Informe motivado N° 223755 de 2019

Art�culo NF NF8 NF9 NF96 NF119 INFORME MOTIVADO NO. 223755 DE 2019 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 16-223755 Caso "APP" 2019 Tabla de contenido 1. Elementos de contexto en relación con la APP BOGOTÁ - GIRARDOT 4 1.1 1. Principales hitos de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT adelantado por la ANI 5 1.1.2.

Regla de adjudicación de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT 9 1.1.3. Aspectos adicionales de la regla de adjudicación de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT 19 1.2. En relación con las conductas imputadas 21 1.2.1. En relación con la presunta colusión en contratación estatal -numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 22 1.2.2. En relación con la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sobre el intercambio de información reservada 31 2.

Defensa de los investigados 32 2.1. Argumentos presentados por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ, CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO, FELIPE ROCHA SILVA, ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ y JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA 32 2.2. Argumentos presentados por VÍA 40 39 2.3. Argumentos presentados por BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM y VINCI 40 2.4.

Argumentos presentados por CGGC 47 2 5. Argumentos presentados por OMAR AUGUSTO FERREIRA REY y BENTON 49 2.6. Argumentos presentados por MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ 54 2.7. Argumentos presentados por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 55 2.8. Argumentos presentados por CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ 57 3. Argumentos presentados por los terceros interesados 59 3.1.

Argumentos presentados por CONALVÍAS 60 3.2. Argumentos presentados por ICEIN 60 4. Actuación procesal 61 5. Consideraciones de la Delegatura sobre los aspectos procesales que afectarían la validez de la investigación 61 5.1. En relación con la lesión al principio de personalidad en la sanción 63 5.2. En relación con el rechazo del testimonio del representante legal de VÍA 40 64 5.3.

En relación con la vulneración al derecho de defensa de los investigados en virtud de la supuesta indeterminación de la imputación 64 5.4. En relación con la falta de integración normativa y la ausencia de tipicidad de la conducta relacionada con el intercambio de información sensible 65 6. De los dictámenes periciales aportados al proceso 68 6.1.

Dictamen pericial rendido por BEATRIZ EUGENIA MORALES VÉLEZ 69 6.2. Dictamen rendido por JUAN CARLOS GUTIÉRREZ VANEGAS 75 7. Fundamentos de la recomendación de la Delegatura 78 7.1. En relación con la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sobre la colusión 78 7.1.1. Sobre el valor de la propuesta económica presentada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO, con la participación de VINCI 79 7.1.2.

Sobre el valor de la propuesta económica presentada por CGGC y BENTON 120 7.1.3. Conclusiones 137 7.2. En relación con la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sobre el intercambio de información reservada 138 7.2.1. Cronología del intercambio de información entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 138 7.2.2.

Efectos que podría haber tenido la conducta desplegada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO, CASS, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 150 7.2.3. El intercambio de información no fue idóneo para afectar el proceso competitivo 151 8. Recomendación 157 INFORME MOTIVADO APP Radicación: 16-223755 Investigados: a) Agentes del mercado: - CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A., sociedad identificada con NIT No. 890.901.110 - INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S., sociedad identificada con NIT No. 890.908.901 - VINCI CONCESSIONS COLOMBIA S.A.S., sociedad identificada con NIT No. 900.888.427 - CONCESIONARIO VÍA 40 EXPRESS S.A.S., sociedad identificada con NIT No. 901.009.478 - BENTON S.A.S., sociedad identificada con NIT No. 900.437.865 - CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA, identificada con NIT No. 900.417.609 - CASS CONSTRUCTORES S.A.S., sociedad identificada con NIT No. 900.018.975 - CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 5.199.222 b) Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado: - JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 2.774.008 - BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, identificado con cédula de extranjería No. 430.071 - JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.297.222 - FELIPE ROCHA SILVA, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.874.691 - ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.020.742.053 - OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.920.444 - MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.026.259.346 - CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.147.563 1.

Elementos de contexto en relación con la APP BOGOTÁ - GIRARDOT A continuación, y previo a presentar los diferentes elementos de prueba que la Delegatura tuvo en cuenta al momento de formular pliego de cargos en contra de los investigados, se expondrán brevemente los principales hitos del proceso de selección contractual VJ-VE-APP-IPV-007-2015/VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016 - APP BOGOTÁ–GIRARDOT - adelantado en 2015 y 2016 por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI.

Igualmente, se hará una breve explicación de las reglas de adjudicación de la APP BOGOTÁ GIRARDOT que la Delegatura tuvo en cuenta al momento de analizar las ofertas económicas de los proponentes que resultaron habilitados. Este recuento será útil para facilitar el entendimiento de parte de los motivos que llevaron a que la Delegatura formulara pliego de cargos en este caso. 1.1.1.

Principales hitos de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT adelantado por la ANI De forma muy breve, se llevará a cabo un análisis de los principales hitos que se dieron en el marco de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT para poder contextualizar los hechos y diferentes elementos de prueba que se expondrán a lo largo de este acto administrativo. Así, se tiene que el 31 de julio de 2015 la ANI llevó a cabo la publicación de las condiciones para participar en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, cuyo objeto fue el siguiente: “La construcción, el mejoramiento y la rehabilitación de la Infraestructura existente de la Autopista Bogotá – Girardot, mediante la ampliación a tres carriles desde el peaje de Chinauta hasta el sector denominado el Muña y la ampliación a tercer carril desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta el peaje de Chinauta en el sentido Girardot hacia Bogotá, y múltiples actuaciones que mejoran la movilidad en toda la infraestructura como pasos a desnivel y nivel en puntos críticos así como el mantenimiento y la rehabilitación desde el portal de entrada del Túnel de Sumapaz hasta Girardot y la intersección San Rafael, de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 de la Minuta del Contrato” [1].

En el documento antes mencionado la ANI informó los requisitos que debían cumplir las personas naturales y jurídicas que estuvieran interesadas en presentar una “manifestación de interés” para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. En el mismo documento la ANI informó que la manifestación de interés debía ser presentada a más tardar el 20 de octubre de 2015 a las 10:00 a.m. El 31 de julio de 2015, la estructura plural integrada por INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A.S. – INFRACON S.A.S. - INFRACON -, CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. - CONALVÍAS - e ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. - ICEIN -, en calidad de ORIGINADOR del proyecto, manifestó su aceptación de las condiciones de aprobación fijadas en la Etapa de Factibilidad [2].

El 15 de octubre de 2015 la ANI, a través del aviso No. 4, modificó el “cronograma de la precalificación” y estableció que la oportunidad para entregar las manifestaciones de interés se prolongaría hasta el 10 de noviembre de 2015 a las 10:00 a.m., fecha y hora en la que efectivamente se realizó la audiencia pública de cierre, recepción y apertura de las manifestaciones de interés [3].

El 18 de diciembre de 2015 se realizó la audiencia pública de precalificación en la cual se conformó la lista de precalificados en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, tal y como se muestra a continuación [4]: Tabla No. 1. Manifestaciones de interés en la precalificación de la APP BOGOTÁ GIRARDOT No. Nombre Integrantes Porcentaje 1 ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO BENTON S.A.S. 75% CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA 25% 2 ESTRUCTURA PLURAL TC GIRARDOT–BOGOTÁ CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 50% CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. 50% 3 OHL CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. Proponente individual 100% 4 ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. 75% INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. 25% Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SISTEMA ELECTRÓNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - SECOP -.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto No. 1082 de 2015, a la lista antes citada se integró al ORIGINADOR, como se describe a continuación: Tabla No. 2. Originador del proyecto APP BOGOTÁ - GIRARDOT No. Nombre Integrantes Porcentaje 1 ESTRUCTURA TERCER CARRIL (ORIGINADOR) PLURAL CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. 25% INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A.S. INFRACON S.A.S. 50% ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. 25% Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP. El 18 de marzo de 2016 la ANI publicó el aviso de convocatoria del proceso de selección abreviado de menor cuantía con precalificación junto con los documentos correspondientes al proyecto de pliego de condiciones y los respectivos anexos [5].

El 19 de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia de aclaración al pliego de condiciones. El 12 de mayo de 2016 se publicaron las respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones [6]. El 21 de junio de 2016 la ANI publicó el pliego de condiciones definitivo. El 1 de julio de 2016 se llevó a cabo la publicación del pliego de condiciones definitivo sin incluir marcas de control de cambios.

Entre el 7 y 11 de julio de 2016, la ANI llevó a cabo la publicación de las respuestas a las observaciones al pliego de condiciones formuladas dentro del proceso de selección. Posteriormente, el 11 de julio de 2016 a las 10:00 a.m., la ANI realizó la audiencia pública de cierre, recepción y apertura de las propuestas, en la cual se verificó la entrega de las siguientes propuestas: Tabla No. 3.

Propuestas presentadas en el proceso de selección APP BOGOTÁ GIRARDOT No. Nombre Integrantes Porcentaje 1 ESTRUCTURA PLURAL TERCER CARRIL (ORIGINADOR) CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. 25% INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A.S. INFRACON S.A.S. 25% ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. 25% HERDOIZA CRESPO CONSTRUCCIONES COLOMBIA S.A.S. (HCC COLOMBIA S.A.S.) 25% 2 ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO BENTON S.A.S. 75% CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA 25% 3 ESTRUCTURA PLURAL TC GIRARDOT–BOGOTÁ CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE 50% CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. 50% 4 OHL CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. Proponente individual 100% 5 ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. 75% INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. 25% Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP. El 26 de julio de 2016 la ANI publicó un “informe de solicitud de subsanaciones” y el informe preliminar de verificación de requisitos habilitantes, en el cual se informó que HERDOIZA CRESPO CONSTRUCCIONES COLOMBIA S.A.S. - HCC COLOMBIA S.A.S. -, nuevo miembro del ORIGINADOR, cumplía con la capacidad jurídica exigida en el pliego de condiciones definitivo.

Por otra parte, la ANI también le solicitó a la estructura plural TERCER CARRIL, la estructura plural CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO, la estructura plural TC GIRARDOT - BOGOTÁ, OHL CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. - OHL - y la estructura plural VÍAS A GIRARDOT subsanar diferentes elementos de sus ofertas. El 1 de agosto de 2016, los proponentes antes mencionados, a excepción de la estructura plural TC GIRARDOT - BOGOTÁ, subsanaron los requisitos exigidos por la ANI.

El 8 de agosto de 2016, la ANI publicó el informe definitivo de verificación de requisitos habilitantes. El 11 de agosto de 2016, los proponentes, con excepción de la estructura plural TC GIRARDOT - BOGOTÁ, presentaron la certificación del cupo de crédito exigido en los pliegos de condiciones. El 12 de agosto de 2016, la ANI publicó el informe de cupo de crédito, en el cual estableció que la estructura plural TC GIRARDOT – BOGOTÁ, integrada por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. – hoy CASS CONSTRUCTORES S.A.S. - CASS -, no presentó la certificación correspondiente al cupo de crédito.

En consecuencia, la ANI informó que no se llevaría a cabo la apertura de su propuesta económica y, por lo tanto, que dicha propuesta no era hábil -no sería tenida en cuenta al momento de aplicar la fórmula de adjudicación-. Finalmente, el 12 de agosto de 2016 la ANI llevó a cabo la audiencia de apertura del sobre No. 2 “oferta económica” y de adjudicación del proceso.

En esta audiencia, una vez se abrieron los sobres de la propuesta económica y se tuvo conocimiento del valor ofrecido por cada uno de los proponentes, se procedió a realizar un sorteo para determinar cuál de los siguientes valores medios se emplearía para la valoración de las propuestas: (i) media aritmética; (ii) media aritmética con mediana o (iii) media geométrica ajustada.

El resultado de dicho sorteo fue la media aritmética. Una vez se aplicó la media aritmética a las propuestas hábiles, el resultado fue el siguiente: Tabla No. 4. Resultados media aritmética Media Aritmética 2.549.372.228.976 Límite inferior 2.294.435.006.079 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP. De acuerdo con el valor de las propuestas presentadas, el resultado de la calificación fue el siguiente: Tabla No. 5.

Calificación de las propuestas N o. Nombre VPIP Porcentaje con respecto al VPIP Puntaje 1 ESTRUCTURA PLURAL TERCER CARRIL Integrado por CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A.S. INFRACON S.A.S. ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. HERDOIZA CRESPO CONSTRUCCIONES COLOMBIA S.A.S. 2.970.703.142.426 100% 499.79 2 ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO Integrado por BENTON S.A.S. CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA 2.043.800.000.888 68,799% Rechazada 3 ESTRUCTURA PLURAL TC GIRARDOT–BOGOTÁ Integrado por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE CASS CONSTRUCTORES & CIA S.C.A. N/A 0 N/A 4 OHL CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. (Proponente individual) 2.807.314.469.593 94,5% 532.37 5 ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT [7] Integrado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. 2.375.671.302.998 79,97% 700.00 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP. Una vez se obtuvo el resultado de la calificación de las propuestas, la ANI adjudicó el proceso de selección a la estructura plural VÍAS A GIRARDOT, integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. - INDUSTRIAL CONCONCRETO - y CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. - CONSTUCTORA CONCONCRETO -, por un valor de DOS BILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS del mes de referencia ( $2.375.671.302.998.oo ), de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 1234 del 12 de agosto de 2016.

El 18 de octubre de 2016 se celebró el contrato de concesión bajo el esquema de APP No. 4 entre la ANI y VÍA 40 EXPRESS S.A.S. - VÍA 40 -, sociedad constituida por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO -quienes integraban la denominada ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT -, de conformidad con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones.

De acuerdo con la información contenida en el Registro Único Empresarial y Social (RUES) [8] y con la que aparece en la página web de la sociedad VÍA 40, entre la fecha de celebración del contrato de concesión al que se hizo referencia en el párrafo anterior -18 de octubre de 2016- y el 19 de diciembre de 2016 –fecha en la cual la revisora fiscal de la sociedad referida expidió una certificación de accionistas con destino a la Cámara de Comercio de Bogotá–, VINCI HIGHWAYS S.A.S. adquirió el 50% de las acciones de VÍA 40 y, por lo tanto, pasó a hacer parte de la concesionaria encargada de la ejecución del proyecto.

El 1 de diciembre de 2016 se realizó el acta de inicio de la etapa preoperativa del Proyecto Tercer Carril Doble Calzada Bogotá – Girardot. 1.1.2. Regla de adjudicación de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT De conformidad con lo señalado en el pliego de condiciones, las propuestas que debían ser presentadas por cada uno de los participantes en el proceso de selección objeto de estudio serían evaluadas con base en el factor técnico, el factor de calidad, el incentivo a la industria nacional y la oferta económica.

Además, para que determinada propuesta pudiera ser evaluada, el proponente correspondiente debería acreditar el cumplimiento de los factores habilitantes definidos previamente por la ANI, los cuales estaban relacionados principalmente con su (a) capacidad jurídica, (b) experiencia, y (c) capacidad financiera [9]. Así, la evaluación por parte de la ANI de las ofertas presentadas se realizaría agotando las siguientes fases: “(a) Fase 1: Durante la Fase 1 se verificarán los requisitos para determinar una Oferta Hábil, además de evaluar los documentos que otorguen puntaje, con excepción de la Oferta Económica, mediante el análisis de los documentos contenidos en los sobres No. 1 de cada una de las Ofertas (…).

En esta fase se determinarán cuáles son las Ofertas Hábiles y se otorgará el puntaje correspondiente a la Oferta. (b) Fase 2: Publicado el informe y resueltas las observaciones al mismo, incluyendo las contraobservaciones, los Oferentes que resultaron hábiles deberán adjuntar el cupo de crédito específico para este proceso de selección (…).

El Oferente que no allegue el cupo de crédito específico, de acuerdo al Anexo 15, no se le realizará la apertura del sobre económico, y su Oferta será rechazada por no cumplir los requisitos establecidos en el Pliego de Condiciones. (c) Fase 3: La tercera fase corresponderá a la evaluación de la Oferta Económica, la cual será desarrollada en audiencia pública.

En dicha audiencia se procederá a la apertura de los sobres No. 2 y a la realización de la evaluación económica, corriendo el traslado de la misma a los proponentes para que presenten observaciones y contraobservaciones en el mismo acto público (…)” [10]. (Subrayado y resaltado fuera del texto) En el pliego de condiciones la ANI determinó, en concordancia con el artículo 2.2.2.1.5.12 del Decreto 1082 de 2015, que en caso de que el ORIGINADOR no obtuviera el mayor puntaje dentro de las ofertas calificadas: “(…) Si el puntaje obtenido es igual o mayor al ochenta por ciento (80%) del puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada, el originador tendrá derecho a mejorar su oferta.

Si el puntaje obtenido por el originador es menor al ochenta por ciento (80%) del puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada, el originador no tendrá derecho a mejorar su oferta y en consecuencia se adjudicará al proponente con la oferta mejor calificada ” [11]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). De este modo, si el ORIGINADOR obtenía un puntaje superior o igual al 80% al de la oferta mejor calificada, la ANI tendría que agotar una fase adicional, la cual quedó consignada en el pliego de condiciones en los siguientes términos: “(d) Fase 4: Mejoramiento de la oferta por el originador del proyecto: El originador del proyecto podrá ejercer la opción de mejora de la oferta, conforme el literal c) anterior, la cual deberá ser presentada dentro del término establecido para tal fin de conformidad con el numeral 2.2 de este Pliego de Condiciones.

Luego de cumplidos los plazos indicados para el mejoramiento de la propuesta y resueltas las observaciones, de conformidad con el numeral 2.2. de estos Pliegos de Condiciones, la entidad procederá a adjudicar o declarar desierto el proceso” [12]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). Los pliegos de condiciones establecían sobre la oferta técnica, el factor de calidad y el incentivo a la industria nacional lo siguiente: La “Oferta Técnica” consistía “(…) en el ofrecimiento de contratar dentro de la estructura de personal del Proyecto, personal calificado y no calificado procedente de la zona de influencia del mismo” [13].

Si la propuesta no contenía dicho ofrecimiento, daría lugar a una asignación de cero (0) puntos en dicho factor [14]. El puntaje máximo otorgable para la oferta técnica era de cien (100) puntos, que serían asignados a cada propuesta de conformidad con las siguientes reglas: Tabla No. 6. Puntaje oferta técnica Porcentaje de personal calificado y no calificado de la zona de influencia del proyecto [medido en relación con la totalidad del personal] Puntaje = 30% de personal de la zona de influencia del Proyecto 100 30 % > x = 20 % de personal de la zona de influencia del Proyecto 66 20 % > x = 10 % de personal de la zona de influencia del Proyecto 33 < 10% de personal de la zona de influencia del Proyecto 0 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP [15].

Por su parte, el “Factor de Calidad” fue asociado con la realización de las “Obras Adicionales” y con el “uso de caucho reciclado”, según lo indicado en los numerales 5.2.1 y 5.2.2 del Apéndice Técnico No. 1 del pliego de condiciones. El ofrecimiento de cada uno de los ítems mencionados daría lugar a la asignación de puntaje de conformidad con la siguiente tabla: Tabla No. 7.

Puntaje factor de calidad Factor de Calidad Puntaje Obras Adicionales de acuerdo con lo indicado en el Apéndice Técnico No. 1, numeral 5.2.1 (Obras Prioritarias y Obras Generales) 80 Uso de caucho reciclado de acuerdo con lo indicado en el Apéndice Técnico No. 1, numeral 5.2.2 20 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP [16].

Consecuentemente, se le asignarían cero (0) puntos a aquel oferente que no acreditara la totalidad de los requisitos consignados en los numerales 5.2.1 y 5.2.2 del Apéndice Técnico No. 1 del pliego de condiciones [17]. Finalmente, el “Incentivo a la Industria Nacional y Reciprocidad” fue evaluado en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, la Ley 816 de 2003 y el Decreto 1082 de 2015.

En particular, el pliego de condiciones señalaba que a un proponente se le asignaría un total de cien (100) puntos si acreditaba el cumplimiento de las siguientes condiciones: “La totalidad de la estructura plural u Oferente individual deben cumplir y ser: Personas naturales colombianas o residentes en Colombia o por personas jurídicas constituidas de conformidad con la legislación colombiana y;

Personas jurídicas extranjeras o las personas naturales extranjeras no residentes en el país que hayan acreditado la reciprocidad o trato nacional, así como las Estructuras Plurales integradas por dichas personas” [18]. De otra parte, para aquellos oferentes que no cumplieran las condiciones arriba citadas, denominados en el pliego de condiciones como “Oferentes de origen extranjero o aquellos en los que la totalidad de la estructura plural no sea nacional”, el incentivo a la industria nacional sería evaluado de conformidad con los siguientes criterios: Tabla No. 8.

Puntaje incentivo industria nacional para oferentes de origen extranjero COMPONENTE NACIONAL OFRECIDO [Medido en términos de % de incorporación de bienes nacionales] PUNTAJES El 100% de componente nacional incorporado 100 PUNTOS Entre 80% y 99% de componente nacional 80 PUNTOS Entre 60% y 79% de componente nacional 50 PUNTOS Entre 40% y 59% de componente nacional 30 PUNTOS Entre el 20% y el 39% de componente nacional 15 PUNTOS Entre el 0% y el 19% de componente nacional 0 PUNTOS Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP [19].

Por último, aparte de los factores mencionados anteriormente, cada propuesta debía contener una oferta económica que el pliego de condiciones definió como un “(…) único valor que refleje el valor presente de los ingresos por Recaudo de Peajes (VPIP), calculado en Pesos del Mes de Referencia” [20]. En relación con la oferta económica del ORIGINADOR, el pliego de condiciones dispuso que esta correspondería a “(…) las condiciones de carácter económico y financiero que fueron presentadas en la etapa de factibilidad de la iniciativa privada” [21], cuyo valor ascendía a “(…) Dos Billones Novecientos Setenta Mil Setecientos Tres Millones Ciento Cuarenta y Dos Mil Cuatrocientos Veintiséis Pesos del Mes de Referencia ($2.970.703.142.426)” [22].

En tal sentido, el ORIGINADOR no podría presentar una oferta económica por valor diferente, pues solo se tendría como oferta válida el valor arriba señalado. A su vez, el máximo valor posible de la oferta económica para los demás proponentes correspondía al valor de la oferta del ORIGINADOR [23]. Así, de conformidad con la regla establecida en el pliego de condiciones, la oferta económica del ORIGINADOR fue pública desde el inicio del proceso de selección abreviada y, por lo tanto, conocida de manera anticipada por cada uno de los oferentes interesados en participar.

Para la determinación del orden de elegibilidad entre más de un (1) proponente habilitado, la ANI estableció tres (3) reglas diferentes en función del número de ofertas resultantes. A continuación se presentará el procedimiento definido para cada uno de los casos considerados por la ANI: - Si se presentaban dos (2) ofertas hábiles: “(a) Si existieran dos (2) Ofertas Hábiles, una vez consignados los valores de las Ofertas Económicas de las Ofertas Hábiles en el tablero o en la proyección destinada a tales efectos se calculará el límite inferior como el 90% de la media, de la siguiente manera: Límite inferior = 90%*X Donde, X Valor de la media que resulte de aplicar el procedimiento descrito en el literal siguiente.

(b) Serán rechazadas aquellas Ofertas cuya Oferta Económica resulte menor al límite inferior. (c) La media X será el resultado de aplicar la metodología correspondiente a la Media Geométrica Ajustada, así: i) Media Geométrica Ajustada: Consiste en la determinación de la media geométrica ajustada de acuerdo con la siguiente fórmula: X Valor de la media que resulte de aplicar el procedimiento descrito en el literal siguiente.

P i Valor de cada una de las Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. N Número de Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. VO Valor máximo de las Ofertas Económicas, de acuerdo con el numeral 1.4.48. M Número de veces que se incluirá el valor máximo de las Ofertas Económicas VO. Por dos (2) Ofertas Económicas Hábiles se incluirá dos (2) veces el valor máximo de las Ofertas Económicas VO” [24]. - Si se presentaban tres (3) ofertas hábiles: “(a) Si existiera (sic) tres (3) Ofertas Hábiles, una vez consignados los valores de las Ofertas Económicas de las Ofertas Hábiles en el tablero o en la proyección destinada a tales efectos se calculará el límite inferior como el 90% de la media, de la siguiente manera: Límite inferior = 90%*X Donde, X Valor de la media que resulte de aplicar el procedimiento descrito en el literal siguiente.

(b) Serán rechazadas aquellas Ofertas cuya Oferta Económica resulte menor al límite inferior. (c) La media X será el resultado de aplicar la metodología correspondiente a la Media Geométrica Ajustada, así: i) Media Geométrica Ajustada: Consiste en la determinación de la media geométrica ajustada de acuerdo con la siguiente fórmula: X Valor de la media que resulte de aplicar el procedimiento descrito en el literal siguiente.

P i Valor de cada una de las Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. N Número de Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. VO Valor máximo de las Ofertas Económicas, de acuerdo con el numeral 1.4.48. M Número de veces que se incluirá el valor máximo de las Ofertas Económicas VO. Por tres (3) Ofertas Económicas Hábiles se incluirá una (1) vez el valor máximo de las Ofertas Económicas VO.” [25]. - Si se presentaban más de tres (3) ofertas hábiles: “(a) Si existiera (sic) más de tres (3) Ofertas Hábiles, una vez consignados los valores de las Ofertas Económicas de las Ofertas Hábiles en el tablero o en la proyección destinada a tales efectos se calculará el límite inferior como el 90% de la media, de la siguiente manera: Límite inferior = 90%*X Donde, X Valor de la media que resulte de aplicar el procedimiento descrito en el literal siguiente.

(b) Serán rechazadas aquellas Ofertas cuya Oferta Económica resulte menor al límite inferior. (c) La media X será el resultado de aplicar la metodología correspondiente a la alternativa seleccionada, de acuerdo con el procedimiento que se explica a continuación. En desarrollo de la audiencia, se realizará un sorteo por balotas a través del cual se determinará el método que se utilizará para determinar el valor de la media X entre las siguientes alternativas: Media Aritmética con Mediana (Alternativa 1), Media Aritmética (Alternativa 2), o Media Geométrica Ajustada (Alternativa 3).

Al efecto, se depositarán tres balotas y se procederá a sortear en primer lugar, el número de balota que le corresponderá a cada alternativa, y posteriormente se sorteará la alternativa correspondiente a la metodología para el cálculo de la media X. i) Media Aritmética con Mediana: Consiste en la determinación del promedio aritmético de las Ofertas Hábiles de acuerdo con la metodología siguiente.

Los valores de las Ofertas Económicas de las Ofertas Hábiles serán ordenadas de manera ascendente (de menor a mayor), se calculará la mediana de éstos como el valor intermedio de la serie en el caso de tratarse de una serie con un número impar de elementos, o el promedio simple de los dos valores centrales en el caso de tratarse de una serie con un número par de elementos.

Una vez calculada la mediana, será calculada la media aritmética de las Ofertas Económicas de las Ofertas Hábiles, esto es, el resultado de la sumatoria de las Ofertas Económicas de las Ofertas Hábiles, dividido en el número total de Ofertas Hábiles, de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde, Media aritmética. P i Valor de cada una de las Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles.

N Número de Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. Una vez calculada la mediana y la media aritmética, se calculará la Media Aritmética Mediana, de conformidad con la siguiente fórmula: Donde, X Valor de la Media, en caso de que la Alternativa seleccionada sea la Media Aritmética Mediana. Media Aritmética obtenido a partir del valor de total de las Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles.

Me Mediana obtenida del valor de las Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. N Número de Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. ii) Media Aritmética: Consiste en la determinación de la media aritmética de las Ofertas Económicas Hábiles, de acuerdo con la formula siguiente. Media aritmética. P i Valor de cada una de las Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles.

N Número de Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. iii) Media Geométrica Ajustada: Consiste en la determinación de la media geométrica ajustada de acuerdo con la siguiente fórmula: X Valor de la media que resulte de aplicar el procedimiento descrito en el literal siguiente. P i Valor de cada una de las Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles.

N Número de Ofertas Económicas, de las Ofertas Hábiles. VO Valor máximo de las Ofertas Económicas, de acuerdo con el numeral 1.4.48. M Número de veces que se incluirá el valor máximo de las Ofertas Económicas VO. Por cada tres (3) Ofertas Económicas Hábiles se incluirá una vez el valor máximo de las Ofertas Económicas VO, así: Si 4=n=6, m=2;

Si 6<n=9, m=3; Si n=10, m=4” [26]. Finalmente, el pliego de condiciones estableció que, una vez aplicado el procedimiento arriba citado según el número de propuestas hábiles, se asignarían setecientos (700) puntos a la menor oferta económica no rechazada. Para la asignación de puntaje a las demás ofertas económicas no rechazadas, se aplicaría la siguiente regla: “(…) [S]e les asignará el puntaje respectivo utilizando la siguiente fórmula: Donde, P n Puntaje de la Oferta Económica de la Oferta “n”.

VPE n Valor de la Oferta Económica de la Propuesta “n” que al haberse aplicado el procedimiento descrito en los numerales 6.9.6, 6.9.8 y 6.9.10 de este Pliego de Condiciones no hubiere sido rechazada. VPE Valor de la Oferta Económica de menor valor que al haberse aplicado el procedimiento descrito en los numerales 6.9.6, 6.9.8 y 6.9.10 de este Pliego de Condiciones no hubiere sido rechazada” [27].

De lo anterior, se deduce que las propuestas recibidas en el marco del proceso de selección abreviada objeto de estudio serían calificadas sobre un puntaje máximo de mil (1.000) puntos, distribuidos así: Tabla No. 9. Puntaje máximo alcanzable por factor de calificación Factor Puntaje máximo Técnico 100 Calidad 100 Incentivo a la industria nacional 100 Oferta económica 700 T O T A L 1.000 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio. 1.1.3.

Aspectos adicionales de la regla de adjudicación de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT Dadas las reglas de adjudicación diseñadas por la ANI para el proceso de selección objeto de estudio es pertinente señalar algunas de ellas que, en concepto de la Delegatura, podrían permitir que los competidores anticiparan el valor con el cual se impedía que el ORIGINADOR hiciera una contraoferta.

En primer lugar, vale resaltar que, dadas las reglas consignadas en el pliego de condiciones, el máximo puntaje otorgable para la oferta técnica, el factor de calidad y el incentivo a la industria nacional (en suma 300 puntos), se alcanzaba con un altísimo grado de certidumbre, pues bastaba con que el proponente acreditara cada uno de los requisitos exigidos para hacerse al puntaje máximo.

Estos tres componentes correspondían a la única porción del puntaje total que no dependía de lo propuesto por los demás competidores. Al respecto, como se muestra a continuación, en el proceso de selección contractual objeto de estudio, todos los proponentes habilitados recibieron la máxima calificación para cada uno de los componentes mencionados.

Tabla No. 10. Puntaje oferta técnica, calidad e industria nacional Proponente Oferta técnica Industria nacional Factor calidad Total ESTRUCTURA PLURAL TERCER CARRIL Integrado por CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A.S. INFRACON S.A.S. ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. HERDOIZA CRESPO CONSTRUCCIONES COLOMBIA S.A.S. 100 100 100 300 ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO Integrado por BENTON S.A.S. CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA 100 100 100 300 OHL CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. (Proponente individual) 100 100 100 300 ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT Integrado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. 100 100 100 300 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP. Por lo anterior, resultaba razonable concluir que aquel componente en el que se presentaba una verdadera incertidumbre entre los proponentes de cara al puntaje que podrían obtener, era el componente económico de la oferta.

Esto es así porque, para dicha porción del puntaje total, la calificación de cada proponente dependería de las ofertas económicas (en principio, desconocidas) de los competidores. Ahora bien, en relación con la calificación de la oferta económica, lo que sí resultaba ser conocido era que la oferta de menor valor que estuviera por encima del límite inferior obtendría automáticamente un puntaje de setecientos (700).

Así, los proponentes podían anticipar con un alto grado de certidumbre que la propuesta mejor calificada por la ANI obtendría mil (1.000) puntos [28]. De acuerdo con lo anterior y con fundamento en la regla según la cual “si el puntaje obtenido es igual o mayor al ochenta por ciento (80%) del puntaje obtenido por la propuesta mejor calificada, el originador tendrá derecho a mejorar su oferta”, resultaba predecible para cualquier proponente que el puntaje mínimo que debería obtener el ORIGINADOR para acceder a tal derecho era de ochocientos (800) puntos [29].

Ahora bien, dado que cada proponente haría su mejor esfuerzo para garantizar la obtención de los trescientos (300) puntos correspondientes a la oferta técnica (100 puntos), el componente de calidad (100 puntos) y el incentivo a la industria nacional (100 puntos), comportamiento que también sería predicable del ORIGINADOR, el mínimo puntaje que este último debería obtener en su oferta económica para garantizar su derecho a contraofertar es de quinientos (500) puntos que, sumados a los trescientos (300) puntos del componente no aleatorio de la evaluación, le garantizarían un puntaje mínimo de ochocientos (800) puntos.

Por lo anterior, cualquiera de los competidores habría podido anticipar que la oferta económica con la cual se descalificaría automáticamente al ORIGINADOR -porque se le impediría de plano ejercer su derecho de contraofertar- era aquella que cumpliera la siguiente regla [30]: Donde: VPE*: valor de la mejor oferta económica que permitiría descalificar al originador P o: puntaje obtenido por el originador VO: valor de la oferta del originador La regla anterior también puede expresarse en función del valor porcentual ofrecido por cada proponente en relación con el valor de la oferta del ORIGINADOR de la siguiente manera: Donde: vpe*: valor porcentual de la mejor oferta económica que permitiría descalificar al originador, en relación con el valor de la oferta del originador. vo: valor porcentual de la oferta del originador (i.e. 100%) Un despeje sencillo de la anterior desigualdad permite concluir que la mejor oferta económica que descalificaría al ORIGINADOR es aquella que cumpla la siguiente regla: vpe* < 80% Por lo tanto, la mejor oferta económica que, en caso de resultar como la mejor calificada, elimina el derecho de contraofertar del ORIGINADOR y, al mismo tiempo, sacrifica la menor cantidad posible de ingresos para el ganador, es aquella que sea estrictamente menor al 80%. 1.2.

En relación con las conductas imputadas Mediante la Resolución No. 56979 del 10 de agosto de 2019, la Delegatura para la protección de la Competencia -la Delegatura- inició una investigación y formuló pliego de cargos contra CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. - CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. - INDUSTRIAL CONCONCRETO -, VINCI CONCESSIONS COLOMBIA S.A.S. - VINCI -, CONCESIONARIO VÍA 40 EXPRESS S.A.S. - VÍA 40 -, BENTON S.A.S. - BENTON - y CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA - CGGC -, por considerar que habrían incurrido en las conductas previstas en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

También inició investigación y formuló pliego de cargos contra CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO, VINCI, CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE por considerar que habrían actuado en contravención de lo previsto por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. De igual forma, en la mencionada resolución se abrió investigación y se formuló pliego de cargos contra JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA, FELIPE ROCHA SILVA, ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ, OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ y CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ por considerar que habrían incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas que son objeto de investigación. Así, a continuación se expondrán los diferentes elementos probatorios que sirvieron de sustento para imputar las conductas referidas. 1.2.1.

En relación con la presunta colusión en contratación estatal -numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 Como sustento de la imputación referida, la Delegatura presentó material probatorio por medio del cual se podía considerar que, en el marco del proceso de selección de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT, la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO y la estructura plural integrada por BENTON y CGGC, habrían presentado sus ofertas económicas de forma coordinada y estratégica para que fueran complementarias, de manera que la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO pudiera incrementar sus probabilidades de resultar adjudicataria de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT.

Así, lo primero que constató la Delegatura fue que, dadas las reglas de calificación de las ofertas económicas de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT, el criterio de selección de la ANI no era de manera pura y simple el de la oferta de menor valor. Efectivamente, una vez se determinaban las ofertas hábiles, se seleccionaba de forma aleatoria la fórmula con valores medios que sería utilizada para construir el límite inferior (90% del valor medio), con lo que se rechazarían todas las ofertas inferiores a dicho límite.

De conformidad con lo expuesto, para la Delegatura, entre más bajo y alejado fuera el valor de la oferta económica del valor medio calculado, su probabilidad de ganar sería menor incluso hasta el punto de que la oferta fuera rechazada de plano. De acuerdo con la premisa descrita, la Delegatura señaló que el valor de la oferta económica que correspondía a los ingresos por recaudo de peaje -valor presente al mes de referencia del recaudo de peaje [31] (VPIP)- presentada por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC era significativamente baja, dadas las reglas de adjudicación de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT.

A continuación se muestra el valor de las ofertas económicas presentadas en el proceso de selección objeto de estudio: Tabla No. 11. Ofertas económicas hábiles Proponente VPIP ($ COP) VPIP (% originador) ESTRUCTURA PLURAL TERCER CARRIL Integrado por CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. 2.970.703.142.426 100,00% INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A.S. INFRACON S.A.S. ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. HERDOIZA CRESPO CONSTRUCCIONES COLOMBIA S.A.S. ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO Integrado por BENTON S.A.S. CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA 2.043.800.000.888 68,799% OHL CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. (Proponente individual) 2.807.314.469.593 94,50% ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT Integrado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. 2.375.671.302.998 79,97% Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP. ESPACIO EN BLANCO Así, la Delegatura estimó [32] que la probabilidad de éxito de la propuesta de la estructura plural conformada por BENTON y CGGC [33] era de 8,6% con la media aritmética con mediana, del 1,8% con la media aritmética y de 0,0% con la media aritmética ajustada, lo cual implica que la probabilidad media de éxito de la propuesta de la estructura plural integrada por BENTON y CGGC era de 3,5%.

Además de la baja probabilidad de resultar adjudicataria, se consideró preliminarmente que la oferta de la estructura plural integrada por BENTON y CGGC habría sido deliberadamente determinada para favorecer a la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO. Esto con la finalidad de que la propuesta de la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO, no fuera rechazada por ser menor al límite inferior, y pudiera estar por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR, para eliminar la posibilidad de que el ORIGINADOR presentara una contraoferta.

Como la fórmula seleccionada el día de la adjudicación fue la media aritmética, se dieron los siguientes resultados [34]: Tabla No.12. Media aritmética y límite inferior Proponente VPIP (% originador) ESTRUCTURA PLURAL TERCER CARRIL Integrado por CONALVÍAS CONSTRUCCIONES S.A.S. INFRAESTRUCTURA CONCESIONADA S.A.S. INFRACON S.A.S. ICEIN INGENIEROS CONSTRUCTORES S.A.S. HERDOIZA CRESPO CONSTRUCCIONES COLOMBIA S.A.S. 100,00% ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO Integrado por BENTON S.A.S. CHINA GEZHOUBA GROUP COMPANY LIMITED SUCURSAL COLOMBIA 68,799% OHL CONCESIONES COLOMBIA S.A.S. (Proponente individual) 94,50% ESTRUCTURA PLURAL VÍAS A GIRARDOT Integrado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. 79,97% Media aritmética 85,82% Límite inferior (90% de la media aritmética) 77,24% Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio de acuerdo con la información del proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT publicada en el SECOP. Como se puede observar, la oferta presentada por la estructura plural conformada por BENTON y CGGC -68,8%- fue menor al límite inferior (77,24%), razón por la cual fue rechazada, mientras que la oferta presentada por la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO -79,97%- fue la propuesta más baja no rechazada.

Lo anterior implicó que la propuesta presentada por la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO obtuviera el mayor puntaje -700 puntos-, al tiempo que eliminó la posibilidad de contraofertar del ORIGINADOR, al haber sido inferior al 80% del VPIP de este último. En ese contexto, la Delegatura indagó los motivos por los cuales BENTON y CHINA GEZHOUBA habían decidido presentar una oferta equivalente 68,799% del VIPIP.

Las razones que ofrecieron esos agentes del mercado en ese momento resultaron contradictorias e insuficientes para justificar el valor mencionado, que presentaba unas probabilidades de adjudicación bajas y, en principio, parecía ser una oferta complementaria a la presentada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO. A continuación se exponen las inconsistencias observadas al momento de justificar, en ese entonces, el valor de la oferta económica de CGGC: (i) JUAN PABLO DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ (gerente comercial de CGGC ) señaló que, al momento de presentar una oferta económica, CGGC no tenía en cuenta las reglas de adjudicación del proceso de selección, sino que se limitaba a plantear la mejor oferta posible teniendo en cuenta exclusivamente su estructura de costos.

Esta explicación carecía totalmente de sentido debido a que, al no tener en cuenta las reglas del proceso de selección, sus probabilidades de resultar como adjudicatario disminuían drásticamente. Así lo manifestó JUAN PABLO DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ -gerente comercial de CGGC para la época de los hechos-. (ii) Contrario a lo manifestado por JUAN PABLO DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ, esta estructura plural conocía muy bien las reglas del proceso de selección, especialmente la regla del límite inferior.

La Delegatura resaltó que bastaba con revisar la página 8 del documento denominado “Respuestas a las observaciones al pliego de condiciones de selección abreviada de menor cuantía con precalificación No. VJ-VE-APP-IPVSA-004-2016” [35], por medio del cual la ANI le dio respuesta a una observación sobre este asunto formulada por la estructura plural conformada por BENTON y CGGC.

(iii) OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- manifestó que el proyecto objeto de examen era la “joya de la corona”, por lo que habían trabajado rigurosamente junto con expertos de CGGC y Ernst & Young en la estructuración de modelos económicos y en el estudio del comportamiento de sus competidores para poder determinar una oferta con la mayor probabilidad de victoria.

Sin embargo, el vicepresidente de CGGC escogió un valor más bajo al que le habían sugerido, circunstancia que no resultaba coherente para la Delegatura. (iv) En los documentos que fueron recolectados durante la visita administrativa se halló un archivo en Excel [36] que contenía unos ejercicios de análisis desarrollados por CGGC y BENTON.

En ese archivo se establecía que una oferta inferior al 69,4%, es decir, mayor al de la oferta presentada por CGGC y BENTON, no tendría probabilidad de resultar adjudicataria. El documento se muestra a continuación: Imagen No. 1. Documento denominado “Evaluación ofertas APP de iniciativa privada” Fuente: Documento elaborado por JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO -ingeniero de FERREIRA RUÁN ABOGADOS - [37].

Otro elemento adicional que la Delegatura tuvo en cuenta al momento de analizar la conducta de CGGC y BENTON fue una conversación del 12 de agosto de 2016 -día en que se llevó a cabo la audiencia de evaluación de las ofertas económicas- entre OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- y MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ -representante legal de BENTON para la época-.

En la conversación, MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ le comunicó a OMAR AUGUSTO FERREIRA REY que había ganado CONSTRUCTORA CONCONCRETO, a lo que este respondió “Sí pero no. A medias nos fue muy bien, ya te cuento los detalles” [38]. Esta respuesta, analizada en conjunto con los demás elementos de juicio disponibles para la etapa inicial de la actuación, fue tenida como otro indicio de la intención que presuntamente habría tenido la estructura plural integrada por CGGC y BENTON de favorecer la oferta de INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

Por otra parte, la Delegatura indagó lo que habría motivado a la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO para determinar el valor de su oferta económica, que como se dijo, se encontraba justo por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR. Para la Delegatura, las razones ofrecidas por el personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO no eran suficientes para justificar su comportamiento en el proceso de selección porque carecían de un sustento objetivo y, por lo tanto, no tenían sentido.

Al momento de explicar los motivos por los que se había decidido presentar una oferta equivalente al 79,97% del VPIP del ORIGINADOR, las personas vinculadas con CONSTRUCTORA CONCONCRETO que participaron en la elaboración de la oferta económica señalaron diferentes circunstancias para justificar el valor mencionado. Una de las principales justificaciones que el personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO esgrimió es que esperaban que la mayoría de sus competidores tuvieran un comportamiento “agresivo”, es decir, que presentaran ofertas por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR.

Además, las personas vinculadas con CONSTRUCTORA CONCONCRETO alegaron que habían elaborado la oferta asesorados por expertos y con fundamento en un modelo estadístico para determinar la que mejores probabilidades les diera de ser adjudicatarios de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT, con desconocimiento del valor de las ofertas de sus competidores. Para la Delegatura estas explicaciones no resultaron convincentes, toda vez que existían otros elementos de prueba que las contradecían.

Uno de estos medios de prueba era el correo electrónico con asunto “Re: escenarios”, enviado por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado con VINCI - a las 3:02 a.m. del 11 de julio de 2016 -día de la presentación de las ofertas económicas- a personal de VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO. En este documento se mencionaba que una oferta con un valor del 79% del VPIP no era “la más agresiva” para el escenario agresivo que se podía esperar para el proceso de selección, en el que los demás proponentes presentaran ofertas por debajo del 80% del VPIP.

Esa indicación parecía sugerir que, ante el escenario agresivo esperado, la oferta de la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO debería estar más cerca del 79% que del 79,99%. La anterior conclusión se fortalecía porque en el correo analizado también se señaló que una oferta en un rango alto, esto es, del 79,8% al 79,99% del VPIP, era apropiada en caso de que CGGC y BENTON “no presentaran una oferta hábil”.

Por lo tanto, si los funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO esperaban un escenario agresivo, las explicaciones que ofrecieron sobre su comportamiento habrían motivado que su oferta se acercara al 79%, no que, como en efecto ocurrió, estuviera ubicada en el rango alto, específicamente en el 79,97% del VPIP del ORIGINADOR. Este comportamiento, en consecuencia, no parecía coherente con las expectativas que manifestaron a la Delegatura en la etapa preliminar de esta actuación administrativa.

Adicionalmente, en la etapa preliminar la Delegatura consideró que algunos correos electrónicos obtenidos durante las visitas administrativas demostraban que CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON se reunieron en el mes de diciembre de 2015 para discutir sobre el proyecto de iniciativa privada denominado Viaducto Soacha-Bogotá [39]. Esta reunión fue considerada preliminarmente como un escenario propicio para intercambiar información sensible y coordinar la actuación de estas empresas en torno a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, toda vez que el proyecto original de BENTON incluía la construcción de un tercer carril en la vía que comunica a Bogotá D.C. con Girardot y un viaducto en Soacha [40].

Lo anterior habría sido corroborado a través del correo electrónico con asunto: “Re. Consulta Tercer Carril”, que LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado a VINCI - le habría enviado el 21 de enero de 2016 a ALEJANDRO VILLEGAS CAÑAS -inversor de banca en infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -. En este correo electrónico, LUCAS AGUSTÍN LAHITOU le informó a ALEJANDRO VILLEGAS CAÑAS que “los chinos piensan que la propuesta de Conalvías está muy sobrevalorada pues la propuesta original de ellos tenía un alcance mucho mayor que el de Conalvías (viaducto Soacha, Túnel de 4 km) y la fuente de ingresos era la misma que está considerando actualmente Conalvías” [41].

Adicionalmente, la Delegatura tuvo en cuenta otros elementos probatorios que en su concepto reforzaban la hipótesis de la existencia de un acuerdo colusorio entre VINCI -que participó de manera activa en la elaboración de los diferentes componentes de la oferta presentada por la estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO, de un lado, y la estructura plural integrada por BENTON y CGGC, del otro.

Dentro de estos elementos adicionales que la Delegatura tuvo en cuenta para inferir la existencia de un acuerdo colusorio se encuentra la conversación sostenida el 11 de julio de 2016 -minutos antes del vencimiento del término para presentar las ofertas económicas- en el grupo de Whatsapp denominado “3 Carril”. La conversación tuvo lugar entre BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI -, LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado a VINCI -, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO- y ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ -director de proyectos especiales de inversión de CONSTRUCTORA CONCONCRETO [42] -.

En esta conversación la Delegatura consideró relevante la insistencia con la que BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM preguntó sobre las actividades que OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso de selección contractual- realizaría durante la audiencia de adjudicación, y consideró llamativa la respuesta dada por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado con VINCI -, pues aparentemente estaba enterado de las actividades que OMAR AUGUSTO FERREIRA REY iba a realizar en la medida en que afirmó que este último estaba preparando su “deposición”.

Así mismo, la Delegatura dio aplicación al artículo 241 del Código General del Proceso (CGP) sobre la base de los mensajes enviados por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI- y FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - en el marco de las visitas administrativas adelantadas en CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

El primero de ellos es un mensaje de Whatsapp enviado el 22 de septiembre de 2016 por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ a FELIPE ROCHA SILVA y a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI -, en el que les indicó que debían “revisar chats y borrar todo lo de tercer carril y Colpatria” [43]. El segundo es un mensaje enviado vía Whatsapp el 7 de septiembre de 2016 por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ a FELIPE ROCHA SILVA, en el que le hizo saber lo siguiente respecto de la participación de VINCI en la elaboración de la oferta presentada por la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO a la APP BOGOTÁ - GIRARDOT y la forma en que procedería en relación con la información de su computador.

A continuación, se expone un aparte de la conversación referida: JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: “Respecto a la Superfinanciera Jorge va a verificar si haber retrasado y/o contado la participación de VC como lo hicimos puede causarnos problemas. El mensaje común debe ser que VC tenía interés en participar desde el comienzo pero no pudo hacerlo por documentación. Que nos asesoró en la oferta y cuando ganamos iniciamos el proceso de incluirlos en el grupo ”.

JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: “Esta noche llamo a Jorge para que me digan si yo debo estar el jueves en Medellín o si cumplo agenda en Bogotá con Juan Guillermo. También si limpio un poco mi computador y lo ponemos de nuevo en el escritorio. Verificar si lo que copian es el computador o acceden a Gmail para saber si hay que borrar correos.

Recuerden que yo tengo cadenas de todo el proceso de entrada de Vinci [44] ”. (Resaltado propio). La Delegatura también valoró preliminarmente como un indicio adicional la conversación a través de Whatsapp del 22 de septiembre de 2016 entre ANA SOFÍA TOBÓN NOVA - vicepresidente de servicios compartidos de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -.

En esta conversación, ANA SOFÍA TOBÓN NOVA le dio una serie de indicaciones a JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ respecto de la forma en la que debía abordar a la Delegatura durante el desarrollo de la visita administrativa. Adicionalmente, acordaron “instalar el equipo de la sala de juntas” de CONSTRUCTORA CONCONCRETO en el escritorio de JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ [45].

Así, con fundamento en el análisis en conjunto de los elementos de prueba expuestos de forma resumida, la Delegatura determinó que existían elementos suficientes para abrir una investigación encaminada a determinar si entre la estructura plural integrada por CGGC y BENTON y la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONRETO habría existido un comportamiento coordinado encaminado a que la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONRETO resultara adjudicataria de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT. 1.2.2.

En relación con la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sobre el intercambio de información reservada Para fundamentar la imputación, la Delegatura tuvo en cuenta una cadena de correos intercambiada por personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, en la que JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - le solicitó expresamente a JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA -vicepresidente de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - que llamara a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE o a su hija CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ - representante legal de CASS- para preguntarles si “van al 100 o van a presentar propuesta [46] ”, esto en el marco de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT.

Adicionalmente, la Delegatura tuvo en cuenta la respuesta que ofreció FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - a la orden impartida por JUAN LUIS ARIZTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - en la cadena de correos mencionada. La respuesta, que era indicativa de un contacto con los integrantes de la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, se copia continuación: “Ayer hablamos con Julián y en principio siguen sin interés, lo que tenemos que averiguar es si van al 100% (o un % alto) o si van a buscar el mecanismo para que la oferta no sea válida y que no les abran el sobre económico.

Esta posibilidad es viable y nosotros con PHR ya la hemos estudiado” [47]. En relación con el mensaje anterior, es importante mencionar que la Delegatura consideró que la referencia a “Julián”, la persona con la que habría hablado FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - para determinar si CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE iban a participar en la APP BOGOTÁ - GIRARDOT, correspondía a JULIÁN OSEJO VITERI, director financiero del CONSORCIO DE LA LÍNEA [48] -integrado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. y CSS CONSTRUCTORES S.A. -, de acuerdo con lo afirmado por CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ en su declaración preliminar” [49].

Este hecho era relevante en tanto que CSS CONTRUCTORES S.A. - CSS - es una empresa de la cual son accionistas CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ - representante legal de CASS-. A juicio de la Delegatura el intercambio de información habría permitido a la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO, y a VINCI -dada su activa participación en la elaboración de la oferta de esa estructura plural-, tener certeza de que la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no presentaría una oferta hábil.

Esta conclusión encontró sustento en el correo electrónico con asunto “Sinóptico oferta.pptx” [50], remitido el 11 de julio de 2016 a las 3:02 a.m. –día de presentación de la oferta– por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado a VINCI - a personal vinculado con CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, en el que se evidencia que la oferta de la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no era considerada dentro de los escenarios planteados. 2.

Defensa de los investigados En este capítulo se relacionarán los argumentos de defensa que los investigados formularon en relación con la imputación que elaboró la Delegatura. Se incluyen, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia de argumentación verbal realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 2.1.

Argumentos presentados por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ, CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO, FELIPE ROCHA SILVA, ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ y JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: a) El hecho de que la regla de adjudicación estuviera diseñada en determinado sentido no era atribuible a quienes participaron en el proceso, sino a la autoridad que creó la regla.

En consecuencia, esa circunstancia no podía soportar la conclusión de que entre los participantes se habría incurrido en una práctica restrictiva de la competencia. Para poder arribar a esa conclusión siempre debe existir un comportamiento ilegal, concertado o coludido de los oferentes, lo cual no fue comprobado en este caso y, además, una vez exista el comportamiento ilegal entre los competidores, son irrelevantes las reglas del proceso de adjudicación. b) No existen pruebas que demuestren que existió un intercambio de información sensible entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

A pesar de que la Delegatura tuvo acceso a toda la información de los computadores, correos electrónicos y celulares de las personas naturales que son investigadas, lo único que encontró, y con lo que sustentó la imputación, es un correo electrónico entre empleados de CONSTRUCTORA CONCONCRETO en el que intercambiaron opiniones y especularon sobre el posible comportamiento de sus competidores, a partir de una conversación con un tercero que no está vinculado con ningún investigado - JULIÁN OSEJO VITERI -.

Además de que no existen pruebas sobre esta conducta, tampoco existe una hipótesis normativa que reproche la conducta sobre el intercambio de información. Al respecto, la misma Delegatura ha establecido que “el intercambio de información permite corregir asimetrías de información para competir más eficientemente, y que a priori no puede ser censurado por parte de la autoridad de competencia”.

La Superintendencia también ha considerado que para determinar si el intercambio de información constituye una infracción al régimen de competencia, hay que tener en cuenta la estructura del mercado, la naturaleza del bien o servicio, la naturaleza de la información intercambiada, el nivel de detalle de la información intercambiada, la frecuencia y los beneficios de la conducta.

En lo que respecta al correo electrónico utilizado por la Delegatura para formular la imputación frente a este cargo, JULIÁN OSEJO VITERI no pertenece a ninguna de las compañías que compitieron en el proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT, toda vez que es un empleado de CSS que no tiene ninguna relación laboral con CASS o con CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

En consecuencia, JULIÁN OSEJO VITERI no tenía ninguna capacidad compromisoria o decisoria sobre las decisiones que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE tomaran en relación con su participación en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Es más, el texto del correo electrónico en cuestión permitía evidenciar la duda y falta de convencimiento por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO respecto de la estrategia de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

Por lo tanto, no era válido sostener que hubo un intercambio de información ni que el contacto con JULIÁN OSEJO VITERI disminuyó la incertidumbre en relación con la estrategia que adoptaría CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. En relación con la capacidad de cupo de las empresas del grupo Solarte, era de público conocimiento que para la fecha en la que esas empresas manifestaron interés en la APP BOGOTÁ - GIRARDOT ya tenían diversos compromisos con el Estado.

Sumado a lo anterior, CONSTRUCTORA CONCONCRETO fue socia de empresas del grupo Solarte en otros proyectos, lo que le habría permitido corroborar, a través de su conocimiento directo, la concentración de cartera que tenían esas empresas. Adicionalmente, el momento en el que se formuló la pregunta acerca de si la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE iba a participar en el proceso de selección, ocurrió en una instancia anterior al inicio formal de ese proceso.

Por lo tanto, la información no era sensible, estratégica, desagregada o reservada. En la misma línea, ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ afirmó que una de las respuestas que ofreció durante la etapa preliminar de la actuación fue malinterpretada por la Delegatura. Se refirió a su manifestación acerca de que la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO tenía un tercio de probabilidad de ganar.

Según indicó, la respuesta no hizo referencia a que la participación de la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE hubiera sido descartada, sino a que existían tres medias que podían ser escogidas al momento de evaluar las ofertas económicas. Por su parte, FELIPE ROCHA SILVA enfatizó que no existió ningún intercambio de información sensible con CASS, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ.

Lo anterior, con fundamento en que la información intercambiada con JULIÁN OSEJO VITERI, persona que no está vinculada con los agentes que participaron en la APP BOGOTÁ - GIRARDOT, se trató de una simple opinión que carecía de certeza y que podía ser obtenida a través de información pública, por lo que este contacto no constituía una violación al régimen de competencia. Además, resaltó que, si se hubiera dado un intercambio de información sensible, en ningún caso figura él como originador o como receptor directo de los datos.

Así, el correo electrónico con asunto con asunto “Re: Avances 3re Carril” nunca le otorgó certeza a CONSTRUCTORA CONCONCRETO sobre el comportamiento de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, toda vez que la incertidumbre continuó existiendo hasta el momento de la presentación de las propuestas. c) No existen soportes racionales para concluir que existió una colusión entre la estructura plural integrada por CGGC y BENTON y la estructura plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO.

La imputación de la Delegatura está basada en conclusiones erradas a partir de la utilización de correos electrónicos de forma descontextualizada y sin tener en cuenta que muchas de las afirmaciones realizadas en estos correos electrónicos se daban en el marco de discusiones. Contrario a lo que señaló la Delegatura, la propuesta presentada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO fue una propuesta rigurosa.

Su preparación requirió once meses y una gran inversión de capital humano y financiero. Adicionalmente, en la elaboración de la propuesta únicamente participaron empleados de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, VINCI y asesores externos como la banca de inversión ASTRIS FINANCE y el asesor de tráfico HALCROW. Dentro de los esfuerzos para la elaboración de la propuesta, prepararon un modelo financiero a partir de algunos insumos como el CAPEX, el OPEX, el estudio de tráfico, las condiciones de financiamiento, entre otras, que sirvieron de insumo para calcular la rentabilidad esperada por el inversionista (TIR).

A su vez, la TIR sirvió para definir un piso o propuesta mínima que podrían presentar. En el caso de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, luego de realizar los análisis anteriormente mencionados, determinó que la inversión era viable siempre y cuando estuviera por encima del 75% del VPIP del ORIGINADOR. Al respecto, VINCI también estaba encargada de definir por su parte la TIR mínima esperada, para posteriormente determinar una TIR conjunta.

En ese sentido, el día de la presentación de la oferta económica, VINCI definió como TIR mínima el 14% y, para lograr esta meta, debían presentar una propuesta económica equivalente al menos al 79,96% del VPIP del ORIGINADOR. Por otro lado, el valor máximo que podían presentar estaba determinado por la posibilidad que tenía el ORIGINADOR de mejorar su oferta, por lo tanto, definieron como techo o propuesta máxima el 79,99% del VPIP.

En suma, VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO determinaron que el número final de la oferta económica que presentaría la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO sería igual al 79,97% del VPIP, valor comprendido entre el 79,96% y el 79,99% del VPIP. Sobre esta determinación, el correo electrónico con asunto “Re: escenarios”, enviado el día de la entrega de la propuesta económica -11 de julio de 2016- por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado a VINCI - a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI - contenía un documento adjunto titulado “sinóptico oferta”, en el que se podía extraer el desconocimiento de la estrategia que tendría la estructura plural integrada por CGGC y BENTON.

Además, en el documento denominado “sinóptico oferta” se evidencia que se analizaron diferentes posibilidades de ofertas para la estructura plural integrada por CGGC y BENTON, lo que demuestra que horas antes de presentar la oferta CONSTRUCTORA CONCONCRETO no tenía certeza de la oferta que presentaría CGGC y BENTON. Esta incertidumbre respecto del comportamiento que adoptaría la estructura plural integrada por CGGC y BENTON dejaría sin sustento la existencia de un acuerdo colusorio con estas empresas.

Esta conclusión se fortalece porque el valor que INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO simularon para la estructura plural integrada por CGGC y BENTON era significativamente diferente al que estos últimos proponentes presentaron como oferta económica. Por otro lado, la Delegatura omitió mencionar que era una opinión generalizada entre los proponentes de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT lo expuesto en el correo electrónico con asunto “Re: Consulta Tercer Carril” intercambiado entre JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ - director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO- y ALEJANDRO VILLEGAS CAÑAS - inversor de banca en infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO-, según el cual el proyecto del ORIGINADOR estaba sobrevalorado.

Esta sensación en relación con el valor del proyecto presentado por el ORIGINADOR se podía evidenciar en las declaraciones rendidas por los investigados en la etapa preliminar. Adicionalmente, la información contenida en ese mensaje hacía referencia únicamente al proyecto del Viaducto Soacha. d) No existe prueba de que la estructura plural integrada por CGGC y BENTON hubiese presentado una oferta sin la intención de ser adjudicataria del proceso de selección. Al respecto, la Delegatura desconoció que CGGC es una empresa estatal China, lo que le permite obtener subsidios estatales con bajos costos de financiación, lo que constituye una ventaja que se podía reflejar en la presentación de una oferta más baja que la de sus competidores.

Así mismo, las simulaciones de Montecarlo realizadas por la Delegatura para determinar la probabilidad de victoria de la propuesta presentada por CGGC y BENTON, aparte de ser un ejercicio ex post, tiene varios errores metodológicos. Uno de ellos fue la utilización de una distribución uniforme en el intervalo del 65% al 100%, lo que no reflejaba los criterios de racionalidad económica de un proponente al participar.

Esto implicaba asumir que para un participante era igualmente deseable una presentar oferta del 99% que una del 66% del VPIP del ORIGINADOR. Por el contrario, dadas las reglas del proceso de selección, la intención de participar de los proponentes no estaba uniformemente distribuida, ya que la decisión de participar, y el monto de la propuesta, dependía de que su estructura de costos le permitiera presentar una oferta por debajo del 80% de la propuesta del ORIGINADOR.

Por lo anterior, la Delegatura debió utilizar una distribución de probabilidad no uniforme, ya que dentro de los supuestos de la simulación debía contemplar la existencia de un rango de ofertas económicas más deseables, con una mayor probabilidad de ocurrir, y otras ofertas menos deseables que debían ser identificables con menos probabilidad de ocurrencia. En ese sentido, la Delegatura desconoció que cuando la estructura de costos se lo permitiera, un competidor racional habría elegido presentar una oferta por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR para evitar que este proponente ejerciera su derecho a contraofertar.

Finalmente, no es correcto afirmar que para que la propuesta elaborada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO resultara adjudicataria, CGGC y BENTON necesariamente debían presentar una oferta por el 68,799% del VPIP del ORIGINADOR. El sustento de esta afirmación se encuentra en que, como lo acredita un ejercicio de análisis, para cumplir con la hipótesis de la Delegatura la oferta de CGGC y BENTON pudo haber estado en un rango hasta del 79,02% del VPIP del ORIGINADOR.

Este ejercicio fue realizado con la oferta presentada por OHL con la que se pretendía demostrar que esta habría podido ser más baja -de hasta el 84,4% del VPIP del ORIGINADOR - y el resultado de adjudicación se mantenía igual. e) Sobre la posición que OHL tomaría frente al proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT, era fundamental entender que se trataba de meras suposiciones que bajo ningún escenario permitían eliminar la incertidumbre respecto de ese participante.

Por demás, es contradictorio afirmar que a partir de la información histórica de los competidores se puede predecir exactamente cuál será el valor de la propuesta que presentarán, pues esto implica concluir, erradamente, que en todos los procesos los participantes eliminan la incertidumbre de todos los competidores por medio de revisiones de comportamientos históricos. f) La Delegatura realizó conjeturas sobre las declaraciones tomadas en la etapa de averiguación preliminar, sin tener en cuenta que en muchos aspectos declarados se hacía relación a una opinión respecto de los otros competidores. g) La Delegatura no podía inferir que “habría existido una oportunidad para la planeación de un comportamiento coordinado” en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT por el hecho de que personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON intercambiara información respecto de la factibilidad técnica del Viaducto Soacha a través de unos correos electrónicos enviados el 2 y 7 de diciembre de 2015.

No había ningún nexo causal entre los correos electrónicos y la acción de compartir información sensible para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, puesto que los mensajes fueron enviados en el marco del proyecto Viaducto Soacha y con información pertinente para ese proyecto únicamente. En adición, este proyecto era completamente distinto al de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, ya que cada uno atendía necesidades diferentes.

En ese sentido, lo único que podía deducirse de los correos electrónicos era que BENTON pretendía encontrar un socio para ejecutar el proyecto Viaducto Soacha, actividad que es completamente legítima. h) La Delegatura interpretó de manera inadecuada la conversación sostenida el día de la presentación de la oferta entre empleados de VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO en el marco del grupo de Whatsapp denominado “3 Carril”.

Los mensajes que la Delegatura denominó como “importantes”, solo eran preguntas realizadas por los miembros del grupo a ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ -quien había sido designado para entregar el sobre con la propuesta económica por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - sobre la presentación de las propuestas por parte de los demás competidores. i) Los investigados entregaron toda la información requerida por la Superintendencia y, por lo tanto, lo sucedido en la visita administrativa adelantada el 22 de septiembre de 2016 en CONSTRUCTORA CONCONCRETO no estaba encaminado a ocultar información necesaria para la investigación. Por el contrario, los mensajes enviados en esa fecha por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ, en los que dio indicaciones a personal de VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO, eran consecuencia de una “reacción de ansiedad” ante la necesidad de “proteger información estratégica de la empresa”.

Adicionalmente, el mensaje en el que JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ ordenó borrar la información relacionada con “tercer carril y Colpatria”, no tenía como propósito dar la orden de eliminar todo lo relacionado con el tercer carril, ya que era materialmente imposible porque el proyecto estaba en ejecución. Con ese mensaje se buscaba eliminar la información de una propuesta de Constructora Colpatria -quien no era un proponente- en una etapa preliminar del proceso de selección, que no se concretó. Como quiera que en el presente caso no existió un ocultamiento de información, la situación descrita no puede ser tenida como un indicio en los términos del artículo 241 del Código General del Proceso -CGP-. j) La participación de INDUSTRIAL CONCONCRETO en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT tuvo como finalidad permitir el cumplimiento de uno de los requisitos establecidos para manifestar interés, ya que CONSTRUCTORA CONCONCRETO no lo cumplía sola.

Bajo este entendido, INDUSTRIAL CONCONCRETO no tuvo injerencia alguna en la elaboración y estructuración de la oferta presentada por la estructura plural que integraba a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. k) La Delegatura vulneró el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia y los principios de buena fe y legalidad, toda vez que la imputación y la teoría del caso están sustentadas en indicios, hechos, pruebas aisladas y afirmaciones en abstracto.

Además, a pesar de las amplias facultades de la Delegatura en materia probatoria, se evidencia la ausencia de pruebas directas que demuestren y sustenten la existencia de las conductas imputadas. En el mismo sentido, la imputación realizada a las personas naturales vinculadas con CONSTRUCTORA CONCONCRETO no se realizó de forma concreta ni se indicó cómo fue su participación en la supuesta conducta.

Precisamente por la falta de indicación de las circunstancias fácticas asociadas a las personas naturales, les resultó imposible ejercer su derecho de defensa de forma adecuada. Es materialmente imposible colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar al tiempo las conductas imputadas, ya que hay verbos rectores de acción y omisión que no son compatibles.

En particular, JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA manifestó que a pesar de que su cargo también incluye funciones de representante legal suplente, se enfoca principalmente en la ejecución de obras y no a preparar proyectos desde el punto de vista financiero. Por esta razón, él no era responsable de la elaboración de la propuesta del proceso APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Adicionalmente, resaltó que no ejecutó, toleró, autorizó y facilitó ningún comportamiento, lo que se evidencia en que en el expediente no se encuentra una sola prueba que demostrara esta circunstancia. Por su parte, FELIPE ROCHA SILVA explicó que sus labores en el proceso APP BOGOTÁ – GIRARDOT se limitaron a ejercer sus actividades de empleado.

Su principal labor fue determinar el piso de la oferta que presentaría CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO. Adicionalmente, el investigado señaló que compartir información solo es anticompetitivo en la medida en que con ella se puedan coordinar agentes que en principio tienen intereses contrapuestos. Para ello, la información debe contar con certeza y ser desconocida por los participantes del mercado, características que no se desprenden de la información supuestamente compartida en este caso.

A su vez, ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ resaltó que para la época de los hechos únicamente realizó labores inherentes a su cargo como empleado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO. Declaró que su cargo estaba caracterizado por la subordinación frente al Director de Proyectos y el Vicepresidente de Inversiones. En consecuencia, las labores que realizaba estaban encaminadas a prestarle apoyo a las personas que ejercían los mencionados cargos.

Sobre esa base, señaló que nunca tuvo relación directa o indirecta con otros competidores o con terceros para la preparación de la oferta y que no definió el valor correspondiente. Por lo tanto, en desarrollo de sus funciones no podía incurrir en las conductas imputadas. Igualmente, afirmó que los ejercicios que realizó fueron elaborados con información pública, y que nunca utilizó para estos efectos información suministrada directa o indirectamente por un competidor.

Finalmente, JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ manifestó que no existen pruebas suficientes, directas o indirectas, de las infracciones imputadas. La imputación respecto a él fue fundamentada en indicios y no en pruebas directas sobre la existencia de las conductas anticompetitivas imputadas. Agregó que la autoridad no puede tomar hechos o pruebas aisladas para construir la teoría del caso. 2.2.

Argumentos presentados por VÍA 40 En las oportunidades señaladas VÍA 40 presentó los siguientes argumentos: a) Las circunstancias fácticas que fundamentaron la conducta imputada ocurrieron entre el mes de julio de 2015 y el mes de agosto de 2016. En este sentido, dado que VÍA 40 fue constituida el 16 de septiembre de 2016, es decir, después del periodo de los hechos objeto de estudio, no era procedente su vinculación. b) En la resolución de apertura no se mencionó ningún hecho que acreditara que VÍA 40 hubiera participado en los hechos sobre los que se fundamenta la imputación. Sin embargo, la Delegatura decidió investigar al concesionario por el simple hecho de haber suscrito y ejecutado el contrato de concesión No. 4 del 18 de octubre de 2016, situaciones que se dieron en cumplimiento de un deber legal - de conformidad con el numeral 12 de la Ley 80 de 1993 y en los pliegos de condiciones del proceso de selección APP BOGOTÁ - GIRARDOT- y no con ocasión de una conducta colusoria.

Carece de sentido que la vinculación a VÍA 40 se hubiera dado en virtud de la supuesta materialización de la conducta que le fue imputada a sus accionistas - CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI -, pues es evidente que, de haber existido la supuesta colusión, su objeto se habría materializado y agotado el 12 de agosto de 2016 con la adjudicación del contrato correspondiente. c) De la imputación fáctica a VÍA 40 no se desprendía la comisión de ningún comportamiento idóneo para restringir la competencia en el proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

La Delegatura no expresó cuales fueron los hechos concretos que dieron lugar a la imputación de VÍA 40, ni aclaró por cuál de todas las conductas descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 se hacía el reproche. Esta circunstancia desconoció la claridad y precisión que deben tener los actos administrativos, de conformidad con lo señalado en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.

En el mismo sentido, en la resolución de apertura de investigación no se explicó ni se determinó de qué manera VÍA 40 participó en el acuerdo anticompetitivo que supuestamente dio lugar a la manipulación del resultado del proceso de selección APP BOGOTÁ - GIRARDOT. d) La imputación contra VÍA 40 vulneró el principio de personalidad en la sanción, transgredió las garantías fundamentales de la investigado y, además, conllevó a una extensión de facto de la responsabilidad derivada de una supuesta conducta adelantada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI.

En efecto, dado que en la imputación se afirmó que “el concesionario fue constituido por las empresas cuyo comportamiento se investiga”, es claro que la vinculación de VÍA 40 se habría dado en razón de la actuación de otras empresas - que son accionistas del concesionario- y no por conductas propias de VÍA 40. e) La Delegatura no le entregó copia integral del expediente dentro de un plazo razonable, lo que constituye una violación flagrante al debido proceso y al principio de publicidad de la prueba.

Al respecto, VÍA 40 solicitó a la Delegatura una copia del expediente el segundo día del término de traslado, pero la copia correspondiente fue entregada dos días hábiles antes del vencimiento del término para presentar descargos. De ello se desprendió que VÍA 40 no pudo ejercer su derecho de defensa en debida forma, ya que en dos días era imposible analizar toda la información contenida en el expediente.

Bajo este entendido, la Delegatura no podría emplear pruebas distintas a las contenidas en la resolución de apertura en su contra. f) El rechazo por impertinencia de la práctica del testimonio del representante legal de VÍA 40, que pretendía declarar sobre la constitución del concesionario y la ejecución del proyecto, en razón a su impertinencia, demuestra que la Delegatura ha reconocido que los motivos por los que vinculó a VÍA 40 no son pertinentes en relación con los hechos objeto de investigación. 2.3.

Argumentos presentados por BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM y VINCI En las oportunidades señaladas BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM y VINCI presentaron los siguientes argumentos: a) Contrario a lo establecido en la resolución de apertura, en el caso objeto de estudio no hubo un incremento injustificado de precios o una afectación a los intereses del Estado.

El hecho de que CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO hubieran resultado adjudicatarios de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT implicó una asignación más eficiente de recursos, ya que la misma obra se ejecutaría con una disminución del 26% y 27% en las tarifas de los peajes de Chinauta y Chusacá, frente a la propuesta estructurada por el ORIGINADOR.

En consecuencia, se debe concluir que la Delegatura pretendía defender el derecho de mejora que tenía el ORIGINADOR, pero olvidó que los intereses que se protegen por medio de la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015 son los del Estado y los ciudadanos, y no los del ORIGINADOR. b) VINCI tenía interés en presentar manifestación de interés en el proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT de forma independiente o asociada con CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

Sin embargo, para el 9 de noviembre de 2015 -un día antes de la fecha límite para presentar manifestación de interés- VINCI se percató de que CONSTRUCTORA CONCONCRETO no cumplía con el requisito de antigüedad exigido, lo cual generó también que automáticamente VINCI no pudiera ser parte de la estructura plural que se había pensado. Finalmente, VINCI participó en cada una de las etapas de la elaboración de la propuesta económica de dicha estructura plural, y el 11 de julio de 2016 VINCI y CONCONCRETO firmaron un memorando de entendimiento en el que acordaron que VINCI seguiría siendo parte del proyecto y participaría en la ejecución de la obra. c) Sobre la supuesta complementariedad entre las propuestas presentadas por la estructura plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCOCNRETO y la estructura plural integrada por CGGC y BENTON, VINCI no tuvo acceso a ninguno de los análisis financieros, económicos, técnicos, de tráfico, de costos o de cualquier otro aspecto, que hubieran elaborado CGGC o BENTON, y tampoco conoció el valor de la oferta presentada por estos proponentes.

Al respecto, cada propuesta económica debía construirla cada proponente dependiendo del modelo de negocio que tuviera y teniendo en cuenta el derecho de mejora del ORIGINADOR, la regla del límite inferior establecido en los pliegos de condiciones (90%), su CAPEX, su OPEX y la rentabilidad esperada. Para el caso particular de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, de acuerdo con el modelo financiero elaborado por ASTRIS FINANCE era posible mejorar la propuesta del ORIGINADOR en un 20% y obtener una rentabilidad aceptable para este tipo de proyecto.

Sobre esta base, VINCI buscó contribuir en la elaboración de una oferta que le permitiera a CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO i) obtener una rentabilidad mínima específica e ii) impedir que el ORIGINADOR ejerciera su derecho de contraofertar. Un correo electrónico corrobora el desconocimiento que tenía VINCI de la oferta presentada por CGGC y BENTON.

Se trata de un documento enviado un día antes de la presentación de la oferta económica, en el que funcionarios de VINCI señalaron que no sabían si CGGC y BENTON iban a presentar una oferta agresiva o a favor de CONALVÍAS. Además, en los escenarios que VINCI analizó sobre las posibles ofertas que los competidores podían presentar -que, de hecho, están en poder de la Delegatura-, nunca planteo la posibilidad de que CGGC y BENTON presentaran una oferta del 68,799%.

Igualmente, la Delegatura omitió que CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO presentaron una observación con la finalidad de descalificar la propuesta presentada por CGGC y BENTON porque no acreditó la experiencia en inversión en los términos exigidos por la ANI. Esta circunstancia debió motivar un cuestionamiento sobre el sentido que tiene intentar excluir del proceso competitivo a un proponente con quien supuestamente se tiene un acuerdo anticompetitivo tendiente a mejorar la probabilidad de resultar adjudicatario. d) La valoración de la Delegatura en relación con la propuesta de CGGC y BENTON no fue sustentada en un análisis sobre el modelo financiero y las variables que pudieron tener en cuenta dichas empresas.

Era tan viable esa propuesta que, dentro del modelo financiero que diseñó ASTRIS FINANCE con base en los supuestos de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, la rentabilidad del proyecto con un valor del 68,799% del VPIP del ORIGINADOR habría sido del 12,07%, valor que se encuentra dentro del rango común de rentabilidad esperada para proyectos de 4G.

Sobre el particular, la probabilidad de éxito que la Delegatura le asignó a esta oferta era errada. Las simulaciones de Montecarlo realizadas por la Delegatura con esa finalidad tenían errores estadísticos y matemáticos en razón al uso de una distribución de probabilidad uniforme aplicada en el intervalo del 65% al 100% del VPIP del ORIGINADOR -el valor mínimo y el valor máximo que podía ofrecerse-.

El mencionado planteamiento carecía de racionalidad económica puesto que no era creíble que para un proponente fuera indiferente, e igualmente atractivo, presentar una oferta del 66% o del 99% del VPIP del ORIGINADOR. Adicionalmente, usar en las distribuciones el intervalo entre 65% y 100% implicaba ignorar la posibilidad que tenía el ORIGINADOR para mejorar su oferta, circunstancia que debía ser estudiada por cualquier proponente que tuviera intención de resultar adjudicatario, ya que de ser así tenía que presentar una oferta que estuviera por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR.

En conclusión, si la Delegatura hubiera empleado una distribución uniforme con un límite superior del 80%, la probabilidad media de éxito de la propuesta de CGGC y BENTON habría sido de 19,46%, y no de 3,5%. Así mismo, si hubiera empleado una distribución no uniforme la probabilidad media de éxito de la oferta presentada por CGGC y BENTON habría sido del 8,2% para la media aritmética, del 0,6% para la media geométrica y del 24,05% para la media aritmética con mediana.

Teniendo en cuenta lo anterior, no se puede afirmar con total seguridad que la probabilidad de éxito de esa propuesta era muy baja en cualquiera de las medias, puesto que con cualquier cambio en los supuestos o en la distribución uniforme, la conclusión de la Delegatura variaba drásticamente. e) La Delegatura erró al afirmar que la oferta presentada por CGGC y BENTON era complementaria con la de CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUTRIAL CONCONCRETO, ya que no es cierto que su valor debía ser exactamente 68.799% para que la propuesta de CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO resultara ganadora.

En este sentido, incluso si CGGC y BENTON hubieran presentado una oferta entre el 0 y el 79.68% y entre el 79.98% y el 80.95%, -manteniéndose todas las demás variables iguales y realizando el cálculo con la media aritmética-, CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO habrían sido adjudicatarias del proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

De hecho, para que CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO hubieran sido adjudicatarios con el cálculo de cualquiera de las tres medias, el valor que CGGC y BENTON debían presentar era de 69,461%. f) Bajo los supuestos de los investigados, no es cierto que un proponente racional tuviese que suponer que la propuesta de OHL estaría entre el 85% y el 88,6%.

En primer lugar, la Delegatura omitió incluir dentro de los cálculos históricos de OHL una oferta que presentó por el 65,5%, que de hecho fue rechazada. En segundo lugar, no resultaba lógico suponer que para estimar el posible comportamiento de OHL, los competidores se limitaran a determinar el promedio de sus propuestas presentadas históricamente sin tener en cuenta que cada proceso tiene ingresos, estructura de costos y reglas de adjudicación diferentes que influyen directamente en el valor ofertado.

En tercer lugar, no había razones para suponer que OHL presentaría una oferta mayor al 80%, pues no tendría probabilidad de victoria alguna de conformidad con la posibilidad que tenía el ORIGINADOR de mejorar su oferta. g) La oferta presentada fue el resultado de la discusión entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI con base en análisis realizados a partir de información propia y de datos públicos sobre sus competidores.

En ningún momento la estructuración de su propuesta involucró el intercambio de información privilegiada con los proponentes que participaron en el proceso de selección. En particular, las decisiones al interior de VINCI no podían ser tomadas por un único funcionario, toda vez que eran objeto de discusión al interior de distintos comités: Comité des Risques o comité de riesgo, y Comité de Bouclage.

A estos asisten funcionarios de las diferentes áreas que intervienen en la elaboración de una propuesta y distintos directivos de VINCI CONCESSIONS y de VINCI CONSTRUCTIONS. En ese escenario se adoptan, entre otras cosas, decisiones relacionadas con la TIR esperada para cada proyecto y sobre cuál podría ser la oferta a presentar o el piso mínimo, de conformidad con los costos de información financiera que se presentan y discuten.

Para el caso concreto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, la estructuración de la oferta por parte de VINCI estuvo marcada por el modelo financiero desarrollado por ASTRIS FINANCE, los ajustes realizados por el equipo financiero de VINCI y la rentabilidad mínima requerida, que fue definida en París a nivel del grupo. Sobre este último aspecto, la Delegatura cuenta con varios correos relacionados con los comités y con las presentaciones que fueron presentadas en esos escenarios.

Uno de estos correos, enviado por BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM a FADI SELWAN, presidente y director general de VINCI HIGHWAYS, demuestra que durante una reunión sostenida con CONSTRUCTORA CONCONCRETO habían revisado varios escenarios que permitían mantener una TIR del 14%, que fue la definida por Comité des Risques como la mínima. h) VINCI no contó con información privilegiada que le diera certeza sobre la oferta económica de la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

Todas las suposiciones que hizo VINCI en relación con la estrategia de esta estructura plural fueron sustentadas en información pública. Al respecto, para la época de los hechos existía el rumor sobre la falta de capacidad y músculo financiero de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE como consecuencia de los proyectos que les fueron adjudicados entre el 31 de julio de 2015 y el 11 de julio de 2016.

Adicionalmente, la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no realizó ninguna observación ni comentario sobre los documentos presentados por los competidores en el proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT, circunstancia que evidenciaba el desinterés de ese proponente en el proceso de selección. i) En relación con el material probatorio exhibido por la Delegatura como parte de la imputación, los investigados manifestaron lo siguiente: - El correo denominado “Re: escenarios”, enviado por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU el 11 de julio de 2016, solo permite concluir que, incluso el día de la presentación de la oferta, VINCI no tenía ninguna certeza sobre lo que harían los demás proponentes.

Por otro lado, este correo electrónico únicamente contenía un punto de vista planteado por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU, quien no tomaba decisiones al interior de VINCI, en el marco de un mensaje que fue enviado después de que desde París se estableciera que la TIR mínima debía ser del 14%. - Sobre el correo denominado “Re: Consulta tercer carril”, enviado el 21 de enero de 2016, los apartes citados entre comillas fueron escritos por el señor ALEJANDRO VILLEGAS CAÑAS, empleado de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, y no por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU.

Adicionalmente, la Delegatura usó las afirmaciones realizadas por ALEJANDRO VILLEGAS CAÑAS de forma descontextualizada. Teniendo en cuenta lo anterior, no es cierto que CGGC o BENTON le hubieran dicho directa y expresamente a LUCAS AGUSTÍN LAHITOU que la oferta del ORIGINADOR estaba sobrevalorada. En todo caso, es discutible que la información acerca de la sobrevaloración de la oferta del ORIGINADOR correspondiera a información privilegiada, pues bajo el modelo financiero realizado por ASTRIS FINANCE era evidente que la oferta del ORIGINADOR estaba sobrevalorada.

Adicionalmente, a la misma conclusión había arribado OMAR AUGUSTO FERRERIRA REY cuando realizó de forma pública, ante la ANI, una serie de observaciones de las que se podía deducir que para CGGC y BENTON la oferta del ORIGINADOR estaba sobrevalorada. Finalmente, en relación con el cuerpo del correo electrónico, para ninguno de los proponentes era un secreto que el 25% de los recursos recaudados por el peaje Chusacá serían destinados por la ANI para otro proyecto diferente al de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

De hecho, lo único que se mencionó en el correo es que aparentemente la ANI pensó en algún momento que podrían destinarse al proyecto Viaducto Soacha. - Sobre los correos enviados el 2 y el 7 de diciembre de 2015 relacionados con el proyecto Viaducto Soacha, ninguno de los funcionarios de VINCI figuraba como remitente o destinatario de los mensajes y tampoco asistieron a la reunión de la que tratan esos documentos.

En adición, aunque esos correos electrónicos no constituyen ni siquiera una prueba indiciaria en su contra, de su lectura únicamente se pudo evidenciar que CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON se reunieron para hablar sobre el proyecto del Viaducto Soacha, que era esencialmente distinto a APP BOGOTÁ – GIRARDOT. En todo caso, la Delegatura no señaló con base en qué criterios de sana crítica y valoración probatoria concluyó que los documentos en cuestión acreditaban el intercambio de información entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON. - Sobre la conversación de Whatsapp que ocurrió el 11 de julio de 2016 en el grupo denominado “3er carril”, es evidente que ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ fue la persona designada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO para realizar la entrega del sobre que contenía su oferta económica, y que, dada esa circunstancia, narró a los integrantes del grupo -quienes no estaban presentes en el lugar físicamente- sobre lo que ocurría en la mencionada audiencia. Posteriormente, LUCAS AGUSTÍN LAHITOU mencionó en forma de broma “Omar está preparando su deposición” en consideración de la extensa intervención que había realizado OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- durante la audiencia de aclaración del pliego de condiciones.

De acuerdo con lo anterior, el hecho de preguntar una sola vez por OMAR AUGUSTO FERREIRA REY está lejos de ser una “insistencia o especial interés en las actividades del señor FERREIRA ”, teniendo en cuenta además que la pregunta fue realizada con ocasión del chiste de LUCAS AGUSTÍN LAHITOU sobre la “deposición” que OMAR AUGUSTO FEREIRA REY estaba preparando.

En consecuencia, la Delegatura confundió una simple narración de lo que estaba ocurriendo en el momento de la presentación de la oferta con una supuesta insistencia por parte de BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM sobre las actividades que realizó OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual-. - Sobre la conversación de Whatsapp sostenida el 12 de agosto de 2018 entre MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ y OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, manifestaron los investigados que desconocen el contexto en el que se llevó a cabo y que no están llamados a responder por el contenido o por las inferencias que la Delegatura hizo sobre el mismo.

Sin embargo, resaltaron que la Delegatura omitió todo el contexto del mensaje, ya que no incluyó los símbolos “LLL” que MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ envió, los cuales denotan que en definitiva ella no estaba esperando que la oferta de CGGC y BENTON fuera rechazada. - Sobre el mensaje de Whatsapp enviado por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM el 22 de septiembre de 2016, en el que le pidió que revisara los chats y eliminara todo lo de “tercer carril y Colpatria”, los investigados argumentaron que JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ no es superior jerárquico de BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, ni está facultado para darle órdenes a él. Bajo esta premisa, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM ignoró la solicitud realizada por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ y, siguiendo las políticas de VINCI, no eliminó ningún chat o correo electrónico.

Lo anterior debe ser analizado teniendo en cuenta que el mensaje fue enviado por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ el 22 de septiembre de 2016 y la visita administrativa realizada a VINCI fue el 17 de febrero de 2017, casi 5 meses después, lo cual demuestra que ningún funcionario de VINCI procedió con la eliminación de información alguna. En relación con la información que habría sido eliminada, si la Delegatura hubiera corroborado, como le correspondía hacerlo, que BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM no procedió a borrar información, ni siquiera habría formulado cargo alguno en su contra.

A pesar de esto, el Superintendente de Industria y Comercio no tuvo reparo en incluir el chat en comento dentro de su comunicado de prensa, sin siquiera precisar o advertir que no existía evidencia o indicio de que BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM hubiera atendido a la solicitud realizada por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ. - Sobre el chat de Whatsapp del 7 de septiembre de 2016 sostenido entre JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ y FELIPE ROCHA SILVA, afirmaron los investigados que no les constan las manifestaciones ni el contenido de los mensajes de ese chat, pero afirmaron que no es cierto que BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM hubiera participado en un “ardid” para coordinar su declaración con la de JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ y otros funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, tanto así que las respuestas dadas por BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM a la Delegatura eran las que en su momento le informaron al interior de VINCI, ya que para la época de los hechos aún no trabajaba en VINCI. - Sobre el correo electrónico con asunto “Avances 3er Carril”, enviado por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ a FELIPE ROCHA SILVA y a JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA, manifestaron que no participaron en esa comunicación y, por lo tanto, que no pueden responder por su contenido.

Sin embargo, reiteraron que la situación de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE era públicamente conocida en el mercado debido a la gran cantidad de contratos que le fueron adjudicados. Ahora bien, respecto del archivo adjunto a ese correo electrónico, denominado “sinóptico ofertas”, argumentaron que en él sí se incluyó a la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, pero no se le asignó un valor a su oferta económica.

Adicionalmente, la Delegatura debía tener en consideración que fue uno de los diferentes escenarios de probabilidades que se tuvieron en cuenta, y que, dado el carácter público de la situación financiera de los integrantes de esa estructura plural, puede que LUCAS AGUSTÍN LAHTOU hubiera considerado ponerlos sin oferta. No obstante, reiteraron que LUCAS AGUSTÍN LAHTOU no tenía poder de decisión en VINCI. j) La Delegatura realizó una indebida formulación de cargos puesto que confundió las actuaciones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO, BENTON, CGGC, CASS, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y la de las personas naturales vinculadas, con las actuaciones de VINCI, de sus empleados y directivos.

De esta forma, la Delegatura pasó por alto que VINCI no está llamada a responder por el comportamiento de terceros. Sin embargo, con ocasión de la indebida formulación de cargos, VINCI se ha visto en la obligación de explicar hechos que no le constan y sobre los cuales no tiene ningún conocimiento. Para el caso concreto de BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, él empezó a trabajar en VINCI el 1 de diciembre de 2015 en el cargo de vicepresidente.

Por lo tanto, no ha tenido ningún tipo de vínculo laboral, de dependencia o de subordinación con CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO, lo cual implica que no está en condiciones de tolerar, colaborar, permitir o autorizar las conductas que esas compañías realicen en el mercado. En el mismo sentido, los hechos atribuidos a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, como representante legal de VINCI, no estaban debidamente individualizados, lo que constituye un incumplimiento de lo reglado en el artículo 47 de la Ley 1437 de 2011.

Esa concreta imputación fue realizada en masa, junto con la de otras personas, lo cual conllevó a que no se indicaran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM habría intercambiado información con la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, o la forma en la que habría coludido con la estructura plural integrada por CGGC y BENTON.

Adicionalmente, la Delegatura tampoco mencionó por cuál de los 5 verbos se le hace responsable a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, aspecto sobre el cual debe tenerse en cuenta que es materialmente imposible que una conducta pueda ser tolerada y autorizada simultáneamente, ya que definen comportamientos diferentes y excluyentes, con grados de responsabilidad distintos.

Esta indeterminación implicó una gran dificultad al momento de ejercer el derecho a la defensa. Finalmente, la Delegatura no les entregó la totalidad de la copia del expediente, de acuerdo con las solicitudes realizadas, a pesar de que la misma hubiera sido solicitada de forma oportuna. Por lo anterior, a su juicio, la Delegatura no podría emplear en contra de los investigados pruebas diferentes a las que relacionó en la resolución de apertura de investigación, por no haber dado acceso expedito y real a las demás pruebas que obraban en el expediente.

Así mismo, solicitaron que se restituyeran a su favor los términos para presentar descargos y solicitar pruebas. k) La participación de VINCI y BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM en la elaboración de la propuesta económica que sería presentada por la estructura plural integrada por CONSTRUCTROA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO, se llevó a cabo de acuerdo con las leyes de contratación pública, de libre competencia y las políticas y códigos de conducta de VINCI. 2.4.

Argumentos presentados por CGGC En las oportunidades señaladas la investigada formuló los siguientes argumentos: a) La Delegatura vulneró el debido proceso y el derecho de defensa ya que no determinó de forma concreta los hechos que presuntamente vinculaban a CGGC con una contravención a la ley de protección de la libre competencia económica. b) La Delegatura señaló que la investigación administrativa se dirigió a determinar una colusión entre la estructura plural integrada por CGGC y BENTON y la estructura plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO sin determinar el mercado relevante, que es esencial para estos efectos.

Igualmente, la Superintendencia omitió hacer la distinción frente a en qué instancias del proceso de selección de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT recaía la investigación. c) Los cargos formulados a CGGC carecían de sustento probatorio ya que el fundamento principal y único eran asunciones e indicios, mas no pruebas directas, tanto así que únicamente utilizó la declaración de JUAN PABLO DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ de forma descontextualizada, sin verificar los hechos que consideró como llamativos o indicativos de la comisión de la conducta.

La Delegatura interpretó inadecuadamente la declaración rendida en etapa preliminar por JUAN PABLO DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ -gerente comercial de CGGC para la época de los hechos-, con la que afirmó que CGGC no tuvo en cuenta las reglas del proceso de selección en relación con la adjudicación. El fundamento de este reproche se soporta en que JUAN PABLO DOMINGUÉZ HERNANDÉZ no participó en la estructuración de la oferta del proceso de selección de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT, y por tanto no podía conocer con certeza los procedimientos que se adelantaron para esta labor.

A pesar de lo anterior, la misma Delegatura, en apartes posteriores, aclaró que en efecto CGGC sí conocía las reglas de adjudicación -en particular la denominada regla del límite inferior-, lo cual demuestra una clara contradicción en los argumentos utilizados por la Autoridad. Por otro lado, la Delegatura no probó que existieran contactos frecuentes con personal de las demás empresas investigadas, o que CGGC, o alguno de sus funcionarios, hubieran sostenido reuniones para intercambiar información sensible.

Incluso, de conformidad con los documentos que fueron allegados con el escrito de descargos, se puede evidenciar que solo hasta el 2 de junio de 2016 se dio la aprobación del Análisis de Viabilidad Financiera por parte de CGGC, por lo que antes de eso no tenía claridad sobre la manera en la que se desarrollaría el proyecto. d) La validez de la prueba indiciaria, que fue utilizada por la Delegatura para iniciar una investigación en contra de CGGC, está sujeta a la inexistencia de elementos de juicio que desvirtúen la conclusión que sugiere esa prueba.

En este sentido, si en el expediente existe un hecho objeto de debate y hay indicios en contra de la tesis de la Delegatura, el hecho se tendrá por no probado. Al respecto, existen en la presente investigación administrativa elementos que desvirtúan la existencia de un acuerdo anticompetitivo. En suma, esos elementos son los siguientes: i) las razones objetivas que justificaban la oferta presentada por CGGC y BENTON, ii) la carencia de incentivos para llevar a cabo una colusión, y iii) la inexistencia de hechos que soporten las supuestas reuniones entre competidores con la finalidad de entregar información sensible frente al proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. e) La vinculación de CGGC no podía hacerse en virtud del comportamiento de otros agentes investigados.

En concreto, las actuaciones desplegadas por MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ, en particular respecto de la reunión que sostuvo BENTON con CONSTRUCTORA CONCONCRETO en el marco del proyecto denominado Viaducto Soacha, no podían endilgársele a CGGC. En el mismo sentido, era errado afirmar que las actuaciones que vincularon a OMAR AUGUSTO FERREIRA REY eran extensibles a CGGC.

OMAR AUGUSTO FERREIRA REY nunca ostentó poder de representación de CGGC ni ha figurado como representante legal de esa compañía. En síntesis, no era de recibo afirmar que, por ser CGGC y BENTON una futura estructura plural, se trataba de una sola persona o un solo agente de mercado para todos los efectos, y menos aún para asuntos que en nada tienen que ver con la propuesta que fue presentada en el proceso APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

En adición, en el funcionamiento de las APP las figuras de uniones temporales y consorcios no suelen ser utilizadas, razón por la cual los participantes acuden a este tipo de procesos de selección a través de estructuras plurales que no tienen personería jurídica. Por lo tanto, la Delegatura equivocadamente acusó a la estructura plural en vez de imputar a los miembros individualmente.

Finalmente, BENTON conoció la oferta económica de CGGC el 10 de julio de 2016, es decir, un día antes del vencimiento del plazo para presentar la oferta económica. Por lo tanto, era imposible afirmar que la propuesta se dio en el marco de un acuerdo coordinado. Tampoco es cierto que CGGC hubiera desatendido las recomendaciones que le dio BENTON respecto del número final.

La oferta no fue construida unilateralmente por CGGC, sino que en realidad los argumentos de ERNST & YOUNG CHINA pesaron más que los expuestos por BENTON, a pesar de que el valor de la oferta propuesta por BENTON fuera similar al establecido por CGGC. f) La oferta de CGGC no fue irracional y nunca tuvo el propósito de provocar su eliminación o de beneficiar a un tercero. Fue formulada con base en objetivos de razonabilidad económica y financiera, además de contar con la asesoría independiente de consultores extranjeros expertos en la materia y controles legales provenientes del Gobierno de la República Popular China aplicables a las empresas con participación pública [51], tal como es el caso de CGGC.

El hecho de que la oferta fuera baja no implicaba que se hubiera formulado como consecuencia de un acuerdo colusorio. Al contrario, obedeció a factores objetivos y verificables, necesarios para calcular la viabilidad del proyecto y el retorno mínimo de la inversión en favor de CGGC. De los estudios realizados por CGGC, se pudo determinar que ofrecer un VPIP del 68% en relación con la oferta del ORIGINADOR le permitía obtener una rentabilidad aceptable para este tipo de proyectos.

A su vez, la viabilidad de la oferta fue determinada a través del Análisis de Factibilidad Financiera realizado por ERNST & YOUNG CHINA, el cual evaluaba distintos escenarios de participación con base en los cuales se determinaba el más conveniente. Así, con base en las proyecciones comparativas de los distintos escenarios de participación, se determinó que la oferta más conveniente era la que representaba el 68% del VPIP del ORIGINADOR, y en estos cálculos se incluyó, como es normal, un análisis integral de varios escenarios de contratación, un análisis de sensibilidad para poner a prueba las alternativas posibles, un análisis macroeconómico, tributario y de rigor en la contratación. 2.5.

Argumentos presentados por OMAR AUGUSTO FERREIRA REY y BENTON En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: a) La oferta presentada por CGGC y BENTON fue razonable y se estableció de manera fundada. En este sentido, adelantaron estudios técnicos, jurídicos y financieros para determinar si su participación en el proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT era viable.

A nivel técnico, CGGC revisó toda la información publicada por la ANI en el cuarto de datos para poder realizar los análisis financieros y determinar un presupuesto -con base en las estimaciones iniciales del CAPEX y OPEX-. A su vez, contrató a la firma de abogados BRIGARD & URRUTIA para realizar el Due Diligence pertinente para el proyecto.

Una vez fue establecido el presupuesto, BENTON realizó unos análisis básicos de modelación financiera, que fueron ajustados con los requisitos impuestos por CGGC, sociedad que también contrató a ERNST & YOUNG para que validara estos análisis. Ahora bien, CGGC y BENTON, para disminuir la incertidumbre, corrieron una serie de escenarios basados en distintos supuestos con la finalidad de determinar un rango máximo y un rango mínimo en el cual se determinaría la oferta económica definitiva.

Para la determinación de este rango, tuvieron en cuenta las rentabilidades aceptables reflejadas por el modelo financiero y las reglas de adjudicación. En síntesis, los supuestos básicos para la determinación del rango fueron: i) que los oferentes iban a presentar ofertas por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR con el fin de eliminar la posibilidad de mejorar su oferta; ii) el cálculo del límite inferior se debía realizar de acuerdo con lo establecido en el numeral 6.6.9 y subsiguientes del pliego de condiciones; iii) todos los oferentes precalificados presentarían oferta, pues de lo contrario se haría efectiva la póliza de seriedad de la oferta; iv) todos los oferentes obtendrían los 300 puntos correspondientes a los componentes de Oferta Técnica, Apoyo a la Industria Nacional y Factor de Calidad, y v) esperaban que todos los oferentes fueran agresivos dadas las altas rentabilidades del proyecto.

Finalmente, los investigados agregaron como supuesto que al menos uno de los demás oferentes tendría un análisis similar y llegaría a las mismas conclusiones, por lo tanto, calcularon el valor mínimo de la oferta económica al que era posible llegar sin que se estuviera por fuera de los límites en al menos dos de los tres métodos de cálculo de la media posibles, con lo que concluyeron que era posible presentar una oferta del 68.61% del VPIP del ORIGINADOR, valor que fue verificado con el modelo financiero para determinar su razonabilidad y rentabilidad. b) La Delegatura concluyó que la oferta de CGGC y BENTON fue significativamente baja porque la comparó con la oferta significativamente alta presentada por el ORIGINADOR.

Esta resultó ser tan alta que el mismo ORIGINADOR, durante el periodo de observaciones al pliego de condiciones, le solicitó a la ANI la posibilidad de presentar una oferta distinta a la que inicialmente había estructurado. Adicionalmente, la Delegatura ignoró que la oferta presentada por OHL era la oferta con menos probabilidades de ganar, tanto así que tenía una probabilidad del 0% de ganar teniendo en cuenta la posibilidad de mejora de la oferta con la que contaba el ORIGINADOR.

Por lo tanto, si la Delegatura consideró como atípica la oferta de CGGC y BENTON, también debió haber considerado como atípica la oferta del 94,5% de OHL. c) La probabilidad de éxito de la oferta de CGGC y BENTON, establecida por la Delegatura para cada una de las medias, no tuvo en cuenta que esos supuestos podían ser inválidos porque los supuestos siempre varían según el momento y la forma en la que los establece quien percibe el problema.

En ese sentido, los supuestos de la Delegatura no fueron los mismos que tuvieron en cuenta CGGC y BENTON al momento de establecer su propuesta. Sumado a lo anterior, si dentro del razonamiento utilizado por la Delegatura se incluía la posibilidad de mejoramiento de la oferta con la que contaba el ORIGINADOR, y que todos los oferentes actuando racionalmente presentarían sus ofertas por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR, la probabilidad media de éxito de la oferta presentada por CGGC y BENTON sería del 20% y no del 3,5%, como lo estableció la Delegatura.

Adicionalmente, la probabilidad de éxito sería del 33% si en el mismo ejercicio se asignan distribuciones de probabilidad específica a los demás proponentes. d) Los esfuerzos invertidos por parte de CGGC y BENTON para el proyecto de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT fueron considerables, lo cual reflejaba, como lo estableció la Delegatura en la resolución de apertura, su firme intención de resultar adjudicatarios. e) La Delegatura erró al afirmar que la oferta presentada por CGGC y BENTON tenía la vocación de presionar a la baja la media.

La razón es que cada oferta presentada iba a presionar la media para que se acercara más al valor ofertado, por lo tanto, cualquier oferta hábil, por baja o alta que fuera, afectaría el valor de la media y del límite inferior. En el mismo sentido, era falso suponer que solo una de las cuatro ofertas presentadas ( CGGC y BENTON ) fue la que determinó y otorgó la adjudicación para CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO.

Para que la oferta presentada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO ganara en las tres medias, era necesario que se hubiera presentado una oferta adicional por un valor de 65,126% del VPIP del ORIGINADOR, dado que la media geométrica ajustada favorecía en gran medida al ORIGINADOR porque tenía en cuenta 3 veces el valor de su oferta.

En el mismo sentido, fue errado afirmar que para que la propuesta de CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO resultara ganadora, era necesario que CGGC y BENTON presentaran una oferta exactamente del 68,799% del valor del VPIP máximo, toda vez que bastaba con que CGGC y BENTON presentaran una oferta incluso hasta el 79,02% del VPIP máximo.

Así, la Delegatura no podía afirmar que CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO dependían de la oferta presentada por CGGC y BENTON, ni que las dos ofertas se complementaran entre sí, y muchos menos que el valor de la oferta de CGGC y BENTON fue deliberadamente construido para favorecer a CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO. f) En relación con la expectativa que tendrían los competidores respecto a OHL, la Delegatura no podía afirmar que iba a presentar exactamente una oferta del 88,6% del VPIP del ORIGINADOR, sin tener en cuenta que dentro del historial de comportamiento de OLH se pueden evidenciar propuestas tan bajas como de 68,6% o tan altas como del 97%.

Sin perjuicio de lo anterior, si se hiciera un ejercicio de análisis con una oferta de OLH por el 88,6% y con las ofertas de los demás proponentes con los mismos valores que presentaron efectivamente, al calcular el valor exacto que CGGC y BENTON debía presentar para que la oferta de CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO no fuera eliminada en ninguno de los métodos de cálculo de la media, el valor exacto sería del 69,46% del VPIP máximo y no del 68,799%. g) En relación con el material probatorio utilizado por la Delegatura para vincular a BENTON y a OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, manifestaron lo siguiente: - Sobre el documento en Excel elaborado por JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO, señalaron que la Delegatura no podía concluir que CGGC y BENTON sabían que una oferta inferior al 69,4% del VPIP del ORIGINADOR no tendía probabilidad de éxito.

El fundamento de esta conclusión reposa en que el documento en cuestión fue elaborado en noviembre de 2015, cuando ni siquiera existía un pliego de condiciones definitivo. Es decir, se trataba de un documento elaborado en un momento en el que no se conocían las metodologías de adjudicación. Adicionalmente, los valores establecidos en el documento en mención no representaban la posición ni de CGGC ni de BENTON, puesto que fueron valores ingresados deliberadamente para comprobar el funcionamiento de la plantilla.

Al respecto, resaltaron que CGGC era la encargada de tomar la decisión sobre el valor final que se presentaría en la oferta, decisión que tomó con base en los aportes y estudios realizados por BENTON y ERNST & YOUNG CHINA. Esto fue determinado así debido a que era CGGC la empresa que acreditó la capacidad financiera y la experiencia en inversión, así como quien se encargó de la obtención y aporte de los recursos de financiación del proyecto y de las garantías y cupos de crédito necesarios. - Sobre la declaración rendida por JUAN PABLO DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ en la etapa preliminar de la presente actuación administrativa, argumentaron que no se hacía referencia a que el modus operandi de CGGC al momento de presentarse a procesos de selección era no tener en cuenta los pliegos de condiciones. - Sobre las declaraciones de OMAR AUGUSTO FERREIRA REY y empleados de BENTON, los investigados manifestaron que la Delegatura no explicó cuál era la importancia, para los hechos objeto de investigación, de que el proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT fuera considerado como “la joya de la corona” o que varios empleados de BENTON manifestaran que estructurar la propuesta requirió mucho trabajo por parte de un equipo de profesionales que asesoró a BENTON durante el proceso de selección. Sin embargo, OMAR AUGUSTO FERREIRA REY hizo esta afirmación porque el corredor vial entre Bogotá y Girardot tenía una gran importancia estratégica debido a que conecta el centro del país con el puerto de Buenaventura - Sobre los correos electrónicos enviados el 2 y 7 de diciembre de 2015 a funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, señalaron que la única finalidad era intercambiar información técnica relacionada con el proyecto denominado Viaducto Soacha, toda vez que BENTON estaba buscando a un socio para ejecutar el proyecto.

Esos correos no versaron sobre la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. En este sentido, se equivocó la Delegatura al plantear este como el escenario propicio para que BENTON y CONCONCRETO pudieran planear un comportamiento coordinado. OMAR AUGUSTO FERREIRA REY informó a funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONRETO que la oferta del ORIGINADOR para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT estaba sobrevalorada, sin embargo, en consideración de los investigados, esta información no era información confidencial porque en la audiencia de aclaración del pliego de condiciones OMAR AUGUSTO FERREIRA REY manifestó públicamente lo que opinaba de la oferta del ORIGINADOR y de la regla del límite inferior establecida en los pliegos de condiciones. - Sobre la conversación de Whatsapp sostenida entre OMAR AUGUSTO FERREIRA REY y MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ el día de la audiencia de adjudicación, explicaron que se trataba de un mensaje que se enfocó en animar a todos los empleados que estructuraron la propuesta, resaltando que fue una experiencia de gran aprendizaje debido a que a pesar de que BENTON era una empresa pequeña, había participado en un importante proceso de selección junto con una gran empresa como CGGC.

En este sentido, recalcaron que la Delegatura violó las reglas sobre valoración probatoria porque esa conversación era impertinente en la medida en que versa sobre hechos que nada tienen que ver con la existencia de una posible colusión, era inconducente pues una conversación de Whatsapp de nueve palabras entre dos empleados de BENTON no tiene la virtualidad para probar un acuerdo colusorio, y era inútil ya que la conversación no podía llevar a la Delegatura al conocimiento real de los hechos en que se fundó la imputación. - Los investigados resaltaron que los correos electrónicos enviados entre funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, en los que se indagaba sobre el posible comportamiento de sus competidores, evidenciaban la incertidumbre que esas empresas tenían en ese momento, incluso sobre la estrategia por la que optaría la estructura plural integrada por CGGC y BENTON. h) La Delegatura pretendió desvirtuar las explicaciones ofrecidas por BENTON argumentando que no tenía sentido que CGGC hubiera decidido ignorar las recomendaciones de sus socios, a quienes contrató precisamente porque no conocía el mercado colombiano, y que resultaba inverosímil que después de haber realizado múltiples ejercicios probabilísticos hubieran fijado una propuesta con baja probabilidad de éxito.

Al respecto, los investigados explicaron que la anterior no era una conclusión lógica puesto que de la declaración de JUAN PABLO DOMÍNGUEZ HERNÁNDEZ no se podía deducir que no tuvieron en cuenta las reglas de adjudicación. i) La Delegatura no hizo entrega oportuna del material probatorio obrante en el expediente al momento de correr traslado de la resolución de apertura de la presente investigación, por lo que solo fue posible hacer comentarios sobre una pequeña parte de las pruebas. j) Sobre los supuestos contactos frecuentes que según la Delegatura existieron entre BENTON y CONSTRUCTORA CONCONCRETO para intercambiar información y orquestar la colusión, del mismo material probatorio utilizado por la Delegatura se podía evidenciar que únicamente existió un solo contacto en el que BENTON le expuso a CONSTRUCTORA CONCONCRETO el proyecto del Viaducto Soacha, que nada tenía que ver con el proceso objeto de investigación. k) La estructura plural integrada por CGGC y BENTON siempre estuvo interesada en que la competencia no se viera afectada por factores asociados con las propuestas económicas y con los factores de evaluación establecidos en los pliegos de condiciones, tanto así que manifestaron a la ANI su desacuerdo sobre los puntos de los pliegos de condiciones que a su juicio eliminaban la competencia. A su vez, expresaron la sorpresa que les generó el hecho de que la Delegatura hubiera omitido mencionar que en la audiencia de aclaración del pliego de condiciones, realizada el 19 de abril de 2016, OMAR AUGUSTO FERREIRA REY se refirió explícitamente a las consecuencias negativas que ocasionaba que el límite inferior establecido por la ANI fuera del 90% y no del 75%, puesto que al ser del 90% beneficiaba desproporcionadamente al ORIGINADOR. 2.6.

Argumentos presentados por MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ a) La Delegatura utilizó como uno de los factores para la imputación de BENTON y MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ un correo electrónico de diciembre de 2015 en el cual BENTON entregó a CONSTRUCTORA CONCONCRETO información de la factibilidad técnica de un proyecto denominado Viaducto Soacha.

Sin embargo, la Delegatura omitió realizar un análisis minucioso de la información compartida, que le habría permitido concluir que no estaba relacionada con la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Esa entrega de información obedeció a que en el 2014 BENTON y CGGC se presentaron como ORIGINADORES para el proyecto denominado Viaducto Soacha, lo que les exigió iniciar la búsqueda de potenciales inversionistas.

Así, durante 2015 y 2016 enviaron acuerdos de confidencialidad a distintas empresas que estuvieran interesadas en el proyecto para garantizar la seguridad de la información compartida. Finalmente, el proyecto del viaducto fue rechazado el 5 de septiembre de 2017 en la etapa de factibilidad. Ahora bien, dado que el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT tenía por objeto construir un tercer carril y unos túneles, mientras que el proyecto del Viaducto Soacha buscaba la construcción de un puente sobre la vía existente, de la información compartida no se podría extraer información relevante para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

En virtud de lo anterior, no puede considerarse sensible la información que estaba a disposición de varios participantes del mercado sobre un proyecto esencialmente distinto al que es objeto de estudio en la presente investigación administrativa. Para el momento en que se dio el intercambio de información sobre el Viaducto Soacha entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON, aún no se habían publicado por parte de la ANI los pliegos de condiciones, es decir, las reglas de adjudicación del proyecto de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT.

De hecho, solo 7 meses después de la fecha de los intercambios -el 11 de julio de 2016- se llevó a cabo la audiencia de cierre y recepción de ofertas. Así las cosas, no existe una relación de temporalidad entre los intercambios de información y el proceso de selección de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT, circunstancia que impedía materialmente entregar información valiosa para dicho proceso.

En este contexto, ni el intercambio de información ni una reunión entre competidores puede ser objeto de reproche por parte de la Superintendencia. Sobre el particular, la OCDE ha determinado los factores que se deben tener en cuenta para evaluar una conducta anticompetitiva que se derive del intercambio de información, estos son: i) el tipo y naturaleza de la información, ii) el nivel de detalle, iii) el periodo al cual corresponde y iv) la frecuencia con la cual se realizó este intercambio.

Sobre el tipo y la naturaleza de la información, ella no podía servir para el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT por cuanto se trataba de proyectos diferentes. Lo que se compartió eran los diseños de un viaducto en etapa de factibilidad y documentos presentados ante la ANI, que, si bien eran confidenciales, no constituían información valiosa para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Respecto del periodo al cual corresponde la información, la diferencia de tiempo entre los dos proyectos hacía que no fuera relevante para complementar ninguno de ellos. Finalmente, sobre la frecuencia del intercambio, en realidad solo ocurrió una sola vez y tuvo por objeto la negociación del acuerdo de confidencialidad entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON. b) Para la época que interesa a la presente investigación administrativa, en concreto desde el 29 de mayo de 2016 hasta el 14 de febrero de 2017, MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ se encontraba realizando estudios fuera del país, por lo que la firma contenida en la presentación de la oferta fue falsificada.

Igualmente, en ese periodo no realizó seguimiento a las actividades de OMAR AUGUSTO FERREIRA REY ni de BENTON. La participación de la investigada en el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT consistió únicamente en la elaboración de documentos jurídicos que fueron entregados en la etapa de precalificación y en apoyar la expedición de la garantía de seriedad de la oferta.

La investigada no intervino en las actividades para la determinación de la oferta económica del proceso, ya que en el caso de BENTON, esta labor estaba a cargo OMAR AUGUSTO FERREIRA REY. Al respecto, incluso los mensajes de datos que fueron utilizados por la Delegatura en la resolución de apertura, y que vinculan a MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ, eran posteriores a la presentación de la oferta, por lo que no se evidencia su vinculación con la elaboración y firma del documento entregado el 11 de julio de 2016, ni con los documentos presentados hasta el 12 de agosto de 2016, fecha en la que se celebró la audiencia de adjudicación. 2.7.

Argumentos presentados por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE Toda vez que los descargos de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fueron presentados de forma extemporánea, únicamente se tendrán en cuenta los argumentos planteados por estos durante la audiencia de argumentación verbal [52]. En esa oportunidad los investigados argumentaron lo siguiente: a) A lo largo de la investigación administrativa varias decisiones de la Delegatura han sido calificadas como de trámite.

Sin embargo, que un acto administrativo ostente tal calidad no elimina la posibilidad de que se desconozca el debido proceso de los investigados, tal y como ocurrió con la resolución que declaró como extemporáneos los descargos presentados por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. b) CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE han tenido una amplia trayectoria en el sector, y han demostrado siempre un correcto comportamiento contractual y administrativo.

Por este motivo, CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE nunca han sido sancionados por la Superintendencia en sus 13 y 50 años de trayectoria respectiva, circunstancia que se debe tener en cuenta en el presente proceso. c) El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, por sí solo, no es suficiente para determinar la tipicidad de una conducta en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio.

En la resolución de apertura solo se expusieron unos criterios generales sobre el supuesto intercambio de información sensible, que no fueron analizados a la luz del caso concreto. Igualmente, la Delegatura omitió mencionar las circunstancias en las que cada uno de los investigados operó con el fin de determinar la tipicidad de la conducta, ya que solo se adujeron, de manera general, los fundamentos de los cargos imputados, sustentados en una cláusula general sin que se efectuara la integración normativa exigida por la Corte Constitucional. d) No hay en el ordenamiento colombiano una norma que establezca que el intercambio de información es una conducta que atenta contra la libre competencia económica.

Por esta razón, la imputación realizada a CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE desconoció el principio de legalidad. e) La Delegatura omitió identificar con claridad y precisión cuál fue la información que habrían suministrado CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. En ese sentido, lo que se tiene en el expediente es una completa ausencia de pruebas que demostraran la responsabilidad de los investigados. f) En cuanto a la construcción lógica que hizo la Delegatura respecto al intercambio de información sensible, no es viable que se le atribuya una responsabilidad a los investigados por el simple hecho de que a la Autoridad le pareció la mejor explicación posible de los hechos acontecidos.

Para afirmar que existió un intercambio de información sensible tienen que existir pruebas y establecer por qué efectivamente la información era sensible, cuál fue su provecho. g) De conformidad con lo mencionado en el testimonio rendido por JULIÁN OSEJO VITERI, es evidente que la información que este le entregó a FELIPE ROCHA SILVA había sido una opinión personal, de lo que pensaba que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE iban a hacer.

Adicionaron, JULIÁN OSEJO VITERI no tenía un cargo con poder de decisión, y tampoco tenía información privilegiada y sensible de CASS o de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. h) Sobre el correo electrónico del 6 de julio de 2016, intercambiado entre personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO sobre una información que habría entregado JULIÁN OSEJO VITERI, debe recordarse que se trata de una comunicación ajena a personas de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, por lo que no podría servir para determinar una conducta restrictiva de la competencia por parte de los investigados.

Adicionalmente, lo que realmente se desprende de la lectura del correo en cuestión es la incertidumbre que CONSTRUCTORA CONCONCRETO tenía respecto de la estrategia de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. i) A partir de los resultados evidenciados en la etapa probatoria, se logró demostrar que la imposibilidad de subsanar la oferta de la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE se debió a que tenían copada su capacidad de endeudamiento, en razón a los distintos proyectos adjudicados en 2015 y 2016.

Esta situación dista mucho de la hipótesis de la Delegatura, pues la no subsanación no se dio en beneficio de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, sino por un hecho objetivo. 2.8. Argumentos presentados por CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ En las oportunidades señaladas CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ formuló los siguientes argumentos: a) La acusación formulada en contra de CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ implicó una vulneración al derecho de defensa en tanto que no se definió de forma clara bajo cuál de los cinco verbos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 -colaborar, facilitar, tolerar, ejecutar y autorizar-, estaba siendo investigada.

Al respecto, se pueden dar alrededor de sesenta y cinco posibles combinaciones con los verbos, lo que hacía imposible determinar en relación con cuál de todas las hipótesis debía defenderse. En el mismo sentido, la Delegatura omitió señalar con claridad en qué circunstancias habría podido la investigada colaborar, facilitar, autorizar, tolerar o ejecutar la presunta conducta restrictiva de la competencia. Al respecto, únicamente podía inferirse que la imputación estaba dirigida al reproche sobre el supuesto intercambio de información sensible por parte de CASS, pero en cualquier caso el cargo era tan impreciso que no permitía el ejercicio del derecho de defensa, lo cual daría lugar a la anulación del cargo y de la actuación administrativa sancionatoria en contra de CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ.

En todo caso, la acusación del intercambio de información se dirigió hacia la estructura plural integrada por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS y hacia la estructura plural integrada por CONCONRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO, que son personas jurídicas distintas a CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ. Por otro lado, la Delegatura omitió determinar el grado o la injerencia en el que se habrían materializado las conductas imputadas, no recaudó ni expuso pruebas suficientes, pertinentes, conducentes y útiles, y omitió valorar las pruebas obrantes en el expediente, hechos que evidencian una indudable violación al derecho del debido proceso y a la presunción de inocencia. Finalmente, en tanto no existió un intercambio de información sensible, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ no colaboró, facilitó, autorizó, toleró ni ejecutó una conducta restrictiva de la libre competencia económica. b) Para la época de los hechos, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ ejerció en CASS sus funciones relacionadas exclusivamente con su cargo de gerente administrativa y de gestión integral, posición que no ostentaba facultades decisorias dentro de la compañía en materia contractual.

A pesar de que fungió como segunda representante legal desde abril de 2016 hasta septiembre de 2016, y posteriormente como representante legal suplente hasta marzo de 2017, no se desempeñó como la representante de CASS. Al respecto, ni el socio gestor, ni el representante legal principal se ausentaron de su cargo de forma temporal o permanente en la época analizada, por lo tanto, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ no conoció o influyó en el comportamiento de la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE en el proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Así, la Delegatura pretende endilgarle una responsabilidad por el simple hecho de ostentar la calidad de segunda representante legal suplente, lo que se asimilaría a una responsabilidad objetiva, proscrita en materia sancionatoria. c) La Delegatura consideró que el hecho de que CONSTRUCTORA CONCONCRETO y CASS estuvieran asociados para ejecutar distintos proyectos proporcionaba escenarios para que se diera un intercambio de información sensible.

Sin embargo, omitió establecer cuáles eran los supuestos escenarios en los que CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ pudo llevar a cabo la conducta restrictiva de la competencia. En el mismo sentido, la Delegatura omitió mencionar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que CONSTRUCTORA CONCONCRETO y CASS habrían mantenido contacto y comunicaciones frecuentes, y las personas vinculadas a estas empresas que habrían tenido una relación cercana con CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ.

Sobre este particular, debe tenerse en cuenta que CASS, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CONSTRUCTORA CONCONCRETO han tenido una relación comercial desde hace varios años puesto que han confluido en varios proyectos del sector de la construcción. Sin perjuicio de lo anterior, en el expediente no existe una sola prueba que demuestre que entre estas empresas exista una relación calificada como cercana.

Tanto así que, a pesar de toda la recolección de información que realizó la Delegatura durante las visitas administrativas, no se encontró ninguna conversación, llamada o correo electrónico en que se evidencie el intercambio de información sensible. La prueba en cuestión tampoco podría encontrarse en el correo electrónico al que se hizo alusión en la resolución de apertura, del 6 de julio de 2016, en el que JUAN LUIS ARTISTIZÁBAL VÉLEZ le solicitó a JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA que llamara a “Carlis o a Claudia”.

Ni CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ ni CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, ni ningún funcionario de CASS, figuraban como destinatarios o remitentes del mensaje. Tampoco se probó que CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ hubiera informado a JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ o a FELIPE ROCHA SILVA si iban al 100% del VPIP o si buscarían un mecanismo para que se invalidara la propuesta de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

En el mismo sentido, el extracto utilizado por la Delegatura en la apertura de investigación no tiene vocación probatoria para demostrar la imputación, puesto que no aporta ningún elemento nuevo a los hechos objeto de investigación más allá de que JULIÁN OSEJO VITERI ocupaba un cargo en CSS CONSTRUCTORES S.A. - CSS - para el año 2016, y que se comunicaba con personas de CONSTRUCTORA CONCONCRETO en relación con el Túnel de la Línea y la segunda calzada de Calarcá-Cajamarca.

De hecho, JULIAN OSEJO VITERI no tiene ninguna relación laboral o contractual con CASS, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE o con CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ. Finalmente, los únicos correos que CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ se ha cruzado con FELIPE ROCHA SILVA se dieron en el contexto del proyecto VÍA PACÍFICO para tratar asuntos relativos a su ejecución. d) En relación con la capacidad financiera de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, entre diciembre de 2015 y julio de 2016 resultaron adjudicatarios de diversos proyectos de gran envergadura que impidieron que esta estructura plural pudiera obtener la totalidad de requerimientos exigidos por el pliego de condiciones para ser habilitada en el proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, en concreto frente al cupo de crédito.

Ahora bien, la falta de capacidad financiera de estas empresas era de público conocimiento debido a los artículos de prensa que hablaban sobre los proyectos adjudicados a CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, además de que esta información se encontraba en un portal público como el SECOP. Esta circunstancia, le permitía concluir de forma lógica y coherente a cualquier competidor que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no obtendrían el cupo de crédito necesario para poder continuar en el proceso de selección APP BOGOTÁ – GIRARDOT. e) La información supuestamente intercambiada no tenía un carácter sensible.

De hecho, en los ejercicios de cálculo realizados por los proponentes necesariamente se debían considerar múltiples escenarios, y uno de ellos debía ser que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no podrían conseguir el cupo de crédito. Ahora bien, esta situación era fácilmente predecible debido a que para la época de los hechos esos agentes del mercado habían sido adjudicatarios de importantes proyectos que les habían generado dificultades en los proyectos de infraestructura que estaban ejecutando, circunstancia que fue omitida por la Delegatura.

Además, si bien la Delegatura argumentó que la información supuestamente compartida era “futura, desagregada, suficiente, confidencial y compartida directamente con un competidor”, no señaló con contundencia por qué se trataba de información confidencial, generando ello una clara violación al principio de legalidad y tipicidad. Lo anterior además evidencia la violación del principio de legalidad en tanto la imputación está edificada sobre conceptos elaborados por la Delegatura, y no sobre elementos determinados por el legislador f) En conclusión, en tanto no existían pruebas suficientes para vincular la responsabilidad de CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ frente al supuesto intercambio de información sensible, se constituyó un defecto fáctico en los términos de la Corte Constitucional. 3.

Argumentos presentados por los terceros interesados En las oportunidades señaladas los terceros interesados reconocidos en esta actuación formularon los siguientes argumentos: 3.1. Argumentos presentados por CONALVÍAS Durante la audiencia de alegatos CONALVÍAS presentó los siguientes argumentos: a) En la APP BOGOTÁ - GIRARDOT se presentaron comportamientos irracionales que atentaron contra la libre competencia. Uno de ellos fue la participación de VINCI como un proponente oculto.

Por otra parte, se presentó otra situación anómala, como es que la firma de la representante legal de BENTON fuera falsificada para presentar la oferta de esa empresa. b) La propuesta del ORIGINADOR estaba perfectamente ajustada al mercado, fue revisada y aprobada por la ANI, y se encontraba dentro de los límites de la lógica económica. c) La oferta presentada por CGGC y BENTON carecía de lógica económica, toda vez que era irracionalmente baja. d) La estructura plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO no habría tenido posibilidad de ser adjudicataria si la oferta de la estructura plural integrada por CGGC y BENTON no hubiese sido tan baja. e) Más allá de preguntarse acerca de si las reglas de la ANI eran imperfectas o no, la Delegatura debía cuestionarse si, en un proceso de selección de la envergadura que tenía la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, era racional que un proponente presentara una propuesta que tendía a su autoeliminación o que un jugador sacrificara la rentabilidad de su propuesta. 3.2.

Argumentos presentados por ICEIN Durante la audiencia de alegatos ICEIN presentó los siguientes argumentos: a) En la presente investigación existe evidencia de contactos entre los competidores de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. En este sentido, por ejemplo, el correo enviado por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ a personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO en el que dio la instrucción de contactar a “Carlis o Claudia”.

Al respecto, del contenido del documento y de la respuesta que dio FELIPE ROCHA SILVA, se puede evidenciar que el contacto sucedió y que las explicaciones dadas durante las declaraciones de la etapa probatoria no son suficientes, ya que no era de recibo justificar el contacto entre competidores como un acto de curiosidad. Este correo electrónico fue enviado por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ pocos días antes de que CONSTRUCTORA CONCONCRETO fijara el valor de su oferta y antes de que se enviara el correo en el que se encuentra adjunto el documento denominado “Sinóptico”.

Ahora bien, en el documento denominado “Sinóptico” se pueden apreciar diferentes escenarios en los que CONSTRUCTORA CONCONCRETO esperaba que se ubicaran sus competidores a la APP BOGOTÁ - GIRARDOT. El punto es que dentro de estos diferentes escenarios no figuraba la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. b) La situación financiera de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no podía ser de público conocimiento, pues para julio de 2016 -fecha en la que se presentó la propuesta económica- los estados financieros disponibles para el público eran los del año fiscal anterior, es decir, los de 2015.

En este sentido, los investigados no podían conocer la situación financiera que atravesaba CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE en la primera mitad de 2016. Ese carácter confidencial de la situación financiera de los referidos agentes del mercado se corrobora porque CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ y PAOLA FERNANDA SOLARTE ENRÍQUEZ, al rendir declaración en esta actuación administrativa, admitieron que no conocieron para el momento de los hechos que carecían de la capacidad financiera y que por eso les habían negado el cupo de crédito.

Así, si los gerentes administrativos y financieros de CASS no conocían de esta situación, mucho menos el público en general. c) La oferta presentada por CGGC y BENTON era sospechosamente baja de acuerdo con las reglas de adjudicación, puesto que estas no premiaban el menor valor. Ahora bien, pese a conocer estas reglas, CGGC y BENTON presentaron esa oferta con valores demasiado bajos. d) A lo largo de la etapa probatoria CGGC y BENTON se enfocaron en sustentar que el valor de su oferta se debía en gran parte a las ventajas competitivas que podían obtener por contar con financiamiento de la República Popular China.

Sin embargo, esas explicaciones no eran suficientes si se tiene en cuenta que para que la oferta presentada por CGGC y BENTON fuera adjudicataria, requería que otro competidor presentara una oferta por debajo del 60% del VPIP del ORIGINADOR -situación que no era atractiva para ningún participante dadas las reglas de adjudicación-. 4. Actuación procesal Mediante Resolución No. 26773 de 2019 se resolvió sobre el decreto de pruebas en esta actuación administrativa y se fijó, en el ARTÍCULO OCTAVO de la parte resolutiva, un cronograma para practicarlas.

Dicho cronograma fue modificado a través de las siguientes resoluciones: i) Resolución No. 30203 del 24 de julio de 2019; ii) Resolución No. 47563 del 19 de septiembre de 2019; iii) Resolución No. 57467 del 25 de octubre de 2019; iv) Resolución No. 59734 del 1 de noviembre de 2019; y v) Resolución No. 65064 del 21 de noviembre de 2019. 5.

Consideraciones de la Delegatura sobre los aspectos procesales que afectarían la validez de la investigación En el presente capítulo se presentarán las consideraciones de la Delegatura sobre los asuntos de índole procesal, consideraciones que, como se pasa a explicar, permiten afirmar que la presente actuación administrativa se ajustó a derecho en todo momento.

Sin embargo, antes de entrar en el análisis descrito, se hará un breve resumen relacionado con distintos aspectos procesales sobre los que la Delegatura ya se ha pronunciado a lo largo de la presente investigación administrativa. Tabla No. 13: Resumen aspectos procesales con pronunciamiento de la Delegatura No. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO INVESTIGADO O TERCERO INTERESADO RESOLUCIÓN EN LA QUE SE ENCUENTRA EL PRONUNCIAMIENTO 1 Sobre una suspensión de términos para la presentación de descargos OMAR AUGUSTO FERREIRA REY y BENTON Resolución No. 74043 del 3 de octubre de 2018. 2 Sobre una medida cautelar CONALVÍAS Resolución No. 92367 del 20 de diciembre de 2018. 3 Sobre una solicitud de nulidad por indebida notificación MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ Resolución No. 4042 del 20 de febrero de 2019. 4 Sobre una reconstitución del término para presentar descargos VINCI, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM y VÍA 40 Resolución No. 4042 del 20 de febrero de 2019. 5 Sobre una ampliación del término para presentar descargos CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS Resolución No. 4042 del 20 de febrero de 2019. 6 Sobre un litisconsorcio necesario OMAR AUGUSTO FERREIRA REY y BENTON Resolución No. 4042 del 20 de febrero de 2019. 7 Sobre una solicitud de revocatoria directa del ARTÍCULO PRIMERO de la Resolución No. 56979 de 2018 VÍA 40 Resolución No. 4042 del 20 de febrero de 2019. 8 Sobre una solicitud de nulidad en relación con el dictamen pericial elaborado por JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO CGGC Resolución No. 47563 del 19 de septiembre de 2019 9 Sobre una solicitud de nulidad en relación con el dictamen pericial elaborado por ALEJANDRA SÁNCHEZ VÁSQUEZ CONALVÍAS Resolución No. 47563 del 19 de septiembre de 2019 10 Sobre una solicitud de nulidad en relación con el decreto y rechazo de unas pruebas CGGC Resolución No. 47563 del 19 de septiembre de 2019 11 Sobre una solicitud de nulidad en relación con la vulneración al derecho de intimidad al recabar una información en visitas administrativas CGGC Resolución No. 47563 del 19 de septiembre de 2019 12 Sobre la decisión de considerar extemporáneos unos descargos CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS Resolución No. 57467 del 25 de octubre de 2019 13 Sobre una solicitud de nulidad en relación con la vulneración de la reserva de la información por la exhibición de un correo electrónico en etapa preliminar VINCI, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM y VÍA 40 Resolución No. 57467 del 25 de octubre de 2019 14 Sobre una solicitud de revocatoria directa del ARTÍCULO DÉCIMO PRIMERO de la Resolución No. 47563 de 2019 CGGC Resolución No. 57467 del 25 de octubre de 2019 15 Sobre una solicitud de aclaración del numeral 1.6.1 de la parte resolutiva de la Resolución No. 57467 de 2019 CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO y JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ Resolución No. 59734 del 1 de noviembre de 2019 16 Sobre la violación de la reserva de la información en virtud del desglose y traslado de una información que se encontraba en cuadernos reservados VINCI, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, VÍA 40 y CGGC Resolución No. 70052 del 5 de diciembre de 2019 17 Sobre una solicitud de revocatoria directa de la programación de la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS Resolución No. 72884 del 17 de diciembre de 2019 5.1.

En relación con la lesión al principio de personalidad en la sanción VÍA 40 alegó que, con la imputación realizada por la Delegatura, se había vulnerado el principio de personalidad en la sanción. Esta afirmación la realizó bajo el entendido de que las circunstancias fácticas que, en su calidad de concesionaria para el proyecto APP BOGOTÁ – GIRARDOT, la vincularon con los hechos objeto de investigación se asentaron en hechos y conductas que habrían sido ejecutadas por VINCI, CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO, no en una conducta propia.

Esta circunstancia, en su concepto, resultaba aún más visible si se tiene en cuenta que para el momento en que se debieron desarrollar los hechos objeto de investigación VÍA 40 aún no existía. Sobre este particular, es pertinente recordar que la imputación realizada por la Delegatura a VÍA 40 se dio en el entendido de su función como vehículo jurídico para materializar el acuerdo restrictivo de la competencia imputado.

En este sentido, en la resolución de apertura se decidió vincular al concesionario VÍA 40 en razón a que “su participación en los hechos resultó necesaria e incluso indispensable para la generación de los efectos anticompetitivos (…)”, concretamente para la celebración del contrato que habría sido adjudicado como consecuencia del acuerdo restrictivo de la competencia que habría tenido lugar.

En ese sentido, la motivación que vinculó a VÍA 40 fue clara y no se relacionó únicamente con la conducta de otro - CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO y VINCI -, sino con un hecho propio: fungir como el aparato societario para concretar los efectos del supuesto acuerdo anticompetitivo. Bajo esta perspectiva, la Delegatura concluye que no se vulneró el principio de personalidad en razón a que VÍA 40 no fue vinculada a la presente investigación por las conductas que habrían realizado CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO y VINCI. 5.2.

En relación con el rechazo del testimonio del representante legal de VÍA 40 En el marco de la audiencia de que trata el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, VÍA 40 manifestó que el rechazo del testimonio de su representante legal implicaba un reconocimiento por parte de la Delegatura acerca de que los motivos por los cuales se vinculó a esa persona jurídica no eran pertinentes en relación con los hechos investigados.

La declaración de LE MIERE FRANÇOIS REGIS MARIE tenía como finalidad que declarara sobre “i) la constitución de VÍA 40; ii) la celebración por parte de VÍA 40 del Contrato de Concesión; iii) la ejecución por parte de VÍA 40 del Contrato de Concesión”. Como se puede evidenciar, el testimonio solicitado por VÍA 40 resultaba impertinente en relación con los hechos objeto de investigación. Sin embargo, de esta circunstancia no se puede desprender en ningún momento un reconocimiento por parte de la Autoridad de una vinculación indebida o de una vinculación por hechos impertinentes.

Debe recordarse que, como se mencionó en el numeral anterior, la vinculación de la concesionaria no se hizo en razón de alguna irregularidad que hubiera surgido en la firma del contrato de concesión, y mucho menos en la ejecución. Más bien, fue en relación con su calidad de vehículo jurídico para materializar el acuerdo restrictivo de la competencia materia de investigación. Nótese que estas dos situaciones son distintas y, por lo tanto, el rechazo del testimonio referido no conlleva la conclusión aludida por VÍA 40. 5.3.

En relación con la vulneración al derecho de defensa de los investigados en virtud de la supuesta indeterminación de la imputación De conformidad con lo mencionado por los investigados, la imputación realizada mediante la Resolución No. 56979 del 10 de agosto de 2019 contra las personas naturales vinculadas con los agentes del mercado no fue lo suficientemente clara, por lo que se habría desconocido lo que establece el artículo 47 del CPACA.

Para los investigados, la Delegatura debía señalar de forma precisa el verbo rector específico por el cual se estaba atribuyendo las conductas imputadas, pues esa era una indicación fundamental para poder ejercer de forma adecuada su derecho de defensa. Contrario a esto, la Delegatura les imputó todos los verbos rectores establecidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Lo primero que es importante señalar es que, en los procesos administrativos sancionatorios, las garantías propias del debido proceso se deben acompasar con las características propias de la actuación administrativa, que no pueden ser en ningún momento ser las mismas que las del proceso penal [53]. Así, y hecha la anterior aclaración, la presente investigación fue iniciada mediante la Resolución No. 56979 del 10 de agosto de 2019, que sí atendió los requisitos requeridos para este tipo de procesos sancionatorios al momento de formular una imputación. De esta manera en el acto administrativo referido se llevó a cabo con total respeto por las garantías establecidas en el artículo 47 del CPACA, toda vez que contrario a lo que afirman los investigados, indicó de forma clara las pruebas que en su momento sustentaban cada una de las conductas imputadas y, a su vez formuló con claridad los motivos por los cuales se consideraba que estas personas habían colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas que le fueron imputado a los agentes del mercado.

De esta manera, se puede concluir que dada la forma en que se relacionaron las pruebas que fundamentaron la imputación de cargos, a los agentes del mercado y personas naturales vinculadas a esta investigación, es razonable afirmar que estos contaban con los elementos suficientes para ejercer su derecho de defensa y, de esta manera, comprender los hechos por los cuales fueron vinculados a la actuación administrativa.

Sobre el particular es importante mencionar que los verbos rectores contenidos en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, sí pueden ser imputados a una misma persona, esto en particular cuando se está ante conductas complejas que no se agotan con un solo acto [54]. Efectivamente, una persona al momento de infringir las disposiciones normativas que le fueron imputadas a los agentes del mercado vinculados a esta investigación, pueden tener un comportamiento activo, como puede ser solicitarle a uno de sus subalternos que se contacte con un competidor para obtener información respecto de cuál será su postura en el proceso.

Al mismo tiempo, esa persona puede tolerar la conducta de su subalterno, como cuando está al tanto que este se comunica con un competidor para obtener datos adicionales respecto de cuál va a ser su comportamiento en el proceso de selección. En conclusión, y de conformidad con lo expuesto hasta este punto, no queda duda de que al momento de llevar a cabo la imputación de las conductas que habrían realizado las personas naturales vinculadas a esta actuación, la Delegatura cumplió con los requisitos de claridad y precisión exigidos para este tipo de actuaciones.

Lo anterior, a su vez, permitió que los investigados ejercieran su derecho de defensa a lo largo de la investigación adelantada por la Delegatura. Prueba de ello es que, de manera suficiente, lograron confrontar cada uno de los fundamentos contenidos en la resolución de apertura de la investigación. 5.4. En relación con la falta de integración normativa y la ausencia de tipicidad de la conducta relacionada con el intercambio de información sensible De conformidad con la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio [55] y la jurisprudencia de la Corte Constitucional [56], la prohibición general, contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1992, está compuesta por tres conductas independientes, a saber: i) los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; ii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica; y iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

En este caso la prohibición que resulta relevante es aquella consistente en “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia económica”, de conformidad con la imputación realizada en la Resolución No. 56979 del 10 de agosto de 2018. Esto en el entendido de que la Delegatura consideró, en relación con la conducta que habrían desplegado personas vinculadas a CONSTRUCTORA CONCONCRETO, VINCI, CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, que se había dado un intercambio de información que por sí solo podía constituir una infracción al régimen de protección de la competencia [57].

Así, ello implicaba que el intercambio de información respecto de la no presentación de una oferta económica hábil, habría alterado el proceso competitivo, por lo que habría permitido anticipar a CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI el comportamiento de uno de sus competidores. Al respecto, y tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C- 032 de 2017, esta regla debe ser leída, interpretada y aplicada de conformidad con “el subsistema normativo al que pertenece”, que en este caso es el Régimen de Protección de la Libre Competencia Económica.

En el caso de esta investigación, la Delegatura realizó la integración normativa precisamente en el marco de las reglas que rigen la libre competencia en procesos de selección con el Estado. En ese sentido, la solicitud analizada desconoce la naturaleza misma de la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, que implica que la prohibición se entiende aplicada en relación con al subsistema al que pertenece.

En este caso, la Delegatura, de forma apropiada, señaló que la conducta podría haber afectado la libre competencia en el marco de un proceso de selección con el Estado. Por lo mismo, mencionó que, de probarse la conducta, se habría eliminado la incertidumbre respecto del comportamiento de un competidor, elemento relevante de la libre competencia económica, que se traduce en el principio de selección objetiva en materia de contratación estatal.

Adicionalmente, es importante aclarar que, contrario a lo mencionado por algunos investigados, no es cierto que el intercambio de información sensible no esté comprendido por el Régimen de Protección de la Libre Competencia Económica. En efecto, bajo determinadas circunstancias, esta conducta puede afectar seriamente el proceso competitivo.

Expuesto lo anterior, es importante recordar que, en los procedimientos sancionatorios administrativos, el principio de tipicidad no tiene el mismo alcance que ostenta en el marco del derecho penal [58]. Por el contrario, dado que el derecho sancionatorio administrativo presenta mayor flexibilidad al momento de aplicar el principio de legalidad, este se satisface cuando: “(…) concurran tres elementos: (i) “Que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas;

(ii) “Que exista una sanción cuyo contenido material esté definido en la ley”; (iii) “Que exista correlación entre la conducta y la sanción”. De todos modos, ha destacado la Corte Constitucional que “las conductas o comportamientos que constituyen falta administrativa, no tienen por qué ser descritos con la misma minuciosidad y detalle que se exige en materia penal, permitiendo así una mayor flexibilidad en la adecuación típica” [59].

Lo anterior se cumple en el presente caso. En efecto, la conducta objeto de reproche se encuentra descrita en la segunda prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, su incumplimiento prevé una sanción específica en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, y esta sanción, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, encuentra una correlación con la conducta.

Ahora bien, aunque –en gracia de discusión– no existiera una norma que específicamente prohibiera el intercambio de información, esto no implica que la conducta esté permitida. Precisamente para eso existe una prohibición general que comprende todos los comportamientos que sean idóneos para limitar la libre competencia económica en el escenario específico en el que tengan lugar.

Por lo tanto, la inexistencia de una prohibición específica del comportamiento analizado, no desvirtúa la existencia de una prohibición –de carácter general– de esa conducta. Así, aceptar la posición de algunos de los investigados, según la cual solo puede considerarse prohibida una conducta descrita en las prohibiciones específicas del Régimen de Protección de la Libre Competencia Económica, implicaría desconocer la función de la prohibición general – avalada por la jurisprudencia constitucional– y, además, implicaría que conductas que tienen la potencialidad de alterar la libre competencia en un proceso de selección deberían ser consideradas como permitidas [60].

Lo anterior no tiene sentido y se alejaría de la finalidad de las normas de libre competencia, en particular la de proteger un derecho colectivo de orden constitucional, y desconocerían además el mayor grado de flexibilidad que requiere el procedimiento administrativo sancionatorio que, en modo alguno, puede equipararse con el derecho penal.

Sobre este particular, resulta claro que cualquier conducta que vulnere las condiciones de igualdad entre competidores, al permitir que se obtengan ventajas ilegitimas que les permitan anticipar el comportamiento de un competidor a través de información desagregada y confidencial, debe ser objeto de reproche. Esto ha sido reconocido por la Superintendencia al señalar que cualquier conducta que permite a un proponente participar desde una posición privilegiada a través de la obtención de información sensible, y de esta manera evitar la presión competitiva, “se adecúa perfectamente a la descripción típica prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 como una ' práctica tendiente a limitar la libre competencia económica '” [61]. 6.

De los dictámenes periciales aportados al proceso A continuación, la Delegatura expondrá los motivos por los cuales no valorará algunos de los dictámenes aportados por algunos de los investigados, pero aclara desde ya, que en el expediente obran otros medios de prueba que demostrarían que las conductas imputadas no se llevaron a cabo o no fueron idóneas para afectar la libre competencia. Por otra parte, la Delegatura no acogerá la solicitud realizada por CONALVÍAS [62], encaminada a que se dejen sin efecto los dictámenes decretados a favor de los investigados, y cuyo objeto tenía como finalidad controvertir el peritaje de JULIO ERNESTO VILLAREAL NAVARRO.

Lo anterior en el entendido de que ninguno de los dictámenes que fue decretado a favor de los investigados buscaba controvertir el peritaje realizado por JULIO ERNESTO VILLAREAL NAVARRO -que fue dejado sin efecto-. Es importante recordar que los dictámenes aportados por los investigados se dirigían a controvertir el análisis estadístico realizado en la resolución de apertura de investigación, y a demostrar la viabilidad financiera de la oferta que presentaron.

ESPACIO EN BLANCO 6.1. Dictamen pericial rendido por BEATRIZ EUGENIA MORALES VÉLEZ (Información reservada) 6.2. Dictamen rendido por JUAN CARLOS GUTIÉRREZ VANEGAS Resumen: El peritaje se divide en 3 escenarios. En el escenario 1 el perito estima la probabilidad de éxito de cada una de las ofertas económicas presentadas por los proponentes; en el escenario 2 el perito encuentra para la estructura plural integrada por BENTON y CGGC la oferta económica que maximiza la probabilidad de éxito modificando la función distribución de las ofertas económicas de los demás proponentes; y en escenario 3 el perito encuentra la oferta económica que maximiza ante cambios en el límite superior de la distribución de probabilidad de las ofertas económicas de los demás proponentes.

Escenario 1 El perito supone que todos los proponentes obtienen los 300 puntos de la evaluación técnica. Por otra parte, para cada uno de los proponentes estima la probabilidad de éxito de la oferta económica efectivamente presentada suponiendo que las ofertas económicas se distribuyen idénticamente e independientemente de manera uniforme en el intervalo 68,8% de VO y 79,99% de VO.

Los resultados se resumen en la siguiente tabla: Tabla No. 21 Resumen de estimaciones de las probabilidades de ganar para cada uno de las empresas. Empresa Estrategia Probabilidad promedio de Ganar % de VO Límite inferior Estimación Límite Superior CGGC-BENTON 68,79% 16,12% 17,31% 18,50% CASS 77% 28,50% 29,95% 31,40% OHL 68,79% 29,67% 31,13% 32,59% CONCONCRETO 79.97% 11,14% 12,17% 13,02% CONALVÍAS 100% 2,95% 3,53% 4,11% Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio a partir del peritaje.

El perito compara las estimaciones realizadas -presentadas en la tabla anterior- con un 20% de probabilidad teórica que tendría cada proponente. De lo anterior, la oferta de la estructura plural integrada por BENTON y CGGC se acercaría al 20% teórico y el perito convierte la probabilidad de OHL dado que asume que el ORIGINADOR siempre ejerce el derecho de contraofertar.

Escenario 2 El perito asume los supuestos con los cuales la estructura plural integrada por BENTON y CGGC habría estructurado su oferta económica con el fin de validar si esta oferta es consistente con el resultado probabilístico. Los supuestos son: 1. Todos los oferentes obtienen 300 puntos por la oferta técnica. 2. El ORIGINADOR siempre que pueda ejercerá el derecho a contraofertar. 3.

Las ofertas se distribuyen triangularmente con los siguientes parámetros -mínimo, más probable, máximo-: a. CONCONCRETO (60% [65], 73%, 79,99%) de VO. b. CASS (60%, 64,5%, 79,99%) de VO. c. OHL (60%, 70%, 79,99%) de VO. Utilizando un método simulación de Montecarlo, el perito estima la probabilidad promedio de éxito de la oferta económica presentada por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC y la compara con la oferta económica que maximiza la probabilidad promedio de éxito [66].

Los resultados son los siguientes: Tabla No. 21 Resumen de estimaciones de las probabilidades para el Escenario 2. Empresa Estrategia Probabilidad promedio de Ganar % de VO Límite inferior Estimación Límite Superior CGGC-BENTON 68,79% 31,31% 32,79% 34,27% CGGC-BENTON 68,79% 31,58% 35,33% 39,08% Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio a partir del peritaje.

De la tabla anterior, el perito afirma que para efectos prácticos se puede concluir que, con un 95% de confianza, el valor seleccionado por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC se encuentra del intervalo de confianza construido alrededor de la oferta económica óptima lo cual evidenciaría la racionalidad de la oferta económica presentada por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC.

Escenario 3 En este escenario se asume que las ofertas económicas de los proponentes se distribuyen de manera uniforme con límite inferior 65% de VO y se modifica el límite superior de la distribución en pasos de 0.5% comenzando en 70% de VO hasta llegar al 100% de VO. Se asume que la oferta económica de la ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO -integrada por BENTON y CGGC - está fija en 68,799% de VO.

Los resultados se resumen en el siguiente gráfico: Gráfico No. 1 Resumen de estimaciones de las probabilidades para el Escenario 2. Elaboración JUAN CARLOS GUTIÉRREZ VANEGAS. Lo anterior muestra que a partir de 76% de VO como límite superior de la distribución uniforme, la probabilidad promedio de éxito de la oferta económica efectivamente presentada por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC decrece.

Consideraciones de la Delegatura: En primer lugar, la Delegatura no comparte que la probabilidad teórica sea el 20% al existir 5 proponentes (incluido el ORIGINADOR ), pues las variables y unidad de análisis en este tipo de ejercicios son las ofertas económicas y no los proponentes. Por otra parte, en el Escenario 1 la oferta económica de CASS, analizada por el perito, ha sido construida como el promedio de las ofertas económicas, de manera que carece de todo rigor, lo cual no permite considerarlo como una estimación de probabilidad promedio de éxito de una oferta económica efectivamente presentada.

En el Escenario 2, la Delegatura encontró que la amplitud del intervalo de confianza presentada por el perito (±3,75%) es mayor a la correspondiente a ese caso (±1,51%). En consecuencia, la oferta económica presentada por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC en 68,799% de VO no está contenida en el intervalo de confianza de la oferta económica que maximiza la probabilidad promedio de éxito, lo cual implicaría que la estructura plural integrada por BENTON y CGGC no habría elegido una oferta económica que maximizara sus probabilidades de ganar, dadas unas creencias de comportamiento de la competencia. Por otra parte, la Delegatura replicó el ejercicio en el Escenario 2 y los resultados se resumen en el siguiente gráfico.

Gráfico No. 2. Reestimación del Escenario 2 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio. Del anterior gráfico, la Delegatura resalta que en efecto una oferta económica cercana al 69,4% de VO maximiza la probabilidad promedio de éxito. Sin embargo, el perito omite en su peritaje que una estrategia cercana al 75,3% de VO, es también una probabilidad que maximizaría la probabilidad promedio de éxito.

Por lo anterior, la Delegatura no tendrá en cuenta las conclusiones expuestas por el perito sobre la racionalidad de la oferta económica presentada por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC. No obstante, la Delegatura reconoce que incrementar el límite superior de la distribución uniforme reduce la probabilidad promedio de éxito de una oferta económica como la que efectivamente fue presentada por la estructura plural integrada por BENTON y CGGC. 7.

Fundamentos de la recomendación de la Delegatura 7.1. En relación con la conducta descrita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, sobre la colusión A partir de un ejercicio de análisis que tuvo en cuenta las evidencias que soportaron la Resolución No. 56979 de 2018, mediante la cual se abrió la investigación, así como también los elementos de prueba obtenidos en el desarrollo de la etapa de instrucción, la Delegatura pudo concluir que no existen elementos suficientes que permitan evidenciar que las propuestas presentadas por la estructura plural VÍAS A GIRARDOT -integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO - y la estructura plural VÍAS DEL DESARROLLO - integrada por CGGC y BENTON- hubieran sido complementarias en razón de un acuerdo restrictivo de la competencia en la modalidad establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.

Así las cosas, luego de valorar la evidencia recabada en el curso de la etapa probatoria, la Delegatura pudo encontrar nuevos elementos de juicio que impiden sostener la hipótesis planteada en la imputación, consistente en la existencia de un acuerdo colusorio encaminado a la adjudicación del proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT a CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO como resultado de la presentación de una propuesta complementaria por parte de CGGC y BENTON.

Sobre este punto, la Delegatura encontró que los investigados dieron cuenta de las razones objetivas que soportaron los valores de las propuestas económicas que presentaron en el proceso de selección. Estas circunstancias, valoradas en conjunto con el resto del material probatorio, impiden inferir la existencia de un acuerdo anticompetitivo entre los integrantes de la estructura plural VÍAS A GIRARDOT -integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO - y la estructura plural VÍAS DEL DESARROLLO - integrada por CGGC y BENTON-.

Para sustentar la conclusión anotada, en primer lugar, la Delegatura presentará los elementos de juicio que permiten evidenciar que la decisión tomada al interior de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI - quien, a pesar de no haber conformado la estructura plural por motivos ajenos a su voluntad [67], demostró su activa participación en la determinación de la oferta económica y, posterior a la adjudicación, adquirió el 50% de las acciones del concesionario VÍA 40- se debió a criterios objetivos.

En segundo lugar, se exhibirán los elementos que dan cuenta de la propuesta presentada por CGGC y BENTON, sobre los cuales se concluirá que el valor presentado por estas empresas correspondía a una circunstancia que puede encontrar una justificación distinta a la de un acuerdo colusorio. 6.1.1. Sobre el valor de la propuesta económica presentada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO, con la participación de VINCI Como se mencionó previamente, en el curso de la etapa probatoria la Delegatura encontró que la propuesta económica elaborada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI para el proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT cuenta con sustento suficiente para desvirtuar la tesis sobre la cual se formuló la imputación a estas empresas.

Esto, específicamente, en lo que respecta al acuerdo colusorio al que habrían llegado con CGGC y BENTON en el marco de dicho proceso. En consecuencia, en el capítulo SEXTO de este informe se recomendará archivar la presente investigación y no sancionar a los investigados a quienes se les imputó esa conducta. Al respecto, la Delegatura aclara desde ya que no se referirá a INDUSTRIAL CONCONCRETO al momento de pronunciarse sobre la elaboración de la oferta económica, en el entendido que quedó demostrado que este agente del mercado no tuvo participación alguna en esta labor [68].

En efecto, INDUSTRIAL CONCONCRETO únicamente participó en la misma estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A. para efectos de poder acreditar los requisitos habilitantes [69] en el marco de la etapa de precalificación de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Con el fin de fundamentar la decisión mencionada, en primer lugar, se hará un breve recuento de los cargos imputados y los respectivos sustentos probatorios utilizados por la Delegatura en la Resolución No. 56979 de 2018.

Posteriormente se exhibirán los soportes de la propuesta económica elaborada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, que darían cuenta de su razonabilidad. Según lo mencionado, la imputación formulada por la Delegatura estaba compuesta principalmente por tres elementos. El primero de ellos consistió en que un valor como el contenido la propuesta elaborada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, correspondiente al 79,97% del VPIP del ORIGINADOR, debía contar con otra propuesta lo suficientemente baja para que la media elegida tuviera tendencia a la baja - téngase en cuenta que todos los criterios de evaluación de la oferta económica establecidos en el pliego de condiciones eran de tendencia media -.

Solo de esa forma la propuesta de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI podría i) estar por debajo del 80% del VPIP de ORIGINADOR, de manera que eliminara su posibilidad de contraofertar, y ii) evitar ser eliminada por la regla del límite inferior contenida en los pliegos de condiciones. Esta propuesta, que era lo suficientemente baja, habría correspondido a la elaborada por CGGC y BENTON.

En segundo lugar, y a partir del razonamiento anterior, la Delegatura demostró preliminarmente las razones por las cuales consideró que las explicaciones ofrecidas por personas vinculadas a las empresas en el marco de las visitas administrativas respecto del valor de su propuesta económica, no explicaban razonablemente el valor de su propuesta.

En concreto, JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ, presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, afirmó que la decisión se enmarcó en un rango entre el 79,99% -ya que en ese punto impedía al ORIGINADOR contraofertar- y el 78% -pues por debajo de ese porcentaje dejaba de ser rentable el proyecto-, y optaron por el 79,97% en la medida en que era un palíndromo, es decir, que se leía de igual forma al derecho y al revés. Tal justificación, sin embargo, carecía de sustento suficiente de conformidad con otros elementos probatorios que habían sido recabados en las visitas administrativas.

Particularmente, se exhibió en su oportunidad un correo electrónico enviado el día en el que debían entregar el sobre con la propuesta económica - 11 de julio de 2016 -, con asunto “Re: escenarios”, en el cual LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -quien para la época trabajaba para VINCI - remitió una serie de escenarios para construir la propuesta de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI [70].

Dentro de los escenarios planteados estableció que si CGGC y BENTON presentaban una oferta agresiva (considerada como agresiva la que estuviera por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR ), una propuesta con un piso del 79% no sería la más agresiva y, en consecuencia, CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI no resultarían adjudicatarios. En este sentido, la Delegatura afirmó que, con la información disponible en el momento para CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, su propuesta económica debía tender a la baja, es decir, hacia su piso de rentabilidad (78%) para que resultara competitiva.

Concretamente, los elementos con los que contaban estas empresas para tomar una decisión respecto del valor de su propuesta, y que permitían evidenciar que el valor de 79,97% carecía de justificación, eran: i) que la mayoría de propuestas estarían en el mismo rango; ii) que estas propuestas estarían ubicadas por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR; y iii) que se enfrentarían por lo menos a dos competidores agresivos: ESTRUCTURA PLURAL GIRARDOT – BOGOTÁ -integrada por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS - y ESTRUCTURA PLURAL CONCESIONARIA VÍAS DEL DESARROLLO -integrada por BENTON y CGGC -.

Bajo estas circunstancias, una propuesta del 79,97% no era la más agresiva y, por lo tanto, carecía de razonabilidad de conformidad con los criterios expuestos por los funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y los referidos en los documentos comentados. En tercer lugar, una vez explicadas las razones por las cuales la Delegatura consideró que las explicaciones ofrecidas por funcionarios de las empresas no eran razonables y que la propuesta debió ser menor a la planteada para que fuera competitiva, la Delegatura refirió un documento adjuntado en el correo electrónico “Re: escenarios”, correspondiente a un mapa de decisiones en el que se encontró cuáles eran los posibles escenarios que estaban considerando CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI para elegir la mejor propuesta.

Con base en estos escenarios, la Delegatura encontró que la propuesta de 79,97% del VPIP del ORIGINADOR resultó ser la que habían planteado como “más apropiada” en caso de que los “chinos” presentaran una propuesta muy baja o no hábil -por debajo del límite inferior-, como en realidad ocurrió. Ahora bien, bajo la tesis de la Delegatura, el conocimiento sobre la estrategia por la que optaría la estructura plural integrada por CGGC y BENTON se habría dado a conocer en el escenario de discusión que tuvieron sobre otro proyecto de construcción denominado Viaducto Soacha en diciembre de 2015.

Para el Viaducto Soacha, el ORIGINADOR, integrado por CGGC y BENTON, invitó a CONSTRUCTORA CONCONCRETO a revisar el estudio de factibilidad con la finalidad de que conociera el proyecto y participara dentro de su estructura plural [71]. Es importante resaltar que la relación entre este proyecto y la APP BOGOTÁ – GIRARDOT consistía en un peaje (peaje de Chusacá), que estaba destinado en un 75% para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT y en un 25% para el Viaducto Soacha.

Esta circunstancia, en consideración de la Delegatura, constituía un móvil para materializar la coordinación. Así mismo, se tuvo en cuenta que CGGC y BENTON tenían planeado ser el ORIGINADOR de una asociación público privada que incluía el Viaducto Soacha y la ampliación del tercer carril Bogotá – Girardot. Por este motivo, esta reunión podría haber sido un escenario propicio para intercambiar información relativa a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, proyecto que, como se mencionó, hacía parte del proyecto inicial que CGGC y BENTON pensaban desarrollar.

En efecto, de conformidad con el correo electrónico denominado “Re: Consulta Tercer Carril”, enviado por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU el 21 de enero de 2016, la Delegatura pudo evidenciar que BENTON habría revelado a CONSTRUCTORA CONCONCRETO, en el marco de las reuniones sostenidas para discutir el proyecto del Viaducto Soacha, que el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT estaba sobrevalorado y que, por lo tanto, podían presentarse por un valor mucho menor al propuesto por el ORIGINADOR.

Así, las reuniones entre estos competidores habrían sido el escenario propicio para coordinar la presentación de una propuesta complementaria por parte de CGGC y BENTON. Una vez explicados los fundamentos utilizados por la Delegatura para formular la imputación a CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO y VINCI, corresponde exhibir los elementos probatorios que dan cuenta de las razones que circunscribieron el valor de la oferta presentada y que permiten concluir razonablemente que la propuesta del 79,97% tenía un sustento distinto al de una colusión. En el curso de la etapa probatoria, que inició con la presentación de los descargos por parte de las empresas investigadas, CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO y, en especial, VINCI, aportaron una serie de documentos, los cuales fueron posteriormente puestos a disposición de los demás investigados para que pudieran ejercer su derecho de defensa.

Al respecto, se encontraron documentos que dan cuenta de tres situaciones: i) la forma como se tomó la decisión de establecer una oferta del 79,97% al interior de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI; ii) las razones que llevaron a CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI a determinar el valor final de su propuesta económica; y iii) el desconocimiento del valor de la propuesta económica de CGGC y BENTON.

Antes de entrar a analizar cada uno de estos puntos, es pertinente aclarar que, de conformidad con las pruebas recabadas a lo largo de la presente investigación administrativa, se logró evidenciar que ninguna persona vinculada a INDUSTRIAL CONCONCRETO participó en las discusiones que llevaron al número final de la propuesta económica presentada por la estructura plural en la que se encontraba esta empresa.

Por esta razón, y tal y como se mencionó, al momento de desarrollar los tres puntos anteriormente descritos no se hará referencia a esta empresa. En ese sentido MARÍA CLARA TIRADO MESA, representante legal de INDUSTRIAL CONCONCRETO, manifestó lo siguiente: “ DELEGATURA: ¿Sabe usted por qué INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. integró la misma estructura plural que CONCONRETO S.A. en ese proceso de selección ( APP BOGOTÁ GIRARDOT )? MARÍA CLARA TIRADO MESA: ¿Por qué participamos nosotros? Entiendo que por un tema societario, algo del registro de la compañía de nosotros que tiene más de 50 años en el mercado.

Pero no sé exactamente, entiendo que pues no más. DELEGATURA: ¿Sabe usted si el personal vinculado a INDUSTRIAL CONCONCRETO participó en la estructuración de la oferta económica que presentó la estructura plural mencionada al proceso de la APP BOGOTÁ GIRARDOT ? MARÍA CLARA TIRADO MESA: No, no participamos para nada. Nadie, ninguno. DELEGATURA: ¿Podría indicarle al Despacho, qué rol desempeñó INDUSTRIAL CONCRETO S.A.S. al momento de estructurar la oferta de la estructura plural señalada? MARÍA CLARA TIRADO MESA: Ninguno, nosotros no participamos para nada en el proceso.

DELEGATURA: ¿Tuvo usted conocimiento de la oferta económica que presentó la estructura plural en la cual estaba INDUSTRIAL CONCONCRETO S.A.S. al proceso de la APP BOGOTÁ GIRARDOT ? MARÍA CLARA TIRADO MESA: No señor, no lo conocí” [72]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). 7.1.1.1. En relación con la forma como se tomó la decisión al interior de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI.

A lo largo de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa, CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI demostraron que las decisiones en el marco del proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT fueron discutidas al interior de las empresas y, posteriormente, fueron sometidas a un proceso de conciliación entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, especialmente en relación con el CAPEX, el OPEX y la rentabilidad que debía generar el proyecto para que fuera atractivo para las dos compañías.

Lo anterior es pertinente en tanto demuestra que las determinaciones que llevaron a la oferta final del 79,97% del VPIP del ORIGINADOR fueron el resultado de un ejercicio conjunto entre las dos empresas y sus asesores externos, y que en estas decisiones no participó ningún competidor dentro del proceso. Para demostrar lo anterior, los investigados se valieron de los siguientes medios probatorios: a) Ratificación de la declaración rendida el 7 de septiembre de 2016 por JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ [73], director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, quien participó por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO en la estructuración del CAPEX [74].

DELEGATURA: ¿Sabe usted qué hacia el señor, su jefe, cuando le entregaba el CAPEX? ¿Qué hacía con ese insumo? JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ: Sí, es decir, nosotros muchas veces lo que le consultábamos a Julio es que mostramos el status de cómo estaba el CAPEX o cómo estaba el presupuesto. A veces, también le decíamos, claro a veces no. Como les explicaba a ustedes, nosotros teníamos un CAPEX versión CONCONCRETO, un CAPEX VINCI y teníamos un CAPEX conciliado y los puntos en los que no había un producto conciliado era generalmente donde más le pedía y donde más participaba mi jefe.

Mi jefe muchas veces me decía, bueno, qué temas son en los que no hay acuerdo con el socio y yo trato como de mediar. Ese era el rol de Julio, pero obviamente se le explicaba toda la oferta. Él en todos los temas, si él consideraba que el tema, él revisaba los costos, si a él le parecían adecuados, les decía ok. O si había temas en los que él decía piensen diferente, o eso se puede mejorar, nos daba como una retroalimentación de ese estilo.

Él lo daba muy directamente. O lo otro era conciliar esos aspectos en los que haya diferencia. Una vez Julio, de alguna forma validara, por decir algo, el CAPEX. Lo que hacíamos, entre Benoît Gaumont, Julio o yo, realmente más Benoît o a veces yo, era que le transmitíamos esa información del CAPEX ya conciliado a nuestro cliente interno. Que nuestro cliente interno era el grupo, que denominábamos la concesionaria, que era también conformada por otros miembros de CONCONCRETO y otros miembros de, pero ya es VINCI CONCESSIONS, la filial.

Así era básicamente cómo funcionaba, y lo que se hacía y lo que se entregaba. 28:50 DELEGATURA: ¿ Sabe usted quién era la persona que determinaba el valor final del CAPEX, que tendrían en cuenta en la oferta que iba a presentar la estructura plural en la que estaba CONCONCRETO ? JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ: Pues más la… realmente era las… era como un grupo lo que llamamos el Steering Commitee, que el Steering Committee lo que denominábamos era como las directivas donde se supone que los mandos más altos de CONCONCRETO y de VINCI CONCESSIONS.

Pero de alguna u otra forma, como en CONCONCRETO también no estamos tan divididos como en VINCI, muchas veces o a veces mi jefe, Julio, o a veces yo o a veces Juan Guillermo también, que es vicepresidente, alguno que otro participaba en una que otra reunión de ellos. Pero realmente más que una persona, en un proyecto tan grande, no sé si el mismo Juan Luis, porque también el proyecto es tan grande que con seguridad todos estos temas, es más con seguridad creo que muchas versiones de los CAPEX hasta obviamente creo que pasaban directamente.

Por eso yo comentaba inicialmente que Benoît casi que los mandaba directamente al par de VINCI CONCESSIONS. O sea, se manejaba mucho con el socio y muy al nivel de comités, más que una sola persona ” [75]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). De esta ratificación se puede extraer que la estimación del CAPEX, que era uno de los insumos del modelo financiero de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI necesarios para determinar la TIR del proyecto, se realizó en dos etapas.

La primera se dio en la estimación independiente realizada por cada uno de los miembros de la estructura plural, una por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y otra por parte de VINCI. La segunda etapa se configuró en el Steering Committee en el que se conciliaron los valores sobre los que se encontraban diferencias entre la estimación elaborada por las dos empresas [76]. b) Ratificación de la declaración rendida el 17 de febrero de 2017 por BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, representante legal de VINCI, y quien participó en el Steering Committee o comité directivo [77].

“ BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM: Mejor les explico cómo funciona el proceso de definición de una oferta dentro de VINCI. Tenemos varios comités, un primero es un comité de selección donde se seleccionan los proyectos que se van a estudiar, este proyecto ya había pasado lógicamente un comité de selección, hay un comité que es un comité de bouclage que es un comité donde están presentes el presidente de VINCI CONSTRUCTION y el presidente de VINCI CONCESSIONS y el director legal de VINCI CONCESSIONS y el director financiero de VINCI CONCESSIONS, el director de structure finance de VINCI CONCESSIONS, el director técnico y el presidente de VINCI HIGHWAYS y donde se presenta el estudio del proyecto para definir, para ajustar detalles y para definir si está en condición de llevar a comité des Risques.

Comité des risques es el último comité donde se define la oferta económica que tiene la presencia de miembros comité ejecutivo del grupo, del presidente del grupo VINCI, del director financiero del grupo VINCI y de algunos miembros del conex, es un comité donde solo participan 12 personas, y donde se presenta el proyecto finalmente y en donde se define o el número o al menos el piso mínimo, con el cual se puede presentar oferta, en este caso específico, conducimos el comité des risques, en el cual yo participé también y el presidente del grupo definió como piso mínimo una TIR mínimo de 14%.

El piso era nuestro piso mínimo, podríamos hacer los estudios probabilísticos que quisiéramos, ese piso no tenía la autorización de bajar, podíamos presentar una oferta por encima, pero no por debajo, al mismo tiempo se definió que era comercialmente, no tendría mucho sentido presentar una oferta por encima del 80% porque justo mismo (SIC) que fuera nuestra la oferta seleccionada, el originador con altísima probabilidad lo iba a evaluar y perderíamos el contrato” [78].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Esta declaración permite evidenciar que al interior de VINCI las decisiones que envolvían su participación en procesos de selección con el Estado -que incluían desde a qué procesos presentarse hasta el valor de la propuesta económica- eran tomadas en distintos comités. Este aspecto resulta de vital importancia ya que, como se verá más adelante, la TIR mínima y el piso sobre el cual debían partir para construir la propuesta económica para el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT fue determinado por VINCI al interior del comité de riesgo, y conciliado con CONSTRUCTORA CONCONCRETO el mismo día de la presentación de la oferta. c) Testimonio de JOSÉ MIGUEL LYON ALDUNATE, funcionario de VINCI a cargo del financiamiento estructurado para Latinoamérica, y quien participó los últimos 20 días antes de la presentación de la oferta para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT en el área de financiamiento de VINCI.

“ JOSÉ MIGUEL LYON ALDUNATE: (…) Esas dos variables, principalmente recuerdo esas dos variables, eran bastante importantes en el impacto que podían tener y si con ese ajuste de esas dos variables podíamos cumplir o no con el criterio de rentabilidad que está establecido por el comité ejecutivo del grupo. Y cuando me refiero a comité ejecutivo del grupo, es el comité más alto, es la instancia superior que tiene el grupo, que es a nivel de la Holding, en donde determina efectivamente después de un comité de riesgos, se llama, se determina “ok estos son los criterios a los cuáles se pueden presentar”.

De acuerdo a la rentabilidad mínima que son exigidas para este país y para este tipo de proyectos, de acuerdo a las características que este proyecto requiere. Efectivamente entonces el bando o las limitantes efectivamente… el cuadro que limita donde nos podemos mover, para efectivamente presentar la oferta, queda determinado por las reglas que determina el grupo en la instancia superior.

Para que efectivamente ver cuánto es la oferta que se puede poner en el proyecto. DELEGATURA: Yo le quiero preguntar primero quiénes asistían, si sabe usted, al comité ejecutivo que usted menciona. JOSÉ MIGUEL LYON ALDUNATE: Comité ejecutivo, a ese yo no asistí porque es un comité que está bastante limitado, tiene un máximo de personas, desconozco el máximo, pero sé que no es, es bastante limitado, va el presidente del grupo, que es el presidente de VINCI, o sea, la Holding va siempre el CEO del, el gerente general de VINCI CONCESSIONS, va el director del proyecto, que en este caso era LUCAS LAHITOU, va el director, van los directores principales de construcción, de lo que son las filiales de VINCI CONSTRUCCIÓN relacionadas al proyecto.

Y va el director de financiamiento estructurado, y en este caso, en esta reunión fue Romain Verzier que es el, ya no está en esa unidad de VINCI CONCESSIONS. Y desconozco quiénes más van, pero son entidades, nivel superior de la compañía” [79]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). De esta declaración se pueden extraer dos conclusiones: i) la discusión sobre el rango en el que debía estar la propuesta presentada por la estructura plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO fue objeto de discusión, al menos por parte de VINCI, en el comité ejecutivo integrado por los altos mandos de la compañía; y ii) la discusión se daba en torno al porcentaje de rentabilidad mínima aceptada de conformidad con las características del proyecto. d) Declaración de JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ, presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

“ DELEGATURA: Señor Aristizábal, podría indicarle al despacho ¿qué escenarios se plantearon para el valor de la oferta económica en esa reunión que usted le menciona que se desarrolló el domingo, después de que usted llegó de vacaciones? JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: ¿Qué escenarios se plantearon? DELEGATURA: Sí. JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: Yo llegué a la reunión del domingo, CONCONCRETO tuvo una reunión previa a la reunión con nuestros socios VINCI en donde a mí me intentaron poner al día en lo que había transcurrido en las últimas semanas que yo había estado por fuera.

En esa reunión la discusión, la principal discusión era la tasa de rentabilidad objetivo para las dos compañías VINCI - CONCONCRETO. Y era muy importante estar dentro de unos rangos de precios que se cumpliera la rentabilidad del proyecto. También se evalúo mucho la posibilidad que tendría o no el originador de igualar una oferta y en qué número se podía igualar la oferta.

Les quiero aclarar aquí que se habla del 80%, pero no es el 80% del valor VPIP de propuesta de CONALVÍAS, sino el 80% de los puntos que se obtenían en la licitación. Todos sabíamos que CONALVÍAS podría ejercer el derecho de igualar hasta el 80% de los puntos. Entonces se discutió mucho y era una barrera o una línea importante estar por encima o por debajo de 80.

Se discutió mucho esa decisión. Y después, de acuerdo a los demás proponentes que estaban trabajando allí, se discutió qué era lo que podría pasar en las variables, porque les recuerdo que la contratación en Colombia es una contratación en la cual la fórmula de adjudicación tiene un altísimo componente de azar. Entonces era muy importante teniendo como premisa la rentabilidad del proyecto y después la decisión de estar por debajo del 80% o por encima, cómo se iba a fijar el número siguiente y para ese efecto en CONCONCRETO y en todas las licitaciones que participamos es: análisis estadísticos para que a uno no lo eliminen con la fórmula de adjudicación, como la fórmula de adjudicación es desconocida y es aleatoria y en algunos casos se utiliza por una balota al azar o por la tasa la TRM del mercado.

Entonces la decisión en ese momento era teniendo ya como premisa de rentabilidad y como premisa si íbamos por encima o por debajo del 80 en qué margen debíamos movernos con las fórmulas, de acuerdo a como se movían los demás actores del proceso. Esas eran las discusiones en general” [80]. La anterior declaración hizo referencia a la reunión sostenida el día antes de la presentación de la oferta económica entre funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO para poner al día a JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -que hasta ese día se encontraba en vacaciones- sobre los avances del análisis del proyecto y definir el piso de la oferta por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

Posteriormente, se unieron funcionarios de VINCI para concretar en qué rango podían presentar una propuesta. Lo anterior demuestra dos circunstancias importantes: i) la discusión sobre el número final que ofertó la estructura plural integrada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO se llevó a cabo un día antes de la entrega a la ANI del sobre con la propuesta económica; y i) el resultado de la discusión fue el producto de distintos ejercicios estadísticos basados en un valor máximo (80% del VPIP) y un valor mínimo (dictado por su rentabilidad). e) Ratificación de la declaración rendida el 6 de septiembre de 2016 por FELIPE ROCHA SILVA, vicepresidente financiero y de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

“ FELIPE ROCHA SILVA: (…) yo estaba con el trabajo de sacar números propios para definir un número propio interno de CONCONCRETO independiente de que después supiera que tenía que conciliar con nuestro socio. Nosotros teníamos que tener un piso interno para definirlo, incluso ese piso se definió el domingo en una reunión que tuvimos justo antes de una reunión de VINCI donde se definió el número, pues donde se discutió ya el número que se iba a presentar en la oferta.

Para mí lo más importante era la reunión anterior y era definir el piso que tenía CONCONCRETO porque, como le dije, por encima del piso ya es un tema de ganar más, pero por debajo del piso para mí ya era muy difícil justificárselo ante la junta directiva que había hecho la administración de CONCONCRETO frente a esa licitación. Como una semana antes o una semana y media me di cuenta, cuando me presentaron uno de estos avances, que la gran razón por la cual podíamos estar bajando tanto en la oferta era más que todo más que por el CAPEX que eso nos lo había proporcionado CONCONCRETO, el área de infraestructura, por el OPEX.

El OPEX es la operación y mantenimiento de la vía durante 30 años, ¿cierto?, ese número pregunté de dónde había salido y me dijeron “eso fue input de VINCI ”, y yo les dije “hagan lo que tengan que hacer pero por favor revisen al interior de CONCONCRETO que no es nuestro expertise porque nosotros no operamos muchas vías, no somos como VINCI, pero por favor verifiquen algo de la información que ha hecho VINCI para nosotros tener un estimativo propio y tener un OPEX propio nuestro” [81].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Esta ratificación da cuenta de dos circunstancias que ya se habían evidenciado con las anteriores declaraciones: i) CONSTRUCTORA CONCONCRETO realizó de forma independiente los ejercicios de estimación de algunos de los insumos del valor final de la propuesta económica; y ii) el día anterior de la presentación de la oferta se llevó a cabo, en primer lugar, una reunión entre personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y, posteriormente, se unió personal de VINCI.

La primera reunión tenía la finalidad de definir “un piso interno”, es decir, el valor del VPIP mínimo que permitía obtener la TIR mínima por la que CONSTRUCTORA CONCONCRETO estaría dispuesta a participar en el proyecto, valor que sería posteriormente conciliado con VINCI. Esta circunstancia también es relevante en tanto demuestra que incluso el valor final del VPIP fue objeto de conciliación por parte de estas dos empresas. f) Documentos entregados con el escrito de descargos de VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

Como sustento de las afirmaciones realizadas en las declaraciones anteriormente transcritas, la Delegatura encontró una serie de documentos aportados por VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO en la oportunidad para aportar pruebas. En estos documentos se evidencia que, por parte de VINCI, las decisiones relacionadas con la APP BOGOTÁ - GIRARDOT eran tomadas en distintos comités. En el caso de CONSTRUCTORA CONCONCRETO sucedía algo similar, en tanto que cada una de las vicepresidencias a cargo se encargaba de determinar los diferentes insumos que necesitaban para elaborar la oferta económica [82].

De acuerdo con BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, la toma de decisiones por parte de VINCI, por regla general, se llevaba ante dos comités: i) Comité de Bouclage -comité de cierre- y ii) Comité des Risques -comité de riesgos- [83]. El Comité de Bouclage, como lo expresó BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, tenía la labor de determinar a qué procesos se presentaría VINCI, para lo cual hacía un análisis del proyecto que permitía determinar si podía ponerse a consideración del Comité des Risques.

Para el caso concreto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, dentro de los documentos aportados por VINCI se encontraron algunos que acreditan que se adelantaron dos reuniones del Comité de Bouclage, el 17 y 27 de junio de 2016. El propósito de estas reuniones fue dar a conocer distintos aspectos que resultaban atractivos para VINCI del proyecto, como, por ejemplo, el panorama competitivo y las condiciones del proceso de selección. A continuación, se exhibirán los correos electrónicos y apartes de las presentaciones que dan cuenta de la existencia de dicho comité y de los temas que fueron tratados en este: Imagen No. 2: (Información reservada)" [84] (Información reservada) Adjunto al correo electrónico CLÉMENT MARTIN, funcionario de VINCI, se envió a los directivos de la compañía una presentación en la que se discutieron los siguientes puntos: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 3: (Información reservada) [85] (Información reservada) ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 4: (Información reservada)" [86] (Información reservada) Al igual que en el correo electrónico enviado el 17 de junio de 2016 por CLÉMENT MARTIN, adjunto al presente correo se encontró una presentación en la que se observan los puntos tratados en la reunión del Comité de Bouclage para esa ocasión. Veamos: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 5: (Información reservada) [87] (Información reservada) Ahora bien, una vez discutidos los temas que se evidenciaron en las presentaciones, se concluyó para el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT que era necesario pasar al comité de riesgos, en el que, según lo afirmó BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM, se presentó el proyecto y se definieron los parámetros para establecer el piso mínimo de rentabilidad del proyecto requerido por VINCI.

Por otra parte, dentro de los documentos aportados por VINCI como prueba, se encuentra un correo electrónico del 5 de julio de 2016 -pocos días antes de la presentación de la oferta económica-, al que se adjuntó una presentación con puntos que serían discutidos en ese comité. ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 6: (Información reservada) [88] (Información reservada) El aparte resaltado por la Delegatura da cuenta de que en el Comité des Risques adelantado el 5 de julio de 2016 se planteó la TIR en pesos colombianos en el escenario en que la propuesta estuviera por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR.

Esta misma circunstancia se evidenció en una diapositiva de la presentación adjunta al correo electrónico, en la que el comité planteó que la TIR debía aproximarse al 14%. Imagen No. 7: (Información reservada) [89] (Información reservada) Sobre este aparte, no puede pasarse por alto que para obtener una TIR del 14.83%, era necesario que se ofertara un VPIP del 78%.

Sin embargo, es pertinente advertir que esta estimación del VPIP es anterior a una adenda de los pliegos de condiciones en la que se dio un incremento del 1% en el CAPEX. Esta circunstancia será objeto de estudio en el siguiente capítulo. En relación con el análisis de los insumos del modelo económico por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, si bien no se hacían al interior de un comité, como se evidenció en VINCI, se demostró que habían sido objeto de discusión en distintas reuniones entre las vicepresidencias a cargo.

Por ejemplo, de conformidad con lo relatado por JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ -director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, para la estimación del CAPEX le entregaba los resultados a JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ -director regional de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, y este se encargaba de la revisión y posterior entrega a JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIAGA -vicepresidente de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -.

En el mismo sentido, la estimación del OPEX estuvo a cargo de la vicepresidencia de inversión, liderada por FELIPE ROCHA SILVA - vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -. Por otro lado, la Delegatura evidenció que, además de la conciliación de los insumos para el modelo financiero que se pasará a explicar a continuación, personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI se reunió en un comité directivo o Steering Committee para desarrollar en conjunto distintos temas relacionados con la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Este comité, como lo explicó BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM en su declaración en calidad de persona natural investigada [90], tenía como propósito realizar un seguimiento al proyecto y analizar las reglas de adjudicación de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Por último, cabe destacar que este comité estaba compuesto por los altos directivos de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI.

Estas circunstancias se evidenciaron a través de un correo electrónico enviado el 22 de abril de 2016 por ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ -director de proyectos especiales de inversión de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - con asunto “PPT Steering Committee 3er carril”. Imagen No. 8: (Información reservada) [91] (Información reservada) Adjunto a dicho correo electrónico se encontró una presentación en la que se evidencian los temas tratados en la reunión: Imagen No. 9: (Información reservada) [92] (Información reservada) Finalmente, en lo que respecta a la etapa de conciliación de los valores obtenidos para los insumos del modelo financiero, la Delegatura encontró dos documentos que dan cuenta del proceso de armonización por el que pasaron los valores estimados por VINCI y por CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

El primer documento corresponde al dictamen pericial elaborado por MARCELA GÓMEZ CLARK -aportado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, en el que afirmó lo siguiente: (Información reservada) ” [93]. El segundo documento que da cuenta de la circunstancia recién anotada corresponde a un correo electrónico enviado el 8 de julio de 2016 por ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ -Director de Proyectos Especiales de Inversión de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - a DIANA KATHERINE MARROQUÍN, funcionaria de ASTRIS FINANCE.

En este punto es pertinente recordar que esta empresa fue contratada por VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO para realizar el modelo financiero para el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Imagen No. 10: (Información reservada) [94] (Información reservada) Del aparte resaltado por la Delegatura se puede concluir que tanto el CAPEX como el OPEX fueron elementos objeto de conciliación entre VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO, así como que el producto de tal consolidación fue utilizado por ASTRIS FINANCE para la construcción del modelo financiero.

En suma, hasta este punto se logró probar que las distintas discusiones que se dieron en torno a los insumos de la propuesta económica que finalmente presentó la estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO se dieron en un ambiente conjunto entre VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO, ejercicio del que surgió finalmente el porcentaje del VPIP que fue presentado como propuesta económica para el proceso de selección. Para mayor claridad de lo que hasta aquí se ha dicho, a continuación se exhibirá un mapa conceptual elaborado por los investigados en el marco de un comité adelantado en abril de 2016, en el que se puede ver cómo se conformó el equipo que trabajó en el proyecto: Imagen No. 11: (Información reservada) [95] (Información reservada) 7.1.1.2.

En relación con las razones que llevaron a CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI a determinar el valor final de su propuesta económica. Una vez analizada la forma como en la estructura interna de VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO se realizaron distintos ejercicios de estimación de los insumos mencionados y cómo el resultado final de estos era producto de una conciliación entre las dos empresas, ahora corresponde analizar en concreto cuáles fueron las razones y los escenarios que se plantearon para establecer como oferta final el 79,97% del VPIP del ORIGINADOR.

De conformidad con los elementos probatorios recabados en la etapa probatoria, la Delegatura pudo determinar que el rango en el cual CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI pensaron la oferta final estaba limitado por un piso y un techo (VPIP mínimo y VPIP máximo). Para la limitación del rango en el que finalmente las empresas podían determinar su propuesta final, debía tenerse en cuenta el modelo financiero elaborado por ASTRIS FINANCE con la supervisión de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI.

Ahora bien, para la construcción de este modelo, que permitió estimar la TIR del proyecto, se requería una serie de insumos que en su mayoría fueron aportados por CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, como son: i) CAPEX conciliado; ii) OPEX conciliado; iii) las proyecciones de tráfico (proyecciones de ingreso) que fueron elaboradas por HALCROW [96]; iv) los PARS (predios, ambiental, redes y social); v) los impuestos y contribuciones; y vi) los costos financieros.

Así lo afirmó DIANA KATHERINE MARROQUÍN, funcionaria de ASTRIS FINANCE y parte del grupo encargado de elaborar el modelo financiero: “ DELEGATURA: ¿Qué insumos usaron para la construcción del modelo financiero? DIANA KATHERINE MARROQUÍN: En el modelo financiero se utilizan diferentes insumos, desde el, digamos, los supuestos macroeconómicos que se utilizan para las proyecciones, que en este caso son tomados de fuentes públicas como el Fondo Monetario Internacional y Banco República.

Tenemos los insumos de los costos de inversión asociados al desarrollo del proyecto y a los costos de administración, operación y mantenimiento del mismo que fue información suministrada por nuestros clientes. De otra parte, tenemos el insumo de las proyecciones de tráfico que fueron suministrados por el asesor técnico que contrató el consorcio, que se llama Halcrow.

Las tarifas que se utilizaron para las proyecciones del proyecto pues corresponden con las presentadas en los documentos licitatorios por la Agencia Nacional de Infraestructura. Las tarifas, el descuento sobre las tarifas a aplicar dependiendo del rango de la oferta del valor presente de ingresos también fue una variable que fue planteada por la Agencia Nacional de Infraestructura.

Y los supuestos referentes a los costos de financiación asociados al desarrollo del proyecto se tomaron de lo que les comenté hace poco, que es una de las actividades que nosotros realizamos que se denomina lectura de mercado, básicamente lo que hicimos fue reunirnos con diferentes entidades financieras, presentar el proyecto, plantear cuáles eran los esquemas de financiación que estábamos planteando, el tiempo de repago de la deuda y las entidades financieras nos dan la retroalimentación sobre la tasa a la que podrían prestar.

Son básicamente los insumos que utilizamos” [97]. Como se expresó preliminarmente, el modelo financiero permitía estimar la rentabilidad esperada del proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, pero este debía también corresponder con los parámetros impuestos por los clientes - CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI -. Para el caso concreto, la Delegatura pudo determinar que uno de los factores esenciales para esta construcción consistió en que la TIR no podía ser menor al 14% y, a partir de este porcentaje de retorno de la inversión, CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI podían determinar el VPIP mínimo o piso de su propuesta.

Este porcentaje, según lo afirmó BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM - representante legal de VINCI -, era el adecuado de conformidad con el riesgo país o las condiciones de la concesión. “ DELEGATURA: Señor Bernardo ¿Por qué se definió que el piso mínimo de la TIR, debía ser el 14%? BERNARDO SERAFÍM: Sí, se hace una evaluación que es información del proyecto, del país, de los riesgos específicos del proyecto, digamos si la unidad de rentabilidad que es variable en Colombia, entonces buscamos TIR de 14, no significa que eso sea una obligación para ese proyecto, en función de todas las características se definió que era la rentabilidad mínima” [98].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). En la misma ratificación, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM - representante legal de VINCI - explicó cuál era la relación entre el porcentaje mínimo de la TIR (14%) y el porcentaje mínimo del VPIP que podía ofertar la estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO: “(…) la TIR es un input, es una salida.

Pero en este caso, como la establecieron como límite, el VPIP variaba en función de los otros inputs, con los otros modelos financieros. Con esto quiero decir que los últimos días, por ejemplo, nuestro constructor aumentó el CAPEX, porque hubo una adenda en los documentos de licitación que cambiaron el elemento de concreto, que hace parte de la reparación de las vías, lo cambió y eso tuvo una implicación importante en el CAPEX.

En el momento que se sube la estructura de costos, para mantener la misma TIR, tiene que tener más de VPIP, pero en nuestro caso, nuestro VPIP iría a depender de la TIR ” [99]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). Esta última circunstancia resultó de vital importancia para el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT pues, como se introdujo en el capítulo anterior, tras una adenda a los pliegos de condiciones que aumentó el CAPEX, CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI se vieron en la necesidad de aumentar el VPIP que hasta ese momento habían pensado con el fin de garantizar la rentabilidad del 14%.

Esto se encontró sustentado en una cadena de correos electrónicos del 8 de julio de 2016 -tres días antes de la presentación de la oferta- con asunto “Re: FX Cobertura”. Esta cadena de correos contiene una conversación entre LUCAS AGUSTÍN LAHITOU y MARTIN CLÉMENT, funcionarios de VINCI, sobre las consecuencias que tuvo el aumento del CAPEX en el valor del VPIP -que con el aumento pasó de estar en el 78% a estar en el 83%- y las implicaciones que esto tendría en la rentabilidad esperada.

Imagen No. 12: (Información reservada) [100] (Información reservada) De la lectura del mensaje se pueden extraer cuatro conclusiones importantes para el caso: i) pocos días antes de entregar la propuesta económica, debido a una adenda a los pliegos de condiciones se dio un aumento del 5% en el CAPEX; ii) este aumento implicaba que, para mantener la TIR en el 14%, debía aumentarse el VPIP aproximadamente hasta el 83%; iii) el trabajo en relación con el modelo financiero correspondía a ASTRIS FINANCE, pero bajo la supervisión e instrucciones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI; y iv) la prioridad del ejercicio era volver a una TIR del 14% y poder presentar una propuesta por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR.

En el mismo sentido, la Delegatura encontró una cadena de correos electrónicos enviada el mismo día de la presentación de la oferta -11 de julio de 2016- que corroboran la conclusión final anotada: la prioridad era mantener una TIR del 14% como piso para la estimación del VPIP mínimo en una propuesta por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR.

ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 13: (Información reservada) [101] (Información reservada) Tal como se anunció, la cadena de correos electrónicos exhibida da cuenta de varias situaciones. La primera de ellas es la incertidumbre que VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO tenían para ese momento respecto del comportamiento de sus competidores en el proceso de selección, que será objeto de estudio en el siguiente capítulo.

La segunda situación que puede evidenciarse en los mensajes de datos es que el VPIP que debían ofertar (79,96 o superior) estaba estimado en razón de la TIR mínima, que era del 14%, la cual fue definida por VINCI y posteriormente aceptada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO el día de la presentación de la oferta económica. En este punto del informe motivado, considera la Delegatura necesario hacer una aclaración adicional con el fin de entender con precisión cuál fue el papel de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y de VINCI en la construcción del valor final de la propuesta económica.

Si bien las dos empresas participaron activamente en los ejercicios que se describieron en el capítulo anterior, la Delegatura pudo comprobar que la determinación final sobre el porcentaje mínimo del VPIP que debía ofrecer la estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO fue condicionado por VINCI. Esta circunstancia obedeció, según lo manifestaron los investigados en la etapa probatoria de la presente investigación administrativa, a que para CONSTRUCTORA CONCONCRETO el piso mínimo era el 75% del VPIP del ORIGINADOR, mientras que para VINCI el piso mínimo era el 79,96% del VPIP del ORIGINADOR, porcentajes que estaban directamente relacionados con la TIR aceptable para el proyecto, como ya se describió. Esto implicó que si CONSTRUCTORA CONCONCRETO quería que VINCI fuera su socio en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, era necesario que se adecuara a las condiciones que este exigía en relación con el porcentaje mínimo de la TIR esperada.

En ese sentido, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - manifestó lo siguiente en la ratificación de su declaración: “ FELIPE ROCHA SILVA: VINCI creo que nos manifestó un piso del 78% entonces realmente nuestro piso, que era el 75, ya el de él era incluso más arriba, eso incluso nos daba una holgura interna a nosotros, y después por lo que ya le han explicado mil veces al Despacho es que pues por el foco del juego, y el que tuviera un entendimiento claro del juego, lo lógico era ir por debajo del 80%.

Realmente detrás de todo el trabajo principal de esto, que fue el modelo financiero, que fue el trabajo casi de 10 meses sobre todo el área de presupuesto de CAPEX que es de las cosas más relevantes, acortamos el número entre el 78 y el 79.99. Entonces, ya cuando nos sentamos con nuestros socios por el piso, que él definió un piso más alto, si el piso del hubiera sido más bajito que el nuestro, pues el rango sería: del nuestro al 79.9; pero el de él era más alto, entonces estamos en un rango del 78% al 79.99 y ahí se generaron especulaciones.

Creo que aunque hubiéramos puesto el 78 hubiéramos ganado la licitación” [102]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). Igualmente, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI - explicó lo siguiente al respecto: “ DELEGATURA: Señor Bernardo, ¿sabe usted si al momento de determinar el valor del VPIP de la oferta que presentó la estructura plural de CONCONCRETO, se llevaron a cabo reuniones previas a la consignación de ese valor? BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM: La decisión fue tomada esa misma mañana en la reunión que hicimos a las 6 de la mañana, recibimos ese correo a las 3 de la mañana, si no me equivoco, de Clément Martin, estableciendo el piso mínimo y en esa reunión nos reunimos con CONCONCRETO y les explicamos que nuestro piso mínimo era ese y que tendría que ser 79.97 para poder tener un pequeño margen de seguridad y que el rango que estaríamos dispuestos a acompañarlos era entre 79.97 y 80.

DELEGATURA: ¿Podría precisarle al despacho qué personas asistieron a esa reunión por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO S.A.? BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM: El doctor JUAN LUIS, FELIPE ROCHA, no sé… creo que ANDRÉS LEGUIZAMÓN, no me acuerdo si estaba alguien de la parte de construcción que podría ser el doctor SALDARRIAGA, o eventualmente JULIO TORRES o JAIRO ROJAS, que eran las tres personas responsables de la parte de construcción. Pero sinceramente no me acuerdo, o sea, me acuerdo que esta discusión era básicamente de, o sea, de cada lado decidía FADI SELWAN y decidía JUAN LUIS ARISTIZÁBAL, el señor FADI SELWAN estaba en Paris en videoconferencia, yo creo que LUIS PALAZZI estaba, no me acuerdo si estaba presente o si estaba en Miami en video conferencia, ya no me acuerdo, pero básicamente quien tomaba la decisión de cada lado era el señor SELWAN y el señor ARISTIZÁBAL, o sea, nuestra posición era inamovible, o sea pues fue básicamente comunicarles que si querían participar con nosotros, tenían que seguir ese número ” [103].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Una vez analizadas las explicaciones sobre el piso de la oferta de la estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, la Delegatura pasará a exhibir las razones que llevaron a la determinación del valor máximo o techo de su propuesta. Sobre este particular, los investigados coincidieron en afirmar que, de conformidad con las reglas del proceso de selección, en específico la posibilidad de contra ofertar del ORIGINADOR, era necesario presentar una propuesta por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR.

De lo contrario, le permitían al ORIGINADOR mejorar o igualar la oferta mejor calificada y, en consecuencia, no resultar adjudicatarios del proceso de selección. Así lo afirmaron FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM - representante legal de VINCI -, JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y ANDRÉS DAVID LEGUIZAMÓN GONZÁLEZ -director de proyectos especiales de inversión de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, entre otros: “ FELIPE ROCHA SILVA: (…) lo lógico era ir por debajo del 80%, realmente detrás de todo el trabajo principal de esto que fue el modelo financiero que fue el trabajo casi de 10 meses sobre todo el área de presupuesto de CAPEX que es de las cosas más relevantes, acortamos el número entre el 78 y el 79,99, entonces ya cuando nos sentamos con nuestros socios por el piso, que él definió un piso más alto, si el piso del hubiera sido más bajito que el nuestro, pues el rango sería del nuestro al 79.9 pero el de él era más alto.

Entonces estamos en un rango del 78% al 79,99 y ahí se generaron especulaciones creo que, aunque hubiéramos puesto el 78, hubiéramos ganado la licitación. Realmente ahí todo el mundo especula, me acuerdo que algunos incluso discutíamos irnos un poquito por encima del 80%, pero en esa reunión de últimas Julio Torres, que era un director de CONCONCRETO que creo que también ya hace parte del proceso, ya lo entrevistaron, él claramente dijo “si usted le dan la posibilidad a CONALVIAS de igualar ellos van a igualar”, como que eso nos prendió las alarmas, de algo porque yo incluso era de los que decía ojalá vayámonos un poquito por encima” [104].

De hecho, esta es una circunstancia que, como consta en los correos electrónicos exhibidos anteriormente, resultaba necesaria para CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI al momento de pensar en el rango de la propuesta económica, ya que enfrentarse al ORIGINADOR en un segundo momento -después de ser la propuesta mejor calificada- resultaba muy riesgoso.

Sobre esta última afirmación, los investigados coincidieron en afirmar que el ORIGINADOR había dado señales públicas de su capacidad y voluntad de realizar una mejor oferta. Una de ellas consistió en una observación que realizó al pliego de condiciones, en la que solicitó a la ANI que le diera la posibilidad de presentar una segunda propuesta en sobre cerrado como los demás precalificados.

La observación y la respuesta a la misma se encuentran contenidas en el documento denominado “respuestas al proyecto de pliegos de condiciones de la selección abreviada VJ-VE-APP-IPV-SA-004-2016” del 12 de abril de 2016, del cual se extrae la siguiente solicitud por parte del ORIGINADOR para que se modificara el numeral 4.3.8. del proyecto de pliego de condiciones [105]: “Teniendo en cuenta lo establecido anteriormente, la disposición del pliego de condiciones arriba señalada, y cualquier otra donde se establezca la misma restricción para el Originador, deben eliminarse del borrador del pliego de condiciones (…) Por otra parte en la medida en que bajo el proyecto de pliego de condiciones la oferta económica del Originador coincide con el Valor Máximo de la Oferta Económica permitido dentro del proceso de selección, se hace imposible para el Originador ser quien presente la oferta económica de menor valor después de aplicarse el mecanismo de evaluación y calificación correspondiente, lo cual limita la libre competencia y la posibilidad para el Originador de participar en igualdad de condiciones” [106].

Si bien la solicitud elevada por el ORIGINADOR no fue aceptada por la ANI, esta observación fue tenida como uno de los elementos que llevó a que JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - pensara que el ORIGINADOR tenía serias intenciones de mejorar su oferta, en caso de que se presentaran ofertas iguales o por encima del 80% de su VPIP.

Sobre el particular, JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - manifestó lo siguiente: “ DELEGATURA: Ahora, precísele al Despacho, por favor, ¿qué asuntos se trataron en esa reunión? JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: En esa reunión el primer punto, y el más importante, fue juntar los dos criterios de rentabilidad de las 2 compañías, para poder llegar a un rango de precios común. CONCONCRETO tenía un valor más competitivo para presentar la propuesta porque, como siempre, cuando tenemos socios extranjeros, nosotros no tenemos expatriados y nosotros no tenemos riesgo cambiario, y las expectativas de impuestos nuestras son menores porque hoy para una compañía extranjera sacar las utilidades de Colombia tiene un costo muy alto, especialmente si no hay acuerdo tributario entre los países de Colombia y el país de origen del otro proponente.

Entonces, el primer objetivo era definir un valor mínimo de rentabilidad común para ambas empresas. El nuestro, como les digo, era un poco más bajo que el de VINCI, pero finalmente se definió un número mínimo. El segundo objetivo era evaluar con el mecanismo de adjudicación al azar de la propuesta era en qué rango de precios nos juntábamos y sobre todo hubo muchas discusiones o hubo discusiones si estábamos por encima del 80 o no estábamos por encima del 80 para ver si el ORIGINADOR podía o no igualar la propuesta.

En ese caso hubo bastante debate, si el ORIGINADOR iba o no iba a ser capaz de igualar las ofertas, sobre todo por la información que había en el mercado en la cual CONALVÍAS estaba en 1116, tendría dificultades para conseguir los cupos de crédito, pero a su vez había estado buscando un potencial socio para presentar la propuesta. Entonces, había muchas discusiones sobre eso.

En el caso de que CONALVÍAS encontrara un socio, obviamente se sabía hasta muy pocos días antes de la licitación que no lo había conseguido, y todos sabíamos que una empresa internacional o un fondo o una empresa grande en Colombia que entrará a asociarse con CONALVÍAS iba a medir mucho el riesgo de bajarse un 20% sin haber estudiado la propuesta por muchas semanas o meses, porque igualar una propuesta del 100 al 80 implicaba bajar mucho el valor económico del negocio.

DELEGATURA: ¿Se enteraron si CONALVÍAS había conseguido socio antes de que ustedes presentarán su propuesta? JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: Nosotros teníamos como información no confirmada de que una compañía ecuatoriana llamada HERDOÍZA iba o estaba detrás de CONALVÍAS. Detrás es no sabíamos si había un acuerdo firmado, si no había acuerdo firmado, etc., pero sabíamos que estaba detrás” [107].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Así, hasta este punto se logró demostrar las razones que explicaban el rango del 79,96 al 79,99% del VPIP del ORIGINADOR que CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI tuvieron en cuenta para tomar la decisión de la oferta final y, en consecuencia, el razonamiento que tuvieron al momento de determinar el 79,97% como su propuesta económica.

Estas explicaciones desvirtúan la hipótesis sostenida por la Delegatura en la resolución de apertura de la presente investigación administrativa, en particular la relacionada con la falta de fundamento de la oferta económica de la estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO. 7.1.1.3. En relación con el desconocimiento de la estrategia que optaría CGGC y BENTON respecto de su propuesta económica.

En el curso de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI lograron probar que, para la época de los hechos, incluso hasta el día de la presentación de la oferta económica, aún tenían incertidumbre sobre la propuesta que presentarían sus competidores y, en particular, sobre la estrategia por la que optaría la estructura plural integrada por CGGC y BENTON en el proceso de selección. Para sostener su tesis, los investigados se valieron de distintos medios probatorios en los cuales se evidencia que, de hecho, para la época de la presentación de la oferta económica desconocían la estrategia de CGGC y BENTON, pues ubicaban a estos competidores en tres escenarios: i) con una propuesta baja y competitiva; ii) con una propuesta cercana al 100% del VPIP del ORIGINADOR; o iii) con una propuesta que fuera inhabilitada.

De esta forma lo manifestó JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ -director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -. “ DELEGATURA: Le voy a pedir también que por favor precise lo que esperaba de los chinos, porque mencionó que BERNARDO SERAFIM les había compartido un artículo, pero no le indicó al Despacho, ¿qué comportamiento creía que iba a tener la oferta de la estructura plural en donde CGGC y BENTON ? JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ: A ver, nosotros como realmente estuvo el domingo trabajando hasta tarde, con ANDRÉS y con BERNARDO en las oficinas de VINCI.

Inclusive las probabilidades que nosotros trazamos eran tres, eran: i) que iban altos, o ii) que iban bajos, o iii) que no se iban a presentar. Esos eran digamos los tres mundos en los que iba a ver, lo que creíamos que iba a pasar ¿no? Que iban altos ¿por qué? Por dos temas: uno, porque posiblemente ese artículo de La Silla Vacía, ¿sí? Dos, que no iban, también lo consideramos como algún escenario producto también de ese artículo de La Silla Vacía, decíamos, de pronto no se presenta porque sea alguna estrategia.

No sabemos qué había detrás de la estrategia. O muy bajos también porque también sabíamos que se podía llegar a presentar ellos, podían llegar a ser muy agresivos, ¿no? O sea, en algunas ofertas también, no recuerdo, no de concesiones, pero sí otros procesos de licitación, tipo INVIAS. También sabíamos que ellos se movían un poco extremos ¿no? O muy altos o muy bajos, entonces no sabíamos realmente.

Siempre, como te digo, era y ahí lo tratábamos de dibujar, de diagramar, el comportamiento podría ser cualquier de las tres posibilidades era viable para nosotros en ese entonces.” [108]. En cuanto a la primera aproximación, los investigados manifestaron que se trataba de una empresa china, que contaba con financiación de los bancos chinos y por lo tanto podrían ser agresivos [109].

Al respecto, JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - explicó: DELEGATURA: ¿Recuerda la propuesta que presentó la estructura plural integrada por BENTON y CGGC: los chinos? JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: ¿Recuerdo el número? DELEGATURA: Sí JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: Pues en su momento di un número raro, cuando presenté la declaración, ya hoy me aclararon el número: 68%.

DELEGATURA: ¿Esa propuesta es razonable según lo que usted nos ha determinado que es razonable? JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: Yo creo que hay que aclarar semánticamente. Para todos los que presentaron la propuesta tiene que ser razonable, de acuerdo a los criterios de ellos. Yo no sé, cómo piensan los chinos. DELEGATURA: ¿Y en cuanto a la agresividad de esa propuesta? JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ: Yo ya lo mencioné en mi declaración, que el supuesto mío era que los chinos podían conseguir dinero muy barato y en esta propuesta uno de los factores más importantes para determinar el número final es el costo del dinero.

Adicionalmente, es conocido que los chinos son muy agresivos penetrando mercados y es conocido que tienen unas ventajas en costos de equipos, maquinaria de equipo, entonces siempre uno especula que los chinos van a estar más baratos que un proponente europeo o americano o inclusive que un colombiano ” [110]. (Subrayado y resaltado fuera del texto).

En igual sentido, BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI - manifestó lo siguiente respecto de lo que pensaba de la propuesta de CGGC: “ DELEGATURA: ¿Y en relación con la oferta presentada por la estructura plural integrada por CHINA GEZHOUBA y BENTON S.A.S.? La pregunta anterior es si le había parecido extraña la propuesta.

BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM: A nosotros nos parece más razonado con la oferta entorno de los importes el Consorcio chino que la oferta que presentó OHL y del originador, según nuestros cálculos, tendrían una TIR de 7%, 8%, asumiendo la misma estructura financiera que nosotros, se dice que los costes financieros de las empresas chinas son muchos más bajos, que tienen tasa de interés considerablemente más bajo, eso podría introducirles algunas optimizaciones en su oferta ” [111].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Por otro lado, en relación con una propuesta cercana a la del ORIGINADOR, JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ -director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - coincidieron en manifestar que, debido a un artículo de La Silla Vacía en el que se especulaba sobre la relación entre BENTON y BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A.S. -banca de inversión encargada del modelo financiero del ORIGINADOR [112] -, habían estimado la propuesta de CGGC y BENTON cercana al 100%.

De esa relación se podía deducir, según explicaron, que CGGC y BENTON buscarían la adjudicación al ORIGINADOR. Al respecto, JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ -director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - afirmó: “ JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ: Y otro oferente. Con los chinos, yo lo comentaba, que nosotros sabíamos… nos parecía que el comportamiento un poco errático, no sabíamos si ellos se iban a presentar o muy altos también o no se iban a presentar, o muy bajos, no teníamos ni idea.

Y aparte, desde el sábado BERNARDO SERAFIM compartió en su momento dado como un artículo que salió en internet, un artículo en La Silla Vacía, que decía pues que aparentemente había una sobrina de OMAR FERREIRA que como que trabajaba en BONUS o tenía una posible importante en BONUS, y como BONUS era el estructurador de INFRACON, pues de CONALVÍAS, creíamos también, que de todas formas podía tener alguna información o adicional o es decir, que ellos tuvieran alguna estrategia con CONALVÍAS, no lo sabíamos, o también nuevamente si OHL tenía hasta alguna estrategia con CONALVÍAS.

Esa era nuestro, digamos, lo que más especulábamos y por eso pues era muy difícil tratar de nuevamente, pensar en que nuevamente no era solamente lo que diera el número, sino que pues no sabíamos qué se podía mover atrás de esos famosos rumores” [113]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). Por su parte, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - manifestó: “ FELIPE ROCHA SILVA: Oiga entonces creemos, yo personalmente, estoy hablando de mi persona, me quedé grabado con un tema de la Silla Vacía, un comunicado que nos llegó, por la Silla Vacía aclaro, de un artículo que especulaba que los chinos y CONALVÍAS tenían relación por algo con BONUS, la banca de inversión, entonces por ahí de pronto había una intención de que los chinos fueran altos (…)” [114].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). En este punto es pertinente traer a colación una cadena de correos electrónicos del 20 de enero de 2016, iniciada por una serie de preguntas realizadas por HALCROW - empresa encargada del estudio de tráfico para CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI- a LUCAS AGUSTÍN LAHITOU, funcionario de VINCI para la época de los hechos.

Las preguntas fueron contestadas por JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ [115] -director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -. La información que contiene este correo, según lo manifestaron los investigados, les otorgó un elemento de juicio adicional para considerar que CGGC y BENTON serían unos competidores agresivos.

Correo No. 1: “Fwd: Consulta Tercer Carril” [116] Alejo, No he conversado con Concol, debido a que la mayoría de consultas son de “fuera” del proyecto, sin embargo, se las contesto con los que considero en ROJO De: Alejandro Villegas Cañas [mailto:avillegas@conconcreto.com] Enviado el: miércoles, 20 de enero de 2016 05:13 p.m. Para: Jairo Ricardo Rojas Rodríguez <jrojas@conconcreto.com> Asunto: Fwd: Consulta Tercer Carril Hola Jairo, me da una mano con las preguntas de abajo? Yo me encargo de la 1ra parte.

Seguro que Concol conoce el tema. Sent from my iPhone Begin forwarded message: From: LAHITOU Lucas <lucas.lahitou@vinci-concessions.com> Date: 20 de enero de 2016, 10:51:14 a.m. GMT-5 To: Alejandro <avillegas@conconcreto.com> Subject: Consulta Tercer Carril Hola Alejo, Halcrow nos ha enviado una lista de preguntas importantes para el estudio de tráfico que creo me podrías ayudar a resolver: Hipótesis Estamos utilizando los documentos disponibles en el Cuarto de Datos del sitio web de la ANI (actualizado en septiembre de 2015).

No tenemos información más actualizada sobre el proceso de licitación, en particular en lo referente al plazo de concesión, obras a realizar y etapas según unidades funcionales, y tarifas. Sabes si lo que refleja el cuarto de datos es valido (respecto a los plazos de preconstruccion, construcción y explotracion y tarifas). Entiendo el proceso actualmente esta en stand by por el pleito que tiene la ANI con el conesionario actual, por lo que el proceso de licitación seguramente sufriara un retraso frente al calendario esperado.

En términos de oferta, entiendo deberíamos asumir tres meses, pero tienes algún estimado realista de la fecha de adjudicación y la firma del acta de inicio? RPTA: Apertura del proceso entre Marzo y Abril de 2016. El plazo estimado para el proceso será el de 3ª ola, es decir aprox 3 meses, lo que indicaría que el plazo de cierra será entre Junio y Julio de 2016 Preguntas En la recorrida de la red vial hecha en diciembre se identificaron obras de terceros carriles en Devisab.

¿Conocen otras obras relevantes a futuro en la principal alternativa al proyecto? RPTA: El tercer carril carril a considerar o a ampliar no será únicamente el realizado por el Devisab, sino también el que será realizado por el INVIAS. En resumen se va ampliar el tramo entre Bogotá y Anapoima a un tercer carril. Ver siguiente enlace: http://www.vicepresidencia.gov.co/prensa/2014/Paginas/Con-la-firma-de-dos-importantes-compromisos-comienza-la-ampliacion-de-la-via-Mosquera-Anapoima-141216.aspx Adicionalmente se va ampliar la salida de la 13, ampliando a un tercer carril el tramo entre Bogotá y Madrid, de la concesión CCFC, lo que permitiría tomar más fácilmente el tramo de Devisab a la altura de Mosquera.

Ver siguiente enlace: http://www.elespectador.com/noticias/bogota/2015-el-ano-de-obras-articulo-533998 ¿Está prevista la instalación futura de peajes adicionales en vías alternativas o complementarias? (en particular en el tramo entre Tocaima y Agua de Dios administrado por Devisab, en donde se observa un ensanchamiento de la ruta consistente con la ubicación de un peaje) RPTA: A pesar que no se conoce las características del OTRO SI firmado por Devisab con el ICCU, si va a existir un peaje en ese sector, no se conoce a partir de qué momento va a funcionar ni las tarifas.

Ver enlace: http://www.aguadedios-cundinamarca.gov.co/noticias.shtml?apc=ccx-1-&x=2191896 La concesión Bogotá-Girardot incluirá la “rehabilitación y mantenimiento” del tramo urbano de Soacha. En este tramo el tránsito es caótico por cuestiones de operación más que de diseño (buses y combis, semáforos). ¿Está prevista por parte de los organismos de transporte alguna medida para mejorar la operación en este sector? Las demoras que se producen a la salida de Bogotá son la causa de que en las horas de mayor tránsito el recorrido hasta Girardot pueda demorar más por la autopista que por la vía Mosquera – La Mesa – Girardot.

RPTA: Para la salida a Bogotá, el gobierno está impulsando la app de iniciativa privada del Viaducto Soacha, la cual fue presentada su prefactibilidad el 14 de agosto de 2014 y se le aprobó en diciembre de 2014. Actualmente se encuentra en etapa de factibilidad, según el originador presentó la última versión de factibilidad en noviembre de 2015.

Esta iniciativa privada se presentó por el grupo de CGGC y Benton (los chinos, los mismos que se precalificaron para el presente proceso del tercer carril bogota Girardot y competirán con nosotros). Esta app no era aceptada o del “gusto” del Alcalde anterior de Bogotá, pero al parecer es de interés de Peañaloza. Este grupo se acercó a nosotros a principios de diciembre (ya siendo conocedores que competiríamos por la ip de conalvías) para ofrecernos entrar y participar en el proyecto de ip de ellos.

Este grupo nos comentó que la propuesta original presentada por ellos iba desde Bogotá hasta Girardot considerando el “viaducto Soacha” y un túnel de 4 km, sin embargo Conalvías tenía prioridad porque radico días antes la ip, por lo que el gobierno inicialmente intento buscar que se “asociaran” pero en vista de las diferencias dejo dos IP'S y por este motivo el gobierno está considerando que el 25% de los ingresos del primer peaje de Conalvías (Chuzacá) se iría para este proyecto del viaducto Soacha, según los originadores, este ingreso representa aprox el 50% de los ingresos del proyecto, los demás se cobraría directamente a los usuarios por pejaes tipo free flow.

Los chinos piensan que la propuesta de Conalvías está muy sobrevalorada pues la propuesta original de ellos tenía un alcance mucho mayor que el de Conalvías (viaducto Soacha, Túnel de 4 km) y la fuente de ingresos era la misma que está considerando actualmente conalvías. La IP de los Chinos es un Viaducto que comienza en Bogotá a la Altura de la intersección de la autopista sur con avenida Boyaca, llega hasta Soacha y construyen intercambiadores a desnivel hasta conectarse con el proyecto de Conalvías.

Saludos, Lucas Lahitou Senior Project Manager VINCI Concessions 1221 Brickell Ave. (NEW) Miami, FL 33131 USA Tel. +1(786) 580.5947 (NEW) Mobile:+1 (786) 566-6200 E-mail:lucas.lahitou@vinci-concessions.com Como se ve en el texto resaltado del mensaje, la estructura plural integrada por CGGC y BENTON tenía interés en ser el ORIGINADOR del proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, sin embargo, la estructura plural integrada por el grupo CONALVÍAS había llegado primero ante la ANI.

El proyecto de CGGC y BENTON tenía un alcance mayor al planteado por CONALVÍAS para el tercer carril, pues implicaba, además del tramo planteado, un viaducto [117]. Sin perjuicio de las dos posiciones que se realizaron al interior de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, hasta el último día tuvieron incertidumbre en relación con la estrategia de CGGC y BENTON.

Esta circunstancia fue corroborada por una serie de documentos elaborados en una fecha cercana a la presentación de la oferta. El primero de ellos corresponde a una presentación del Comité de Bouclage del 17 de junio de 2016, exhibido en un capítulo anterior. A partir de una diapositiva del documento, con título “Panorama Competitivo”, la Delegatura pudo determinar el concepto en que para ese momento CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI tenían a sus competidores y, en particular, que respecto de CGGC no tenían mayor información que les permitiera predecir su comportamiento.

Imagen No. 14: (Información reservada) [118] (Información reservada) Un segundo documento que permitiría corroborar el desconocimiento del que se viene hablando, consiste en un correo electrónico con asunto “Re: Avances 3er Carril”, enviado el 6 de julio de 2016 por FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - en respuesta a unas preguntas que había formulado JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -.

El documento se presenta a continuación: Correo No. 2: “Re: Avances 3er Carril” [119] Buenos días Juan Luis Le contesto sobre su correo SIds, Felipe Rocha Silva Vicepresidente de Inversiones Constructor Conconcreto Enviado desde mi iPhone On Jul 6, 2016, at 4:48 AM, Juan Luis Aristizabal < jl.aristizabal@conconcreto.com > wrote: - Que va a hacer Solarte.

JG puede llamar a Carlis o a Claudia para preguntarles si van al 100 o presentan propuesta. R/ ayer hablamos con Julian y en principio siguen sin interés, lo que tenemos que averiguar es si van al 100% (o un % alto) o si van a buscar el mecanismo para que la oferta no sea válida y que no les abran el sobre económico. Esta posibilidad es viable y nosotros con PHR ya la hemos estudiado. - Felipe puede ir a Bogotá mañana para reunirse con Gnecco y Jean Luc Audureau el jueves o viernes AM para saber qué camino siguen y cuál es la respuesta de Globalvias.

R/ ok. El tema con Jean Luc del EPC, esta es mi posición no sé qué opina Juan Guillermo y Julio, el tema que sigue realmente abierto es el de garantizar la oficina central y la utilidad en euros (los costos de esta cobertura son COP36kMM. Hagan la reunión y me llaman al final para darme resumen. Fadi me preguntó si estábamos dispuestos a ir al 79%.

R/ más que si estamos dispuestos (que hoy con una revisión de Opex que estamos haciendo le podemos dar una mejor respuesta) lo que creo es que no es la oferta más competitiva teniendo en cuenta las reglas de juego, y que la rentabilidad como está hoy el proyecto es baja para un riesgo 100% tráfico (10.11% real). También me dijo que si presentamos 91%.

No nos pueden descalificar. Si Colpatria iguala a OHL si está por debajo podríamos entrar si hay acuerdo entre VC-Conconcreto-Colpatria y Globalvias. No sabemos en qué van. Hablamos en la tarde. Juan Luis Aristizabal Enviado desde mi iPhone En el recuadro resaltado por la Delegatura se puede ver que 5 días antes de la entrega de la propuesta económica CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI aún se estaban preguntando por el comportamiento de CGGC y BENTON.

Nótese que la respuesta de FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - frente a la pregunta de “¿van los chinos?”, podría llevar a concluir que esperaban que podían ir, sin embargo, no permite concluir que conocían cuál sería la estrategia de esos participantes dentro de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Un tercer correo electrónico fue el denominado “Re: Escenarios”, en el que el día de la presentación de la oferta LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado con VINCI - presentó un ejercicio basado en distintos supuestos para CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI.

Correo No. 3: “Re: Escenarios” [120] Bernardo, No se si he entendido bien el análisis. Comparto tu mismo cuadro con tabla de resultados para algunos de los escenarios para facilitar el entendimiento. No obstante lo anterior, considerando las premisas que detallas en la presentación, matizo lo siguiente: 1. PHR (Alessia) es de la opinion que el espíritu de la ley prevalece sobre el pliego por lo que el Originador no debería quedar eliminado por el simple hecho de mejorar su oferta. 2.

Para el escenario agresivo (entiéndase VPIP <80%), es condición necesaria los chinos no presenten oferta hábil o presenten oferta agresiva (<80%). En caso de que se de este escenario, las probabilidades de ganar son algo mejores para el que sea el mas agresivo (podría resultar ganador en 2 de las 3 metodologías). No obstante, dudo que una oferta con un piso del 79% sea la mas agresiva.

Adicionalmente, dado que ir en el rango superior (79.99%) es mas apropiado en caso de que los chinos no presenten oferta hábil, creo que en este escenario debemos jugar en el rango alto (79.8 al 79.99%). 3. La oferta del 81.05 sigue teniendo la bondad de que en una de las tres medias aun con los chinos al 100% fija el limite inferior en un rango muy proximo a nuestra oferta (solo si OHL va en el rango 77.28 - 77.00), dejando a Conalvias debajo del limite inferior cuando ejerza el derecho de macheo.

Si bien esto va en contravia del espiritu de la ley, no veo factible, dado las condiciones de igualdad, que en este caso no echen a Conalvias ya que seria injusto que no lo echen habiendo echado a OHL por estar por debajo de ese mismo limite inferior. 4. Ir por arriva del 81.05 (ya sea 81.5 o 84, etc), en efecto es apostarle a que el proyecto ya no le resulte viable o atractivo al originador.

Como se puede ver en el punto dos del cuerpo del correo electrónico, CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI aún seguían contemplando dos alternativas para la estructura plural integrada por CGGC y BENTON: i) que no presenten oferta hábil o ii) que presenten oferta agresiva (por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR ). Una muestra más de la incertidumbre que VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO tenían respecto de cuál podía ser el comportamiento que adoptaría la estructura plural integrada por CGGC y BENTON pudo evidenciarse en un correo electrónico remitido por BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI - a LUIS PALAZZI -vinculado con VINCI -, que también fue copiado a LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado con VINCI -.

ESPACIO EN BLANCO Correo No. 4: (Información reservada) [121] (Información reservada) De acuerdo con esto correo electrónico, lo afirmado durante la práctica de pruebas por las personas vinculadas con VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO adquiere mayor relevancia y permite evidenciar que no existía certeza alguna del comportamiento que podrían adoptar CGGC y BENTON al momento de presentar oferta a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Adicionalmente, este mensaje de datos condensa las diferentes creencias que tenían VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO respecto de CGGC y BENTON, en el entendido que por una parte creían que podían presentar una oferta “agresiva”, pero por otra parte consideraban que podían “jugar a favor de conalvías”. Por último, en un correo electrónico que fue objeto de análisis anteriormente, se puede evidenciar que, para el mismo día de la presentación de la oferta, le resultaba difícil a CONSTRUCTORA CONCONCRETO y a VINCI predecir el comportamiento de sus competidores en el proceso de selección. Este corresponde al denominado “Re: Dónde nos encontramos en Girardot Bogotá”, enviado el día de la presentación de la propuesta económica -11 de julio de 2016- por LUIS PALAZZI -vinculado con VINCI - a FADI SELWAN -vinculado con VINCI - con copia a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI -.

Imagen No. 15: (Infomación reservada) [122] (Infomación reservada) En conclusión, con las pruebas exhibidas en el presente aparte la Delegatura pudo corroborar que las decisiones sobre el valor de la propuesta económica de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI fueron tomadas en conjunto entre las dos empresas, con base en análisis dirigidos a mantener una TIR mínima del 14% y con desconocimiento de lo que sus competidores optarían como su estrategia competitiva.

Por lo mismo, la tesis de la Delegatura frente a la falta de explicaciones suficientes sobre el número final de la propuesta (79,97% del VPIP del ORIGINADOR ) ha quedado sin los suficientes fundamentos para recomendar la imposición de una sanción. En razón de lo explicado hasta este punto, la Delegatura recomendará archivar la presente investigación administrativa y no sancionar a los investigados en relación con el cargo fundado en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 7.1.2.

Sobre el valor de la propuesta económica presentada por CGGC y BENTON Con fundamento en los resultados de la etapa probatoria la Delegatura pudo determinar que la propuesta presentada por CGGC y BENTON en el marco de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT fue estructurada de conformidad con unos supuestos distintos a los que se habían considerado en la resolución de apertura.

Por esta circunstancia, en el capítulo SEXTO de este acto administrativo se recomendará archivar la presente investigación administrativa en relación con el cargo de colusión. En este punto debe recordarse que la tesis bajo la cual la Autoridad cimentó el cargo de colusión, para el caso particular de CGGC y BENTON, se fundamentó en tres argumentos.

El primero de ellos se basó en el valor significativamente bajo de la oferta económica presentada por la estructura plural integrada por CGGC y BENTON, que en principio se pensó no habría tenido en cuenta las reglas de adjudicación del proceso de selección. Sobre este particular, los pliegos de condiciones establecían que, en caso de haber más de tres (3) proponentes habilitados, el día de la audiencia de adjudicación -12 de agosto de 2016- se elegiría aleatoriamente una de las tres posibles medias contempladas en el pliego de condiciones [123] para calcular el valor medio de la oferta económica.

En dicha audiencia se calculó el valor medio de conformidad con las ofertas hábiles [124] y se multiplicó por 0,9 para determinar el denominado límite inferior, cuya función sería rechazar aquellas propuestas hábiles menores a este límite. Lo que esto implicaba, para el caso concreto, es la existencia de una propuesta al 100% (la del ORIGINADOR ) presionaría al alza la media, de manera que entre más baja fuera la propuesta económica de los competidores, mayor sería la probabilidad de que resultara rechazada.

Bajo este supuesto, en el marco de unas visitas administrativas la Delegatura indagó con personal de CGGC y BENTON sobre las posibles explicaciones de su propuesta. Al respecto, se evidenció que las respuestas de esas personas –que, de hecho, incluyeron la afirmación de que CGGC siempre ofrece precios bajos independientemente de las reglas de adjudicación del proceso de selección en el que participa– no lograron en su momento justificar el comportamiento de esas empresas si se tiene en cuenta que: i) conocían perfectamente la regla del límite inferior; ii) el éxito de la propuesta estaba condicionado a que se presentara un escenario que se consideró improbable, consistente en que las propuestas de los demás proponentes estuvieran en un rango medio de 68% del VPIP del ORIGINADOR o que al menos se presentara una propuesta sustancialmente más baja que la de CGGC y BENTON (alrededor del 29,3% del VPIP); iii) de conformidad con la declaración de OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, CGGC y BENTON esperaban que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE estuvieran alrededor del 69% y los demás entre el 73 y el 75%, lo que daba un valor medio de 72,3% -mayor que el de la propuesta que CGGC y BENTON presentaron-.

Adicionalmente, según las declaraciones de OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- y GILBERTO ESTUPIÑÁN PARRA -abogado de proyectos en Ferreira & Asociados para la época de los hechos-, entre otros, la inversión en capital de trabajo por parte de CGGC y BENTON fue representativa, ya que el equipo estaba integrado por personal altamente calificado.

En este sentido, para la Delegatura resultó extraño que un equipo altamente calificado hubiera pasado por alto, en los ejercicios probabilísticos realizados, la baja probabilidad que tenían de resultar adjudicatarios con una propuesta tan baja, mucho más si se tiene en cuenta la importancia que tenía el proyecto para CGGC y, en especial, para BENTON.

En segundo lugar, para justificar el fundamento de la imputación también se tuvo en cuenta un ejercicio matemático elaborado en Excel por JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO, funcionario de BENTON que estaba encargado de hacer el modelo financiero de esa empresa [125]. En ese ejercicio se tuvo como supuesto que las propuestas de los demás competidores estarían alrededor del 75% y la de CGGC y BENTON sería del 65%.

El resultado del ejercicio fue que el límite inferior estaría en un valor del 69,4%. Sobre esa base, la Delegatura consideró que no resultaba lógico que determinaran CGGC y BENTON hubieran fijado como valor final de su oferta el 68,799% del VPIP del ORIGINADOR, pues ya habían contemplado que en el escenario esperado el límite inferior estaría en un valor superior: el 69,4%.

Respecto del valor final de la propuesta económica, OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- explicó que fue determinado por CGGC a partir de recomendaciones que le hacía BENTON, ya que el papel de esta última empresa en la estructura plural era aportar su conocimiento sobre el mercado local para lograr una oferta competitiva.

Sin embargo, nuevamente OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- manifestó que el día que llegaron al número final, CGGC decidió omitir las recomendaciones del personal de BENTON y elegir un número menor. Esta circunstancia resultó llamativa, pues la labor de asesoramiento que había sido asignada a BENTON habría sido asumida por CGGC.

En tercer lugar, la Delegatura señaló como el posible escenario para llegar al acuerdo anticompetitivo la reunión que se llevó a cabo el diciembre de 2015 entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON para discutir una APP denominada Viaducto Soacha. Esta conclusión se sustentó en dos circunstancias. La primera se relacionó con el peaje que compartirían los dos proyectos: el peaje de Chusacá. En efecto, según lo había determinado la ANI, el 75% de los ingresos de ese peaje serían para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT y el restante 25% estaría destinado al proyecto del Viaducto Soacha, convirtiendo este punto en común en un incentivo para coludir.

Además de lo anterior, se tuvo en cuenta que CGGC y BENTON pensaban presentar una iniciativa privada que incluía el viaducto Soacha y la ampliación del tercer carril de la vía Bogotá – Girardot, pero que no fue tenida en cuenta por la ANI porque CONALVÍAS e INFRACON presentaron antes la iniciativa privada de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Esto implicaba que CGGC y BENTON podían tener información que podría haber favorecido a CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI al momento de presentarse a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

La segunda circunstancia estaba relacionada con el correo electrónico con asunto “Re: Consulta Tercer Carril”, en el que JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ -director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - expuso que el grupo de los “chinos”, refiriéndose a CGGC y BENTON, le había comentado que la propuesta del ORIGINADOR de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT estaba sobrevalorada [126].

Con esto en mente, para el momento en que se realizó la apertura de la presente investigación administrativa la Delegatura sostuvo que en esta reunión se habrían compartido entre estas empresas aspectos sensibles de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, tales como la estrategia agresiva que asumirían CGGC y BENTON en el proceso de selección. En suma, como CGGC y BENTON propusieron un valor tan bajo, que al parecer no reflejaba la intención de competir, y como no presentaron una explicación razonable que justificara dicho valor, la Delegatura concluyó preliminarmente que el comportamiento de CGGC y BENTON había tenido como única finalidad presionar a la baja la media para que la propuesta de la estructura plural de CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO pudiera estar por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR sin que fuera rechazada por la regla del límite inferior.

Esto sumado a que se pensaba que, durante la reunión llevada a cabo para socializar el Viaducto Soacha, se habría intercambiado información sensible respecto de la postura que adoptarían CGGC y BENTON al momento de presentar su oferta a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Corresponde ahora, en un ejercicio similar al que se realizó con CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, dar paso a las explicaciones que CGGC y BENTON ofrecieron en la etapa probatoria del presente proceso por para justificar el valor de su oferta.

Lo anterior con la finalidad de demostrar que la propuesta del 68,799% presentada por CGGC y BENTON puede tener una explicación diferente a la de un acuerdo restrictivo de la libre competencia económica. Para tal fin, la Delegatura se referirá a las pruebas que dan cuenta de: i) las razones que llevaron a CGGC y BENTON a determinar el valor final de su propuesta económica; ii) la rentabilidad que generaría el proyecto; y iii) la ausencia de intercambio de información sensible con CONSTRUCTORA CONCONCRETO en el marco del proyecto del Viaducto Soacha. 7.1.2.1.

En relación con las razones que llevaron a CGGC y BENTON a determinar el valor final de su propuesta económica. Al igual que CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI, CGGC y BENTON realizaron diversos ejercicios para reducir el rango dentro del cual finalmente elegirían el valor final a ofertar. Estas empresas también eran conscientes de que el valor más alto al que se podían presentar, teniendo en cuenta la posibilidad que tenía el ORIGINADOR de contraofertar, era el 80% del VPIP del ORIGINADOR.

El valor más bajo, de conformidad con el criterio de rentabilidad sobre el proyecto, era el 60% del VPIP del ORIGINADOR. Así lo explicó OMAR AUGUSTO FERREIRA REY, apoderado de BENTON en el proceso contractual, en el marco de una de sus ratificaciones. “ DELEGATURA: ¿Qué tuvieron en cuenta al momento de consignar el valor final del VPIP en la oferta económica de la estructura plural de CGGC y BENTON ? OMAR AUGUSTO FERREIRA REY: No, para llegar al número de la oferta económica pues lo que se hizo fue una serie y un sinnúmero de ejercicios matemáticos dirigidos a establecer el precio más probable.

Vuelvo y repito, los ejercicios se hicieron bajo el supuesto, lo que llamaba Juan Carlos la Modelación de Montecarlo eso es un sinnúmero, no sé cuántos ejercicios hicieron, miles, por no decir millones de ejercicios que se hacen en los escenarios. Partiendo del supuesto de que todos los proponentes se iban a presentar por debajo del 80 y de que la rentabilidad promedio que estamos teniendo en el proyecto es X. En nuestro caso, nuestro piso siempre fue el 60%.

Por eso hablo del escenario 60/80. El escenario, el espacio 60% 80%, del 60 al 80. Es decir, que para nosotros y para nuestro modelo financiero y de acuerdo con nuestros costos el proyecto tenía un piso de rentabilidad, estaba en el 60%, o sea nosotros hubiéramos podido presentar el 60% y teníamos una rentabilidad digamos mínima aceptable ” [127].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Para justificar como techo de su propuesta, o valor más alto, el 80% del VPIP del ORIGINADOR, OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- manifestó que sabían que el ORIGINADOR tenía intención y facilidad de mejorar su oferta hasta en un 20%. Llegaron a esta conclusión una vez se dio el debate de los pliegos de condiciones definitivos, en el que el ORIGINADOR le presentó una observación a la ANI para que le permitiera entregar una segunda propuesta en sobre cerrado con los demás competidores.

Al respecto manifestó lo siguiente: “ OMAR AUGUSTO FERREIRA REY: (…) Esencialmente eso fue lo que dijimos para el momento, es decir, ORIGINADOR 85, 88% de probabilidades de ganar y el resto nos teníamos que repartir un 3, 2 y medio, 4% de probabilidades de ganar. Ahí no había competencia. Y entonces aquí yo quiero que ustedes entiendan el momento histórico en que se produce eso.

Se produce entre marzo y abril de 2016, nosotros todavía no… estamos trabajando financieramente, evaluando lo que el pliego definitivo, estamos trabajando en el pliego definitivo. Y no obstante lo que decimos en ese documento surge la idea sencilla de los financieros que dice mire: lo que pasa es que el VPIP que tiene el originador es un VPIP tan alto, 2.97 billones, tan excesiva, tan exorbitante, yo creo que no existe la palabra artificialmente alto, pero tan exorbitante que pueden tener ustedes la certeza que con ese 2.97 ellos podrán mejorar siempre en un 20% su oferta con facilidad.

No lo digo yo, lo dijo el representante legal de CONALVÍAS en su declaración, sí, con facilidad podemos mejorar nuestra oferta en un 20%. ¿Cuándo nos dimos cuenta de eso? Cuando el mismo proceso de debate de prepliegos y pliegos definitivos, ellos escriben una carta que nos abrió la cabeza y dicen: hombre permítanos como originadores presentar una oferta distinta a la oferta del VPIP del originador de 2.97.

Es decir, déjenos presentar otra oferta porque estamos en desventaja. Es decir, se percataron después de mi discurso en esa audiencia que íbamos a presentar ofertas por debajo del 80% y ellos estaban muy altos, eso lo llama uno víctima de su propio invento. ¿Cómo se devuelven las cosas con el tiempo? En consecuencia, 2.97 era excesivo y ellos solicitan poder presentar una oferta diferente.

La administración lee con rigurosidad la norma y no encuentra argumento jurídico que le permita, bajo la 1508, justificar que el ORIGINADOR pueda además de tener el 2.97 como precio vivo de referencia, una nueva oferta. Porque tiene un beneficio que hemos explicado, poder mejorar su oferta en 20% para ganarle a cualquier competidor eventualmente.

Hasta 20% ” [128]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). Con ese análisis, presentar una propuesta por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR les permitiría descalificarlo y tener una oportunidad para resultar adjudicatarios. A esta misma conclusión arribó JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO, quien estaba encargado de realizar el modelo financiero por parte de BENTON: “ JUAN CARLOS DUARTE AVENTAÑO: Pues este, ese proceso tiene una regla especial, única y exclusiva para el ORIGINADOR, y consistía en que, si se presentaban más proponentes y el ORIGINADOR no ganaba la oferta inicial, digámoslo así, entonces el ORIGINADOR podía mejorar su oferta, si y sólo si la oferta que ganaba, perdón si la oferta del ORIGINADOR tenía un puntaje igual o superior al 80% de la oferta que ganaba.

(…) Entonces ahí hicimos un supuesto que es posiblemente más fuerte y más polémico, de acuerdo al resultado de las ofertas finales y fue, pero tiene toda la lógica por lo menos para mí, y es totalmente sensato y es: asumí que el ORIGINADOR siempre va a mejorar su oferta, todas las veces que le sea posible. Es decir, que podría bajarse hasta un 80% de su VPIP inicial.

Entonces bajo esa, bajo ese supuesto, ese supuesto te da unas implicaciones, eso quiere decir que, si alguien quería tener la posibilidad de ser adjudicatario del proceso pues tenía que presentar una oferta económica inferior al 80% ” [129]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). Para corroborar la circunstancia recién anotada, la Delegatura encontró un documento denominado “Tema de Overseas Investment Company sobre la inversión en el proyecto de la autopista Bogotá – Girardot en Colombia” [130] del 27 de mayo de 2016, elaborado por Overseas Investment Co.

Ltd. de CGGC. En este documento se tocaron distintos temas relacionados con las condiciones básicas de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Uno de los aspectos analizados de ese proceso de selección fueron las reglas de adjudicación, con base en las que se plantearon distintos escenarios para determinar el valor final de la oferta por parte de CGGC, entre ellos, el techo de su propuesta en el 80% del VPIP del ORIGINADOR.

Imagen No. 16: (Información reservada) [131] (Información reservada) Como se pudo evidenciar, CGGC tenía claras las reglas del proceso de selección y con fundamento en ellas definió que su oferta económica no podía exceder el 80% del VPIP del ORIGINADOR, pues era necesario para excluir el derecho del ORIGINADOR a contraofertar. La Delegatura cuenta con otros elementos de juicio, como es el documento denominado “Sobre la inversión en Colombia de la compañía de inversión en el extranjero Tema en el proyecto del tercer carril de la autopista Bogotá – Girardot” [132], en el que se demuestra que CGGC sí conocía las reglas de adjudicación de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Sobre el particular, la Delegatura cita un aparte del documento referido, en el que se explica el método de evaluación de las ofertas económicas [133] y se establece lo siguiente: (Información reservada) [134]. Ahora bien, en relación con la oferta económica más baja que podrían presentar, los investigados indicaron que esta correspondía al 60% del VPIP.

Sobre el particular, señalaron que inclusive con ese valor de VPIP el proyecto seguía siendo rentable desde el punto de vista financiero. Al respecto, JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO, quien era el encargado por parte de BENTON de la elaboración del modelo financiero, expuso las conclusiones a las que había llegado respecto del piso mínimo. “(…) Afortunadamente la empresa, el otro socio, la otra empresa que estaba junto con BENTON en el concesionario, era CGGC, ellos habían contratado a Ernst & Young para evaluar precisamente la parte financiera y básicamente hacer lo que hacía yo también, pero de parte de ellos.

Y ellos validaron el modelo financiero, hicieron sus propias proyecciones con su propio modelo financiero y llegaron a las mismas conclusiones. Entonces yo las validaba eso, entonces se definió una, pues bueno eso lo definí yo básicamente dentro de mi experiencia, una rentabilidad mínima aceptable que yo sugeriría al concesionario para participar en el proyecto.

En ese momento estaba en el 12% nominal Equity, en la rentabilidad inversionista. Estoy hablando. Y lo que se hizo fue entonces mirar cuanto podía uno bajar en la oferta al VPIP para obtener esa rentabilidad ¿sí? Y nos dio que era del 60% aproximadamente desde el VPIP se obtenía el 12% nominal Equity, de la TIR inversionista. Entonces ese fue el segundo supuesto, que se colocó, oferta tope mínimo piso por debajo de esa no hay nada más, el 60% del VPIP (…)” [135].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). Esta explicación fue corroborada con el documento denominado “Tema de Overseas Investment Company sobre la inversión en el proyecto de la autopista Bogotá – Girardot en Colombia” [136] del 27 de mayo de 2016, elaborado por Overseas Investment Co.Ltd., en el que la Delegatura encontró que para ese momento CGGC consideró como poco probable una cotización por debajo del 60% del VPIP del ORIGINADOR y, por ende, estimó ese porcentaje como piso de su propuesta.

El documento se presenta a continuación: (Información reservada) [137]. Para concluir este punto, la Delegatura pudo corroborar que, en el mismo documento del que se viene hablando, se encuentran los posibles escenarios que CGGC tuvo en cuenta al momento de determinar su oferta económica en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Esto concuerda con los rangos que tanto OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- como JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO, afirmaron que las compañías tuvieron en cuenta al momento de determinar cuál sería la oferta económica a presentar, esto es, valores entre el 60% y el 80% del VPIP del ORIGINADOR.

En el documento en cuestión se establecieron los siguientes rangos de valores que serían considerados por CGGC al momento de determinar la oferta que presentaría su estructura plural a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT: Imagen No. 17: (Información reservada) [138] (Información reservada) Una vez aclarados los motivos que llevaron a considerar a CGGC y BENTON su propuesta en el rango enunciado, es el momento de hacer alusión a las expectativas que estas empresas tenían respecto de sus competidores y qué tan competitivos los consideraron.

El propósito de este análisis es demostrar que la estimación de una propuesta del 68,799% del VPIP del ORIGINADOR fue pensada en virtud de unos supuestos distintos a los considerados por la Delegatura en la resolución de apertura de la presente investigación, con lo que se derrotaría el sustento fáctico aludido en dicho acto administrativo.

Para este propósito, la Delegatura analizó los ejercicios probabilísticos que CGGC realizó en Excel el 10 de julio de 2016 - un día antes de la presentación de la oferta -. Ahora, si bien no se tiene certeza de que el ejercicio que se exhibirá a continuación fue el definitivo para construir la propuesta económica de CGGC y BENTON, sí da cuenta de dos circunstancias importantes que corroboran lo afirmado en líneas anteriores por los investigados: i) consideraron que los demás competidores del proceso de selección también presentarían una oferta por debajo del 80% del VPIP del ORIGINADOR con la finalidad de impedir que pudiera ejercer su derecho a mejorar su oferta; y ii) las propuestas de estos competidores estarían en un rango cercano al de CGGC y BENTON.

ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 18: (Información reservada) [139] (Información reservada) Hasta este punto de las explicaciones rendidas por CGGC y BENTON en la etapa probatoria de la presente investigación, la Delegatura pudo verificar que los escenarios planteados por estas empresas para la construcción de su propuesta final son distintos a los que se habían planteado en la resolución de apertura.

Estas diferencias recaen principalmente sobre dos supuestos que habrían servido de sustento a la Delegatura, a partir de las explicaciones rendidas en la etapa preliminar de esta investigación. El primero de ellos se relaciona con el rango que la Autoridad había estimado sobre la base de la expectativa que tenían CGGC y BENTON en relación con el comportamiento que podrían tener sus competidores.

Sobre este particular, mientras la Delegatura consideró un rango entre el 65% y el 100% del VPIP del ORIGINADOR, en este numeral se logró probar que CGGC y BENTON habían estimado un rango entre el 60% y el 80%, lo que cambia la estimación sobre la probabilidad que tenían estos jugadores de resultar adjudicatarios. En cuanto a la segunda discrepancia entre la tesis de la Delegatura y los elementos recabados en la etapa probatoria, se encontró que en los escenarios planteados por CGGC y BENTON uno de los supuestos más importantes para la determinación de su oferta era cómo pensaban que se comportaría su competencia. Entonces, mientras la Delegatura concluyó, a partir de las explicaciones ofrecidas en la averiguación preliminar, que los competidores estarían en un rango superior a la propuesta presentada por estos investigados, se probó que para el momento de la presentación de su propuesta CGGC y BENTON consideraban que sus competidores presentarían ofertas en un rango cercano a ellos.

Es más, consideraron que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS serían competidores incluso más agresivos que ellos [140]. En este punto es necesario realizar una aclaración adicional sobre el documento elaborado por JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO -funcionario de BENTON que estaba encargado de hacer el modelo financiero de esa empresa-, en el que se hizo alusión a una serie de escenarios y supuestos sobre la competencia, y que sirvió como fundamento para la imputación realizada contra CGGC y BENTON.

Al rendir declaración en el curso de la etapa probatoria, JUAN CARLOS DUARTE AVENDAÑO aclaró que el documento había sido elaborado en el año 2015, momento en el cual no existían reglas de adjudicación determinadas ni estaban establecidas las posibles medias para determinar la propuesta ganadora. Por esta razón, en este punto de la investigación no es factible considerar este elemento como una prueba determinante respecto de la conducta de los investigados. 7.1.2.2.

En relación con la rentabilidad que generaría el proyecto. Como se explicó preliminarmente, la rentabilidad estimada del proyecto, que resultó de la elaboración de un modelo financiero, jugó un papel determinante al momento de establecer cuál sería la propuesta mínima que podrían pensar CGGC y BENTON. En este punto, los investigados coincidieron en afirmar que la propuesta del 68,799% del VPIP del ORIGINADOR, aunque tenía un descuento del 31,201% sobre el valor establecido en la etapa de factibilidad por el ORIGINADOR, resultaba rentable para CGGC y BENTON.

Al respecto, OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- indicó lo siguiente: “Y es en ese instante que nuestros financieros dicen “dejen de preocuparse por eso tanto, si no le admiten la presentación de otra oferta ustedes con ese VPIP tiene un margen de ganar facilísimo”. Por lo siguiente: cuando nosotros cogimos el 2.97 y lo metimos en nuestra ingeniería financiera, eso no es ortodoxo porque no tenemos acceso a la ingeniería financiera de los competidores, de nadie, ni siquiera del ORIGINADOR.

Pero cuando cogimos 2.97, lo metimos en nuestra ingeniería financiera la rentabilidad era muy superior al 30% y yo diría incluso al 40% de TIR, estoy hablando 40% de TIR nominal Equity. Era absurdamente alta. (…) La rentabilidad del 68.8 o 69.8, no me acuerdo ni siquiera cuánto propusimos, bueno 68, 69.8 me acuerdo del 8 exactamente porque los chinos tienen una visión mágica del 8… nos dejaba una rentabilidad del orden, ojo con lo que voy a decir, cercana al 19 nominal Equity, 19% nominal Equity.

Era la rentabilidad más alta que yo había visto en proyectos de APP incluso en las APP de origen público. Con el 68.8 o 69.8 estábamos obteniendo esa rentabilidad. Ahora, qué nos daba miedo y dónde estuvo el debate: el debate no estaba en si era rentable o no era rentable. Del 60 para arriba era rentable” [141]. (Subrayado y resaltado fuera del texto).

Finalmente, la rentabilidad que generaba el proyecto para CGGC y BENTON en distintos escenarios planteados dentro del rango del 60% al 80% del VPIP del ORIGINADOR, fue resumida en el documento denominado “Tema de Overseas Investment Company sobre la inversión en el proyecto de la autopista Bogotá – Girardot en Colombia” del 27 de mayo de 2016, mencionado anteriormente.

ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 19: (Información reservada) [142] (Información reservada) Nótese que las cifras estimadas coinciden con las manifestadas por OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual- en el marco de una ratificación. Así, para la propuesta por encima del 60%, la TIR estimada era del 19,5%. Ahora bien, aunque se evidenció esta circunstancia, no se hará un análisis mayor al respecto dado que la imputación de la Delegatura no se hizo en relación con la posibilidad que tenían CGGC y BENTON de conseguir una rentabilidad aceptable con la propuesta del 68,799% del VPIP del ORIGINADOR, sino sobre la relación entre la propuesta y la regla del límite inferior, circunstancia que ya fue objeto de estudio por parte de la Delegatura en el numeral anterior. 7.1.2.3.

En relación con la ausencia de intercambio de información sensible en el marco del proyecto del Viaducto Soacha. Al inicio de este capítulo se esbozaron los elementos de juicio con los que la Delegatura contó al momento de realizar la imputación a CGGC y BENTON. Uno de ellos había sido la reunión sostenida entre personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON en relación con el proyecto del Viaducto Soacha, en el que CGGC y BENTON fungían como ORIGINADOR.

Tal como lo había sostenido la Delegatura en esa oportunidad, en el marco de dicha reunión se dio a conocer a CONSTRUCTORA CONCONCRETO que, para CGGC y BENTON, el proyecto de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT estaba sobrevalorado. En síntesis, con base en ese intercambio de información respecto a la APP BOGOTÁ - GIRARDOT y con fundamento en los demás elementos probatorios que ya fueron objeto de estudio -i.e. la propuesta sustancialmente baja de CGGC y BENTON y las conversaciones en que participó OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -, la Delegatura concluyó razonablemente que esa reunión habría sido un escenario idóneo para que esos competidores acordaran la forma en la que se presentarían al proceso de selección. Sin embargo, a partir del ejercicio probatorio adelantado en la presente investigación administrativa la hipótesis planteada por la Delegatura no se puede sostener en este punto.

De esta forma, se pudo concluir que en la reunión llevada a cabo en 2015 entre los competidores no se intercambió información respecto de la estrategia por la que optaría CGGC y BENTON en relación con su propuesta económica para la APP BOGOTÁ - GIRARDOT. A esta conclusión debe sumarse el razonamiento realizado por la Delegatura en los numerales anteriores sobre las explicaciones que dieron las personas investigadas respecto de su propuesta económica, así como el desconocimiento de CONSTRUCTORA CONCONCRETO sobre la propuesta que presentaría la estructura plural integrada por CGGC y BENTON.

Ahora bien, para fundamentar la conclusión relacionada con la inexistencia de intercambio de información sensible sobre la APP BOGOTÁ - GIRARDOT en dicha reunión, se hará alusión a: i) las declaraciones de quienes participaron en ella; y ii) los documentos que fueron compartidos a través de correos electrónicos por parte de funcionarios de BENTON a funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

Sobre el primer punto, JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ - director de proyectos especiales de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO-, participante de la reunión por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, manifestó lo siguiente: “ DELEGATURA: ¿Sabe usted si personal vinculado con CONSTRUCTORA CONCONCRETO participó en reuniones con los competidores en el proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT ? JAIRO RICARDO ROJAS RODRÍGUEZ: A ver, yo participé en una reunión, pero, nuevamente, no tiene nada que ver con este proceso BOGOTÁ – GIRARDOT, que fue con el grupo CGGC de China, pero esa reunión fue en el 2015, cuando recién iniciaba el proceso de selección y para otra cosa totalmente diferente, que era otro proyecto, el Viaducto Soacha.

Nosotros, como lo comentaba yo, director de proyectos especiales, yo estaba estructurando REGIOTRAM, otra iniciativa privada, estábamos mirando muchas iniciativas privadas y se nos acercaban mucho a nosotros. Entonces, después verifiqué y nosotros tuvimos una reunión con ellos, yo estuve en esa reunión, pero nos presentaron una oportunidad y nosotros decidimos no avanzar en el proyecto porque no nos pareció interesante” [143].

(Subrayado y resaltado fuera del texto). En el mismo sentido, JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ -director regional de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, otro participante de la reunión por parte de CONSTRUCTORA CONCONCRETO, manifestó que la reunión y los documentos compartidos por BENTON tenían la finalidad de buscar un socio para el ORIGINADOR - CGGC y BENTON -, pero no se discutió en este nada relacionado con la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Al respecto dijo: “ DELEGATURA: indíquele al despacho qué personas asistieron a esa reunión. JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ: por parte de CONCONCRETO creo que estábamos JAIRO, CARLOS FÚQUENE y yo. Y allá estaba HÉCTOR, OMAR FERREIRA y creo que MÓNICA también, sí. DELEGATURA: ¿Sabe usted si a esta reunión concurrió el señor ARISTIZÁBAL ? JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ: No, para nada.

DELEGATURA: indíquele al Despacho ¿qué temas se trataron en la reunión mencionada? JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ: Se trataron única y exclusivamente lo referente al proyecto VIADUCTO DE SOACHA. DELEGATURA: precísele al despacho, los temas referentes al VIADUCTO SOACHA que se trataron en esa reunión. Por favor. JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ: Digamos, las características del proyecto, la viabilidad que tenía, los estudios que se habían hecho.

Y que efectivamente tenían como fincadas esperanzas en que ese proyecto fuera digamos aprobado finalmente por la ANI. Además de la participación que tenía, una de las cosas que vimos en esa reunión era que CEMEX tenía una participación importante en ese proyecto. CEMEX es una empresa que produce concreto, que produce cemento también, y digamos que también se habló de la participación que tenían ellos ahí en esa estructura plural que ellos tenían para desarrollar el proyecto del VIADUCTO DE SOACHA [144] ”.

Adicionalmente, HÉCTOR LEÓN MÉNDEZ PARRA, quien participó en la reunión por parte de BENTON como un asesor externo, afirmó que en ningún momento se había compartido información diferente a la relacionada con la factibilidad técnica del Viaducto Soacha. Por otra parte, agregó que la información compartida por BENTON en relación con este proyecto fue compartida igualmente con otras empresas, distintas a las competidoras dentro del proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT [145].

Al respecto, es importante mencionar que la afirmación de HÉCTOR LEÓN MÉNDEZ PARRA se pudo corroborar a través de una serie de correos aportados por el testigo. Esos documentos acreditan que la información del Viaducto Soacha también fue compartida con SHIKUN &BINUI [146] y HERDOIZA CRESPO CONSTRUCCIONES COLOMBIA S.A.S. [147]. De manera similar, MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ -representante legal de BENTON para la época de los hechos- indicó que la información relativa al Viaducto Soacha fue compartida con otras empresas [148], y que en la reunión no se trataron temas relacionados con la APP BOGOTÁ – GIRARDOT [149].

Por su parte, la Delegatura evidenció que la información contenida en los correos electrónicos intercambiados entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y BENTON para el Viaducto Soacha, no contenían información relevante o pertinente a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. En efecto, en el correo electrónico denominado “Fwd: Proyecto de APP en Colombia (Confidencial)”, enviado por HÉCTOR LEÓN MÉNDEZ PARRA a JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ -director regional de la unidad de infraestructura de Bogotá de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, se compartió un resumen ejecutivo del proyecto Viaducto Soacha, sin mención alguna de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, así como un acuerdo de confidencialidad con el fin de entregar posteriormente más información relevante sobre la iniciativa.

En cuanto al correo electrónico con asunto “Factibilidad APP Privada Viaducto Soacha (Confidencial)”, enviado por MÓNICA VIVIANA CRISTANCHO GONZÁLEZ -representante legal de BENTON para la época de los hechos- a JULIO ALIRIO TORRES ORTÍZ -director regional de la Unidad de Infraestructura de Bogotá de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, se pudo determinar que en los quince documentos adjuntos se encuentra consignada información relacionada con el Viaducto Soacha y no con la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Imagen No. 20: Correo electrónico “Factibilidad APP Privada Viaducto Soacha (Confidencial)” [150] 7.1.3. Conclusiones A partir del análisis conjunto de las pruebas que obran en el expediente, en especial las recabadas en el curso de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa, concluye razonablemente esta Delegatura que no existe material probatorio suficiente para afirmar que existió un acuerdo restrictivo de la competencia entre VINCI, CONSTRUCTORA CONCONCRETO e INDUSTRIAL CONCONCRETO, por un lado, y la estructura plural conformada por CGGC y BENTON, por el otro.

En definitiva, se logró probar que las circunstancias aludidas por la Delegatura en la Resolución No. 56979 de 2018 -apertura de la investigación- como fundamentos fácticos para imputar la conducta restrictiva de la competencia a las empresas en cuestión, han quedado sin fundamento. 7.2. En relación con la conducta descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sobre el intercambio de información reservada En el presente capítulo la Delegatura presentará las razones que permiten concluir que, si bien se probó que entre FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente financiero de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS CONSTRUCTORES S.A. - existió un intercambio de información respecto de la forma en que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE iban a actuar en el marco de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, en las condiciones particulares que ofrece este caso ese comportamiento no fue idóneo para producir una vulneración a la libre competencia económica.

En consecuencia, la Delegatura recomendará no sancionar a los agentes de mercado -y personas naturales vinculadas- involucrados en este intercambio de información en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Igualmente, la Delegatura señala desde este momento que VINCI -y personas naturales vinculadas a esa compañía- no participaron en el intercambio de información referido.

Como fundamento de la anterior conclusión, la Delegatura presentará las pruebas recabadas en el marco de la etapa probatoria de la presente investigación que permiten concluir, de un lado, la existencia del intercambio de información y, del otro, que la información intercambiada pudo ser obtenida por CONSTRUCTORA CONCONCRETO sobre la base de los elementos de juicio que se encontraban disponibles para el público en general.

Adicionalmente, se pudo corroborar que la fijación del valor de la oferta económica de la estructura plural integrada por INDUSTRIAL CONCONCRETO y CONSTRUCTORA CONCONCRETO se ciñó a un piso de la tasa interna de retorno y a las condiciones que se seguían de las reglas del proceso de selección –en particular la posibilidad de contra ofertar por parte del ORIGINADOR –, por lo que la información que JULIÁN OSEJO VITERI hubiera entregado no fue idónea para determinar el comportamiento de aquellas compañías. 7.2.1.

Cronología del intercambio de información entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y la estructura plural integrada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE Como se expuso en la apertura de esta investigación, existen diferentes elementos probatorios que acreditan que entre CONSTRUCTORA CONCONCRETO y la estructura plural integrada por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS existió un intercambio de información. Los diferentes elementos de juicio que se presentarán a continuación dan cuenta de que, en los días previos a aquel en el que se presentaron las ofertas económicas -que fue el 11 de julio de 2016-, CONSTRUCTORA CONCONCRETO buscó y obtuvo información acerca del comportamiento que adoptarían CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS al momento de presentar su oferta a la APP BOGOTÁ - GIRARDOT.

El primero de ellos se refiere a una cadena de correos electrónicos que fue referida en la imputación realizada. Corresponde a un correo electrónico, denominado “Re: Avances 3re Carril”, enviado por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y contestado por FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -.

Correo No. 5: “Re: Avances 3er Carril” [151] Buenos días Juan Luis Le contesto sobre su correo Slds, Felipe Rocha Silva Vicepresidente de Inversiones Constructora Conconcreto Enviado desde mi iPhone On Jul 6, 2016, at 4:48 AM, Juan Luis Aristizábal <jl.aristizabal@conconcreto.com> wrote: Necesitamos: - Qué va a hacer Solarte. JG puede llamar a Carlis o a Claudia para preguntarles si van al 100 o presentan propuesta.

R/ ayer hablamos con Julián y en principio siguen sin interés, lo que tenemos que averiguar es si van al 100% (o un % alto) o si van a buscar el mecanismo para que la oferta no sea válida y que no les abran el sobre económico. Esta posibilidad es viable y nosotros con PHR ya la hemos estudiado. (…) Juan Luis Aristizábal Del texto del correo electrónico se puede ver que JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - ordenó a “JG” que se comunicara con “Carlis” o “Claudia”.

En el marco de la práctica de pruebas se pudo determinar que la referencia a “JG” correspondía a JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIGA [152] -vicepresidente de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO-. Por otra parte, se pudo determinar que “Carlis” correspondía a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE [153] y “Claudia” correspondía a CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ [154] - representante legal de CASS para la época de los hechos e hija de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE-.

Adicionalmente, se comprobó que JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - reconoció que efectivamente había buscado conocer cuál iba a ser el comportamiento de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS, circunstancia que atribuyó a una mera “curiosidad humana” [155]. Sobre el particular, es importante precisar que durante la etapa probatoria no se pudo determinar que JUAN GUILLERMO SALDARRIAGA SALDARRIGADA -vicepresidente de infraestructura de CONSTRUCTORA CONCONCRETO- hubiera sostenido algún tipo de contacto con CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ o con CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE [156] para obtener información respecto de si iban a presentar una oferta por el 100% del VPIP o si “presentaban oferta”.

Sin embargo, en las declaraciones practicadas a FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, este reconoció que acató la orden impartida por JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - en el correo mencionado, y que, en consecuencia, se comunicó con “Julián”, quien correspondía a JULIÁN OSEJO VITERI [157], director financiero de CSS para la época de los hechos [158], empresa de la que son accionistas CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE [159] y CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ [160].

En este punto es importante señalar que, si bien JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS - estaba vinculado formalmente con CSS CONSTRUCTORES S.A., desempeñaba un rol importante en lo atinente a los aspectos financieros en los procesos de selección a los que se presentaba CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE. En efecto, RAFAEL EDUARDO CORTÉS URQUIJO -gerente de negocios de CASS para 2015 y 2016-, quien manifestó haber participado en la preparación de la manifestación de interés [161] y la parte técnica de la oferta [162] presentada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, indicó lo siguiente respecto de JULIÁN OSEJO VITERI: “ DESPACHO: ¿Quién era el financiero de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE ? RAFAEL EDUARDO CORTÉS URQUIJO: Él se apoyaba mucho en el financiero de CSS, que se llama JULIÁN OSEJO, ehh pero no puedo asegurarle que él haya sido el que haya hecho esa gestión” [163].

Así, existen elementos de juicio que sugieren que JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS - tenía información relevante respecto de si CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE iban a presentar una oferta hábil o no a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Al respecto, es importante tener en cuenta lo que sobre el particular afirmó RAFAEL EDUARDO CORTÉS URQUIJO -gerente de negocios de CASS para 2015 y 2016-, que, según lo indicó según lo manifestó CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, participó en el análisis de la manifestación de interés [164] y en el análisis de costos [165] para la propuesta que presentaron CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

El declarante afirmó que JULIÁN OSEJO VITERI participó en la obtención del cupo de crédito de la oferta, requisito que, como es sabido, impidió la participación de estas personas. Al respecto el declarante dijo: “ DELEGATURA: ¿Quién se encargaba de la consecución de los cupos de crédito? RAFAEL EDUARDO CORTÉS URQUIJO: La parte financiera de cada una de las compañías.

DELEGATURA: Y en ese caso en la APP Bogotá - Girardot, ¿Quién se encargó por parte del área financiera, de la consecución del cupo? RAFAEL EDUARDO CORTÉS URQUIJO: Generalmente lo hacía PAOLA SOLARTE con el financiero de CARLOS ALBERTO SOLARTE. Para ese momento PAOLA SOLARTE pudo haber estado en licencia de maternidad, entonces seguramente la gestión la hizo el financiero de CARLOS ALBERTO SOLARTE.

(…) DELEGATURA: ¿ JULIÁN OSEJO intervino en una de las etapas que le mencionó el Despacho al momento de realizar la oferta que presentó CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE ? RAFAEL EDUARDO CORTÉS URQUIJO: Puedo llegar a pensar que en algún momento pudo llegar a apoyar a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE en la consecución del cupo de crédito, pero es una opinión personal, no lo puedo asegurar.

De resto no, en documentación él no participaba y en la parte técnica pues él no es técnico, entonces no tenía nada que hacer allí ni la parte técnica [166]. (Subrayado y resaltado fuera del texto). Lo expuesto permite concluir que JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS - tenía información relevante para determinar si CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE podían presentar una oferta hábil a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Nótese, sobre este particular, que existe otro elemento de juicio que corrobora la anterior conclusión. Si JULIÁN OSEJO VITERI no hubiera tenido algún conocimiento sobre la eventual participación de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, no se explicaría por qué FELIPE ROCHA SILVA se contactó con él para resolver la pregunta que formuló el presidente de CONCONCRETO, más si se tiene en cuenta que de la respuesta de JULIÁN OSEJO VITERI se denota que conocía sobre el interés o no de participar de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE.

En suma, el material probatorio referido, analizado por esta Delegatura sobre la base de las reglas de la sana crítica, permite concluir que JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS CONSTRUCTORES - sí contribuyó con la tarea de conseguir el cupo de crédito de la estructura plural conformada por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE para la APP – BOGOTÁ GIRARDOT.

Así mismo, permite concluir que ese funcionario de CSS sí entregó la información relevante para este caso al funcionario de CONSTRUCTORA CONCONCRETO. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ y PAOLA SOLARTE ENRÍQUEZ, altos directivos de CASS, dieron respuestas poco creíbles en relación con la pregunta sobre quién fue la persona encargada de obtener el cupo de crédito necesario para que la estructura plural integrada por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS pudiera participar en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

En efecto, no es entendible cómo las personas que estaban a cargo de CASS y el propio CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE podían recordar qué personas se habían encargado de elaborar la oferta presentada al proceso de selección [167], pero desconocían quién había estado a cargo de conseguir este documento que era indispensable para participar en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT (proceso que manifestaron era interesante para ellos).

Sobre el particular, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE manifestó lo siguiente: “ DELEGATURA: ¿Quién estaba a cargo de la consecución del cupo de crédito en ese proceso de selección? CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE: La consecución del cupo de crédito normalmente queda en manos de las cabezas principales de los de cada empresa y de los financieros.

DELEGATURA: Y para este caso en particular de la APP Bogotá – Girardot, ¿Quiénes fueron las personas que estuvieron a cargo? CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE: No me recuerdo doctor” [168]. De la misma forma, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ, quien para la época de los hechos era la representante legal de CASS, indicó lo siguiente respecto de quién había sido el responsable de la obtención del cupo de crédito de la oferta que presentarían a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT: “ Delegatura: ¿Sabe usted quién estuvo a cargo de la consecución del cupo de crédito en el proceso mencionado? CAUDIA<SIC> BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ: Doctor, yo aclaro que yo soy la gerente administrativa, entonces eso no era de mi resorte y de mi injerencia. Yo estaba luego diríamos dentro de las planeaciones para cuando se ganaban las licitaciones, los presupuestos, el tema de gestión humana y todo el tema, entonces específicamente no tengo los nombres o los responsables.

No es dentro de mi competencia o injerencia como gerente administrativa de gestión integral. El que estaba encargado era el área de nuevos negocios” [169]. De la misma forma, PAOLA SOLARTE ENRÍQUEZ, que, como lo indicó RAFAEL EDUARDO CORTÉS URQUIJO -gerente de negocios de CASS para 2015 y 2016-, era quien usualmente se encargaba de conseguir los cupos de crédito requeridos por CASS en el marco de procesos de selección, manifestó que no sabía quién se había encargado de realizar este trámite para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, en el entendido que para la época estaba en licencia de maternidad [170].

Ahora bien, la Delegatura procede ahora a presentar el material probatorio recabado a lo largo de esta investigación que acredita que la hipótesis sostenida en la resolución de apertura, en relación con el intercambio de información, en efecto ocurrió. Un primer elemento para llegar a esta conclusión consiste en que tanto FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de Inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - como JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- reconocieron que sí existió el contacto descrito previamente en el correo electrónico con asunto “Re: Avances 3re Carril”.

En ese sentido, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, afirmó lo siguiente durante su declaración de parte: “ DELEGATURA: En ese correo, posteriormente se establece una R y se indica lo siguiente. Ayer hablamos con Julián y en principio siguen sin interés, lo que tenemos que averiguar (con señas solicitan que se suba la pantalla).

Ayer hablamos con Julián y en principio siguen sin interés, lo que tenemos que averiguar es si van al 100 o un porcentaje alto. O si van a buscar el mecanismo para que la oferta no sea válida y que no les abran el sobre económico. Esta posibilidad es viable y nosotros con PHR ya la hemos estudiado. Entonces, por favor indíquele al Despacho ¿Eso se materializó? O sea ¿hablaron con Julián Osejo? FELIPE ROCHA SILVA: Pues yo no me acuerdo en este momento, pero dice el mail que sí hablé, entonces supongo que yo a mi jefe no le digo mentiras.

R significa respuesta y ese mail se lo contesté yo a JUAN LUIS, si no estoy mal, una hora y media después de que él me mandó a las 4 y 48, porque él estaba en Europa. Entonces supongo que para él era, supongo no, era más tarde. Yo le contesté muy rápido porque yo ni siquiera seguí la orden, yo lo que le dije y ahí lo dice es que yo ayer hablé con JULIÁN, seguramente estaba hablando de Vía Pacífico o de mil cosas y hablamos también de VÍA 40 como es normal, en qué iba y más o menos me habrá dicho” [171].

Por su parte, JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- confirmó la existencia de ese contacto con FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de Inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, como se puede apreciar en el siguiente extracto de su testimonio: “ DELEGATURA: ¿Sabe usted si FELIPE ROCHA SILVA en algún momento en esa misma época, primer semestre de 2016, se comunicó con usted en algún momento para tratar temas de la APP Bogotá Girardot? JULIÁN OSEJO VITERI: No. Lo que sí recuerdo porque inclusive digamos cuando surgió este tema en el 2018, yo rendí un acta de descargos en mi empresa por eso, no, y pues es básicamente más o menos lo que recuerdo de esa época es que en una conversación informal él me dice, oiga y se van a presentar y yo le digo, no porque yo no estoy ahí yo no trabajo en esa empresa y yo digamos subjetivamente yo una opinión personal le digo pues yo no creo que haya interés, no. Eso era algo común dentro de las conversaciones que uno tenía con otra gente, que uno le decía que no se iba a presentar a nada, pero realmente terminaba presentándose, entonces es como si por ejemplo ahoritica tú me dijeras “¿Oiga se van a presentar a la tercera pista del aeropuerto el Dorado?” Entonces yo no tal vez no es que ya estamos muy copados, fue algo tan informal como eso” [172].

Si bien JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- trató de restarle relevancia al contacto, al señalar que había sido una opinión personal, esto contrasta con la respuesta que le dio FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - a JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ -presidente de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -.

En esta se evidenció que, efectivamente, la respuesta ofrecida por JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS CONSTRUCTORES S.A. para la época de los hechos- no había sido una simple opinión personal, sino una respuesta indicativa de la poca intención que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS tenían para esa época. Para demostrar la falta de interés que se describió en el correo electrónico en cuestión, se tiene la respuesta ofrecida por CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE al requerimiento realizado por la Delegatura, en el que se solicitó la estructura de costos usada por la estructura plural integrada por esos dos agentes para elaborar la oferta económica que presentaron a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

En ese documento, de conformidad con CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS, la oferta que presentaron a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT fue equivalente al 100% del VPIP del ORIGINADOR, pues asumieron “como propia la información financiera oficial que reposaba en el proceso de selección APP DE INICIATIVA PRIVADA, cuyo originador, como es sabido, eran las empresas CONALVÍAS e INFRACON ” [173].

Esto es llamativo, en tanto que resulta difícil creer que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS podían tener la misma estructura de costos del ORIGINADOR. De hecho, lo anterior no resulta creíble, en tanto que la Delegatura pudo conocer que otros de los agentes del mercado que participaron en este proceso de selección contrataron asesores externos para determinar la forma en que podrían estructurar su oferta, partiendo de la base de que todas las empresas tienen una estructura de costos diferente.

Pasa ahora la Delegatura a presentar el material probatorio que permite concluir que los contactos entre FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- no finalizaron con el mensaje referido en el correo electrónico descrito anteriormente.

Dentro del material probatorio que se encuentra en el expediente, se tiene una serie de registros de llamadas entrantes y salientes del celular de FELIPE ROCHA SILVA, entre otros investigados [174]. A partir de ese documento la Delegatura pudo determinar que el domingo 10 de julio de 2016, es decir, un día antes de la presentación de las ofertas, FELIPE ROCHA SILVA llamó a JULIÁN OSEJO VITERI y que hablaron por aproximadamente siete minutos.

Para la Delegatura esta llamada es relevante, pues, en primer lugar, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- indicaron que no tenían una relación de amistad. En segundo lugar, era poco frecuente que se dieran este tipo de acercamientos entre ellos.

Al respecto, JULIÁN OSEJO VITERI manifestó lo siguiente: “ DELEGATURA: Señor JULIÁN ¿Era frecuente que usted se comunicara con FELIPE ROCHA SILVA para el año 2016? JULIÁN OSEJO VITERI: No tan frecuente, no tan frecuente, y como te digo siempre fueron cosas básicamente de proyectos, no, en los que estábamos trabajando y éramos socios con CSS.

Eso básicamente y principalmente fue eso” [175]. En tercer lugar, existen elementos de juicio que permiten concluir que no era común que estas personas se comunicaran a través de llamadas telefónicas. Sobre este punto, JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- señaló que, cuando se contactaba con FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, lo hacía “básicamente en las reuniones en las que participábamos” [176].

A esto es importante agregar que JULIÁN OSEJO VITERI indicó lo siguiente en relación con la llamada mencionada: “ DELEGATURA: El Despacho le va a preguntar específicamente de una llamada de la cual se tiene conocimiento que se llevó a cabo el 10 de julio de 2016 [177] (…) JULIÁN OSEJO VITERI: En específico en esa llamada no me acuerdo que me, porque no era frecuente que nosotros nos habláramos en días no laborales, la verdad no recuerdo de esa llamada” [178].

En cuarto lugar, es importante tener en cuenta que la llamada se realizó el domingo 10 de julio de 2016, es decir, el día anterior a la fecha en que se debía entregar la oferta económica. Además, la llamada referida se llevó a cabo a las 11:02:38 a.m., lapso en el que FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - indicó que se había desarrollado la reunión adelantada con personal de CONSTRUCTORA CONCONCRETO en la que se definiría el piso del valor de la oferta económica que presentarían.

Sobre el particular, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - indicó: “ DELEGATURA: Entonces lo primero que le va a preguntar el Despacho es que por favor le indique, si recuerda, la hora de inicio y fin de la primera reunión que usted le mencionó al Despacho. FELIPE ROCHA SILVA: No lo recuerdo, fue hace 3 años.

DELEGATURA: ¿Recuerda usted temporalmente aproximadamente en qué momento del día se llevó a cabo la reunión? FELIPE ROCHA SILVA: Digamos, para aclarar porque usted menciona 3 reuniones, entonces aclaro las tres que usted hace referencia. Delegatura: (…) centrémonos en la primera. FELIPE ROCHA SILVA: ¿En la de CONCONCRETO? Delegatura: Sí, y ya después el Despacho le irá preguntando por las otras (…).

FELIPE ROCHA SILVA: Entonces la primera es la de CONCONCRETO, y yo calculó que sería que, 10, 11 de la mañana. De día era. Pues, y por la mañana, yo creo que por la tarde yo ya estaba en mi casa” [179]. Adicionalmente, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - indicó que después de la reunión descrita, en la que se fijaría el piso de la oferta que CONSTRUCTORA CONCONCRETO presentaría, se desarrolló una nueva reunión, esta vez con personal de VINCI, nuevamente para tratar temas relacionados con la APP BOGOTÁ - GIRARDOT.

Al respecto FELIPE ROCHA SILVA mencionó lo siguiente: “ DELEGATURA: A continuación, le puede explicar y le puede detallar al Despacho, si recuerda, la hora de la siguiente reunión que usted mencionó, sostuvo ese día domingo 10 de julio de 2016. FELIPE ROCHA SILVA: Pues si arrancamos a las 11, pues, no sé, 1 hora después. A las 12, 11 de la mañana arrancó la otra.

Inmediatamente después porque nosotros no cambiamos de sitio. Se conectó fue alguien de una vídeo conferencia, entonces no hubo traslado de tiempo ni nada” [180]. Al respecto, FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - señaló que una vez finalizó la segunda reunión a la que asistió el 10 de julio de 2016, únicamente se reunió con su familia, como se muestra a continuación: “ DELEGATURA: ¿Recuerda usted, aproximadamente en qué momento finalizó la segunda reunión que usted le menciona al despacho? FELIPE ROCHA SILVA: Habrá durado 1 hora, 1 hora y media, no sé, una, dos, tres de la tarde, depende de cuándo empezó. La verdad al Despacho le pido es, eso pasó hace mucho tiempo, ustedes tienen acceso a mi calendario a todo lo mío, o por lo menos se los puse a disposición. Ahí verán las citaciones exactamente.

Delegatura: Una vez finalizó esa segunda reunión. ¿Qué hizo usted ese día domingo? FELIPE ROCHA SILVA: Me fui a estar con mi familia, pero el equipo de Bogotá se quedó trabajando, que era el equipo que, como les expliqué ayer, que estaban más encima del proyecto, haciendo análisis y números y números. Y preparando toda la información para ya la tercera reunión, como menciona usted, el día siguiente, pero en eso yo no participé. Pues me llamaban de cosas que estaban haciendo, pero no, no estuve involucrado directamente en la reunión, yo estuve ya fue con mi familia” [181].

Además de esto, de la declaración de FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - se puede concluir que en las reuniones mencionadas no se trataron temas relacionados con otros procesos de selección en los que CONSTRUCTORA CONCONCRETO participaba para la época de los hechos. Sobre el particular señaló lo siguiente: “ DELEGATURA: Ese día domingo, 10 de julio de 2016, ¿Dentro de los temas tratados en las reuniones existió algún otro, o sea, se trató algún otro proceso de selección en el marco de esas reuniones? FELIPE ROCHA SILVA: No me acuerdo, no me acuerdo.

No creo porque no era el tema, pero pues nosotros veíamos muchos proyectos al tiempo, pero no era el tema principal de la reunión. Si uno en algún momento pregunta de paso por algo, pero no, no era el fin, entonces no, realmente no lo recuerdo” [182]. En suma, la llamada telefónica entre FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de Inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos-: i) se dio en un momento en el cual FELIPE ROCHA SILVA y otros funcionarios de CONSTRUCTORA CONCONCRETO estaban reunidos trabajando en la importante labor de definir la propuesta económica para el proceso APP BOGOTÁ – GIRARDOT; ii) no era usual, ya que no eran amigos; iii) no fue en relación con otros proyectos distintos a la APP BOGOTÁ – GIRARDOT en tanto FELIPE ROCHA SILVA no recuerda trabajar en algo más, y la necesidad implicaba su completa disposición en este proyecto; y iv) se dio cuatro días después de que CONSTRUCTORA CONCONCRETO indagara sobre el comportamiento de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS, cuestionamiento al que JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- dio respuesta, y aún en ese correo seguían planteándose dos opciones significativamente distintas.

En ese sentido, para la Delegatura la mejor explicación que –sobre la base del material probatorio recaudado– puede otorgarse a la llamada realizada por FELIPE ROCHA SILVA obedece a la necesidad de obtener información sobre la participación o no de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Igualmente, la validez de la conclusión anotada encuentra sustento si se tiene en cuenta que de forma posterior a la llamada realizada por FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - a JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos-, CONSTRUCTORA CONCONCRETO y VINCI tuvieron certeza en sus ejercicios probabilísticos de que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no iban a presentar una oferta hábil.

De lo anterior da cuenta el correo denominado “Re: Escenarios”, enviado el 11 de julio de 2016 a las 3:02:45 a.m. por LUCAS AGUSTÍN LAHITOU -vinculado a VINCI - a BERNARDO SARAIVA DE NOGUEIRA SERAFIM -representante legal de VINCI en Colombia-. Adjunto a este correo electrónico se encuentra un cuadro sinóptico en el que se plantean los diferentes escenarios que CONSTRUCTORA CONCONCRETO tenía planteados respecto de lo que, en su concepto, podían llegar a hacer sus competidores.

El cuadro en cuestión es el siguiente: Imagen No. 21: “Sinóptico Ofertas” Fuente: Documento adjunto al correo electrónico denominado “Re: Escenarios”. Así, como se aprecia en el documento mencionado, horas antes de la entrega de las ofertas económicas, VINCI y CONSTRUCTORA CONCONCRETO tenían certeza de que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS presentarían una oferta no hábil al proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

Esto en el entendido que, en todos los escenarios planteados en el cuadro sinóptico mencionado, “Solarte” aparece como un proponente cuya oferta no sería tenida en cuenta para el cálculo de las fórmulas medias del proceso de selección. Lo expuesto hasta aquí permite inferir que efectivamente los contactos entre FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS - generaron un intercambio de información sobre el comportamiento que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE podrían tener en el marco de la APP BOGOTÁ - GIRARDOT.

No obstante, como se explicará en el siguiente acápite, si bien el comportamiento desplegado por CONSTRUCTORA CONCONCRETO y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS CONSTRUCTORES - está prohibido desde la perspectiva del derecho de la competencia y la ética empresarial, por motivos que se explicarán a continuación, relacionados con las particularidades que ofrece este caso, esa conducta no resultó idónea para alterar el proceso competitivo y, por lo mismo, se recomendará no sancionar a los agentes del mercado -y personas naturales vinculados a estos- por este cargo. 7.2.2.

Efectos que podría haber tenido la conducta desplegada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO, CASS, CLAUDIA BIBIANA SOLARTE ENRÍQUEZ y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE Frente al intercambio de información entre competidores, lo primero que debe decirse es que resulta reprochable cuando permite anticipar el comportamiento de los otros agentes en el marco de los procesos de selección adelantados por el Estado, pues esto genera una ventaja anticompetitiva ilegítima que, entre otros aspectos fundamentales relacionados con las prerrogativas del derecho a la libre competencia económica en ese escenario, afecta la igualdad que debe existir entre los proponentes.

Al respecto, es importante mencionar que si la conducta analizada hubiera resultado idónea para alterar el proceso competitivo, se hubiera afectado el principio de igualdad -que es un “elemento fundamental del proceso licitatorio” y constitutivo del derecho a la libre competencia- y el de transparencia, al generarse, como se expuso, una ventaja injustificada a favor de CONSTRUCTORA CONCONCRETO.

Esta ventaja competitiva consiste en que no todos los competidores del proceso habrían contado con las mismas oportunidades de conocer la información a la que CONSTRUCTORA CONCONCRETO tuvo acceso a través de JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos-, información que podía eliminar una incertidumbre y permitir un cálculo de la probabilidad de resultar adjudicatario más completo.

Sobre el particular, la Delegatura llama la atención acerca de que, una vez se conoció el listado de los agentes precalificados al proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, esto es, a partir del 18 de diciembre de 2015, era evidente que la existencia de intercambios de información como el que ocurrió entre FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- estaban prohibidos.

Esto en el entendido de que cualquier información acerca de la postura que adoptarían los demás competidores podría ser decisiva al momento de definir el valor de la oferta económica. Era tan cierta esta circunstancia, que en el documento denominado “anexo 4 pacto de transparencia” y que hacía parte de las condiciones para participar en la etapa de precalificación de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, se estableció la prohibición de “hacer arreglos previos, concomitantes o posteriores al proceso de selección, con otros Precalificados para tratar de influenciar o manipular los resultados de la Adjudicación”.

El mismo documento, con compromisos similares, se estableció como anexo del pliego de condiciones definitivo. Por lo mismo, los investigados tenían absolutamente claro que un acercamiento como el que tuvieron no era una circunstancia normal en un proceso de selección, ni podía ser catalogado -como lo hizo JUAN LUIS ARISTIZÁBAL VÉLEZ - como un acto de mera “curiosidad humana” [183].

En el mismo sentido, este tipo de actuaciones tampoco pueden ser tenidas como un acto de “inteligencia de mercado”, forma en que FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - justificó su acercamiento con JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos-. Esto resulta aún más reprochable si se tiene en cuenta que FELIPE ROCHA SILVA indicó que tenía conocimiento del pacto de transparencia mencionado, aunque, a su juicio, su actuación no incumplía con este documento.

Al respecto, es importante precisar que, por regla general, actuaciones como la descrita en este aparte sí tienen la eventual potencialidad de afectar gravemente el proceso competitivo. Esto es así porque saber que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS no presentarían una oferta hábil podía incidir en la estrategia que adoptarían los competidores.

En efecto, en un proceso de selección en el que únicamente existían 5 proponentes en puja por resultar adjudicatarios, tener conocimiento de que uno de ellos no presentaría oferta claramente permitía acotar el número de escenarios. Esta circunstancia fue inclusive resaltada por la apoderada de FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de Inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO -, quien durante la audiencia prevista en el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 indicó que la información sensible revestía mayor potencial para afectar la competencia en mercados oligopólicos.

En este caso es evidente que el mercado relevante, esto es, el proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, presentaba las características propias de un mercado oligopólico, por lo que no son de recibo argumentos como los planteados por los investigados, encaminados a mostrar este tipo de actuaciones como parte de la ética empresarial que rige los procesos de selección con el Estado. 7.2.3.

El intercambio de información no fue idóneo para afectar el proceso competitivo De conformidad con lo expuesto hasta aquí, se encuentra demostrado que FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de Inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos- intercambiaron información que se puede catalogar como reservada, así como que dicha información podría haber sido usada por CONSTRUCTORA CONCONCRETO para reducir sus escenarios.

Sin embargo, en el presente capítulo se demostrará que, debido a las circunstancias particulares que se presentaron en este caso, el intercambio de información analizado no tuvo la idoneidad para afectar el proceso competitivo en la APP BOGOTÁ – GIRARDOT. Sobre el particular, la Delegatura ha señalado en diferentes oportunidades que para que el derecho a la libre competencia pueda restringirse, la conducta desplegada por los agentes económicos debe ser idónea para, de manera ilegítima, aumentar sus probabilidades de resultar adjudicatarios en el proceso de selección al que se Presentan [184].

Para lograr este cometido, los competidores se pueden valer de diferentes estrategias en aras de aumentar sus probabilidades de ser adjudicatarios. Dentro de las estrategias que se han identificado para estos efectos se encuentran, entre otras, las siguientes: “(…) los casos en los que los proponentes formulan observaciones coincidentes para promover que los pliegos se amolden a sus intereses.

(…) Otros casos para resaltar corresponden a aquellos en los que, por las condiciones de contexto que se presentan en el concurso, es muy probable que existan escenarios que se resuelvan mediante sorteo, en los cuales los proponentes coordinados cuentan con más oportunidades de ganar que aquellos que actúan independientemente” [185]. Al respecto, es importante indicar que, si bien en el presente caso se pudo comprobar que como consecuencia del intercambio de información entre FELIPE ROCHA SILVA -vicepresidente de Inversiones de CONSTRUCTORA CONCONCRETO - y JULIÁN OSEJO VITERI -director financiero de CSS para la época de los hechos-, CONSTRUCTORA CONCONCRETO pudo tener certeza respecto de que la oferta de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no resultaría habilitada, lo cierto es que esta circunstancia no fue idónea para alterar el proceso competitivo en este caso.

El sustento de esta afirmación consiste en que la vulneración a la libre competencia, traducida en la ventaja ilegítima que pudo tener CONSTRUCTORA CONCONCRETO, se frustró debido a que existían elementos de juicio de público conocimiento que permitieron que otros participantes dentro del proceso de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT pudieran conocer la situación financiera por la que pasaban CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS.

En virtud de esta circunstancia, la eventual ventaja no se dio únicamente a CONSTRUCTORA CONCONCRETO. Como se pudo corroborar durante la etapa probatoria, CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE habían sido adjudicatarios entre el 2015 y el primer semestre de 2016 de una serie de proyectos de infraestructura que en total sumaban $10.135.985.949.016 millones de pesos.

A continuación, la Delegatura enlista los proyectos de infraestructura adjudicados a CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE entre el 2015 y el primer semestre 2016, de conformidad con la información pública contenida en el SECOP: Tabla No. 22 Procesos adjudicados a CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE entre 2015 y 2016. No Nombre del proyecto Nombre del proyecto Fecha de adjudicación del proyecto Adjudicatario Valor Número del proceso Total 1 Concesión bajo el esquema de APP, cuyo objeto será los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramient o, rehabilitación, operación, mantenimien to y reversión de la concesión Santana, Mocoa, Neiva [186].

ALIAD AS 9/jun/201 5 Estructura plural: Infraestructura vial para Colombia, conformada por: CONTROLADOR A DE OPERACIONES DE INFRAESTRUCT URA SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, sociedad extranjera; CASS CONSTRUCTOR ES & CIA SCA, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, LATINOAMERIC ANA DE CONSTRUCCIO NES S.A., ESTYMA ESTUDIOS Y MANEJOS SOCIEDAD ANÓNIMA Y ALCA INGENIERÍA S.A.S. $2.969.581.00 0.000 VJ-VE-IP- 017-2013 / VJ-VE-IP-LP- 017-2013 5.718.161.466. 120 2 Construcción del proyecto túnel del toyo y sus vías de acceso en sus fases de preconstrucci ón, construcción, operación y mantenimiento [187].

TÚNEL DEL TOYO 14/oct/20 15 Consorcio Antioquia al mar (COLOMBIANA DE INFRAESTRUCT URA S.A.S., CASS, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y ESTYMA ESTUDIOS Y MANEJOS S.A. $ 1.045.793.749.953 4396-LIC-20- 18-2015 3 Contrato de concesión bajo el esquema de APP, para que el concesionari o realice a su cuenta y NUEV O CAUCA 16/jun/20 15 ESTRUCTURA PLURAL HIDALGO E HIDALGO S.A. SUCURSAL COLOMBIA - HIDALGO E HIDALGO COLOMBIA $1.702.786.71 6.167 VJ-VE-IP-LP- 018-2013 riesgo la realización de estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramient o, rehabilitación, operación, mantenimien to y reversión de la doble calzada entre Popayán y Santander de Quilichao [188]. S.A.S conformada por CASS CONSTRUCTOR ES Y CIA SCA, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, HIDALGO E HIDALGO S.A. SUCURSAL COLOMBIA.

HIDALGO E HIDALGO COLOMBIA S.A.S. 4 Diseño detallado, construcción de las obras, suministro e instalación de equipos, puesta en marcha y operación asistida de la optimización y expansión de la planta de tratamiento de aguas residuales el salitre [189]. PTAR 22/abr/20 16 Consorcio Expansión PTAR Salitre integrado por AKTOR TECHNICAL SOCIETÉ DE GRECIA, AQUALIA INFRAESTRUCT URAS DE ESPAÑA y CASS CONSTRUCTOR ES Y CÍA DE COLOMBIA. $ 1.357.595.163.640 BM_LPI_01_ 2013 4.417.824.482. 896 5 Estudios y diseños de detalle, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramient o, rehabilitación, operación, mantenimien to y reversión del Proyecto "IP Vía al Puerto” [190].

VÍA PACÍFI CO 2016 20/may/2 016 Estructura Plural Vía al Puerto conformada por CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE S.A.S., CASS CONSTRUCTOR ES & CIA S.C.A. y CONSTRUCTOR A CONCONCRET O S.A. $3.060. 229.319.256 VJ-VE-APP- IPV-001- 2016 Elaboró: Superintendencia de Industria y Comercio con base en información del SECOP. 10.135.985.949.016 De conformidad con la tabla elaborada por la Delegatura, resulta evidente que para la época en que debía presentarse la oferta económica de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE habían sido adjudicatarios de diferentes proyectos de infraestructura.

Esto, como se pudo observar, era un hecho podría haber sido constatado por cualquiera de los competidores de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT, en tanto se trataba de información de público conocimiento que incluso estaba disponible en el SECOP. En efecto, esta circunstancia fue reconocida por varios de los participantes en el proceso de selección de la APP BOGOTÁ – GIRARDOT.

OMAR AUGUSTO FERREIRA REY -apoderado de BENTON en el proceso contractual-, por ejemplo, indicó que la situación financiera de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE no era una sorpresa para la época de los hechos: “ OMAR AUGUSTO FERREIRA REY: Los Solarte, hasta donde yo tengo información, venían ejecutando el túnel de la línea con CONCONCRETO y venían ejecutando 6 concesiones, no recuerdo cuántos cierres financieros tenían en esas 6 concesiones, creo que tenían una dificultad que era en Santana Mocoa Neiva.

Pero que no se logró resolver hasta donde estoy informado. Yo la información privilegiada no la puedo comentar porque ha ayudado a uno de los posibles compradores. (…) Apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE y CASS: ¿sabía usted que en mayo de 2016 a los Solarte les fue adjudicado el proyecto, la concesión Vía Pacífico? OMAR AUGUSTO FERREIRA REY: Sí, señor “ [191].

Así, para la Delegatura quedó demostrado que los proponentes en este proceso de selección podían inferir, a través de datos públicos, que CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE podían tener dificultades para obtener el cupo de crédito, toda vez que era previsible que tuvieran comprometida su capacidad de endeudamiento. Ahora bien, la Delegatura pudo igualmente determinar en la etapa probatoria que la imposibilidad de conseguir un cupo de crédito por haber alcanzado un nivel máximo de endeudamiento se encuentra demostrada a través de las respuestas dadas por dos entidades financieras, como BANCO BANCOLOMBIA S.A. y BANCO BBVA S.A. Sobre este particular, una de las pruebas solicitadas de oficio por la Delegatura a BBVA S.A., y que fue respondida mediante radicado con No. 16-223755-322 [192], permitiría corroborar que la no presentación del cupo de crédito por parte de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE se debió a la falta de cupo disponible, circunstancia que como se dijo, podía ser anticipada con base en información pública.

Al respecto, se resalta el siguiente aparte de la respuesta dada por BBVA S.A.: “En mi calidad de Gerente de Cuenta de CASS construcciones y Carlos Alberto Solarte Solarte, en una de las conversaciones que habitualmente se mantienen con los clientes en desarrollo de mi labor comercial, fui enterado por ellos, de la intención que tenían de solicitar al Banco la emisión de las garantías bancarias requeridas para participar en el proyecto VJ-VE-APP-IPV-007-2018/VE-APP- IPV-SA-004-2016.

Sobre el particular, les manifesté en la misma conversación que como era conocido por ellos, las líneas de crédito aprobadas por el Banco a su favor ya se encontraban dispuestas (desembolsadas) en su totalidad, razón por la cual no había cupo disponible para le emisión de dichas garantías.”. En un sentido similar, BANCOLOMBIA S.A. indicó lo siguiente respecto de las razones por las cuales no le fue otorgado un cupo de crédito a CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE para la APP BOGOTÁ – GIRARDOT: “1.

Como es normal en cualquier dinámica comercial y de negocios, la relación de Bancolombia con el Grupo Solarte, para le época de los hechos mencionados en su comunicación, fluía de principalmente de manera informal a través de reuniones presenciales y conversaciones entre los representantes legales del Grupo Solarte y el equipo comercial de Bancolombia.

(…) 3. En dichas conversaciones se le dio énfasis al acompañamiento de Bancolombia a otros proyectos del Grupo Solarte distintos al proyecto mencionado en su comunicación. 4. Por las razones antes mencionadas, Bancolombia no realizó un estudio de crédito para el Grupo Solarte sobre el proyecto mencionado en su comunicación, ni se llevó a las instancias internas del banco solicitud alguna ara otorgarle al Grupo Solarte el cupo de crédito allí mencionado.” Así, por todo lo anteriormente expuesto esta Delegatura concluye que: i) la no presentación de una oferta hábil por parte de CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE se debió a una causa externa a estas personas; y ii) la información que JULIÁN OSEJO VITERI suministró a CONSTRUCTORA CONCONCRETO no constituyó una conducta idónea en el caso particular, toda vez que esta información también podía ser obtenida a través de fuentes públicas como el SECOP. Por lo anterior, recomendará esta Delegatura no sancionar a VINCI, CONSTRUCTORA CONCONCRETO, INDUSTRIAL CONCONCRETO, CASS y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE -y personas naturales vinculadas a estos-, por haber intercambiado información sensible en los términos contemplados en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 8.

Recomendación Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio ARCHIVAR la presente investigación en contra de los agentes de mercado y las personas naturales investigadas. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <