Informe motivado N° 218623 de 2021

Art�culo NF INFORME MOTIVADO NO. 218623 DE 2021 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia Radicación 15-218623 “SUZUKI” EQUIPO RESPONSABLE: Juan Pablo Herrera Saavedra Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia María Catalina Gastelbondo Chiriví Coordinadora Grupo de Trabajo para la Protección y Promoción de la Competencia Sergio Martínez Santos Abogado Mónica Paola Cardozo Balaguera Abogada Constanza Alejandra Alvarado Martínez Abogada Nelson Osbaldo Ballén Medina Abogado Luis Armando Estrada Enciso Economista Felipe Augusto Díaz Suaza Economista Luis Fernando Castrillón Atehortúa Contador público TABLA DE CONTENIDO 1.

INTRODUCCIÓN 5

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 7

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS 8

3.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR SUZUKI 9

3.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS 11

3.3. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ 12

3.4. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR YOLANDA OSORIO LÓPEZ 12

3.5. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS 12

3.6. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ 13

3.7. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LUIS HENRY DUQUE CARDONA 13

3.8. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR KENICHI UMEDA 13

3.9. ARGUMENTOS DE DEFENSA COMUNES A LOS INVESTIGADOS 14 3.9.1. Argumentos comunes a SUZUKI, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, LUIS HENRY DUQUE CARDONA y KENICHI UMEDA 14 3.9.2. Argumentos comunes a SUZUKI, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, LUIS HENRY DUQUE CARDONA, KENICHI UMEDA y MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS 14 3.9.3.

Argumentos comunes a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ y LUIS HENRY DUQUE CARDONA 15

4. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO 15 4.1. Sobre el mercado afectado 15 4.1.1. Sobre la venta de motocicletas nuevas y el servicio de posventa por parte de SUZUKI en el sector institucional 17 4.2. La contratación para la adquisición de motocicletas nuevas y los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos para motocicletas de propiedad de entidades públicas 21 4.3.

Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa relacionados con el mercado 23 4.4. Conclusiones 30

5. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA 31

5.1. ADECUACIÓN FÁCTICA 31 5.1.1 Control de participantes ejercido por SUZUKI sobre los agentes de su red de servicios para los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado. 31 5.1.1.1. El control de participantes como conducta restrictiva 31 5.1.1.2. Consideraciones de la Delegatura respecto de las justificaciones de los investigados para la implementación del control de participantes 58 5.1.1.3.

Conclusiones sobre la conducta restrictiva de control de participantes 76 5.1.2. Maniobras implementadas por SUZUKI para excluir a terceros competidores en procesos de selección contractual para el mantenimiento de motocicletas, adelantados por entidades del Estado 77 5.1.2.1. Sobre el proceso de selección FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FVS 78 5.1.2.2.

Sobre el proceso de selección PN DIRAF LI 011 2015 adelantado por la DIRAF 87 5.1.2.3. Sobre otros procesos de selección en que se evidencia la conducta ejecutada 93 5.1.2.4. Sobre los argumentos de defensa de los investigados en relación a la exclusión de terceros 93 5.1.2.5. Conclusiones sobre las maniobras de exclusión de terceros 101

5.2. ADECUACIÓN JURÍDICA 102 5.2.1. Consideraciones respecto a la imputación de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 102 5.2.2. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de SUZUKI 105 5.2.3. Adecuación jurídica respecto de las conductas investigadas en contra de las personas naturales 106 5.2.3.1.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ 107 5.2.3.2. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de YOLANDA OSORIO LÓPEZ 109 5.2.3.3. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS 111 5.2.3.4. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ 111 5.2.3.5.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de SHINOBU KATAOKA 113 5.2.3.6. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de KENICHI UMEDA 113 5.2.3.7. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de LUIS HENRY DUQUE CARDONA 114 5.2.3.8. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS 115 6.

RECOMENDACIÓN 115 INFORME MOTIVADO Radicación: 15-218623. Referencia: Investigación por prácticas restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Investigados: SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. (en adelante SUZUKI ) es investigada por infringir la prohibición general señalada en el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

A su vez, las siguientes personas naturales son investigadas por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta restrictiva: NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ C.C. 42.123.944 Coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. YOLANDA OSORIO LÓPEZ C.C. 22.434.867 Directora Jurídica de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS C.C. 79.341.381 Apoderado especial de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. en procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado SHINOBU KATAOKA C.E. 196.906 Ex presidente (exrepresentante legal) de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ C.C. 25.171.509 Jefe del departamento de repuestos de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS C.C. 10.124.680 Jefe de servicios técnicos de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. LUIS HENRY DUQUE CARDONA C.C. 18.594.283 Jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. KENICHI UMEDA C.E. 788.252 Presidente (representante legal) de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. Tabla No. 1.

Personas naturales investigadas vinculadas con SUZUKI Fuente: Elaborado por la Superintendencia. Este documento constituye el Informe Motivado que, en ejercicio de la función establecida en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, presenta el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante Superintendente Delegado) respecto de la investigación administrativa que inició con la Resolución No. 76592 del 30 de diciembre de 2019.

Con este documento se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio que sancione a SUZUKI y a las personas naturales vinculadas a esta investigación por infringir el régimen de protección de la competencia. 1. INTRODUCCIÓN En este Informe Motivado la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante Delegatura) expondrá los argumentos por los que considera que los investigados llevaron a cabo prácticas restrictivas de la competencia. La Delegatura encontró que SUZUKI infringió la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 porque implementó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. La conducta de la compañía generó restricciones indebidas en los procesos de selección adelantados por entidades del Estado para (i) la venta de motocicletas y (ii) su mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

El comportamiento de SUZUKI se dio desde dos aristas. Primero, la compañía llevó a cabo un control de los agentes de su red de servicios en la participación en los procesos de selección pública. Esta conducta fue denominada a lo largo de la investigación como el “control de participantes”. Segundo, la compañía adelantó maniobras de exclusión de terceros competidores en el mismo tipo de procesos.

A continuación se hará una breve mención de cada uno de los elementos. En primer lugar, SUZUKI controló la participación de los agentes que hacen parte de su red de servicios en los procesos de selección pública, limitando la competencia intramarca. Aunque estos agentes están vinculados a la red de SUZUKI, su participación ante las entidades públicas se hace como agentes autónomos, a riesgo y responsabilidad propia.

En esos casos SUZUKI exigía que cuando un agente de la red tuviera interés en participar en un proceso de selección, debía reportarlo a la compañía para que esta le otorgara el aval para presentarse y expidiera las certificaciones que eran requeridas por las entidades contratantes. Quien primero reportara su interés en el proceso era el único avalado para presentarse y nadie más podía concurrir.

Además, en ejercicio del control de participantes, cuando SUZUKI estuviera interesado en presentarse directamente al proceso ningún otro agente podía participar. El material probatorio recaudado demuestra que el control implementado por SUZUKI respondió a varios intereses particulares indebidos, entre los que se encuentran evitar la competencia intramarca entre los agentes de la red de servicios, evitar la oferta de precios bajos y, particularmente, evitar que concurrieran los agentes de la red de SUZUKI cuando la compañía participaba directamente en los procesos de selección. En segundo lugar, SUZUKI utilizó maniobras tendientes a excluir a terceros de los procesos de selección. Estos terceros eran agentes que no hacían parte de la red de servicios de SUZUKI pero sí tenían vínculos comerciales con ella y participaban como sus competidores en los procesos de selección. Un ejemplo se encuentra en los talleres que realizan el mantenimiento de los vehículos.

En estos casos las maniobras ejecutadas por SUZUKI dificultaron la expedición de las certificaciones exigidas por las entidades públicas a los proponentes que quisieran, por ejemplo, prestar los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. La conducta de SUZUKI distorsionó el funcionamiento natural del mercado y generó restricciones indebidas a la competencia. De igual forma, el comportamiento de las personas naturales vinculadas a esta investigación permitió el desarrollo de la conducta anticompetitiva.

Durante la actuación los investigados presentaron diferentes argumentos que buscaban justificar la conducta adelantada. No obstante, la Delegatura, una vez analizó las pruebas recaudadas, determinó que ninguno de los argumentos presentados constituyó una justificación válida y suficiente para la restricción evidenciada. En ese sentido, la Delegatura sugerirá sancionar a los investigados.

Con el fin de exponer las conclusiones de la investigación, el informe estará dividido en cinco partes. Primero se expondrá un resumen de la apertura de investigación y formulación de pliego de cargos. Segundo, se expondrán los argumentos de defensa presentados por los investigados. Tercero, se presentará el mercado objeto de análisis. Cuarto, se analizará la conducta investigada.

Para tal fin, se realizará la adecuación fáctica a partir del análisis del material probatorio y de los argumentos presentados por los investigados. Así mismo, se expondrá la adecuación jurídica. Quinto, se presentará la recomendación en la que se sugiere sancionar a los investigados.

2. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS La presente actuación administrativa inició con la denuncia radicada por la VEEDURÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ [1] por posibles prácticas restrictivas de la competencia por parte de SUZUKI. Los hechos que dieron lugar a la denuncia ocurrieron en el proceso de selección abreviada por subasta inversa FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ (en adelante FVS ).

En su denuncia la VEEDURÍA DISTRITAL DE BOGOTÁ manifestó que SUZUKI “realizó actuaciones tendientes a impedir a otros actores (sic) del mercado compitieran con ellos en el proceso”. Esa situación le permitió al investigado quedar como único proponente y ser adjudicatario del contrato. En el marco del trámite administrativo, la Delegatura realizó visitas administrativas a SUZUKI y otros agentes del mercado en las que se rindieron declaraciones y se recaudó material probatorio.

De acuerdo con el material probatorio recaudado en la etapa preliminar, la Delegatura encontró evidencias que podían dar cuenta de una conducta restrictiva de la libre competencia económica que no solo se limitaba al proceso denunciado, sino que se replicaba en otros procesos de selección contractual. Debido a esto, la Delegatura abrió una investigación formal y formuló pliego de cargos contra SUZUKI y las personas mencionadas en la tabla No. 1 de este documento [2].

Con esta investigación la Delegatura buscaba determinar si, en el mercado de venta de motocicletas nuevas y los servicios posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, específicamente en el canal de ventas institucionales al sector público en Colombia, se habría incurrido en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en los términos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

La conducta que dio a lugar a la apertura de esta investigación está compuesta por tres elementos. En primer lugar, SUZUKI habría diseñado y ejecutado una política empresarial de “control de participantes” para los agentes de su red de servicios. La compañía habría establecido un orden a través del cual los distribuidores oficiales debían reportar los procesos de selección en los que quisieran participar con el fin de que SUZUKI autorizara su participación. Para la Delegatura, este orden habría limitado la competencia intramarca y afectado la transparencia propia de la contratación pública.

En segundo lugar, en ejercicio de ese mismo control de participantes SUZUKI habría buscado eliminar la competencia a la que se enfrentaba cuando decidía participar directamente en un proceso. En tercer lugar, SUZUKI adoptó diferentes maniobras con las que buscaba excluir a terceros de los procesos de selección. Las principales maniobras se relacionaron con la limitación y manipulación en la expedición de las certificaciones exigidas por las entidades públicas en los pliegos de condiciones.

En este punto particular se analizaron los procesos de selección adelantados por el FVS y la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante DIRAF ). El comportamiento de SUZUKI habría tenido la potencialidad de restringir la libre participación de las empresas en el mercado e incluso afectar el bienestar del Estado como consumidor de los servicios referidos.

En el acto de apertura la Delegatura también buscó determinar si las personas naturales vinculadas incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por contribuir a las conductas anticompetitivas imputadas a SUZUKI.

3. DEFENSA DE LOS INVESTIGADOS La Delegatura presentará los principales argumentos de defensa formulados por los investigados. Tanto los referidos en los descargos, como los expuestos durante la audiencia de que trata el inciso 3 del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 [3]. Tabla No. 2.

Presentación de escritos de descargos y solicitud de pruebas por parte de los investigados Investigado No. Radicado Fecha de recepción Ubicación en el Expediente SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 15-218623-91 17/02/2020 Folios 813 a 1151 de los cuadernos públicos 5 a 7 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ 15-218623-95 17/02/2020 Folios 1242 a 1297 del cuaderno público 7 YOLANDA OSORIO LÓPEZ 15-218623-94 17/02/2020 Folios 1204 a 1241 del cuaderno público 7 MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS 15-218623-87 05/02/2020 Folios 576 a 766 de los cuadernos públicos 4 a 5 SHINOBU KATAOKA No presentó descargos ni asistió a la audiencia realizada el 9 de abril de 2021.

CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ 15-218623-97 17/02/2020 Folios 1320 a 1380 del cuaderno público 8 JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS 15-218623-92 17/02/2020 Folios 1152 a 1179 del cuaderno público 7 LUIS HENRY DUQUE CARDONA 15-218623-96 17/02/2020 Folios 1298 a 1319 de los cuadernos públicos 7 y 8 KENICHI UMEDA 15-218623-93 17/02/2020 Folios 1180 a 1203 del cuaderno público 7 Fuente: Elaborado por la Superintendencia.

3.1. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR SUZUKI SUZUKI presentó argumentos relacionados con el análisis del mercado relevante, la conducta imputada y la exclusión de terceros. A continuación se presentará cada uno de ellos. - Respecto del mercado relevante SUZUKI argumentó que el mercado objeto de estudio debe ser analizado de manera independiente: por un lado, los procesos de selección pública para la adquisición de motocicletas y, por el otro lado, los procesos de selección pública para el mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas con suministro de repuestos.

A su vez, el análisis debía darse desde la órbita nacional y territorial. Según la investigada, su conducta no generó, ni pudo haber generado, una afectación en ninguno de los segmentos mencionados. Primero, porque el grado de participación de SUZUKI en el mercado de licitaciones no es representativo. Segundo, porque las licitaciones no son representativas para SUZUKI en comparación con el mercado tradicional.

Tercero, porque el tamaño del mercado donde se presentarían los efectos de la conducta y su impacto es mucho menor al analizado en el acto de apertura. Por un lado, el mercado de venta de motocicletas que estaría potencialmente afectado por las conductas corresponde tan solo al 27.2% de las ventas de motocicletas Suzuki en procesos de selección [4].

Esto debido a que el 72.8% de las ventas de motocicletas al sector institucional público se realiza a través del Acuerdo Marco de Precios suscrito por Colombia Compra Eficiente y compañías previamente seleccionadas para ese fin, como lo es SUZUKI. Por otro lado, las características del mercado de mantenimiento de motocicletas y las normas de contratación estatal limitan los agentes que pueden participar en los procesos de selección. Por ejemplo, entre 2014 y 2019 se adelantaron 63 procesos de licitaciones de mantenimiento y repuestos y solo en 6 de ellos los distribuidores de la red de SUZUKI habrían cumplido los requisitos técnicos habilitantes exigidos, esto es, solo en el 9% del total de procesos.

Por lo anterior “las Licitaciones de Mantenimiento y Repuestos, al igual que las Licitaciones de Motocicletas, es un mercado mucho más limitado al mercado total”. En relación con la conducta imputada, SUZUKI afirmó que es el único representante autorizado de la marca en Colombia y que, en consecuencia, puede centralizar y fijar estándares para su red de servicios.

Para justificar esa restricción vertical afirmó, primero, que la intención de SUZUKI era promover la competencia intermarca, buscando que se presentara una marca sólida ante las entidades públicas. Segundo, que el criterio utilizado por SUZUKI de avalar al primer agente que reportara su participación en un proceso de selección, promovía la participación en licitaciones porque generaba mayor interés en los agentes.

Tercero, que el reporte de negociaciones buscaba garantizar la correcta prestación de servicios al Estado y evitar la proliferación de un mercado ilegal. Cuarto, que las restricciones a las que se enfrentaron los agentes de la red de servicios para participar en los procesos de selección estaban dadas por barreras legales propias de ese tipo de procesos y no por un comportamiento de la investigada.

Respecto de la exclusión de terceros en los procesos de selección adelantados por el Estado, SUZUKI señaló los siguientes argumentos. Primero, que como responsable de la marca debía controlar la expedición de certificaciones para la correcta prestación de servicios y la protección del consumidor y de la marca. Por eso SUZUKI no podía certificar aquello que no le constaba, como por ejemplo el destino que los terceros le dan los repuestos que compran al almacén directo de SUZUKI o a un concesionario autorizado.

Segundo, que la exigencia de certificaciones se daba solo para procesos de selección para el mantenimiento de motocicletas, no para la venta. Tercero, que en el proceso de selección FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FVS, SUZUKI no implementó maniobras restrictivas, sino que presentó observaciones en ejercicio de sus derechos. SUZUKI señaló que su comportamiento se dio debido a que las certificaciones de repuestos remitidas por otros proponentes no cumplían con lo exigido en el pliego de condiciones.

Agregó que la presunta restricción no impidió que diferentes agentes se presentaran a ese y otros procesos de selección. SUZUKI solicitó que se tuvieran en cuenta distintos criterios al momento de graduar la sanción. Entre ellos el principio de proporcionalidad sobre la base de que no se trata de una restricción dura. También refirió que el impacto de la conducta fue menor, que la dimensión del mercado afectado es reducida y que su comportamiento procesal fue de colaboración con la autoridad.

3.2. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS advirtió que no era funcionario de SUZUKI, sino que tenía un contrato de mandato con la compañía para los procesos de selección, razón por la cual no tuvo injerencia en la política de control de participantes. El investigado resaltó la existencia de un mercado de repuestos falsos de motocicletas en Colombia.

También señaló que el cuadro de licitaciones, objeto de análisis en la investigación, es una herramienta de trabajo donde llevaba un récord de todos los procesos en los que participaba SUZUKI y en los que él representaba a la compañía. Finalmente, el investigado presentó argumentos de defensa relacionados con los procesos de selección identificados en el acto de apertura de investigación. Sobre el proceso FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FVS, el investigado argumentó que las comunicaciones enviadas en el proceso no eran maniobras para desestimar a los otros competidores, sino la presentación de observaciones legítimas y tendientes a evitar la proliferación de un mercado ilegal.

Esto teniendo en cuenta que previamente el FVS había tenido inconvenientes con un contratista que suministró repuestos falsos que causaron problemas a las motocicletas. El investigado reconoció que elaboró los formatos para desestimar la participación de otros competidores al interior del proceso adelantado por el FVS, pero señaló que fueron los representantes legales de los distribuidores quienes firmaron las comunicaciones y tomaron las medidas.

Además, fue el FVS con el pliego de condiciones quien limitó la participación de los competidores al reducir las personas con capacidad de atender la demanda requerida. Sobre el proceso PN DIRAF LI 011 2015 adelantado por la DIRAF, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS señaló que no es clara la conducta restrictiva imputada por su actuar en el proceso.

El reproche de la Delegatura se basó únicamente en que el investigado actuaba como apoderado de SUZUKI. Además, las observaciones realizadas por SUZUKI en el proceso estaban relacionadas con que las certificaciones aportadas por sus competidores no garantizaban la originalidad de los repuestos. Finalmente, el investigado recordó que solicitó no tener en cuenta las cartas allegadas por trabajadores de SUZUKI que buscaban restarle validez a las certificaciones aportadas por otros competidores.

El investigado alegó que para el caso de los procesos de selección en que SUZUKI presentó observaciones hay dos derechos confrontados: el derecho de petición –pues pedir que se excluya a un competidor es una solicitud amparada por el derecho de petición– y el de libre competencia. El derecho de petición debe prevalecer sobre el de libre competencia y por eso no habría lugar a reproche.

3.3. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ presentó varios argumentos de defensa. Primero, la investigada manifestó que es secretaria de presidencia, que no tiene la facultad de tomar decisiones y que solo lleva un control logístico solicitado por la empresa. Segundo, que las comunicaciones por las que se le vinculó a la investigación no evidencian una conducta anticompetitiva.

Algunas de esas comunicaciones no trataban de certificaciones para presentarse a procesos de selección sino de referencias comerciales. Otras comunicaciones buscaban proteger la marca ante el mercado ilegal. Tercero, las comunicaciones cruzadas con MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS sobre el proceso de selección FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FVS se dieron en cumplimiento de lo ordenado por el superior jerárquico de la investigada y de acuerdo con las políticas de SUZUKI.

Además, la descalificación de otros proponentes por el FVS no respondió a una conducta de SUZUKI. Cuarto, la investigada mencionó que cuando desde SUZUKI había una respuesta negativa frente a la participación de un agente en un proceso de selección, esta situación no impedía en la práctica que el agente se presentara y resultara adjudicatario del proceso.

Finalmente, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ manifestó que la Delegatura “únicamente utiliza pequeños extractos de situaciones que ocurrieron para sacarlas de contexto”.

3.4. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR YOLANDA OSORIO LÓPEZ YOLANDA OSORIO LÓPEZ manifestó que como directora jurídica tenía conocimiento de las políticas internas de SUZUKI. Sin embargo, no se encontraba involucrada en la totalidad de los procesos de la compañía, como por ejemplo las solicitudes de certificados de los agentes de servicios de SUZUKI en el control de participantes.

La dependencia encargada de ese control era el área de licitaciones, que lo hacía de forma autónoma e independiente. Según la investigada, la Delegatura malinterpretó las comunicaciones por las que se le vinculó porque en ellas la investigada se limitó a solicitar que se hiciera “lo que los demás funcionarios en la compañía conocían”. Para la investigada, su actuar y el de SUZUKI no generó efectos negativos en el mercado porque los agentes, aun cuando no cumplían con los procedimientos internos de SUZUKI, eran seleccionados en los procesos contractuales.

La investigada afirmó conocer el control de participantes, pero le otorgó a este un propósito legítimo.

3.5. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS argumentó que la Delegatura le imputó cargos con base en un sustento probatorio que no da cuenta de su participación activa y directa en la conducta. Las pruebas relacionadas únicamente demuestran el conocimiento de la situación del control de participantes y expedición de certificaciones en razón a su cargo.

Además, las comunicaciones por las que se le vincula tratan de discusiones internas en la compañía que no tuvieron efectos prácticos y que buscaban proteger la marca de un mercado ilegal. Finalmente, el investigado señaló que su actuar se limitó a verificar los estándares de los talleres miembros de red para la correcta prestación de servicios.

3.6. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ manifestó que conocía las políticas y el funcionamiento del control de participantes por su cargo de jefe del área de repuestos. Sin embargo, no era la persona sobre la cual recaía el manejo y la toma de decisiones –particularmente en la expedición de certificaciones– porque eso era labor del área de licitaciones.

En cuanto a la evidencia utilizada en la investigación, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ señaló que participó en los correos en los que se discutía la expedición de certificaciones únicamente para dar su punto de vista en el marco de una discusión interna de la compañía. Además, cuando intervino lo hizo para proteger la empresa frente a un mercado ilegal.

3.7. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR LUIS HENRY DUQUE CARDONA LUIS HENRY DUQUE CARDONA argumentó que la Delegatura no cuenta con evidencia que demuestre su participación activa y directa en la conducta. Consideró que su actuar se ajusta al funcionamiento interno de la compañía y al cumplimiento de sus funciones como jefe de ventas de motocicletas.

Los parámetros para otorgar certificaciones demuestran que SUZUKI utilizaba criterios objetivos al momento de respaldar a un agente de su red o proponente en un proceso de selección pública. El investigado reconoció que tuvo conocimiento de la expedición de certificaciones y manifestó haber otorgado una certificación a un taller por error.

Esa certificación nunca fue revocada u objetada por SUZUKI. Agregó que incluso con el control de participantes existió pluralidad de oferentes en distintos procesos de selección contractual adelantados por el Estado.

3.8. ARGUMENTOS DE DEFENSA PRESENTADOS POR KENICHI UMEDA KENICHI UMEDA manifestó que asumió la representación legal de SUZUKI en marzo de 2018, procedente de Japón. En ese momento se limitó a seguir ejecutando las políticas que ya habían sido adoptadas en la compañía, como por ejemplo lo relacionado con la participación de la marca Suzuki en los procesos de selección pública.

El investigado resaltó que en su condición de extranjero firmaba documentos del día a día de la operación de SUZUKI creyendo que estos se ajustaban a la ley colombiana y correspondían a un estándar de la industria. Además, el investigado afirmó que sus funciones se limitaban a controlar las actividades generales de la compañía y no el detalle de cada actividad que SUZUKI adelantaba, por ejemplo en materia de procesos licitatorios.

Para el investigado él fue vinculado a este trámite administrativo únicamente por ser representante legal de SUZUKI. En materia de licitaciones el investigado señaló que firmaba las certificaciones que daban cuenta de lo que los funcionarios de la compañía le informaban al revisar condiciones objetivas de los miembros de la red. Sin embargo, en ningún momento avaló que por medio de las certificaciones se restringiera la participación de miembros de la red o terceros en procesos de selección pública.

De hecho, el investigado apoyó el fortalecimiento de la red de distribución de la marca. Finalmente, KENICHI UMEDA señaló que después de la visita administrativa adelantada por esta Delegatura en el 2019, dio instrucciones para iniciar un proceso que llevara a suspender “cualquier conducta que pudiera siquiera insinuar una conducta restrictiva”.

Además, manifestó que decidió terminar el contrato de mandato que tenía SUZUKI con MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS.

3.9. ARGUMENTOS DE DEFENSA COMUNES A LOS INVESTIGADOS 3.9.1. Argumentos comunes a SUZUKI, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, LUIS HENRY DUQUE CARDONA y KENICHI UMEDA En primer lugar, las personas naturales manifestaron que se acogían a los argumentos de SUZUKI respecto del mercado de la investigación. En segundo lugar, para los investigados el propósito de la conducta ejecutada nunca fue restringir la competencia. Particularmente el control sobre las certificaciones de originalidad siempre buscó evitar el mercado ilegal de repuestos.

En tercer lugar, el cuadro de control de participantes era un documento comercial de apoyo logístico para temas de inventario y proyecciones de la compañía. Finalmente, los investigados resaltaron la situación actual del control de participantes. Después de la visita administrativa realizada por la Delegatura en el 2019 se inició un proceso encaminado a suspender cualquier conducta que pudiera insinuar un comportamiento restrictivo. 3.9.2.

Argumentos comunes a SUZUKI, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ, LUIS HENRY DUQUE CARDONA, KENICHI UMEDA y MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS Los investigados alegaron falta de tipicidad de la conducta imputada en el acto de apertura porque, en su concepto, la Delegatura no puede realizar la imputación únicamente con base en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sino que debe identificar la conducta específica del listado que proporciona el legislador.

MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS además señaló que la prohibición general del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 solo puede aplicarse a agentes que tengan posición de dominio o poder de mercado. 3.9.3. Argumentos comunes a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, YOLANDA OSORIO LÓPEZ, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ y LUIS HENRY DUQUE CARDONA Los investigados solicitaron la atenuación de la multa a imponer por no existir prueba que demuestre que la conducta imputada fue “creada, instigada, impuesta, administrada o controlada” por ellos.

4. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO El mercado afectado por la conducta anticompetitiva es la venta de motocicletas y el servicio posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, específicamente en el canal institucional –los procesos de selección adelantados por entidades del Estado–. Para caracterizar el mercado afectado, primero se expondrán las generalidades de la comercialización y distribución de motocicletas nuevas en concomitancia con la prestación del servicio posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

Segundo, se mostrará la forma de contratación que emplean las entidades públicas para la adquisición de motocicletas nuevas y la obtención de los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. Tercero, se presentarán las consideraciones de la Delegatura respecto de los argumentos presentados por los investigados sobre la caracterización del mercado.

Finalmente, se plantearán algunas conclusiones. 4.1. Sobre el mercado afectado Las motocicletas son bienes muebles con una vida útil determinada relacionada con las condiciones de uso. Son distintas las circunstancias y características que influyen en un mayor o menor nivel de deterioro del bien. Entre estas circunstancias se encuentran, por ejemplo, el destino y uso que se le dé al vehículo.

Por un lado, se encuentran los consumidores individuales [5] que utilizan el vehículo para transporte personal. Por otro lado, se encuentran las instituciones gubernamentales que utilizan los vehículos como parte del proceso de producción de bienes públicos. Para el caso de los primeros tipos de usuarios –consumidores individuales–, la motocicleta tiene una condición dual ya que, por una parte, constituye un elemento de transporte para sus necesidades cotidianas y, por otra, hace parte del stock de ahorro de las familias.

Para el caso de las motocicletas utilizadas en el sector público, estas corresponden a un insumo dentro del proceso de producción de bienes públicos (e.g. la defensa nacional, la seguridad, la justicia, entre otros), por lo que dichos vehículos no hacen parte del proceso de acumulación de ahorro y, en línea con dicha naturaleza, no se espera que al final de su vida útil conserven un valor residual.

Para garantizar el funcionamiento óptimo y reducir el deterioro de las motocicletas se hace necesario que, a intervalos periódicos o en situaciones imprevisibles, se efectúen mantenimientos preventivos y correctivos con suministro de repuestos [6]. Así, existe una relación vertical entre la venta de motocicletas nuevas y la prestación de los servicios de posventa (mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos) que se sostiene en el tiempo y que, en últimas, termina constituyendo una fuente importante de ingresos para la marca ensambladora [7].

Además, en general, la combinación de venta y posventa resulta ser una condición socialmente superior en términos de bienestar frente a la desagregación de tales actividades. Esto es así porque existe una comunión material entre los dos mercados que permite la reducción de los costos de transacción [8]. De esta manera, se procede a describir la interacción de SUZUKI en los mercados verticalmente integrados –la venta de motocicletas y el mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas con suministro de repuestos–. 4.1.1.

Sobre la venta de motocicletas nuevas y el servicio de posventa por parte de SUZUKI en el sector institucional SUZUKI participa en el mercado de ventas de motocicletas nuevas y mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, tanto para el sector tradicional como para el segmento institucional –sector público–. Durante los años 2015 a 2019, por concepto de ventas de motocicletas nuevas, SUZUKI generó ingresos acumulados por cerca de 1,41 billones de pesos [9].

Esto representa cerca del 72% del total de sus ingresos operacionales. Por concepto de servicios de posventa (mantenimientos y repuestos), SUZUKI generó directamente [10] ingresos acumulados por cerca de 402,7 mil millones de pesos [11]. Asimismo, consta en el expediente [12] que por concepto de contratos con entidades públicas entre enero de 2015 y junio de 2018 se ejecutaron montos acumulados cercanos a 147,62 mil millones de pesos de diciembre de 2020 en venta de motocicletas nuevas y, por lo menos 37 mil millones de pesos de diciembre de 2020 en contratos de mantenimiento.

Estos datos dan cuenta de que SUZUKI participa en el mercado de las ventas de motocicletas y servicios posventa al sector público y que el Estado, como consumidor de ese mercado, es un cliente que representa ingresos no menores para la compañía. El mercado de compras públicas representa un segmento importante de comercialización al asegurar importantes unidades y volúmenes de ventas en una sola transacción. En ese sentido, un cliente como el Estado es valioso para SUZUKI por el número de motocicletas que adquiere para su funcionamiento y el mantenimiento preventivo y correctivo que requiere posteriormente para su parque automotor.

SUZUKI tiene una participación importante en el total de motocicletas que hacen parte del parque automotor del Estado. Por ejemplo, la Policía Nacional –como consumidor del sector institucional– tiene a SUZUKI como su principal proveedor, como se muestra en las siguientes gráficas: Imagen No. 1. Presentación de Suzuki para Perú en el que se exponen los datos del mercado en Colombia [13] Fuente: OID 3564601.

Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/Documents/M & M GROUP LICITACIONES/OTROS MERCADOS/PERU/Presentacion_Suzuki_Peru final.ppt Imagen No. 2. Plan de negocios licitaciones 2017 Fuente: OID 3572393. Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/Documents/PLAN NEGOCIOS/PLAN DE NEGOCIOS 2016/PLAN DE NEGOCIOS FORMATO LICITACIONES 2017.pptx La alta participación de motos SUZUKI en el parque automotor total de la Policía Nacional no constituye un evento fortuito ni se explica por las fuerzas del mercado.

Para SUZUKI el segmento de compras públicas de motocicletas es muy importante. De hecho, como se ha mencionado, la Policía Nacional como cliente de este segmento representa un interés particular de la compañía investigada. El siguiente fragmento de una reunión da cuenta del nivel de importancia que han tenido para SUZUKI las ventas a la Policía Nacional de Colombia: “(…) hay dos ingenieros mecánicos a los que les va a llegar el estudio y, pues, me voy a atrever a decir lo siguiente: nosotros tenemos cómo parar ese estudio, que son a las personas a las que tenemos que llegar. [El coronel] Meza tiene que valorar eso con dos coroneles que son ingenieros mecánicos, el coronel Sierra y el coronel Rodríguez, cierto.

Y, son muy amigos, y ellos nos colaboran diciendo lo que queremos que … que digan, ¿sí me entienden? O sea, mire, estos son los documentos y no hay que cambiarlos. ¿Cuál es la preocupación nuestra? Se vienen muy seguramente cambios en la Policía, y muy seguramente estos dos coroneles no van a estar y tenemos a la gente de HONDA presionando, mandando derechos de petición, que ¿por qué compran una moto vieja? ¿que de vieja tecnología? La policía se está quedando sin argumentos, porque no los conoce, para contraatacar.

Más de HONDA que de YAMAHA.” [14]. Adicionalmente, en la tabla siguiente se puede corroborar cómo distintas entidades públicas, además de la Policía Nacional, son clientes importantes de SUZUKI. La tabla da cuenta de las entidades o instituciones públicas que han sido las principales compradoras de motocicletas de la marca Suzuki en los últimos años: Tabla No.3.

Entidades estatales con las que SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. directamente suscribió contratos del 2017 al 2020 Fuente: Elaborado por la Superintendencia con información disponible en https://portal.paco.gov.co/graficasContratista.html La información que se ha presentado da cuenta de que SUZUKI encuentra en las entidades del Estado un segmento importante de clientes.

Tanto es así que, como se expone más adelante, SUZUKI realiza esfuerzos administrativos significativos para captar clientes del sector institucional y mantener su participación en las compras públicas del Estado. Durante el trámite de esta investigación administrativa se evidenció que SUZUKI contaba con un departamento de licitaciones, un apoderado especial para participar en las licitaciones y una política estructurada de control de participantes en el marco de procesos de selección pública.

Esto demuestra que para SUZUKI las compras del sector público representan un interés especial e importante. Incluso, la información del expediente da cuenta de que el nivel de ventas de SUZUKI al sector público no es menor: Imagen No. 3 Presentación licitaciones 2018 Fuente: OID 3524880. Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/Documents/M & M GROUP LICITACIONES/INFORMES/LICITACIONES 2018/Presentacion Licitaciones 2018.pptx Con la información anterior y utilizando datos públicos [15] se pudo concluir que, entre los años 2016 y 2017, cerca del 35% de las motocicletas nuevas en el segmento de 500 - 800 centímetros cúbicos de marca Suzuki se vendieron en el canal de compras públicas.

Ahora bien, como ya se ha mencionado, el negocio se elonga en el tiempo por la necesidad permanente de prestar los servicios de posventa. Esa situación llevaría a que, por un lado, se dé un flujo de ingresos adicionales por concepto de mantenimientos con sus respectivos repuestos y, por otro lado, ocurra la adjudicación periódica a favor de SUZUKI de las reposiciones de las flotas de las instituciones públicas al terminar su vida útil.

Un ejemplo de lo expuesto se presenta en la siguiente tabla, en la que SUZUKI hace seguimiento a la vida útil restante del parque automotor de la Policía Nacional. De forma que, para ese momento –2015– SUZUKI totalizó un mercado potencial de 17.813 motocicletas para reposición: Imagen No. 4 Seguimiento vida útil del parque automotor de la Policía Nacional Fuente: OID 3524851.

Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/Documents/M & M GROUP LICITACIONES/INFORMES/Distrubucion Motos PONAL- 2015 - vida util.pptx La información expuesta lleva a dos conclusiones. Primero, la venta de motocicletas y el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos son mercados que se encuentran vertical e intrínsecamente relacionados.

Segundo, el segmento de compras públicas es importante para SUZUKI por el tamaño de los clientes del sector institucional y los volúmenes de venta que se realizan en una sola transacción en ese segmento. Además, SUZUKI ha realizado esfuerzos significativos para controlar y mantener su participación en los procesos de compra pública, los cuales no se presentarían de no ser un segmento importante para la compañía. Finalmente, debido a la relación intrínseca de la venta de motocicletas con el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, la participación de SUZUKI en el servicio posventa para las motocicletas que han sido vendidas a las entidades del Estado también resulta importante. 4.2.

La contratación para la adquisición de motocicletas nuevas y los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos para motocicletas de propiedad de entidades públicas El análisis objeto de esta investigación estará concentrado en la contratación de entidades del Estado para la adquisición de motocicletas y para obtener el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos para esos vehículos.

Una vez las entidades del Estado identifican sus necesidades, a través de las diferentes modalidades de selección adelantan un proceso competitivo de contratación en el cual participan en igualdad de condiciones todos los oferentes que pueden reunir los requisitos exigidos. El proceso competitivo debe darse en cumplimiento de las estipulaciones legales relativas a la economía, transparencia y selección objetiva propias de la contratación estatal.

Es importante resaltar que, independientemente del presupuesto asignado para la contratación, cualquier entidad pública debe adelantar los procesos de selección de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes de contratación pública. Sobre la forma en que se realiza la contratación por parte de las entidades públicas, particularmente para la adquisición de motocicletas y la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, son importantes las siguientes precisiones.

Si bien es cierto que gran parte de los contratos para la venta de motocicletas se celebran a través de los Acuerdos o Convenios Marco de Precios [16], otra parte de la contratación para ese fin se adelanta a través de procesos abiertos de compra pública y sus diferentes modalidades de selección [17]. En el caso concreto de la venta de motos de marca Suzuki, la participación de los agentes varía de acuerdo al proceso que se aplique.

En el caso del Acuerdo Marco de Precios, el único proveedor seleccionado por Colombia Compra Eficiente fue SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA [18], lo que genera que sea el único proveedor en la operación secundaria. En los procesos de selección diferentes al Acuerdo Marco de Precios, cualquier agente que tenga la capacidad de vender motos marca Suzuki y prestar los servicios de mantenimiento preventivo y correctivo, puede competir.

En este sentido, la competencia entre los diferentes agentes de la marca Suzuki se da en los procesos de selección diferentes a la operación secundario del Acuerdo Marco de Precios. En la práctica las entidades públicas pueden contar con un parque automotor correspondiente a diferentes marcas, condición que permite la participación de múltiples oferentes en los procesos de selección. Para los servicios de posventa los oferentes deben contar con talleres adecuados y con el personal capacitado que garantice los servicios de mantenimiento y ofrezcan garantía en sus reparaciones y repuestos.

Para la Delegatura, cualquier agente que haga parte de la red de SUZUKI a nivel nacional, puede participar en los procesos de selección contractual. La red de SUZUKI está compuesta por agentes que son autónomos en la contratación. Esto es, actúan en nombre y responsabilidad propia. El siguiente mapa da cuenta de los agentes referidos en el país: Imagen No. 5.

Red de servicios SUZUKI en Colombia Fuente: https://SUZUKI.com.co/red-SUZUKI Entre los agentes que hacen parte de la red de SUZUKI y prestan los servicios posventa, se encuentran los que solamente ofrecen la venta de motocicletas, los que ofrecen la venta de repuestos, aquellos que son talleres de servicios y repuestos, los concesionarios, los almacenes directos y los que ofrecen todos los servicios [19].

Según las necesidades del Estado y los requisitos exigidos, cualquiera de estos agentes podría ser prestador de los servicios. 4.3. Consideraciones de la Delegatura sobre los argumentos de defensa relacionados con el mercado A continuación la Delegatura explicará por qué los argumentos de defensa presentados por los investigados en relación con el mercado no son válidos. - Primer argumento presentado por los investigados: la Delegatura no limitó el mercado a la venta de motos a través de licitaciones públicas Los investigados señalaron que en el acto de apertura la Delegatura tuvo en cuenta el mercado total de ventas de motocicletas y no delimitó las ventas en el marco de las licitaciones públicas, que era lo adecuado.

La manifestación de los investigados es falsa. Aunque en el acto de apertura sí se realizó una descripción de contexto sobre el mercado general de ventas de motocicletas en el país, la Delegatura delimitó su análisis para el caso particular en el canal institucional del sector público –esto es, los procesos de selección–. En el acto de apertura la Delegatura textualmente caracterizó el mercado afectado por la conducta, y su análisis correspondiente, así: “Que para el caso que nos ocupa, el mercado afectado corresponde a la venta de motocicletas nuevas y los servicios posventa de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos, específicamente, en el canal de ventas institucionales al sector público ”.

(Subrayado y destacado fuera de texto) Además, la Delegatura tuvo en cuenta que para el caso “no resultan relevantes las interacciones con la industria privada sino la adquisición de motocicletas por parte de los cuerpos del aparato estatal”, por lo que “el análisis del mercado para la presente actuación administrativa corresponde al sector público y a la manera en la que las entidades del Estado adelantan los procesos de selección a través de las diferentes modalidades de contratación”.

En el análisis del mercado, entre otros elementos, la Delegatura realizó una búsqueda aleatoria de procesos de selección adelantados por entidades del Estado en las principales ciudades del país para la venta de motocicletas y los servicios de mantenimiento [20], identificó la cantidad de entidades que adelantaban esos procesos abiertos para la adquisición de motocicletas y el uso que le daban a los vehículos y, particularmente, la Delegatura identificó la participación elevada de SUZUKI en el número de motocicletas de cada entidad pública [21].

De acuerdo con lo anterior, es falsa la afirmación según la cual la caracterización del mercado fue muy amplia y no se delimitó a la venta de motocicletas en licitaciones públicas. - Segundo argumento presentado por los investigados: el mercado objeto de análisis en la investigación es muy pequeño, por lo que no sería significativo Los investigados señalaron que el mercado en el que tendría impacto la conducta anticompetitiva de SUZUKI sería muy reducido.

Al respecto, afirmaron que, como SUZUKI y Colombia Compra Eficiente suscribieron un Acuerdo Marco de Precios que concentra en la investigada la mayor parte de las ventas de motocicletas, para la marca Suzuki el único proponente es SUZUKI. Por esa razón en este segmento de mercado no existiría competencia alguna. Agregaron que son muy pocos los procesos de compra que hacen las entidades públicas por fuera de ese Acuerdo Marco de Precios y en los que podrían participar otros agentes.

Con sus argumentos los investigados desconocen la naturaleza del mercado del caso. Los procesos de selección pública que se adelantan por fuera del Acuerdo Marco de Precios son escenarios competitivos en sí mismos. En estos escenarios deben existir plenas garantías de libre participación de los agentes, pluralidad de oferentes, transparencia y puja competitiva.

Considerar que la conducta de SUZUKI no es importante por el hecho de que son “pocas” las ventas institucionales que se dan mediante procesos de selección abierta, sería desconocer que cada uno de esos procesos representa un escenario competitivo en el que se ven involucrados recursos públicos, por lo que ya es en sí mismo relevante. Además, los investigados deben tener en cuenta que la distorsión de la competencia se está considerando en el segmento de los procesos de compra pública valorando las especificidades de los diferentes procesos y considerando el actuar de los agentes frente al estándar de comportamiento competitivo.

Adicionalmente, la significatividad de una conducta anticompetitiva que se da en el marco de un proceso de selección está dada, primero, porque los recursos involucrados corresponden a una entidad pública; segundo, porque, como ya lo ha dicho la Superintendencia, los procesos de selección son mercados relevantes debido a la dinámica de competencia que se da en cada uno. Esto es relevante porque, en última medida, el procedimiento administrativo sancionatorio que adelanta la Superintendencia persigue la protección del interés general [22].

En el caso que nos ocupa la Delegatura no delimitó el mercado investigado a uno o dos procesos de selección debido a que, como se encontró probado, la conducta anticompetitiva de SUZUKI consistió en una política interna de la compañía, aplicable de forma generalizada para los procesos de selección de venta de motocicletas y de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

Entonces, no se trata de un comportamiento aislado, sino de una política empresarial estructurada que tenía por objeto limitar la participación de los agentes de la red de SUZUKI y terceros en los procesos de selección del Estado. - Tercer argumento presentado por los investigados: los ingresos que obtiene SUZUKI en el mercado institucional son muy bajos en comparación a los ingresos obtenidos en el mercado tradicional SUZUKI señaló que su participación en los procesos de selección es limitada y los ingresos que este mercado le representa, en comparación con el mercado tradicional, son muy bajos.

Este argumento nuevamente desconoce la naturaleza del mercado del caso. Como se explicó, al ser cada proceso de selección –de venta de motocicletas o mantenimiento– un escenario competitivo en sí mismo, no inciden en el análisis de la conducta factores externos. La participación porcentual en un mercado es solo un factor más dentro de las opciones con las que cuenta la Superintendencia para determinar si un comportamiento es significativo.

En este caso, ese factor no es indispensable debido a la naturaleza del mercado que se investiga. Además, SUZUKI debe tener en cuenta que aun cuando el canal institucional no le represente ingresos significativos, la conducta restrictiva que ejecutó tuvo la potencialidad de generar efectos representativos para los demás agentes. Por un lado, para las entidades contratantes que ven involucrados recursos públicos y buscan una puja competitiva para conseguir mejores ofertas.

Por otro lado, para los agentes que pueden concurrir a esos procesos de selección y ven limitada su participación con la conducta anticompetitiva adelantada. Para reforzar su argumento, SUZUKI aportó un peritaje económico [23]. En el peritaje se muestra la participación porcentual de las ventas generadas por SUZUKI a las entidades públicas en el mercado de mantenimiento de motocicletas, las cuales representaron en promedio el 14.3% del total de ventas para el periodo 2014 a 2019 [24].

De igual manera para el periodo 2015 a 2019, el promedio de porcentaje de procesos de mantenimiento de motocicletas adjudicados a SUZUKI sobre el total de procesos abiertos en los que se presentó, correspondió al 65% [25]. En cuanto a las ventas de motocicletas a entidades estatales, el documento muestra una participación porcentual que oscila entre el 21% y el 6% sobre el total de ventas del periodo 2014 a 2019 [26].

Los porcentajes de participación en el mercado de venta de motocicletas y en el mercado de mantenimiento con suministro de repuestos en el sector público muestran que SUZUKI centra su negocio en las ventas particulares. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los porcentajes referidos corresponden al espacio que deja la contratación realizada por acuerdos marco de precios y que se adelanta a través de procesos abiertos de compra pública en sus diferentes modalidades de selección. Por esta razón, aunque la participación en los procesos de selección no fuera significativa para SUZUKI, cualquier conducta anticompetitiva ejecutada por un agente económico afecta este mercado en cada proceso de selección adelantado por entidades del sector público.

Adicionalmente, la Delegatura determinó que SUZUKI tiene una participación elevada en los procesos de selección pública que se encuentran por fuera, por un lado, del mercado tradicional y, por el otro, de los Acuerdos Marcos de Precios. Esto da cuenta de que el mercado de esta investigación y el comportamiento de SUZUKI es significativo para cada uno de esos procesos de selección. La siguiente tabla muestra un ejemplo de la participación de SUZUKI en los procesos de selección pública adelantados por entidades del Estado para la adquisición de motocicletas: Tabla No. 4.

Compra de motocicletas Policía Nacional y Fuerzas Militares – Procesos en los que participó SUZUKI 2014-2019 Mecanismo de compra Unidades Policía Nacional-Fuerzas Armadas Participación Porcentual Acuerdos Marco de Precios 5.854 4.500 76.87% Procesos abiertos de compra pública 2.143 1.737 81% TOTAL 7.997 6.237 80% Fuente: Elaborado por la Superintendencia con información tomada del Informe Pericial [27] Como se observa en la tabla, la participación de la marca SUZUKI en los procesos abiertos de compra pública es importante, pues alcanza un porcentaje superior al 80%.

Independientemente de que la mayoría de ventas de motocicletas de la marca se dé por Acuerdos Marco de Precios, en el mercado del caso –los procesos abiertos de compra pública de motocicletas marca Suzuki–, la compañía tiene un porcentaje alto de participación y es en este segmento de mercado donde tiene una presencia destacable. Por eso no es cierto que el mercado en que se dio la conducta ejecutada no sea representativo para SUZUKI.

Además, es importante resaltar que los procesos de mantenimiento posventa que posteriormente se contratan están directamente relacionados con la cantidad de motocicletas de la marca Suzuki que son vendidas a las entidades públicas. Por eso, el mercado de la conducta respecto de los procesos de selección para el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos también es representativo.

Además de lo anterior, la Delegatura corroboró que el segmento de contratación pública para SUZUKI no es poco representativo debido a (i) la cantidad de contratos suscritos por la compañía con entidades públicas por fuera del Acuerdo Marco de Precios y (ii) la cuantía de esa contratación realizada, la cual es significativa. Aun cuando en comparación con el mercado tradicional, según SUZUKI, esto pudiera no ser representativo, en el segmento institucional la participación de SUZUKI y la cuantía de los contratos que le han sido adjudicados son llamativas.

La contratación registrada por COLOMBIA COMPRA EFICIENTE en las plataformas de SECOP I y SECOP II permite apreciar el total de contratos suscritos anualmente entre proveedores y entidades públicas, así como las cuantías de contratación realizadas por año. La siguiente tabla muestra la contratación llevada a cabo por SUZUKI con el Estado para el periodo 2017 a 2020.

Tabla No. 5 Contratación pública SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 2017 al 2020 No. Contratos suscritos Cuantía total. Millones Régimen especial AMP [28] Subasta Licitación pública Contratación directa Selección abreviada Mínima cuantía 82 53.596 15 1 22 3 6 22 13 Fuente: Elaboración Superintendencia con información https://portal.paco.gov.co/ Como lo refleja la tabla anterior, el Estado colombiano es un cliente directo importante para SUZUKI.

Esto sin contar las uniones temporales en las que SUZUKI ha participado y las ventas indirectas que esta compañía realiza a través de otros agentes con destino a suplir necesidades del Estado. - Cuarto argumento presentado por los investigados: las barreras en el mercado de las compras públicas son establecidas en los pliegos de condiciones Los investigados manifestaron que, analizado el mercado desde los procesos de selección, las barreras a las que se enfrentaban los agentes para participar están dadas por los mismos pliegos de condiciones de las entidades públicas.

Para los investigados, en la práctica son muy pocos los agentes que cumplen con los requisitos previstos en los pliegos de condiciones, particularmente para los procesos de mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos. SUZUKI sustentó este argumento en el peritaje económico aportado, en el que se hizo un análisis teniendo en cuenta algunos criterios basados en la existencia de concesionarios en ciudades específicas, área mínima de instalaciones y puestos de trabajo exigidos.

De dicho análisis se concluyó que la mayoría de miembros de la red de distribución no contaban con la capacidad técnica exigida en los requisitos de la mayoría de procesos de selección [29]. El argumento descrito omite que existe la posibilidad de constituir uniones temporales, consorcios u otras figuras que permiten aunar esfuerzos para el cumplimiento de los requisitos exigidos.

Esto es tan claro que incluso en la práctica SUZUKI se presentó en distintas ocasiones a los procesos de selección contractual mediante uniones temporales conformadas con M&M GROUP S.A. (actualmente 7M GROUP S.A. ). Particularmente, el perito reconoció que no tuvo en cuenta la posibilidad de conformar uniones temporales o consorcios al momento de determinar los agentes que podrían participar de manera efectiva en los procesos de selección: “ PREGUNTA: Usted cuando analizó la capacidad técnica y operativa de las personas que podían presentarse, ¿evaluó la posibilidad de que estos se presentaran a través de unión temporal o consorcio? PEDRO LUIS ESCOBAR RAMÍREZ: No lo evalué. (…) PEDRO LUIS ESCOBAR RAMÍREZ: Quiero hacer un comentario de las uniones temporales que me quedó sonando la pregunta anterior.

PREGUNTA: Claro que sí. PEDRO LUIS ESCOBAR RAMÍREZ: Hay que tener en cuenta, no lo tengo acá, pero para, entendiendo por dónde va, me parece interesante, cómo es la configuración de la red de SUZUKI. Porque de pronto en un proceso en Medellín usted puede participar con dos uniones temporales. De pronto usted puede hacer unión temporal con uno de Cali y uno de Bogotá. Pero hay que tener en cuenta que eso, para realizar un análisis completo, tendría uno que ver también los costos que deberían asumir esos participantes.

Entiendo que sería otra forma. Estamos hablando de una potencialidad, claramente yo no evalué esa potencialidad, yo evalué el hecho real con las capacidades. Entiendo que aquí lo que se quiere evaluar es la potencialidad de que hubieran hecho esas uniones temporales. Lo curioso es que nunca, yo no, le digo la verdad en ningún proceso vi que hubiera alguna unión temporal de concesionaros de ninguna marca.

Podría estar equivocado, pero no recuerdo haber visto que se hubiera hecho esa asociación de concesionarios. Pero bueno, eso es un punto para discutir, quería hacer esa aclaración. Entiendo que hay una potencialidad, no sé, tendría que para contestarlo evaluarlo mejor, pero no la vi realmente sobre el análisis del mercado entre 2014 y 2019 yo no vi que hubiera uniones temporales de la red de SUZUKI ni de otros concesionarios.

PREGUNTA: Entonces, para concluir y darle la palabra a la doctora García, ¿usted en su metodología de análisis al momento de medir cuál había sido la participación de SUZUKI y las capacidades de las personas que podían presentarse en los procesos de selección no tuvo en cuenta la posibilidad de uniones temporales y consorcios? PEDRO LUIS ESCOBAR RAMÍREZ: No las tuve en cuenta.

Tuve en cuenta solo lo que vi en el mercado, porque lo que usted me está preguntando, doctora, son temas potenciales. Yo solo vi lo que había pasado en el mercado entre el 2014 y el 2019” [30]. Las respuestas del perito muestran que efectivamente no se analizó la potencialidad de los agentes económicos de conformar uniones temporales y consorcios para aunar esfuerzos que permitan mayor participación de los oferentes en el mercado, cumplir los requisitos exigidos por las entidades públicas contratantes y poder participar en los procesos de selección. Por ello no es cierto que las barreras de participación en los procesos contractuales estuvieran dadas desde los pliegos de condiciones y no por la conducta anticompetitiva del investigado.

Por otro lado, el estudio de mercado que realizó el perito sobre los procesos de selección adelantados entre el 2014 y 2019 no fue del todo cuidadoso, ya que no observó ni tuvo en cuenta que efectivamente durante el periodo que evaluó se presentaron uniones temporales a distintos procesos de selección pública. Un ejemplo se encuentra en el proceso de selección abreviada por subasta inversa FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FVS, objeto de esta investigación. En esos procesos no solo agentes de la red de SUZUKI y terceros se presentaron mediante uniones temporales, sino que además el mismo investigado conformó uniones temporales (algunas de ellas con M&M GROUP S.A. ).

Por supuesto, esta falta de apreciación en la elaboración del dictamen pone en duda la validez de sus conclusiones. 4.4. Conclusiones El mercado corresponde a la venta de motocicletas nuevas y el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos en el canal de ventas institucionales al sector público. Sobre este mercado se destaca que existe una complementariedad entre la venta de motocicletas y el mercado de servicios de posventa, toda vez que para el rendimiento óptimo de este tipo de vehículos se requiere que el agente proveedor y/o terceros autorizados garanticen su funcionamiento a través de los mantenimientos preventivos y correctivos requeridos, los cuales se contratarán en un periodo indeterminado de tiempo.

Adicionalmente, los argumentos de defensa planteados por los investigados sobre la caracterización del mercado no están llamados a prosperar. Esto debido a varias razones, entre otras: (i) desde el acto de apertura de investigación fue claro que el mercado afectado por la conducta se relaciona con los procesos de selección pública y no con el mercado tradicional;

(ii) los procesos de selección pública son en sí mismos escenarios competitivos en que se busca la libre participación, la pluralidad de oferentes y puja competitiva, lo que lleva a que no interese el grado de importancia o participación que el mercado institucional represente para el investigado o la existencia de Acuerdos Marcos de Precios;

(iii) las restricciones a las que se enfrentan los agentes para participar en los procesos de selección no están dadas por la estructura del mercado ni por los pliegos de condiciones de las entidades públicas contratantes, sino por la conducta del investigado, como se verá más adelante.

5. ANÁLISIS DE LA CONDUCTA

5.1. ADECUACIÓN FÁCTICA La conducta anticompetitiva de SUZUKI está compuesta por dos elementos generales. Primero, SUZUKI ejerció un control de participantes sobre los agentes de su red de servicios cuando estos pretendían participar en procesos de selección contractual adelantados por el Estado. Los procesos de selección contractual tenían por objeto (i) la adquisición de motocicletas y (ii) el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos.

En este mismo elemento se encontró que en algunos casos SUZUKI privilegió su interés particular para presentarse directamente en los procesos de selección, limitando la participación de los agentes de su red. El segundo elemento consistió en que SUZUKI puso en funcionamiento maniobras que excluían a otros competidores –terceros que no pertenecen a su red– de los procesos de selección contractual llevados a cabo por entidades del Estado para los objetos descritos.

Con su conducta SUZUKI limitó la libre competencia en los procesos de selección pública. Los aspectos descritos serán expuestos en este capítulo a partir de los elementos probatorios referidos desde el acto de apertura de investigación y elementos adicionales identificados en el curso de la investigación formal. Durante la actuación los investigados no lograron desvirtuar el carácter restrictivo de su comportamiento, aun cuando presentaron argumentos que buscaban justificar su conducta. 5.1.1 Control de participantes ejercido por SUZUKI sobre los agentes de su red de servicios para los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado.

Para el desarrollo de este acápite la Delegatura presentará, primero, los elementos y pruebas que componen el control de participantes ejercido por SUZUKI y, segundo, las consideraciones de la Delegatura sobre las justificaciones presentadas por los investigados. 5.1.1.1. El control de participantes como conducta restrictiva SUZUKI implementó un control en la participación de los agentes de su red de servicios en los procesos de selección pública.

En el marco del control de participantes SUZUKI exigía que quienes tuvieran interés en participar en un proceso de selección contractual debían reportárselo. El primer agente que reportara su interés era el único autorizado por SUZUKI para participar en el proceso y los demás veían limitada su participación. Además, cuando era SUZUKI quien tenía interés en participar directamente en el proceso de selección contractual –por ejemplo con sus almacenes directos–, la investigada advertía a los demás agentes que no podían participar.

El control de participantes fue adoptado como una política interna de la compañía que se puso en conocimiento de la red de servicios exigiendo su cumplimiento. Este comportamiento generó restricciones a la competencia intramarca y construyó barreras artificiales para el acceso y libre participación de los agentes de la red de servicios de SUZUKI en los procesos de selección pública.

Además, el comportamiento de la compañía fue idóneo para evitar la puja competitiva en los procesos de selección, distorsionar su funcionamiento natural y transparente y evitar la pluralidad de oferentes. SUSUKI lograba hacer cumplir su política de control de participantes mediante el control y manipulación de la expedición de certificaciones que eran exigidas en algunos procesos de selección pública.

Esta política anticompetitiva estuvo vigente por lo menos desde el 2012 hasta el 2019 –fecha en la que se realizaron las visitas administrativas por la Delegatura–. Después de las visitas administrativas, según lo manifestaron en su defensa algunos investigados como KENICHI UMEDA, SUZUKI implementó medidas tendientes a suspender cualquier comportamiento que pudiera considerarse restrictivo.

En la adopción y ejecución de la política anticompetitiva, SUZUKI diseñó un cuadro de control de participantes. Por medio de ese cuadro se mantenían actualizados los procesos de selección en curso por parte de las entidades públicas, qué agente había sido el primero en reportar su interés a SUZUKI y, en consecuencia, qué agente era el único autorizado para participar.

El cuadro era alimentado de forma permanente por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) a partir de la fecha y hora en que los agentes reportaban su interés en los procesos. A continuación se expone el cuadro: Espacio en blanco Imagen No. 6. Cuadro de control de participantes Fuente: Folio 354 del cuaderno público No. 3 del expediente.

Imagen No. 7. Cuadro de control de participantes Fuente: Folio 354 del cuaderno público No. 3 del expediente. Además, la Delegatura cuenta con un correo electrónico que explica de manera detallada el proceso de control de participantes que exigía SUZUKI. Este correo fue enviado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) a JHON BYRON LÓPEZ (empleado de SUZUKI ) el 8 de agosto de 2018 [31], con asunto “RE: Solicitud certificación taller”: “Buenos días, a continuación procedimiento para atender negociaciones especiales, tanto para el suministro de motocicletas como para la prestación del servicio de mantenimiento. 1.

Adjunto circular de presidencia para su información 2. Los concesionarios, almacenes directos, talleres autorizados deberán informar con antelación, los proyectos de posibles negocios estatales o privados (suministro de motocicletas o la prestación de servicio de mantenimiento) que estén trabajando o hayan sido contactados por medio de su asesor comercial, asesor de servicio o asesor de respuesta a la Coordinación de licitaciones, esto con el fin de prevenir competencias entre los representantes de nuestra marca, que generan graves consecuencias de mala imagen y descuentos injustificados que impactan los costos de comercialización. Para ello se hace necesario diligenciar el “ Formato Reporte Negociación Especial ”, el cual debe contener como mínimo la siguiente información – Adjunto 3.

Una vez recibido el reporte se verificará en el área de licitaciones, en caso de ser el primero en reportar y contar con el inventario se dará autorización para la representación de la marca. 4. Una vez dada la autorización puede proceder a cotizar o participar en el proceso de acuerdo a recomendaciones dada por jefe de ventas/asesor comercial y coordinación licitaciones.

Cualquier inquietud o información adicional con gusto estaré atenta. Cordialmente, Mónica Sánchez Álvarez Coordinadora Licitaciones Suzuki Motor de Colombia S.A.” (Subrayado por la Delegatura) En este correo electrónico se evidencia que el control de participantes se llevó a cabo tanto en los procesos de venta de motocicletas, como en los de servicio de mantenimiento preventivo y correctivo.

Dentro de este mismo correo se adjuntaron dos documentos adicionales. Uno es la “circular de presidencia”, en la que se daban las instrucciones de acoger el proceso de control de participantes en los procesos de selección contractual: Imagen No. 8. Circular del 5 de octubre de 2012 para toda la red de distribución Fuente: OID 8398016. Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/correo/Suzuki.pst/Suzuki/Elementos enviados/RE: solicitud certificacion taller/Circular Presidencia Negocios Gubernamentales, 5 de octubre de 2012.pdf Como se observa, por lo menos desde el 2012 el presidente de la compañía investigada impartió instrucciones específicas a los agentes de la red de servicios para cumplir con el procedimiento de control de participantes.

Dicho procedimiento debía ser llevado a cabo con el fin de obtener la autorización de SUZUKI para poder ser oferente dentro de un proceso de selección contractual y, en los casos que así se requiriera, obtener la certificación de repuestos nuevos, originales y genuinos para poder participar. Este instrumento aseguraba que en los procesos de selección contractual adelantados por el Estado existiera un único agente de la red de servicios de SUZUKI actuando como oferente.

El otro documento que se adjuntó en el correo electrónico es el “Formato reporte negociación especial.doc”: Imagen No. 9. Formato reporte negociacion especial.doc Fuente: OID 8398017. Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/correo/Suzuki.pst/Suzuki/Elementos enviados/RE: solicitud certificacion taller/FORMATO REPORTE NEGOCIACION ESPECIAL.DOC El formato de reporte de negociación especial debía ser presentado por los agentes de la red de servicios de SUZUKI que pretendían participar en un proceso de selección contractual.

Este formato contenía información relacionada con el proceso de selección contractual de interés y la fecha en la que se presentaba el reporte de cada agente interesado. Esto es importante debido a que el orden de reporte definía el aval o no para la participación en el proceso. En la práctica se evidenció que los agentes de la red de servicios de SUZUKI atendieron las instrucciones dadas por la compañía y, por tanto, generaban su reporte cada vez que tenían interés en participar en un proceso de selección pública.

En la resolución de apertura de investigación se mencionaron una serie de reportes realizados por parte de los agentes de la red de servicios a SUZUKI, evidenciando la aplicación práctica de este medio de control [32]. A modo de ejemplo se expone el reporte del proceso de selección pública 222015 MND-UGG-DA del Ministerio de Defensa Nacional [33]: Imagen No.

10. FORMATO REPORTE NEGOCIACION ESPECIAL.doc REPORTE NEGOCIACIÓN ESPECIAL Fuente: OID 6988624. Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/correo/Outlook.pst/Outlook/Principio del archivo de datos de Outlook/Elementos enviados/RE: SALUDO, ENVIO FORMATO PARA SOLICITUD CERTIFICACION/FORMATO REPORTE NEGOCIACION ESPECIAL.DOC Otro ejemplo es el reporte para el proceso PN MEMAZ SA MC 060 2015 de la Policía Metropolitana de Manizales, la Escuela de Carabineros y el Departamento de Policía de Caldas [34]: Imagen No.

11. FORMATO REPORTE NEGOCIACION SUZUKI.doc REPORTE NEGOCIACIÓN ESPECIAL Fuente: OID 8776906. Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/correo/Outlook1.pst/Outlook1/Principio de las Carpetas personales/VARIOS/REP LICITA/TALLER AUROTIZADO/Aviso de presentación a Licitación y certificacion/FORMATO REPORTE NEGOCIACION SUZUKI.doc En relación con el reporte de intención de participar en un proceso de selección es importante realizar la siguiente precisión. En el curso de la investigación varios investigados afirmaron que el objetivo de estos reportes era facilitar el manejo de los temas logísticos relacionados con inventarios y stock de productos.

Sin embargo, la Delegatura encontró que esto no es cierto. Primero, la circular expedida por presidencia y el correo que explica el procedimiento de control de participantes dan cuenta de que la finalidad del reporte de negocios era controlar la participación de los agentes en los procesos de selección para que solo se presentara uno, el primero en reportar.

El reporte de negocios era el insumo que alimentaba el cuadro de control manejado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ). Segundo, si la motivación del reporte fuera mantener al día las proyecciones del inventario, este reporte debería ser entregado al área de repuestos y no al área de licitaciones, como efectivamente se exigía. Esto es así porque era el área de repuestos quien se encargaba de realizar proyecciones, hacer pedidos y mantener al día todo lo relacionado con el stock de productos [35].

Además del formato de reporte de negociación especial, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) manejaba un archivo en formato Excel denominado “Flujograma Licitaciones”, del cual se hizo mención en la resolución de apertura de investigación [36]. Este documento daba cuenta de una de las funciones de MONICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ en el marco de los procesos de selección: mantener el control de participantes en los procesos de selección contractual públicos dirigidos a la prestación de mantenimiento de motocicletas de la marca y a la venta de motocicletas marca Suzuki.

La Delegatura corroboró que el control de participantes, como práctica adoptada por SUZUKI e impuesta a los agentes de su red de servicios, era conocida, aceptada, implementada y difundida por los empleados de SUZUKI. Además, los empleados eran plenamente conscientes de la finalidad restrictiva perseguida por la política. Por ejemplo, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ), en declaración rendida en la etapa preliminar, explicó el funcionamiento del control de participantes.

Además, la declarante expresamente señaló el porqué de esa política: “ PREGUNTA: Normalmente cuando participan en estos procesos ¿se presentan otros talleres multimarca o concesionarios de la marca SUZUKI ? MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ: (…) yo llevo un cuadro de control de participantes ¿qué quiere decir ese cuadro de control de participantes? Es que nosotros garantizamos, nosotros debemos garantizar o proteger la imagen de nuestra compañía. Por lo tanto, cada persona o cada concesionario que se va a presentar en un negocio debe enviar un formato de reporte de negociación especial para poderse presentar (…) Entonces ¿cómo funciona este procedimiento? Cuando se van a presentar ellos envían el formato y yo verifico en el cuadro de control de participantes si hay alguien que lo haya reportado primero. Quien lo reporta primero es quien tiene digamos el aval para que siga adelante con la negociación. ¿Por qué? Porque antes se presentaba que por ejemplo acá en Bogotá iba a comprar no se la Alcaldía de Mosquera una motocicleta, entonces llegaba nuestro almacén directo de la avenida caracas, el almacén concesionario Bermotos u otro concesionario, entonces entre los tres empezaban a pelear dando más descuento.

Entonces se veía mal, eso daña la imagen de la compañía y empieza a afectar nuestros precios, entonces por eso nosotros qué hacemos, el primero que se presenta, el que reporta el negocio, ese es el que va representado la marca” [37]. De la misma manera, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe de área de repuestos de SUZUKI ), en declaración rendida en la etapa preliminar, explicó el procedimiento que debían seguir los agentes de la red de servicios de SUZUKI cuando pretendían presentarse a un proceso de selección pública.

La investigada también reconoció que el objetivo de la política adoptada por la compañía era evitar la participación plural de agentes: “ PREGUNTA: ¿Cómo funciona ese rol? ¿Usted emite certificaciones? O ¿Cómo garantiza que el almacén va a tener capacidad para cumplir con el contrato? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Cuando alguno de nuestros distribuidores se va a presentar a algún contrato, a alguna licitación perdón, él debe enviar la información y aquí el área de licitación es quien valida para que no nos vayamos a presentar como todos, que no se presente SUZUKI y también se vaya a presentar un distribuidor de SUZUKI.

Que sea uno solo el que representa a la marca (…) PREGUNTA: ¿Se han presentado casos en que más de uno pide que tengan en stock la capacidad para suministrarles repuestos? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: No. Desde que yo estoy como jefe de departamento no, porque la empresa trata de ser muy organizada en ese sentido. Entonces por eso existe el departamento de licitaciones y ellos dicen 'ah bueno nosotros le decimos a usted que se puede presentar entonces usted se presenta'.

Quien se presenta primero pues digamos que de alguna manera tendrá como más aval (…)” [38]. Como se evidencia, por medio del proceso del control de participantes SUZUKI limitaba la libre participación de los agentes de su red de servicios y evitaba que se diera una puja competitiva en el marco de los procesos de selección. SUZUKI generaba esta limitación evitando que más de uno de los agentes de la red se presentara como oferente en los procesos.

Es importante señalar que aun cuando en el marco de la averiguación preliminar CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe de área de repuestos de SUZUKI ) reconoció la finalidad del control de participantes, durante la etapa probatoria de esta investigación administrativa negó saber cuál era esa finalidad. Sin embargo, nuevamente declaró que el área de licitaciones –liderada por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ – recibía los reportes y centralizaba las decisiones sobre participación de los agentes de la red en los procesos de selección: “ PREGUNTA: En la etapa preliminar de esta actuación administrativa, en la declaración que usted relató ante el Despacho, usted manifestó que SUZUKI tenía un control sobre los participantes que se podrían presentar en los procesos de selección contractual con el Estado.

Así, pues, está plasmado en la resolución de apertura de esta investigación. Sobre este punto particular, le hago las siguientes preguntas. ¿Cuál era la finalidad de SUZUKI para implementar ese control de participantes señora Claudia? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: No conozco la finalidad. El proceso lo llevaba un área que está designada en la compañía, que se llama licitaciones.

Ellos son quienes llevaban este control en todos los procesos que (…) en todos los procesos de licitaciones. PREGUNTA: Entonces de lo que usted conoció o en lo que usted intervino, ¿supo en algún momento cuál era la justificación o el motivo para implementar este control? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: No. Yo sé que llevaban un control porque cuando nosotros recibíamos alguna notificación, se debía informar al área de licitaciones.

Dentro de lo que a mí me corresponde esta parte era importante para evaluar el inventario que teníamos actualmente, el inventario de repuestos y para determinar si debíamos hacer pedido de refuerzo a los proveedores del exterior para poder abastecer y cumplir con todos los requisitos. PREGUNTA: Ok. ¿Qué funciones realizaba usted para dar cumplimiento a este procedimiento de control de participantes? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Perdón, no entendí la pregunta.

PREGUNTA: Sí. En este proceso usted nos comentaba que los distribuidores que querían participar debían informar a SUZUKI y de ahí SUZUKI digamos que informaba si podían participar o no. En ese proceso ¿Qué funciones tenía usted? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Cuando yo recibía la solicitud la remitía al área de licitaciones y una vez que tenía como, digamos el aval de ellos, si se requería algún documento que tuviera que ser emitido por mi área, se firmaba.

Pero todo el proceso se canaliza a través del área de licitaciones ” [39]. Aunque en esta declaración CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe de área de repuestos de SUZUKI ) afirmó desconocer la finalidad del control de participantes –algo que en la etapa preliminar había reconocido expresamente–, su declaración demuestra que la compañía investigada estructuró un proceso de control y autorización para la participación de los agentes de la red de SUZUKI en los procesos de selección. Otra de las personas vinculadas a SUZUKI que declaró ante la Delegatura acerca de la existencia e implementación de control de participantes fue YOLANDA OSORIO LÓPEZ (directora jurídica de SUZUKI ).

La investigada explicó que no era posible que se presentara más de un agente de la red de servicios de SUZUKI a los procesos de selección pública, esto es, que no podía darse la competencia intramarca. Adicionalmente, la declarante explicó que cuando SUZUKI quería presentarse directamente lo hacía con MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, que era el apoderado especial de SUZUKI para esos efectos.

En esos casos también se impedía que los demás agentes de la red se presentaran al proceso, en términos de la declarante, “ Porque no vamos a competir, no nos vamos a hacer competencia con la misma marca ” [40]. En el curso de la investigación no solo se demostró la consciencia y adopción de la política anticompetitiva por parte de los investigados.

La Delegatura también corroboró la implementación efectiva y puesta en práctica de ese control de participantes durante todo el periodo investigado. En la puesta en práctica los investigados se aprovecharon de que en algunos pliegos de condiciones las entidades públicas exigían a los oferentes una certificación de repuestos nuevos, originales y genuinos –particularmente para la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo–.

Teniendo en cuenta que para los agentes de la red de servicios esa certificación era expedida por SUZUKI, la investigada se aseguraba de que el control de participantes se cumpliera manipulando a su arbitrio la expedición de dicha certificación. Un ejemplo de ello es la cadena de correos electrónicos iniciada el 17 de junio de 2014 [41]. BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ (gerente general de BERMOTOS S.A.S. –en adelante BERMOTOS –) envió un correo a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) con asunto “concurso por servicio técnico”.

En este BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ indicó: “Mónica, buenas tardes. Desde diciembre del 2013, el Consejo Superior de la Judicatura está manejando un concurso para Servicio técnico de sus motocicletas Suzuki y ustedes nos expidieron la certificación que adjuntamos, para atender dicho negocio. Debido a inconsistencias de forma en los pliegos, fue declarado desierto el proceso.

Hicieron los ajustes que solicitamos y hoy se está manejando nuevamente el concurso de propuestas. Con sorpresa recibimos llamada de Jorge moya, jefe de zona, por encargo suyo, diciéndonos que no podíamos participar, pues lo haría Suzuki directamente. Al respecto, debemos como CONCESIONARIO AUTORIZADO DE LA MARCA para la zona de Bogotá, manifestar: 1.

Que si bien es cierto la Ensambladora ha decidido negarnos el derecho a participar en negocios corporativos en la línea de Motos, no se había llegado al extremo de hacer la misma limitación para comercializar otras de las líneas en las cuales estamos autorizados, como es la oferta corporativa de nuestros Centros de servicio. No hay antecedentes de que tengamos que hacer consulta sobre qué Empresas podemos o no trabajar para promover la venta de servicio y repuestos, si eso llegara a suceder, nuestro derecho al trabajo y desarrollo empresarial estaría totalmente vulnerado por parte de nuestro único PROVEEDOR. 2.- Mónica, el Cliente uno a uno, no sostiene nuestro punto de equilibrio, por ello seguiremos trabajando clientes Corporativos y requeriremos de las certificaciones que nos acreditan como autorizados de la Marca.

Ojalá nunca vuelva a ocurrirnos lo del día de hoy, pues no hemos sostenido el nivel de nuestra Empresa para que nos encontremos con estas extralimitaciones. Esperamos comprendan nuestra posición de mantenernos a flote. Sin otro particular”. (Subrayado por la Delegatura) Como respuesta, el 18 de junio de 2014 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) le informó a la representante de BERMOTOS que SUZUKI decidió presentarse directamente al proceso de selección discutido y que siempre se debía presentar el reporte de negocio para poder participar: “Buenos días Señora Bertha, efectivamente después de que el concesionario enviara reporte de negocio para participar en la Selección Abreviada de Menor Cuantía No 18 de 2013 se le autorizó la representación de este negocio, el cual de acuerdo a la resolución adjunta fue declarado desierto el 27 de diciembre de 2013, información que en ningún momento fue enviada por parte de ustedes.

Además, tenemos información por parte de la entidad que el motivo por el cual BERMOTOS no cumplía era la falta del cumplimiento con el permiso de vertimientos. El permiso de vertimientos es un documento el cual el trámite es demorado. Por lo tanto Suzuki Motor de Colombia S.A. decidió presentarse directamente en el negocio teniendo en cuenta lo siguiente: - El uso de la marca debe ser siempre consultada a la ensambladora. - El concesionario BERMOTOS no presentó reporte de negocio para presentarse en la Selección Abreviada de Menos Cuantía No. 014 de 2014. - El concesionario BERMOTOS no tiene permiso de vertimientos lo cual lo dejaría inhabilitado para esta negociación”.

(Subrayado por la Delegatura) Con este correo se evidencian tres cosas. Primero, que SUZUKI puso en práctica la política interna de control de participantes para los agentes de su red de servicios, en este caso respecto de BERMOTOS. Segundo, que SUZUKI se aprovechó de la necesidad de sus agentes respecto de la expedición de certificaciones exigidas por algunas entidades públicas para garantizar el cumplimiento de la política anticompetitiva.

Tercero, que en los casos en que SUZUKI tenía interés en presentarse directamente a un proceso de selección contractual, desplazaba a los agentes de su red, impidiéndoles que fueran competidores dentro del proceso. Como se ha mencionado, la política de control de participantes se dio para participar tanto en los procesos de selección para la venta de motocicletas, como en los procesos de selección para el mantenimiento preventivo y correctivo.

En ambos casos la práctica adoptada tuvo la potencialidad de generar restricciones indebidas en la competencia. Sin embargo, para el caso de los procesos de selección para el mantenimiento de motocicletas la práctica anticompetitiva estuvo acompañada de un elemento adicional: la manipulación en la expedición de certificaciones según los intereses particulares de SUZUKI y para garantizar el cumplimiento del control de participantes.

A continuación se expone una prueba que da cuenta del procedimiento para solicitar las certificaciones exigidas por algunas entidades públicas. Se trata de un documento enviado por SUZUKI al CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA: Espacio en blanco Imagen No. 12. Comunicación de SUZUKI sobre procedimiento para expedir certificaciones Fuente: OID 6957548.

Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/correo/Outlook.pst/Outlook/Elementos enviados/RE: INFORMACIÓN TALLERES AUTORIZADOS /RE: Solicitud de información/RAD DEAJAD14 179424062014100057.pdf La carta confirma que la expedición de certificaciones por parte de SUZUKI era el medio más efectivo para velar por el funcionamiento del control de participantes.

Tal como se evidencia en el cuerpo del documento, solo se le concedía la certificación a uno de los agentes de la red, impidiendo una participación plural. A continuación se expondrán algunas cadenas de correos que evidencian cómo el control de participantes se puso en práctica y cómo la expedición de certificaciones fue utilizada para garantizar el cumplimiento de la política anticompetitiva.

Primero se encuentra la siguiente cadena de correos intercambiados entre BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ (gerente general de BERMOTOS ) y PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ) del 27 de junio de 2012 [42]. BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ solicitó una certificación para participar en un proceso de selección contractual.

PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO le informó a la solicitante que la elaboración de la certificación dependía de si SUZUKI autorizaba que BERMOTOS se presentara al proceso de selección contractual. Frente a esa respuesta, BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ mostró su inconformidad cuestionando si era necesario que solicitara autorización a la ensambladora para cada venta que esuviera interesada en hacer.

PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO le reiteró que cada vez que un agente de la red de servicios de SUZUKI estuviera interesado en participar en un proceso de selección contractual, debía existir autorización previa de la compañía. Para complementar su argumento, aseguró que con ello se buscaba evitar que se presentaran dos agentes de la red de servicios de SUZUKI y así prevenir una descalificación. Dicha descalificacion podría generarse, según el empleado de la compañía, porque las dos ofertas serían asumidas como “oferta oficial de SUZUKI ”.

Este correo confirma la finalidad anticompetitiva del control de participantes en la forma en que fue ejecutado. Primero, SUZUKI mantenía el control de sus agentes limitando las posibilidades para presentarse en los procesos de selección. Segundo, SUZUKI utilizaba la certificación como herramienta para asegurarse de que el control de participantes se respetara.

Tercero, la compañía exigía realizar el reporte de los agentes de su red de servicios usando argumentos injustificados. Al respecto, el hecho de que se presentaran dos o mas agentes de la red de servicios no conllevaba una descalificación automática en el proceso de selección y, por supuesto, no es cierto que la oferta de cada agente fuera tomada como una oferta oficial de SUZUKI porque cuando un agente se presentaba a un proceso de selección pública lo hacía en nombre y responsabilidad propia [43].

Otra cadena de correos electrónicos que evidencia la conducta es la siguiente [44]. El 17 de septiembre de 2014 MILTON VILLEGAS CASTRO (gerente de MILTONMOTOS ) solicitó a SUZUKI una certificación de repuestos dirigida al Departamento de Policía del Caquetá. El 19 de septiembre de 2014 GLORIA INÉS VALDÉS ARIAS (secretaria del departamento de repuestos de SUZUKI ) envió la certificación solicitada.

El 24 de septiembre del 2014 LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ) envió un correo a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) informándole que GLORIA INÉS VALDÉS ARIAS había entregado una certificación a MILTONMOTOS. Ante esta notificación, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ envió un correo al jefe de ventas de motocicletas de SUSUKI explicándole que MILTON VILLEGAS CASTRO no había manifestado su interés de participar en el proceso, como sí lo había hecho el concesionario DISTRILLANTAS.

Además la investigada ordenó recoger la certificación expedida a MILTONMOTOS e informó que existían varias quejas de la Policía en contra de ese agente. El mismo día, LUIS HENRY DUQUE CARDONA comunicó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ que no tenía conocimiento de la queja sobre MILTONMOTOS y que recogería la certificación. Las comunicaciones cruzadas dan cuenta de la obligatoriedad y puesta en práctica del reporte de interés de participación en un proceso de selección por parte de los agentes de la red de servicios de SUZUKI.

También demuestran cómo la expedición de certificaciones era utilizada para garantizar el cumplimiento de la política de control. Otro caso que evidencia la conducta es el de la siguiente cadena de correos del 10 de julio del 2017 [45]. NORMA CONSTANZA BONELO (en representación de MAQUIMOTOS ) solicitó a CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del departamento de repuestos de SUZUKI ) una certificación de taller autorizado.

Esta certificación debía avalar además que tenía infraestructura apta y personal capacitado y avalado por SUZUKI. CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ respondió que la solicitud iba a ser remitida al departamento de licitaciones y que era MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) quien autorizaría o no la expedición del documento teniendo en cuenta el control de participantes.

Además, indicó que este tipo de solicitudes debían ser enviadas directamente a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ. El 11 de julio del 2017 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le informó a CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ que a pesar de ser los primeros en reportar la negociación, el área de repuestos de la compañía había indicado en el mes de mayo que no era posible otorgar certificación a este agente por el nivel de compras.

El 13 de julio de 2017 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ solicitó a CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ y a JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS (jefe de servicio técnico de SUZUKI ) el concepto de cada departamento para decidir si se expedía o no la certificación solicitada por MAQUIMOTOS. JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS indicó que el agente cumplía con los requisitos pero que según el departamento de repuestos el taller no consumía los lubricantes de la marca.

Por su lado, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ contestó que el nivel de compras de lubricantes no era el que debería y que dejaba a consideración del área de licitaciones la expedición de la certificación. Adicionalmente, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ dio la opción de que se expidiera el documento condicionando a la solicitante al cumplimiento de la meta de compra de lubricantes.

En caso de no cumplirla, una próxima solicitud de expedición de certificaciones sería negada. Es notorio que SUZUKI ataba la expedición de certificaciones a que existiera un reporte de negociación especial hecho a la compañía, particularmente al área de licitaciones. Aunque en la expedición de las certificaciones pudiera tenerse en cuenta otros factores, la primera variable a evaluar era que se hubiera cumplido con el control de participantes.

Es pertinente también traer a colación la siguiente cadena de correos del 31 de julio de 2018 [46]. La cadena que se explicará, además de demostrar cómo el control en la expedición de certificaciones estuvo dado para garantizar el control de participantes, también demuestra que la conducta anticompetitiva se presentó de manera constante en el tiempo.

LUIS FERNANDO MEDINA VÁSQUEZ (gerente de MATFEL LTDA. ) solicitó a SUZUKI que se le expidiera una certificación de taller autorizado con el fin de participar en un proceso de selección contractual. Dicha solicitud fue escalada a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ), quien el 8 de agosto del 2018 indicó que era necesario que los agentes de la red de servicios de SUZUKI atendieran el proceso previsto para el control de participantes.

Adicionalmente, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ adjuntó el formato de reporte de negociación especial y la circular de presidencia de la compañía emitida en el 2012. Finalmente, indicó que una vez el agente fuera autorizado por la compañía, podría presentarse al proceso de selección contractual siguiendo las recomendaciones recibidas. Aunque este correo demuestra que la conducta seguía ejecutandose para el 2018, se debe tener en cuenta que los investigados reconocieron que hasta después de las visitas administrativas adelantadas por la Delegatura en el 2019 se tomaron medidas tendientes a suspender las conductas que podrían considerarse restrictivas [47].

La Delegatura evidenció que el control de participantes, como ha sido expuesto, no solo buscaba impedir la participación plural de agentes de la red, sino que además buscaba evitar la competencia que enfrentaba SUZUKI cuando la compañía se iba a presentar directamente a un proceso de selección. De esto da cuenta, por ejemplo, la siguiente cadena de correos del 4 de enero de 2011 [48].

MÓNICA DEL PILAR ACERO (directora comercial de M&M GROUP S.A. ) envió correo a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS (de M&M GROUP S.A.), MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ), LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ), SHINOBU KATAOKA (presidente de SUZUKI ) y otras personas de SUZUKI.

En el correo se solicitó que no se expidieran certificaciones a los agentes de la red de servicios de SUZUKI para evitar la participación de estos agentes en los procesos de selección y así no tener competecia directa. El privilegio de los intereses particulares de SUZUKI sobre la participación de los demás agentes de la red también se demuestra con la siguiente cadena de correos [49].

El 3 de octubre de 2014 HUMBERTO CASTAÑO (representante legal de MOTOCROSS DEL ORIENTE LTDA. ) envió un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) y a otras personas reportando su intención de participar en el proceso de selección pública SUBASTA INVERSA MYCA-SGOB-SA-024-2014.

Este proceso tenía por objeto la venta de motocicletas marca Suzuki [50]. MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le respondió que “la ensambladora atenderá directamente este negocio”, lo que implicaba que ningún otro agente pudiera participar. El 9 de octubre del 2014 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ se retractó de la respuesta enviada e indicó a MOTOCROSS DEL ORIENTE LTDA. que era autorizado para presentarse al proceso.

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ finalizó reiterando la necesidad de realizar el reporte de manera oportuna en próximas ocasiones. Otra cadena de correos que demuestra cómo SUZUKI limitaba la competencia cuando decidía presentarse directamente a los procesos de selección es la siguiente [51]. El 30 de agosto de 2017 CLAUDIA JEANETTE VANEGAS LIZCANO (administradora de MUNDO CROSS ORIENTE LTDA. ) envió un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (sectraria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) reportando su interés de participar en el proceso PN MECUC SA MC 003 2017.

Adicionalmente solicitó la expedición de una certificación de compra de repuestos. El 4 de septiembre de 2017 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le informó que no se expediría la certificación porque SUZUKI estaba participando directamente en ese proceso. Ese mismo día CÉSAR DARÍO CAMACHO (ingeniero financiero de MUNDO CROSS ORIENTE LTDA. ) le envió un correo electrónico a SHINOBU KATAOKA (presidente de SUZUKI para la época) reiterando la solicitud, para lo cual resaltó que MUNDO CROSS ORIENTE LTDA. llevaba los últimos 7 años atendiendo este cliente y reconoció que cometieron un error al no realizar el reporte y atender el procedimiento de control de participantes.

El 8 de septiembre de 2017 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ le reiteró a CÉSAR DARÍO CAMACHO que SUSUKI no expediría la certificación. Como se concluye del material probatorio expuesto, el control de participantes fue una política anticompetitiva diseñada por SUZUKI y conocida, tolerada y puesta en práctica por las personas vinculadas a la compañía –investigados en esta actuación–.

Además, esa política (i) generó restricciones a la libre participación de los agentes de la red de SUZUKI, (ii) distorsionó la libre competencia y el funcionamiento natural y transparente de los procesos de selección pública y (iii) privilegió los intereses particulares de la compañía investigada, particularmente en los casos en que estaba interesada en presentarse directamente a los procesos.

Para comprender el alcance de la conducta investigada en términos de distorsión del mercado en los procesos de selección se expone el siguiente ejemplo. El 5 de julio de 2017 a las 09:02 a.m., RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTÉVEZ (gerente de almacenes de DISTRIBUIDORA MOTOCENTRO S.A. –en adelante MOTOCENTRO –) le solicitó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) la autorización para participar en el proceso de selección para prestar el servicio de “mantenimiento preventivo y correctivo a todo costo para las motocicletas asignadas a la policía metropolitana de Bucaramanga, el departamento de policía Santander, el departamento de policía Magdalena Medio y unidades de apoyo de la policía nacional” [52].

Ese mismo día a las 9:03 a.m., MARGARITA MARÍA NOVA CELIS (administradora de MULTIMOTOS BARRANCABERMEJA –en adelante MULTIMOTOS –) informó a SUZUKI su interés de participar en el mismo proceso de selección, para lo cual adjuntó el “formato de Reporte de Negociación Especial diligenciado atendiendo a los lineamientos establecidos por la Compañía” [53].

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ dio la autorización a quien primero reportó el interés de participar en el proceso contractual, esto es, a MOTOCENTRO: “Buenas tardes don Rafael, de acuerdo a control de participantes informo puede seguir adelante con el proceso de negociación para prestación de servicios de mantenimiento con destino a PN MEBUC SA MC 005 2017, de acuerdo a reporte del adjunto.

Agradecemos infórmanos avances de la negociación y le deseamos éxitos en esta” [54]. (Subrayado por la Delegatura) Por su parte, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ comunicó la negativa a MULTIMOTOS por ser el segundo en reportar: “Buenas tardes señora Margarita, de acuerdo a control de participantes informamos la representación de la marca para esta negociación fue autorizada al concesionario Distribuidora Motocentro S.A;

Agradecemos su interés en el representación de la marca en este tipo de negociaciones” [55]. (Subrayado por la Delegatura) De acuerdo con estos correos, SUZUKI siguió la política de control de participantes. Sin embargo, ocurrió una situación particular: el 11 de julio del 2017 MULTIMOTOS le solicitó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) que se permitiera la pluralidad de oferentes en los procesos de selección contractual, en los siguientes términos: “(…) no comprendemos el por qué no es de interés para Suzuki Motor de Colombia que en el proceso de licitación PN MEBUC SA 005 2017 no sea representado por Multimotos, teniendo como antecedente adicional a lo expuesto el cumplimiento de meta estipulada por la compañía tal como lo pueden constatar en el periodo anual 2016 según reporte de ventas; lo que soporta a Multimotos con la capacidad técnica, operativa y humana para participar en el proceso en referencia. En referencia a lo expuesto, con respeto proponemos que la Compañía promueva la pluralidad de oferentes que hacen parte de la Red de Servicios a procesos de licitacion, siendo consecuente con el respaldo que ofrece la marca y la fidelidad de sus empresas autorizadas para la prestación del servicio técnico y distribución de repuestos” [56].

(Subrayado por la Delegatura) Con lo anterior, MULTIMOTOS decidió presentarse al proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 a pesar de no haber recibido autorización por parte de SUZUKI. Esta situacion llevó a que MOTOCENTRO reclamara a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) en los siguientes términos: “En cumplimiento de la política de la ensambladora de reportar toda negociacion de licitación enviamos la solicitud para participar en el proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 de mantenimiiento de motos para la entidad Policía Nacional y fue aprobada como se evidencia en este mensaje.

Sin embargo, el taller autorizado Multimotos de Barrancabermeja presentó ante la Policía Nacional intención de participar en el mismo proceso. Solicitamos respetuosamente a la compañía haga cumplir los procedimientos establecidos (…)” [57]. (Subrayado por la Delegatura) Junto con este mensaje, se adjuntó la evidencia de la participacion de MULTIMOTOS en el proceso de selección referido [58].

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) respondió que ya se había informado previamente a MULTIMOTOS que no se le otorgaba la autorización para participar. Luego, por medio de correo enviado el 21 de julio de 2017, YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del departamento juridico de SUZUKI ) instó a MONICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ a exigir el cumplimiento del procedimiento de control de participantes.

Incluso, YOLANDA OSORIO LÓPEZ resaltó que la pluralidad de oferentes en los procesos de selección pública era contradictoria con las políticas internas de la compañía: “Revisando la documentacion aportada y los correos adjuntos, debemos dar aplicación al procedimiento establecido por la empresa y de ésta manera evitar futuras controversias al respecto.

No es procedente la pluralidad de oferentes, pues estaríamos contradiciendo las políticas de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. Por lo anterior, el único autorizado para éste proceso es MOTOCENTRO, a quien expresamente se le otorgó el aval” [59]. (Subrayado por la Delegatura) Debido a la situación que se presentaba, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS (jefe de servicio técnico de SUZUKI ) envió un correo electrónico a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) y a YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del departamento juridico de SUZUKI ) sugiriendo una sanción al agente infractor del control de participantes [60].

El investigado recomendó que, en caso de que MULTIMOTOS desacatara de nuevo la política del control de participantes, se le inactivara el código para pedidos de repuestos a modo de castigo. Como resultado de lo anterior, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) compartió con empleados de la compañía una comunicación que sería enviada a MULTIMOTOS.

En dicha comunicación se hizo una llamada de atención al agente de la red de servicios de SUZUKI, indicándole la necesidad de cumplir con el control de participantes en los procesos de selección contractual: “Para Multimotos como miembro de nuestra Red, es de pleno conocimiento que Suzuki Motor de Colombia S.A. tiene establecido procedimiento para otorgar la representacion de la marca en negociaciones especiales, como lo es en este caso el proceso de Licitación para prestación de servicios de mantenimiento preventivo y correctivo PN MEBUC MC 005 2017; para lo cual deben reportar la negociacion mediante el formato establecido, y se le otorgará la representación de la marca a quien primero realice el reporte, dicho reporte fue enviado por ustedes y recibido el 5/07/2017 a las 9:02 horas, momento en el cual el Concesionario Motocentro ya había reportado el negocio, tal como se le manifestó por correo electrónico el 5/07/2017 a las 16:18 horas y por tanto fue a Motocentro a quien Suzuki Motor de Colombia S.A. autorizó para la representación de la marca esta oportunidad.

No desconocemos el trabajo realizado por Multimotos, lo cual se puede ver reflejado en las visitas programadas por nuestros asesores a su taller con el fin de guiar a Multimotos para que crezca y se fortalezca a la par con Suzuki y los demás miembros de la Red de Servicio, también hemos contado con su apoyo para el alistamiento y entrega de motocicletas a diferentes entidades en el Municipio de Barrancabermeja y para la atención de clientes tan especiales para nosotros como en INVIAS y la Policía. Pero vemos con extrañeza y preocupación el que Multimotos a pesar de nuestras recomendaciones para la atención de este tipo de negociaciones no las acate.

Por tal motivo lo invitamos a cumplir y acatar los procedimientos establecidos por Suzuki, los cuales buscan mantener el buen nombre e imagen de nuestra marca” [61]. (Subrayado por la Delegatura) El 25 de julio de 2017 RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTÉVEZ (gerente de almacenes de MOTOCENTRO ) dejó clara nuevamente su inconformidad por el desconocimiento del procedimiento del control de participantes.

Para ello le envió a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ), YOLANDA OSORIO LÓPEZ (jefe del departamento juridico de SUZUKI ) y POMPILIO ESTÉVEZ SOLANO (representante legal de MOTOCENTRO ) un correo electrónico en el que refirió que que MULTIMOTOS “presentó propuesta y encabeza la lista de proponentes con un descuento del 24% sobre los Precios de referencia del proceso” [62].

Sobre esa base, exigió un pronunciamiento de SUZUKI ante la entidad pública contratante. En la repuesta, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ indicó que la información suministrada era de gran importancia y que sería evaluada por la compañía. Ante la situación, el 29 de agosto de 2017 RAFAEL ENRIQUE GARCÍA ESTÉVEZ se dirigió directamente al presidente de SUZUKI, SHINOBU KATAOKA, en estos términos: “Finalmente el proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 Mantenimiento Motos Grupo Policía Magdalena Medio (Barrancabermeja) le fue adjudicado al taller de Suzuki Multimotos.

Hemos puesto en conocimiento de la compañía las actuaciones del taller Multimotos desde el inicio del proceso y aún no tenemos una respuesta formal por parte de la ensambladora sobre nuestra inconformidad frente al desacato de las políticas de licitaciones por parte de ese taller miembro de la red. Casos como este desalientan la labor del concesionario y muestran permisividad frente miembros que no representan correctamente a la Marca.

De la manera más respetuosa copio este correo al Sr. Kataoka, para que la situación sea de su conocimiento” [63]. Como se concluye de la cadena citada, el hecho de que dos agentes de la red se presentaran al proceso PN MEBUC SA MC 005 2017 fue entendido por SUZUKI y MOTOCENTRO como un desacato directo de la política y procedimiento de control de participantes.

Es importante tener en cuenta que MULTIMOTOS –quien resultó adjudicatario y habría desconocido el control de participantes– ofertó un descuento del 24%, mientras que MOTOCENTRO –agente avalado por SUZUKI para participar– presentó su oferta con un descuento del 5% [64]. Es evidente que el procentaje de descuento ofertado por MOTOCENTRO fue muy bajo en comparación con el ofertado por MULTIMOTOS, lo que cobra sentido si se tiene en cuenta que MOTOCENTRO creyó ser el único agente de la red que se presentaría al proceso de selección. Eso le permitiría evitar la puja competitiva vía precios para resultar adjudicatario.

Este caso da cuenta de que el control de participantes, además de limitar la libre competencia intramarca y la libertad de concurrencia a las ofertas públicas de contratación, tenía la potencialidad suficiente de generar afectaciones a los precios del mercado de contratación pública. El material probatorio exhibido da muestra de la conducta anticompetitiva creada e implementada por SUZUKI para restringir a los agentes de su red de servicios.

Este comportamiento se dio en los procesos que tienen por objeto, tanto la venta de motocicletas de marca Suzuki, como la prestación de servicio de mantenimiento con suministro de repuestos para las motocicletas [65]. 5.1.1.2. Consideraciones de la Delegatura respecto de las justificaciones de los investigados para la implementación del control de participantes En el curso del trámite administrativo los investigados reconocieron la existencia de la política de control de participantes.

Sin embargo, presentaron distintos argumentos que pretendían justificar su existencia con fines no restrictivos. A continuación la Delegatura presentará el análisis de esos argumentos y explicará por qué no resultan válidos. - El control de participantes no respondió a una necesidad logística de inventario, proyección o abastecimiento de productos Los investigados señalaron que el procedimiento de reporte de negocios y el control de participantes era necesario y estaba justificado por necesidades logísticas de SUZUKI, como mantener un inventario disponible, realizar proyecciones para pedidos de productos y contar con la capacidad suficiente de abstecimiento.

Sin embargo, la Delegatura demostró que el control de participantes fue una política anticompetitiva implementada a través de un procedimiento bien definido. En este procedimiento el reporte de negocios era la forma en que se establecía el orden y se definía la autorización para la participación de agentes en los procesos de selección, por lo que no se trataba de una herramienta logística de inventario o de proyecciones de compra.

A continuación se presentan los argumentos de la Delegatura que sustentan esa conclusión. -En primer lugar, un aspecto que pone en tela de juicio la veracidad del argumento relacionado con la necesidad logística surgió después del acto de apertura de esta investigación. Durante la etapa de averiguación preliminar, en las visitas administrativas realizadas a la compañía, los investigados –empleados de SUZUKI – reconocieron que el reporte de negocios hacía parte del procedimiento de control de participantes y le atribuyeron otro propósito: evitar la concurrencia de varios agentes a los procesos públicos de selección contractual y limitar el ofrecimiento de descuentos.

Es por esta razón que el reporte de negociación especial y el control de participantes era manejado por el área de licitaciones a cargo de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ. Como evidencia de lo anterior, en su declaración MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) reconoció que el control de participantes fue implementado porque los agentes de la red de servicios de SUZUKI solían competir con descuentos que no eran convenientes para la compañía [66].

Así mismo, YOLANDA OSORIO LÓPEZ (directora jurídica de SUZUKI ) declaró que en los procesos de selección contractual se debía presentar un solo agente de la red de servicios de SUZUKI o la compañía directamente. Esta limitación se debía, según la directora jurídica de SUZUKI, a que no se podía generar competencia intramarca. Cuando la Delegatura le preguntó sobre el procedimiento para presentarse a un proceso de selección, la declarante señaló que SUZUKI evitaba que más de un agente participara “porque no vamos a competir, no nos vamos a hacer competencia con la misma marca” [67].

De la misma manera, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del área de repuestos de SUZUKI ) en su declaración indicó que el reporte de negocios pretendía que “no nos vayamos a presentar como todos, que no se presente SUZUKI y también se vaya a presentar un distribuidor de SUZUKI. Que sea uno solo el que representa a la marca (…)” [68]. Como se observa, desde la etapa de averiguación preliminar los investigados reconocieron la verdadera naturaleza del control de participantes: restringir la libre competencia intramarca y evitar la competencia vía precios con descuentos.

Contrario a lo que afirmaron en el curso de la investigación, en ningún momento durante la etapa de averiguación preliminar los investigados enunciaron el tema logístico como objetivo. Esta circunstancia, valorada de conformidad con las reglas de la sana crítica, sugiere que la explicación que los investigados ofrecieron durante la investigación formal no correspondería a la realidad, sino que estaría orientada a ofrecer razones para darle a la práctica analizada una apariencia de legalidad.

En segundo lugar, en el curso de la investigación no se demostró por ningún medio que el reporte de negocios y el control de participantes tuvieran una finalidad logística relacionada con el inventario y/o con la compra de productos. Por el contrario, como se expuso antes, existen pruebas directas que evidencian que el procedimiento previsto para el control de participantes –en el que se encuentra el reporte de negocios– tenía como fin limitar la libre competencia intramarca y evitar la puja competitiva en los procesos de selección. Como sustento de esta conclusión la Delegatura reitera los correos electrónicos presentados en el acápite anterior (5.1.1.1.) [69] y la declaración de BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ (gerente general de BERMOTOS, agente de la red de servicios de SUZUKI ), en la que se señaló que los investigados controlaban la participación de los agentes porque “no admiten competencia entre ellos mismos” [70].

A modo de ejemplo del material probatorio que demuestra la verdadera finalidad del reporte de negocios como parte del procedimiento de control de participantes se expondrán tres cadenas de correos. Por una parte, se encuentra un correo electrónico en el que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) explicó en qué consiste el procedimiento para el control de participantes.

En este correo expresamente se reconoció que el reporte de negocios –por el que los agentes de la red informaban su interés de participar en un proceso de selección– estaba dirigido a establecer un orden en el que el primero en reportar era el único avalado para participar, sin atender ningún criterio logístico de inventario. En ese correo la investigada expresamente señaló que la finalidad del procedimiento descrito era evitar la competencia intramarca [71].

Por otra parte, está la cadena de correos del 13 de marzo de 2015 [72]. En esta cadena JULIO CÉSAR HUÉRFANO BAQUERO (de MACROINVERSIONES J.D. LTDA. ) reportó a empleados de SUZUKI su intención de participar en un proceso en la modalidad de selección pública. Incluso acompañó su comunicación con el formato de reporte de negociación especial.

MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) aprobó la participación de MACROINVERSIONES J.D. LTDA. por haber cumplido con el procedimiento previsto, esto es, haber reportado el negocio y ser el primero en hacerlo. En las comunicaciones cruzadas no se evidencia que SUZUKI tuviera en cuenta algún criterio logístico, de inventario o proyección al recibir el reporte realizado y conceder la autorización para participar.

Finalmente, se encuentra la cadena de correos del 4 de octubre de 2017 [73]. En esta cadena KELIBETH GAMEZ BRITO (de GUAJIRA MOTOS ) envió un correo a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) solicitando la expedición de una certificación. El 5 de octubre de 2017 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ dio respuesta a la solicitud pidiendo que se le informaran las entidades específicas a las que debería ir dirigida la certificación y adjuntando el formato de reporte de negociación especial.

Esto se dio en cumplimiento del procedimiento de control. El 6 de octubre de 2017 KELIBETH GAMEZ BRITO envió el formato de reporte digilenciado, con lo que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ comunicó que “de acuerdo a control de participantes informo puede seguir adelante con la negociación”. Como se evidencia, la exigencia de reportar la intención de los agentes de participar en los procesos de selección no se dio para fines logísticos de la compañía investigada sino para cumplir con el procedimiento de control de participantes –atender el orden de reporte y evitar la pluralidad de participantes–.

En tercer lugar, como elemento que desvirtúa la justificación de los investigados, se tienen las declaraciones rendidas en el curso de la investigación administrativa. Estas declaraciones no son coherentes con el argumento que ofrecieron los investigados para justificar la conducta analizada. Aunque los investigados aseguraron en sus declaraciones que el reporte de negocios servía para temas logísticos, también reconocieron que para esos efectos no era necesario que un solo agente de la red fuera el que se presentara o que determinado agente resultara adjudicatario.

Bastaba con conocer la necesidad de productos demandada por el Estado. Sin embargo, la Delegatura encontró que el reporte de negocios, como se planeó por SUZUKI, no era la única forma para conocer esas necesidades. Esto evidencia que la manera en la que el reporte de negocios fue implementado en el marco de la política de control de participantes no buscó precisamente atender necesidades logísticas.

LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ) señaló que conocer las licitaciones en que se presentarían los agentes le servía para proyecciones de inventario de la compañía: “ APODERADO: Luis Henry por favor indíquenos ¿qué utilidad tenía para usted que le informaran o que le programaran o que usted se enterara de las licitaciones en las que iban a participar bien fuera SUZUKI o bien fueran sus distribuidores? Qué utilidad, en ese momento cuando usted estaba en el servicio posventa.

Por favor cuéntenos ¿eso para qué le servía? LUIS HENRY DUQUE CARDONA: Eso me servía para, para nosotros proyectar los pedidos que había que traer de los diferentes, de los diferentes proveedores nuestros, más que todo de Japón, porque un proceso de un pedido, una importación de Japón, se puede demorar alrededor de 6 meses, ¿sí? Y dependiendo nos servía a nosotros porque ahí nos dábamos cuenta, o particularmente a mí, me daba cuenta si el mantenimiento o la licitación si era a todo costo pues había que traer de todo, había que traer, por decir algo, si estábamos atendiendo 500 DR650 pues si es una licitación a todo costo había que traer 600 kits de arrastre por decir algo ¿sí? Entonces nos servía a nosotros para poder hacer la proyección de compras hacia nuestro proveedor o nuestros proveedores del exterio r porque todo lo que nosotros vendemos es importado y eso tiene un proceso que puede demorar entre, se puede demorar entre 3 y 6 meses (…)” [74].

(Subrayado por la Delegatura) A pesar de que en ese momento de la declaración LUIS HENRY DUQUE CARDONA señaló la importancia del reporte de negocios por tema logísticos, más adelante el investigado reconoció que para efectos de proyección e inventario no era necesario conocer qué agente se presentaba a cada proceso de selección, sino que existiría una necesidad de productos: “ PREGUNTA: A mí me gustaría hacerle una pregunta en relación a la primera pregunta que le hizo el Doctor Chávez.

En la primera pregunta él le preguntó a usted para qué le servía que le solicitaran la certificación y usted dijo que para conocer la necesidad y poder prever el stock que necesita para dar la respuesta a esa necesidad del Estado. Yo le tengo una pregunta, ¿usted necesitaba saber quién iba a prestar el servicio o cuál era la necesidad del Estado? LUIS HENRY DUQUE CARDONA: Yo creo que la pregunta que me hizo el Doctor Esteban no fue sobre la certificación, sino sobre el conocimiento de los negocios ¿cierto? Entonces el conocimiento de los negocios sí era importante saber quién se lo ganó y qué tipo de motocicletas iba a atender para poder traer los repuestos y garantizarle a ese cliente que sí va a poder cumplir con esa licitación y no fuera a ser de pronto sancionado por incumplimiento del contrato.

PREGUNTA: Claro, eso lo tengo clarísimo. Mi pregunta va a un punto en particular. Si usted conociera la licitación y la necesidad del Estado que está expresa en la licitación, ¿a usted le importaría quién se lo ganara o simplemente saber qué repuestos se necesitaban para dar respuesta a esa licitación? LUIS HENRY DUQUE CARDONA: Simplemente saber qué, perdón, simplemente quién se lo ganó. A mí no me interesaba, eh, me interesaba era quién se lo ganó. Independientemente de quién se lo ganó perdón, independientemente de quién se lo ganó sino a quién se le adjudicó para poder yo darle el sostenimiento de los repuestos.

Sea quien fuese. PREGUNTA: Exacto. ¿No importaba si fuera A, B o C quién se lo ganara, sino lo que necesitara esa persona? LUIS HENRY DUQUE CARDONA: Lo que se necesitaba para poder suplir la necesidad de las motocicletas para que no fueran a ser sancionados ellos en un momento dado por incumplimiento del contrato. PREGUNTA: En ese sentido, y sólo para claridad del Despacho, ¿usted necesitaba saber era los elementos, voy a decirlo de alguna forma, técnicos para dar respuesta a esa necesidad? LUIS HENRY DUQUE CARDONA: Sí, necesitaba conocer realmente qué implementos o cómo hicieron la negociación, porque pueden haber varios negocios (…) Entonces sí necesitaba saber para poder saber, para poder que valga la redundancia poder saber qué pido, para poder tener ahí el suficiente stock para cumplir con los negocios” [75].

(Subrayado por la Delegatura) Del mismo modo, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del área de repuestos de SUZUKI ) reconoció que para efectos logísticos no importaba saber qué agente se presentaba al proceso, cuál resultaba adjudicatario, ni si se presentan o no varios agentes. Lo importante era conocer la necesidad del Estado: “ PREGUNTA: En el caso en el que informen antes de presentarse, digamos que uno de los distribuidores informe antes que se va a presentar a un proceso en el que necesitan X cantidad de repuestos, pero se los gana otro distribuidor oficial y no el que nos lo informó ¿Cuál sería la diferencia? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: No, la diferencia sería que nosotros ya tenemos el stock suficiente para atender esa solicitud, independiente de quién se la gane.

Lo importante para nosotros es contar con el stock suficiente para poder atender las solicitudes de cualquiera de nuestros distribuidores de la red. PREGUNTA: Entonces para aclarar esta pregunta. Si dos distribuidores oficiales de SUZUKI se presentan a un mismo proceso de selección y solamente uno informa que se va a presentar, pero no se lo gana, ¿en ese caso igual SUZUKI le podría suministrar al segundo ganador esos repuestos? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Sí, señora” [76].

Las declaraciones de los investigados demuestran que para efectos logísticos el reporte de negocios no era necesario en los términos en los que se exigió por el control de participantes. Para efectos logísticos de inventario SUZUKI no requería un orden de reporte de negocios, que solo participara un agente en el proceso o que el contrato fuera adjudicado a determinado agente.

Bastaría con conocer la necesidad de productos para atender la demanda del Estado. Esto es así porque, independientemente de cuántos agentes se presenten en un proceso de selección, solo uno resultaría adjudicatario y solo a este se le debería garantizar el suministro de productos. Ahora bien, los investigados adujeron que el reporte de negocios, para efectos logísticos, debía realizarse previo a la participación de los agentes en los procesos de selección. Esto para conocer anticipadamente lo que requería el Estado, responder a esa necesidad y evitar retrasos en los pedidos [77].

Sin embargo, la Delegatura comprobó que la exigencia de un reporte de manera previa a la participación no era indispensable para conocer la necesidad de productos y prepararla. Bien podría haberse presentado un agente a un proceso de selección contractual e informar a la compañía de su intención 24 horas después de hacerlo. Esto realmente no afectaría la preparación de los pedidos ni el manejo del stock, puesto que la diferencia en tiempo es mínima.

Además, si este argumento fuera cierto, SUZUKI solo promovería las importaciones correspondientes a cada contrato celebrado con el Estado cuando el agente interesado le reportara la existencia del proceso de selección. Si esto fuera así, SUSUKI tendría graves problemas para cumplir a tiempo con las solicitudes del Estado. Esto debido a que necesitaría un plazo de varios meses entre la publicación de los pliegos de condiciones y la adjudicación del contrato para lograr asegurar las importaciones de los productos, que según los investigados podrían llegar a ser más de seis meses.

En ese sentido, sería inviable que SUZUKI prestara sus servicios adecuadamente a las entidades del Estado. De acuerdo con los argumentos expuestos, no existe un nexo causal entre la necesidad de hacer proyecciones de inventario y el hecho de que SUZUKI exigiera la manifestación de interés de participar en un proceso de selección contractual por parte de sus agentes de la red de servicios.

En este punto es importante resaltar que en los pliegos de condiciones de algunos procesos de selección las entidades públicas contratantes preveían la situación de demora en los pedidos de repuestos a utilizar en el mantenimiento de motocicletas [78]. Esa situación era regulada desde los pliegos de condiciones, por lo que SUZUKI no era el llamado a controlar la ejecución del contrato en ese aspecto.

Además, se debe tener en cuenta que la compra de repuestos puede hacerse tanto a SUZUKI como a los agentes de su red. Por eso no importaría que un interesado en participar en un negocio reportara o no a SUZUKI, pues finalmente podría adquirir los productos a otro agente de la red de servicios que comercializa repuestos nuevos, originales y genuinos. La Delegatura considera que SUZUKI tenía otras medidas más efectivas y menos restrictivas para conocer las necesidades de productos en los procesos que se dan en la modalidad de selección pública contractual y así llevar a cabo las proyecciones logísticas necesarias.

Esto es así por tres razones: Primero, SUZUKI conoce la cantidad de motocicletas que están circulando en las entidades públicas, por lo que sabe su necesidad de mantenimiento. Esto le permite realizar las proyecciones sobre los repuestos que se necesitan para el mantenimiento de esas motocicletas de acuerdo con el tiempo de uso diario que le da la entidad pública al parque automotor de la marca.

En sus declaraciones, LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ) y CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del área de repuestos de SUZUKI ) demostraron que tienen conocimiento sobre la vida útil de las motocicletas vendidas al Estado que se encuentran circulando, sus requerimientos de mantenimiento según el tiempo de uso y el kilometraje recorrido, entre otros aspectos técnicos [79] Esta circunstancia evidencia que SUZUKI habría podido estimar las necesidades de repuestos en el mantenimiento de las motocicletas del Estado a partir de la información con la que cuenta [80].

Segundo, si SUZUKI quisiera verificar la necesidad futura del Estado sobre los productos de la marca, la compañía cuenta con fuentes públicas en que se da a conocer la información relacionada con los procesos de selección para la venta de motocicletas y el mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos [81]. Además, en esta actuación expresamente se reconoció el seguimiento que realiza SUZUKI a esos procesos de selección por medio del área de licitaciones [82].

Tercero, incluso si se aceptara el reporte de los negocios como medio para llevar a cabo las proyecciones, este reporte no debería condicionar la participación de los agentes en los procesos de selección ni debería impedir que varios agentes participaran en esos concursos, como efectivamente se hizo en el marco del control de participantes.

Recuérdese que, como quedó demostrado, una vez que era identificada la necesidad de suministro era irrelevante para SUZUKI –desde una perspectiva logística– cuál de sus distribuidores ganaba efectivamente el contrato. De lo expuesto se concluye que el reporte de negocios, en la forma en que fue implementado por SUZUKI para el control de participantes, no encuentra una justificación en necesidades logísticas de proyección e inventario.

La Delegatura demostró que la verdadera motivación del reporte de negocios era cumplir con el control de participantes para restringir la competencia intramarca y limitar la puja competitiva. - No existe un nexo causal entre la política de control de participantes y el mercado de repuestos falsos SUZUKI justificó el control de participantes en la necesidad de afrontar el mercado de repuestos falsos.

Sin embargo, a lo largo de esta investigación administrativa no aportó prueba del nexo causal entre ambos elementos. En el curso de la investigación se demostró que el control de participantes y el control en la expedición de certificaciones no se daba precisamente para evitar el uso de repuestos falsos, sino para limitar la libre competencia en los procesos de selección. La Delegatura cuenta con evidencia que demuestra que la expedición de certificaciones respondía a criterios directamente relacionados con el cumplimiento del reporte de negocios propio del control de participantes.

Por ejemplo, con el orden en que los agentes manifestaban su interés para participar en los procesos de selección. El orden en que se presenten los agentes y el hecho de solo avalar al primero, así como el hecho de que solo pueda participar un agente de la red, no se relacionan en absoluto con el mercado de repuestos falsos. La evidencia que soporta la anterior afirmación ha sido expuesta antes en este Informe Motivado.

Sin embargo, a modo ilustrativo se trae a colación una cadena de correos que demuestra que el control en la expedición de certificaciones no estaba relacionado con el uso o no de repuestos falsos, sino con la política de control de participantes. La cadena empieza el 17 de septiembre de 2014 cuando MILTON VILLEGAS CASTRO (gerente de MILTONMOTOS ) solicitó una certificación de compra de repuestos a SUZUKI dirigida a la Policía del Caquetá. En este caso GLORIA INÉS VALDÉS ARIAS (secretaria del departamento de repuestos de SUZUKI ) expidió la certificación. Sin embargo, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ solicitó a LUIS HENRY DUQUE CARDONA retirarla porque DISTRILLANTAS había sido el primero en hacer el reporte y era el único autorizado para participar, además de que MILTONMOTOS tenía algunas quejas.

LUIS HENRY DUQUE CARDONA afirmó desconocer las quejas referidas y aceptó recoger la certificación. En la misma cadena, JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS (jefe de servicio técnico de SUZUKI ) le indicó a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ que se había autorizado a MILTONMOTOS para participar en este proceso debido a problemas que se habían presentado con DISTRILLANTAS [83].

Respecto de este correo, en la declaración rendida ante la Delegatura, LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ) señaló que había considerado como un error expedir la certificación del caso porque con ello se saltaba la política de control de SUZUKI, sin hacer mención en ningún momento de algún hecho relacionado con el uso de repuestos falsos: “ PREGUNTA: Bueno, aquí la pregunta concreta es ¿Por qué manifestó que sí había sido un error otorgar esa certificación? LUIS HENRY DUQUE CARDONA: Ok, ok.

Lo coloqué de esa manera porque, porque pues me salté una política interna de la compañía ¿sí? Una política interna de la compañía me la salté y entonces estaba reconociendo el error de que me había saltado esa política interna de la compañía” [84]. La política interna que no contempló LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ) era el control de participantes.

Más adelante en su declaración, LUIS HENRY DUQUE CARDONA explicó: “PREGUNTA: Doctor Luis Henry, una preguntica: usted comentó hace un ratico que cometió un error al expedir la certificación de MILTONMOTOS porque se saltó una política de la compañía. Podría por favor comentarnos ¿en qué consiste esta política? LUIS HENRY DUQUE CARDONA: La política era, es que nosotros si no había una autorización por parte de la persona de licitaciones, no podíamos expedir una certificación ” [85].

Como se observa, la participación de un agente de la red de SUZUKI en los procesos de selección estaba supeditada al orden de reporte de negocios establecido por SUZUKI ante el área de licitaciones. Este orden en nada se relacionaba con el estudio de un mercado de repuestos falsos. Como se ha explicado en este Informe Motivado, el control de participantes establecido tenía como único propósito que no participara más de un agente de la red de servicios de SUZUKI en los procesos de selección contractual con el fin de evitar la puja competitiva.

Además, se debe tener en cuenta que si el objetivo del control de participantes era controlar el mercado de repuestos falsos, la circular enviada por presidencia en el 2012 hubiera incluido esa justificación dentro de la orden impartida, y no lo hizo. Ahora, si en gracia de discusión se considerara que lo que buscaba SUZUKI era implementar el control de participantes para evitar la proliferación de repuestos no genuinos, la Delegatura encuentra que la restricción ejecutada no es idónea para enfrentar la situación. Esto debido a cinco razones que se pasan a explicar.

(i) Con el control de participantes, SUZUKI limitó la libertad de elección de las entidades del Estado para contratar Como se ha expuesto a lo largo de este documento, SUZUKI argumentó que el control de participantes se realizó con el fin de evitar que se suministraran repuestos no genuinos a las entidades del Estado. Sin embargo, la Delegatura evidenció que lo que realmente hizo SUZUKI fue limitar la libertad de elección de las entidades contratantes, pues al final la entidad se veía supeditada a contratar con quien SUZUKI permitiera participar.

En este punto se debe tener en cuenta que SUZUKI tiene un listado de distribuidores oficiales y agentes vinculados a su red de servicios, que está publicado en su página web [86]. Los consumidores en general entienden, a partir de ese listado públicamente reconocido por SUZUKI, que los agentes de la red SUZUKI comercializan y utilizan repuestos nuevos, originales y genuinos. En ese sentido, si lo que SUZUKI pretendía era proteger a sus consumidores de adquirir repuestos no originales, lo que debió hacer era excluir de su lista de distribuidores oficiales a aquellos agentes que incurrieron en la venta de repuestos no genuinos. Eso evitaría que se creara una expectativa sobre el uso de repuestos originales por parte de los agentes de la red SUZUKI.

De acuerdo con lo anterior, con la implementación del control de participantes SUZUKI no controlaba la venta de repuestos no genuinos, sino que limitaba la libre elección de las entidades públicas, al impedir que hubiera pluralidad de oferentes. (ii) Las medidas adoptadas por SUZUKI respecto de los agentes que supuestamente utilizan repuestos no genuinos no son proporcionales De acuerdo con la defensa presentada por los investigados, el fundamento de la implementación del control de participantes era evitar que las entidades públicas adquirieran repuestos no genuinos y así controlar el mercado ilegal de autopartes.

Para la Delegatura, si –en gracia de discusión– se admitiera que esa fue la finalidad de la política analizada, la medida adoptada por SUZUKI no habría resultado idónea ni proporcional para el objetivo perseguido. En efecto, el control de participantes adoptado por SUZUKI no era necesario para afrontar el mercado de autopartes falsas. Así mismo, la medida era desproporcionada porque las restricciones competitivas que originaba fueron mayores que la finalidad supuestamente pretendida.

Si la compañía hubiera hecho un análisis de la proporcionalidad entre la situación y la sanción –que acarreaba su política–, seguramente se hubieran podido adoptar medidas efectivas que no generaran restricciones anticompetitivas tan graves. Es incorrecto pensar que si se restringe la libertad de participación de los agentes de la red en los procesos de selección contractual, SUZUKI podría tener un adecuado manejo de la situación a la que supuestamente se enfrentaba con los repuestos no genuinos. La Delegatura considera que existen otras medidas más efectivas, razonables y proporcionales para combatir directamente el mercado de repuestos falsos que supuestamente se presenta.

Por ejemplo, si SUZUKI hallara repuestos falsos suministrados por alguno de los agentes de su red, para la autoridad de competencia una de las medidas a implementar podría ser la terminación con justa causa de los contratos celebrados con dichos agentes, en ejercicio de la libre voluntad contractual [87]. Si bien es cierto que SUZUKI realizaba visitas por medio de sus asesores comerciales a los agentes de su red de servicios, también lo es que, cuando había hallazgos de inventario no genuino, solo redactaban actas de visita en las que se mencionaba la situación, pero no se tomaba ningún tipo de medida correctiva.

La declaración de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe del área de repuestos de SUZUKI ) en el marco de la investigación demuestra que SUZUKI no contempló adoptar otras medidas distintas del control de participantes para enfrentar la situación aducida. La Delegatura le preguntó a la investigada si cuando se hace una auditoría y se encuentra un hallazgo de uso de repuestos falsos o lubricantes distintos de la marca SUZUKI ha adoptado alguna medida.

La declarante respondió que no [88]. Ahora bien, la restricción ocasionada por las medidas adoptadas por SUZUKI supera el objetivo pretendido. Esto es así porque el control de participantes se aplicaba de forma generalizada y sin distinción a todos los agentes de la red de servicios de SUZUKI, incluso a aquellos que usaban repuestos genuinos y originales.

Estos últimos agentes veían restringida su libertad para presentarse en los procesos de selección pública porque SUZUKI presumía su mala fe. Por eso la restricción ocasionada por el control de participantes superó el supuesto objetivo perseguido. (iii) La protección de la marca y la responsabilidad futura de SUZUKI por el uso de repuestos falsos por agentes de la red en los procesos de selección no es un argumento que justifique la restricción ocasionada.

Los agentes de la red de servicios de SUZUKI que pretendían participar en los procesos de selección contractual actuaban como agentes individuales. Esos agentes no se presentaban en los procesos de selección en nombre o representación de SUZUKI, sino en nombre propio. Las entidades públicas contratantes conocen y son conscientes de que los agentes de la red SUZUKI adquieren y comercializan los repuestos de la compañía, al punto que lo que piden las entidades es una certificación que acredite a los agentes como comercializadores de repuestos nuevos, genuinos y originales de la marca Suzuki.

Sin embargo, su participación en los procesos no se da en representación de SUZUKI. De hecho, quienes estaban llamados a responder en caso de un conflicto con las entidades contratantes, en primera medida, son los mismos agentes oferentes y no SUZUKI. Es más, en algunos contratos de SUZUKI con agentes de su red de servicios se evidencia que la responsabilidad por los mantenimientos realizados y los potenciales daños que puedan darse está en cabeza de los agentes de la red [89].

Es por esto que SUZUKI no puede alegar que la política de control de participantes se dio para proteger su nombre ante el uso de repuestos falsos ni para precaver posibles responsabilidades futuras. (iv) SUZUKI usurpó las funciones de las entidades públicas contratantes en el control del uso de repuestos no genuinos. Según los investigados, SUZUKI implementó el control de participantes porque quería garantizar una correcta prestación de servicios al Estado, evitando el uso de repuestos no genuinos. Sin embargo, SUZUKI terminó entrometiéndose de forma arbitraria en la potestad y capacidad contractual de cada entidad pública.

Es la entidad la que se encarga de sus procesos y el desarrollo de los mismos. Otra sería la situación si la entidad solicitara directamente a SUZUKI que hiciera un control previo de repuestos para el proceso que se abriría. Con el control de participantes como medida previa que condicionaba la participación de los agentes en los procesos de selección, SUZUKI desconoció la capacidad de las entidades públicas para disponer las medidas necesarias con el fin de evitar el uso de repuestos no genuinos. Como ejemplo de estas medidas se encuentran las previstas en los pliegos de condiciones de algunos procesos de selección. En su escrito de descargos SUZUKI aportó un pliego de condiciones en el que la entidad contratante dispuso cuáles serían las medidas para garantizar el carácter genuino de los repuestos utilizados en las motocicletas: “(…) El oferente favorecido permitirá al supervisor del contrato en cualquier tiempo de manera aleatoria, la revisión de manifiestos de importación, certificado de origen o cualquier otro documento que permita efectuar la trazabilidad a la genuinidad de los repuestos utilizados en las motocicletas.

Semanalmente para revisión se deberá presentar al supervisor del contrato, la facturación en la que se especifiquen los trabajos realizados a las motocicletas con el valor unitario y total de los repuestos, mano de obra e insumos utilizados. (…) Se deben marcar todos los repuestos suministrados que lo permitan, con la sigla de la motocicleta y fecha de instalación sin costo, exceptuando los que al ser marcados puedan presentar deterioro, afecten su funcionalidad o disminuya su vida útil (la marca de los repuestos será de manera tal que no permitirá su fácil remoción)” [90].

Otras posibles medidas que adoptarían las entidades públicas para controlar el uso de repuestos no genuinos se observan en otro pliego de condiciones aportado por SUZUKI: “Durante la ejecución del contrato el contratista facilitará la presencia y acceso necesario a sus instalaciones de un funcionario de la Policía Nacional acompañado de un técnico interno o externo previa autorización del supervisor del contrato con el fin de verificar de manera aleatoria que los repuestos a instalar durante las actividades de mantenimiento que se realizan a las motocicletas sean nuevos y genuinos. De igual forma, el contratista permitirá al supervisor del contrato en cualquier tiempo de manera aleatoria, la revisión de manifiestos de importación, certificado de origen o cualquier otro documento que permita efectuar la trazabilidad a la genuinidad de los repuestos utilizados en las motocicletas” [91].

De acuerdo con lo anterior, las entidades públicas previeron desde los pliegos de condiciones las medidas necesarias para evitar el uso de repuestos falsos en la ejecución de contratos. Esto refuerza el hecho de que SUZUKI no tenía por qué atribuirse facultades de control que no le corresponden y que, en última medida, terminaron restringiendo de forma indebida la libre competencia en el mercado. - No se probó que las restricciones a la libre competencia intramarca promovieran la competencia intermarca en los procesos de selección pública SUZUKI argumentó que el reporte de negociación especial y el control de participantes promovía la competencia intermarca.

Sin embargo, en esta investigación administrativa SUZUKI no presentó pruebas ni argumentos que dieran cuenta de esa justificación. Por el contrario, la Delegatura encontró evidencia de que en el mercado de suministro de repuestos de motocicletas adquiridas por el Estado no existe competencia intermarca, porque si una entidad del Estado adquirió una moto Suzuki, los repuestos para esa moto deben ser de esa marca y no de otra.

Además, la Delegatura concluyó que el control de participantes servía para determinar de manera arbitraria quién podía presentarse a los procesos de selección pública según el orden de reporte. Adicionalmente, en esta actuación SUZUKI no demostró que la selección del agente de la red de servicios que participaría en cada proceso de selección se diera por criterios objetivos, como los de capacidad técnica, operativa o financiera.

Por el contrario, el único criterio para permitir la participación de un agente era la primera manifestación de la intención de participar en el proceso de selección, sin importar las calidades que tuviera ese agente. Ese criterio no es adecuado para generar las supuestas eficiencias que se esperarían de la imposición de la restricción analizada.

Una de las consecuencias de que no hubiera pluralidad de competidores en un proceso de selección es que el precio de los bienes y servicios fuera igual al presupuesto oficial o estuviera muy cerca de este valor. Esto se debe a que no existen presiones competitivas que motiven la competencia por precio. En este Informe Motivado se demostró cuál fue la verdadera intención de SUZUKI para implementar la política de control de participantes: limitar la libre competencia intramarca y evitar la puja competitiva en el marco de los procesos de selección. Ahora bien, los investigados mencionaron durante la presente investigación que el orden establecido por SUZUKI en el reporte de negociaciones especiales promovía el interés de los agentes de participar en los procesos de selección contractual.

Esta afirmación no es cierta porque en el curso de la investigación se evidenció la inconformidad de los agentes de la red de SUZUKI ante la política de control. Esto es razonable debido a que se limitó la libre participación en los procesos de selección contractual de manera arbitraria. Ejemplo de esta situación es una cadena de correos electrónicos del 27 de junio de 2012 [92], en la que BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ (gerente de BERMOTOS ) solicitó a PEDRO LEÓN RENDÓN LONDOÑO (jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI ) una certificación. El empleado de SUZUKI respondió pidiendo reportar el negocio a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ para que le concediera autorización de participar.

Ante ese procedimiento de control, BERTHA HERNÁNDEZ DE GONZÁLEZ manifestó su inconformidad, así: “Pedro o sea que si yo quiero buscar clientes para mis Centros de Servicio, también debo pedir autorización a la Ensambladora para tener la opción de vender? Te agradezco la respuesta y dejemos así”. PEDRO LEÓN RONDÓN LONDOÑO reiteró que la participación de los agentes de la red de servicios de SUZUKI en los procesos de selección públicos estaba sujeta a una autorización previa dada por la compañía. Adicionalmente indicó que esa política de control tenía como fin “evitar dualidad de ofertas”.

Estos correos demuestran dos cosas. Primero, que los agentes de la red de SUZUKI no veían incentivos para participar en los procesos de selección debido al control de participantes. Por el contrario, encontraban esa política de SUZUKI como una medida restrictiva y arbitraria de la que estaban inconformes. Segundo, que SUZUKI utilizaba las certificaciones como instrumento para asegurarse de que el control de participantes se cumpliera.

Así era mucho más sencillo que la compañía tuviese controlado qué agente se presentaba a los procesos de selección contractual. - Las restricciones a la participación de los agentes de la red de servicios de SUZUKI no estaban dadas por los pliegos de condiciones de los procesos de selección contractual sino por la conducta anticompetitiva adelantada por la compañía SUZUKI argumentó que las restricciones generadas a los agentes vinculados a la compañía se dieron porque los pliegos de condiciones de los procesos de selección contractual contenían solicitudes que generaban la exclusión de los agentes.

Refirió, por ejemplo, los requisitos sobre capacidad técnica y capacidad financiera, entre otros. Sin embargo, como se ha venido explicando desde la apertura de investigación, fue la conducta anticompetitiva implementada por SUZUKI la que generó una restricción a la libre competencia de los agentes de su red de servicios. Como fue explicado en la caracterización de mercado (numeral 4 de este Informe Motivado), con el argumento de defensa aducido la compañía no tuvo en cuenta la posibilidad de conformar consorcios o uniones temporales para cumplir con los requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y poder presentarse a los procesos de selección contractual.

Por lo tanto, el pliego de condiciones no es en sí mismo el que genera la restricción a los agentes de la red de servicios. Este argumento de la compañía lo único que busca es trasladar la responsabilidad de la ejecución de una conducta anticompetitiva a las entidades públicas. 5.1.1.3. Conclusiones sobre la conducta restrictiva de control de participantes Del material probatorio expuesto y los argumentos planteados se presentan cuatro conclusiones: En primer lugar, SUZUKI adoptó e implementó medidas para limitar la libre competencia en los procesos de selección pública adelantados por entidades del Estado, particularmente en cuanto a la participación de los agentes de su red de servicios.

Las medidas adoptadas consistieron en un proceso detallado y preciso, comunicado entre los empleados y a los agentes de la red. Ese proceso exigía el reporte de interés en participar en los procesos de selección contractual adelantados y una consecuente autorización a un solo agente atendiendo el orden de reportes realizados. Adicionalmente, entre las medidas se encuentra la manipulación en la expedición de certificaciones con el fin de asegurar el cumplimiento de ese proceso de control de participantes.

En segundo lugar, SUZUKI se aprovechó de la política de control de participantes para privilegiar sus intereses particulares cuando quería participar directamente en los procesos de selección. Así limitaba la competencia a la que se enfrentaba a través de los agentes de su red de servicios. En tercer lugar, las medidas adoptadas por SUZUKI generaron restricciones indebidas a la libre competencia en los procesos de selección descritos al coartar la libre competencia intramarca, la libre participación de las empresas e incluso el bienestar del Estado entendido como consumidor de los servicios.

Además, los comportamientos adelantados distorsionaron el funcionamiento natural de los procesos de selección pública, así como la transparencia propia de estos. En cuarto lugar, no existe una justificación razonable que desvirtúe el carácter anticompetitivo de la conducta investigada ni que avale la restricción ocasionada. Los argumentos planteados por los investigados no son válidos ni suficientes.

No solo porque no desvirtúan la finalidad anticompetitiva probada por la Delegatura, sino porque además no son coherentes con la realidad práctica de la conducta ejecutada. 5.1.2. Maniobras implementadas por SUZUKI para excluir a terceros competidores en procesos de selección contractual para el mantenimiento de motocicletas, adelantados por entidades del Estado Como se describió en el acto de apertura de investigación, la Delegatura evidenció que SUZUKI implementó maniobras tendientes a excluir a terceros competidores de los procesos de selección del Estado.

En el curso de la actuación los investigados alegaron distintas justificaciones con las que buscaron validar su conducta. Sin embargo, analizado el material probatorio, la Delegatura determinó que el comportamiento de SUZUKI constituyó una restricción anticompetitiva indebida e injustificada. A continuación se expondrán los argumentos que sustentan la conclusión de la Delegatura.

Primero, se hará una mención de los hechos ocurridos en el proceso de selección FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FVS. Segundo, se expondrán los hechos del proceso de selección PN DIRAF LI 011 2015 adelantado por la DIRAF. Para ambos casos se analizarán las restricciones anticompetitivas llevadas a cabo por SUZUKI y las justificaciones ofrecidas por los investigados sobre su actuar.

Tercero, se expondrá otro caso en el que SUZUKI implementó las maniobras anticompetitivas –el caso de la MEVAL –. Esto para demostrar que su conducta se daba de forma generalizada. Finalmente, se expondrá el análisis adelantado por la Delegatura sobre los argumentos de defensa generales presentados por los investigados. Previo a la descripción de la situación ocurrida en los procesos de selección mencionados, es importante aclarar el contexto de estos casos.

Tanto en el proceso adelantado por el FVS como el de la DIRAF, SUZUKI decidió participar directamente. En estos procesos participaron otros proponentes que, aunque no hacían parte de la red de servicios de SUZUKI, prestaban servicios posventa de mantenimiento preventivo y correctivo que incluía el suministro de repuestos para motocicletas marca Suzuki.

Estos terceros tenían relaciones comerciales con agentes de la red de SUZUKI y adquirían los productos comercializados a través de esa red. Es así como SUZUKI y los terceros competían en los procesos de selección referidos. En los procesos de selección analizados las Entidades exigían en los pliegos de condiciones una certificación de repuestos nuevos, originales y genuinos, que debía ser expedida por SUZUKI o un agente de su red de servicios.

SUZUKI restringía la libre participación de los terceros (como era el caso de talleres encargados de realizar el mantenimiento de las motos) en el mercado descrito al impedir que se otorgaran las certificaciones a través de los distribuidores oficiales de la red de Suzuki, o SUZUKI solicitaba que se retiraran las certificaciones para impedir la pluralidad de agentes competidores en los procesos de selección contractual. 5.1.2.1.

Sobre el proceso de selección FVS-SASI-004-2015 adelantado por el FVS El FVS llevó a cabo el proceso de selección por subasta inversa para contratar el “mantenimiento preventivo y correctivo con suministro de repuestos originales e insumos para las motocicletas de propiedad y a cargo del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. al servicio de las Autoridades de Defensa y Justicia y del Fondo de Vigilancia y Seguridad”.

El proceso se dividió en tres lotes: Lote 1 para la marca Suzuki, Lote 2 para las marcas Yamaha y Honda, y Lote 3 para la marca Zero. Para este caso interesa el Lote 1. SUZUKI se presentó a este proceso mediante la UNIÓN TEMPORAL SUZUKI (en adelante UT SUZUKI ), la cual conformó con M&M GROUP S.A. (actualmente 7M GROUP S.A. ) [93]. Su participación estuvo representada legalmente por MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS.

En el proceso se presentaron otros agentes con interés en participar que, después de las maniobras restrictivas adelantadas por los investigados, resultaron excluidos. Esos agentes fueron, por un lado, la UNIÓN TEMPORAL MOTOS FVS (en adelante UT MOTOS FVS ), integrada por MOTOS MUNDIAL – HENRY CORTÉS [94] y CENTRO INTEGRAL DE MANTENIMIENTO AUTO CARS S.A.S. [95].

Por el otro lado participó la empresa AUTOEXPRESS MORATO S.A. [96] (en adelante AUTOEXPRESS MORATO ). La conducta anticompetitiva adelantada se dio a partir de uno de los requisitos técnicos habilitantes exigidos por el FVS: la presentación de un certificado de la casa matriz o de un distribuidor autorizado de la marca que garantizara el uso de repuestos nuevos, originales y genuinos teniendo en cuenta el lote al que se presentaría cada oferente.

Este requisito iba acompañado de la obligación de prestar una garantía por parte del proponente [97]. SUZUKI se aprovechó de ese requisito para obstaculizar y entorpecer la participación de sus competidores en el proceso. SUZUKI desplegó su conducta durante la evaluación que hizo el FVS de los requisitos jurídicos, técnicos y financieros de los proponentes.

Esto lo hizo por dos vías: (i) la presentación de alegaciones infundadas –disfrazadas de observaciones– en contra de las certificaciones aportadas y (ii) la radicación de cartas que desacreditaron las certificaciones presentadas por sus competidores. Con eso restringió la participación de sus competidores. Esos comportamientos llevaron a que los competidores de SUZUKI fueran declarados no hábiles por incumplir con el requisito de la certificación y la investigada resultara adjudicataria.

Para comprender la conducta es necesario saber que, en cumplimiento del requisito que exigía la certificación, la UT SUZUKI aportó un certificado expedido por SUZUKI MOTOR CORPORATION –casa matriz–. Por su parte, la UT MOTOS FVS aportó un certificado de repuestos expedido por el ALMACÉN DIRECTO BOGOTÁ 22 de SUZUKI. Finalmente, AUTOEXPRESS MORATO presentó un certificado de repuestos expedido por BERMOTOS, VEHIMOTORA S.A.S. (en adelante VEHIMOTORA ) y PIJAOS MOTOS S.A.S. (en adelante PIJAOS MOTOS ), todos concesionarios de la red de servicios de SUZUKI.

Durante la etapa de evaluación de requisitos, una vez los proponentes presentaron sus documentos en el proceso, la UT SUZUKI, en cabeza de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, presentó sus primeras observaciones. Estas se dirigieron a desestimar las certificaciones de los otros proponentes [98]. Sobre la UT MOTOS FVS alegó que el documento aportado no era un certificado de repuestos nuevos, originales y genuinos, sino una referencia comercial del almacén directo de SUZUKI.

Además, la comunicación no estaba dirigida a la entidad contratante sino a la Policía Nacional [99]. Sobre AUTOEXPRESS MORATO la UT SUZUKI atacó cada certificación aportada. Para el documento de BERMOTOS alegó, entre otras cosas, que era una referencia comercial y no un certificado de repuestos nuevos, originales y genuinos. Además, que BERMOTOS no tenía la calidad de distribuidor autorizado de los repuestos de la marca Suzuki, por lo que no podía expedir este tipo de certificaciones.

Sobre los documentos expedidos por VEHIMOTORA y PIJAOS MOTOS, la UT SUZUKI manifestó que no respaldaban el suministro de repuestos nuevos, originales y genuinos por el fabricante de los repuestos [100]. Para reforzar sus argumentos, la UT SUZUKI aportó una comunicación de SUZUKI MOTOR CORPORATION en la que limitaba la posibilidad de expedir certificaciones en cabeza de SUZUKI [101], y otra comunicación de SUZUKI en la que manifestaba no avalar ni garantizar la disponibilidad de repuestos para los demás proponentes [102].

El FVS no acogió las observaciones de la UT SUZUKI, para lo cual hizo tres aclaraciones [103]. Primero, que la certificación exigida no podía verse de forma aislada de la garantía que efectivamente prestaron los proponentes sobre el uso de repuestos nuevos, originales y genuinos. Segundo, que SUZUKI no puede ser el único agente que otorgue las certificaciones exigidas, pues “sería dejar exclusivamente en manos de dicho distribuidor la escogencia de quienes pueden o no participar en el proceso de selección” [104].

Finalmente, que el objeto de las certificaciones es demostrar que el proponente ha hecho compras de repuestos nuevos, originales y genuinos, lo que es suficiente para cumplir el requisito. Con lo anterior, el 1 de abril de 2015 el FVS expidió el informe de evaluación final [105], en el que rechazó las observaciones de los investigados y siguió adelante con el proceso.

Ese mismo día la UT MOTOS FVS solicitó la intervención de la Alcaldía Mayor de Bogotá debido al “interés marcado en el proponente UNIÓN TEMPORAL SUZUKI” para forzar al FVS a deshabilitar a sus competidores [106]. El 6 de abril de 2015 la UT SUZUKI nuevamente presentó observaciones [107]. Esta vez alegó un interés del comité técnico de evaluación del FVS para favorecer a otros proponentes y desconocer la calidad de SUZUKI como distribuidor autorizado para Colombia.

Además, la UT SUZUKI reiteró las alegaciones que presentó inicialmente, haciendo énfasis en que, amparado en el artículo 333 de la Constitución Política, SUZUKI puede negarse a vender repuestos de la marca a determinadas personas. Por esa razón manifestó que no avalaba ni garantizaba la disponibilidad de repuestos que ofrecen los otros proponentes.

De igual forma, la UT SUZUKI señaló que los certificados aportados por los agentes de la red de la compañía no son válidos porque esos agentes son subdistribuidores de la marca, mientras que la verdadera responsabilidad de la garantía recae sobre SUZUKI como distribuidor en Colombia. La UT SUZUKI fue más allá de presentar observaciones. Los investigados buscaron asegurarse de eliminar la competencia a la que se enfrentaban en el proceso, consiguiendo que los agentes que habían expedido las certificaciones de AUTOEXPRESS MORATO radicaran cartas retractándose.

Estas cartas fueron diseñadas por MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS y comunicadas por SUZUKI. La compañía utilizó un formato en el que constaba que cada agente de la red de servicios se negaba a certificar la participación de cualquier proponente en el proceso de selección: Espacio en blanco Imagen No. 13. Documento Word “Comunicado concesionarios” Fuente: OID 8378947.

Path. 08-PC_MONICA_SANCHEZ.ad1/F::F:\/Datos/correo/Outlook1.pst/Outlook1/Principio de las Carpetas personales/M&M GROUP/2015/MANTENIMIENTO/03 - FVS 494 UT/RV: certificaciones aportadas en el proceso del FVS por Motomundial y Vehimotora /COMUNICADO CONCESIONARIOS.docx El formato lo envió MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) y YOLANDA OSORIO LÓPEZ (directora jurídica de SUZUKI ) el 8 de abril de 2015 [108], pidiendo que VEHIMOTORA, PIJAOS MOTOS y BERMOTOS lo firmaran y aportaran al proceso de selección del FVS. SUZUKI remitió el formato a los agentes de la red y estos efectivamente lo firmaron, incluso en la misma plantilla enviada.

SUZUKI radicó las cartas formateadas ante el FVS el 9 de abril de 2015 [109]. Este hecho le aseguró a la UT SUZUKI la exclusión de los terceros. Es importante señalar que desde el acto de apertura se presentaron todos los correos electrónicos intercambiados entre los investigados para el diseño, firma y radicación de las cartas desestimatorias de las certificaciones [110].

Estos correos electrónicos evidencian la estrategia utilizada para restringir de forma indebida la participación de los terceros en el proceso, la cual le permitió a la UT SUZUKI ser adjudicataria del contrato. De los hechos ocurridos en el proceso de selección y las pruebas recaudadas por la Delegatura se evidencia que los investigados limitaron la competencia en el proceso de selección del FVS. Las actuaciones realizadas por SUZUKI en el proceso respondieron a cuestiones subjetivas e intereses particulares encaminados a distorsionar la libre participación de terceros en el mercado y conseguir la adjudicación del contrato.

La Delegatura cuenta con correos electrónicos en los que se evidencia el interés de SUZUKI para manipular la expedición de certificaciones a su favor en el marco de los procesos de selección, especialmente en el del FVS. Como ejemplo de esta evidencia se tiene el caso relacionado con la certificación aportada por la UT MOTOS FVS en el proceso.

Esta certificación trató de un documento expedido desde el 2014 –antes del proceso de selección– por el ALMACÉN DIRECTO BOGOTÁ 22 que daba cuenta de la relación comercial que mantenía OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ con el almacén directo de SUZUKI. La expedición de la certificación tuvo una discusión interna en SUZUKI que demuestra el interés indebido de la compañía por controlar la expedición de las certificaciones a su exclusivo beneficio.

La discusión referida se dio a través de una cadena de correos electrónicos [111] que se pasa a explicar. El 25 de febrero de 2014, antes del proceso de selección, OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ (gerente de MOTOMUNDIAL ) le envió un correo electrónico a ELIZABETH AGUIRRE NIETO (empleada de SUZUKI en el ALMACÉN DIRECTO BOGOTÁ 22 ) solicitando una certificación de cliente por compra de repuestos.

El 3 de marzo de 2014 ELIZABETH AGUIRRE NIETO le comunicó la solicitud a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ), quien respondió que la certificación la debía expedir el departamento de repuestos. Sin embargo, aclaró lo siguiente: “(…) es importante que el cliente manifieste el motivo por el cual solicita la certificación ya que se están adelantando negociaciones de mantenimiento con varias entidades y nos presentaremos directamente ”.

(Subrayado por la Delegatura) Esta prueba evidencia la verdadera intención de SUZUKI en la manipulación de las certificaciones. Además, la prueba desvirtúa los argumentos que presentaron los investigados en el sentido de que la expedición de certificaciones se daba con base en criterios objetivos. La respuesta de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) demuestra que la expedición de certificaciones dependía de dos factores: (i) si el objeto de la solicitud de certificación era participar en un proceso de selección y (ii) si SUZUKI tenía interés en participar directamente en ese proceso.

Ninguno de esos factores corresponde a un criterio objetivo. ELIZABETH AGUIRRE NIETO le aclaró a MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ y a LUIS HENRY DUQUE CARDONA (jefe del departamento de repuestos de SUZUKI ) que la certificación solicitada no era para licitar [112]: “Tengo entendido que la certificación solicitada por don Omar Henry Cortés – Motomundial no es para licitar.

Este requerimiento es para presentar constancia a la Policía Nacional, que los repuestos utilizados en el mantenimiento del contrato que actualmente está ejecutando son genuinos Suzuki”. El correo electrónico fue reenviado a YOLANDA OSORIO LÓPEZ (directora jurídica de SUZUKI ), quien respondió que la certificación podía expedirla el almacén teniendo en cuenta que no era para licitar [113]: “Yo pensé que la certificación la requería el señor Henry para licitar, por tal razón la enviamos a la señora Mónica Sánchez, quien es la persona encargada del tema, pero como sólo se trata de una certificación, es usted quien la debe elaborar teniendo en cuenta que se trata de un cliente del almacén directo.

Por favor tener presente todas las recomendaciones que se hicieron para la última certificación solicitada por el señor Cortes”. Esto da cuenta de que aunque el contenido de la certificación no cambiaba según su destino, la decisión de expedirla o no estaba sujeta a intereses particulares de la compañía en el proceso de selección. Es evidente que en el proceso de expedición de certificaciones incidió un interés subjetivo de SUZUKI para eliminar la competencia que podía enfrentar en los procesos de selección. Si la expedición de certificaciones respondiera a criterios objetivos, no se explicaría por qué el certificado se condiciona a la participación del agente interesado en un proceso de selección, si el contenido de la certificación es el mismo: OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ es cliente de SUZUKI y adquiere sus repuestos nuevos, originales y genuinos. La conclusión de lo ocurrido no puede ser distinta a que SUZUKI aprovechaba su intervención en la expedición de las certificaciones para coartar la libre concurrencia de los agentes en los procesos de selección y eliminar así la competencia a la que se veía enfrentada.

Así sería la única proponente habilitada en el proceso. Tanto es así que existe un correo electrónico enviado el 20 de marzo de 2015 –en curso del proceso de selección del FVS – por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ a ELIZABETH AGUIRRE NIETO (del ALMACÉN DIRECTO BOGOTÁ 22 ) ordenando “no expedir por el momento ninguna certificación para el señor Omar Henry Cortés” [114].

Además de los correos electrónicos expuestos, la Delegatura encontró que las observaciones presentadas por la UT SUZUKI en contra de los demás proponentes en el proceso del FVS carecen de un sustento válido y razonable. Este hecho, analizado junto con la evidencia expuesta, da cuenta de que las observaciones presentadas no se limitaron a simples manifestaciones, sino que hicieron parte de la estrategia anticompetitiva de exclusión adelantada por SUZUKI.

Primero, la UT SUZUKI señaló que SUZUKI es el único distribuidor autorizado en Colombia que podría expedir la certificación exigida en el pliego de condiciones del FVS [115]. La Delegatura considera que esto no es cierto. Los agentes de la red de SUZUKI, así como los almacenes directos de SUZUKI, tienen relaciones comerciales con terceros que prestan servicios de mantenimiento preventivo y correctivo de motocicletas.

En estas relaciones se comercializan los repuestos nuevos, originales y genuinos de la marca Suzuki. Este es el caso de la relación entre AUTOEXPRESS MORATO y VEHIMOTORA, PIJAOS MOTOS y BERMOTOS, y la relación entre OMAR HENRY CORTÉS y el ALMACÉN DIRECTO BOGOTÁ 22. Los agentes de la red de la marca y los almacenes directos de SUZUKI están en capacidad de acreditar ante terceros la existencia de las relaciones comerciales que mantienen, hecho que era objeto de certificación para efectos del proceso de selección del FVS. SUZUKI no podría ser el único agente con facultades para expedir las certificaciones porque eso desconocería la autonomía de los agentes de su red en las relaciones comerciales que adelantan con terceros y las relaciones que en la práctica existen entre terceros y almacenes directos de SUZUKI.

La finalidad de la certificación exigida en el pliego de condiciones del proceso del FVS era verificar que los proponentes mantuvieran relaciones de compraventa de repuestos nuevos, originales y genuinos, los cuales comercializan tanto los almacenes directos de SUZUKI como los agentes de su red, no solo la compañía investigada. Este hecho fue corroborado por RAFAEL ILICH FONTALVO DE LA BARRERA (evaluador técnico en el proceso de selección), quien participó en el diseño de los pliegos de condiciones.

En declaración rendida ante la Delegatura manifestó que en la estructuración del proceso de selección se había tenido en cuenta la existencia “de muchos distribuidores autorizados a nivel de Colombia” [116], por lo que SUZUKI no era el único agente que podía certificar. Considerar lo contrario sería supeditar a un solo agente, que además compite en el proceso, las autorizaciones para que terceros participen.

Estas circunstancias dan cuenta de que las observaciones de los investigados atribuyéndose la exclusividad en la expedición de certificaciones, desconocen el funcionamiento real de sus ventas de repuestos nuevos, originales y genuinos. Segundo, en sus observaciones la UT SUZUKI manifestó que los documentos aportados solo eran referencias comerciales y no certificaciones de repuestos nuevos, originales y genuinos [117].

Para la Delegatura ese argumento desconoce la naturaleza de las certificaciones exigidas, que es acompañar la garantía prestada por el proponente demostrando que ha realizado compras de repuestos nuevos, originales y genuinos de la marca. Esa naturaleza fue reconocida por el FVS en su respuesta a las observaciones presentadas por la UT SUZUKI [118].

Por eso tampoco interesa a quién estuviera dirigida la certificación expedida, sino que se demostrara la relación comercial que cada proponente mantenía con el proveedor de esos repuestos nuevos, originales y genuinos. Con lo anterior, no queda duda de que las alegaciones de los investigados solo buscaban entorpecer la libre participación de los demás proponentes en el proceso, desestimando certificaciones que eran válidas.

Tercero, en las observaciones la UT SUZUKI manifestó que en su autonomía de voluntad y libertad de empresa podía negarse a vender los repuestos de la marca a sus competidores en el proceso [119]. Sin embargo, como se señaló en el acto de apertura de esta investigación, los investigados omitieron deliberadamente las responsabilidades sujetas a este derecho, como lo es la de garantizar y no obstaculizar la libre concurrencia de las empresas en los mercados nacionales.

En esos términos, la manifestación que hizo la UT SUZUKI en el marco del proceso de selección, para la que incluso aportó un documento suscrito por SUZUKI, demuestra su intención directa de restringir la participación de terceros en el proceso de selección. No por criterios objetivos o justificados, sino por su simple voluntad de impedir la libre concurrencia. 5.1.2.2.

Sobre el proceso de selección PN DIRAF LI 011 2015 adelantado por la DIRAF En el 2015 la DIRAF adelantó un proceso de selección para el “Mantenimiento equipo automotor” que se dividió en 5 ítems. El ítem No. 1 consistía en el mantenimiento del equipo automotor de motocicletas de la DIRAF y la Unidad de Intervención de Policía Local ( UNIPOL ) marca Suzuki y Honda.

A ese ítem se presentaron OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ ( MOTOMUNDIAL ) y SUZUKI. En el proceso se estableció como requisito técnico habilitante la utilización de repuestos nuevos, originales y genuinos de cada marca, la prestación de una garantía sobre ello y la certificación de casa matriz o distribuidor autorizado [120]. Para cumplir con el requisito exigido, OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ presentó una certificación de REPUESTOS COLOMBIA S.A. (en adelante REPUESTOS COLOMBIA ), integrante de la red de servicios de SUZUKI.

Ante la certificación aportada, en sus observaciones SUZUKI solicitó a la DIRAF modificar los términos del requisito, exigiendo que la certificación fuera expedida en un término no mayor a treinta días y se indicara el proceso al que estaba destinada. La DIRAF rechazó el argumento de SUZUKI porque existe “pluralidad de oferentes” que pueden “suplir la necesidad de la Dirección Administrativa y Financiera”.

Muchos de esos oferentes no son importadores directos, lo que les impide tener una certificación con la vigencia referida por SUZUKI [121]. En la evaluación, la DIRAF determinó que OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ cumplía con el requisito exigido, mientras que SUZUKI no cumplía por no haber aportado certificación sobre la marca Honda [122]. Debido a la situación descrita, SUZUKI nuevamente presentó observaciones.

Estas observaciones hicieron parte de la estrategia anticompetitiva orientada a distorsionar la libre competencia en el proceso de selección. SUZUKI alegó que era el único agente que puede otorgar certificados de repuestos [123] y que no avala la disponibilidad de repuestos a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ [124]. Sobre este último aspecto se encuentra el documento firmado por SHINOBU KATAOKA (representante legal de SUZUKI para la época del proceso) y dirigido a la DIRAF, en el que SUZUKI se niega a avalar o garantizar la disponibilidad de repuestos para su competidor “al ser SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. proponentes en la licitación pública” [125].

Las dos observaciones presentadas por el investigado tratan exactamente de lo mismo que se alegó ante el FVS. No es una simple coincidencia la identidad de estos argumentos pues, como se ha explicado, la presentación de este tipo de alegaciones disfrazadas de observaciones buscaba materializar la estrategia anticompetitiva de la compañía en los procesos de selección. Además, el documento de SUZUKI dirigido a la DIRAF evidencia de forma clara que el motivo por el que no avalaba repuestos a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ era, básicamente, porque SUZUKI era proponente en el proceso y por ser OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ su competidor.

Este tipo de pruebas no dan lugar a explicaciones distintas a la intención de distorsionar la libre competencia. La DIRAF decidió acoger las observaciones de SUZUKI. Si el representante legal de SUZUKI decide abstenerse de avalar la disponibilidad de repuestos para OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ, este agente no cumpliría con el requisito exigido por la entidad.

Adicionalmente, la DIRAF calificó positivamente a SUZUKI por haber subsanado el requisito faltante (la certificación de la marca Honda). En audiencia de adjudicación del contrato, OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ manifestó su inconformidad con el cambio de posición de la DIRAF, el cual fue influenciado por SUZUKI. Particularmente reprochó el hecho que SUZUKI se hubiera atribuido la facultad de adjudicar el contrato usurpando las funciones de la DIRAF [126].

Debido a esa situación, la audiencia de adjudicación fue suspendida y reanudada días después. Finalmente, la DIRAF dio visto bueno al cumplimiento del requisito por parte de OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ con la certificación que había aportado de REPUESTOS COLOMBIA [127]. El comité de la entidad contratante recomendó adjudicar el contrato a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ por ser la propuesta más favorable en términos económicos [128].

Antes de llevar a cabo la adjudicación, la DIRAF puso de presente una serie de hechos que habían sido suscitados por SUZUKI. Estos hechos, a juicio de la Delegatura, son parte fundamental de la estrategia anticompetitiva analizada. La DIRAF manifestó que SUZUKI le había enviado una comunicación firmada por REPUESTOS COLOMBIA. En la comunicación el agente señalaba que la certificación solo podía ser otorgada por SUZUKI, para efectos de desacreditar el documento aportado por OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ [129].

Además, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe de área de repuestos de SUZUKI ) había enviado una comunicación directa a la DIRAF desacreditando esa misma certificación. En la comunicación la investigada manifestaba que REPUESTOS COLOMBIA no podía emitir certificaciones sino solo referencias comerciales [130]. Ante la situación presentada, el Brigadier General OMAR RUBIANO (Director administrativo y Financiero de la DIRAF ) le preguntó a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS si la compañía tenía relaciones comerciales con el representante legal de REPUESTOS COLOMBIA, a lo que contestó afirmativamente.

Entonces el Brigadier General le advirtió que consultaría la situación con la Superintendencia y suspendería la diligencia. Inmediatamente MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS pidió no tener en cuenta los documentos allegados, aceptando estar de acuerdo con la adjudicación recomendada [131]. Adicionalmente, el Brigadier General le preguntó a MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS si CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ estaba autorizada para enviar ese tipo de comunicaciones, a lo que contestó que no. Estas dos comunicaciones tenían la misma finalidad: desacreditar a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ para que SUZUKI fuera el único proponente habilitado en el proceso.

Sobre el documento enviado por CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ (jefe de área de repuestos de SUZUKI ) es necesario realizar algunas precisiones. Por una parte, las pruebas recaudadas dan cuenta de que CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ no actuó de forma aislada o sin una autorización de SUZUKI. Su comportamiento se dio con el objetivo de hacer valer la estrategia anticompetitiva adoptada por la compañía. Prueba de ello es el correo electrónico enviado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) a CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ el 13 de octubre de 2015, con el siguiente objeto: “Certificación de no emisión AVAL Motomundial” [132].

En este correo se adjuntó el documento en el que SUZUKI se negaba a avalar o garantizar la disponibilidad de repuestos a su competidor. Este hecho da cuenta de que CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ conocía de la discusión que se venía dando en el proceso sobre la certificación de REPUESTOS COLOMBIA y la posición de SUZUKI al respecto. La investigada actuó para hacer valer esa posición de la compañía. Por otra parte, en la etapa probatoria de esta investigación CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ pretendió justificar su intervención en el proceso de selección. La investigada declaró que buscó impedir que REPUESTOS COLOMBIA expidiera certificaciones que comprometieran el inventario de SUZUKI.

Sin embargo, ese argumento no tiene un sustento sólido. CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ también reconoció que REPUESTOS COLOMBIA es un agente autónomo que, aunque hace parte de la red de servicios de SUZUKI, cuenta con un inventario propio de repuestos nuevos, originales y genuinos: “ PREGUNTA: (…) ¿REPUESTOS COLOMBIA hace parte de la red de distribución de SUZUKI? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Sí, señor.

PREGUNTA: ¿Vende REPUESTOS COLOMBIA repuestos originales de la marca SUZUKI? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Sí, señor. PREGUNTA: ¿Por qué no puede REPUESTOS COLOMBIA certificarles a sus clientes que le vende repuestos originales, nuevos y genuinos? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Porque la certificación que estaba expidiendo REPUESTOS COLOMBIA era comprometiendo el inventario de planta.

Digamos que la aclaración que nosotros hicimos fue con relación a eso. (…) PREGUNTA: ¿Entonces cuál fue la finalidad de esta carta? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: La finalidad de la carta era esa, hacer ver que REPUESTOS COLOMBIA no podía comprometerse sobre un inventario, como certificar un inventario sobre el cual no tiene como el conocimiento, que es el inventario que nosotros tenemos en planta.

PREGUNTA: ¿Y REPUESTOS COLOMBIA no tiene su propio inventario? ¿No tiene sus propios clientes y autonomía en determinar si puede vender o no los repuestos? CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ: Sí, señor” [133]. La investigada demostró la falsedad de su justificación. Si REPUESTOS COLOMBIA es un agente que, aunque hace parte de la red de SUZUKI, cuenta con inventario propio y autonomía en sus relaciones comerciales, la certificación que expidió en el proceso sería plenamente válida.

Quien mejor conoce la disponibilidad que tendría para suplir la necesidad de repuestos es precisamente REPUESTOS COLOMBIA, el agente que emite la certificación. Además, aceptar la justificación de la investigada sería desconocer de manera arbitraria las relaciones comerciales que ha mantenido OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ con la red de SUZUKI que comercializa repuestos nuevos, originales y genuinos. Aun si se concediera el argumento de la investigada, si SUZUKI se presentó como proponente a este proceso es porque está en capacidad de suplir la necesidad de repuestos exigida.

Entonces podrá suplir también esa necesidad para un agente de su red de servicios que así lo llegue a requerir. El comportamiento de los investigados en el proceso de selección de la DIRAF constituye una conducta restrictiva de la competencia. Las observaciones presentadas por SUZUKI y las comunicaciones aportadas para desacreditar a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ hicieron parte de la estrategia exclusoria.

Primero, porque las maniobras utilizadas son exactamente las mismas que se adelantaron en el caso del FVS, en el que efectivamente se logró excluir a los demás competidores. Eso demuestra que no se trata de actuaciones aisladas según cada proceso, sino que corresponde a maniobras previstas para los procesos de selección en los que SUZUKI decide presentarse directamente.

Segundo, porque en este caso no existe un trámite en curso contra OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ por el uso de repuestos falsos que pudiera, según el investigado, justificar las medidas adoptadas en curso del proceso de selección. El argumento de los investigados según el cual la intervención de SUZUKI en las certificaciones pretendía proteger de un mercado de repuestos falsos no es coherente con la realidad.

Tercero, porque la reacción de los investigados ante las advertencias realizadas por la DIRAF demuestra la consciencia de la ilegalidad de actuar. Cuando el Brigadier General advirtió sobre la comunicación que se haría a esta Superintendencia, MARTÍN RICARDO MAJARRÉS CABEZAS pidió que no se tuviera en cuenta ninguna comunicación y que se adjudicara el contrato a su competidor.

Esto aun después de haber trastocado el proceso de selección con observaciones y comunicaciones tendientes a desacreditar al otro proponente. Cuarto, porque la conducta evidenciada en el proceso de la DIRAF es consistente con la política de control de participantes y exclusión de terceros que ha sido probada en este Informe Motivado. 5.1.2.3.

Sobre otros procesos de selección en que se evidencia la conducta ejecutada La conducta anticompetitiva ejecutada por los investigados no solo se dio en los dos procesos de selección referidos. La Delegatura tiene evidencia que demuestra que el comportamiento de SUZUKI se dio de forma generalizada en los procesos de selección en los que estaba interesada en participar.

Un ejemplo de otro proceso en que se dio la conducta es el de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá ( MEVAL ) [134]. Para ese caso, mediante correo electrónico MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) le pidió a ALBERTO CAICEDO VILLALOBOS (jefe administrativo de almacenes de SUZUKI ) no otorgar ninguna certificación a INVERSIONES XOS LTDA. (en adelante INVERSIONES XOS ) porque estaba concurriendo al proceso de selección adelantado por la MEVAL.

ALBERTO CAICEDO VILLALOBOS le comunicó esa información a VANESSA VIVIANA CASAS (gerente de SUZUKI ) para que la tuviera en cuenta. Esta última comunicación es importante pues VANESSA VIVIANA CASAS fue quien en un principio había expedido una certificación a INVERSIONES XOS, la cual pidió rectificar la entidad pública contratante. El correo electrónico evidencia la manipulación ejercida por los investigados en la expedición de certificaciones. 5.1.2.4.

Sobre los argumentos de defensa de los investigados en relación a la exclusión de terceros Los investigados presentaron distintos argumentos de defensa orientados a justificar su comportamiento en los procesos de selección. A continuación la Delegatura expondrá cada uno de esos argumentos y el análisis que se llevó a cabo. La conclusión es que las explicaciones ofrecidas no son suficientes ni coherentes con lo que realmente ocurrió. El actuar de los investigados en cada proceso buscó eliminar de forma indebida la competencia. - El control, intervención y manipulación de certificaciones no responde a criterios objetivos.

Los investigados trataron de justificar su comportamiento en que el control y la intervención en la expedición de certificaciones se dio con base en criterios objetivos. Estos criterios estarían relacionados con la correcta prestación de servicios a las entidades públicas y la protección del consumidor y de la marca. Esto, particularmente, ante el uso de repuestos falsos en la ejecución de los contratos de mantenimiento de las motocicletas del Estado.

Los investigados manifestaron que existen antecedentes por el uso de repuestos falsos y, para evitar que volviera a ocurrir, decidieron controlar la expedición de las certificaciones exigidas por algunas entidades contratantes. Los investigados pidieron a la Delegatura tener en cuenta que existe una denuncia interpuesta en la Fiscalía General de la Nación [135] contra AUTOEXPRESS MORATO por el uso de repuestos no genuinos en el marco del contrato No. 763 de 2012 adelantado con el FVS. La Delegatura considera que la justificación aducida no está llamada a prosperar por dos razones.

En primer lugar, en el curso de esta investigación se acreditó que la manipulación que SUZUKI realizó sobre la expedición de certificaciones tenía una finalidad anticompetitiva muy clara: priorizar los intereses particulares de SUZUKI para ser adjudicataria de los procesos de selección y eliminar la competencia. El principal criterio para la expedición de certificaciones estaba dado desde el área de licitaciones de SUZUKI y se relacionaba con el interés de la compañía de participar directamente en los procesos de selección. Eso, como se explicó, no es un criterio objetivo.

Para efectos ilustrativos se expondrán dos ejemplos de la intencionalidad descrita. El primero es un correo electrónico en el que se estudió una solicitud de expedición de certificación remitida por MOTOMUNDIAL (de OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ ). MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) informó cuáles son los criterios que se tenían en cuenta para la expedición de esas certificaciones: “Buenas tardes doña Elizabeth para su información y para que lo tenga en cuentas en próximas oportunidades, las certificaciones las expide el departamento responsable, es decir en este caso el departamento de repuestos a quien copio.

Es importante que el cliente manifieste el motivo por el cual solicita la certificación ya que se están adelantando negociaciones de mantenimiento con varias entidades y nos presentaremos directamente ” [136]. (Subrayado por la Delegatura) Otro ejemplo es una cadena de correos intercambiados por personas vinculadas a SUZUKI para impedir que terceros pudieran obtener certificaciones para el proceso de selección adelantado por la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá ( MEVAL ).

En esa cadena se encuentra un correo en el que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ (secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones de SUZUKI ) pidió a ALBERTO CAICEDO VILLALOBOS (jefe administrativo de almacenes de SUZUKI ) no expedir certificaciones para ese proceso: “Buenos días don Alberto, adjunto para su información. En la ciudad de Medellín no se estaba expidiendo certificación alguna dado que nos estamos presentando en proceso de licitación. Adjunto te envío la certificación de Suzuki que otorgaron en el proceso de Meval en la ciudad de Medellín, la entidad les envió a subsanar esta certificación, la idea es que Vanesa u otro gerente no les suministre ninguna certificación adicional ” [137].

(Subrayado por la Delegatura) La evidencia presentada, junto con el resto de pruebas expuestas en este Informe Motivado, no da lugar a interpretaciones. El actuar de SUZUKI respecto del control y manipulación de certificaciones estaba dado por sus intereses particulares en los procesos de selección. En estos casos no se evidencia ningún hecho relacionado con el uso de repuestos falsos o la existencia de un mercado ilegal de autopartes.

En segundo lugar, como se explicó en el acápite 5.1.1., esta Superintendencia no es la autoridad competente para determinar la ocurrencia o no de una conducta ilegal por el uso de repuestos falsos. Sin embargo, si en gracia de discusión se tuviera como cierto ese hecho, la Delegatura considera que las medidas adoptadas por los investigados para enfrentar la situación no son proporcionales.

La manipulación de las certificaciones y de los procesos públicos por parte de los investigados excede la supuesta finalidad perseguida, genera restricciones mayores al objetivo que pretende y no cumple con un criterio de necesidad. Por una parte, las restricciones adoptadas por SUZUKI en el marco de las certificaciones exigidas son ejecutadas contra todos los proponentes que le compiten, sin distinción. Por ejemplo, en el proceso del FVS, aun cuando la UT MOTOS FVS no está involucrada en un trámite oficial por el uso de repuestos no genuinos [138], vio limitada su participación debido a las medidas adoptadas por los investigados.

Lo mismo se evidencia en el proceso de selección de la DIRAF, en el que sin antecedentes oficiales OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ ve entorpecida en un principio su participación. La Delegatura considera que el argumento de los investigados busca disfrazar de legalidad la conducta restrictiva que a todas luces es anticompetitiva. Por otra parte, las medidas adoptadas por SUZUKI que generan graves restricciones a la competencia no son necesarias para el supuesto fin descrito.

SUZUKI podría adoptar otras medidas idóneas para afrontar la situación señalada y que sean menos restrictivas e incluso sean más efectivas. Entre estas se encuentra, por ejemplo, precisar en el contenido de las certificaciones los montos de adquisición de repuestos de los agentes y la temporalidad de la relación comercial que mantienen, entre otras circunstancias que den mayor claridad sobre el nivel de compra de los repuestos nuevos, originales y genuinos. Incluso en las certificaciones expedidas la investigada podría incluir una salvedad respecto de su responsabilidad sobre la garantía de los repuestos que llegue a utilizar el proponente.

Esto no es extraño pues existen casos en que otras marcas de motocicletas expiden las certificaciones requeridas señalando que no se hacen responsables ni prestan garantía sobre los repuestos que se usarán en la ejecución del contrato los agentes, así certifican es la existencia de relaciones comerciales con determinado agente [139]. Otra medida posible es la terminación de relaciones comerciales con los agentes a quienes se haya comprobado oficialmente la comisión de conductas ilegales.

Esta Delegatura no entiende por qué SUZUKI mantiene una relación con agentes que a su dicho utilizan repuestos no genuinos, pero precisamente para los procesos de selección desconoce esa relación. Sobre las medidas adoptadas por SUZUKI hay otro punto a analizar. SUZUKI parte de la mala fe de los agentes, pues supone que todos –salvo los que ella arbitrariamente considere– utilizarán repuestos falsos en la ejecución de los contratos.

Esto es problemático porque SUZUKI no tiene certeza de los repuestos que utilizarán los demás proponentes, por lo que no puede presumir el uso de repuestos falsos en un futuro. - SUZUKI no es el único agente que puede expedir las certificaciones exigidas en algunos de los procesos de selección contractual. Los investigados manifestaron que SUZUKI es responsable de la marca en Colombia y como tal puede centralizar la expedición de certificaciones que son exigidas en algunos procesos de selección. Teniendo ese control, SUZUKI puede negar su expedición por no poder certificar aquello que no le consta, como lo es el destino que los terceros le dan a los repuestos que compran a los almacenes directos o a los agentes de la red de servicios.

La Delegatura considera que el argumento de los investigados no es una justificación válida. La naturaleza de las certificaciones exigidas por las entidades públicas contratantes en algunos procesos de selección, como se ha explicado en este Informe Motivado, no implica que SUZUKI haga un seguimiento exacto del destino de los repuestos adquiridos por terceros.

Esas certificaciones acompañan la garantía que prestan los proponentes para el uso de repuestos nuevos, originales y genuinos, y buscan demostrar que esos agentes mantienen relaciones comerciales con un proveedor oficial de la marca, como es el caso de los almacenes directos de SUZUKI y los agentes que pertenecen a su red de servicios. Cuando las entidades públicas previeron en los requisitos habilitantes la certificación referida, tuvieron en cuenta la pluralidad de agentes que comercializan repuestos originales y que podían expedir dicha certificación. Así lo reconoció, por ejemplo, el FVS al evaluar las observaciones presentadas por SUZUKI que buscaban que nadie distinto a la investigada pudiera expedir certificaciones.

El FVS señaló que aceptar que SUZUKI sea el único que certifique a los proponentes en el proceso de selección “sería dejar exclusivamente en manos de dicho distribuidor la escogencia de quienes pueden o no participar en el proceso de selección”. Eso implicaría “auspiciar prácticas monopolísticas o restrictivas de mercado, situación expresamente prohibida en la Ley 80 de 1993 al indicar que las entidades deben auspiciar la participación plural de oferentes, mucho más si se trata de un proceso de subasta inversa en la que la finalidad específica es permitir que a través de una puja dinámica de ofertas, la entidad pueda optimizar sus recursos a través del ahorro de los mismos” [140].

En ese sentido también se pronunció RAFAEL ILICH FONTALVO (partícipe en la elaboración del pliego de condiciones del proceso y evaluador del comité técnico del FVS ). En la declaración que rindió ante la Delegatura se le preguntó por la certificación como requisito técnico habilitante, a lo que respondió que no podía considerarse a SUZUKI como el único agente posibilitado para expedirla porque ello trastornaría la competencia en el proceso: “ PREGUNTA: Señor Rafael, había un tema técnico aquí, y era, dentro de la propuesta que los proponentes debían aportar un ítem 8 que decía: capacidad técnica, garantía de los repuestos.

Le voy a nombrar, le voy a leer esto entre comillas. 'Garantía de los repuestos: el proponente deberá otorgar una garantía técnica mínima para los repuestos a instalar de seis meses amparando la cantidad de los repuestos nuevos, originales y genuinos. Para todos los efectos se deberá suministrar los repuestos nuevos, originales y genuinos que se requieran para las motocicletas de las marcas mencionadas en el presente estudio de propiedad del Fondo de Vigilancia de Bogotá. El proponente deberá presentar certificado de los repuestos nuevos originales y genuinos de las marcas de los fabricantes de los repuestos o de los distribuidores autorizados'.

Por favor, en este punto que era muy importante en este proceso de selección, nárrenos, ilústrenos al detalle lo que ustedes vieron. RAFAEL ILICH FONTALVO: Igual que lo que pasó con el equipo, el señor representante de SUZUKI cambió lo que nosotros queríamos en el contrato. Nosotros les solicitamos a ellos que tenían que tener representación o de un distribuidor autorizado.

Y para eso nosotros habíamos hecho un estudio de mercado y había muchos distribuidores autorizados a nivel de Colombia. El señor de SUZUKI siempre afirmaba que el único que tenía representación era él, y varias veces le respondí, en las respuestas que yo hago en el mismo proceso le digo que hay muchos distribuidores autorizados y por lo tanto él no era el único que podía dar esa garantía, porque si yo aceptaba lo que él quería en el pliego para que yo cerrara eso a que él fuera el único, yo estaría sesgando el proceso hacia él, pero tampoco era verdad lo que él decía que era el único representante, no. Había varios porque yo lo dejé abierto ¿no?, que tuviera la garantía de representación o que la tuviera por medio de un distribuidor de la marca” [141].

Como se evidencia, la importancia de la certificación para las entidades públicas contratantes estaba dada porque el proponente interesado tuviera relaciones comerciales con distribuidores oficiales de repuestos de la marca Suzuki. Eso demostraría que el proponente tiene un respaldo de un agente que vende repuestos nuevos, originales y genuinos. Ahora bien, SUZUKI ha señalado que centralizaba y controlaba la expedición de certificaciones para enfrentar los futuros problemas que podría tener la marca con las entidades públicas contratantes, particularmente por el uso de repuestos no genuinos. Sin embargo, la investigada desconoce que quien debe responder por el uso de repuestos no genuinos en la ejecución de un contrato, si así sucediera, es la parte que suscribió ese contrato.

En este caso, el tercero que adquiere repuestos de agentes vinculados a SUZUKI. No existe responsabilidad solidaria entre el tercero –proponente en el proceso– y SUZUKI por las conductas ilegales en que pueda incurrir el primero en la ejecución del contrato. Si sucediera que durante el contrato el tercero utilizara repuestos no genuinos, la entidad pública contratante deberá exigir la correspondiente responsabilidad al tercero sin involucrar a SUZUKI.

Esto es así porque, como se ha dicho, los proponentes se presentan como agentes autónomos e independientes que no actúan en nombre de SUZUKI, consideración que tienen en cuenta las entidades públicas contratantes. De lo contrario, las entidades públicas no adelantarían procesos de selección caracterizados por la concurrencia y pluralidad de oferentes, sino que optarían por una contratación directa con SUZUKI.

Finalmente, el argumento expuesto por los investigados según el cual SUZUKI es el único que puede expedir los certificados requeridos, desconoce el funcionamiento práctico de las ventas de repuestos nuevos, originales y genuinos en el país. Aunque SUZUKI es el importador oficial de la marca en Colombia, no es el único agente que comercializa estos repuestos.

También se encuentran los agentes que componen su red de servicios, que son autónomos e independientes, así como los almacenes directos de SUZUKI que también realizan esta labor. Por eso las medidas restrictivas adoptadas por el investigado, que impiden la expedición de certificaciones, afectan, por un lado, a los compradores de repuestos y participantes en procesos de selección, y por otro, a los agentes que hacen parte de su red de servicios por coartar su libre ejercicio en el mercado. - Las observaciones presentadas en los procesos de selección no deben analizarse de forma aislada sino como parte de una estrategia anticompetitiva.

Según los investigados las manifestaciones realizadas en los procesos de selección se limitaron a simples observaciones en ejercicio legítimo de sus derechos. Por esa razón no se podrían reprochar los argumentos que presentaron ante el FVS y la DIRAF. Esta Delegatura rechaza el argumento planteado porque el análisis de las observaciones presentadas en el marco de los procesos no puede hacerse de forma aislada de las demás pruebas que han sido expuestas.

Las observaciones presentadas en cada proceso hacen parte de toda una estrategia anticompetitiva planeada al interior de SUZUKI, con la participación de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS y los empleados de la compañía, para desestimar a los otros proponentes. En esta investigación no se reprocha el hecho de presentar observaciones, pues como lo aducen los investigados este es un derecho legítimo de los proponentes.

El reproche de la autoridad está relacionado con que los argumentos señalados en esas observaciones, además de no tener un sustento cierto, buscaban hacer efectiva la estrategia anticompetitiva de SUZUKI. Tanto es así que, por ejemplo, las observaciones relacionadas con las certificaciones expedidas por los agentes de la red de SUZUKI fueron posteriormente ratificadas por esos agentes debido a la intervención de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS y los demás investigados.

Esto llevó a que, en el caso del proceso del FVS, AUTOEXPRESS MORATO resultara declarado no hábil, y en el caso del proceso de la DIRAF, la entidad contratante tuviera que realizar advertencias legales sobre consultas ante esta Superintendencia. Sobre este particular, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS manifestó que existe un conflicto entre dos derechos: el derecho de petición –en el cual se enmarcaría la posibilidad de presentar observaciones en el marco de un proceso de selección– y el derecho de libre competencia. Para el investigado el derecho de petición debe prevalecer sobre el de libre competencia y por eso no habría lugar a reproche.

Además, es la entidad pública contratante quien acoge o no las observaciones presentadas. La Delegatura considera que las manifestaciones del investigado no tienen fundamento. Primero, en este Informe Motivado se presentaron las pruebas que demuestran la verdadera intención de SUZUKI al intervenir en los procesos de selección, así como las maniobras que aplicaba de forma genérica para conseguir ese propósito.

Las observaciones realizadas en cada proceso de selección van más allá de una simple petición. Esas observaciones hacen parte de toda una estrategia anticompetitiva con la que el investigado buscaba desacreditar de forma indebida a sus competidores. Entre las maniobras se encuentra, por ejemplo, influenciar a los agentes de la red para que se retractaran de las certificaciones expedidas y reforzaran los argumentos presentados en las observaciones.

MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS intervino especialmente en esta labor al diseñar y compartir con SUZUKI los formatos que debían firmar los agentes de la red para retractarse. Segundo, aunque la entidad pública es quien finalmente decide si tiene en cuenta o no las observaciones presentadas por los proponentes en el marco de cada proceso, el hecho de que estas observaciones tiendan a la exclusión y estén acompañadas con conductas restrictivas podría viciar la decisión de esas autoridades.

Tanto es así que en el proceso del FVS se declaró no hábil a AUTOEXPRESS MORATO por no contar con ninguna certificación, pues por instrucción de SUZUKI los agentes de la red retiraron las que le habían otorgado. Además, en el proceso de la DIRAF la entidad pública tuvo que suspender el proceso contractual para analizar las particulares circunstancias que se habían presentado, al punto de advertir la posible intervención de la Superintendencia. Entonces, las observaciones presentadas no se tratan de una simple petición de un proponente a una entidad pública, sino de una herramienta utilizada de forma indebida para ejecutar un comportamiento anticompetitivo. - La participación de terceros en los procesos de selección no se dio bajo condiciones de libre competencia. Los investigados señalaron que, aun con su comportamiento, terceros pudieron presentarse en los procesos de selección adelantados por entidades del Estado.

En su concepto eso demostraría que no hubo una restricción a la libre competencia. Sin embargo, el argumento de los investigados no tiene un fundamento válido. La restricción que se reprocha hace referencia a que en algunos procesos de selección la participación de terceros no se dio en condiciones de libre competencia, independientemente de si se presentaron o no a esos procesos.

El comportamiento adelantado por los investigados en el marco de los procesos de selección entorpeció la libre concurrencia de los agentes, la transparencia de la contratación pública y la pluralidad de oferentes. Las maniobras adelantadas por SUZUKI incluso llegaron a conseguir que agentes fueran declarados no hábiles, excluyéndolos de los procesos debido a la manipulación de las certificaciones que eran exigidas en algunos casos por las entidades públicas.

Por este motivo, el reproche de la Delegatura no se limita a la presentación formal de terceros como oferentes, sino a toda la estrategia anticompetitiva adoptada por SUZUKI en el curso de esos procesos para excluirlos del mercado. 5.1.2.5. Conclusiones sobre las maniobras de exclusión de terceros El material probatorio expuesto y los argumentos presentados dan cuenta de las maniobras diseñadas y puestas en práctica por SUZUKI y los investigados para restringir la libre participación de terceros en los procesos de selección, particularmente en los procesos en los que SUZUKI estaba directamente interesada en presentarse.

Por un lado, la Delegatura demostró cómo los investigados adoptaron estrategias anticompetitivas parametrizadas para excluir a terceros en los procesos de selección. Además acreditó que esas maniobras tuvieron la idoneidad y potencialidad suficiente para limitar la libre concurrencia en esos procesos y afectar la participación plural y la transparencia en ese mercado.

Por otro lado, los argumentos que fueron aducidos por los investigados para desvirtuar el carácter anticompetitivo de su comportamiento y justificar las conductas adelantadas no son ciertos, válidos ni coherentes con lo evidenciado por la Delegatura.

5.2. ADECUACIÓN JURÍDICA Una vez descrito el análisis fáctico del comportamiento anticompetitivo, la Delegatura procede a realizar la adecuación jurídica de la conducta. Este acápite se dividirá en tres partes. Primero, se presentarán unas consideraciones respecto de la imputación de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Segundo, se determinará la responsabilidad administrativa de SUZUKI por infringir la prohibición general. Finalmente, se analizará la responsabilidad administrativa de las personas naturales investigadas. 5.2.1. Consideraciones respecto a la imputación de la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En la Resolución de apertura de investigación la Delegatura realizó una imputación a SUZUKI por haber infringido la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, particularmente por incurrir en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. La imputación se realizó de forma clara, específica, sustentada en pruebas y respetuosa del principio de tipicidad y debido proceso.

En su defensa, los investigados argumentaron que la imputación realizada desconoció el principio de tipicidad porque solo se refirió a la prohibición general enunciada, sin señalar cuál era la conducta específica que acompañaba esa prohibición. Para los investigados, “la conducta que se imputó del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es una cláusula general que tiene que ir acompañada de otra conducta que no la encontramos”.

La Delegatura considera que el argumento de los investigados no está llamado a prosperar. No es cierto que la imputación de la prohibición general deba estar acompañada por alguna de las conductas específicas previstas por el legislador –constitutivas de un acuerdo, acto o abuso de posición dominante–, tal como se explica a continuación. La Corte Constitucional, a través de la sentencia C– 032 de 2017, declaró exequible la prohibición general contemplada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y determinó que esta no es violatoria del principio de tipicidad.

Por una parte, la Corte identificó tres prohibiciones dentro de la norma, a saber: (i) la prohibición de celebrar acuerdos o convenios que directa o indirectamente, tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios, ya sean nacionales o extranjeros; (ii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia; y (iii) la prohibición de toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

Para este caso, como se expuso desde el acto de apertura, interesa la segunda prohibición. Por otra parte, la Corte determinó que la prohibición general se encuentra incorporada en el régimen general de competencia, reconociendo que esta hace parte de “un subsistema particular, contenido dentro del sistema jurídico colombiano” [142]. La Corte señaló que la prohibición general debe ser “leída, interpretada y aplicada, en relación con el subsistema normativo al que pertenece” [143], esto es, al subsistema normativo general que engloba el régimen de protección de la competencia. El régimen de protección a la competencia tiene por objeto la garantía del derecho a la libre competencia económica.

De conformidad con los artículos 333 y 334 de la Constitución, la Corte Constitucional ha señalado que este derecho “consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones” [144]. Adicionalmente, la Corte ha señalado que entre las prerrogativas de la libre competencia se encuentran: “(i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.

En este orden de ideas, esta libertad también es una garantía para los consumidores, quienes en virtud de ella pueden contratar con quien ofrezca las mejores condiciones dentro del marco de la ley y se benefician de las ventajas de la pluralidad de oferentes en términos de precio y calidad de los bienes y servicios, entre otros ” [145]. (Subrayado por la Delegatura) Aunado a lo anterior, el propósito de las actuaciones administrativas de la Superintendencia como autoridad de competencia es garantizar “la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica” [146].

De acuerdo con ello, el carácter restrictivo de un comportamiento anticompetitivo puede ocurrir cuando resulte contrario a cualquiera de los elementos configurativos del derecho a la libre competencia económica o a cualquiera de los propósitos que orientan la actuación de la Superintendencia como autoridad de competencia. De esta forma, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, analizado de acuerdo con el subsistema normativo al que pertenece, trata de una prohibición a partir de la cual quedan incluidas todas aquellas prácticas restrictivas de la competencia que, aun cuando no estén descritas de forma específica dentro del régimen de protección de la competencia, merecen ser objeto de investigación y sanción, siempre que puedan afectar la libre competencia en los mercados.

Esta Superintendencia ha reconocido que la prohibición general “comprende tanto las conductas o prácticas establecidas en el Decreto 2153 de 1992 (que el Decreto asume como tendientes a limitar la libre competencia), como aquellas conductas que, no obstante no están descritas en el Decreto 2153 de 1992, tienden a limitar la libre competencia” [147].

Es por esto que el alcance de la prohibición general no está dado por un listado taxativo de conductas sino por las prerrogativas propias del derecho a la libre competencia económica. Para este caso, desde la imputación realizada en el acto de apertura la Delegatura determinó con precisión y claridad los hechos reprochados, las personas naturales y jurídicas investigadas, así como las disposiciones presuntamente vulneradas y las sanciones o medidas que serían procedentes.

Esto en cumplimiento del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011. La Delegatura definió el comportamiento de SUZUKI como una práctica tendiente a limitar la libre competencia, enmarcada dentro de la prohibición general. Además, la Delegatura explicó cómo la conducta de SUZUKI había quebrantado los propósitos del régimen de protección de la competencia, particularmente por haber limitado la libre participación de los agentes en los procesos de selección, afectando al Estado como consumidor de los servicios y viciando la transparencia y natural desenvolvimiento de los procesos.

En consecuencia, la imputación realizada no desconoció el principio de tipicidad. Por otra parte, MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS señaló que la falta de tipicidad en la investigación estaba dada porque la conducta no se encuadra en las prohibiciones del régimen de libre competencia. El investigado afirmó que el subsistema conformado por las normas de libre competencia solo “tiene dos prohibiciones básicas, la de las conductas concertadas y la de la conducta unilateral de empresa dominante” [148].

Esto excluiría “del derecho de la competencia la conducta unilateral de la empresa no dominante”, como es el caso de SUZUKI. Con su alegación el investigado omitió que en el régimen de libre competencia se encuentra tipificada una prohibición general que no exige un sujeto calificado para su configuración. En la prohibición de “toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar, la libre competencia” [149], el legislador no previó la participación de un sujeto calificado con posición de dominio o poder de mercado.

Considerar lo contrario implicaría desconocer la voluntad del legislador, lo que no le está dado al intérprete. Además, eso implicaría asumir que cualquier conducta restrictiva debe enmarcarse de forma taxativa en un acuerdo o en un abuso de posición dominante, desconociendo el resto de comportamientos potencialmente dañinos para la competencia, como es el caso de los actos unilaterales previstos en el artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 [150] o, precisamente, la prohibición general imputada a SUZUKI en esta investigación. 5.2.2.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de SUZUKI Una vez practicado el periodo probatorio y en consideración a lo expuesto en este Informe Motivado, la Delegatura comprobó la hipótesis presentada desde el acto de apertura de investigación: SUZUKI infringió el régimen de protección de la competencia al incurrir en una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. La conducta de la compañía tuvo la potencialidad e idoneidad suficiente para generar restricciones indebidas en los procesos de selección pública [151], como se explicará a continuación. Por medio de correos electrónicos, documentos y declaraciones se demostró que SUZUKI ejerció un control de participantes sobre los agentes de su red de servicios para los procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado.

En el marco de ese control, SUZUKI también adoptó medidas que impedían la participación de agentes cuando la compañía estaba interesada en presentarse directamente a un proceso de selección. De igual forma, la Delegatura corroboró que SUZUKI implementó maniobras para excluir a terceros competidores en los procesos de selección pública en los que el investigado tenía interés de participar.

A través de los comportamientos descritos, SUZUKI buscó y consiguió distorsionar el funcionamiento natural de los procesos de selección y viciar el principio de transparencia propio de la contratación estatal. Igualmente, la conducta de la compañía tuvo la idoneidad suficiente para coartar la libre participación de los agentes en el mercado y afectar el bienestar del Estado entendido como consumidor, generando restricciones indebidas a la libre competencia económica.

Lo anterior en los términos de la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En su defensa SUZUKI manifestó que aun con el control de participantes los agentes de la red de servicios y terceros podían presentarse a los procesos de selección, por lo que no habría una restricción. Sin embargo, con su argumento el investigado desconoce que el control de participantes desde su objeto resulta anticompetitivo.

El control, las advertencias y la centralización de la participación de agentes en cabeza de SUZUKI es un hecho suficientemente idóneo para distorsionar la libre competencia en el mercado. No solo porque desconoce la autonomía de cada agente en su actividad comercial, sino porque además impone los intereses particulares del investigado. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el comportamiento de SUZUKI se dio a partir de diferentes elementos que constituyen toda una práctica, procedimiento o sistema.

Esos elementos no pueden ser analizados de forma aislada o independiente, pues como se explicó en este Informe Motivado, hacen parte de toda una estrategia anticompetitiva adelantada por la compañía para limitar la libre competencia intramarca, excluir a los agentes con el fin de restringir la competencia y distorsionar la libre competencia en los procesos de selección. La conducta desplegada por SUZUKI tuvo tres consecuencias negativas en términos competitivos: En primer lugar, el Estado –consumidor en los procesos de selección– veía reducida la oferta en sus procesos contractuales.

Esto no solo limitaba el número de proponentes habilitados para la adjudicación de los contratos, sino que además impedía que se presentara una puja competitiva por ofrecer mejores precios o condiciones. Esa circunstancia también disminuía la eficiencia en la elección de las entidades públicas contratantes debido a la reducida pluralidad de oferentes.

A lo anterior debe sumarse que las entidades públicas contratantes tomaban sus decisiones de acuerdo con un proceso de selección cuya transparencia estaba manipulada y viciada por SUZUKI. En segundo lugar, la libre participación en el mercado, como propósito de la intervención de esta Superintendencia, se vio afectada por la conducta anticompetitiva investigada.

Los agentes económicos interesados en participar en los procesos de selección se enfrentaron a barreras artificiales construidas por SUZUKI. Estas barreras limitaban la libre concurrencia y estaban dadas por el proceso de reporte de negocios, el aval de la compañía y la manipulación interesada en la expedición de las certificaciones exigidas como requisito técnico en algunos procesos de selección contractual.

Además, los agentes de la red de servicios de SUZUKI vieron limitada la libre competencia intramarca al tenerse que someter a procedimientos de control implementados por la compañía investigada. En tercer lugar, los procesos de selección se distorsionaron por el control y manipulación adelantada por SUZUKI a través de sus estrategias anticompetitivas.

La compañía investigada generó restricciones indebidas en distintas etapas de los procesos, desde el control en la presentación de ofertas, la evaluación y habilitación de los proponentes, hasta la adjudicación de los contratos. Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura concluye que SUZUKI es responsable administrativamente por haber incurrido en la prohibición general descrita en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 por haber adelantado una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia en los procesos de selección adelantados por el Estado. 5.2.3.

Adecuación jurídica respecto de las conductas investigadas en contra de las personas naturales En este acápite la Delegatura expondrá las razones por las que considera que las personas naturales investigadas relacionadas con SUZUKI incurrieron en la responsabilidad descrita en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Las personas naturales que se relacionan en el siguiente cuadro colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron y/o toleraron la conducta restrictiva de la libre competencia económica prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordancia con lo descrito en el presente Informe Motivado. Tabla No. 6. Personas naturales vinculadas No. NOMBRE IDENTIFICACIÓN CARGO 1 MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ C.C. 42.123.944 Coordinadora de licitaciones y secretaria de presidencia de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 2 YOLANDA OSORIO LÓPEZ C.C. 22.434.867 Directora Jurídica de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 3 MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS C.C. 79.341.381 Apoderado especial de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. en procesos de selección contractual adelantados por entidades del Estado 4 SHINOBU KATAOKA C.E. 196.906 Ex presidente (exrepresentante legal) de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 5 CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ C.C. 25.171.509 Jefe del departamento de repuestos de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 6 JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS C.C. 10.124.680 Jefe de servicios técnicos de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 7 LUIS HENRY DUQUE CARDONA C.C. 18.594.283 Jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. 8 KENICHI UMEDA C.E. 788.252 Presidente (representante legal) de SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. Fuente: Elaborada por la Superintendencia. Esta Delegatura procederá a analizar la responsabilidad administrativa de las personas naturales que con su conducta contribuyeron a la realización de una práctica tendiente a limitar la libre competencia económica. 5.2.3.1.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ El material probatorio recaudado en esta actuación administrativa evidencia que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la conducta contraria al régimen de libre competencia económica en la que incurrió SUZUKI. MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ en su calidad de secretaria de presidencia y coordinadora de licitaciones es quien tenía a su cargo el control de participantes ejercido por SUZUKI.

En función de su cargo, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ centralizaba los reportes de negocios exigidos a los agentes de la red de SUZUKI, velaba porque el aval para participar se diera en concordancia con el orden de esos reportes y, finalmente, participaba en las decisiones sobre la expedición de certificaciones requeridas por los agentes para participar en los procesos de selección adelantados por entidades públicas.

Incluso en algunos casos la investigada dio la orden de retirar certificaciones que ya se habían otorgado por otras áreas de la compañía por tratarse de temas relacionados con licitaciones públicas, particularmente, por la política de control de participantes. Tal como se probó con documentos, declaraciones y correos electrónicos, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ llevaba un cuadro de control de participantes, era quien recibía los reportes de negociaciones especiales, otorgaba autorizaciones para participar en los procesos de selección pública y era una de las personas que decidían si se podía dar o no la certificación requerida en el marco de algunos procesos de selección contractual.

Pese al material probatorio obrante en el expediente, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ argumentó que, como secretaria de presidencia, no tenía facultad para tomar decisiones y solo llevaba un control logístico solicitado por la empresa. Sin embargo, la Delagatura encuentra probado que la investigada era la encargada del área de licitaciones y en ejercicio de ese cargo sus funciones estaban directamente relacionadas con la tomaba decisiones en el control de participantes.

Por ejemplo, LUIS HENRY DUQUE CARDONA declaró que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ era la persona encargada de decidir cuándo y a quién se le podía otorgar o no una certificación para participar en un proceso de selección contractual adelantado por el Estado [152]. De igual forma, CLAUDIA PATRICIA MÁPURA LÓPEZ en su declaración manifestó que el área de licitaciones llevaba el control en todos los procesos de selección [153] y YOLANDA OSORIO LÓPEZ señaló en sus descargos que la dependencia encargada de ese control de participantes era el área de licitaciones [154].

En ese orden de ideas no es cierto que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ no tomara decisiones con respecto al manejo del control de participantes y la expedición o no de certificaciones para los procesos de selección estatal, por el contrario, la investigada centralizaba la puesta en práctica de los comportamientos anticompetitivos reprochados. La investigada manifestó que las comunicaciones por las que se le vinculó a la investigación no evidencian una conducta anticompetitiva.

Algunas de esas comunicaciones no trataban de certificaciones para presentarse a procesos de selección sino de referencias comerciales, y otras buscaban proteger la marca ante el mercado ilegal. Contrario a lo manifestado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ, la Delegatura evidenció que la investigada participó de forma activa en la conducta desplegada por SUZUKI ya que manejaba el control de participantes y decidía sobre la expedición de certificados para los procesos de selección contractual sin atender criterios objetivos.

Las decisiones de certificación y participación por parte de la investigada estaban encaminadas a prevalecer los intereses particulares de SUZUKI restringiendo de manera indebida la participación libre de los agentes de la red y de terceros en procesos de selección. Por otra parte, MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ manifestó que cuando SUZUKI le negaba la participación a un tercero en un proceso de selección eso no impedía que este se presentara y resultara adjudicatario.

La Delegatura encontró que no es cierto el argumento presentado por la investigada pues está demostrado que con el control de participantes y la manipulación en la expedición de certificaciones para cumplirlo, SUZUKI tenía la potencialidad de determinar quién podía o no participar en los procesos de selección de manera efectiva. Incluso la investigada emitió órdenes tendientes a retirar certificaciones ya otorgadas e impedir que se expidieran en cumplimiento de la política de control.

Por último, para la Delegatura tampoco es cierto lo manifestado por MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ al señalar que la Delegatura “únicamente utiliza pequeños extractos de situaciones que ocurrieron para sacarlas de contexto”, ya que en el expediente existen plenas pruebas que demuestran su responsabilidad. Estas pruebas fueron exhibidas en la apertura de investigación y en el presente Informe Motivado.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura considera que MÓNICA SÁNCHEZ ÁLVAREZ es responsable administrativamente por incurrir en lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2.3.2.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de YOLANDA OSORIO LÓPEZ De conformidad con las evidencias que han sido presentadas en la adecuación fáctica (numeral 5.1. de este Informe Motivado), YOLANDA OSORIO LÓPEZ facilitó y toleró la práctica restrictiva en la que incurrió SUZUKI. Se encuentra probado que YOLANDA OSORIO LÓPEZ en su calidad de directora jurídica de SUZUKI estaba al tanto del control de participantes ejercido por la compañía. De igual forma, la investigada exigía el cumplimiento del procedimiento interno de control de participantes y determinó que de permitir la pluralidad de oferentes en un proceso de selección contractual se desconocerían las políticas de SUZUKI [155].

Finalmente, existen evidencias sobre la intervención de la investigada en la decisión de otorgar o no las certificaciones requeridas por los agentes para participar en los procesos de selección adelantados por entidades públicas. YOLANDA OSORIO LÓPEZ manifestó en sus descargos que la Delegatura utilizó una parte de una cadena de correos electrónicos sin tener en cuenta las circunstancias y razones por las que se emitieron las comunicaciones [156].

La investigada consideró que en esos correos no solicitó algo diferente a lo que los funcionarios de la empresa ya conocían y que no autorizó o ejecutó acciones tendientes a limitar la libre competencia económica. Sin embargo, esta Delegatura analizó el correo electrónico en conjunto con otras pruebas, las cuales demuestran el actuar de los empleados de SUZUKI en la aplicación del control de participantes.

En especial YOLANDA OSORIO LÓPEZ sugirió que no se debía aceptar la pluralidad de oferentes. La Delegatura considera que haber solicitado el cumplimiento de las políticas internas de la compañía por parte de la investigada, que resultaron en una restricción anticompetitiva, constituye una forma de facilitar la conducta. Igualmente, la investigada toleró la conducta anticompetitiva desplegada por SUZUKI al no advertir de las consecuencias que traerían las políticas adoptadas por la compañía. YOLANDA OSORIO LÓPEZ en su calidad de directora jurídica de SUZUKI tenía pleno conocimiento de las potenciales consecuencias jurídicas por la violación del régimen de libre competencia. De acuerdo con lo anterior, esta Delegatura encuentra que YOLANDA OSORIO LÓPEZ incurrió en una infracción a lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2.3.3.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS El material probatorio recaudado en esta actuación evidencia que JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, en su calidad de jefe de servicio técnico de SUZUKI, participó de manera activa en la práctica contraria a la libre competencia económica desplegada por SUZUKI.

El investigado intervino en las autorizaciones o avales que otorgaba SUZUKI a los agentes de su red de servicios para participar en los procesos de selección contractual del Estado. Así mismo, sugirió medidas de castigo a quienes se opusieran o incumplieran el control de participantes establecido por SUZUKI. El investigado propuso que en caso de que un agente de la red de servicios de SUZUKI se presentara en un proceso de selección sin el aval de la compañía –incumpliendo el control de los participantes–, se le debían desactivar los códigos para pedidos de repuestos [157].

Esto demuestra, por un lado, el conocimiento, consciencia y tolerancia del investigado ante la política anticompetitiva de SUZUKI, y por el otro, su participación activa en la ejecución de la conducta anticompetitiva. Como argumento de defensa JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS manifestó que no tenía poder decisorio en la compañía. Sin embargo, para la Delegatura la participación del investigado no se limitó a un poder decisorio.

Se demostró que el investigado intervino en la expedición de certificaciones y no orientó su actuación a partir de criterios objetivos. Teniendo en cuenta el accionar de JUAN GUILLERMO PINZÓN CEBALLOS, esta Delegatura considera que infringió lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2.3.4.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ La responsabilidad de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ quedó demostrada en el curso de la presente actuación administrativa. Se encuentra probado que la investigada tuvo una participación activa en la conducta contraria a la libre competencia, al intervenir en la toma de decisiones para la expedición de certificaciones de repuestos.

En sus argumentos de defensa, CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ manifestó que en su calidad de jefe del departamento de repuestos de SUZUKI se limitaba a dar un concepto técnico y con base en ello expedía las certificaciones. Además, manifestó que la decisión sobre la participación de los agentes de la red de SUZUKI en los procesos de selección se encontraba a cargo del área de licitaciones.

Sin embargo, la Delegatura determinó que la investigada participó activamente en la conducta y no se limitó solamente a proferir conceptos técnicos, pues en el curso de la investigación se acreditó que las certificaciones de repuestos se utilizaban para limitar la participación de agentes en los procesos de selección. Por otra parte, no es cierto que la emisión de certificaciones a favor de terceros estuviera basada en conceptos técnicos, pues la expedición de certificaciones obedecía a diferentes factores entre los que se encuentran: el control de participantes de SUZUKI, el orden en el que se reportaban los negocios y los intereses particulares de la compañía en cada proceso de selección. CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ era plenamente consciente de ese hecho, lo toleraba y actuaba en función de esa política de la compañía. Además, como se demostró en la adecuación fáctica (numeral 5.1. de este documento) la investigada era totalmente consciente de la finalidad anticompetitiva de la política de control de participantes.

En su defensa CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ también manifestó que cuando intervenía en la decisión de otorgar o no una certificación de repuestos buscaba proteger a SUZUKI de un mercado ilegal. Esta afirmación, si bien no es un hecho menor, refleja que la intervención de la investigada no se limitaba a un simple concepto técnico, sino que propendía por manipular la expedición de certificaciones según criterios subjetivos adoptados por SUZUKI.

Como se expuso en este Informe Motivado, la justificación de la investigada para la protección de un mercado de repuestos falsos no es válida debido a la falta de competencia para adoptar las medidas, así como la falta de proporcionalidad de las mismas. La participación de CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ en la conducta anticompetitiva también se evidencia, particularmente, en el proceso de selección adelantado por la DIRAF.

En este caso la investigada envió un oficio a la entidad pública contratante con el objetivo de desestimar la certificación que REPUESTOS COLOMBIA había expedido a OMAR HENRY CORTÉS VELÁSQUEZ para participar en el proceso contractual. Si bien el oficio fue retirado por parte de SUZUKI al recibir la advertencia del evaluador del proceso, el objeto de la comunicación enviada por la investigada era excluir al competidor de SUZUKI del proceso de selección. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Delegatura encuentra probado que CLAUDIA PATRICIA MAPURA LÓPEZ contribuyó activamente en la ejecución de la conducta contraria a la libre competencia definida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

De esa forma la investigada infringió lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2.3.5. Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de SHINOBU KATAOKA SHINOBU KATAOKA no ejerció su derecho de defensa y contradicción durante el trámite de la presente actuación administrativa.

La imputación jurídica realizada por parte de esta Delegatura en la resolución de apertura de investigación se encuentra basada en pruebas que demuestran la participación directa del investigado en la conducta desplegada por SUZUKI. SHINOBU KATAOKA en su calidad de presidente de la compañía fue la persona que fijó los lineamientos del control de participantes [158].

El procedimiento informado por el investigado resultó en una política por la que SUZUKI limitó la libre competencia en los procesos de selección adelantados por el Estado. Esa política estuvo vigente incluso después de su retiro de la compañía. Además, se encuentra probado que SHINOBU KATAOKA intervino de manera directa en la forma como SUZUKI controlaba la expedición de certificaciones.

Por consiguiente, la Delegatura encuentra que SHINOBU KATAOKA incurrió en lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2.3.6.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de KENICHI UMEDA La Delegatura comprobó la participación de KENICHI UMEDA en la conducta investigada. En su calidad de presidente de SUZUKI, el investigado continuó implementando la política anticompetitiva de control de participantes que venía desde la presidencia de SHINOBU KATAOKA [159].

De igual forma, KENICHI UMEDA mantuvo el control de las certificaciones requeridas como una herramienta para impedir la participación de los agentes y velar por el cumplimiento del control de participantes. En su defensa, KENICHI UMEDA manifestó que en su administración firmaba documentos bajo el entendido que estaban acorde con la ley colombiana.

Además, señaló que controlaba actividades generales de SUZUKI y no el detalle de las mismas. Ninguno de estos argumentos es válido para exonerarse de su responsabilidad administrativa debido a dos razones. Primero, el desconocimiento de la ley no exime su cumplimiento [160]. Entonces alegar que creía que los documentos firmados estaban acorde con la ley colombiana, cuando no era así, no es una justificación válida.

Segundo, como presidente de SUZUKI el investigado tenía la responsabilidad de supervisar las políticas que se tenían en cuenta para el ejercicio de la actividad comercial de la compañía. Particularmente aquellas relacionadas con su participación en los procesos de selección, que no es un hecho menor. KENICHI UMEDA como presidente de SUZUKI facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la conducta objeto de investigación. Por lo tanto, KENICHI UMEDA incurrió en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 5.2.3.7.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de LUIS HENRY DUQUE CARDONA La Delegatura encontró probado que LUIS HENRY DUQUE CARDONA en su calidad de jefe de ventas de motocicletas de SUZUKI buscaba que se cumpliera el control de participantes ejercido por la compañía en los procesos de selección pública. Además, LUIS HENRY DUQUE CARDONA participaba en la elaboración de las certificaciones requeridas por las entidades públicas contratantes para la participación en los procesos de selección, no con base en criterios objetivos sino en seguimiento de la política anticompetitiva.

De acuerdo a lo argumentado por LUIS HENRY DUQUE CARDONA en su defensa, los parámetros para otorgar certificaciones por parte de la compañía se basaban en criterios objetivos. Sin embargo, como se ha demostrado en el presente Informe Motivado, las certificaciones requeridas por los proponentes en los procesos de selección eran otorgadas por SUZUKI respondiendo a su política anticompetitiva.

Incluso, LUIS HENRY DUQUE CARDONA expidió una certificación de compra de repuestos a un agente de la red de servicios con destino a un proceso de selección contractual y al conocer que el agente de la red de servicios no cumplió con el control de participantes buscó retirar esa certificación. Para el investigado no se dio una restricción pues en los procesos de selección contractual existía pluralidad de oferentes aun cuando SUZUKI ejerciera un control de participantes.

La Delegatura no encontró probado este argumento pues, como se demostró en este Informe, el control de participantes tuvo un objeto anticompetitivo y la potencialidad e idoneidad para restringir la libre competencia en el mercado. LUIS HENRY DUQUE CARDONA contribuyó en la ejecución de la conducta contraria a la libre competencia, por lo que infringió lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por facilitar, autorizar, ejecutar y tolerar las prácticas contrarias a la libre competencia económica descritas en el numeral 1 de la Ley 155 de 1959. 5.2.3.8.

Adecuación jurídica de la conducta investigada en contra de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS Existe material probatorio que demuestra la participación activa de MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS, como apoderado especial de SUZUKI para los procesos de selección, en la conducta anticompetitiva desplegada. Esta evidencia se expuso desde el acto de apertura de investigación y en este Informe Motivado.

En ejercicio de su derecho de defensa el investigado argumentó que él no era funcionario de SUZUKI y por tanto no tenía injerencia en la política del control de participantes. Sin embargo, se encuentra probado que MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS sí tenía un vínculo con la compañía –en su calidad de mandatario para los procesos de selección– y actuaba en línea con las políticas de anticompetitivas, velando por su cumplimiento.

El investigado realizó en representación de SUZUKI maniobras tendientes a descalificar a otros proponentes en los procesos de selección adelantados por el Estado. Los demás argumentos de defensa presentados por el investigado fueron desvirtuados en el desarrollo de este Informe Motivado. En mérito de lo expuesto, la Delegatura encuentra que MARTÍN RICARDO MANJARRÉS CABEZAS con su comportamiento facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la conducta contraria a libre competencia en la que incurrió SUZUKI.

El investigado incurrió en lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 6. RECOMENDACIÓN De conformidad con el análisis realizado en la adecuación fáctica y en la adecuación jurídica, la Delegatura recomienda sancionar a SUZUKI MOTOR DE COLOMBIA S.A. por haber infringido la prohibición prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Igualmente, la Delegatura recomienda sancionar a las personas naturales vinculadas al trámite por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado y tolerado la conducta adelantada, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Atentamente, JUAN PABLO HERRERA SAAVERDA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <