablemente superior en relación con el plazo oficial y las propuestas de los demás oferentes en el proceso CMA-DO-SRT-048-2019, esto es, 28,384 meses por encima del plazo oficial ( 15 meses ).
Esta acción alteró (incrementó) el valor de referencia promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General – “ Pph ” que utilizó la entidad contratante como base para la calificación de las propuestas de todos los proponentes en el proceso de selección; y, - Simultáneamente, el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) presentaron sus propuestas de forma tal que sus promedios de tiempo quedaran lo más cercano posible al valor de referencia Pph, modificado artificialmente por CIAF.
Lo anterior, con el objetivo de que alguno de los dos consorcios obtuviera la mayor calificación (o un valor cercano) y así lograr la adjudicación del presente proceso de selección. A continuación se presenta una explicación detallada de la forma en que se alteró el respectivo valor de referencia Pph. De acuerdo con la metodología de evaluación explicada en el numeral 4.2.1.1., el criterio correspondiente a la acreditación del promedio de tiempo de experiencia estaba compuesto por el Ppp y el Pph.
Debe recordarse que con base en el primero ( Ppp ) se calculaba el segundo ( Pph ). Así, esta metodología de asignación de puntaje se llevaba a cabo tomando como referencia el Pph, de manera que: (i) a aquellos proponentes cuyos valores Ppp fueran menores o iguales a 0,5 veces el Plazo Oficial del módulo (Po) en meses, o mayores o iguales a 3 veces el Plazo Oficial del módulo (Po) en meses, se les asignaba un puntaje de 0 y una calificación técnica de NO HÁBIL [141];
(ii) cuanto más alejado estaba el Ppp del proponente respecto del Pph, menor era el puntaje obtenido por este; y (iii) el mayor puntaje a otorgar, correspondiente a 295 puntos, era asignado a aquel oferente cuya propuesta Ppp estuviera más cercana al Pph. De esta forma, se le asignaría el mayor puntaje a aquella oferta que estuviera más cerca y que fuera mayor o igual al valor de referencia Pph, esto es, el valor representado en el punto ??) y que corresponde al extremo superior de la línea verde (derecha) de la gráfica que se muestra a continuación: Gráfica No. 1.
Evaluación de la acreditación del promedio de tiempo de experiencia Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en el SECOP II [142] Por lo tanto, para el presente caso la Delegatura encontró que el Ppp de CIAF correspondía a 43,384 meses y se ubicó muy cerca del techo establecido por la entidad contratante, lo cual alteró el valor de referencia Pph para la calificación de los demás proponentes, es decir, incrementó el plazo promedio de experiencia de los contratos de los participantes del presente proceso de selección. Esta circunstancia provocó un desplazamiento de la curva, como se muestra a continuación: Gráfica No. 2.
Desplazamiento del Pph para la calificación de la acreditación del promedio de tiempo de experiencia. Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en en el SECOP II [143] Para mayor claridad, la anterior gráfica muestra dos escenarios: (i) el escenario ) en el cual no hay participación de CIAF y que representa el Pph inicial (no modificado o alterado) de los demás proponentes; y (ii) el escenario ) que representa el Pph modificado (incrementado) artificialmente por CIAF con los valores de su propuesta del factor Ppp.
Por lo tanto, dado que el Ppp de la propuesta de CIAF fue muy alto en comparación con los demás proponentes –incluso respecto al Ppp presentado por los demás investigados–, se puede concluir que los consorcios VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) calcularon los valores de sus propuestas de forma tal que pudieran ubicarse lo más cercano posible del punto ??) de la anterior gráfica y, en esa medida, beneficiarse con la obtención del mayor puntaje (o un valor alto) en la calificación de este criterio.
Como evidencia de lo anterior, a continuación se muestra la distribución de los Ppp de 12 participantes habilitados (incluyendo los investigados) en la evaluación del criterio correspondiente a la acreditación del promedio de tiempo de experiencia: Tabla No. 11 – Ppp de los Proponentes en el proceso CMA-DO-SRT-048-2019 No. PROPUESTA PROPONENTE PLAZO PROMEDIO ACREDITADO (Ppp) 42 CIAF LTDA INGENIERÍA 43,384 52 CONSORCIO VALLE 048 21,900 24 ARA INGENIERÍA S.A.S 16,717 5 CONSORCIO CAUCA SD- 048 16,647 34 CONSORCIO HR-ARM 048 16,380 12 CONSORCIO VALLE DEL CAUCA BP 15,727 11 CONSORCIO INTERVENTORES LITUANIA 15,413 45 CONSORCIO GIS CIC 048 15,323 17 CONSORCIO VALLE 15,228 4 CONSORCIO VIAS DEL VALLE 15,192 31 CONSORCIO DIN ISUTECH. 15,145 … … … 48 CONSORCIO VALLE. 11,907 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas [144].
Así mismo, de forma ilustrativa, en la siguiente gráfica se establece la distribución de los Ppp de todos los participantes habilitados en la evaluación del criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia en comparación con CIAF: Gráfica No. 3. Ppp de los Proponentes en el proceso CMA-DO-SRT-048-2019 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas [145].
De acuerdo con lo anterior, es evidente que el Ppp presentado por CIAF fue tan alto que, en términos estadísticos, se situó a casi 23 desviaciones estándar del promedio de las demás ofertas habilitadas –incluidas las de los investigados–. Es decir, que el valor de la propuesta de CIAF estuvo muy por encima del plazo oficial y de las propuestas de los demás oferentes.
En vista de lo anterior, para la Delegatura no es razonable que CIAF haya presentado una propuesta con valores tan altos por encima del promedio. Ciertamente, de la lectura de los pliegos de condiciones del presente proceso de selección era evidente que en la calificación se otorgaría el mayor puntaje al Ppp que estuviera más cerca (igual o por encima) del Pph, y no a la oferta que estuviera más lejos.
Por lo tanto, el comportamiento de CIAF no tiene otra explicación distinta a que su oferta fuera simbólica o complementaria, porque tenía como objetivo manipular o modificar (incrementar) el valor de referencia Pph del que dependía la calificación de los demás participantes. Así, con el conocimiento de la alteración del Pph, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus controlados decidieron dividirse y presentarse en dos consorcios diferentes (el CONSORCIO VALLE y el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE ).
Esta estrategia le permitió a los investigados tener dos propuestas de respaldo para aumentar sus probabilidades de que alguna de ellas se encontrara más cerca del Pph alterado por CIAF. En consecuencia, este escenario incrementó las posibilidades de que los investigados obtuvieran el mayor puntaje en el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia y, en esa medida, en la calificación del presente proceso de selección. (II) Acreditación del promedio de facturación mensual total (595 puntos) La estrategia económica que ejecutaron los investigados respecto de este criterio consistió en presentar sus propuestas coordinadas tendientes a obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 porcentajes del promedio mensual de facturación oficial ( PMFO ).
Estos porcentajes, como se explicó en el numeral 4.2.1.1., se tomaban de manera aleatoria con base en las centésimas de la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) certificada por el Banco de la República, de acuerdo con la Tabla No. 6. Es importante recordar que el porcentaje del promedio mensual de facturación oficial ( %PMFO ) seleccionado servía como valor de referencia para la calificación del promedio de facturación mensual total en el proceso de selección. Además, se debe tener en cuenta que a cada proponente se le calculaba el promedio de facturación mensual total ( PFMT ) y se comparaba con el %PMFO seleccionado para determinar la puntuación. Es así como, para este caso concreto, el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) presentaron sus valores PFMT de forma tal que pudieran obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 %PMFO.
Como evidencia de lo anterior, a continuación se muestra el PMFO y los %PMFO (Tabla No. 12), así como los PFMT (Tabla No. 13), de los investigados en la evaluación del criterio correspondiente a la acreditación del promedio de facturación mensual total en el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019: Tabla No. 12 – PMFO y %PMFO PMFO del Módulo (SMMLV / Mes) 77,330 45% del PMFO del Módulo 34,799 50% del PMFO del Módulo 38,665 55% del PMFO del Módulo 42,532 60% del PMFO del Módulo 46,398 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en el SECOP II [146].
Tabla No. 13 – PFMT de los investigados No. PROPUESTA PROPONENTE PFMT % DEL PMFO POR OFERENTE 42 CIAF LTDA. INGENIERÍA 82,214 106,32% 17 CONSORCIO VALLE 38,965 50,39% 4 CONSORCIO VIAS DEL VALLE 42,502 54,96% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en el SECOP II [147]. De la información relacionada se puede destacar que: (i) el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) presentaron sus propuestas PFMT de forma tal que quedaran lo más cercano posible a los %PMFO correspondientes al 50% y 55%, respectivamente; y (ii) la propuesta PFMT presentada por CIAF fue tan alta que correspondió al 106,32% del PMFO.
Así las cosas, es evidente que: (i) con sus propuestas PFMT, el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) abarcaron 2 de los 4 %PMFO (50% y 55%), incrementando de esta forma sus probabilidades de éxito; y (ii) no es razonable que CIAF haya presentado una propuesta tan alta y fuera del rango establecido para la evaluación, cuando el pliego de condiciones determinaba que se otorgaría los mejores puntajes a los PFMT que estuvieran más cerca de alguno de los 4 %PMFO (45%, 50%, 55% y 60%), y no a los valores que estuvieran más lejos.
Es decir que, al igual que en el criterio anterior, la propuesta de CIAF no tenía un valor competitivo en su promedio de facturación mensual total. Para la Delegatura este comportamiento no tiene otra explicación distinta a que se desplegó una conducta contraria a la libre competencia y que las propuestas PFMT del CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) estuvieron coordinadas desde su elaboración. Esta coordinación les permitió a los agentes dividir su participación y presentarse cada uno a un %PMFO diferente para duplicar las probabilidades de obtener una mejor calificación en el criterio de acreditación del promedio de facturación mensual total.
Lo anterior, respecto a los demás proponentes que en competencia solo podrían presentarse a un %PMFO en el presente proceso de selección. Así, es evidente que, ante la estrategia identificada por la Delegatura, y mediante la cual el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) coordinaron su participación en este proceso, se desequilibraron las condiciones de competencia de los demás participantes del concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019.
En conclusión, para la Delegatura existen elementos de juicio del comportamiento de los investigados que permiten concluir que las propuestas presentadas por CIAF, el CONSORCIO VÍAS DEL VALLE (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) estuvieron coordinadas desde su estructuración. Además, es importante reiterar que estas estrategias anticompetitivas fueron tan exitosas que uno de los investigados logró la adjudicación del presente proceso de selección. Ahora, sobre esta estrategia, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ), CIAF, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que los valores de la oferta de CIAF para el presente proceso de selección se deben a un desconocimiento del pliego de condiciones y la falta de experiencia. No obstante, es importante recordar que la metodología de evaluación de los criterios de calificación, entre esos la acreditación del promedio de tiempo de experiencia, era conocida de manera previa y resultaba clara para todos los interesados en participar en el proceso de selección, pues las fórmulas para calcular cada criterio se encontraban publicadas en los pliegos de condiciones.
Además, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ), durante su interrogatorio de parte, manifestó que el cálculo de sus promedios no tenía “ ningún complique ” y que conscientemente sabía que su oferta estaba alta [148]. Así, argumento de un supuesto desconocimiento de las fórmulas de los criterios de calificación por parte de CIAF quedó desvirtuado.
Por su parte, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ), CIAF y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY señalaron que en los procesos de selección hubo otros participantes que tuvieron menor puntaje que CIAF y que no están siendo investigados. Este argumento tampoco está llamado a prosperar. Al respecto, es importante precisar que el orden de calificación en el proceso de selección es diferente a los valores que presentaron los agentes para el promedio del criterio de tiempo de experiencia. Ciertamente, en los procesos de selección participaron otros proponentes que estuvieron por debajo de CIAF en el orden de calificación por circunstancias diferentes a los valores de su oferta, como haber sido rechazados o haber incumplido con otros criterios de calificación. Sin embargo, esta circunstancia no desvirtúa la estrategia implementada por los investigados consistente en presentar valores desproporcionalmente altos en el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia con el propósito de aumentar la probabilidad de que las estructuras plurales de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) obtuvieran el mayor puntaje de calificación (o una calificación alta), y menos cuando quedó demostrado que dicha estrategia resultó tan exitosa que el CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) se ganó el contrato como producto de este comportamiento anticompetitivo. 4.2.2.
Concurso de Méritos No. CMA-DO-SRT-052-2019 En este proceso de selección se acreditó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF desplegaron las siguientes conductas anticompetitivas: Por un lado, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participaron en el proceso de selección aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada bajo un control competitivo común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Esta coordinación tuvo como propósito aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios mediante la presentación de dos estructuras plurales aparentemente independientes, el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Por otro lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) realizaron un acuerdo colusorio con su competidor CIAF. Este acuerdo tuvo como objeto principal que CIAF presentara una propuesta con valores muy elevados que alteraran la media de los criterios de calificación del proceso de selección para aumentar aún más las probabilidades de éxito del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
A continuación la Delegatura pasará a exponer los aspectos relevantes del presente proceso de selección en donde se desplegaron dichas conductas. 4.2.2.1. Aspectos relevantes del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-052-2019 Previo a exponer la estrategia implementada por los investigados y los elementos probatorios que acreditan las conductas anticompetitivas referidas, a continuación la Delegatura enunciará algunos aspectos relevantes del presente proceso de selección que vale la pena tener en consideración. El 18 de junio de 2019, mediante la Resolución No. 3075 de 2019 [149], el INVÍAS ordenó la apertura del concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-052-2019 y publicó el pliego de condiciones definitivo.
Este proceso de selección tenía un presupuesto oficial de 501.598.195 COP [150] y su objeto consistía en la “ Interventoría técnica, administrativa, financiera, legal y ambiental para los proyectos viabilizados, priorizados y aprobados en el Acuerdo 11 de 2018 del OCAD PAZ, financiados con recursos del Sistema General de Regal[í]as (SGR), localizados en el Departamento de Boyacá ”.
La metodología de calificación de las propuestas establecida por el INVÍAS para este proceso es la misma que se describió en el numeral 4.2.1.1. de este Informe Motivado. El 4 de julio de 2019 la entidad llevó a cabo el cierre del presente proceso de selección y recibió un total de 59 propuestas [151]. Dentro de estas propuestas se encontraban las del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ), el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y CIAF.
Posteriormente, el 1 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia de apertura del sobre número 3 y el establecimiento del orden de elegibilidad de las 50 propuestas habilitadas [152]. En esta audiencia se determinó que el primer orden de elegibilidad estaba ocupado por el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ). Finalmente, mediante Resolución No. 4105 del 8 de agosto de 2019 [153] el INVÍAS adjudicó el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-052-2019 al CONSORCIO VÍAS 2019, representado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Enunciados los aspectos de relevantes del presente concurso de méritos, la Delegatura pasará a exponer las pruebas que acreditan la existencia de las conductas anticompetitivas objeto de investigación. 4.2.2.2. Elementos probatorios que acreditan la existencia de las conductas anticompetitivas en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019 (I) Para el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019 también se encontraron elementos probatorios que permiten concluir que los investigados desplegaron dos conductas anticompetitivas: (I) la coordinación de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY por cuenta de la relación de control de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE; y (II) el acuerdo colusorio celebrado entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) con la compañía CIAF.
A continuación la Delegatura presentará los elementos probatorios que acreditan cada una de estas conductas en el proceso. (II) Elementos probatorios de la coordinación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY La Delegatura identificó que existe material probatorio que permite concluir que SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, si bien se presentaron como independientes y en consorcios diferentes ( CONSORCIO VÍAS 2019 y CONSORCIO INTER BOYACÁ ), realmente estaban sometidas al mismo control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y actuaron de forma coordinada en el presente proceso de selección. A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicha conducta: i. Al igual que en el concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, las propuestas presentadas por el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por CIVIL33, SAVAD y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en el presente proceso de selección habrían sido elaboradas de manera conjunta o por la misma persona.
En efecto, la Delegatura evidenció que ambas propuestas tenían las mismas modificaciones en algunos de los formatos publicados por el INVÍAS. Por ejemplo, en la carta de presentación se encontró que ambos proponentes: (a) en el encabezado del documento escribieron “ Bogotá 4 de julio ”, a pesar de que los integrantes de los consorcios tienen su domicilio en Valledupar; e (b) incurrieron en los mismos errores ortográficos, como no usar correctamente las tildes en las mismas palabras [154]. ii.
En las pólizas de seriedad de las ofertas del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) [155] y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) [156] también se encontraron similitudes e identidades. Concretamente, se evidenció que las pólizas: a) fueron expedidas el mismo día (3 de julio de 2019); b) fueron otorgadas por la misma aseguradora ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y en la misma sucursal (Antiguo Country); y c) fueron gestionadas en un lapso similar puesto que sus números son sumamente cercanos entre sí (el CONSORCIO VÍAS 2019 con el No. 21-44-1013000 71 y el CONSORCIO INTER BOYACÁ con el No. 21-44-1013000 73 ).
De igual forma, se encontró que tanto la dirección como el teléfono del solicitante establecidos en la póliza del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) son iguales a los que se encuentran en la póliza de su competidor el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
En efecto, las dos pólizas tienen como dirección la “ CL 15 NRO. 14 – 33 307 ” de la ciudad de Valledupar y el teléfono número “ 5806439 ”. Ahora, esta prueba coincide con lo manifestado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (gerente de XXXXXXXXXX ) durante la etapa probatoria de esta actuación. El declarante indicó que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) era quien gestionaba simultáneamente las pólizas de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33 y JJAB [157], circunstancia que nuevamente desvirtúa el argumento de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD y CIVIL33 de que las identidades en la póliza se deben a una práctica de eficiencia de XXXXXXXXXXXXXXX. iii.
ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) nuevamente intercambiaron información sensible de sus competidores para el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-052-2019. Concretamente, se encontraron correos electrónicos y documentos de estas personas en los que se adjuntaba información de los criterios ponderables de la oferta del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
En primer lugar, la Delegatura encontró que el 2 de julio de 2019, dos días antes de la fecha de cierre para la recepción de propuestas en el presente proceso de selección, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO le envió a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE un correo electrónico con el asunto “ EVALUACIÓN SRT-048 ” [158] En dicho correo electrónico se encontraban adjuntos dos archivos con la información del SECOP II del proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019.
Dicho correo demuestra que JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE utilizaron la información del proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 para estructurar las ofertas del proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019. Sobre este punto, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD y CIVIL33 argumentaron que no debe ser una conducta reprochable el envío de información de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE porque en el correo del 2 de julio de 2019 realmente se envió información pública cargada por el INVÍAS.
Al respecto, es importante aclarar que, contrario a lo manifestado por los investigados, la Delegatura en ningún momento señaló que la información de este correo de fecha del 2 de julio de 2019 fuera “ información sensible ”. Por el contrario, lo que se indicó en la Resolución de Apertura fue que en esa comunicación JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO le envió a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE “ dos archivos con información que habría sido cargada por el INVÍAS en SECOP en relación con el proceso CMA-DO-SRT-048-2019 ” y que “ habrían servido como un insumo para modelar [las propuestas del] proceso CMA-DO-SRT-052-2019 ”.
Es decir, la relevancia de esta prueba es que ofrece un contexto de la estrategia que planearon los investigados, en particular que fue uno de los insumos que utilizaron para coordinar los valores de la oferta como se evidencia de los correos posteriores. Razón por la cual lo alegado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD no está llamados a prosperar.
En segundo lugar, como respuesta al correo anterior, el 3 de julio de 2019 ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE le envió a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) un correo electrónico con el asunto “ FORMULARIO CÁLCULO DE EXP ACTUALIZADO, TIENE LO QUE VA DE LA 052 Y LA MODELACIÓN DE LA 052 A PARIR (sic) DE 048 [159]. En dicho correo electrónico se adjuntaron dos archivos Excel denominados “ CMA-DO-2019 FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M.xlsx ” y “ MODELACION DE PPH PROYECTADO INVIAS ACTUAL JUL -3-19.xlsx ”.
Ahora bien, en el archivo “ CMA-DO-2019 FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M ” la Delegatura encontró un compilado de la información de experiencia de cada uno de los investigados, información que resultaba indispensable para: (i) el cálculo de los plazos promedio de los contratos acreditados válidos por proponente en meses – Ppp, con los cuales, a su vez, se calcula el promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General – Pph del proceso; y ( ii ) el cálculo del promedio de facturación mensual total – PFMT.
A continuación se presenta una muestra de parte de la información de los investigados que se encontraba en el archivo Excel mencionado: Imagen No. 19 – muestras de la información de cada proponente que se encuentra en el archivo Excel “CMA-DO-2019 FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M” Fuente: Expediente [160] Adicionalmente, en este mismo archivo se encontraron las modelaciones de dos escenarios para el “ CÁLCULO PFM CONSORCIO ” y el “ PLAZO PROMEDIO ” del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) [161].
Estos escenarios, al igual que en el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019, coincidirían o se aproximarían a los valores que ambos consorcios presentaron en el presente concurso de méritos [162]. Esta prueba es relevante toda vez que los correos electrónicos mencionados tienen fechas anteriores a la presentación de las propuestas de los investigados en los procesos de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, lo que nuevamente desvirtúa los argumentos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD en los que señalan que la información intercambiada era pública y que había sido cargada al SECOP por el INVÍAS.
Por lo tanto, para la Delegatura estas pruebas, analizadas en conjunto con aquellas del proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019, acreditan que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE: a) compilaba y utilizaba la información sensible o confidencial de sus empresas y de sus competidores para diseñar la estrategia anticompetitiva; b) estandarizaba las variables de información que necesitaba de cada uno de los investigados para elaborar las propuestas de forma coordinada; c) consolidaba la información para proyectar los plazos promedio de los contratos acreditados válidos por proponente en meses – Ppp y el promedio de facturación mensual total - PFMT de cada uno de los investigados; y d) preparaba minuciosa y artificialmente las variables ( Ppp y PFMT ) que debían presentar sus competidores para que el contrato fuera adjudicado a él o a alguno de sus agentes controlados.
Así las cosas, estas pruebas permiten concluir que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, en el ejercicio de su control competitivo, fue quien compiló y utilizó esta información para preparar las propuestas presentadas por el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Esta circunstancia se corrobora con la prueba que se presenta a continuación. iv. Se probó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE elaboró simultáneamente el documento de los factores de calificación de las ofertas del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
Al igual que en el concurso de méritos CMA-DO-SRT-048-2019, la Delegatura evidenció que en los documentos de “ FORMULARIO DE EXPERIENCIA REQUERIDA PARA EL PROYECTO ” del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) presentados en el presente proceso de selección el usuario que funge como autor es “ Alex Osorio ”: Tabla No. 14 – Comparativo propiedades del Formulario de experiencia de las propuestas del CONSORCIO INTER BOYACÁ y del CONSORCIO VÍAS 2019 Propiedades del formulario de experiencia del CONSORCIO INTER BOYACÁ Propiedades del formulario de experiencia del CONSORCIO VÍAS 2019 Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de la información de las propiedades de los archivos que se encuentran en el expediente [163].
Esta identidad en el usuario y la fecha para ambos documentos corroboran la hipótesis presentada en la Resolución de Apertura tendiente a afirmar que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE estructuró o determinó los factores de calificación tanto de la oferta del consorcio del que hace parte (el CONSORCIO VÍAS 2019 ) como de la oferta de su competidor el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Adicionalmente, con esta prueba una vez más se desvirtúan los argumentos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD en relación con que las identidades de las ofertas entre competidores solo se encuentran en la parte formal y no en la parte sustancial de las propuestas de los investigados para el presente proceso de selección. v. OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participó en la ejecución del contrato derivado del concurso de méritos abierto CMA-DO-SRT-052-2019 adjudicado a su competidor, el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
Al respecto, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, en su declaración tomada en visita administrativa, aseguró que él había ganado y ejecutado el contrato derivado del concurso de méritos abierto CMA-DO-SRT-052-2019 junto con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, como se observa en la siguiente transcripción: “ [36:35] Delegatura: ¿Del proceso del 2019 de Boyacá usted recuerda quién resultó adjudicatario, quién ganó el proceso? (…) [36:53] O.L.G.C.: O sea, el proceso de interventoría lo ganamos nosotros, claro, por eso la ejecutamos.
(…) [44:31] Delegatura: Señor OSWALDO, usted hace un rato dijo que este proceso que estamos preguntando de manera puntual del 2019, usted dice 'yo me lo gané', que quedé adjudicatario. [44:43] O.L.G.C.: O sea, que se lo ganó el consorcio. [44.56] Delegatura: Cuando usted se ganó este consorcio que le tocó ejecutar el contrato, todo ese manejo administrativo del consorcio, ¿ quién lo llevaba ?, ¿ a cargo de quién estaba ? [45:04] O.L.G.C.: Bueno aquí, primero que todo tocaba tener la oficina allá, había que entenderse con la oficia de INVÍAS allá, había que viajar constantemente. [45:32] Delegatura: En cuanto a la parte administrativa usted dice 'nos tocaba montar oficina cerca'.
¿Cómo fue ese montaje?, ¿quién se encargó de buscar la oficina? [45:40] O.L.G.C.: Como le digo, en este caso el que lideró fue el arquitecto ALEX, perdón el ingeniero ALEX. [45:49] Delegatura: Cuando usted dice liderar, ¿exactamente se refiere a qué se refiere? [45:52] O.L.G.C.: Él es el que se encarga como dicen de esas partes, nos reunimos periódicamente y analizamos y todo eso como se va llevando, como en toda sociedad debe haber un líder porque si todos mandan, terminamos es en conflicto y en desacuerdos, la cabeza responsable era ALEX" [164].
Ahora bien, es pertinente señalar que el consorcio del que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY hizo parte –el CONSORCIO INTER BOYACÁ – realmente no resultó ganador. Por el contrario, el ganador y adjudicatario fue el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ), representado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. Por lo tanto, para la Delegatura el hecho de que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY haya manifestado que dicho contrato “ lo ganamos nosotros, claro, por eso lo ejecutamos ”, aun cuando él no hizo parte del consorcio que resultó adjudicatario: (i) acredita que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY hacía parte de un mismo grupo o equipo con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE; y (ii) corrobora que los investigados actuaron de forma coordinada presentando dos propuestas en el mismo proceso de selección con el fin de incrementar conjuntamente las posibilidades de resultar adjudicatarios.
Con todo lo anterior quedó demostrado que SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, a pesar de que en el concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-052-2019 se presentaron a través de consorcios aparentemente independientes (el CONSORCIO VÍAS 2019 y el CONSORCIO INTER BOYACÁ ), en realidad coordinaron su comportamiento valiéndose del control competitivo que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ejercía sobre estos.
En este proceso, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) también incurrieron en un acuerdo colusorio que celebraron con CIAF con la intención de terminar por asegurar la adjudicación del contrato derivado del proceso. (III) Elementos probatorios del acuerdo colusorio de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados (CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY) con la compañía CIAF La Delegatura identificó que existe material probatorio que permite concluir que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) celebraron un acuerdo colusorio con CIAF en el marco del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-052-2019 con el fin aumentar las probabilidades de éxito del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ).
A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicha conducta: i. Al igual que en el concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, en este proceso de selección se encontró que los documentos de las propuestas presentadas por el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ), el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y CIAF tenían similitudes e identidades irregulares.
A continuación se presentan en detalle algunas de estas identidades encontradas por la Delegatura: En primer lugar, en la carta de presentación CIAF [165], el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) [166] y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) [167] modificaron de la misma forma el formato del INVÍAS.
Concretamente, se identificó que los investigados: a) tenían los mismos errores ortográficos, pues no usaron correctamente las tildes en las mismas palabras; b) a pesar de que el CONSORCIO VÍAS 2019 y el CONSORCIO INTER BOYACÁ tienen su domicilio en la ciudad de Valledupar, en el encabezado del documento CIAF y de los consorcios todos escribieron “ Bogotá 4 de julio ”; c) presentan coincidencias en la dirección de correo, oficina, telefax y ciudad, aun cuando en el RUP anexado por los agentes a la propuesta aparecen direcciones, telefax y cuidades diferentes.
En segundo lugar, las pólizas de seriedad de la oferta allegadas por CIAF, el CONSORCIO VÍAS 2019 y el CONSORCIO INTER BOYACÁ fueron expedidas el mismo día (3 de julio de 2019), por la misma aseguradora ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y en la misma sucursal (Antiguo Country), como se observa a continuación: Imagen No. 20– Pólizas de seriedad presentadas por el CONSORCIO VÍAS 2019, el CONSORCIO INTER BOYACÁ Y CIAF Fuente: Expediente [168] Adicionalmente, se evidenció que las pólizas de los investigados fueron otorgadas en un lapso sumamente cercano. Lo anterior, toda vez que puesto que los números de expedición son casi consecutivos entre sí: el CONSORCIO VÍAS 2019 tiene el No. 21-44-1013000 71, el CONSORCIO INTER BOYACÁ tiene el No. 21-44-1013000 73 y CIAF tiene el No. 21-44-1013000 74. ii.
El personal de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE gestionó la obtención de la póliza de seriedad de CIAF para el presente proceso de selección. Al respecto, durante su declaración, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) manifestó que la gestión de los trámites de la póliza de seriedad de CIAF para el concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-052-2019 se hizo en las oficinas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, como se observa en la siguiente transcripción: “ [41:48] Delegatura: ¿En el uso de las funciones que ejerce en la presente empresa y para el señor Alex Joaquín, en alguna oportunidad usted le ha elaborado a la empresa CIAF LTDA. para que participen en algún proceso de selección? [41:42] I.I.N.V.: Sí, claro. [41:46] Delegatura: ¿Podría por favor indicarnos en qué propuestas? [41:50] I.I.N.V.: Como te digo, como tal no sabría decir porque tendría que tener una memoria de elefante, tendría que revisar los archivos. [42:02] Delegatura: ¿ Para el caso CMA-DO-SRT-052 DE 2019, usted lo asesoró, ¿le ayudó en la elaboración de la propuesta? [42:06] I.I.N.V.: Yo… yo él él también participó en ese proceso, y yo creo aquí se le hizo, sí aquí se le hizo. [43:48] Delegatura: En el marco del proceso CMA-DO-SRT-052 de 2019, además de la elaboración de la propuesta, ¿ le colaboraron a la empresa CIAF con el tema de la expedición de la póliza? [44:04] I.I.N.V.: Sí, claro, sí, sí" [169].
Esta circunstancia también fue corroborada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal de XXXXXXXXXXXXXXXX ) [170] en el testimonio que rindió en la etapa probatoria, y por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) [171] en su interrogatorio de parte. En ambas diligencias los declarantes manifestaron que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) gestionó las pólizas de CIAF ante el intermediario de seguros.
Esto desvirtúa una vez más los argumentos presentados por CIAF y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) dirigidos a señalar que los números consecutivos de las pólizas presentadas para el presente proceso de selección se deben a que la aseguradora los arroja automáticamente. iii. Correos electrónicos intercambiados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ).
Como se mencionó en los elementos probatorios del numeral anterior, la Delegatura encontró que en el correo electrónico del 3 de julio de 2019 enviado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO, se adjuntaron dos archivos en formato Excel que darían cuenta de la estrategia implementada por los investigados. En estos archivos también se identificó un compilado con la información del proponente CIAF y las modelaciones o proyecciones de los valores de calificación de su oferta, como se observa en la siguiente imagen: [172].
Imagen No. 21 – muestras de la información de CIAF que se encuentra en el archivo Excel “CMA-DO-2019 FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M” Fuente: Expediente [173] Ahora bien, la Delegatura comparó la información contenida en los archivos referidos con la que fue presentada para el presente proceso de selección y evidenció que nuevamente los valores son sumamente cercanos entre sí. A manera de ejemplo, se encontró que el Ppp del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) en la modelación fue de 12,192, mientras que el Ppp finalmente presentado durante el proceso fue de 12,200, es decir, con tan solo una diferencia de 0,008 unidades.
De igual forma, se encontró que el Ppp de CIAF en la modelación es de 35,300, mientras que el Ppp finalmente presentado durante el proceso fue de 35,314, con tan solo una diferencia de 0,014 unidades. iv. FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) reconoció haber enviado la información de los contratos que utilizaría en las ofertas de CIAF a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de las empresas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para la época) y a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) [174]. v. Finalmente, para la Delegatura el comportamiento de la oferta de CIAF corrobora el acuerdo colusorio descrito.
Como se expondrá en el numeral 4.2.2.3., CIAF presentó una propuesta con valores muy elevados que alteraran la media de los criterios de calificación en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019 con el fin de aumentar las probabilidades de éxito del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Con todo lo anterior quedó demostrado que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY ) ejecutaron un acuerdo colusorio con CIAF en el presente proceso de selección. 4.2.2.3. Estrategia económica implementada por los investigados en el concurso de méritos abierto CMA-DO-SRT-052-2019 Hasta este punto la Delegatura ha presentado las pruebas que acreditan la existencia de las dos conductas contrarias al régimen de protección de la competencia en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019: (i) la coordinación entre el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) por cuenta del control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY; y (ii) el acuerdo colusorio de CIAF con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY ) para aumentar las probabilidades de dichos consorcios.
Aunado a lo anterior, la Delegatura explicará, de manera ilustrativa, la estrategia económica que ejecutaron los investigados para aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-052-2019. Es importante advertir que, al igual que en el proceso No. CMA-DO-SRT-048-2019, los investigados nuevamente desplegaron una estrategia para cada uno de los criterios de calificación de experiencia del presente proceso de selección: (I) acreditación del promedio de tiempo de experiencia; y (II) acreditación del promedio de facturación mensual total.
(I) En el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia los investigados: (i) utilizaron la propuesta presentada por CIAF para modificar el valor de referencia de la calificación del promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General ( Pph ); (ii) con esa información de la modificación, los investigados presentaron dos ofertas de respaldo para garantizar que el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) o el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) quedaran ubicados en la posición más cercana al valor de referencia y obtuvieran el mayor puntaje de calificación (o una calificación alta).
(II) En el criterio de acreditación del promedio de facturación mensual total los investigados presentaron sus propuestas de respaldo tendientes a obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 porcentajes del promedio mensual de facturación oficial ( PMFO ), porcentaje que se tomaban de manera aleatoria con base en las centésimas de la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) certificada por el Banco de la República.
Así, de acuerdo con la metodología de evaluación explicada en el numeral 4.2.1.1., estas estrategias se fundamentan en los análisis que se presentan a continuación: (I) Acreditación del promedio de tiempo de experiencia (295 puntos máximo) La estrategia económica ejecutada por los investigados respecto de este criterio fue desarrollada de la siguiente manera: - CIAF presentó su Ppp de forma tal que su promedio de tiempo de experiencia fuera notablemente superior en relación con el plazo oficial y las propuestas de los demás oferentes en el proceso CMA-DO-SRT-052-2019, esto es, 23,314 meses por encima del plazo oficial ( 12 meses ).
Esta acción alteró (incrementó) el valor de referencia del Pph que utilizó la entidad contratante como base para la calificación de las propuestas de todos los proponentes; y, - Simultáneamente, los consorcios VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) e INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) presentaron sus propuestas de forma tal que sus promedios de tiempo quedaran lo más cercano posible al valor de referencia Pph, modificado artificialmente por CIAF.
Lo anterior, con el objetivo de que alguno de los dos consorcios obtuviera la mayor calificación (o un valor cercano) y así lograr la adjudicación del presente proceso de selección. De esta forma, es claro que los investigados implementaron la misma estrategia del concurso CMA-DO-SRT-048-2019 y nuevamente alteraron el valor de referencia Pph.
Como evidencia de lo anterior, a continuación se presenta un comparativo de los Ppp de la propuesta de CIAF con otros proponentes habilitados (incluidos los consorcios investigados): Tabla No. 15 – Ppp de los Proponentes en el proceso CMA-DO-SRT-052-2019 No. PROPUESTA PROPONENTE PLAZO PROMEDIO ACREDITADO (Ppp) 46 CIAF INGENIERÍA LTDA. 35,314 24 CONSORCIO INTERVÍAS OCAD 15,525 11 CONSORCIO INTER BOYACA 12,434 10 CONSORCIO VÍAS 2019 12,200 15 JPS INGENIERÍA SOCIEDAD ANONIMA 12,100 56 CONSORCIO INVIAL SRT-052- 2019 12,100 38 CONSORCIO DIN ISUTECH 12,095 … … … 33 CONSORCIO INTERVENTORIA OCAD BOYACA CONSULCID 7,883 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas [175] Así mismo, de forma ilustrativa, en la siguiente gráfica se establece la distribución de los Ppp de todos los participantes habilitados en la evaluación del criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia en comparación con CIAF: Gráfica No. 4.
Ppp de los Proponentes en el proceso CMA-DO-SRT-052-2019 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas [176] De acuerdo con lo anterior, es evidente que el Ppp presentado por CIAF fue tan alto que, en términos estadísticos, se situó a casi 26,8 desviaciones estándar del promedio de las demás ofertas habilitadas –incluidas las de los investigados–.
Es decir que el valor de la propuesta de CIAF estuvo muy por encima del plazo oficial y de las propuestas de los demás oferentes. En vista de lo anterior, para la Delegatura no es razonable que CIAF nuevamente haya presentado una propuesta con valores tan altos por encima del promedio. Como se mencionó en el concurso de méritos anterior, con la lectura de los pliegos de condiciones del presente proceso era evidente que en la calificación se otorgaría el mayor puntaje al Ppp que estuviera más cerca (igual o por encima) del Pph, y no a la oferta que estuviera más lejos.
Por lo tanto, el comportamiento de CIAF no tiene otra explicación distinta a que su oferta fuera simbólica o complementaria, porque tenía como objetivo manipular o modificar (incrementar) el valor de referencia Pph del que dependía la calificación de los demás participantes. Así, con el conocimiento de la alteración del Pph, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus controlados decidieron dividirse y presentarse en dos consorcios diferentes (el CONSORCIO VÍAS 2019 y el CONSORCIO INTER BOYACÁ ).
Esta estrategia le permitió a los investigados tener dos propuestas de respaldo para aumentar sus probabilidades de que alguna de ellas se encontrara más cerca del Pph alterado por CIAF. En consecuencia, este escenario incrementó las posibilidades de que los investigados obtuvieran el mayor puntaje en el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia y, en esa medida, en la calificación del presente proceso de selección. (II) Acreditación del promedio de facturación mensual total (595 puntos máximo) La estrategia económica que ejecutaron los investigados respecto de este criterio consistió en presentar sus propuestas coordinadas tendientes a obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 porcentajes del promedio mensual de facturación oficial ( PMFO ).
Estos porcentajes, como se explicó en el numeral 4.2.1.1., se tomaban de manera aleatoria con base en las centésimas de la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) certificada por el Banco de la República, de acuerdo con la Tabla No. 6. Como ya se mencionó, este porcentaje del promedio mensual de facturación oficial ( %PMFO ) seleccionado servía como valor de referencia para la calificación del promedio de facturación mensual total en el proceso de selección. Además, a cada proponente se le calculaba el promedio de facturación mensual total ( PFMT ) y se comparaba con el %PMFO seleccionado para determinar la puntuación. Es así como, para este caso en particular, el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) presentaron sus valores PFMT de forma tal que pudieran obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 %PMFO.
Como evidencia de lo anterior, a continuación se muestra el PMFO y los %PMFO (Tabla No. 16), así como los PFMT (Tabla No. 17), de los investigados en la evaluación del criterio correspondiente a la acreditación del promedio de facturación mensual total en el proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019: Tabla No. 16 – PMFO y %PMFO PMFO del Módulo (SMMLV / Mes) 50,476 45% del PMFO del Módulo 22,714 50% del PMFO del Módulo 25,238 55% del PMFO del Módulo 27,762 60% del PMFO del Módulo 30,286 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas [177] Tabla No. 17 – PFMT de los investigados No. PROPUESTA PROPONENTE PFMT % DEL PMFO POR OFERENTE 46 CIAF LTDA INGENIERIA 81,686 161,83% 11 CONSORCIO INTER BOYACA 30,286 60,00% 10 CONSORCIO VIAS 2019 22,900 45,37% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas [178] De la información relacionada se puede destacar que: (i) el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) presentaron sus propuestas PFMT de forma tal que quedaran lo más cercano posible a los %PMFO correspondientes al 45% y 60%, respectivamente; y (ii) la propuesta PFMT presentada por CIAF fue tan alta que correspondió al 161,83% del PMFO.
Así las cosas, es evidente que: (i) con sus propuestas PFMT, el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) abarcaron 2 de los 4 %PMFO (45% y 60% respectivamente), incrementando de esta forma sus probabilidades de éxito; y (ii) no es razonable que CIAF haya presentado una propuesta tan alta y fuera del rango establecido para la evaluación, cuando el pliego de condiciones determinaba que se otorgaría los mejores puntajes a los PFMT que estuvieran más cerca de alguno de los 4 %PMFO (45%, 50%, 55% y 60%), y no a los valores que estuvieran más lejos.
Es decir que, al igual que en el criterio anterior, la propuesta de CIAF no tenía un valor competitivo en su promedio de facturación mensual total. Para la Delegatura este comportamiento no tiene otra explicación distinta a que se desplegó una conducta contraria a la libre competencia económica y que las propuestas PFMT del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) estuvieron coordinadas desde su elaboración. Esta coordinación les permitió a los agentes dividir su participación y presentarse cada uno a un %PMFO diferente para duplicar las probabilidades de obtener una mejor calificación en el criterio de acreditación del promedio de facturación mensual total.
Lo anterior, respecto a los demás proponentes que en competencia solo podrían presentarse a un %PMFO en el presente proceso de selección. Así, es evidente que, ante la estrategia identificada por la Delegatura, y mediante la cual el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) coordinaron su participación en este proceso, se desequilibraron las condiciones de competencia de los demás participantes del concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-052-2019.
No sobra mencionar que estas estrategias económicas fueron tan exitosas que, a pesar de que el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) resultó rechazado en el proceso [179], la propuesta de respaldo correspondiente a la del CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) resultó adjudicada.
Inclusive, la falta de subsanación de los requisitos habilitantes por parte del CONSORCIO INTER BOYACÁ se debió a que ya tenían conocimiento de las variables objeto de evaluación –como la TRM que se utilizaría para la calificación del criterio de acreditación del promedio de facturación mensual total– y sabían que el PFMT del CONSORCIO VÍAS 2019 iba a ganar.
Esta circunstancia también prueba la coordinación entre los investigados y que la renuncia del CONSORCIO INTER BOYACÁ a seguir participando fue porque ya no cumpliría el rol de propuesta de respaldo para la estrategia de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ). En conclusión, para la Delegatura existen elementos de juicio del comportamiento de los investigados que permiten concluir que las propuestas presentadas por CIAF, el CONSORCIO VÍAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER BOYACÁ (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) estuvieron coordinadas desde su estructuración. Ahora, para este proceso de selección nuevamente los investigados FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ), CIAF, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que los valores de la oferta de CIAF se deben a un desconocimiento del pliego de condiciones y la falta de experiencia. Este argumento no está llamado a prosperar.
Al respecto, es necesario resaltar que, tal y como se indicó en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019, la metodología de evaluación de los criterios de calificación era conocida de forma clara para todos los interesados en participar en el proceso de selección, y que FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO, durante su interrogatorio de parte, reconoció que los cálculos que hacía para su oferta no tenían “ ningún complique " [180].
Además, para el presente proceso de selección CIAF presentó valores diferentes a los factores PMFT [181], %PMFO [182] y Ppp [183] que presentó para el concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, lo cual acredita que el investigado conscientemente buscaba presentar el valor Ppp más alto posible, es decir, se adecuó a los cambios en las condiciones y los máximos permitidos establecidos por el INVÍAS para el presente concurso de méritos diferentes a los presentados en el proceso anterior.
Así, nuevamente los argumentos presentados por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO, CIAF, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD quedan desvirtuados. Por su parte, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ), CIAF y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY nuevamente señalaron que en el presente proceso hubo otros participantes que tuvieron menor puntaje que CIAF y que no están siendo investigados.
Al respecto, se reitera que la estrategia de CIAF fue presentar una oferta con los valores desproporcionados en el criterio de acreditación de promedio de tiempo de experiencia, mas no el orden de calificación final de los proponentes, el cual depende de otros factores tales como haber incumplido con los requisitos habilitantes o haber incurrido en una causal de rechazo en el presente proceso de selección. Por lo expuesto, la Delegatura una vez más rechazará este argumento presentado por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO, CIAF y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY. 4.2.3.
Concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-057-2019 En este proceso de selección también se acreditó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF desplegaron las siguientes conductas anticompetitivas: Por un lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participaron en el proceso de selección aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada bajo un control competitivo común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Esta coordinación tuvo como propósito aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios mediante la presentación de dos estructuras plurales aparentemente independientes, el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Por otro lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) realizaron un acuerdo colusorio con su competidor CIAF. Este acuerdo tuvo como objeto principal que CIAF presentara una propuesta con valores muy elevados que alteraran la media de los criterios de calificación del proceso de selección y aumentar aún más las probabilidades de éxito del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Ahora bien, en este punto es importante aclarar que en el presente proceso de selección no se analizará el comportamiento de SAVAD porque esta sociedad no participó en el mismo. A continuación la Delegatura pasará a exponer los aspectos relevantes del presente proceso de selección en donde se desplegaron dichas conductas. 4.2.3.1. Aspectos relevantes del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-057-2019 Previo a exponer la estrategia implementada por los investigados y los elementos probatorios que acreditan las conductas anticompetitivas referidas, a continuación la Delegatura enunciará algunos aspectos relevantes del presente proceso de selección que vale la pena tener en consideración. El 28 de junio de 2019, mediante la Resolución No. 03223 de 2019 [184], el INVÍAS ordenó la apertura del concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-057-2019 y publicó el pliego de condiciones definitivo.
Este proceso de selección tenía un presupuesto oficial de 1.617.638.075 COP [185] y su objeto consistía en la “ Interventoría técnica, administrativa, financiera, legal y ambiental para los proyectos viabilizados, priorizados y aprobados en el Acuerdo 11 de 2018 del OCAD PAZ, financiados con recursos del Sistema General de Regalías (SGR), localizados en el Departamento de Magdalena ”.
La metodología de calificación de las propuestas establecida por el INVÍAS para este proceso es la misma que se describió en el numeral 4.2.1.1. de este Informe Motivado. El 15 de julio de 2019 la entidad llevó a cabo el cierre del presente proceso de selección y recibió un total de 74 propuestas [186]. Dentro de estas propuestas se encontraban las del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ), el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y la de CIAF.
Posteriormente, el 22 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia de apertura del sobre número 3 y el establecimiento del orden de elegibilidad de las propuestas habilitadas [187]. En esta audiencia se determinó que el primer orden de elegibilidad estaba ocupado por el XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (conformado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Finalmente, mediante Resolución No. 004622 del 29 de agosto de 201) [188] el INVÍAS adjudicó el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-057-2019 al XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (conformado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, XXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ). Por lo tanto, se aclara que en este proceso de selección ninguno de los investigados resultó ganador. 4.2.3.2.
Elementos probatorios que acreditan la existencia de las conductas anticompetitivas en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019 Como se mencionó anteriormente, en la presente actuación administrativa se encontraron elementos probatorios que permiten concluir que en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019 se desplegaron dos conductas anticompetitivas: (I) la coordinación de CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY por cuenta de la relación de control de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE; y (II) el acuerdo colusorio celebrado entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) con la compañía CIAF.
A continuación la Delegatura presentará los elementos probatorios que acreditan cada una de estas conductas en el proceso. (I) Elementos probatorios de la coordinación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY La Delegatura identificó que existe material probatorio que permite concluir que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, si bien se presentaron como independientes y en consorcios diferentes ( CONSORCIO CIVIL33 y CONSORCIO INTER MAGDALENA ), realmente estaban sometidas al mismo control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y actuaron de forma coordinada en el presente proceso de selección. A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicha conducta: i. Al igual que en los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, las propuestas presentadas por el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en el presente proceso de selección habrían sido elaboradas de manera conjunta o por la misma persona.
En efecto, la Delegatura evidenció que ambas propuestas tenían las mismas modificaciones en algunos de los formatos publicados por el INVÍAS. Por ejemplo, en la carta de presentación se encontró que ambos proponentes presentaron los mismos errores ortográficos, es decir, no utilizaron correctamente las tildes en las mismas palabras [189]. ii.
Las pólizas de seriedad de las ofertas del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) fueron expedidas el mismo día (16 de julio de 2019), por la misma aseguradora ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y en la misma sucursal (Antiguo Country), y además fueron otorgadas en un lapso de tiempo similar toda vez que cuentan con números de expedición cercanos (el CONSORCIO CIVIL33 con el No. 21-44-101300 949 y el CONSORCIO INTER MAGDALENA con el No. 21-44-101300 955 ) [190].
De igual forma, se encontró que tanto la dirección como el teléfono del solicitante establecidos en la póliza del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) son iguales a los que se encuentran en la póliza de su competidor el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
En efecto, las dos pólizas tienen como dirección la “ CL 15 NRO. 14 – 33 307 ” de la ciudad de Valledupar y el teléfono número “ 5806439 ”. Esta prueba coincide con lo manifestado por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (gerente de XXXXXXXXXX ), que al declarar durante la etapa probatoria afirmó que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) era quien gestionaba simultáneamente las pólizas de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33 y JJAB [191], circunstancia que una vez más desvirtúa el argumento de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD y CIVIL33 de que las identidades en la póliza se deben a una práctica de eficiencia de XXXXXXXXXXXXXXX. iii.
Se probó que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE elaboró simultáneamente el documento de los factores de calificación de las ofertas del CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ).
Al igual que en los concursos de méritos CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, la Delegatura evidenció que en los documentos de “ FORMULARIO DE EXPERIENCIA REQUERIDA PARA EL PROYECTO ” del CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) presentados en el presente proceso de selección el usuario que funge como autor es “ Alex Osorio ”: Tabla No. 18 – Comparativo propiedades del Formulario de experiencia de las propuestas del CONSORCIO INTER MAGDALENA y del CONSORCIO CIVIL33 Propiedades del formulario de experiencia del CONSORCIO INTER MAGDALENA Propiedades del formulario de experiencia del CONSORCIO CIVIL33 Fuente: Elaboración de la Delegatura a partir de la información de las propiedades de los archivos que se encuentran en el expediente [192].
Esta identidad en el usuario y la fecha para ambos documentos corroboran la hipótesis presentada en la Resolución de Apertura tendiente a afirmar que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE estructuró o determinó los factores de calificación tanto de la oferta del consorcio del que hace parte (el CONSORCIO CIVIL33 ) como de la oferta de su competidor el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Por lo tanto, con esta prueba una vez más se desvirtúan los argumentos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y CIVIL33 en relación con que las identidades de las ofertas entre competidores solo se encuentran en la parte formal y no en la parte sustancial de las propuestas presentadas por los investigados. Con todo lo anterior quedó demostrado que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, a pesar de que en el concurso de méritos No. CMA-DO-DRT-057-2019 se presentaron a través de consorcios aparentemente independientes (el CONSORCIO CIVIL33 y el CONSORCIO INTER MAGDALENA ), en realidad coordinaron su comportamiento valiéndose del control competitivo que el mismo ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ejercía sobre los demás. (II) Elementos probatorios del acuerdo colusorio de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF La Delegatura identificó que existe material probatorio que permite concluir que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) celebraron un acuerdo colusorio con CIAF en el marco del concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-057-2019 con el fin aumentar las probabilidades de éxito del CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ).
A continuación se presentarán los elementos probatorios que acreditan dicha conducta: i. Al igual que en los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, en este proceso de selección se encontraron similitudes en los formatos de las cartas de presentación allegadas por el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ), el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y CIAF [193].
Primero, si bien el formato de la carta era proporcionado por el INVÍAS en el presente proceso de selección, lo cierto es que los mencionados proponentes nuevamente presentaron este documento con los mismos errores ortográficos e incluyeron la mención de que se expedía en “ Bogotá 15 de julio ”. Segundo, se encontró que CIAF y el CONSORCIO CIVIL33 incluyeron en este documento la misma dirección “ CL 15 NRO. 14 – 33 307 ” y teléfono “ 5806439 ”.
Dicha dirección y teléfono, se aclara, solamente corresponden a las registradas en el certificado de existencia y representación legal por CIVIL33, SAVAD y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, mas no por la compañía CIAF. ii. Se encontraron similitudes e identidades en las pólizas de seriedad allegadas por CIAF, el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) [194].
Al respecto, nuevamente la Delegatura encontró que las pólizas de los investigados fueron expedidas en la misma fecha (15 de julio de 2019) y por el mismo intermediario de seguros, esto es, XXXXXXXXXXXXXXXX, como se observa en las siguientes imágenes: Imagen No. 22– Pólizas de seriedad presentadas por CIAF, CONSORCIO CIVIL33 y el CONSORCIO INTER MAGDALENA Fuente: Expediente [195].
Esta circunstancia también fue corroborada por XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (representante legal de XXXXXXXXXX LTDA ) [196] en el testimonio que rindió en la etapa probatoria, y por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) [197] en su interrogatorio de parte. En ambas diligencias los declarantes manifestaron que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ) gestionó las pólizas de CIAF ante el intermediario de seguros.
Esto desvirtúa una vez más los argumentos presentados por CIAF y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) dirigidos a señalar que los números consecutivos de las pólizas presentadas para el presente proceso de selección se deben a que la aseguradora los arroja automáticamente. iii. Se encontraron similitudes e identidades en el documento anexo denominado “ Calidad de MYPIME ” de las ofertas de CIAF, del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
La Delegatura encontró que estos documentos fueron expedidos en la misma fecha –el 15 de julio de 2019– e incluyen modificaciones especiales que no corresponden al formato original del INVÍAS, como es la inclusión de una línea larga en la parte inferior del documento. A continuación se presenta una imagen con dichas identidades: Imagen No. 23 – Anexo calidad de “ Mipyme ” presentado por CIAF, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY Fuente: Expediente [198]. iv.
Se encontraron similitudes e identidades en la certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales presentados por CIAF y ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE (miembro del CONSORCIO CIVIL33 ). Al respecto, la Delegatura evidenció que en dicha certificación los investigados establecieron la misma fecha de expedición (15 de julio de 2019) y modificaron de la misma forma el texto del documento: Imagen No. 24 – Anexo certificación de pagos de seguridad social y aportes parafiscales del artículo 50 de la ley 789 de 2002, por CIAF, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY Fuente: Expediente [199]. v. FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) reconoció haber enviado la información de los contratos que utilizaría en las ofertas de CIAF a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (trabajadora de las empresas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para la época) y a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (auxiliar administrativa de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE) [200]. vi.
Finalmente, para la Delegatura el comportamiento de la oferta de CIAF corrobora el acuerdo colusorio descrito. Como se expondrá en el numeral 4.2.3.3., CIAF presentó una propuesta con valores muy elevados que alteraran la media de los criterios de calificación en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019 con el fin de aumentar las probabilidades de éxito del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ).
Con todo lo anterior quedó demostrado que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY ) ejecutaron un acuerdo colusorio con CIAF en el presente proceso de selección. 4.2.3.3. Estrategia económica implementada por los investigados en el concurso de méritos abierto CMA-DO-SRT-057-2019 Hasta este punto la Delegatura ha presentado las pruebas que acreditan la existencia de las dos conductas contraria al régimen de protección de la competencia en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019: (i) la coordinación entre el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) por cuenta del control competitivo del mismo ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY; y (ii) el acuerdo colusorio de CIAF con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIERRÉZ CHARRY ) para aumentar las probabilidades de dichos consorcios.
Aunado a lo anterior, la Delegatura explicará, de manera ilustrativa, la estrategia económica que ejecutaron los investigados para aumentar sus posibilidades de resultar adjudicatarios en el concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019. En primer lugar, es importante advertir que, de las pruebas practicadas en la etapa probatoria, esto es, el interrogatorio de parte de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [201] y los documentos allegados por este investigado [202], la Delegatura analizó en conjunto tanto estas piezas procesales como las que obran en el expediente y encontró que para este proceso los investigados no cambiaron su estrategia implementada previamente.
En efecto, si bien preliminarmente se consideró que la estrategia habría consistido en que para el presente proceso de selección los investigados utilizaron tanto la oferta de CIAF como la oferta del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) para incrementar el promedio de uno de los factores de ponderación, lo cierto es que la estrategia implementada en los procesos de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019 también se mantuvo en el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019.
Así se pasa a explicar a continuación. (I) Para el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia los investigados: (i) utilizaron la propuesta presentada por CIAF para modificar el valor de referencia de la calificación del promedio plazos acreditados proponentes Habilidad General ( Pph ); (ii) con esa información de la modificación, los investigados presentaron dos ofertas de respaldo para garantizar que el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) o el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) quedaran ubicados en la posición más cercana al valor de referencia y obtuvieran el mayor puntaje de calificación (o una calificación alta).
(II) En el criterio de acreditación del promedio de facturación mensual total los investigados presentaron sus propuestas de respaldo tendientes a obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 porcentajes del promedio mensual de facturación oficial ( PMFO ), porcentaje que se tomaban de manera aleatoria con base en las centésimas de la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) certificada por el Banco de la República.
Así, de acuerdo con la metodología de evaluación explicada en el numeral 4.2.1.1., estas estrategias se fundamentan en los análisis que se presentan a continuación: (I) Acreditación del promedio de tiempo de experiencia (295 puntos máximo) La estrategia económica ejecutada por los investigados respecto de este criterio fue desarrollada de la siguiente manera: - CIAF presentó su Ppp de forma tal que su promedio de tiempo de experiencia fuera notablemente superior en relación con el plazo oficial y las propuestas de los demás oferentes en el proceso CMA-DO-SRT-057-2019, esto es, 13,167 meses por encima del plazo oficial ( 12 meses ).
Esta acción alteró (incrementó) el valor de referencia del Pph que utilizó la entidad contratante como base para la calificación de las propuestas de todos los proponentes; y, - Simultáneamente, los consorcios INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) presentaron sus propuestas de forma tal que sus promedios de tiempo quedaran lo más cercano posible al valor de referencia Pph, modificado artificialmente por CIAF.
Lo anterior, con el objetivo de que alguno de los dos consorcios obtuviera la mayor calificación (o un valor cercano) y así lograr la adjudicación del presente proceso de selección. Ahora bien, es pertinente señalar que para ejecutar dicha estrategia, el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) presentó los siguientes 6 contratos: Imagen No. 25 – Contratos aportados por el CONSORCIO CIVIL33 para los factores de calificación del proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019 Fuente: Expediente [203].
No obstante, de conformidad con los documentos que obran en el expediente [204], la Delegatura evidenció que el INVÍAS no reconoció como válidos los contratos No. 5 y 6 que se encontraban en el formulario de experiencia del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) para efectos de ponderación. Por lo tanto, el criterio Ppp de dicho consorcio correspondió a un valor de 14,267.
Este valor fue mucho más alto del que quedaría si la entidad hubiera reconocido el total de los contratos del consorcio ( 10,255 ). Como la anterior circunstancia se derivó de una decisión de la entidad contratante y fue ajena a la voluntad de los agentes investigados, la Delegatura realizará el análisis con el valor total Ppp de todos los contratos presentados por el CONSORCIO CIVIL33 ( 10,255 ) con el fin de conocer la dinámica de competencia en el proceso si la entidad no hubiera tomado dicha decisión. Para ello, a continuación se presenta un comparativo de los Ppp de la propuesta de CIAF con otros proponentes habilitados (incluidos los consorcios investigados): Tabla No. 19 – Ppp de los Proponentes en el proceso CMA-DO-SRT-057-2019 NO. PROPUESTA PROPONENTE PLAZO PROMEDIO ACREDITADO (Ppp) 56 CIAF INGENIERÍA LTDA 23,167 69 CONSORCIO MAGDALENA 057 11,660 37 CONSORCIO SAN SEBASTIAN 11,053 62 CONSORCIO 11-08 10,687 49 CONSORCIO V&F 10,675 55 CONSORCIO CIVIL33 10,255 2 CONSORCIO INTERVIAS MAGDALENA 10,250 66 CONSORCIO IHB 2019 10,240 73 GRUPO METRO COLOMBIA S.A.S. 10,206 70 KRYSTAL INGENIEROS S.A.S 10,153 60 CONSORCIO INTER MAGDALENA 10,142 … … … 8 CONSORCIO DESARROLLO LA ESTRELLA 6,733 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas y en documentos aportados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [205].
Por su parte, gráficamente la distribución del Ppp de todos los participantes habilitados en la evaluación del criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia en comparación con CIAF fue la siguiente: Gráfica No. 5 – Ppp de los Proponentes en el proceso CMA-DO-SRT-057-2019 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas y en documentos aportados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [206] De acuerdo con lo anterior, es evidente que el Ppp presentado por CIAF fue tan alto que, en términos estadísticos, se situó a casi 23,9 desviaciones estándar del promedio de las demás ofertas habilitadas –incluidas las de los investigados–.
Es decir que el valor de la propuesta de CIAF estuvo muy por encima del plazo oficial y de las propuestas de los demás oferentes. Como se expuso en los numerales 4.2.1.3. y 4.2.2.3., correspondientes a las estrategias que implementaron los investigados para los concursos de méritos abierto CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, en la evaluación de la acreditación del promedio de tiempo de experiencia el Ppp de CIAF nuevamente estuvo ubicado cerca al techo establecido por la entidad contratante, esto es, a 3 veces el valor del Plazo Oficial del módulo - Po.
En vista de lo anterior, para la Delegatura no es razonable que CIAF una vez más haya presentado una propuesta con valores tan altos por encima del promedio. Como se mencionó en el concurso de méritos anterior, con la lectura de los pliegos de condiciones del presente proceso era evidente que en la calificación se otorgaría el mayor puntaje al Ppp que estuviera más cerca (igual o por encima) del Pph, y no a la oferta que estuviera más lejos.
Por lo tanto, el comportamiento de CIAF no tiene otra explicación distinta a que su oferta fuera simbólica o complementaria, porque tenía como objetivo manipular o modificar (incrementar) el valor de referencia Pph del que dependía la calificación de los demás participantes. Así, con el conocimiento de la alteración del Pph, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus controlados decidieron dividirse y presentarse en dos consorcios diferentes (el CONSORCIO CIVIL33 y el CONSORCIO INTER MAGDALENA ).
Esta estrategia le permitió a los investigados tener dos propuestas de respaldo para aumentar sus probabilidades de que alguna de ellas se encontrara más cerca del Pph alterado por CIAF. En consecuencia, este escenario incrementó las posibilidades de que los investigados obtuvieran el mayor puntaje en el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia y, en esa medida, en la calificación del presente proceso de selección. (a) Acreditación del promedio de facturación mensual total (595 puntos máximo) En este punto, la estrategia económica que ejecutaron los investigados respecto de este criterio consistió en presentar sus propuestas coordinadas tendientes a obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 porcentajes del promedio mensual de facturación oficial ( PMFO ).
Estos porcentajes, como se explicó en el numeral 4.2.1.1., se tomaban de manera aleatoria con base en las centésimas de la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) certificada por el Banco de la República, de acuerdo con la Tabla No. 6. Como ya se mencionó, este porcentaje del promedio mensual de facturación oficial ( %PMFO ) seleccionado servía como valor de referencia para la calificación del promedio de facturación mensual total en el proceso de selección. Además, a cada proponente se le calculaba el promedio de facturación mensual total ( PFMT ) y se comparaba con el %PMFO seleccionado para determinar la puntuación. Es así como, para este caso en particular, el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO IINTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) presentaron sus valores PFMT de forma tal que pudieran obtener los mejores puntajes en al menos 2 de los 4 %PMFO.
Como evidencia de lo anterior, a continuación se muestra el PMFO y los %PMFO (Tabla No. 20), así como los PFMT (Tabla No. 21), de los investigados en la evaluación del criterio correspondiente a la acreditación del promedio de facturación mensual total en el proceso de selección CMA-DO-SRT-057-2019: Tabla No. 20 – PMFO y %PMFO PMFO del Módulo (SMMLV / Mes) 195,340 45% del PMFO del Módulo 87,903 50% del PMFO del Módulo 97,670 55% del PMFO del Módulo 107,437 60% del PMFO del Módulo 117,204 Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas [207] Tabla No. 21 – PFMT de los Investigados NO. PROPUESTA PROPONENTE PFMT % DEL PMFO POR OFERENTE 56 CIAF LTDA INGENIERÍA 75,683 38,74% 55 CONSORCIO CIVIL33 107,138 54,84% 60 CONSORCIO INTER MAGDALENA 87,103 44,59% Fuente: Elaboración Superintendencia con base en información contenida en fuentes públicas y en los descargos de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE [208] De la información relacionada se puede destacar que: (i) el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) presentó su propuesta PFMT de forma tal que quedara lo más cercano posible al %PMFO correspondiente al 45%;
(ii) el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) presentó su propuesta PFMT de forma tal que quedara lo más cercano posible al %PMFO correspondiente al 55% pero la entidad al rechazarle 2 de sus 6 contratos lo dejó con un PMFT de 47,14%; y (iii) la propuesta PFMT presentada por CIAF en este caso fue tan baja que correspondió al 38,74% del PMFO.
Como se puede observar en la evaluación de la acreditación del promedio de facturación mensual total, el PFMT de CIAF se ubicó proporcionalmente por debajo de los PFMT que presentó en los procesos de selección CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, incluso por debajo del %PMFO mínimo establecido para la evaluación (45%). Así las cosas, es evidente que: (i) con sus propuestas PFMT, el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) y el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) querían abarcar 2 de los 4 %PMFO (45% y 55% respectivamente), incrementando de esta forma sus probabilidades de éxito; y (ii) no es razonable que CIAF haya presentado una propuesta tan alta y fuera del rango establecido para la evaluación, cuando el pliego de condiciones determinaba que se otorgaría los mejores puntajes a los PFMT que estuvieran más cerca de alguno de los 4 %PMFO (45%, 50%, 55% y 60%), y no a los valores que estuvieran más lejos.
Es decir que, al igual que en el criterio anterior, la propuesta de CIAF no tenía un valor competitivo en su promedio de facturación mensual total. Para la Delegatura este comportamiento no tiene otra explicación distinta a que se desplegó una conducta contraria a la libre competencia y que las propuestas PFMT del CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y del CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) estuvieron coordinadas desde su elaboración. Esta coordinación les permitió a los agentes dividir su participación y presentarse cada uno a un %PMFO diferente para duplicar las probabilidades de obtener una mejor calificación en el criterio de acreditación del promedio de facturación mensual total.
Lo anterior, respecto a los demás proponentes que en competencia solo podrían presentarse a un %PMFO en el presente proceso de selección. Por lo expuesto, para la Delegatura existen elementos de juicio del comportamiento de los investigados que permiten concluir que las propuestas presentadas por CIAF, el CONSORCIO CIVIL33 (conformado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y JJAB ) y el CONSORCIO INTER MAGDALENA (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) estuvieron coordinadas desde su estructuración. Además, se puede concluir que el comportamiento estratégico desplegado por los investigados en los procesos de selección CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019 fue el mismo, tanto en el criterio de acreditación del promedio de tiempo de experiencia, como en el de acreditación del promedio de facturación mensual total.
Ahora, para este proceso de selección, nuevamente los investigados FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ), CIAF, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que los valores de la oferta de CIAF se deben a un desconocimiento del pliego de condiciones y la falta de experiencia. Una vez más este argumento no está llamado a prosperar.
Al igual que en los procesos de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, se reitera que la metodología de evaluación de los criterios de calificación era conocida de forma clara para todos los interesados en participar en el proceso de selección, y que FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO, durante su interrogatorio de parte, reconoció que los cálculos que hacía para su oferta no tenían “ ningún complique " [209].
Además, para el presente proceso de selección CIAF otra vez presentó valores diferentes a los factores PMFT [210], %PMFO [211] y Ppp [212] que presentó para los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, lo cual acredita que el investigado conscientemente buscaba presentar el valor Ppp más alto posible, es decir, se adecuó a los cambios en las condiciones y los máximos permitidos establecidos por el INVÍAS para el presente concurso de méritos en comparación con el anterior.
Cabe resaltar que para el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019, CIAF ya tendría disponible la información de los resultados de los concursos de méritos anteriores –el proceso No. CMA-DO-SRT-048-2019 y el proceso No. CMA-DO-SRT-052-2019 –, por lo que el hecho de que CIAF no haya modificado su comportamiento y haya presentado nuevamente valores desproporcionalmente altos para el criterio de acreditación de promedio de tiempo de experiencia demuestra que el investigado no tenía realmente un ánimo competitivo y que su intención era continuar alterando los promedios con el propósito de favorecer a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ).
Con el propósito de ilustrar dicho comportamiento irregular, a continuación se presenta una muestra de los valores de la oferta de CIAF en comparación con algunos de los proponentes de los procesos de selección investigados: ESPACIO EN BLANCO Tabla No. 22 – Valores comparativos del Ppp de CIAF en los procesos de selección adelantados por el INVÍAS Concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-048-2019 Concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-052-2019 Concurso de méritos abierto No. CMA-DO-SRT-057-2019 Fuente: Elaboración de la Superintendencia con información disponible en el SECOP II.
Sumado a lo anterior, la Delegatura evidenció que en los procesos de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 [213] y CMA-DO-SRT-052-2019 [214] se presentaron observaciones en contra de CIAF relacionadas con el comportamiento irregular de su oferta y la manipulación de los valores de la media que dicho proponente estaba generando. Así las cosas, tampoco es razonable que, conociendo estas observaciones de los demás participantes, CIAF mantuviera su comportamiento presentando ofertas destinadas al fracaso y que continuaban alterando los promedios en los procesos de selección investigados.
Por lo expuesto, los argumentos presentados por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO, CIAF, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD nuevamente quedaron desvirtuados. Por su parte, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ), CIAF y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY nuevamente señalaron que hubo otros participantes que tuvieron menor puntaje que CIAF y que no están siendo investigados.
Al respecto, se reitera que lo que se analiza de la estrategia es que CIAF presentó una oferta con los valores desproporcionados en el criterio de acreditación de promedio de tiempo de experiencia, mas no el orden de calificación final de los proponentes, el cual depende de otros factores tales como haber incumplido con los requisitos habilitantes o haber incurrido en una causal de rechazo en el presente proceso de selección. Así pues, la Delegatura una vez más rechazará este argumento presentado por FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO, CIAF y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY.
Con base al material probatorio expuesto en este capítulo, quedó completamente demostrado que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF vulneraron el régimen de libre competencia en el marco de los concursos de méritos abiertos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019.
En resumen, estos investigados desplegaron dos conductas: Por un lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participaron en el proceso de selección, mediante estructuras plurales, aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada bajo un control competitivo común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Esta coordinación tuvo como objeto la presentación de 2 propuestas de respaldo con el propósito de aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios. Por otro lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) realizaron un acuerdo colusorio con su competidor CIAF. Este acuerdo tuvo como objeto principal que CIAF presentara una propuesta con valores muy elevados que alteraran la media de los criterios de calificación de los procesos de selección y aumentaran las probabilidades de éxito de las ofertas de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ).
CAPÍTULO V. 5. RESPUESTA A LAS DEFENSAS DE LOS INVESTIGADOS A continuación se expondrán las consideraciones de la Delegatura frente a algunos argumentos que plantearon los investigados en sus descargos, en la etapa probatoria y en la audiencia del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 5.1.
Sobre la vulneración a la presunción de inocencia y la buena fe ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIAF, CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), JJAB y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) manifestaron que la Delegatura vulneró la presunción de inocencia y de buena fe constitucional. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados por los investigados en relación con una vulneración de la presunción de inocencia y buena fe son improcedentes.
Para llegar a esta conclusión es importante aclarar 2 puntos: (i) el concepto y el alcance de la presunción de inocencia; y (ii) que las afirmaciones contenidas en un pliego de cargos no vulneran la buena fe o la presunción de inocencia. Sobre el primer punto, la Delegatura considera importante iniciar con una precisión del concepto de la presunción de inocencia y su alcance en el ordenamiento jurídico.
En el derecho colombiano, la presunción de inocencia es una de las garantías que conforma el debido proceso del artículo 29 de la Constitución Política. Al respecto, la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades ha aclarado que esta garantía presenta 3 características fundamentales: “ (i) se trata de un derecho fundamental, (ii) es una garantía cuyo alcance se extiende hasta el perfeccionamiento de la ejecutoria de la sentencia que declara la responsabilidad, y (iii) es una garantía que debe ser aplicada tanto de las sanciones penales, como de las administrativas" [215].
Dicho lo anterior, es evidente que la presunción de inocencia es un derecho fundamental que está condicionado a los resultados de una actividad probatoria y la emisión de una decisión definitiva por parte de una autoridad judicial o administrativa, pues es en ese momento en el que se podrá analizar si las pruebas son o no suficientes para desvirtuar la referida presunción. Teniendo en cuenta que en el presente caso la administración no ha proferido una decisión definitiva sobre la responsabilidad de los investigados, para la Delegatura no es adecuado pronunciarse respecto de si determinada situación es suficiente para desvirtuar o no la presunción de inocencia. Realmente quien toma esta decisión en los procedimientos de prácticas restrictivas de la libre competencia es la Superintendente de Industria y Comercio.
Aclarado lo anterior y sobre el segundo punto, para la Delegatura es importante advertir que las afirmaciones contenidas en una resolución de apertura y formulación de cargos no constituyen una decisión definitiva de responsabilidad que vulnere la garantía de la presunción de inocencia. Ciertamente, la facultad de investigar por presuntos incumplimientos de la ley no tiene un juicio de valor concluyente sobre la responsabilidad de los agentes vigilados.
Por el contrario, se trata de un acto administrativo que inicia una actuación en la que los investigados pueden presentar sus respectivas aclaraciones, desvirtuar los cargos de la Delegatura y solicitar pruebas que contradigan las inferencias preliminares de la autoridad. Así las cosas, no es procedente que la enunciación de las pruebas en un acto de apertura y las inferencias sobre las mismas constituyan una vulneración a la garantía de la presunción de inocencia. Aceptar lo contrario llevaría a una evidente imposibilidad material para que las autoridades puedan adelantar investigaciones administrativas y ejercer sus funciones legales relacionadas con verificar el cumplimiento de la ley.
Ahora bien, contrario a lo que consideran algunos investigados, realmente la enunciación de las pruebas en un acto de apertura y el planteamiento de una hipótesis preliminar que tiene la Delegatura sobre la presunta existencia de un comportamiento ilegal son una garantía al derecho a la defensa de los mismos investigados. En efecto, esa hipótesis y análisis preliminares les permiten a los investigados estructurar su tesis de defensa, definir sus solicitudes probatorias y presentar los argumentos o explicaciones correspondientes.
Por lo tanto, si la Delegatura no las hiciera se vería inmersa en una vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa de sus vigilados. En conclusión, es claro que la Resolución de Apertura y su contenido no vulneró la garantía de la presunción de inocencia y de la buena fe constitucional de los investigados. 5.2. Sobre la falta de claridad de la imputación y el principio de imputabilidad personal ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (Representante legal de JJAB ) y JJAB manifestaron que la Resolución de Apertura carecía de claridad por cuanto no se diferenciaron plenamente las conductas atribuibles a cada uno de ellos, las actuaciones imputables y la calidad en la que se le imputa a cada uno de los investigados, circunstancia que, en su criterio, representa un desconocimiento del principio de imputación personal.
En línea con lo anterior, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que se les había vulnerado su derecho a la personalidad jurídica en tanto: (i) se desconoce si la imputación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE es en calidad de persona natural o en su calidad de representante legal suplente; y (ii) en la Resolución de Apertura “ existe una confusión de personas entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD INGENIERÍA S.A.S. y CIVIL33 S.A.S., como si se pudiese sancionar a uno por los hechos del otro indistintamente ”.
Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados por los investigados no son procedentes. El fundamento de esta decisión es que en el título “
10. IMPUTACIÓN JURÍDICA ” de la Resolución de Apertura se determinó de forma clara cuáles fueron las conductas presuntamente desplegadas por cada uno los investigados, diferenciando plenamente la presunta responsabilidad atribuible a cada uno por su participación. Por ejemplo, en relación con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, la Resolución de Apertura estableció que su conducta fue la siguiente: “ Así las cosas, puede concluirse que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, en calidad de presunto controlante de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, habría ejercido una influencia material en el desempeño competitivo de estos agentes, al definir tanto las políticas de participación en los procesos de selección, así como su comportamiento anticompetitivo.
Concretamente, esta influencia se habría materializado en que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sería quien determinaba en qué procesos de selección participarían los agentes mencionados y coordinaba las características de sus propuestas, así como la forma en que se presentaban, es decir, de manera individual o mediante una estructura plural. Además, esta influencia la habría ejercido para aumentar sus posibilidades o la de sus agentes controlados dentro de los procesos de selección en los que se presentaban, alterando así las condiciones competitivas y de selección objetiva de los mismos" [216] (destacado fuera de texto).
De esta forma, se observa que la Delegatura precisoí con claridad las conductas y las circunstancias fácticas por las que se le formuló pliego de cargos a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. Así, para la Delegatura no se evidencia una ausencia de claridad en la imputación de los investigados. Ahora bien, en relación con la calidad en la que se le imputó la conducta a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, en el mismo título 10 de la Resolución de Apertura, referente a la imputación jurídica, la Delegatura estableció que se imputaba en su “ calidad de presunto controlante ” de los agentes SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY" [217], “ al definir tanto las políticas de participación en los procesos de selección, así como su comportamiento anticompetitivo ”.
Por lo tanto, es evidente que la imputación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se realizó en su calidad de agente de mercado, mas no como “ persona natural que desarrolla una actividad liberal ” o como representante legal suplente [218]. Es importante recordar que bajo el régimen de protección de la competencia el concepto de control competitivo es “[l] a posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa" [219].
Así, a la autoridad no le son oponibles las limitaciones societarias o las condiciones comerciales que una persona natural o jurídica disponga en otros regímenes legales, siempre y cuando esa persona haya ejercido una influencia sobre otros agentes y que la misma sea idónea para restringir la libre competencia económica, bajo los parámetros establecidos en el numeral 4.1. del presente informe.
No sobra mencionar que el régimen de protección de la competencia aplica para “ todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica" [220]. Finalmente, es importante precisar que, de conformidad con la definición de control previamente señalada, el actuar competitivo de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY para los procesos de selección objeto de investigación se desarrollaba como si esos agentes correspondieran a una misma unidad económica en cabeza de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Esta circunstancia, que fue señalada en reiterados apartes de la Resolución de Apertura, naturalmente supone que estos agentes no tenían independencia real en sus decisiones durante los procesos de selección investigados y que la voluntad indistinta de su actuar competitivo era una sola: la de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE. Así las cosas, de los extractos citados y del análisis realizado a la Resolución de Apertura, es claro que, contrario a lo manifestado por los investigados, las conductas objeto investigación y la calidad imputada a los investigados son aspectos que fueron plenamente identificados e individualizados tanto para ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE como para los demás investigados.
Adicionalmente, es necesario destacar que la imputación contenida en la Resolución de Apertura fue tan clara que los investigados presentaron sus argumentos de defensa dirigidos a debatir los fundamentos fácticos y jurídicos de las conductas investigadas en sus descargos y en el marco de la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012.
Por las razones expuestas, los argumentos presentados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (Representante legal de JJAB ) y JJAB no son procedentes. 5.3. Sobre la imputabilidad de representantes legales en calidad de personas naturales y la vulneración al principio de legalidad JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) argumentaron que los hechos contenidos en la Resolución de Apertura corresponden a actuaciones como representantes legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 23 de la “Ley 225 (sic) de 1995 ”, por lo que no debería ser procedente continuar con la investigación en su calidad de personas naturales.
Por su parte, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que la Delegatura desconoció el principio de legalidad toda vez que: (i) la actuación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se enmarcó en sus funciones como representante legal de las sociedades SAVAD y CIVIL33; (ii) no existe prohibición en el ordenamiento jurídico de que una persona sea representante legal suplente en dos sociedades que se dedican a la misma actividad comercial y que actúan como consorciadas; y (iii) las sociedades no actuaron como competidoras en los procesos de selección investigados.
Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados por los investigados son improcedentes. Para explicar las razones de esta decisión, primero la Delegatura indicará el fundamento que le permite investigar a los representantes legales de las personas jurídicas. Segundo, precisará algunos aspectos propios de la imputación de control competitivo ilegal de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Sobre el primer punto, es importante aclarar que, como se mencionó en el numeral anterior, en el régimen de protección de la competencia las calidades o cargos dentro de una sociedad o persona jurídica no son aspectos relevantes que limiten la facultad de investigar y sancionar a las personas que facilitaron y/o participaron en las conductas ilegales de los agentes de mercado.
En el régimen de protección de la competencia no solo se reprocha el actuar de los agentes de mercado, sino también aquellas personas naturales que “ colabore[n], facilite[n], autorice[n], ejecute[n] o tolere[n] conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen" [221].
Así las cosas, independientemente del cargo que ostenten, las personas naturales que, no siendo agentes de mercado, contribuyan en el desarrollo del comportamiento anticompetitivo en alguna de las modalidades previamente referidas podrán ser objeto de investigación por parte de esta Superintendencia. Ahora, si bien dichas calidades no son oponibles a la autoridad, la Delegatura considera útil señalar que, de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, la comisión de conductas ilegales no es reconocida como una actuación propia de los administradores o que persiga los intereses de las personas jurídicas a las que representan.
Por el contrario, esta disposición establece que los administradores en ejercicio de sus funciones siempre deberán “ [v]elar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias ”. Ciertamente, sería irrazonable en términos jurídicos que una persona natural, representando legalmente a una sociedad, no sea responsable por sus actos o por su participación en el incumplimiento de la ley.
Por lo anterior, la Delegatura mantendrá su recomendación de sanción a las personas naturales investigadas en la presente actuación administrativa, de conformidad con los numerales 7.1.3. y 7.2.3. del presente informe motivado. Sobre el segundo punto, la Delegatura considera pertinente aclarar algunos aspectos relacionados con la conducta de control competitivo imputada a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
En primer lugar, como se anunció en el numeral 4.1. del presente documento, el control competitivo por sí solo no representa una vulneración a la libre competencia. Para que sea reprochable es necesario que la influencia del controlante se materialice en dos o más competidores y que los mismos actúen de forma coordinada aparentando competencia o independencia en un mercado o proceso de selección. Así, para el presente caso no se está investigando individualmente el control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE sobre SAVAD y CIVIL33, sino el ejercicio conjunto del control competitivo sobre SAVAD, CIVIL33 y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, agentes de mercado que participaron como aparentes competidores en los procesos de selección adelantados por el INVÍAS.
En otras palabras, lo que resulta reprochable bajo el régimen de competencia es que estas sociedades se hayan presentado como agentes independientes de OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en los concursos de méritos objeto de investigación, cuando en realidad funcionaban como una misma unidad económica en cabeza de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus ofertas estaban coordinadas por él. No sobra mencionar que, de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, fue el mismo ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE quien estructuró los factores ponderables de los consorcios que presentaron tanto SAVAD y CIVIL33, como los que presentó OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY [222].
En segundo lugar, la Delegatura resalta que la imputación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE en la Resolución de Apertura no se hizo con ocasión a su cargo de representante legal suplente, sus funciones o que lo haya sido simultáneamente en las sociedades SAVAD y CIVIL33. Como se mencionó en el numeral anterior, la imputación de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se hizo como presunto controlante que habría actuado en calidad de agente del mercado al ejercer una influencia conjunta y simultánea sobre el desempeño competitivo de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en los procesos de selección investigados.
En efecto, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE se aprovechó de su condición de controlante y estableció una estrategia coordinada para que las ofertas de sus controlados fueran presentadas de forma aparentemente independiente mediante dos estructuras plurales diferentes con el propósito de aumentar sus probabilidades de adjudicación. Lo anterior, toda vez que la unidad económica de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE resultaría ganadora con cualquiera de las dos ofertas.
Por las razones expuestas, la Delegatura no vulneró el principio de legalidad y los argumentos presentados por los investigados no son procedentes. 5.4. Sobre la responsabilidad objetiva y el análisis del elemento volitivo de las conductas JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) señalaron que esta Superintendencia no puede sancionar sin la prueba del elemento subjetivo de la conducta, esto es, la culpa o el dolo.
Por un lado, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD señalaron que, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2153 de 1992, en los artículos 8 y 25 del Pacto de San José y en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la responsabilidad administrativa debe ser subjetiva y la administración siempre deberá probar el elemento volitivo de la conducta (dolo o culpa).
Por otro lado, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) manifestaron que la jurisprudencia ha determinado que la responsabilidad objetiva está prohibida en Colombia y que solamente de forma excepcional puede ser aplicada por las autoridades. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos presentados por los investigados no son procedentes.
Como fundamento de lo anterior se advierte que, en materia de prácticas restrictivas de la competencia, no es necesario analizar si la conducta se cometió a título de culpa o dolo. Sobre este punto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente: “ (…) tampoco encuentra respaldo el reproche frente a la alegación que debió demostrarse por la autoridad administrativa que la conducta por la cual se le sancionó a la actora se realizó con dolo o culpa.
A tal conclusión se llega, por cuanto el alcance de las infracciones por violación a la libre competencia no exige, como lo alude la apelante, un examen condicionado a imputar la responsabilidad administrativa sancionatoria a partir del criterio de culpabilidad que se invocó en la demanda y se reiteró en el recurso. (…) De lo expuesto se tiene que el entendido de un régimen objetivo en materia administrativa descansa en el hecho de que la responsabilidad prescinde del examen de la conducta del sujeto, esto es, del elemento culpabilidad o intencionalidad, en tanto que lo que se verifica es la realización de la conducta prohibida sin considerar aspectos subjetivos como la culpa o el dolo" [223].
Ahora, es relevante señalar que esta circunstancia no significa que el juzgamiento de una conducta por una infracción de la normativa de competencia se realice de modo abstracto. Por el contrario, para atribuir responsabilidad es necesario una adecuada valoración del comportamiento atendiendo a las especificidades que le son propias a cada una de las conductas prohibidas, y que se han logrado acreditar con los distintos medios de prueba [224].
Adicionalmente, para la Delegatura resulta necesario precisar que el régimen de protección de la competencia considera reprochables los comportamientos anticompetitivos por su objeto o por sus efectos. Al respecto, esta Superintendencia ha aclarado lo siguiente: - Y es que precisamente se ha reconocido que en la aplicación de las normas de libre competencia relacionadas con acuerdos que tengan por objeto la violación de la libre competencia, incluido el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, no resulta relevantes aspectos subjetivos relacionados con la intención de las personas que desarrollan los comportamientos prohibidos por el ordenamiento.
Así, la intención o propósito no es un elemento que deba tenerse en cuenta para la configuración de la violación de la prohibición, ni como elemento de graduación de la sanción. La anterior posición además encuentra sustento en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, quien afirmó en un caso anterior relacionado con un acuerdo de precios, que la intención de las partes era irrelevante a la hora de analizar la conducta anticompetitiva.
Así, en aquella ocasión el Alto Tribunal manifestó que: ' No interesa la intención que la parte demandante dijo tener al momento que celebró el acuerdo de precios censurado ( ) puesto que lo que importaba a efectos de la procedencia de las sanciones correspondientes, era, además de la existencia del acuerdo, como ya se dijo que éste tuviera por objeto o por efecto la fijación indirecta o directa de precios" [225] (destacado fuera de texto).
No obstante lo anterior, vale la pena advertir que, como se observa a lo largo del presente Informe Motivado, la Delegatura cuenta con: (i) pruebas de identidades en los documentos habilitantes de las ofertas; (ii) pruebas de identidades en los documentos de los factores de calificación; (iii) declaraciones, interrogatorios y testimonios en los que los investigados reconocen que los documentos de sus ofertas fueron elaboradas o gestionadas por las mismas personas;
(iv) declaraciones e interrogatorios en donde se reconoce el envío de información sensible relacionada con factores de ponderación; correos electrónicos con archivos adjuntos en los que se encontraba compilada la información de los investigados; (vi) pruebas contables que demuestran la ejecución conjunta y la financiación entre ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) de las ofertas por las mismas personas; y (vii) pruebas de la estrategia económica y del comportamiento atípico de los investigados durante el proceso de selección. Todos estos elementos probatorios, analizados en conjunto, demuestran que los investigados tenían el conocimiento y la intención de, por un lado, presentar dos ofertas aparentemente independientes pero que en realidad estaban coordinadas en el marco de los procesos de selección adelantados por el INVÍAS y, por otro lado, utilizar una oferta simbólica o complementaria para aumentar aún más sus probabilidades de éxito.
Así, en la presente investigación no existe un “ manto de duda ” sobre la participación de los investigados en las conductas imputadas ni sobre su conocimiento e intención al momento de ejecutarlas. 5.5. Sobre la vulneración al derecho a la igualdad y la imputación a otros consorciados ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY señalaron que se había vulnerado el principio de responsabilidad personal, comoquiera que la Delegatura: (i) formuló pliego de cargos contra algunos investigados en calidad de personas naturales, a pesar de haber participado en un consorcio, y (ii) solamente formuló pliego de cargos contra OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY a pesar de que éste se había presentado mediante una estructura plural y en conjunto con otras dos personas naturales ( XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y XXXXXXXXXXXXXXXXXXX ) en los procesos de selección objeto de investigación Consideraciones de la Delegatura Para la Delegatura los argumentos de los investigados son improcedentes.
En primer lugar, es importante aclarar que los consorcios son figuras asociativas que carecen de personalidad jurídica propia. Por lo tanto, es claro que sus miembros son quienes deben responder por el incumplimiento de la ley y la comisión de conductas anticompetitivas. En segundo lugar, la responsabilidad por las vulneraciones al régimen de libre competencia debe ser analizada de forma individual verificando la participación de cada agente de mercado en la conducta prohibida.
De esta forma, la determinación consistente en investigar a uno u otro agente es el resultado del análisis de los elementos de prueba con los que cuenta la Delegatura en la etapa preliminar de la actuación administrativa que se adelanta. En este orden de ideas, es preciso resaltar que, si bien en algunos consorcios del que hacían parte los investigados también participaron otras personas, como es el caso de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, la Delegatura no contaba con elementos de prueba suficientes que indicaran su presunta participación en la conducta anticompetitiva objeto de investigación. Como se observa de los elementos probatorios e indicios enunciados en la Resolución de Apertura y en el presente informe motivado, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY fue quien se encontraba en cabeza de los consorcios VALLE ( CMA-DO-SRT-048-2019 ), INTER BOYACÁ ( CMA-DO-SRT-052-2019 ) e INTER MAGDALENA ( CMA-DO-SRT-057-2019 ), y fue quien participó activamente en las conductas investigadas.
Cabe resaltar que OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY: (i) siempre fue el representante legal de los consorcios referidos [226]; (ii) de conformidad con la información contable que obra en el expediente, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no tuvo ingresos derivados de la ejecución del contrato que fue adjudicado al CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX ); y (iii) OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY manifestó en su interrogatorio de parte que XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no tuvo participación activa y se retiró de la ejecución del contrato 001483 derivado del concurso de méritos CMA-DO-SRT-048-2019 [227].
Así las cosas, los elementos probatorios y las consideraciones fácticas previamente señaladas permitieron concluir que no existía mérito para investigar a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX. Esta circunstancia no vulnera el derecho a la igualdad de los investigados, sino que se trata del cumplimiento de la carga probatoria en cabeza de la administración. Ahora, es importante advertir que el hecho de que la Delegatura no lograra probar la presunta participación de otros agentes en la conducta anticompetitiva no afecta la imputación de las demás personas cuya participación en las conductas ilegales sí se demostró. La Delegatura reitera que la responsabilidad administrativa de los investigados es individual y, en esa medida, no se desvirtúa con la no vinculación de otros agentes a la investigación. Lo anterior no es óbice para que, en caso de que los investigados cuenten con elementos probatorios adicionales e indicios que vinculen a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y/o a XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, sean allegados a esta Superintendencia con el fin de verificar si estos agentes habrían participado en las conductas investigadas e iniciar la respectiva investigación. Por las razones expuestas, los argumentos presentados por los investigados son improcedentes. 5.6.
Sobre la vulneración al principio del Non Bis In Ídem en la Resolución de Apertura ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD argumentaron que la Delegatura había desconoció el principio de non bis in idem. Concretamente, los investigados señalaron que en la Resolución de Apertura se imputó la violación de dos normas diferentes (prohibición general y la prohibición de los acuerdos colusorios) por los mismos hechos y a los mismos sujetos.
Esta circunstancia, en palabras de los investigados, resultaría en que la autoridad pretende imponer dos sanciones de la misma naturaleza a los mismos actos. Consideraciones de la Delegatura El argumento presentado por los investigados no es procedente. Como fundamento de esta decisión, primero, se precisará el concepto y alcance del principio del “ Non bis in Ídem ”.
Posteriormente, se expondrán las razones por las cuales no se configuró una violación a dicho principio. El principio del “ Non bis in Ídem ” es una garantía constitucional que dispone una prohibición de doble juzgamiento por un mismo hecho o circunstancia. Además, este principio tiene aplicación tanto en el régimen penal como en los diferentes regímenes administrativos sancionatorios.
Aclarado lo anterior, es importante señalar que el principio del “ Non bis in Ídem ”, su alcance y sus excepciones han sido ampliamente desarrolladas por la jurisprudencia constitucional. A manera de ejemplo, la Corte Constitucional ha precisado que lo que “ el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción" [228] (destacado fuera de texto).
Así mismo, en sentencia C-478 de 2007 la Corte indicó lo siguiente: “Al respecto, ha dejado claro la Corporación que lo que se busca impedir con la aplicación de dicho principio, es que se presente una doble sanción, en los casos en que hay identidad de sujetos, acciones y fundamentos normativos, y las sanciones de que se trate persigan una misma finalidad y tengan los mismos alcances ( ) A manera de conclusión, esta Corporación ha considerado que es posible juzgar y sancionar un mismo comportamiento en los siguientes casos: (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos;
(ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto y sujetos" [229] (destacado fuera de texto). En este orden de ideas, es claro que en la actuación administrativa no se presentó una violación al principio del “Non bis in idem" con la imputación de la conducta de prohibición general y la conducta del acuerdo colusorio.
En la Resolución de Apertura se evidencia que ambas conductas imputadas se sustentaron en distintos fundamentos normativos, en diferentes acciones de los investigados, con elementos de prueba en su mayoría independientes y que no tienen identidad en todos sus sujetos activos ( CIAF no fue imputado por la prohibición general). Ciertamente, una cosa es el control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE respecto de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY para tener dos ofertas de respaldo en los procesos de selección, y otra muy distinta es el acuerdo colusorio que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados celebraron con la compañía CIAF para que este último presentara una oferta simbólica que manipulara los promedios de los factores de ponderación de dichos procesos de selección. Ahora, no debe confundirse la identidad de una conducta con la consecución de un mismo propósito por parte de los investigados.
En efecto, si bien el control competitivo y el acuerdo colusorio son conductas que los investigados consideraron como parte de una misma estrategia para lograr la adjudicación de los procesos de selección adelantados por el INVÍAS, lo cierto es que dicha circunstancia de ninguna manera configura una identidad en las características o en las condiciones de cada conducta.
Por el contrario, se evidencia que las conductas eran diferentes pero, para lograr dicho propósito, la estrategia de los investigados las consideró como complementarias entre sí. Así las cosas, para la Delegatura el argumento presentado por los investigados es improcedente y la Resolución de Apertura no vulneró el principio del “ Non bis in Ídem ”. 5.7.
Sobre el criterio de significatividad en las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD manifestaron que las conductas investigadas carecen de significatividad y prioridad para ser investigadas. Al respecto, indicaron que, de conformidad con la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2153 de 1992, los procedimientos de prácticas restrictivas de la competencia deben cumplir con dos requisitos: (i) criterio de prioridad –prioritaria por lo lesivo del daño o del riesgo a dañar de la conducta–; y (ii) el de significancia de la conductas –significativas porque las conductas afectan el mercado–.
Consideraciones de la Delegatura La Delegatura rechazará estos argumentos. Al respecto, es importante aclarar que los criterios referidos por los investigados no son requisitos de procedibilidad para que la esta Superintendencia ejerza sus funciones de inspección, vigilancia y control en materia de libre competencia. La significatividad es realmente un criterio potestativo establecido en la ley para motivar la decisión de abrir o no una investigación formal atendiendo a si las condiciones de la infracción se alinean con los objetivos de protección del orden público y la prevención general [230].
Esto significa que: (i) no se trata de un requisito que afecte el juicio de ilicitud de la conducta, es decir, que no le resta el carácter restrictivo a la conducta que se somete a investigación de la Autoridad de competencia [231]; (ii) el ordenamiento jurídico no dispone un requisito cuantitativo o cualitativo de significatividad [232]; y (iii) es una consideración que finaliza una vez se decide la etapa de averiguación preliminar.
Así las cosas, teniendo en cuenta que en la presente actuación se abrió investigación y se formuló pliego de cargos, es evidente que la Delegatura consideró que las conductas de los investigados eran significativas para sus funciones y en el marco de la libre competencia económica, cumpliendo así con dicho requisito. Ahora, es importante señalar que, contrario a lo manifestado por los investigados, las conductas analizadas en la presente investigación no fueron intrascendentes.
Como se evidenció en los numerales 4.2.1.3., 4.2.2.3. y 4.2.3.3., la estrategia de los investigados en los concursos de méritos adelantados por el INVÍAS fue tan restrictiva que alteró los promedios de los factores de ponderación para los demás proponentes y permitió que los investigados resultaran adjudicatarios de 2 de los 3 procesos de selección, lo que en últimas afectó los principios de selección objetiva e igualdad.
Adicionalmente, el comportamiento ilegal analizado se materializó en el marco del sistema de compra pública, pudo comprometer la adecuada utilización de recursos públicos y pudo poner en riesgo el desarrollo eficiente de los objetivos económicos y sociales que el Estado pretende con la realización de procesos de selección. Por lo expuesto, se desestiman los argumentos presentados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33 y SAVAD. 5.8.
Sobre la concertación y la manifestación de voluntad para los acuerdos colusorios Por un lado, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY indicó que para que se configure un acuerdo o convenio debe existir la voluntad expresa. Por lo tanto, advirtió que la Delegatura no puede presumir la existencia de esa voluntad expresa a partir de unas similitudes en los formatos de las ofertas.
Por otro lado, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF señalaron que en la presente investigación no puede concluirse que: (i) CIAF haya concertado con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE o sus agentes controlados para que estos obtuvieran el mayor puntaje de calificación de sus propuestas y resultaran adjudicatarios; y (ii) CIAF hubiera tenido un acuerdo con OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, en contubernio con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes presuntamente controlados.
Consideraciones de la Delegatura Los argumentos de los investigados son improcedentes. Como fundamento de lo anterior, la Delegatura resaltará primero la importancia de los indicios en las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia y las razones por las que es innecesaria la prueba directa de la voluntad expresa y formal de los acuerdos ilegales.
Segundo, se reiterarán los elementos probatorios y circunstancias que permiten concluir la existencia de un acuerdo colusorio de CIAF con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33 y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY. En primer lugar, es importante advertir que, para las investigaciones de prácticas restrictivas de la competencia, como es el caso de los acuerdos anticompetitivos, no es necesario la prueba directa de la voluntad expresa o solemne de los investigados.
Esta consideración ha sido pacíficamente reconocida y avalada por las diferentes autoridades a nivel nacional e internacional. En efecto, para las autoridades de competencia del mundo, incluida esta Superintendencia, cada vez se ha vuelto más difícil identificar y determinar los comportamientos colusorios [233], por lo que se hace necesario que la construcción probatoria de estas conductas sea a partir de medios distintos a la prueba directa de la voluntad expresa, como los indicios.
Sobre este punto, esta Superintendencia ha señalado lo siguiente: “( ) internacionalmente se reconoce que los indicios juegan un papel fundamental en la identificación de acuerdos anticompetitivos, en la medida en que en la mayoría de investigaciones por la supuesta comisión de acuerdos no existe un documento en el que conste el contrato o el cartel, pero sí numerosas piezas procesales a partir de las cuales el juez o la administración pueden concluir, con certeza absoluta, que existió una conducta ilegal.
Así, por ejemplo el Tribunal de Defensa de la Competencia de España ha señalado: [Los indicios] tienen una mayor operatividad en el campo de defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán huella documental de su conducta restrictiva o prohibida, que únicamente podrá extraerse de indicios o presunciones.
El negar validez a estas pruebas indirectas conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda" [234]. (Destacado fuera de texto original) Esta posición ha sido avalada por el Consejo de Estado como se observa en el siguiente pronunciamiento: “ Y si bien en la práctica es sencillo determinar la ilegalidad de un acuerdo expreso, en la mayoría de los casos las autoridades no cuentan con una prueba directa que les permita demostrar de manera plena el presunto acuerdo anticompetitivo.
( …) E n efecto, en reiteradas oportunidades, la autoridad administrativa se ve forzada a demostrar la existencia de los acuerdos anticompetitivos por medio de indicios y pruebas, que sumadas permiten determinar que varias compañías son partícipes de un acuerdo restrictivo de la competencia." [235] De esta forma, la falta de una prueba directa de la manifestación de la voluntad expresa de los investigados de un acuerdo colusorio, no le resta valor probatorio a los demás elementos e indicios que se encuentran en el expediente y que acreditan dicha coordinación. De hecho, exigir dicha solemnidad a la autoridad supone una atribución desproporcionada y prohibitiva en las investigaciones por la comisión de comportamientos prohibidos por la ley.
En efecto, no se le puede exigir a las autoridades que los acuerdos ilegales de naturaleza oculta y clandestina tengan la misma carga probatoria de solemnidad como si se tratara de un acto jurídico permitido por la ley y sobre el cual sus autores buscan su reconocimiento y oponibilidad en el ordenamiento. Asumir esta postura dificultaría o, incluso, impediría que el Estado ejerza no solo su función constitucional de inspección, vigilancia y control, sino también la de la administración de justicia. En conclusión, en lo que refiere a la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, el estándar de prueba aplicable indica que los elementos probatorios de las circunstancias fácticas y los indicios, valoradas en conjunto de conformidad con el artículo 176 del CGP [236], son un medio útil e idóneo para determinar la existencia de tal práctica ilegal.
Lo que significa que la ausencia de prueba directa (acuerdo escrito o manifestación expresa) no puede ser considerada como prueba de la inexistencia de la conducta. Ahora, vale la pena destacar que a lo largo del presente Informe Motivado la Delegatura exhibió gran cantidad de material probatorio que, analizado en conjunto, demuestra suficientemente la existencia de un acuerdo colusorio entre los investigados para los procesos de selección objeto de investigación. Por lo expuesto, se desestiman los argumentos señalados por los investigados 5.9.
Sobre la ausencia del beneficio económica de las conductas y la afectación de terceros En primer lugar, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal de CIAF ) y CIAF señalaron que no se observa que dentro de la conducta se pueda verificar que estos proponentes hubieran obtenido un beneficio económico derivada de la participación en la coordinación. Partiendo de lo anterior, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY advirtieron que la conducta no se desplegó porque no resultaron adjudicados de todos los concursos de méritos adelantados por el INVÍAS.
Por otro lado, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y JJAB señalaron que el comportamiento de los investigados no corresponde a un comportamiento colusorio que, de acuerdo con su significado natural, se entiende como un “pacto ilícito en daño de un tercero ”. Consideraciones de la Delegatura Los argumentos de los investigados son improcedentes.
Como ha sido ampliamente reiterado por esta Superintendencia [237], los acuerdos anticompetitivos referidos en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, incluidos los de colusión, son reprochables “ por objeto o por efecto ”. Por lo tanto, al tratarse de acuerdos por objeto no le es exigible a la autoridad verificar, probar o cuantificar los efectos, los daños a terceros o los beneficios ilegales obtenidos por los investigados.
En línea con lo anterior, respecto a los acuerdos contenidos en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, esta Superintendencia también ha señalado que “ solo se debe demostrar la existencia del acuerdo y que el mismo tuvo como objeto, la colusión en el proceso de selección estudiado, sin que en ningún momento se deba demostrar la intención de los agentes de vulnerar la competencia, o de afectar a un tercero o de generar un determinado efecto anticompetitivo, pues con que el acuerdo solamente tenga 'por objeto la colusión en las licitaciones o concursos' se suple con la adecuación típica de este comportamiento restrictivo de la competencia." [238].
Estas consideraciones se deben a que el supuesto normativo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, lleva “ inmerso un juicio de reproche negativo en términos de competencia, que hace innecesario que se prueben efectos concretos respecto del comportamiento colusorio para que este resulte sancionable por la Autoridad.
En otras palabras, la idoneidad de la afectación de la libre competencia que tienen las colusiones en las licitaciones o concursos estaí dada por la ley, por lo cual no es exigible a la Autoridad verificar los efectos o daños reales causados en el mercado o beneficios ilegales obtenidos para proceder a su correspondiente reproche y sanción" [239].
En esa medida, por definición legal, los acuerdos se consideran ilícitos más allá de si están o no atados a afectaciones o beneficios “ materiales ”. Así, para la Delegatura no es necesario acreditar un daño, o establecer el beneficio de cada uno de los investigados, porque el solo hecho de que se haya cometido la conducta prohibida se considera lesivo del derecho colectivo de la libre competencia y del régimen de protección de la competencia [240].
De allí que no son de recibo los argumentos de los investigados que establecen que la conducta es sancionable siempre que exista prueba de un beneficio económico de CIAF o de un daño a terceros. Aclarado a lo anterior, vale la pena señalar que tampoco resulta razonable exigirle a esta Superintendencia probar la existencia de un beneficio económico para poder reprochar las conductas anticompetitivas.
Lo anterior toda vez que, además de lo expuesto hasta ahora, los beneficios económicos no son el único móvil que puede llevar a la concreción de este tipo de prácticas o acuerdos ilegales. Estos acuerdos también pueden derivarse de aspectos tales como una relación de familiaridad, una relación de amistad, la compensación de favores pasados o de deudas, la expectativa de una futura alianza, entre otros.Finalmente, no sobra mencionar que, como ha establecido esta Superintendencia en reiteradas oportunidades [241], las conductas anticompetitivas en el marco de procesos de selección reducen proporcionalmente las probabilidades de victoria de los competidores que actúan autónoma y legítimamente, pues aquellos sujetos que coordinan su comportamiento soportan menos presiones competitivas, reducen la incertidumbre del proceso y cuentan con mayor libertad para establecer sus ofertas.
Dichas circunstancias generan una notoria distorsión en el proceso de compras públicas, en la selección objetiva y en la igualdad de los demás participantes. Así las cosas, para el presente caso quedó demostrado que los investigados, valiéndose de propuestas de respaldo, aumentaron sus posibilidades de éxito sobre los demás participantes de los procesos de selección adelantados por el INVÍAS.
Además, la estrategia del acuerdo colusorio de presentar una oferta simbólica o complementaria fue tan efectiva que logró, inclusive, alterar las condiciones del mercado de los procesos de selección adelantados por el INVÍAS. Esta alteración, como se explicó en detalle, se realizó sobre promedios del factor de calificación de proponentes relacionado con el promedio de tiempo de experiencia ( Ppp ), lo que en últimas disminuyó las probabilidades de los competidores que desconocían la estrategia de los investigados.
Por lo expuesto, se desestiman los argumentos presentados por los investigados. CAPÍTULO VI.
6. RESPONSABILIDAD DE LOS INVESTIGADOS Tal y como se anunció en el CAPÍTULO IV del presente Informe Motivado, en esta investigación se confirmó la imputación principal contenida en la Resolución de Apertura [242]. La Delegatura acreditó que, en el marco de los concursos de méritos abiertos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, los agentes de mercado ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF desplegaron las siguientes conductas anticompetitiva: La primera conducta consistió en que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participaron en los procesos de selección referidos mediante dos estructuras plurales aparentando competencia, cuando en realidad actuaron de forma coordinada bajo el control competitivo común de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE.
Dicho comportamiento coordinado vulneró la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. La segunda conducta consistió en que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ) realizaron un acuerdo colusorio con su competidor CIAF en los procesos de selección objeto de investigación con el fin de aumentar las probabilidades de éxito de las estructuras plurales conformadas por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y/o sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ).
Dicho comportamiento coordinado vulneró lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. A continuación la Delegatura presenta la responsabilidad de los investigados para cada una de las conductas referidas. 6.1. Violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 6.1.1. Responsabilidad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY Con fundamento en lo expuesto en el presente informe motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que: - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE ejerció simultáneamente una influencia material en el comportamiento competitivo de SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en el marco de los procesos de selección CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVÍAS.
Bajo ese contexto de control, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE diseñó y ejecutó una práctica, procedimiento o sistema, la cual consistía en que él y sus agentes controlados presentaban dos propuestas aparentemente independientes en los procesos de selección, pero que en realidad estaban coordinadas en sus condiciones. Así, el comportamiento de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado [243], la graduación de la eventual sanción a imponer a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - CIVIL33, JJAB, y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, en su condición de agentes controlados por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, participaron en el desarrollo de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrita anteriormente en el marco de los concursos de méritos CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVÍAS.
En efecto, bajo el control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, los agentes mencionados presentaron dos propuestas aparentemente independientes, pero que en realidad estaban coordinadas en sus condiciones. Así, el comportamiento de CIVIL33, JJAB, y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
Ahora bien, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado [244], la graduación de la eventual sanción a imponer a OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - SAVAD en su condición de agente controlado por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, participó en el desarrollo de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica descrita anteriormente en el marco de los concursos de méritos CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, adelantados por el INVÍAS.
En efecto, bajo el control competitivo de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD participó con CIVIL33 y JJAB mediante la presentación de propuestas aparentando independencia con OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, aunque en realidad sus propuestas estaban coordinadas con las de este último. Así, el comportamiento de SAVAD también configuró una violación a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 6.1.2.
Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados - De acuerdo con la valoración del material probatorio expuesto en el presente acto administrativo, se acreditó que JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) colaboró, facilitó, toleró y ejecutó los comportamientos anticompetitivos que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY desplegaron en los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVIAS.
Al respecto, en relación con la responsabilidad de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), se acreditó que participó en las estrategias de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para actuar coordinadamente entre SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY en el marco de los procesos de selección referidos. Así, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con el artículo 1 de la ley 155 de 1959. 6.2.
Violación al numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 6.2.1. Responsabilidad de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF Con fundamento en lo expuesto en el presente informe motivado, la Delegatura cuenta con elementos de juicio suficientes para determinar que: - ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y CIAF ejecutaron un acuerdo colusorio con la finalidad de manipular los factores de selección de los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019, CMA-DO-SRT-057-2019.
Concretamente, estos investigados coordinaron su comportamiento con el objeto de que CIAF presentara una propuesta complementaria o simbólica destinada a alterar los valores de referencia para la calificación de proponentes de los procesos de selección y, en esa medida, beneficiar las propuestas presentadas por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( CIVIL33, SAVAD, JJAB y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY ).
Así, el comportamiento de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y CIAF configuró una violación a numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Ahora bien, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado [245], la graduación de la eventual sanción a imponer a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - CIVIL33, JJAB, y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY participaron en el desarrollo del acuerdo colusorio anteriormente descrito y que fue ejecutado en el marco de los concursos de méritos CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019 y CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVÍAS.
Así, el comportamiento de CIVIL33, JJAB, y OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY configuró una violación a numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Ahora bien, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado [246], la graduación de la eventual sanción a imponer a OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY tendrá que realizarse con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - SAVAD participó en el desarrollo del acuerdo colusorio anteriormente descrito y que fue ejecutado en el marco de los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019, adelantados por el INVÍAS.
Así, su comportamiento también configuró una violación a numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 6.2.2. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados De acuerdo con la valoración del material probatorio expuesto en el presente acto administrativo, la Delegatura advierte que JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) colaboraron, facilitaron, toleraron y ejecutaron el acuerdo colusorio que ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, SAVAD, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y CIAF desplegaron en los concursos de méritos No. CMA-DO-SRT-048-2019, CMA-DO-SRT-052-2019, CMA-DO-SRT-057-2019, adelantados por el INVIAS.
En relación con la responsabilidad de FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ), se acreditó que ejecutó una conducta de coordinación con ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE en el marco de los procesos objeto de investigación. En efecto, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO, en su calidad de representante legal, determinó la forma de participación de CIAF y los valores de experiencia de su oferta que, en últimas, alteraron los valores de la media de los criterios de calificación de proponentes y aumentaron las probabilidades de que las propuestas presentadas por ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y sus agentes controlados ( SAVAD, CIVIL33, JJAB y OSWALDO GUTIERREZ ) resultaran adjudicatarias.
Adicionalmente, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) fue quién solicitó y recibió directamente el apoyo del personal de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para la estructuración de los documentos de las ofertas que CIAF presentaría en los procesos de selección objeto de investigación. Así, FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Por otra parte, respecto a la responsabilidad de JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ), se acreditó que participó en las estrategias de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE para determinar los valores que alterarían la media de los factores de calificación de proponentes en los procesos de selección objeto de investigación. Así, JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con el artículo 1 de la ley 155 de 1959.
CAPÍTULO VII. 7. RECOMENDACIÓN Con fundamento en lo que se ha expuesto en este Informe Motivado la Delegatura procede a recomendar a la Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: 7.1. Conducta de control competitivo y coordinación ilegal (Art. 1 L. 155/1959) 7.1.1. Sobre los agentes del mercado ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB y OSWALDO LUIS GUITÉRREZ CHARRY Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB y OSWALDO LUIS GUITÉRREZ CHARRY.
El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En el caso de ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y OSWALDO LUIS GUITÉRREZ CHARRY, para la tasación de su eventual sanción deberá tenerse en cuenta el umbral establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado [247] 7.1.2.
Sobre el agente de mercado SAVAD INGENIERÍA S.A.S. Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a SAVAD.
El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegó dicho agente reúne los elementos de configuración de la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 en el marco de los procesos de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019. Ahora bien, en relación con la conducta imputada para el concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-057-2019, la Delegatura recomienda su archivo.
El fundamento de esta determinación consiste en que SAVAD no participó como agente de mercado en el referido proceso de selección y, por lo tanto, no habría podido incurrir en la conducta violatoria de la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.1.3. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ).
El fundamento de la recomendación es que está demostrado que este investigado incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 7.2. Conducta de colusión (Num. 9 Art. 47 D. 2153/1992) 7.2.1.
Sobre los agentes del mercado ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUITÉRREZ CHARRY y CIAF Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que declare la responsabilidad e imponga la sanción correspondiente a ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE, CIVIL33, SAVAD, JJAB, OSWALDO LUIS GUITÉRREZ CHARRY y CIAF.
El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración de la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Decreto 0 92 de 2022. 7.2.2. Sobre el agente de mercado SAVAD INGENIERÍA S.A.S. Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a SAVAD.
El fundamento de esta conclusión es que la conducta que desplegaron reúne los elementos de configuración de la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Decreto 0 92 de 2022, en el marco de los procesos de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 y CMA-DO-SRT-052-2019. Ahora bien, en relación con la conducta imputada para el concurso de méritos No. CMA-DO-SRT-057-2019, la Delegatura recomienda su archivo.
El fundamento de esta determinación consiste en que SAVAD no participó como agente de mercado en el referido proceso de selección y, por lo tanto, no habría podido incurrir en la conducta violatoria del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Decreto 0 92 de 2022. 7.2.3. Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigado Con fundamento en el análisis adelantado en el presente Informe Motivado frente al material probatorio y con las consideraciones individuales realizadas por la Delegatura para cada investigado, se recomienda a la Superintendente de Industria y Comercio que imponga la sanción correspondiente a JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO (representante legal de JJAB ) y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF ).
El fundamento de la recomendación es que está demostrado que estos investigados incurrieron en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 en relación con la conducta del en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Decreto 0 92 de 2022.
Atentamente, FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 277
- 1.SAVAD, CIVIL33, JJAB, OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY, CIAF y FRANCISCO EDUARDO VÁSQUEZ ROMERO (representante legal del CIAF) presentaron sus descargos y solicitudes probatorias de forma extemporánea.
- 2.Radicado No. 20-22841-113, Documento 20022841--0011300002.pdf del Cuaderno Público Electrónico (en adelante “CP-ELECT”) del Cuaderno Público (en adelante “CP”
- 3.Radicado No. 20-22841-112, Documento 20022841--0011200002.pdf del CP-ELECT del CP.
- 4.Radicado No. 20-22841-219 del CP-ELECT del CP. Adicionalmente, los documentos allegados en los radicados 20-22841-215, 20-22841-216, 20-22841-217 y 20-22841-218 del CP-ELECT del CP.
- 5.La Delegatura hace referencia al comportamiento establecido en el literal a. del numeral 10. y el Artículo 1 de la Resolución No. 60003 de 2023.
- 6.D. 2153/1992, art. 45
- 7.Res. 32184 /2014, SIC.
- 8.Ibídem.
- 9.Res. 19890 /, 2017, 12992 /2019, 54338 /2019 y 73323 /2020, SIC. “ (…) la determinación por parte de un agente o cualquier sujeto sobre las decisiones relativas a la participación en el proceso -es decir de la entrada o no al mercado, relacionadas con la presentación de la oferta o la precisión de la estrategia a seguir para competir por la adjudicación y en general, sobre las actuaciones a realizar en el marco del proceso, son parte de la influencia en el comportamiento competitivo de la empresa, y por tanto, darían cuenta de la existencia de un control común. ”
- 10.Res. 19890 /2017. SIC.
- 11.Esta postura ha sido adoptada por distintas autoridades de competencia, por ejemplo: la Comisión Federal de Competencia Económica, México. Resolución emitida por el Pleno de la Comisión el 30 de enero de 2020. Caso Productos Galeno, S. de R.L. y otro. Expediente DE-020-2014, así como, la Comisión de Competencia de India (Competition Commission of India). Decisión del 5 de octubre de 2017. Caso: Ref. C. No. 03 de 2013.
- 12.Res. 53914 /2013, SIC.
- 13.Ibídem.
- 14.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 08:48 a 09:00 y 11:49 a 12:08]
- 15.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/01-DEC_ALEX-OSORIO/GRABACION/ALEX JOAQUIN OSORIO ARAQUE.mp3. Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIO-ARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 36:09 a 36:35]
- 16.ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX son esposos, y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO son hermanos. Por lo tanto, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JUAN JOSÉ ARAQUE BLANCO son cuñados.
- 17.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Min. 25:00 a 25:06].
- 18.Radicado No. 20-22841-024, archivo 20022841--0002400011 del CP-ELECT del CP. En total, habrían conformado, aproximadamente, 136 estructuras plurales, entre las cuales se encuentran los consorcios presentados en los procesos de selección investigados No. CMA-DO-SRT-048-2019 (CONSORCIO VÍAS DEL VALLE conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB), CMA-DO-SRT-052-2019 (CONSORCIO VÍAS 2019 conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB) y CMA-DO-SRT-057-2019 (CONSORCIO CIVIL33 conformado por CIVIL33, ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE y JJAB)
- 19.Radicado No. 20-22841-009, archivos 20022841--0000900011 del CP-ELECT del CP. Página 60.
- 20.Radicado No. 20-22841-009, archivos 20022841--0000900002 y 20022841–0000900003 del CP-ELECT del CP.
- 21.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/01-DEC_ALEX-OSORIO/GRABACION/ALEX JOAQUIN OSORIO ARAQUE.mp3. [Min. 01:02:05]
- 22.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/01-DEC_ALEX-OSORIO/GRABACION/ALEX JOAQUIN OSORIO ARAQUE.mp3. [Min. 01:02:27]
- 23.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/01-DEC_ALEX-OSORIO/GRABACION/ALEX JOAQUIN OSORIO ARAQUE.mp3. [Min. 01:01:37]
- 24.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIO-ARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Min. 00:25:03]
- 25.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/01-DEC_ALEX-OSORIO/GRABACION/ALEX JOAQUIN OSORIO ARAQUE.mp3 [Min. 01:01:17]
- 26.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/01-DEC_ALEX-OSORIO/GRABACION/ALEXJOAQUIN OSORIO ARAQUE.mp3. “ [01:01:36] A.J.O.A: Pues yo lo conozco desde joven, desde bachillerato digamos, y como profesional es que es, y así nos asociamos en varios contratos. Es habitual de que se presente, que se presente con nosotros porque cuando uno estudia una licitación, a veces no cumple solo, entonces necesita de... es uno de los que primero pienso para convidarlo a hacer consorcio porque es una persona de mucha confianza mía, y es muy allegado aquí a la oficina y manejamos, se maneja mucho de él a aquí , ¿oíste? Siempre hemos tenido… hemos tenido siempre algún contrato con él, entonces él inclusive cuando nos autoriza, no, paga esto, hay mucha, mucha cercanía con OSWALDO GUTIÉRREZ .” (destacado fuera de texto)
- 27.Folio 73 del CRGF del CR.
- 28.Radicado No. 20-22841-040, archivo CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL del CP ELECT del CP. Ruta: CP/CPELECT/041/ wetransfer_131826-savad-ingenieria-s-a-s_2023-07-14_1536/20-22841 y CERTIFICADO DE EXISTENCIA Y REPRESENTACIÓN LEGAL. Radicado No. 20-22841-041, archivo RUP ALEX OSORIO 5 JULIO DE 2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CPELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB SECOP/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075801_20230709010157/8. RUP_1/8. RUP/RUP ALEX OSORIO 5 JULIO DE 2019.
- 29.Folio 287 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F287/02-INSPECCION OCULAR/MULTIMEDIA/IMG_6533.MOV.
- 30.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/01-DEC_ALEX-OSORIO/GRABACION/ALEXJOAQUIN OSORIO ARAQUE.mp3. “ [01:02:03] A.J.O.A: es una persona de mucha confianza mía, y es muy allegado aquí a la oficina y manejamos, se maneja mucho de él a aquí ”
- 31.Folio 264 del CRGF del CR, Ruta: CR/CRGF/F264/DECLARACIONES/0 01-DEC_OSWALDO_LUIS_GUTIERREZ_CHARRY/GRABACIÓN/ 230615_1231.MP3
- 32.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 33:29 a 34:08].
- 33.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 34.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/ 04-DEC_KENIS-HURTADO-CALDERON/ 04-DEC_KENIS-HURTADO.mp3.
- 35.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/ 04-DEC_KENIS-HURTADO-CALDERON/ 04-DEC_KENIS-HURTADO.MP3 [Minuto 13:40 a 13:55]
- 36.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 37.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_19. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png, P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png, P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png, P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png, P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png, P_53. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png y P_94. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS.
- 38.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 39.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/ 04-DEC_KENIS-HURTADO-CALDERON/ 04-DEC_KENIS-HURTADO.mp3.
- 40.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 33:29 a 34:08].
- 41.Folio 287 del CRGF del CR Ruta: CR/CRGF/F287/02-INSPECCION OCULAR/MULTIMEDIA/IMG_6536.MOV
- 42.Folio 287 del CRGF del CR Ruta: CR/CRGF/F287/02-INSPECCION OCULAR/MULTIMEDIA/IMG_6536.MOV
- 43.Folio 245 del CRGF del CR Ruta: CR/CRGF/F245/ 02-DEC_ALEX-OSORIO-ARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.
- 44.Ibídem.
- 45.Folio 264 del CRGF del CR, Ruta: CR/CRGF/F264/DECLARACIONES/0 01-DEC_OSWALDO_LUIS_GUTIERREZ_CHARRY/GRABACIÓN/ 230615_1231.mp3.
- 46.Folio 287 del CRGF del CR Ruta: CR/CRGF/F287/02-INSPECCION OCULAR/MULTIMEDIA/IMG_6536.MOV [Min.00:01:20]
- 47.Guía Práctica para combatir la colusión en las licitaciones, SIC. Y la Actualización Cartilla Colusiones, SIC.
- 48.(I) Para el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019: Radicado No. 20-22841-048, Archivo FORMULARIO EXP CONSORCIO VALLE.pdf de CP-ELECT de CP. Ruta: CP/CP-ELECT/050/20022841–0004800006.rar/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-048-2019/ 1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1017507_20230830005724/18. Documentación Cap. 5/
- 18.Documentación Cap. 5/ FORMULARIO EXP CONSORCIO VALLE.pdf; (II) Para el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019: Radicado No. 20-22841-041, Archivo FORMULARIO EXPERIENCIA.pdf de CP-ELECT de CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003.zip/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-052-2019/ 1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1062905_20230707183813 / Documentación Cap. 5 / Documentación Cap. 5 / FORMULARIO EXPERIENCIA.pdf; y (III) Para el proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019: Radicado No. 20-22841-041, Archivo FORMATO EXP. INTER MAGDALENA.pdf de CP-ELECT de CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003.zip/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-052-2019/ 1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1076132_20230709010334 /Documentación Cap. 5/ Documentación Cap. 5/ FORMATO EXP. INTER MAGDALENA.pdf
- 49.Radicado No. 20-22841-048, Archivo 2350-1483-31-07-2019.pdf de CP-ELECT de CP. Ruta:CP/CP-ELECT/050/20022841–0004800006.rar/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-048-2019/ 3 Información de seleccion /2350-1483-31-07-2019.pdf; y Radicado No. 20-22841-048, Archivo LISTA DE ASISTENCIA.pdf de CP-ELECT de CP. Ruta:CP/CP-ELECT/050/20022841–0004800006.rar/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-048-2019/ 3 Información de seleccion/ LISTA DE ASISTENCIA.pdf.
- 50.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png y P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS.
- 51.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png.
- 52.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png.
- 53.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_53. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_53. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png.
- 54.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_53. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_53. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png.
- 55.Folio 264 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F264/DECLARACIONES/01- DEC_OSWALDO_LUIS_GUTIERREZ_CHARRY/GRABACION/230615_1231.mp3.
- 56.La Delegatura hace referencia al CONSORCIO VIAS 2019 (conformado por SAVAD, CIVIL33 y JJAB).
- 57.Radicado No. 20-22841-050, archivos INTERACCIONES OSW-NIC[183744].eml del Cuaderno Reservado General Electrónico (en adelante “CRG-ELECT”) de CR. Ruta:CR/CRGELECT/050/20022841–0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ ARCHIVOS/ INTERACCIONES OSW-NIC [183743].
- 58.Radicado No. 20-22841-050, Archivo PROPUESTAS SRT 048-2019[144195].eml de CRG-ELECT de CR. Ruta:CR/CRGELECT/050/20022841–0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ ARCHIVOS/ PROPUESTAS SRT 048-2019[144195].
- 59.Radicado No. 20-22841-048, archivo RESOLUCIÓN DE APERTURA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/2 Documentacion/RESOLUCIÓN DE APERTURA.
- 60.Ibídem.
- 61.Radicado No. 20-22841-048, archivo 1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/2 Documentacion/1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA.pdf-
- 62.Ibídem.
- 63.A lo largo de los pliegos de condiciones se hablaba de “módulos”, sin embargo, los procesos de selección analizados no estaban segmentados en módulos a escoger.
- 64.El cual variaba de un proceso de selección a otro: CMA-DO-SRT-048-2019 = 15 meses; CMA-DO-SRT-052-2019 = 12 meses y CMA-DO-SRT-057-2019 = 10 meses.
- 65.La fórmula utilizada para este cálculo se encuentra expuesta en los pliegos de condiciones de los procesos de selección investigados: I) proceso de selección No. CMA-DO-SRT-048-2019 se encuentra en el radicado No. 20-22841-048, archivo
- 1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/2 Documentacion/1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA; II) proceso de selección No. CMA-DO-SRT-052-2019 se encuentra en el radicado No. 20-22841-041, archivo
- 1.PLIEGO DE CONDICIONES BOYACÁ del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/2 Documentación/1.PLIEGO DE CONDICIONES BOYACÁ; y III) proceso de selección No. CMA-DO-SRT-057-2019 se encuentra en el radicado No. 20-22841-041, archivo PLIEGO DE CONDICIONES MAGDALENA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/2 Documentación/PLIEGO DE CONDICIONES MAGDALENA
- 66.El cual variaba de un proceso de selección a otro: CMA-DO-SRT-048-2019 = 77,330 SMMLV/mes; CMA-DO-SRT-052-2019 = 50,476 SMMLV/mes; CMA-DO-SRT-057-2019 = 195,340 SMLMV/mes, y se calculaba dividiendo el valor del presupuesto oficial del respectivo módulo expresado en SMMLV del año 2019, entre el plazo establecido en los pliegos para el mismo.
- 67.Radicado No. 20-22841-048, archivo
- 1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/2 Documentacion/1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA.pdf
- 68.Teniendo en cuenta el SMLMV correspondiente al año de terminación de cada contrato, con base en la tabla relacionada en el numeral 5.1.2.1 CÁLCULO PROMEDIO DE FACTURACIÓN MENSUAL PERSONA NATURAL O JURÍDICA, contenido en el pliego de condiciones de los procesos de selección.
- 69.Las fórmulas utilizadas para este cálculo se encuentran expuestas en los pliegos de condiciones de los procesos de selección.
- 70.Radicado No. 20-22841-048, archivo
- 1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/2 Documentacion/1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA.pdf
- 71.Radicado No. 20-22841-048, archivo INFORME DE EVALUACIÓN -CMA-DO-SRN-048-20192 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/4 Observaciones y mensajes/INFORME INFORME DE EVALUACION -CMA-DO-SRN-048-20192
- 72.Radicado No. 20-22841-048, archivo ACTA DE LA REUNIÓN PARA EL ESTABLECIMIENTO DEL ORDEN DE ELEGIBILIDAD 048 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/3 Información de seleccion/ACTA DE LA REUNIÓN PARA EL ESTABLECIMIENTO DEL ORDEN DE ELEGIBILIDAD 0488.
- 73.De conformidad con la información del SECOP II, la propuesta del CONSORCIO VALLE (conformado por OSWALDO LUIS GUTIÉRREZ CHARRY y XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX) se encontraba en el primer orden de elegibilidad con un puntaje de 997,567.
- 74.Radicado No. 20-22841-048, archivo RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN CMA-DO-SRT-048-2019 NUMERADA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/3 Información de seleccion/RESOLUCIÓN DE ADJUDICACIÓN CMA-DO-SRT-048-2019 NUMERADA.
- 75.Radicado No. 20-22841-048, archivo CARTA PRESENTACIÓN VÍAS DEL VALLE del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/2. C. de Presentación/2. C. de Presentación/CARTA PRESENTACIÓN VÍAS DEL VALLE.pdf; y Radicado No. 20-22841-048, archivo CARTA PRESENTACIÓN VALLE del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/2. C. de Presentación/2. C. de Presentación/CARTA PRESENTACIÓN VALLE.pdf.
- 76.Radicado No. 20-22841-048, archivo DOCUMENTO CONSORCIAL del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/ DOCUMENTO CONSORCIAL.pdf; y Radicado No. 20-22841-048, archivo
- 3.DOCUMENTO VÍAS DEL VALLE del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/3. DOCUMENTO VÍAS DEL VALLE.pdf.
- 77.Radicado No. 20-22841-048, archivos Contraloría CIVIL33, Contraloría JJAB SAS y Contraloria SAVAD del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/Contraloria/Contraloria/Contraloria CIVIL33, Contraloria JJAB SAS y Contraloria SAVAD; y Radicado No. 20-22841-048, archivos Contraloria Nicolas Redondo y Contraloria Oswaldo Gutierrez del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/ 20022841–0004800006/20- 22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/Contraloria/Contraloria/Contraloria Nicolas Redondo y Contraloria Oswaldo Gutierrez.
- 78.Radicado No. 20-22841-048, archivo Poliza Consorcio Vias del Valle_1del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/Poliza Consorcio Vias del Valle_1.pdf.
- 79.Radicado No. 20-22841-048, archivo Poliza Consorcio Valle_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/ Poliza Consorcio Valle_1.pdf.
- 80.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 33:29 a 34:08].
- 81.Radicado No. 20-22841-048, archivo ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS 1 JUN DE 2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/6. Cert. expedidos por la Junta Central de Contadores_1/6. Cert. expedidos por la Junta Central de Contadores/Contador Oswaldo Gut/ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS 1 JUN DE 2019; y Radicado No. 20-22841-048, archivo ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS 1 JUN DE 2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/
- 6.Cert. expedidos por la Junta Central de Contadores_1/6. Cert. expedidos por la Junta Central de Contadores/Documentos Contador/ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS 1 JUN DE 2019.
- 82.Radicado No. 20-22841-048, archivo LISTA DE ASISTENCIA.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/ 3 Información de seleccion/ LISTA DE ASISTENCIA.pdf.
- 83.Radicado No. 20-22841-050, archivo INTERACCIONES OSW-NIC [183743] del CRG-ELECT del CR. Ruta: CR /CRG-ELECT /050 /20022841-0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ARCHIVOS/INTERACCIONES OSW-NIC [183743].
- 84.Radicado No. 20-22841-050, archivo EXP CMA-DO-SRT-048-2019 oswaldo[183744] del CRG-ELECT del CR. Ruta: CR/CRG-ELECT/050/20022841–0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ARCHIVOS/EXP CMA-DO-SRT-048- 2019 oswaldo[183744].
- 85.Radicado No. 20-22841-048, archivo ADENDA 1.doc del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/ 20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/ 4 Observaciones y mensajes/ ADENDA 1.doc.
- 86.Radicado No. 20-22841-050, archivo PROPUESTAS SRT 048-2019[144195] del CRG-ELECT del CR. Ruta: CR/CRGELECT/050/20022841–0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ARCHIVOS/PROPUESTAS SRT 048- 2019[144195].
- 87.Radicado No. 20-22841-050, archivo SRT-048-19 FORM EXP OSW-NICO PROP ESC[216755] del CRG-ELECT del CR. Ruta: CR/CRG-ELECT/050/20022841–0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ARCHIVOS/SRT-048-19 FORM EXP OSW-NICO PROP ESC[216755].
- 88.Radicado No. 20-22841-050, archivo CMA-DO-SRT-048-2019 F EXP SAVAD ESCOG[216753] del CRG-ELECT del CR. Ruta: CR/CRG-ELECT/050/20022841–0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ARCHIVOS/CMA-DO-SRT048-2019 F EXP SAVAD ESCOG[216753].
- 89.Radicado No. 20-22841-048, archivo INFORME INFORME DE EVALUACION -CMA-DO-SRN-048-20192 del CPELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DOSRT-048-2019/4 Observaciones y mensajes/INFORME INFORME DE EVALUACION -CMA-DO-SRN-048-20192.
- 90.Radicado No. 20-22841-048, archivo INFORME INFORME DE EVALUACION -CMA-DO-SRN-048-20192.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DOSRT-048-2019/4 Observaciones y mensajes/INFORME INFORME DE EVALUACION -CMA-DO-SRN-048-20192.
- 91.Radicado No. 20-22841-048, archivo FORMULARIO EXP CONSORCIO VALLE.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/
- 18.Documentación Cap. 5/ FORMULARIO EXP CONSORCIO VALLE.pdf.
- 92.Radicado No. 20-22841-048, archivo FORMULARIO EXP VIAS DEL VALLE.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/
- 18.Documentación Cap. 5/
- 18.Documentación Cap. 5/ FORMULARIO EXP VIAS DEL VALLE.pdf.
- 93.Ibídem.
- 94.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 95.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_25. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_25. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png.
- 96.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_24. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_24. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png.
- 97.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_24. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_24. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png.
- 98.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_24. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png y P_25. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS.
- 99.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 100.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png.
- 101.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 102.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_47. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_47. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png.
- 103.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 104.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png y P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS. En particular, los comprobantes contables No. NI-000013 del 31/07/2020 y NI-000001 del 04/09/2020.
- 105.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png y P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS. En particular, los comprobantes contables No. NI-000003 del 15/02/2020 y NI-000012 del 31/07/2020.
- 106.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. NI-000002 del 25/11/2020.
- 107.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. NI-000011 del 30/06/2020.
- 108.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png. En particular, los comprobantes contables No. NI-000001 del 30/06/2019 y NI 000005 del 30/09/2019.
- 109.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. NI-000004 del 30/09/2019.
- 110.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. NI-000002 del 15/08/2019.
- 111.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png y P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS. En particular, los comprobantes contables No. NI-000001 del 23/01/2020, NI-000004 del 15/09/2020, y NI-000013 del 30/09/2020.
- 112.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. NI-000002 del 27/01/2020.
- 113.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. NI-000005 del 25/11/2020.
- 114.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png.
- 115.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_33. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png.
- 116.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_50. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000005 del 04/03/2020.
- 117.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000021 del 11/03/2020.
- 118.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000019 del 10/03/2020.
- 119.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000023 del 11/03/2020.
- 120.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000015 del 22/05/2020.
- 121.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_51. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000015 del 21/10/2020.
- 122.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000021 del 22/10/2020
- 123.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_52. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, el comprobante contable No. EG-0000006 del 17/12/2020.
- 124.Folio 245 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F245/DECLARACIONES/02-DEC_ALEX-OSORIOARAQUE/GRABACION/DEC_ALEX-OSORIO.mp3. [Minuto 14:33 a 14:36]
- 125.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_18. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png, P_19. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png, P_20. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png, P_37. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png, P_38. MOVIMIENTO CONTABLE 2019 C. VALLE.png, P_48. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE, P_49. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.pngP_55. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png, P_95. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png, P_103. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE, P_105. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png y P_107. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS.
- 126.Radicado No. 20-22841-220, archivos P_2. ESTADOS FCIEROS 2019 CONSORCIO VALLE.png y P_2. ESTADOS FCIEROS 2020 CONSORCIO VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS.
- 127.Radicado No. 20-22841-220, archivo P_53. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png del CR del CRG-ELECT. Ruta: CR/CRG-ELECT/220/ 20022841–0022000004/20-22841/DATOS/ P_53. MOVIMIENTO CONTABLE 2020 C. VALLE.png. En particular, los comprobantes contables No. EG-0000032 del 29/02/2020, EG-0000003 del 02/03/2020 y EG-0000007 del 07/04/2020.
- 128.Folio 235 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F235/DECLARACIONES/02-DEC-FRANCISCO_EDUARDO_VASQUEZ/GRABACION/230616_0932.mp3. “ [18:58] Delegatura: Bueno sí señor, cuando dice los de Valledupar, pues obviamente usted sabe pues la expresión ¿pero qué personas concretamente recuerda?, ¿cómo se llaman los señores? [19:09] F.E.V.R.: No, yo recuerdo a, con el que tenía comunicación diaria era con ALEX OSORIO , sé que un yerno de él está ahí y otro no me acuerdo el nombre, RODRÍGUEZ, uno de apellido RODRÍGUEZ tal vez. ” (destacado fuera de texto)
- 129.Folio 235 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F235/DECLARACIONES/02-DEC-FRANCISCO_EDUARDO_VASQUEZ/GRABACION/230616_0932.mp3. [Minuto 43:48]
- 130.Folio 235 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F235/DECLARACIONES/02-DECFRANCISCO_EDUARDO_VASQUEZ/GRABACION/230616_0932.mp3.
- 131.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP.
- 132.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP.
- 133.Radicado No. 20-22841-048, archivo
- 1.Carta De Presentación del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1024643_20230830011222/1. CARTA DE PRESENTACION /1. CARTA DE PRESENTACION /1. Carta de Presentacion.pdf.; y Radicado No. 20-22841-048, archivo CARTA PRESENTACIÓN VÍAS DEL VALLE del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/2. C. de Presentación/2. C. de Presentación/CARTA PRESENTACIÓN VÍAS DEL VALLE.pdf.
- 134.Ibídem.
- 135.Radicado No. 20-22841-048, archivos CV-33 RUP 7 MAYO DE 2019, RUP JJAB 7 MAYO DE 19 y RUP SAVAD 24 MAYO DE 2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/
- 8.RUP_1/
- 8.RUP; y Radicado No. 20-22841-048, archivo CO1.RPL.1024643_20230830005724 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1024643_20230830011222/
- 6.RUP CIAF LTDA 4 JUN DE 2019_1/
- 6.RUP CIAF LTDA 4 JUN DE 2019_1.pdf.
- 136.Radicado No. 20-22841-050, archivo Re_ CARTA DE PRESENTACIÓN CMA-DO-SRT-048-2019[20247] del CRGELECT del CR. Ruta: CR/CRG-ELECT/050/20022841–0005000004/20-22841_IMG-DER_01SEP23/ARCHIVOS/Re_ CARTA DE PRESENTACIÓN CMA-DO-SRT-048-2019[20247].
- 137.Radicado No. 20-22841-048, archivo Póliza Consorcio Valle_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/Póliza Consorcio Valle_1; Radicado No. 20-22841-048, archivo Póliza Consorcio Vías del Valle_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1015922_20230830005259/Póliza Consorcio Vías del Valle_1; y Radicado No. 20-22841-048, archivo
- 7.PÓLIZA CMA-DO-SRT-048-2019 CIAF_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841----0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1024643_20230830011222/7. PÓLIZA CMA-DO-SRT-048-2019 CIAF_1.pdf.
- 138.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP [Minuto 00:33:48].
- 139.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 55:19 a 56:08].
- 140.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP.
- 141.Radicado No. 20-22841-048, archivo 1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/2 Documentacion/1.PLIEGO DE CONDICIONES VALLE DEL CAUCA.
- 142.Ibídem.
- 143.Ibídem.
- 144.Radicado No. 20-22841-048, archivo MATRIZ INFORME DEFINITIVO CMA-DO-SRT-048-2019 - MOD 1 - PUB del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841--0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/3 Información de seleccion/MATRIZ INFORME DEFINITIVO CMA-DO-SRT-048-2019 - MOD 1 – PUB.
- 145.Ibídem.
- 146.Ibídem.
- 147.Ibídem.
- 148.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 55:19] “ (…) Es que ahí no tiene ningún complique hacer las divisiones y las sumas y… que hay que hacer para, para ver en cuanto era mensual la facturación. Era dividir el contrato entre los meses del plazo y mirar a ver cuánto era la facturación mensual y a ver si cumplíamos. Claro, conscientemente yo sabía que eso estaba un poco alto .”
- 149.Radicado No. 20-22841-041, archivo RESOLUCION DE APERTURA.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/2 Documentación/ RESOLUCION DE APERTURA.pdf.
- 150.Ibídem.
- 151.Radicado No. 20-22841-041, archivo INFORME DE EVALUACIÓN DEFINITIVO 052-2019-PUBLICAR del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/3 Información de la selección/ INFORME DE EVALUACIÓN DEFINITIVO 052-2019-PUBLICAR.pdf.
- 152.Radicado No. 20-22841-041, archivo ACTA DE REUNIÓN PARA ESTABLECIMIENTO DE ORDEN DE ELEGIBILIDAD Y LISTADO DE ASISTENCIA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/3 Información de la selección/ACTA DE REUNIÓN PARA ESTABLECIMIENTO DE ORDEN DE ELEGIBILIDAD Y LISTADO DE ASISTENCIA.pdf.
- 153.Radicado No. 20-22841-041, archivo RESOLUCION DE ADJUDICACION CMA-DO-SRT-052-2019 NUMERADA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/3 Información de la selección/ RESOLUCION DE ADJUDICACION CMA-DO-SRT-052-2019 NUMERADA.pdf.
- 154.Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN VÍAS 2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/ 041/ 20022841–0004100003/ 20-22841 PRESERVACIÓN WEB/ HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-052-2019/ 1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1061215_20230707183756/ 2.C. de Presentación/ 2.C. de Presentación/ CARTA PRESENTACIÓN VÍAS 2019. Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN INTER BOYACÁ del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1062905_20230707183813/ Carta de Presentación/ Carta de Presentación/ CARTA PRESENTACIÓN INTER BOYACÁ.
- 155.Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONS VÍAS 2019 052_1_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/ 041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1061215_20230707183756/PÓLIZA CONS VÍAS 2019 052_1_1.
- 156.Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONS INTER BOYACÁ 052_1_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/ HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1062905_20230707183813/ PÓLIZA CONS INTER BOYACÁ 052_1_1.
- 157.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 33:29 a 34:08].
- 158.Radicado No. 20-22841-045, archivo EVALUACIÓN SRT-048[183729] del CRG-ELECT del CR. Ruta: CR/CRG-ELECT/045/20022841--0004500002/20-22841_IMG-DER_2_14SEP23/ARCHIVOS/EVALUACIÓN SRT-048[183729].
- 159.Radicado No. 20-22841-047, archivo FORMULARIO CALCULO DE EXP ACTUALIZADO, TIENE LO QUE VA DE LA O52 Y LA MODELACIÓN DE LA 052 PARIR DE 048 CMA-DO-2019[144094] del CRG-ELECT del CP. Ruta: CR/CRG-ELECT/047/20022841–0004700004/20-22841_IMG-DER_27JUL2023/ARCHIVOS/FORMULARIO CALCULO DE EXP ACTUALIZADO, TIENE LO QUE VA DE LA O52 Y LA MODELACIÓN DE LA 052 PARIR DE 048 CMA-DO-2019[144094].
- 160.Radicado No. 20-22841-047, archivo FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M[144095] del CRG-ELECT del CP. Ruta: CR/CRG-ELECT/047/20022841–0004700004/20-22841_IMG-DER_27JUL2023/ARCHIVOS/ FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M[144095].
- 161.En primer lugar, para el CONSORCIO VÍAS 2019 los valores calculados en el Excel se encontraban en la hoja “ 1,1 ” y correspondían a un “ PLAZO PROMEDIO ” total de “ 12,200 ” y un “ PFM ” total de “ 22,900 ”. En segundo lugar, respecto del CONSORCIO INTER BOYACÁ, los valores se encontraban la hoja “ 2,1 ” y correspondían a un “ PLAZO PROMEDIO ” total de “ 12,361 ” y un “ PFM ” total de “ 25,253 ”.
- 162.Radicado No. 20-22841-041, archivo CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/4 Observaciones y Mensajes/CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019.
- 163.Radicado No. 20-22841-041, archivo FORMULARIO EXP VIAS 2019.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1061215_20230707183756/
- 18.Documentación Cap. 5/ Documentación Cap. 5/ FORMULARIO EXP VIAS 2019.pdf. Y Radicado No. 20-22841-041, archivo FORMULARIO EXPERIENCIA.pdf. del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1062905_20230707183813/ Documentación Cap. 5/ Documentación Cap. 5/ FORMULARIO EXPERIENCIA.pdf.
- 164.Folio 264 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F264/DECLARACIONES/01-DEC_OSWALDO_LUIS_GUTIERREZ_CHARRY/ GRABACION/ 230615_1231.mp3.
- 165.Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA DE PRESENTACIÓN 052 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1062615_20230707184855/1. CARTA DE PRESENTACIÓN/1. CARTA DE PRESENTACIÓN/CARTA DE PRESENTACIÓN 052.
- 166.Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN VÍAS 2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1061215_20230707183756/2.C. de Presentación/2.C. de Presentación/CARTA PRESENTACIÓN VÍAS 2019.
- 167.Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN INTER BOYACÁ del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1062905_20230707183813/Carta de Presentación/Carta de Presentación/CARTA PRESENTACIÓN INTER BOYACÁ.
- 168.Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONS VÍAS 2019 052_1_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1061215_20230707183756/PÓLIZA CONS VÍAS 2019 052_1_1. Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONS INTER BOYACÁ 052_1_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1062905_20230707183813/PÓLIZA CONS INTER BOYACÁ 052_1_1. Radicado No. 20-22841-041, archivo
- 7.PÓLIZA O52 CIAF LTDA_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1062615_20230707184855/7.POLIZA O52 CIAF LTDA_1.
- 169.Folio 273 del CRGF del CR. Ruta: CR/CRGF/F273/DECLARACIONES/02-DEC_INDIRA-NIEBLES/GRABACION/INDIRA ISABEL NIEBLES VILORIA.mp3.
- 170.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP [Minuto 00:33:48].
- 171.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP.
- 172.Radicado No. 20-22841-047, archivos FORMULARIO CALCULO DE EXP ACTUALIZADO, TIENE LO QUE VA DE LA O52 Y LA MODELACIÓN DE LA 052 PARIR DE 048 CMA-DO-2019[144094] y FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M[144095] del CRG-ELECT del CP. Ruta: CR/CRG-ELECT/047/20022841–0004700004/20-22841_IMG-DER_27JUL2023/ARCHIVOS/ FORMULARIO CALCULO DE EXP ACTUALIZADO, TIENE LO QUE VA DE LA O52 Y LA MODELACIÓN DE LA 052 PARIR DE 048 CMA-DO-2019[144094] y FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M[144095].
- 173.Radicado No. 20-22841-047, archivo FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M[144095] del CRG-ELECT del CP. Ruta: CR/CRG-ELECT/047/20022841–0004700004/20-22841_IMG-DER_27JUL2023/ARCHIVOS/ FORMATO MODELO ACTUAL JUL-2-19 CHICHE M[144095].
- 174.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 55:19 a 56:08].
- 175.Radicado No. 20-22841-041, archivo CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/4 Observaciones y Mensajes/CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019.
- 176.Ibídem.
- 177.Radicado No. 20-22841-041, archivo CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/4 Observaciones y Mensajes/CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019.
- 178.Ibídem.
- 179.Radicado No. 20-22841-041, archivo CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/4 Observaciones y Mensajes/CMA-DO-SRT-052-2019 - MOD 1 - PUB 31-07-2019.
- 180.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 55:19] “ (…) Es que ahí no tiene ningún complique hacer las divisiones y las sumas y… que hay que hacer para, para ver en cuanto era mensual la facturación. Era dividir el contrato entre los meses del plazo y mirar a ver cuánto era la facturación mensual y a ver si cumplíamos. Claro, conscientemente yo sabía que eso estaba un poco alto .”
- 181.En el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 el Promedio mensual de facturación (PMFO) era de 77,330 SMMLV/mes y CIAF presentó un valor de PMFT de 82,214 SMLMV/mes, mientras que en el proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019 el Promedio mensual de facturación (PMFO) era de 50,476 SMMLV/mes y CIAF presentó un valor de PMFT de 81,686 SMMLV/mes.
- 182.En el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 el % del PMFO de CIAF fue 106,32%, mientras que en el proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019 el % del PMFO de CIAF fue 161,83%.
- 183.En el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 el Plazo del contrato era de 15 meses y CIAF presentó un valor de (Ppp) de 43.384 meses, mientras que en el proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019 el plazo del contrato era de 12,00 meses y CIAF presentó un valor de (Ppp) de 38.300 meses.
- 184.Radicado No. 20-22841-041, archivo RESOLUCIÓN APERTURA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/2 Documentación/RESOLUCIÓN APERTURA.pdf.
- 185.Ibídem.
- 186.Radicado No. 20-22841-41, archivo INFORME DE EVALUACIÓN CMA-057-2019 SECOP del CP-ELECT el CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/ 041/ 20022841–0004100003/ 20-22841 PRESERVACIÓN WEB/ HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-057-2019/ 3 Información de la selección/ INFORME DE EVALUACIÓN CMA-057-2019 SECOP.
- 187.Radicado No. 20-22841-041, archivo ACTA AUDIENCIA CMA-057-2019 SECOP del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/3 Información de la selección/ ACTA AUDIENCIA CMA-057-2019 SECOP.pdf.
- 188.Radicado No. 20-22841-041, archivo Resolución de Adjudicación CMA057-2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/ 041/ 20022841–0004100003/ 20-22841 PRESERVACION WEB/ HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-057-2019/ 3 Información de la selección/ Resolución de Adjudicación CMA-057-2019.pdf.
- 189.Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN CIVIL33 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075801_20230709010157/2.C. de Presentación/2.C. de Presentación/CARTA PRESENTACIÓN CIVIL33. Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN INTER MAGDALENA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1076132_20230709010334/Carta de Presentación/Carta de Presentación/CARTA PRESENTACIÓN INTER MAGDALENA.
- 190.Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONSORCIO CIVIL 33_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/ 041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075801_20230709010157/PÓLIZA CONSORCIO CIVIL 33_1. Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONSORCIO INTER MAGDALENA_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/ 041/ 20022841–0004100003/ 20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1076132_20230709010334/ PÓLIZA CONSORCIO INTER MAGDALENA_1.
- 191.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 33:29 a 34:08].
- 192.Radicado No. 20-22841-041, archivo EXPERIENCIA CONSORCIO CIVIL 33.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1075801_20240502131614/
- 18.Documentación Cap. 5/ EXPERIENCIA CONSORCIO CIVIL 33.pdf. Y Radicado No. 20-22841-041, archivo EXPERIENCIA CONSORCIO CIVIL 33.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1076132_20230709010334/ Documentación Cap. 5/ Documentación Cap. 5/ FORMATO EXP. INTER MAGDALENA.pdf.
- 193.Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN CIAF LTDA. del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075821_20230709010223/2. CARTA DE PRESENTACIÓN/2. CARTA DE PRESENTACIÓN/ CARTA PRESENTACIÓN CIAF LTDA. Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN CIVIL 33 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075801_2023070901057/2. C. de Presentación/2. C. de Presentación /CARTA PRESENTACIÓN CIVIL
- 33.Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACIÓN INTER MAGDALENA del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1076132_20230709010334/Carta de Presentación/ Carta de Presentación /CARTA PRESENTACIÓN INTER MAGDALENA.
- 194.Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONSORCIO CIVIL 33_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075801_20230709010157/ PÓLIZA CONSORCIO CIVIL 33_1. Radicado No. 20-22841-041, archivo PÓLIZA CONSORCIO INTER MAGDALENA_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1076132_20230709010334/ PÓLIZA CONSORCIO INTER MAGDALENA_1. Radicado No. 20-22841-041, archivo
- 7.PÓLIZA 057 CIAF LTDA_1 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075821_20230709010223/7. PÓLIZA 057 CIAF LTDA_1.
- 195.Ibídem.
- 196.Radicado No. 20-22841-0181, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP [Minuto 00:33:48].
- 197.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP.
- 198.Radicado No. 20-22841-041, archivo
- 10.CERTIFICACIÓN MIPYME del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075821_20230709010223/
- 10.CERTIFICADO MIPYME CIAF_1/10. CERTIFICADO MIPYME CIAF/10. CERTIFICACIÓN MIPYME. Radicado No. 20-22841-041, archivo CERTIFICACIÓN MIPYME del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075801_20230709010157/14. Anexo calidad Mipyme_1/14. Anexo calidad Mipyme/ CERTIFICACIÓN MIPYME. Radicado No. 20-22841-041, archivo CERTIFICACIÓN MIPYME OSW GUT - JOSE TORRES del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1076132_20230709010334/Anexo calidad Mipyme_1/Anexo calidad Mipyme/ CERTIFICACIÓN MIPYME OSW GUT - JOSE TORRES.
- 199.Radicado No. 20-22841-041, archivo
- 8.CERTIFICACIÓN PARAFISCALES del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075821_20230709010223/
- 8.CERTIFICACIÓN PARAFISCALES. Radicado No. 20-22841-041, archivo
- 8.CERTIFICACIÓN PARAFISCALES del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003/20-22841 PRESERVACIÓN WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1075801_20230709010157/CERTIFICACIÓN PARAFISCALES.
- 200.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 55:19 a 56:08].
- 201.Radicado No. 20-22841-185, archivo 20022841–0018500004.mp4 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/185/20022841–0018500004.mp4.
- 202.Radicado No. 20-22841-179, archivo 20022841–0017900011.xlsx del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/ 179/ 20022841–0017900011.xlsx.
- 203.Radicado No. 20-22841-41, archivo MATRIZ TECNICA FINAL CMA-057-2019.xlsx del CP-ELECT el CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/ 041/ 20022841–0004100003/ 20-22841 PRESERVACIÓN WEB/ HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-057-2019/ 3 Información de la selección/ MATRIZ TECNICA FINAL CMA-057-2019.xlsx.
- 204.Radicado No. 20-22841-41, archivo INFORME FINAL DE EVALUACION CMA-057-2019 – SECOP.pdf del CP-ELECT el CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/ 041/ 20022841–0004100003/ 20-22841 PRESERVACIÓN WEB/ HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-057-2019/ 3 Información de la selección/ INFORME FINAL DE EVALUACION CMA-057-2019 – SECOP.pdf.
- 205.Radicado No. 20-22841-041, archivo MATRIZ TECNICA FINAL CMA-057-2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/3 Información de la selección/MATRIZ TECNICA FINAL CMA-057-2019. Y Radicado No. 20-22841-179, archivo 20022841–0017900011.xlsx del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/ CP-ELECT/ 179/ 20022841–0017900011.xlsx.
- 206.Ibídem.
- 207.Radicado No. 20-22841-041, archivo MATRIZ TECNICA FINAL CMA-057-2019 del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841--0004100003/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/3 Información de la selección/MATRIZ TECNICA FINAL CMA-057-2019.
- 208.Ibídem.
- 209.Radicado No. 20-22841-0184, archivo 20022841–0018100004 del CP ELECT del CP. [Minuto 55:19] “ (…) Es que ahí no tiene ningún complique hacer las divisiones y las sumas y… que hay que hacer para, para ver en cuanto era mensual la facturación. Era dividir el contrato entre los meses del plazo y mirar a ver cuánto era la facturación mensual y a ver si cumplíamos. Claro, conscientemente yo sabía que eso estaba un poco alto .”
- 210.A continuación se presentan los valores de cada proceso: (I) en el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 el Promedio mensual de facturación (PMFO) era de 77,330 SMMLV/mes y CIAF presentó un valor de PMFT de 82,214 SMLMV/mes; (II) en el proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019 el Promedio mensual de facturación (PMFO) era de 50,476 SMMLV/mes y CIAF presentó un valor de PMFT de 81,686 SMMLV/mes; y (III) en el proceso de selección CMA-DO-SRT-057-2019 el Promedio mensual de facturación (PMFO) era de 195,340 SMLMV/mes y CIAF presentó un valor de PMFT de 75,683 SMLMV/mes.
- 211.A continuación se presentan los valores del % del PMFO de CIAF para cada proceso: (I) en el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 el % del PMFO de CIAF fue 106,32%; (II) en el proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019 el % del PMFO de CIAF fue 161,83%; y (III) en el proceso de selección CMA-DO-SRT-057-2019 el % del PMFO de CIAF fue 38,74%.
- 212.En el proceso de selección CMA-DO-SRT-048-2019 el Plazo del contrato era de 15 meses y CIAF presentó un valor de (Ppp) de 43.384 meses, mientras que en el proceso de selección CMA-DO-SRT-052-2019 el plazo del contrato era de 12,00 meses y CIAF presentó un valor de (Ppp) de 38.300 meses.
- 213.Radicado No. 20-22841-048, Archivo DOCUMENTO PARA AUDIENCIA DE 10 DE JULIO DE 2019.pdf de CP-ELECT de CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006.rar/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-048-2019/ 4 Observaciones y mensajes/ DOCUMENTO PARA AUDIENCIA DE 10 DE JULIO DE 2019.pdf.
- 214.Radicado No. 20-22841-041, Archivo DENUNCIA PRESUNTA COLUSIÓN.pdf de CP-ELECT de CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100003.zip/20-22841 PRESERVACION WEB/HALLAZGO 2/ CMA-DO-SRT-052-2019/ 4 Observaciones y mensajes/ DENUNCIA PRESUNTA COLUSIÓN.pdf.
- 215.C. Const., Sent. C-342, may. 24/2017. MP: Alberto Rojas Ríos.
- 216.Resolución de Apertura, numeral “ 10.1.1.1. Agentes del mercado investigados ”, literal “ a. Imputación contra ALEX JOAQUÍN OSORIO ARAQUE (presunto controlante) ”.
- 217.Ibídem .
- 218.Radicado No. 20-22841-218, archivo 20022841–0021800002.pdf del CP-ELECT del CP.
- 219.D. 2153/1992, art. 45
- 220.L. 1340/2009, art. 2 .
- 221.L. 1340/09, Art. 26 .
- 222.Véase las Tablas No. 7, 14 y 18 del presente informe motivado.
- 223.C.E., Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov. 25/2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Cfr. C.E., Sec. Cuarta, Sent. 8570, Mar. 13/1998. M.P. Germán Ayala Mantilla. “ El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que corresponden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal, en consecuencia , las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, excluye la prueba de los factores subjetivos de la conducta delictiva como son el dolo y la culpa ” (destacado fuera de texto).
- 224.Cfr. Informe Motivado radicación No. 16-434574. P. 108.
- 225.Res. 12156/2019, SIC. Cfr. C.E., Sec. Primera, Sent. 2001-00364, ene. 28/2019, C.P. María Claudia Rojas Lasso; C.E. Sec. Primera, Sent. 2012-00679, nov.25/2019. M.P. Nubia Margoth Peña Garzón; y Res. 42543/2020, SIC.
- 226.Radicado No. 20-22841-048, archivo CARTA PRESENTACION VIAS DEL VALLE.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/048/20022841–0004800006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-048-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/CO1.RPL.1017507_20230830005724/
- 2.C. de Presentación/
- 2.C. de Presentación/ CARTA PRESENTACION VIAS DEL VALLE.pdf.; Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACION INTER BOYACA.pdf. del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-052-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1062905_20230707183813/ Carta de Presentación / Carta de Presentación / Carta de Presentación; y Radicado No. 20-22841-041, archivo CARTA PRESENTACION INTER MAGDALENA.pdf del CP-ELECT del CP. Ruta: CP/CP-ELECT/041/20022841–0004100006/20-22841PRESERVACION/HALLAZGO 2/CMA-DO-SRT-057-2019/1 Lista de respuesta de proveedores/ CO1.RPL.1076132_20230709010334/ Carta de Presentación/ Carta de Presentación/ CARTA PRESENTACION INTER MAGDALENA.pdf.
- 227.Radicado No. 20-22841-185, archive 20022841–0018500004.mp4 del CP-ELECT del CP. [Minuto 2:08:55 a 2:09:47]
- 228.C. Const. Sent. C-088, feb. 13/2002. M.P Eduardo Montealegre Lynett.
- 229.C. Const. Sent. C-478, jun. 13/2007. M.P Rodrigo Escobar Gil.
- 230.Cfr. Res. 19890 /2017, SIC.
- 231.Cfr. Res. 19890 /2017, SIC. E I.M. radicación No. 18-259615.
- 232.Res. 27906 /22, SIC. Cfr. I.M. radicación No. 15-81775.
- 233.Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). “SERIAL OFFENDERS: A DISCUSSION ON WHY SOME INDUSTRIES SEEM PRONE TO ENDEMIC COLLUSION.” 2015. Además, los cartelistas tienden a buscar, por razones evidentes, formas de encubrir o no dejar rastro de su conducta anticompetitiva. Véase, por ejemplo: Res. 82510/2020, SIC.
- 234.Res. 68972/2013, SIC. Cfr. Res. 68967/2013, SIC.
- 235.C.E., Sec. Quinta, Sent. 2010-00305, jun. 21/2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro.
- 236.L. 1564/2012, art.
- 176.“ ARTÍCULO
- 176.APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos .”
- 237.Res. 1728 /2019, SIC; Res. 3150 /2019, SIC; Res. 12992 /2019, SIC; y Res. 42543 /2020, SIC.
- 238.Res. 10412 /2016, SIC.
- 239.Res. 42543 /2020, SIC.
- 240.Cfr. Informe Motivado radicación No. 17-48794. Numeral 2.1.5.6. P. 40.
- 241.Res. 19890 /2014, SIC y Res. 41412/2018, SIC.
- 242.La Delegatura hace referencia al comportamiento establecido en el literal a. del numeral 10. y el Artículo 1 de la Resolución No. 60003 de 2023.
- 243.C.E, Sec. Primera, Sent. 2013-1861011, mar. 17/2022. M.P. Hernando Sánchez Sánchez.
- 244.Ibídem.
- 245.Ibídem.
- 246.Ibídem.
- 247.C.E, Sec. Primera, Sent. 2013-1861011, mar. 17/2022. M.P. Hernando Sánchez Sánchez.