Art�culo _Toc481099572 _Toc481099573 _Toc481099574 _Toc481099575 _Toc481099576 _Toc481099577 _Toc481099580 _Toc481099581 _Toc481099582 _Toc481099571 _Toc481099583 _Toc481099571 _Toc481099584 _Toc481099571 _Toc481099585 _Toc481099571 INFORME MOTIVADO 227731 DE 2012 (abril 28 de 2017) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación 12-227731 Caso ?AEROCIVIL? 2017 EQUIPO RESPONSABLE: FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Coordinador Grupo Élite contra Colusiones Daniel Sabogal Moreno Abogado TABLA DE CONTENIDO 1.
Imputación. 4 2. Defensa de los investigados. 7
2.1. GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. 8
2.2. BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN. 9 2.3. AEROPLANTAS y COOPNAL. 10 2.4. CONGETER 10
2.5. SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES (representante legal de COOPNAL) 10
2.6. CÉSAR JULIO VERA PARADA (representante legal de CONGETER) 10 3. Etapa probatoria. 11 4. Fundamentos de la recomendación. 11 4.1. La relación entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. 18 4.2. El comportamiento coordinado de los investigados en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012. 41 4.3. Responsabilidad de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS 45 4.4.
Responsabilidad del CONSORCIO AEROPLANTAS 45 4.5. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado. 45 4.6. Consideraciones adicionales sobre los fundamentos de la defensa de los investigados. 47 5. Recomendación. 48 INFORME MOTIVADO Radicación: 12-227731 Investigados: Agentes del mercado: - BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 332.859. - COOPERATIVA NACIONAL PARA LA ADMINISTRACIÓN GESTIÓN Y DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES LTDA. ( CONGETER ), identificada con NIT 820.003.319-2. - GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.434.824. - COOPERATIVA NACIONAL DE MUNICIPIOS LIMITADA ( COOPNAL ), identificada con NIT 830.105.738-1. - CONSORCIO AEROPLANTAS DE COLOMBIA ( CONSORCIO AEROPLANTAS ), identificado con NIT 900.459.122-6.
Personas vinculadas con los agentes del mercado: - GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.434.824, representante legal del CONSORCIO AEROPLANTAS. - CÉSAR JULIO VERA PARADA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.164.580, representante legal de CONGETER. - SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.616.221, representante legal de COOPNAL. 1.
Imputación. Para efectos de exponer la imputación que la Delegatura para la Protección de la Competencia (la Delegatura), mediante la Resolución No. 50700 de 2013, formuló contra los investigados, es importante resaltar algunos aspectos del proceso de selección contractual No. 12000027 OS de 2012, adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL ( AEROCIVIL ), sobre el cual versó la investigación. El proceso de selección en cuestión tuvo el siguiente objeto: ? CONTRATAR LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN DE LOS SISTEMAS DE TRATAMIENTO DE AGUA POTABLE, RESIDUAL E INDUSTRIAL DE LOS AEROPUERTOS DE LA REGIONAL CUNDINAMARCA, REGIONAL VALLE, REGIONAL META Y REGIONAL NORTE DE SANTANDER (1).
Para el desarrollo del objeto contractual, la AEROCIVIL estableció una disponibilidad presupuestal de $953.494.424 (2) ( y discriminó en 3 ítems las zonas en las que debía prestarse el servicio contratado. Los ítems son los que se presentan a continuación: Tabla No. 1. Ítems que integran el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA con base en documentos oficiales del proceso (3).
Los proponentes que participaron en el proceso de selección fueron SERINGCA LTDA. ( SERINGCA ), ACUATÉCNICA LTDA. ( ACUATÉCNICA ), el investigado BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M ?integrado por los investigados BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ? y CONSORCIO AEROPLANTAS ?integrado por los investigados GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL ?.
En la medida en que las reglas del proceso de selección permitieron la presentación de propuestas parciales para uno o más ítems, los proponentes formularon ofertas de la siguiente forma: Tabla No. 2. Ítems a los que se presentaron los proponentes dentro del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA con base en documentos oficiales del proceso(.
En desarrollo del proceso de selección el Director Administrativo de la AEROCIVIL, mediante documento radicado con el No. 12-227731-0 del 17 de diciembre de 20, advirtió a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ( SUPERINTENDENCIA ) de la posible existencia de una conducta colusoria entre los proponentes BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ).
En concepto del funcionario de la AEROCIVIL, el comportamiento colusorio estaría evidenciado porque BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN tenía el 90% de la participación del CONSORCIO C Y M y, por lo tanto, habría presentado dos propuestas para el proceso. En el mismo sentido, durante el desarrollo del proceso de selección objeto de estudio el proponente ACUATÉCNICA resaltó, mediante la formulación de observaciones, que en su concepto BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ) y CONSORCIO AEROPLANTAS (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL ) eran un mismo proponente porque en las correspondientes pólizas de seriedad de sus ofertas se indicaron los mismos datos de contacto y, además, en los tres documentos ? aparece ? GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (integrante del CONSORCIO AEROPLANTAS ).
A pesar de las observaciones referidas, la AEROCIVIL decidió tener en cuenta las ofertas de los proponentes involucrados. De un lado, se percató de que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ) no presentaron ofertas concurrentes para ninguno de los ítems, pues mientras el consorcio se presentó para el ítem No. 1, la persona natural se presentó para los ítems No. 2 y 3.
De otro lado, en lo que atañe a la acusación que involucró a BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS, la AEROCIVIL consideró que ? el hecho de que se comparta oficinas y ellas aparezcan reflejadas en el RUP, en Cámara de Comercio y demás documentos no infiere que se trate de una misma persona, por lo cual es criterio de la oficina que se habiliten a los proponentes (?) (6).
Finalmente, como resultado del proceso de selección contractual la AEROCIVIL adjudicó los ítems correspondientes de la siguiente forma: Tabla No. 3. Adjudicación de los ítems del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 Fuente: Resolución 03837 del 13 de julio de 2012 expedida por la AEROCIVIL (7). En el marco del contexto que ha sido expuesto, en la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos la Delegatura resaltó una serie de circunstancias que, de conformidad con lo que la SUPERINTENDENCIA ha dejado establecido en anteriores pronunciamientos, podrían indicar la existencia de un comportamiento coordinado entre los agentes del mercado investigados en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación. En primer lugar, la Delegatura resaltó que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (proponente individual e integrante del CONSORCIO C Y M ) y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (integrante del CONSORCIO AEROPLANTAS ) registraron la misma dirección de domicilio en el Registro Único de Proponentes.
En segundo lugar, en la resolución de apertura de la investigación se refirieron las identidades que se aprecian en las pólizas de seriedad de las ofertas formuladas por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS. Las características mencionadas en ese acto son las siguientes: Tabla No. 4. Verificación pólizas de proponentes NÚMERO SIMILITUDES DE LAS PROPUESTAS BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN CONSORCIO C Y M CONSORCIO AEROPLANTAS DE COLOMBIA 1 DIRECCIÓN DEL AFIANZADO Calle 7ª N. 73B-98 Calle 7ª N. 73B-98 TORRE 9 OFICINA 102 Calle 7ª N. 73B-98 TORRE 9 OFICINA 102 2 TELÉFONO DEL AFIANZADO 4129074 4129074 4129074 3 AGENCIA ASEGURADORA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA 4 FECHA DE EXPEDICIÓN DE LA PÓLIZA 08/06/2012 12/06/2012 12/06/2012 5 CONSECUTIVO DE PÓLIZAS 875-47-994000002338 875-47-994000002342 875-47-994000002341 6 FECHA DE CERTIFICACIÓN DE PAGO DE LA PÓLIZA 08/06/2012 12/06/2012 12/06/2012 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA a partir de ofertas de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS (8).
En tercer lugar, la Delegatura, con fundamento en el formato No. 6 de la oferta de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN ?contentivo de la certificación de pago de aportes parafiscales y al sistema de seguridad social?, llamó la atención acerca de que al momento de la presentación de las ofertas para el proceso de selección que interesa en este caso GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (integrante del CONSORCIO AEROPLANTAS ) tenía una vinculación laboral con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN. En cuarto lugar, en el acto administrativo en comento se indicó además que los agentes de mercado investigados actuaron como aparentes competidores en todos los ítems constitutivos del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación. En el ítem No. 1 compitieron el CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ) y el CONSORCIO AEROPLANTAS (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL ), mientras que en los ítems No. 2 y 3 este último consorcio compitió con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, que actuó como proponente individual.
Con fundamento en las circunstancias descritas, que son consideradas como señales de alerta en el marco de procesos de selección contractual, en la resolución de apertura de investigación la Delegatura afirmó que se encontraban elementos de juicio suficientes para imputar a los agentes del mercado investigados que en el marco del proceso de selección que interesa en este caso sostuvieron un comportamiento coordinado encaminado a distorsionar la competencia, con lo que habrían incurrido en el acuerdo anticompetitivo descrito en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y, consecuencialmente, también habrían violado la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En relación con las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados, en el mismo acto comentado la Delegatura afirmó que habrían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos restrictivos de la libre competencia económica ya referidos y que, por lo tanto, habrían incurrido en los comportamientos sancionables previstos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 2.
Defensa de los investigados. En este capítulo se presentarán los argumentos que los investigados formularon en relación con la imputación que elaboró la Delegatura, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
2.1. GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. En su escrito de descargos, presentado mediante comunicación radicada con el No. 12-227731-59 (9) del 1 de octubre de 2013, el investigado formuló los siguientes argumentos: a) Con fundamento en el artículo 29 de la Constitución Política, en el derecho administrativo sancionatorio la responsabilidad es de naturaleza individual y subjetiva, de manera que solo puede ser establecida en la medida en que se demuestre, de conformidad con el estándar probatorio propio de este ámbito, que la persona investigada ejecutó un comportamiento sancionable ? (?) a título de dolo o de culpa gravísima ?. b) En la resolución de apertura la Delegatura se limitó a relacionar unos hechos que consideró como indicadores de colusión, pero se abstuvo de realizar y sustentar las inferencias lógicas que permitirían establecer la existencia de tal colusión (hecho indicado) sobre la base de los hechos indicadores referidos.
Al respecto, ninguno de los hechos indicadores relacionados en la resolución de apertura de la investigación permite establecer la existencia de la colusión imputada. De un lado, la coincidencia en las direcciones, ? si bien es un hecho que no pasa desapercibido ?, no es suficiente para establecer la responsabilidad administrativa de una persona.
Del otro, la certificación de pago de aportes parafiscales y al sistema de seguridad social que da cuenta de una relación entre GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN se explica porque ? en su momento yo era el Director de la obra de uno de los contratos que estaban a nombre del señor Pinzón (el investigado se refiere a BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN ), vale decir, en mi condición de subalterno (?) no me impide ser Director de obra de uno o varios contratos y a la vez presentarme como proponente en diferentes procesos ?. c) En este caso no se configuró ninguno de los comportamientos prohibidos mediante el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Sobre el primero de ellos, relacionado con los acuerdos o convenios que tengan el objeto mencionado en la disposición, en esta actuación administrativa no se imputó al investigado que hubiera ? limitado la producción, el abastecimiento, la distribución en el mercado de los bienes y servicios que ofreció en la licitación (10). En cuanto a la segunda prohibición, no es posible considerar que en este caso se presentó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, pues en el marco de un proceso de selección contractual un proponente solo podrá generar dicha limitación si está en capacidad de determinar el contenido de los pliegos de condiciones; sin embargo, en este caso los pliegos fueron diseñados exclusivamente por la AEROCIVIL.
Finalmente, no es posible imputar a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS la participación en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a establecer precios inequitativos, pues en el proceso de selección que interesa en este caso fue la AEROCIVIL quien determinó el presupuesto para el contrato. d) Tampoco se puede afirmar que el investigado hubiera participado en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012.
El único acuerdo en el que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS participó fue en el que celebró con COOPNAL para la creación del CONSORCIO AEROPLANTAS, acuerdo que está amparado por la normativa aplicable a los procesos de selección contractual. Si la SUPERINTENDENCIA llega a concluir que la participación en la creación de un consorcio de conformidad con las normas aplicables a esa figura constituye un acto restrictivo de la libre competencia económica, la entidad estaría generando causales de inhabilidad no previstas en la Ley. e) En el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 la AEROCIVIL estableció tres mecanismos de calificación de las ofertas económicas.
El mecanismo que finalmente se utilizaría sería elegido de manera aleatoria durante la audiencia de evaluación de las propuestas, de manera que sería imposible prever cuál de ellos terminaría siendo empleado y, por lo tanto, también lo sería manipular la adjudicación de la licitación. En esa medida, la acusación consistente en que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS incurrió en colusión no es razonable. f) La voluntad real de competir que tuvo GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS en el proceso de selección objeto de investigación se encuentra acreditada, pues no hubo una sola actuación en la que hubiera favorecido a los demás proponentes, sino que llevó a cabo ? (?) todos los actos necesarios para defender la legalidad de su oferta, la improcedencia de las observaciones y contra observaciones, hasta el punto que logró la adjudicación de uno de los ítems (11). g) Mediante la Resolución No. 50700 de 2013 se vulneró el derecho al debido proceso de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, pues la Delegatura le hizo una doble imputación por un mismo comportamiento, primero en su condición de agente del mercado debido a que es uno de los integrantes del CONSORCIO AEROPLANTAS, y luego en su condición de representante legal de ese consorcio.
Esa circunstancia es constitutiva de una nulidad procesal en los términos del artículo 29 de la Constitución Política. Durante la audiencia de alegaciones realizada el 12 de febrero de 2016 con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS reiteró los argumentos de defensa expuestos y agregó los siguientes: h) El hecho consistente en que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS compartieron oficina y secretaria, presentado en la resolución de apertura de investigación como un factor indicativo de la colusión, no tiene ese carácter, pues ? (?) es algo rutinario entre profesionales, pero eso no significa compartir una oficina entre profesionales no significa que se hayan puesto de acuerdo o que haya hecho un convenio para direccionar una licitación (12).
En el mismo sentido, las identidades entre las propuestas, también resaltadas por la Delegatura, no dan cuenta de una colusión, puesto que encuentran explicación en que los referidos investigados tenían la misma secretaria. i) Con fundamento en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 debe concluirse que la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA en relación con este caso caducó. El término correspondiente debe empezar a contarse desde la adjudicación del contrato, que ocurrió el 13 de julio de 2012.
2.2. BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN. En su escrito de descargos, presentado mediante comunicación radicada con el No. 12-227731-61 (3) del 11 de octubre de 2013, presentó los mismos argumentos que formuló GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. En esa oportunidad solo agregó que la oferta que formuló como proponente individual en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 fue rechazada, de manera que no pudo existir una vulneración al ordenamiento jurídico contractual ni a las normas que protegen la libre competencia económica.
Durante la audiencia de alegaciones realizada el 12 de febrero de 2016 con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, el investigado esgrimió los mismos argumentos que presentó GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. 2.3. AEROPLANTAS y COOPNAL. AEROPLANTAS y COOPNAL no presentaron descargos, pero durante la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 presentaron exactamente los mismos argumentos que en esa oportunidad formuló GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. 2.4.
CONGETER La investigada no presentó descargos, pero en la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 su representante legal manifestó que no había ejercido la administración de CONGETER para la época de los hechos, por lo que ? (?) el conocimiento de las actuaciones que tengo no me consta ya que en ese periodo no fui gerente.
Se le pidió documentación al anterior gerente, no fue localizado (?) Entonces por lo tanto no puedo decir mayor cosa (14).
2.5. SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES (representante legal de COOPNAL) El investigado no presentó descargos, pero en la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 manifestó que la decisión de conformar un consorcio entre COOPNAL y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS obedeció a que habían trabajado previamente en contratos con la AEROCIVIL y con otras entidades y, además, a que los agentes no tenían las condiciones para participar individualmente en el proceso de selección que interesa en este caso.
Adicionalmente, señaló que su participación se limitó a entregarle la documentación pertinente a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, pues fue este último el que desarrollo todas las actividades encaminadas a la participación del CONSORCIO AEROPLANTAS.
2.6. CÉSAR JULIO VERA PARADA (representante legal de CONGETER) CÉSAR JULIO VERA PARADA no presentó descargos ni asistió a la audiencia de alegaciones realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. 3. Etapa probatoria. Mediante la Resolución No. 73030 del 2 de diciembre de 2014 (15), adicionada por la Resolución No. 7332 del 25 de febrero de 2015 (16), la Resolución No. 29622 del 2 de junio de 2015 (17) y la Resolución No. 52793 del 27 de agosto de 2015 (18), la Delegatura decretó las pruebas de oficio o solicitadas por los investigados que consideró procedentes.
La totalidad de las pruebas decretadas fueron practicadas salvo aquellas que fueron prescindidas o cuyo desistimiento fue aceptado mediante la Resolución No. 52793 del 27 de agosto de 2015 y la Resolución No. 747 del 19 de enero de 2016 (19). 4. Fundamentos de la recomendación. Como se puede apreciar, la defensa de los investigados está principalmente encaminada a demostrar que las circunstancias resaltadas en la resolución de apertura de la investigación, que la Delegatura consideró como indicativas de una colusión en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 de la AEROCIVIL, no pueden dar lugar a esa conclusión en la medida en que se explican porque BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, que actuaron de manera independiente en el referido concurso, para la época que interesa en este caso compartían oficina y secretaria y, adicionalmente, asumían conjuntamente determinados gastos de actividades operativas propias del desarrollo de su actividad económica.
Por esa razón, en las líneas siguientes la Delegatura presentará el material probatorio que permite concluir que, efectivamente, en el marco del proceso de selección que interesa en este caso los investigados actuaron de manera coordinada. Para ello, se iniciará con la exposición del material probatorio que da cuenta del contenido de la relación entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS.
El resultado de ese ejercicio será aportante para efectos de la recomendación contenida en este acto, pues otorgará valiosos elementos de juicio para que, a continuación, la Delegatura pase a tratar directamente lo relacionado con el comportamiento de los investigados en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación. 4.1.
La relación entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. En este aparte la Delegatura presentará las pruebas que permiten concluir que entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS existía un fuerte vínculo comercial que se consolidó con bastante antelación al proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 de la AEROCIVIL y que se mantuvo durante todo el trámite de ese concurso. 4.1.1.
Lo primero por decir sobre este particular, con fundamento en las declaraciones de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (20) y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (21), es que a partir del año 2009 ellos compartieron la misma oficina, ubicada en la calle 7A No. 73B ? 98, torre 9, oficina 102, de Bogotá D.C., que corresponde a la dirección que ambos reportaron en el Registro Único de Proponentes (22).
En el mismo sentido, los investigados referidos también admitieron, durante el desarrollo de sus declaraciones (23), que compartían secretaria y asumían conjuntamente los gastos asociados al funcionamiento operativo de la oficina, tales como el arrendamiento y el pago de servicios públicos. 4.1.2. En este proceso se demostró que frecuentemente y, de hecho, durante la época en la que tuvo lugar el proceso de selección que interesa en este caso, BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS concurrieron en varios procesos de selección adelantados por la AEROCIVIL como integrantes de las mismas estructuras plurales.
Una primera prueba que da cuenta de la conclusión recién anotada se encuentra en el denominado correo electrónico No. 19 (24), cuyo asunto es ? SOLICITUD PÓLIZA LETICIA ?. A través de este mensaje GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS solicitó a PROPERTY & RISK CONSULTING LTDA. ( PROPERTY & RISK ) la celebración de un contrato de seguro con el fin de constituir una garantía de seriedad de la oferta del CONSORCIO TRIAL DE COLOMBIA (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL en el proceso de selección No. 120000067-OS DE 2012).
En el mensaje en cuestión GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS consignó lo siguiente: ? Buenas tardes, adjunto documentos para la expedición de póliza. Se presenta el Consorcio Trial de Colombia conformado así: Gustavo López: 50% Benjamín Méndez: 45% Coopnal Ltda. 5% (?) ? El mensaje transcrito estuvo acompañado de un archivo que contiene el acto de creación del consorcio integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL.
Literalmente, en el documento referido se indicó lo siguiente: ? (?) El objeto del presente documento es la integración de un CONSORCIO entre, GUSTAVO LÓPEZ BALLESTEROS, BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN Y COOPNAL LTDA, con el propósito de complementar las capacidades técnicas, operativas, administrativas y financieras de las partes que constituyen el presente CONSORCIO, para la presentación de la propuesta, adjudicación, celebración y ejecución del contrato, dentro de la CONTRATACIÓN PARA GARANTIZAR LA SEGURIDAD AÉREA Y AEROPORTUARIA No. 120000067-OS DE 2012, abierta por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL, cuyo objeto es: CONTRATAR LA OBRA DE MEJORAMIENTO ZONAS DE SEGURIDAD DEL AEROPUERTO INTERNACIONAL ALFREDO VÁSQUEZ COBO DE LETICIA (?) ? (negrilla hace parte del texto original).
El documento transcrito, según su contenido, fue firmado el 19 de junio de 2012. En consecuencia, es evidente que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, COOPNAL y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, simultáneamente, participaban en procesos de selección de manera conjunta dentro de una misma estructura plural y competían en el marco de otros procesos. Como resultará evidente con base en lo que se expondrá en este acto, en ninguno de esos escenarios compitieron efectivamente.
Una prueba adicional que acredita la participación conjunta de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN en el marco de la misma estructura plural corresponde al denominado correo electrónico No. 17, cuyo asunto es ? RV: Rv: AMPLIACIÓN PÓLIZA CONTRATO 11000308 OH 2011 (25). A través de ese mensaje JORGE TERREROS ARANGUREN, gerente técnico de PROPERTY & RISK, remitió a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS la póliza de cumplimiento correspondiente al contrato No. 11000308 OH 2011, celebrado entre la AEROCIVIL y el CONSORCIO JG, cuyos integrantes fueron GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN. Es importante anotar, sobre este medio de prueba, que el contrato del que da cuenta también se estaba ejecutando para la época de los hechos objeto de investigación, pues la fecha de expedición de esta póliza de cumplimiento es el 15 de junio de 2012.
En relación con el correo electrónico referido en el párrafo anterior es importante resaltar un aspecto adicional: nuevamente es GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS la persona encargada de gestionar la expedición de las pólizas correspondientes para el consorcio que también integra BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN. En efecto, en el mensaje en comento, remitido por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS al intermediario de seguros, se indicó literalmente lo siguiente: ? Don Jorge buenas tardes.
Amablemente solicitamos la ampliación de la póliza adjunta del Consorcio JG de acuerdo al acta de recibo final adjunta. La ampliación solicitada es a agosto 3. Le recomendamos leer los correos que aparecen más abajo para el trámite solicitado. Muchas gracias por su rápida gestión. Arq. Gustavo López ? 4.1.3. Para efectos de corroborar la existencia del fuerte vínculo comercial entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS corresponde ahora resaltar, con fundamento en el documento adjunto al denominado correo electrónico No. 13, titulado ? oficio cimitarra ?, que esos dos investigados eran accionistas de la sociedad ALZATO CONSTRUCCIONES S.A.S. para la época de los hechos.
El documento en cuestión se aprecia a continuación: Imagen No 1. Documento adjunto al correo electrónico No. 13 de asunto ? oficio cimitarra ? Fuente: Documento obrante en el expediente (26). La circunstancia descrita evidencia que el vínculo entre GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN no se limitaba a la existencia de una secretaria y una oficina en común, sino que se trataba de una fuerte relación comercial que, incluso, se veía reflejada en una sociedad mercantil que funcionaba en la misma dirección de la oficina que compartían sus accionistas.
Esto, además, da cuenta de que el vínculo entre estos investigados no era algo temporal u ocasional para un proceso de selección específico, sino que tenía vocación de permanencia. 4.1.4. El fuerte vínculo comercial que se viene comentando daba lugar a que, en aquellos eventos en los que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN participaba en procesos de selección contractual de manera independiente y resultaba adjudicatario del contrato correspondiente, era frecuente que contratara a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS como director de sus obras.
Al respecto, durante su declaración GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS indicó que la referida era una práctica recurrente. ? Pregunta: ¿Usted recuerda otros contratos en los que haya usted participado en condición de director de obra o en cualquier otra función posible de acuerdo con su profesión, en que haya trabajado con el señor Benjamín Méndez Pinzón? O solo recuerda ese con FENOCO? Respuesta: Con FENOCO no, con FENOCO hay varios, ese fue creo que fue uno de los últimos.
Pero con FENOCO atrás hubieron (sic) varios contratos donde yo estaba en el cargo de director de obra. Él venía trabajando con FENOCO ya en varios contratos atrás, pero con FENOCO este fue el último contrato que yo estuve con él (27). La circunstancia fáctica anotada se presentó, incluso, para la época en que se desarrolló el proceso de selección que interesa en este caso.
Ciertamente, los dos certificados de pago de aportes parafiscales obrantes a folios 722 y 723 del cuaderno público No. 4, dan cuenta de que para los meses de mayo y junio de 2012 GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS fue reportado como dependiente ?en calidad de director de obra? de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN en el marco de un contrato que este último celebró con FENOCO.
Esta situación, adicionalmente, se encuentra corroborada con la declaración de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (28) y con la de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (29). 4.1.5. En este proceso se pudo establecer que el fuerte vínculo entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS iba más allá de ser una simple relación comercial ocasional, debido a que este último incluso era la persona encargada de gestionar los negocios de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN en algunos casos.
La conclusión anotada se aprecia en el denominado correo electrónico No. 18, que corresponde al asunto ? DCTOS CERRO JURISDICCIONES (30). En esa oportunidad GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS remitió a BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN el siguiente mensaje: ? Ingeniero buenos días, adjunto la documentación solicitada que adjunto el contrato por si llega a necesitarlo ?.
A este correo electrónico GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS adjuntó los siguientes documentos: (i) un resumen general de pago de aportes parafiscales de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, realizado el 6 de junio de 2012, (ii) el acta de inicio de obra del contrato No. 12000039-OH-2012, celebrado entre la AEROCIVIL y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, y (iii) una copia del documento contentivo de dicho contrato.
Como se puede apreciar, las pruebas referidas dan cuenta de que, así no fuera a participar conjuntamente con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN en el marco de la misma estructura plural, GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se encargaba de gestionar la información que aquel investigado requería para adelantar sus propios negocios. En línea con lo anterior, durante la investigación se pudo comprobar que la gestión de los negocios de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN por parte de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS tenía lugar incluso cuando ellos se presentaban en los procesos de selección como aparentes competidores.
En esos casos GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS también era el encargado de gestionar lo necesario para que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN pudiera cumplir los requisitos indispensables para participar en el proceso de selección correspondiente. En efecto, como se aprecia con el mensaje de correo electrónico No. 15, titulado ? Fwd: SOLICITUD PÓLIZAS PLANTAS ? AERONÁUTICA CIVIL (31), en el marco del proceso de selección materia de investigación fue GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS el encargado de negociar la ? liberación de cupo ? necesaria para que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN pudiera obtener la correspondiente póliza de seriedad de la oferta.
Para ello, aquel investigado anexó los documentos que acreditaban que este último había sido adjudicatario de algunos contratos. En el documento citado, remitido el 7 de junio de 2012 por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS a PROPERTY & RISK, se indicó lo siguiente: ? Don Jorge muchas gracias por la información, adjunto nueva conformación de consorcios así: CONSORCIO AEROPLANTAS Gustavo López (95%) + Coopnal (5%) se presenta a los ítems 1, 2, 3 CONSORCIO CyM Benjamín Méndez (90%) + Congeter (10%) se presenta al ítem 1 BENJAMÍN MÉNDEZ (solo) Se presente a los ítems 2 y 3 Para la liberación del cupo de Benjamín Méndez anexo adjudicación de Nuquí y Madroño inicialmente para ir adelantando, nos faltaría enviar Barranquilla y Neiva.
(?) ? (se resalta). En el correo electrónico transcrito se aprecia claramente cómo GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS fue la persona encargada de solicitar los documentos que requería COOPNAL y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN para participar en el proceso de selección que interesa en este caso. Este apoyo en la negociación de las pólizas de seriedad que requerían COOPNAL y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, por supuesto, es una clara muestra de la falta de autonomía entre esos investigados y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. 4.1.6.
Con lo expuesto hasta este punto se han resaltado las pruebas que acreditan la existencia del fuerte vínculo comercial entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, así como sus características más relevantes para este caso. Corresponde ahora traer a colación que, en ese contexto de cercanía y colaboración, los mencionados investigados también se presentaron en varios procesos de selección, que incluso tenían objetos similares al que interesa en esta actuación administrativa, en condición de competidores.
El primero de los procesos de selección que es conveniente mencionar es la licitación pública No. 10000008 OL de 2010 (32), adelantada por la AEROCIVIL para adjudicar un contrato con el siguiente objeto: ? prestación del servicio de mantenimiento y operación de los sistemas de tratamiento de agua residual, potable e industrial de los aeropuertos de la regional Cundinamarca, regional valle, regional norte de Santander y atlántico y regional meta ?.
En esa oportunidad, entre otros proponentes, participó el CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER (33) y el CONSORCIO OBRAS 10000 (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL) (34). Ambos proponentes formularon ofertas para los ítems No. 2, 3 y 4 de ese proceso. El primero de los consorcios referidos resultó adjudicatario para el ítem No. 3 y el segundo para el ítem No. 4.
El segundo de los procesos de selección que vale referir, corresponde con el proceso de ?contratación para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria? No. 11000048 OS de 2011 (35), también adelantado por la AEROCIVIL para adjudicar un contrato con el siguiente objeto: ? Contratar la prestación del servicio de mantenimiento u operación de los sistemas de tratamiento de agua residual, potable e industrial de los aeropuertos de: ítem 1 regional valle, ítem 2 regional Cundinamarca, ítem 3 regional meta y ítem 4 regional norte de Santander ?.
En este caso, entre otros proponentes, participó el CONSORCIO PLANTAS AEROPORTUARIAS (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER (36) y el CONSORCIO AEROPLANTAS DE COLOMBIA (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL) (37) Ambos proponentes formularon ofertas para todos los ítems. El primero de los consorcios no resultó adjudicatario para ninguno de los ítems, mientras que el segundo solo para el ítem No. 3.
El tercero de los procesos de selección que es conveniente referir es el proceso para ?garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria? No. 12000016-OS de 2012 (38), adelantado por la AEROCIVIL para adjudicar un contrato con el siguiente objeto: ? Contratar el mantenimiento de la vía de acceso a la estación aeronáutica cerro jurisdicciones en el departamento del norte de Santander ?.
En este proceso de selección, entre otros proponentes, participó BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN de forma individual, mientras que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL concurrieron a través del CONSORCIO LA MERCED (39), que resultó adjudicatario del contrato. 4.1.7. Con lo expuesto en el numeral anterior quedó claro que, en el ya acreditado contexto de cercanía y colaboración que caracterizaba la relación comercial entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, esos investigados se presentaron en varios procesos de selección en condición de competidores.
Lo que ahora pretende resaltar la Delegatura, de trascendental importancia para la valoración del caso que ahora se estudia, es que el comportamiento de los investigados era el mismo, tanto en las ocasiones en las que concurrían como miembros de la misma estructura plural, como en aquellas en las que actuaban en condición de aparentes competidores.
Un elocuente ejemplo de la conclusión que se acaba de plantear, se aprecia en la actuación de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS en relación con la obtención de las pólizas de seriedad y de las de cumplimiento, necesarias para participar en los procesos de selección y para celebrar el contrato correspondiente. En efecto, ejemplos de lo que se pretende resaltar se encuentran en el proceso de selección denominado ?contratación para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria? No. 120000067-OS de 2012 (40), en el que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL participaron como integrantes del CONSORCIO TRIAL DE COLOMBIA, así como en el contrato No. 11000308 OH 2011, celebrado entre la AEROCIVIL y el CONSORCIO JG (41) (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN ), actuaciones ambas ya referidas previamente en este acto administrativo.
En esas oportunidades, como ya tuvo oportunidad de referirse, era GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS el encargado de gestionar todos los aspectos sustanciales relacionados con la obtención de las pólizas de seriedad de las ofertas. La misma circunstancia descrita, es decir, la gestión de los aspectos sustanciales para obtener las pólizas de seriedad de las ofertas por parte de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, se presentó también en aquellas oportunidades en las que ese investigado y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN actuaron como aparentes competidores.
Sobre el particular, nótese que en el marco del proceso de selección que interesa en este caso (42) fue GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS quien, además de realizar todas las gestiones necesarias, incluso se encargó de liberar el cupo de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN para efectos de que pudiera obtener las pólizas en cuestión. Así, se concluye que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se comportaban igual, tanto en un contexto de colaboración enmarcado en una participación conjunta en la misma estructura plural, como en un contexto de supuesta autonomía derivado de su participación en condición de aparentes competidores. 4.1.8.
Con lo expuesto hasta este punto, la Delegatura, fundada en el material probatorio recaudado en el curso de la actuación administrativa, ha resaltado la existencia y las características del fuerte vínculo comercial entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, lo que constituye un escenario de contexto que otorga valiosos elementos de juicio para valorar el comportamiento de los investigados en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación. 4.2.
El comportamiento coordinado de los investigados en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012. En este aparte se presentará el material probatorio que evidencia que el comportamiento de los investigados en el marco de todas las etapas del proceso de selección materia de investigación ?esto es, desde la conformación misma de los consorcios, pasando por la presentación de las ofertas correspondientes y hasta la formulación de las observaciones al informe de evaluación?, se llevó a cabo de manera coordinada. 4.2.1.
El material probatorio recaudado durante la investigación da cuenta de que la elaboración de los documentos de constitución del CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ) y del CONSORCIO AEROPLANTAS (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL ) se llevó a cabo de manera coordinada. Sobre el particular, debe resaltarse que durante la visita administrativa practicada el 29 de enero de 2013 (43) el documento de conformación del CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ) se encontró en el equipo de cómputo de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, integrante del consorcio AEROPLANTAS.
Dicho documento tiene como fecha de creación el 4 de junio de 2012 y como fecha de modificación el 6 de junio del mismo año, fechas previas a la entrega de propuestas en el proceso de selección objeto de investigación. En relación con lo anterior, al verificar las propiedades de los documentos atinentes al Formato No. 3 del CONSORCIO AEROPLANTAS y del CONSORCIO C Y M, se observa que tienen un contenido idéntico en muchos aspectos, como se muestra en la siguiente imagen: Imagen No. 2.
Propiedades del archivo word del documento consorcial de CONSORCIO AEROPLANTAS y CONSORCIO C Y M Fuente: Visita administrativa al CONSORCIO AEROPLANTAS y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (44). Como se observa, los documentos de constitución del CONSORCIO AEROPLANTAS y del CONSORCIO C Y M presentan similitudes significativas, que se resumen en la siguiente tabla: Tabla No. 5.
Semejanzas entre las propiedades de los archivos que corresponden al formato 3 del CONSORCIO AEROPLANTAS y del CONSORCIO C Y M Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA con base en archivos acopiados en la visita administrativa a CONSORCIO AEROPLANTAS y a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (45). Así las cosas, tanto el documento de constitución del CONSORCIO AEROPLANTAS como el del CONSORCIO C Y M fueron creados en la misma fecha, en horas subsiguientes y fueron modificados e impresos el mismo día por el mismo usuario (LUFFI), con una diferencia de tan solo 18 minutos.
Esta situación indica, con una probabilidad bastante alta ?que se incrementa teniendo en cuenta el contexto de cercanía y colaboración ya expuesto en este acto? que la elaboración e impresión de los documentos en cuestión se llevó a cabo de manera coordinada, ya sea por una misma persona o conjuntamente por los proponentes que tenían la obligación de actuar como competidores.
Lo anotado es indicativo y refuerza la hipótesis conforme con la cual las ofertas presentadas por CONSORCIO AEROPLANTAS, CONSORCIO C Y M y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN fueron realizadas de forma coordinada por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. Igualmente, las pruebas resaltadas refuerzan la idea conforme con la cual GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS tenía pleno conocimiento de la forma en que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN se presentaría al referido proceso de selección. Es importante anotar que el carácter significativo de la circunstancia descrita como indicio que permite reforzar la hipótesis de coordinación expuesta en este acto administrativo, no puede considerarse desvirtuado con base en la justificación que los investigados propusieron para este caso.
En efecto, el hecho de que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS compartan secretaria, trabajen en la misma oficina y compartan el pago del arrendamiento y los servicios públicos nada tiene que ver con ?y, por lo tanto, no justifica? que en el computador que emplea GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se haya elaborado el documento de constitución del consorcio competidor en el que participó BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, sobre todo si se atiende a las pruebas ya resaltadas que dan cuenta de que la elaboración de ese documento se hizo de manera coordinada. 4.2.2.
En este caso se demostró que, en el marco del proceso de selección que acá interesa, BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS adelantaron de manera coordinada la acreditación del cumplimiento de los requisitos necesarios para participar y, en particular, la negociación y obtención de las pólizas de seriedad de las ofertas correspondientes.
En sustento de esta conclusión debe iniciarse por recordar la justificación que los investigados esgrimieron en relación con este punto. Según ellos, las considerables semejanzas en las condiciones de las pólizas de seriedad de las ofertas y en los datos de contacto incorporados en los documentos, respondieron a que la secretaria común de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS fue la persona encargada de adelantar la gestión de tales documentos.
Para desvirtuar el pretexto planteado por los investigados es conveniente resaltar, con fundamento en la declaración de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, que la labor orientada a la obtención de una póliza de seriedad de una oferta para un proceso de selección contractual no consiste exclusivamente en ejercicios operativos que normalmente estarían asignados a personal administrativo.
Esa tarea, de hecho, tiene un considerable contenido sustancial que exige la negociación con los intermediarios de seguro, la organización estratégica de la carga de trabajo del proponente para efectos de no agotar la disponibilidad de cupo ante las aseguradoras, la concertación de las condiciones y la gestión de los aspectos particulares de cada proceso de selección contractual, aspectos estos que, según las pruebas que se pasa a relacionar, son de cargo del proponente.
En relación con las conclusiones recién anotadas, en este caso el mismo investigado BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN afirmó, en el curso de su declaración, que la obtención de la póliza de seriedad de la oferta es una labor difícil, en tanto que no todas las aseguradoras están dispuestas a expedir ese tipo de garantía. Literalmente adujo lo siguiente: ? (?) De unos años para acá no ha sido fácil la consecución de las pólizas porque las compañías de seguros a raíz de los problemas de seguridad le han pedido a uno una serie de exigencias, entonces hay zonas en donde le piden a uno si tiene experiencia en esa zona en la contratación y si no, no la expiden.
(?) [u]no tiene que empezar a buscar, cada vez que uno va a presentarse a una licitación, lo primero que busca es quién me puede expedir la póliza, lo otro es que le dan a uno un cupo para expedir pólizas. Entonces pues uno recurre a las personas que conoce quién le puede conseguir la póliza (46). En adición de lo expuesto, debe hacerse notar que incluso en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, fue GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS el encargado de negociar la liberación del cupo de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN para efectos de la expedición de la garantía que se viene comentando, para lo cual anexó los documentos que acreditaban que este último había sido adjudicatario de algunos contratos.
Esta circunstancia se aprecia en el mensaje que el 7 de junio de 2012 remitió GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS a PROPERTY & RISK, denominado correo electrónico No. 15 y titulado ? Fwd: SOLICITUD PÓLIZAS PLANTAS ?AERONÁUTICA CIVIL ?, ya referido en este acto administrativo. El contenido del mensaje, relevante para la circunstancia fáctica que ahora se describe, se pasa a presentar a continuación: ? Don Jorge muchas gracias por la información, adjunto nueva conformación de consorcios así: (?) Para la liberación del cupo de Benjamín Méndez anexo adjudicación de Nuquí y Madroño inicialmente para ir adelantando, nos faltaría enviar Barranquilla y Neiva.
(?) ? (se resalta) (47). En este mensaje de correo electrónico se aprecia cómo GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS fue la persona encargada de desarrollar las gestiones para que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y el CONSORCIO C Y M ?del que este investigado era participante? cumplieran los requisitos indispensables para tomar parte del proceso de selección que interesa en este caso, incluso mediante la ejecución de labores que en principio solo podría llevar a cabo el propio proponente directamente, tales como la organización estratégica de su carga de trabajo para efectos de la liberación del cupo para la expedición de pólizas.
Por supuesto, este apoyo en la negociación de las pólizas de seriedad entre competidores es una clara muestra de la falta de autonomía entre ellos. Sobre este tema es pertinente advertir, con fundamento en las pruebas recaudadas durante la investigación, que la labor realizada por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS efectivamente dio lugar a la expedición de las pólizas de seriedad en favor del CONSORCIO C Y M y de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, que como se observa fueron enviadas directamente a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y no de forma separada a aquellos proponentes.
Esta circunstancia, sumada a lo que se dijo con antelación y al contexto de cercanía y colaboración que se ha descrito en este acto, evidencia que era una práctica usual que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se encargara de llevar a cabo la obtención de estos documentos y la acreditación de los requisitos habilitantes de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN. Con lo expuesto sobre la coordinación respecto de la acreditación de requisitos indispensables para participar en procesos de selección contractual ha quedado claro que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se encargaba de desarrollar, de manera conjunta y en beneficio suyo, de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y de las estructuras plurales de las que hacían parte, los aspectos de contenido sustancial de esa labor.
A ello es pertinente agregar ahora que, como se aprecia mediante las pruebas que se pasa a relacionar, incluso GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS asumía los costos asociados a esa labor de gestión coordinada. Ciertamente, en este caso se demostró que, en el marco del proceso de selección materia de la investigación, el monto pagado por las pólizas de seriedad para el CONSORCIO AEROPLANTAS, el CONSORCIO C Y M y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN fue registrado en un mismo comprobante de egreso, a cargo de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS.
El documento en cuestión se aprecia en seguida: Imagen No.3. Comprobante de egreso del pago de las pólizas de CONSORCIO C Y M, CONSORCIO AEROPLANTAS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN Fuente: Visita administrativa a CONSORCIO AEROPLANTAS y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (48). En concepto de la Delegatura, la circunstancia expuesta es una muestra más de la coordinación que existió entre GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN en el proceso de selección objeto de la investigación, pues la utilización de un mismo comprobante de egreso para los pagos correspondientes otorga certeza respecto de que el costo de las pólizas de seriedad de los tres proponentes fue asumido como un gasto común. Es importante señalar, sobre este punto, que los valores registrados en el comprobante de pago corresponden exactamente con la erogación realizada para la cancelación de las pólizas de cumplimiento de CONSORCIO C Y M (49), CONSORCIO AEROPLANTAS (50) y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (51).
Ahora bien, las conclusiones anotadas sobre el tema específico que se analiza, desde luego, no podrían quedar desvirtuadas mediante la defensa de los investigados, ya referida varias veces en este acto. De un lado, nótese que en ningún momento los investigados señalaron que los costos asociados con las pólizas de cumplimiento fueran uno de los rubros que compartían, en tanto que se limitaron a afirmar que los únicos gastos que asumían en conjunto eran los relacionados con la oficina y la secretaria que usaban.
Al respecto, no puede perderse de vista que la naturaleza de ambos tipos de gastos es muy diferente: una cosa es que un proponente decida compartir con otro ciertos costos operativos como el pago del arrendamiento de una oficina o la remuneración de una secretaria común, pero asunto completamente disímil es que un proponente decida pagar en beneficio de otro los costos asociados al cumplimiento de requisitos habilitantes para competir.
De otro lado, teniendo en cuenta las pruebas que se han relacionado, en particular aquellas que evidencian que la labor de obtener una póliza de seriedad de la oferta es una tarea que tiene aspectos sustanciales de importancia trascendental y que están a cargo del proponente mismo, tampoco es creíble el pretexto consistente en que fue ANA GRACIELA WILCHES GARAY, la secretaria común de los investigados para la época que interesa en este caso, la persona que llevó a cabo todas esas gestiones, de manera que esa fuera la única causa de las identidades ya mencionadas en este acto. 4.2.3.
En este proceso se encuentra demostrado, adicionalmente, que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS coordinaron todas las actuaciones que ejercieron en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación. Para efectos de sustentar esta afirmación, en las líneas siguientes se presentará, a manera de ejemplo, el caso de la presentación de las observaciones al informe de evaluación que rindió la AEROCIVIL.
Sobre el particular, en la cuenta de correo que empleaba GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se halló un mensaje, denominado correo electrónico No. 6 y titulado ? Re: OBSERVACIÓN ACTA DE INFORME CONSORCIO AEROPLANTAS (52), mediante el cual los asesores de los investigados propusieron un proyecto para el pronunciamiento que debía hacer BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN respecto del informe de evaluación elaborado por la AEROCIVIL.
En el documento comentado, que el asesor envió como respuesta a un mensaje en el que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS no incorporó contenido distinto a un saludo y a un archivo adjunto, se indicó lo siguiente: ? Buenos días. Envío para su revisión y comentarios documento de respuesta de Benjamín Méndez dentro del proceso de la aeronáutica, quedo atento, saludos.
Andrea Zambrano ?. Es importante resaltar que si bien el contenido del documento adjunto a este mensaje de datos no correspondió con la respuesta definitiva que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN rindió ante la AEROCIVIL, en concepto de la Delegatura sí corrobora que existió una coordinación propia de un acuerdo colusorio entre estos investigados al momento de establecer la forma en que presentarían sus observaciones al informe de evaluación y asumirían la defensa de sus ofertas.
Esto en la medida en que, pese a que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN contaba con un correo electrónico propio para esa época, como se aprecia en el Registro Único de Proponentes (53), era GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS el encargado de recibir las observaciones que el primero debía realizar. 4.2.4. Pasa ahora la Delegatura a presentar un conjunto de pruebas que demuestran que el contenido de las ofertas de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS solo puede explicarse por un comportamiento coordinado entre los proponentes.
Para ello, se resaltarán dos aspectos: el cronograma de trabajo de las ofertas correspondientes y, en segundo lugar, los costos establecidos en las propuestas para rubros que no tienen relación con el hecho de que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS hubieran compartido oficina y ciertos gastos operativos durante la época del proceso de selección que interesa en este caso.
El resultado de este ejercicio permitirá concluir que no había manera en que esas ofertas fueran idénticas si no era porque se hicieron simultáneamente o porque ambos proponentes conocían perfectamente el contenido de la oferta del supuesto competidor. a) Como se puede apreciar en las imágenes que se pasa a presentar, el contenido de los cronogramas de trabajo que en el proceso de selección objeto de investigación ofrecieron BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS es, literalmente, idéntico.
A continuación se pueden apreciar las comparaciones correspondientes: Imagen No. 4. Cronograma de labores a ejecutar de CONSORCIO AEROPLANTAS y CONSORCIO C Y M Fuente: Propuestas CONSORCIO AEROPLANTAS (54) y CONSORCIO C Y M (55) Imagen No. 5. Cronograma de labores a ejecutar de CONSORCIO AEROPLANTAS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN Fuente: Propuestas CONSORCIO AEROPLANTAS (56) y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (57).
Imagen No. 6. Cronograma de labores a ejecutar de CONSORCIO AEROPLANTAS y CONSORCIO C Y M Fuente: Propuestas CONSORCIO AEROPLANTAS (58) y CONSORCIO C Y M (59). Imagen No. 7. Cronograma de labores a ejecutar de CONSORCIO AEROPLANTAS y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN Fuente: Propuestas CONSORCIO AEROPLANTAS (60) y BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (61). Como se observa, los cronogramas de actividades presentados por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS disponen fechas idénticas en las que proponen desarrollar exactamente las mismas actividades.
Por ejemplo, del 19 al 21 de julio de 2012 esos proponentes planeaban tramitar permisos ante autoridades y adelantar una ? revisión y operación rutinaria del sistema ?. Este tipo de coincidencias se repiten de forma exacta para todos los meses en los que se ejecutaría el contrato. Descritas las identidades que se pretendía traer a colación, es importante destacar que existen elementos de prueba que evidencian que no se trataba de actividades que tuvieran que ejecutarse, necesariamente, en las condiciones que plantearon los proponentes BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS.
En efecto, una vez revisadas las propuestas presentadas por SERINGCA y ACUATÉCNICA, los otros proponentes en contienda dentro del mismo proceso de selección objeto de investigación, se tiene la certeza de que las identidades en las fechas y las actividades referidas son una coincidencia que únicamente se presenta en las propuestas de los ya mencionados investigados.
A continuación, con el fin de acreditar la conclusión planteada, se presentan los cronogramas propuestos por SERINGCA y ACUATÉCNICA: Imagen No. 8. Cronograma de labores a ejecutar de SERINGCA Fuente: Propuestas SERINGCA (62). Imagen No. 9. Cronograma de labores a ejecutar de ACUATÉCNICA Fuente: Propuestas SERINGCA (63). Así las cosas, los cronogramas presentados por SERINGCA y ACUATÉCNICA difieren claramente de los propuestos por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS en cuanto a las fechas y actividades a desarrollar.
Lo anterior implica que, como se anunció, la única circunstancia que podría explicar razonablemente esas identidades consiste en que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS plantearon el contenido de sus ofertas de manera coordinada, conclusión esta que, de hecho, toma mucha más fuerza teniendo en cuenta todos los demás aspectos que se han relacionado en este acto y, además, el contexto de cercanía y colaboración existente entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS.
Por supuesto, la conclusión anotada no podría desvirtuarse con el ya analizado pretexto de los investigados. Ciertamente, no es para nada creíble que la secretaria común de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS hubiera sido la persona que determinó el contenido de las propuestas en aspectos sustanciales como el tipo de actividades que desarrollarían y los momentos en que se llevarían a cabo.
Evidentemente esa es una tarea que recae directamente en el proponente, pues así se determina la forma en que se llevará a cabo la ejecución del contrato, a lo que se debe agregar que para su elaboración se requieren conocimientos técnicos sustanciales. Del mismo modo, tampoco podría explicarse la circunstancia que ha sido descrita mediante el argumento consistente en que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS llegaron, sin haber tenido contacto alguno, a exactamente las mismas conclusiones en los aspectos que ahora se analizan.
Es bastante inverosímil que un ingeniero con 29 años de experiencia (64) y que, además, cuenta con un diplomado en planes calidad (65), establezca exactamente las mismas actividades y cronogramas de trabajo que un arquitecto con 8 años de experiencia (66) que, al menos según el material probatorio recaudado durante la investigación, no cuenta con la formación adicional en temas de calidad que ha sido referida.
Para la Delegatura, entonces, las resaltadas son circunstancias que evidencian claramente que las propuestas de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS fueron objeto de un trabajo mancomunado, que no encuentra una explicación en la existencia de una secretaria o de una oficina en común. b) La Delegatura se percató de que, en sus ofertas, BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS reportaron costos idénticos en varios factores.
Lo que se pretende resaltar en este punto es que, como se pasa a exponer, la identidad de esos costos en los factores que se presentó solo podría explicarse en un escenario de coordinación. El ejercicio que se desarrolló para llegar a la conclusión planteada consistió en considerar los valores de precios unitarios y el factor multiplicador, los cuales fundamentan la estructura de costos declarada en la oferta económica por cada proponente.
A partir de estos dos conjuntos de valores se realizaron dos ejercicios de comparación: el primero consistió en contrastar los valores de costos de cada proponente en relación con el proponente que finalmente resultó adjudicado en cada ítem y, el segundo, en comparar los valores de costos de cada proponente frente al presupuesto oficial de cada ítem.
A continuación se presentan los hallazgos del ejercicio en lo que atañe al ítem No. 1. Se advierte que buena parte de las identidades encontradas existieron también en los ítems No. 2 y 3. Tabla No. 6. Identidades en los componentes del factor multiplicador para los proponentes investigados en el ítem No. 1. Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA con base en documentos oficiales del proceso (67) Como se puede observar, los valores presentados en los costos de CONSORCIO AEROPLANTAS y CONSORCIO C Y M son totalmente idénticos y, además, resultaron disímiles de aquellos establecidos por los otros dos proponentes que presentaron oferta en el ítem No. 1.
Esa similitud es relevante para los efectos de la recomendación contenida en este acto porque, revisados los documentos del proceso de selección, se encontró que esos valores no fueron proporcionados por la AEROCIVIL en los análisis realizados para la estructuración de la propuesta. Planteado lo anterior, es relevante llamar la atención acerca de que el pretexto de defensa alegado por los investigados no podría explicar la situación que se encontró en este caso.
En efecto, la exactitud en los diferentes valores que integran el factor multiplicador de las ofertas de CONSORCIO AEROPLANTAS y CONSORCIO C Y M no se puede justificar a través de la repartición de costos derivados de compartir secretaria o de usar una misma oficina. Por el contrario, estas identidades evidencian que las ofertas de los investigados fueron realizadas de forma coordinada, debido a que hacen parte del ítem No. 1, que corresponde a la Regional Valle, en la cual no se encontraba ubicada la oficina y la secretaria que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN ( CONSORCIO C Y M ) y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS ( CONSORCIO AEROPLANTAS ) compartían.
Esa oficina, como ya se pudo comprobar, se encontraba en la ciudad de Bogotá D.C. En relación con este aspecto corresponde presentar una aclaración adicional: aunque pudiera admitirse que la determinación del costo individual de cada uno de los rubros que constituyen la propuesta no es un indicador inequívoco de la lógica que se empleó para establecer esa oferta ?que parece inferirse de lo que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS afirmó a partir del minuto 8:00 de su declaración?, en el contexto que se ha presentado en este caso las identidades ya referidas en la estructura de costos sí dicen de la coordinación en la elaboración de las propuestas.
Al respecto, debe hacerse notar que de la declaración de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se puede deducir que el costo total de la oferta no necesariamente corresponde a la suma de los costos de cada uno de los rubros individuales que la constituyen. De hecho, el declarante refirió que en cada ítem el proponente podría ofrecer a pérdida en relación con algunos aeropuertos, pero compensándolas con mejores utilidades en relación con otros.
De esto se colige que cada proponente, una vez identificado su costo total, tiene innumerables opciones para distribuir ese costo total en cada uno de los conceptos unitarios. Puestas de este modo las cosas, lo que la Delegatura considera relevante destacar es que el que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS hubieran indicado exactamente los mismos costos para los mismos conceptos, supone que esos proponentes establecieron, entre las innumerables formas en las que podían distribuir su costo total en cada uno de los conceptos unitarios, exactamente la misma organización para llegar a un valor idéntico.
Esto, por supuesto, solo podría explicarse en el escenario de coordinación que se ha venido demostrando. Con base en lo expuesto en este aparte, dedicado a resaltar las pruebas que acreditan la identidad en el cronograma de las propuestas de los investigados y en los costos reportados, se concluye que el contenido de las ofertas de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS solo puede explicarse por un comportamiento coordinado entre los proponentes.
Una circunstancia adicional, relacionada con las identidades de carácter sustancial que se comentaron y que, se insiste, solo pueden explicarse en un escenario de coordinación entre los investigados, se aprecia en otras similitudes ?estas ya de contenido formal? que se encuentran en las propuestas de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (68), CONSORCIO C Y M (69) y CONSORCIO AEROPLANTAS (70).
Se trata de evidentes simlitudes en lo relacionado con su índice. Igualmente, es importante anotar que en las propuestas de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (71), CONSORCIO C Y M (72) y CONSORCIO AEROPLANTAS (73) también se evidenció identidad en la acreditación del laboratorio que iba a prestar el servicio de análisis de muestras de aguas, lo cual contrasta con las certificaciones presentadas por otros proponentes como SERINGCA y ACUATÉCNICA. 4.2.5.
Con el fin de fortalecer las conclusiones que se han planteado hasta este punto, que acreditan el comportamiento coordinado de los investigados en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, pasa ahora la Delegatura a exponer el material probatorio que permite establecer que las ofertas que los investigados formularon en ese concurso pueden explicarse razonablemente en un escenario de coordinación. Para sustentar la conclusión anotada es necesario partir de una aclaración: contrario de lo que los investigados afirmaron en sus descargos, en esta actuación se demostró que todos los aspectos del proceso de selección que son relevantes para formular una oferta ?tales como el número de competidores, el rango dentro del cual estarán ubicadas las ofertas y el rango de valores que podrían resultar más adecuados para cada uno de los mecanismos de adjudicación que se elegirán por sorteo? no son absolutamente imprevisibles ni están completamente sometidos al azar.
Sobre este aspecto es necesario resaltar, en primer lugar, que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (74) y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (75), durante las declaraciones que rindieron en esta actuación administrativa, admitieron que es posible determinar, con un grado razonable de aproximación y mediante estudios de mercado, análisis de procesos anteriores, verificación del comportamiento de sus competidores y realización de ejercicios de estadística, entre otras actividades, determinados aspectos relevantes para la fijación de sus ofertas.
Los declarantes se refirieron, entre otros aspectos, al número de proponentes que probablemente se presentarán, el rango en el que esos proponentes establecerían sus ofertas económicas y el comportamiento histórico de esos competidores. En segundo lugar, la declaración de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (76) permite concluir que la tarea a la que se enfrentan los proponentes en el marco de un proceso de selección contractual no consiste en elegir una oferta económica en un rango ilimitado de posibilidades.
El declarante, de hecho, precisó que es posible determinar un rango de valores adecuado para cada uno de los mecanismos de adjudicación del proceso de selección de que se trate (en este caso: menor valor calculado, media aritmética y media geométrica). Elegido, por parte del proponente, el mecanismo de selección de su preferencia, lo utilizará para determinar el rango de su oferta.
Hecho esto, dicho proponente contará con mayores probabilidades de obtener la adjudicación del contrato si el mecanismo de adjudicación determinado ?de manera aleatoria? por la entidad, corresponde con el que el proponente utilizó para fijar su oferta. Literalmente el investigado GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS afirmó lo siguiente: ? En el momento de la calificación son tres fórmulas totalmente diferentes.
Una es una fórmula alta, o sea, quien decide irse por la fórmula alta presentará sus precios de mercado altos. Quien decide irse por una fórmula media presentará sus precios de mercado medios, y la baja también. Yo me fui, mi fórmula fue yéndome más o menos a una media y creo que en la adjudicación cayó dos veces la fórmula C y una vez la fórmula B. Creo que yo me la gané por la fórmula B, o sea, por la media.
Aclaro: yo decido irme, yo no sé cómo se van a presentar los demás, no sé qué balota va a caer (?) ya es un criterio personal que digo me voy con este presupuesto para ver cómo me va (77). En tercer lugar, en esta actuación se acreditó que al menos durante los dos años inmediatamente anteriores a aquel en el que tuvo lugar el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, la AEROCIVIL realizó dos procesos de selección con un objeto idéntico.
El aspecto relevante para la recomendación que se formula mediante este acto consiste en que, como pasa a verse a continuación, en esos procesos se presentaron unas características ?relevantes para la determinación de las ofertas? que se repitieron en el proceso de selección que interesa en esta actuación administrativa. El primero de los procesos de selección referidos es la licitación pública No. 10000008 OL de 2010 (78), adelantada por la AEROCIVIL.
Las propuestas presentadas para cada uno de los ítems, organizadas de menor a mayor, se aprecian en la siguiente tabla: Tabla No. 7. Proceso Licitación Pública No. 10000008 OL de 2010 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA (79). El segundo de los procesos de selección que vale referir corresponde con el proceso de ?contratación para garantizar la seguridad aérea y aeroportuaria? No. 11000048 OS de 2011 (80), también adelantado por la AEROCIVIL.
Las propuestas presentadas para cada uno de los ítems, también organizadas de menor a mayor, se aprecian en la siguiente tabla: Tabla No. 8. Proceso No. 11000048 OS de 2011 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA (81). Los aspectos que corresponde resaltar en relación con los dos procesos de selección aludidos, que se repiten para el que interesa en este caso, son dos: de un lado, el hecho de que el número de proponentes es muy similar en todos los casos, pues en los procesos de 2010 y 2011 se presentaron 5 proponentes y en el de 2012, objeto de investigación, 4 participantes en cada ítem.
Del otro, no puede perderse de vista que ?como se tratará con mayor detalle más adelante? el comportamiento de las ofertas de los proponentes es similar. Al respecto, nótese que las estructuras plurales en las que participaron BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS propusieron ofertas económicas que, invariablemente, tuvieron valores muy cercanos, que es una característica que también se puede apreciar en el proceso de selección materia de investigación. Lo anterior, por lo tanto, corrobora las declaraciones ya resaltadas en lo que atañe a la posibilidad de prever, con un razonable grado de aproximación, el número de proponentes que podrían participar y su eventual comportamiento en el marco del proceso de selección. En cuarto lugar, no puede perderse de vista que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS son profesionales que, además, tienen una considerable experiencia en el desarrollo de este tipo de actividades económicas.
Por lo tanto, están en capacidad de establecer las condiciones del mercado y, en consecuencia, tienen la posibilidad de determinar, con un razonable grado de aproximación, el rango en el que podrán estar las ofertas de los proponentes que podrían participar en cada proceso de selección. Sobre el particular, nótese que, según lo declaró GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (82), todos los proponentes saben que sus ofertas no podrán superar el 5% del presupuesto oficial.
Y en cuanto al piso de sus propuestas, es claro que el conocimiento del mercado que tienen los profesionales que participan en el proceso de selección les permitirá establecer, con un razonable grado de aproximación, se insiste, hasta qué punto podría estar el promedio de las ofertas para cada caso. Teniendo en cuenta lo expuesto hasta este punto se concluye, entonces, que todos los aspectos del proceso de selección que son relevantes para formular una oferta no son absolutamente imprevisibles ni están completamente sometidos al azar.
Al contrario: varios de ellos son razonablemente previsibles. Con esto claro ?y siguiendo con el propósito anunciado más arriba, que consiste en demostrar que las ofertas que los investigados formularon en este caso pueden explicarse razonablemente en un escenario de coordinación?, pasa ahora la Delegatura a presentar los fundamentos que permiten concluir que las ofertas de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, CONSORCIO C Y M y CONSORCIO AEROPLANTAS en el marco del proceso de selección objeto de investigación se formularon con el propósito de incrementar las probabilidades de victoria de los investigados.
Con la finalidad aludida, a continuación se relacionan las ofertas que los proponentes que participaron en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, formularon en ese contexto. Tabla No. 9. Evaluación económica ítem No. 1 Tabla No. 10. Evaluación económica ítem No. 2 Tabla No. 11. Evaluación económica ítem 3 Fuente: Elaboración SUPERINTENDENCIA (85).
Para efectos de sustentar la conclusión que se ha venido planteando en este aparte, es necesario hacer una comparación entre el comportamiento que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS ?y, por supuesto, las estructuras plurales de las que hicieron parte? desarrollaron en los 3 procesos de selección que se han venido comentando, esto es, el No. 10000008 OL de 2010, el No. 11000048 OS de 2011 y el No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación. El resultado de ese ejercicio permite concluir que el comportamiento de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS ha estado caracterizado por unos patrones, relevantes para la determinación de las ofertas económicas, que también aparecen en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012.
Para los efectos de la recomendación que se propone mediante este acto es preciso resaltar dos de esas características recurrentes: En primer lugar, nótese que las ofertas que proponen las estructuras plurales de las que hacen parte BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS invariablemente tienen valores que son muy cercanos, sobre todo si se las compara con las propuestas que en cada proceso de selección presentaron sus competidores.
A manera de ejemplo, nótese que para el ítem No. 4 del proceso de selección No. 10000008 OL de 2010 el CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ) presentó una oferta por valor de $114´415.440, mientras que el CONSORCIO OBRAS 10000 (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL ) presentó la suya por valor de $114´732.578.
Así mismo, para el ítem No. 1 del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, la oferta del CONSORCIO C Y M (integrado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y CONGETER ) fue por $346´273.699,6, mientras que la formulada por el CONSORCIO AEROPLANTAS (integrado por GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL ) fue por $342´431.536.
Es importante llamar la atención acerca de que el aspecto fáctico resaltado no podría explicarse debido a que, por alguna característica propia del mercado o de las condiciones de los procesos de selección en comento, todos los proponentes hubieran tenido que presentar ofertas por valores muy cercanos. De hecho, las ofertas de los competidores ?como se puede apreciar en las tablas No. 7 y No. 9 ? resultaron, dentro del contexto de cada caso, bastante diferentes de las que formularon los investigados.
La característica recién anotada, consistente en la evidente cercanía de los valores de las ofertas de los investigados, permite concluir, con base en la declaración de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (86) ?ya resaltada en este documento?, que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y las estructuras plurales de las que hicieron parte, pretendían que sus ofertas estuvieran dentro del mismo rango de valores, lo que, en consecuencia, supone que también habían elegido un mismo mecanismo de adjudicación (una media) en el que pretendían tener mejores probabilidades de éxito.
Esto último, debe anotarse, constituye un fuerte indicio de la estructuración coordinada de las ofertas en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, puesto que, como expresamente lo afirmó el investigado GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS durante su declaración, la elección del rango de valores en el que estará la oferta de cada proponente para incrementar sus probabilidades en alguno de los mecanismos de adjudicación es, literalmente, una decisión que corresponde a un ? criterio personal ? de cada proponente.
Como se aprecia, en este caso, contextualizado por la relación de cercanía y colaboración entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, así como por los numerosos elementos de prueba que acreditan la coordinación de los investigados en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, ya expuestos a lo largo de este documento, resultó que esos investigados, curiosamente, tuvieron exactamente el mismo ? criterio personal ? a la hora de determinar sus ofertas.
La segunda de las características recurrentes que también se presentaron en el proceso de selección objeto de esta investigación, revelada mediante el ya referido ejercicio de comparación, es muy llamativa. Consiste en que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, que presentaban ofertas con valores muy cercanos, también se turnaban para determinar quién, de entre los dos proponentes, presentaría la oferta con un valor inferior.
Ciertamente, como se puede apreciar mediante la relación visible en las tablas No. 7, No. 8, No. 9, No. 10 y No. 11, en el proceso de selección No. 10000008 OL de 2010 fue la estructura plural de la que hizo parte GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS la que tuvo la oportunidad de presentar la oferta con menor valor relativo entre los investigados.
En el proceso de selección No. 11000048 OS de 2011, fue a la estructura plural de la que hizo parte BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN a quien le correspondió presentar la oferta de menor valor relativo. Finalmente, en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, volvió a ser el turno para que la estructura plural de la que hizo parte GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS presentara la oferta de valor inferior.
En relación con estos hallazgos, nótese que al contexto de cercanía y colaboración entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS que ya ha sido resaltado, y a las múltiples pruebas de un comportamiento coordinado entre los investigados en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, se suma ahora un fuerte fundamento para considerar que entre los investigados existió un sistema de turnos para la formulación de los valores de sus propuestas.
La conclusión de lo expuesto en este aparte, que tenía como propósito demostrar que las ofertas que los investigados formularon en este caso pueden explicarse razonablemente en un escenario de coordinación, es evidente. En efecto, el material probatorio resaltado permite afirmar que la estrategia de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y de las estructuras plurales de las que hicieron parte, que se materializó incluso en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, consistió en que los investigados formularan ofertas económicas con valores cercanos con el fin de incrementar la probabilidad de que el valor medio elegido aleatoriamente por la entidad contratante para evaluar las ofertas resultara en el rango en que ellos se ubicaron.
Adicionalmente, consistió en establecer un sistema de turnos para determinar el investigado que presentaría la oferta con el menor valor relativo, de manera que ese proponente, además de colocar su oferta en un rango en el que podría ubicarse la media elegida, pudiera estar favorecido en caso de que el mecanismo de adjudicación determinado aleatoriamente por la entidad contratante terminara siendo el menor precio calculado. 4.3.
Responsabilidad de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS El numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 (colusión en procesos de selección contractual) dispone lo siguiente: ? Artículo 47. Acuerdos contrarios a la libre competencia. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (?) 9.
Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. (?) ? Como se puede apreciar claramente con fundamento en lo que se ha expuesto en este capítulo, el comportamiento coordinado de los agentes del mercado BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS en el marco de todas las etapas del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, reunió todos los elementos de configuración del comportamiento descrito en la regla citada.
En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare que los referidos investigados incurrieron en el acuerdo restrictivo descrito y que, en consecuencia, imponga una sanción en los términos del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009. 4.4. Comportamiento de COOPNAL y CONGETER. En este aparte se presentarán las razones por las que, en concepto de la Delegatura, COOPNAL y CONGETER deben ser considerados responsables del mismo comportamiento anticompetitivo realizado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. 4.4.1.
Para ello es necesario precisar en qué consistió la participación de COOPNAL y CONGETER en el proceso de selección que interesa en este caso. Sobre el particular, las pruebas recaudadas durante la investigación permiten concluir que la función de las referidas personas jurídicas en el marco del CONSORCIO C Y M y del CONSORCIO AEROPLANTAS consistía en aportar su capacidad financiera y su experiencia con el propósito de que BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS completaran los requisitos necesarios para poder participar en el proceso de selección. Una vez garantizada la entrada de las referidas personas naturales al concurso, serían ellas las encargadas de todas las actuaciones en el marco de ese trámite y, de ser el caso, quienes estarían a cargo de la ejecución del contrato correspondiente.
A cambio de garantizar la entrada de las personas naturales al proceso de selección, COOPNAL y CONGETER recibirían una remuneración pactada con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. Al respecto, durante su declaración BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN afirmó lo siguiente: ? Pregunta: (?) ¿Alguien en CONGETER le ayudo a estructurar a usted esta propuesta? o ¿Alguien de CONGETER que le pudiese ayudar a elaborar la propuesta para el ítem 1? Respuesta: No, no como se hace el consorcio.
O sea, pues yo ya había hecho otros consorcios con CONGETER. Entonces cuando uno necesita del apoyo, llama a la persona que ha sido el contacto en CONGETER. Necesito el apoyo para presentarme en un ítem de tal entidad que salió una licitación, por tanto las condiciones son estas, necesito apoyo en tal cosa. Entonces si ellos tienen un compromiso con otra persona, le dicen ?lo siento, ya tengo un compromiso?, entonces no tiene uno nada más que hacer, entonces tocaría a uno recurrir a otro amigo o a otra situación. Si le dicen a uno que sí, pues simplemente lo que hacen ellos es que la persona, el director o el gerente firmarle a uno el consorcio con las condiciones y aportarle los documentos que sean necesarios para la oferta, los documentos.
Y en el resto se encarga uno porque el manejo lo va a tener uno. Eso es lo que se trabaja. Y con ellos hace uno un arreglo económico (87). En el mismo sentido se pronunció GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS durante su declaración. Literalmente dijo lo siguiente: ? Pregunta: ¿Cuáles fueron los porcentajes de participación en caso de resultar adjudicados, de alguno de los ítems de utilidades que establecieron ustedes al conformar el consorcio? Respuesta: En el consorcio como tal, como yo soy el que voy a estar al frente del consorcio, porque básicamente, lo que le expliqué, lo que hace COOPNAL es prestarme la empresa como tal en la parte de experiencia, en la parte financiera, de acuerdo al estudio que pues que se hace para tratar de cumplir con los requerimientos de ellos, yo me voy con un 90% teniendo en cuenta que voy a estar al frente totalmente del contrato, ya, voy a estar al frente totalmente del contrato, y ellos se van con 10%.
Le propongo eso al representante legal y él me dice que, pues no hay ningún tipo de limitación, me dijo que, mejor dicho lo aceptó (88). 4.4.2. En ese contexto, COOPNAL y CONGETER deberían ser declarados responsables por el mismo comportamiento coordinado desarrollado por BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS con fundamento en las siguientes razones: a) Las declaraciones de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, ya citadas, dan cuenta de que la participación de COOPNAL y CONGETER fue indispensable para que los investigados pudieran participar en el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, objeto de investigación, y para que, de esa manera, pudieran desarrollar un comportamiento coordinado en el marco de ese trámite.
Sin las personas jurídicas referidas GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS no habría cumplido las condiciones para concursar en ninguno de los ítems del proceso de selección y, en relación con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, solo habría podido participar para los ítems No. 2 y 3. Puestas de este modo las cosas, COOPNAL y CONGETER participaron en elementos determinantes para la configuración del acuerdo anticompetitivo cuya existencia se ha acreditado en esta actuación administrativa, de manera que tendría que concluirse que son responsables por haber desarrollado el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. b) Las pruebas resaltadas en el numeral 4.1. de este informe acreditan que durante un prolongado lapso COOPNAL y CONGETER han participado, incluso como miembros de una misma estructura plural, en un considerable número de procesos de selección contractual con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS.
Al respecto, además de que durante la visita administrativa de inspección practicada a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS se encontraron, en el computador que emplea este investigado, múltiples documentos que evidencian esa prolongada relación comercial (89), debe agregarse que, en su declaración ?practicada durante el mes de enero de 2015?, el mismo investigado afirmó lo siguiente: ? Cuando yo veo que no cumplo con la cuantía relacionada en la licitación, ahí es donde viene la figura de un consorcio.
He trabajado con COOPNAL desde hace aproximadamente unos 5 o 6 años, desde que comencé mi vida de manera independiente (90). Así las cosas, dado que COOPNAL y CONGETER habían trabajado de manera conjunta con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS durante un prolongado lapso, es evidente que estaban en condiciones de establecer que la participación de esas personas naturales en el marco del proceso de selección que interesa en este caso se llevaría a cabo de la manera coordinada que, según quedó demostrado, invariablemente caracterizaba la concurrencia entre BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS.
En consecuencia, COOPNAL y CONGETER aportaron elementos indispensables para garantizar la participación de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS a pesar de que tenían sólidos elementos de juicio para saber que esa participación se desarrollaría de manera coordinada. Por lo tanto, deben ser considerados responsables del comportamiento restrictivo imputado mediante la resolución de apertura de la investigación. c) En el proceso se acreditó, no solo que ?como acaba de quedar claro? COOPNAL y CONGETER podían saber que la participación de las estructuras plurales de las que hacían parte se desarrollaría de manera coordinada, sino que efectivamente se enteraron de esa situación. En efecto, como queda acreditado mediante el informe de evaluación elaborado por la AEROCIVIL el 20 de junio de 2012, contenido en el acta No. 085 (91), así como con las observaciones que en relación con ese informe presentó ACUATÉCNICA (92), en el proceso de selección se trató expresamente el problema de la coordinación entre las estructuras plurales de las que hacían parte COOPNAL y CONGETER.
A pesar de ello, estas personas jurídicas mantuvieron su compromiso inicial con BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, siguieron prestando su apoyo para la participación en el proceso de selección y se abstuvieron de tomar medida alguna para impedir la materialización del comportamiento restrictivo de la libre competencia económica que ahora se investiga.
Así las cosas, COOPNAL y CONGETER fueron determinantes para la configuración del comportamiento coordinado de todos los agentes del mercado investigados a pesar de que tuvieron conocimiento expreso de esa situación. Esta circunstancia fortalece la conclusión consistente en que las personas jurídicas referidas deben ser consideradas responsables del comportamiento restrictivo imputado mediante la resolución de apertura de la investigación. d) Adicionalmente, en este proceso se demostró que, en el caso de CONGETER, si el CONSORCIO C Y M hubiera resultado favorecido con la adjudicación del contrato correspondiente esa persona jurídica habría recibido la remuneración pactada y, ya en lo que atañe a COOPNAL, que esa persona jurídica sí obtuvo el beneficio que se le prometió a cambio de garantizar el acceso de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS al proceso de selección que interesa en este caso, específicamente respecto del ítem N. 2, que fue el que resultó adjudicado al CONSORCIO AEROPLANTAS.
Por lo tanto, si COOPNAL y CONGETER ejecutaron un comportamiento que les permitía disfrutar los beneficios de esa conducta en caso de que se dieran las condiciones para que resultara exitosa, es obvio que también deben enfrentar la responsabilidad derivada de su ejecución. Así, la conclusión de que deben ser declaradas responsables por la participación en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 se fortalece.
Sobre la base de todo lo expuesto, la conclusión evidente es que COOPNAL y CONGETER tuvieron una participación determinante en la constitución y el desarrollo del acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que se presentó en este caso. Por esa razón, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare que esas personas jurídicas ejecutaron el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y que, consecuencialmente, imponga las sanciones procedentes.
No obstante lo anterior, es pertinente hacer una aclaración: aunque con lo dicho hasta ahora está claro que COOPNAL y CONGETER participaron en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica, es evidente que su grado de participación no es comparable con el de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN y GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. Así mismo, dado que CONGETER únicamente participó en el CONSORCIO C Y M para uno de los 3 ítems que hacían parte del proceso de selección y no resultó adjudicataria, su grado de participación tampoco puede ser equiparado al de COOPNAL, que garantizó el acceso de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS en los 3 ítems y, además, ganó uno de ellos como integrante del CONSORCIO AEROPLANTAS. 4.4.
Responsabilidad del CONSORCIO AEROPLANTAS El Consejo de Estado ha precisado que un consorcio está legalmente facultado para concurrir, mediante su representante legal, a procesos judiciales (93). Sin embargo, el que a un consorcio, a pesar de carecer de personalidad jurídica, le sea reconocida capacidad para ser parte, no quiere decir que las consecuencias de la decisión recaigan sobre personas diferentes a aquellas que son integrantes de ese tipo de estructura plural.
Así las cosas, dado que en este caso fueron vinculados como investigados GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS y COOPNAL, esto es, los dos miembros del CONSORCIO AEROPLANTAS, y teniendo en cuenta que en relación con esos dos agentes del mercado se ha recomendado la declaración de responsabilidad y la consecuente imposición de multas, es claro que, además de improcedente, no es necesario declarar responsable al consorcio ni imponerle una sanción adicional.
Se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio, en consecuencia, que no declare responsable al CONSORCIO AEROPLANTAS. 4.5. Responsabilidad de las personas vinculadas con los agentes del mercado.
4.5.1. GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. En la resolución de apertura de investigación se imputaron al investigado GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, para lo que acá interesa, dos tipos de comportamientos. En primer lugar, en su condición de agente del mercado se le acusó de haber participado en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica en el marco del proceso de selección No. 12000027 OS de 2012, por lo se imputó la configuración del comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 y la violación de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
En segundo lugar, con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, se le imputó que, en su condición de persona natural vinculada con el CONSORCIO AEROPLANTAS en calidad de representante legal, habría colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado los comportamientos restrictivos que se imputaron a los agentes de mercado investigados.
Como se puede apreciar, en este caso no se trata de que, con fundamento en el mismo comportamiento, se hubiera hecho una doble imputación contra GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS. Se le imputaron dos comportamientos diferentes: que participó en su calidad de agente del mercado en un acuerdo anticompetitivo y que, en condición de representante legal del CONSORCIO AEROPLANTAS, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró el comportamiento ilegal en cuestión. En los numerales 4.2. y 4.3. de este informe se encuentra la exposición del material probatorio y de las consideraciones que permiten concluir que GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, en su condición de agente del mercado, es responsable por su participación en un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica.
Ahora bien, en lo que atañe a la segunda imputación, no se encuentran elementos de prueba que permitan concluir que ese investigado, además de los actos que ejecutó para participar en el comportamiento ya referido, hubiera ejecutado actuaciones de naturaleza diferente que pudieran ser calificadas como actos de colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia del acuerdo en cuestión. Por esa razón, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que no declare responsable a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
4.5.2. SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES, representante legal de COOPNAL. Las pruebas referidas en el numeral 4.1. de este informe, el documento de conformación del CONSORCIO AEROPLANTAS para el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 (94) y la declaración de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS, que afirmó que para conformar un consorcio con COOPNAL negocia las condiciones de la participación conjunta con el representante legal de la persona jurídica (95), dan cuenta de que SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES determinó la participación de COOPNAL en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que en este caso se ha encontrado demostrado.
Así mismo, dado que SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES tiene la calidad de representante legal de COOPNAL y que, con fundamento en lo que quedó explicado en el numeral 4.4. de este informe, puede afirmarse que tuvo conocimiento de la práctica restrictiva en cuestión, que tenía la capacidad para impedirla o terminarla y que, en lugar de ello, dejó que se materializara y se benefició por su resultado, es claro que también toleró el comportamiento ilegal analizado en este acto.
En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare responsable a SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como que imponga las sanciones consecuentes.
4.5.3. CÉSAR JULIO VERA PARADA, representante legal de CONGETER. Las pruebas referidas en el numeral 4.1. de este informe, el documento de conformación del CONSORCIO C Y M para el proceso de selección No. 12000027 OS de 2012 (96) y la declaración de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN, que afirmó que para conformar un consorcio con CONGETER negocia las condiciones de la participación conjunta con el ? director ? o ? gerente ? de la persona jurídica (97), dan cuenta de que CÉSAR JULIO VERA PARADA determinó la participación de CONGETER en el acuerdo restrictivo de la libre competencia económica que en este caso se ha encontrado demostrado.
Así mismo, dado que CÉSAR JULIO VERA PARADA tuvo la calidad de representante legal de CONGETER durante el proceso de selección que interesa en este caso y que, con fundamento en lo que quedó explicado en el numeral 4.4. de este informe, puede afirmarse que tuvo conocimiento de la práctica restrictiva en cuestión, que tenía la capacidad para impedirla o terminarla y que, en lugar de ello, dejó que se materializara, es claro que también toleró el comportamiento ilegal analizado en este acto.
En consecuencia, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio que declare responsable a CÉSAR JULIO VERA PARADA en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, así como que imponga las sanciones consecuentes. 4.6. Consideraciones adicionales sobre los fundamentos de la defensa de los investigados.
En este aparte la Delegatura, con fundamento en todo lo que ha sido expuesto hasta ahora, hará una breve referencia a algunos fundamentos de la defensa adicionales a los que ya han sido considerados y desvirtuados. a) Algunos investigados afirmaron que una condición indispensable para que pudiera declararse su responsabilidad administrativa consiste en que se demuestre que actuaron a título de dolo o culpa gravísima.
Eso no es cierto; pero si lo fuera, con lo expuesto en este informe está acreditado que el comportamiento de los investigados se hizo con conocimiento de causa, con intención de materializar ese acto ilegal y, además, en abierto incumplimiento de compromisos expresos que asumieron, por ejemplo, con el denominado compromiso anticorrupción (98). b) También se alegó que la Delegatura, mediante la resolución de apertura de la investigación, reprochó que los investigados hubieran utilizado la figura del consorcio y que, en consecuencia, una decisión sancionatoria generaría una causal de inhabilidad no prevista en la Ley.
Para este punto ya es obvio ?como de hecho nunca ha dejado de serlo? que el reproche de la Delegatura no está relacionado con la modalidad de estructura plural de la que se hubieran valido los investigados, sino con que su comportamiento, que debía ser independiente y competitivo, se llevó a cabo de forma coordinada. Así las cosas, el fundamento de la defensa es falso.
Ahora bien, de una decisión sancionatoria en este caso no surgirá una nueva causal de inhabilidad no prevista en la Ley pues, se insiste, que los investigados se hubieran asociado mediante un consorcio, una unión temporal o cualquier otra figura, no es lo relevante. Lo relevante es que cometieron colusión en un proceso de contratación estatal.
De ser el caso, la única prohibición manifestada en una decisión sancionatoria, que de hecho está en la Ley, es que está prohibido que competidores cometan colusión en procesos de selección contractual. c) Algunos investigados alegaron que la existencia de un comportamiento anticompetitivo se desvirtúa porque GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS realizó todas las gestiones necesarias para ganar.
Esa defensa esta desenfocada, pues en este caso no se imputó un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica porque ese investigado no hubiera intentado ganar, sino porque trató de hacerlo incurriendo en colusión, como quedó demostrado. Por lo tanto, las gestiones para ganar nada dicen sobre la legalidad del comportamiento de la persona natural en cuestión. d) Varios investigados afirmaron que en este caso operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la SUPERINTENDENCIA de conformidad con el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, pues el término en cuestión debía empezarse a contar desde el 13 de julio de 2012, fecha de la adjudicación del contrato que corresponde al proceso de selección No. 12000027 OS de 2012.
Sobre el particular, además de que la regla aplicable corresponde a la contenida en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, que establece un término de caducidad de 5 años, incluso si se contara desde el momento en que alegaron los investigados debería llegarse a la conclusión de que en este caso no ha operado el fenómeno en cuestión. 5. Recomendación. Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: a) Sobre los agentes del mercado: Declarar responsable y sancionar a GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS porque está demostrado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Declarar responsable y sancionar a BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN porque está demostrado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Declarar responsable y sancionar a COOPERATIVA NACIONAL DE MUNICIPIOS LIMITADA porque está demostrado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Declarar responsable y sancionar a COOPERATIVA NACIONAL PARA LA ADMINISTRACIÓN GESTIÓN Y DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES LTDA. porque está demostrado que incurrió en el comportamiento previsto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Archivar la investigación en favor de CONSORCIO AEROPLANTAS DE COLOMBIA, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva de este informe. b) Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados: Declarar responsable y sancionar a SANDRO WVALTER CARRILLO TORRES, representante legal de COOPERATIVA NACIONAL DE MUNICIPIOS LIMITADA, porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Declarar responsable y sancionar a CÉSAR JULIO VERA PARADA, representante legal de COOPERATIVA NACIONAL PARA LA ADMINISTRACIÓN GESTIÓN Y DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES LTDA., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Archivar la investigación en favor de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS respecto de la imputación que estuvo fundada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Preparó: D.S.M. Revisó: F.M.R Aprobó: J.E.S. NOTAS AL FINAL: 1.
Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 2. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 3. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 4. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 5. Folio 1 al 742 del cuaderno público No. 1 al cuaderno público No. 4. 6. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 7. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 8.
Folio 1132 del cuaderno público No.6. 9. Folio 1166 a 1183 del cuaderno público No. 6. 10. Folio 1174 del cuaderno público No. 6. 11. Folio 1176 del cuaderno público No. 6. 12. Folio 1856 a1857 del Cuaderno Público No. 9 (minuto 16:08). 13. Folio 1188 a 1208 del cuaderno público No. 6. 14. Folio 1856 a1857 del Cuaderno Público No. 9 (minuto 31:02). 15.
Folio 1236 a folio 1253 del cuaderno público No. 6. 16. Folio 1520 a 1522 del cuaderno público No. 8. 17. Folio 1588 a 1590 del cuaderno público No. 8. 18. Folio 1718 a 1721 del cuaderno público No. 9. 19. Folio 1807 a 1810 del cuaderno público No. 9. 20. Folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto 37:52). 21. Folio 1343 a 1344 del cuaderno público No. 7 (minuto 20:15). 22.
Folio 223 del cuaderno público No. 2 y folio 493 del cuaderno público No. 3. 23. Declaración de BENJAMÍN MÉNDEZ PINZÓN (folio 1343 a 1344 del cuaderno público No. 7, minuto 20:00) y declaración de GUSTAVO DE JESÚS LÓPEZ BALLESTEROS (folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7, minuto 12:00). 24. Folio 827 del cuaderno reservado No. 1. 25.
Folio 827 del cuaderno reservado No. 1. 26. Folio 827 del cuaderno reservado No. 1. 27. Folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto 35:55). 28. Folio 1343 a 1344 del cuaderno público No. 7 (minuto 15:11). 29. Folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto 32:00). 30. Folio 827 del cuaderno reservado No. 1. 31. Folio 827 del cuaderno reservado No. 1. 32.
Folios 1103 a 1127 del cuaderno público No. 6. 33. Folios 1101 a 1102 del cuaderno público No. 6. 34. Folios 1101 a 1102 del cuaderno público No. 6. 35. Folios 1103 a 1127 del cuaderno público No. 6. 36. Folio 756 a 757 del cuaderno público No. 4. 37. Folio 756 a 757 del cuaderno público No. 4. 38. Folios 1103 a 1127 del cuaderno público No. 6. 39.
Folios 760 a 763 del cuaderno público No. 4. 40. Folio 827 del cuaderno reservado No.1. 41. Folio 827 del cuaderno reservado No.1. 42. Folio 827 del cuaderno reservado No.1. 43. Folio 826 a 827 del cuaderno reservado No. 1. 44. Folio 826 a 827 del cuaderno reservado No. 1. 45. Folio 826 a 827 del cuaderno reservado No. 1. 46. Folio 1343 a 1344 del cuaderno público No. 7 (minuto 27:16). 47.
Folio 827 del cuaderno reservado No. 1. 48. Folio 821 del cuaderno público No. 5. 49. Folio 249 del cuaderno público No. 2. 50. Folio 504 del cuaderno público No. 3. 51. Folio 31 del cuaderno público No. 1. 52. Folio 827 del cuaderno reservado No. 1. 53. Folio 20 del cuaderno público No. 1. 54. Folio 661 del cuaderno público No.4. 55. Folio 442 del cuaderno público No. 3. 56.
Folio 661 del cuaderno público No.4. 57. Folio 182 del cuaderno público No. 1. 58. Folio 662 del Cuaderno público No 4. 59. Folio 443 del Cuaderno público No. 3. 60. Folio 662 del cuaderno público No 4. 61. Folio 183 del cuaderno público No. 1. 62. Folio 756 a 757 del cuaderno público No. 4. 63. Folio 756 a 757 del cuaderno público No. 4. 64.
Folio 1343 a 1344 del cuaderno público No. 7 (minuto 4:32). 65. Folio 1343 a 1344 del cuaderno público No. 7 (minuto 57:35). 66. Folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto 5:04). 67. Folio 756 a 757 del cuaderno público No. 4, folio 1516 a 1517 del cuaderno público No. 8 y folio 1732 a 1733 del cuaderno público No. 9. 68. Folio 10 del cuaderno público No. 1. 69.
Folio 204 del cuaderno público No. 2. 70. Folio 463 del cuaderno reservado No. 3. 71. Folio 64 del cuaderno público No. 1. 72. Folio 371 del cuaderno público No 2. 73. Folio 565 del cuaderno público No. 3. 74. Folio 1343 al 1344 del cuaderno público No. 7 (minutos: 31:00, 52:00, 56:00 y 57:00). 75. Folio 1329 al 1330 del cuaderno público No. 7 (minutos: 55:00, 58:00, 59:00, 1:05:00, 1:15:00 y 1:17:00). 76.
Folio 1329 al 1330 del cuaderno público No. 7 (minutos: 1:05:00 y 1:15:00). 77. Folio 1329 al 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto: 1:15:30 en adelante). 78. Folio 1103 a 1127 del cuaderno público No. 6. 79. Folio 1103 a 1127 del cuaderno público No. 6. 80. Folio 1518 del cuaderno público No. 8. 81. Folio 1518 del cuaderno público No. 8. 82.
Folio 1329 al 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto 57:00). 83. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 84. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 85. Folio 744 a 751 del cuaderno público No. 4. 86. Folio 1329 al 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto: 1:15:30 en adelante). ?En el momento de la calificación son tres fórmulas totalmente diferentes.
Una es una fórmula alta, o sea, quien decide irse por la fórmula alta presentará sus precios de mercado altos. Quien decide irse por una fórmula media presentará sus precios de mercado medios, y la baja también?. 87. Folio 1343 y 1344 del cuaderno público No. 7 (minuto: 52:00). 88. Folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7 (minutos: 9:30, 16:45 y 18:00). 89.
Folio 826 a 827 del cuaderno reservado No.1. 90. Folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7 (minuto: 9:30). 91. Folio 686 a 711 del cuaderno público No. 4. 92. Folio 712 a 723 del cuaderno público No. 4. 93. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de unificación No. 19933 del 25 de septiembre de 2013.
C.P. MAURICIO FAJARDO. 94. Folio 474 a 475 del cuaderno público No. 3. 95. Folio 1329 a 1330 del cuaderno público No. 7 (minutos: 9:30, 16:45 y 18:00). 96. Folio 213 a 214 del cuaderno público No. 2. 97. Folio 1343 y 1344 del cuaderno público No. 7 (minuto: 52:00). 98. Folios 275 y 276 del cuaderno público No. 2 y folios 530 y 531 del cuaderno público No. 3.