Art�culo NF NF104 INFORME MOTIVADO No. 210853 DE 2018 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación No. 16-210853 Caso “VIGILANCIA II” 2018 TABLA DE CONTENIDO: 1. Imputación contenida en la Resolución de apertura de investigación No. 34247 de 2017 1.1. Elementos de la investigación administrativa No. 11-71590 referidos en la imputación contenida en la Resolución No. 34247 del 14 de junio de 2017 5 1.2.
Fundamentos utilizados en la imputación contenida en la Resolución No. 34247 del 14 de junio de 2017 sobre la continuidad de la conducta para el periodo de 2012 a 2015 2. Defensa de los investigados 2.1. Argumentos presentados por EXPERTOS y ALBEIRO HENAO ZULUAGA. 20 2.2. Argumentos presentados por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS 2.3. Argumentos presentados por JORGE ARTURO MORENO OJEDA 2.4.
Argumentos presentados por AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO 2.5. Argumentos presentados por ORLANDO BARRIOS GIRALDO 2.6. Argumentos presentados por GERMÁN ESPINAL MENESES 2.7. Argumentos presentados por MARTHA MARLENI FARlAS DE ORTIZ, CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO, COBASEC, SEJARPI y JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS 2.8. Argumentos presentados por SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, NICOLÁS SPAGGIARI, GUARDIANES, INSEVIG y CENTINEL
2.9. NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA, ADRIANA ELISA PIÑEROS ACERO y STARCOOP 3. Actuación procesal 4. Consideraciones de la Delegatura sobre los aspectos procesales que afectarían la validez de la investigación 4.1. Sobre la nulidad por indebida motivación del acto de apertura por falta de especificidad en los cargos 4.2. Sobre la falsa motivación de la Resolución No. 34247 de 2017 4.3.
Sobre la ausencia de notificación de la averiguación preliminar 4.4. Sobre la falta de competencia del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia para expedir la Resolución No. 34247 de 2017. 43 4.5. Sobre la imposibilidad fáctica y jurídica de infringir lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 4.6. Sobre la violación del principio non bis in ídem y la configuración de la figura de la cosa juzgada 4.7.
Sobre la aplicación del principio de especialidad de la norma 4.8. Sobre la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio contenida en la Resolución No. 31965 de 2003 4.9. Sobre el uso indebido del concepto de control competitivo 4.10. Sobre la falta de definición del mercado relevante, de un análisis económico y de significatividad 4.11.
Sobre las pruebas trasladadas del proceso No. 11-71590 4.12. Sobre las pruebas trasladadas del proceso penal No. 110016000092201300116 4.13. Sobre la valoración sesgada del material probatorio 4.14. Sobre la configuración de prejudicialidad 4.15. Sobre la omisión del juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 4.16. Sobre la violación del principio de inmediación de la prueba 4.17.
Sobre la lectura del artículo 410A del Código Penal en la práctica de las declaraciones de parte 4.18. Sobre la competencia para declarar grupos empresariales 4.19. Sobre el trámite de las recusaciones presentadas durante la actuación administrativa 5. Fundamentos de la recomendación de la Delegatura 5.1. Sobre la efectiva ocurrencia de la conducta anticompetitiva para el año 2012 5.1.1.
Sobre la existencia del Grupo SMG durante el periodo 2012 a 2015 5.1.1.1. Conclusiones obtenidas a partir de la visita de inspección extraordinaria del 2 y 6 de febrero de 2015 adelantada por la SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA 5.1.1.2. La confesión por apoderado judicial 5.1.1.3. Las pruebas trasladadas del proceso penal identificado con el radicado No. 110016000092201300116 5.1.1.4.
El intermediario de seguros del Grupo SMG (MILLENIUM BROKER).. 73 5.1.2. Sobre el control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre el Grupo SMG durante el período comprendido entre los años 2012 a 2015 5.1.3. Sobre la participación coordinada de las empresas investigadas en procesos de selección contractual desarrollados en el año 2012 5.2.
Sobre la ocurrencia de la conducta anticompetitiva en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2015 5.2.1. Elementos de prueba que darían cuenta de la ocurrencia de la conducta anticompetitiva para el periodo comprendido entre los años 2013 y 2015 5.2.2. Elementos de juicio obtenidos durante la etapa probatoria que permiten rebatir la conclusión de la apertura de investigación en relación con los procesos de selección del periodo 2013-2015 5.2.2.1.
Cambios en la estructura y operación de EXPERTOS 5.2.2.2. La disminución considerable en la participación de las empresas investigadas en procesos de contratación estatal 5.2.2.3. Los cambios en el personal directivo en las empresas que conformaban el grupo 5.2.2.4. Las dinámicas específicas de coordinación evidenciadas en la investigación No. 11-71590 no continuaron para el periodo 2013 a 2015 5.3.
Los hechos efectivamente probados a la luz de la regla de caducidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 5.4. Conclusión que sustenta la recomendación 6. Recomendación INFORME MOTIVADO VIGILANCIA II Radicación: 16-210853 Investigados a) Agentes del mercado: - JORGE ARTURO MORENO OJEDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.307.177. - SECURITY MANAGEMENT GROUP sociedad identificada con NIT 900.091.333-1. - GUARDIANES COMPAÑÍA LÍDER DE SEGURIDAD LTDA., sociedad identificada con NIT 860.520.097-5. - COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A., cooperativa identificada con NIT 830.101.476-7. - COBASEC LTDA., sociedad identificada con NIT 891.801.317-1. - EXPERTOS SEGURIDAD LTDA., sociedad identificada con NIT 800.010.866-6. - CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA., sociedad identificada con NIT 820.001.482-6. - COMPAÑÍA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA PRIVADA INSEVIG LTDA., sociedad identificada con NIT 830.023.864-7. - SEJARPI C.T.A., cooperativa identificada con NIT 804.010.775-9. b) Personas vinculadas con los agentes del mercado: - VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.698.236. - NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 75.080.294. - ORLANDO BARRIOS GIRALDO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.225.718. - MARTHA MARLENl FARÍAS DE ORTÍZ, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.677.468. - CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 31.175.456 - SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.049.558 - GERMÁN ESPINAL MENESES, identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.529.269 - JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS, identificado con la cédula de ciudadanía No.79.574.558 - NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.569.408 - ADRIANA ELISA PIÑEROS ACERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.966.303 - AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.185.484 - ALBEIRO HENAO ZULUAGA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.274.454 1.
Imputación contenida en la Resolución de apertura de investigación No. 34247 de 2017. Mediante Resolución No. 34247 del 14 de junio de 2017 [1] la Delegatura para la Protección de la Competencia, abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, SECURITY MANAGEMENT GROUP S.A. (SMG), GUARDIANES COMPAÑÍA LÍDER DE SEGURIDAD LTDA. (GUARDIANES), COOPERATIVA DE VIGILANTES STARCOOP C.T.A. (STARCOOP), COBASEC LTDA. (COBASEC), EXPERTOS SEGURIDAD LTDA. (EXPERTOS), CENTINEL DE SEGURIDAD LTDA. (CENTINEL), COMPAÑÍA INTERAMERICANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA PRIVADA INSEVIG LTDA. (INSEVIG) y SEJARPI C.T.A. (SEJARPI) para determinar si incurrieron en un comportamiento contrario a la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Adicionalmente, en la misma Resolución de Apertura la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos contra VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, ORLANDO BARRIOS GIRALDO, MARTHA MARLENI FARÍAS DE ORTÍZ, CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO, SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, GERMÁN ESPINAL MENESES, JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS, NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA, ADRIANA ELISA PIÑEROS ACERO, AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO y ALBEIRO HENAO ZULUAGA por su participación respecto de la infracción de los agentes del mercado, consistente en haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado esa conducta, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
A partir de “un análisis aleatorio llevado a cabo en el PORTAL ÚNICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA - SECOP a algunos procesos de selección relacionados principalmente con la contratación de servicios de vigilancia en las distintas entidades del Estado ( )”, esta Delegatura buscó identificar si las empresas investigadas habrían desarrollado de manera sistemática y continuada el comportamiento investigado y sancionado por esta Superintendencia en el trámite administrativo con radicado No. 11-71590, esta vez para el periodo comprendido entre los años 2012 a 2015.
El comportamiento sancionado en esa actuación consistió en que todas o algunas de las empresas que conformaban el denominado Grupo SMG se presentaron en múltiples procesos de selección, siempre bajo la apariencia de ser competidores reales, independientes y autónomos, situación que se alejaba de la realidad como quiera que las empresas obedecían a un mismo interés y, en consecuencia, coordinaban de manera idónea todos los aspectos relacionados con su participación en los procesos de selección para así incrementar las probabilidades de que alguna de las empresas del grupo resultara adjudicataria. 1.1.
Elementos de la investigación administrativa No. 11-71590 referidos en la imputación contenida en la Resolución No. 34247 del 14 de junio de 2017. En relación con el comportamiento previamente sancionado, la Delegatura hizo referencia a las pruebas de la investigación administrativa con radicado No. 11- 71590 que dieron cuenta de: (i) la existencia del Grupo SMG, conformado por las empresas investigadas;
(ii) el control que JORGE ARTURO MORENO OJEDA ejercía sobre ellas; y (iii) la estrategia utilizada por las empresas que integraban el denominado Grupo SMG consistente en presentarse a cuantos procesos de selección podían, haciéndose pasar como competidores independientes, con el fin de aumentar las probabilidades de que alguna de ellas resultara adjudicataria, configurándose de esta forma un beneficio para todas.
Dicha alusión fue utilizada por la Delegatura con el propósito exclusivo de hacer una descripción de un antecedente del comportamiento investigado para el periodo 2012 a 2015. Así las cosas, y en primer lugar, en cuanto a la existencia del Grupo SMG, la Delegatura refirió: a) El documento denominado “Presentación General SMG.pdf' [2], mediante el cual se logró demostrar que a través de SMG se manejaban todos los aspectos administrativos y comerciales de las empresas que conformaban el grupo, incluyendo “políticas contables comunes", “gestión unificada de facturación y recaudo”, “plan estratégico de ventas y mercadeo por sector y región", “revisión contractual en contratación pública y privada", entre otros, aspectos todos que evidenciaban que todas las empresas hacían parte de la misma dirección y unidad de propósito. b) La estrecha relación que las personas jurídicas investigadas tenían entre sí y, principalmente, con JORGE ARTURO MORENO OJEDA.
Esta relación se encontraba soportada en distintos medios de pruebas, tales como documentos internos, correos electrónicos y declaraciones, que ponían en evidencia, por un lado, el cruce información propia de cada una de las compañías y, por el otro, las instrucciones impartidas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA en relación con la gestión, estructura y la metodología de trabajo que debía ser empleada por cada una de las empresas investigadas. c) La presentación denominada “LINEAMIENTOS GRUPO SMG" [3] en la cual se expuso el propósito real del Grupo SMG, que consistía en “aumentar la participación de mercado dentro de la industria de la seguridad privada” y ofrecer “soluciones integrales en seguridad privada". d) El documento denominado “Presentación Comercial comité 2.pptx" [4], en el que se pudo evidenciar toda una estructura jerárquica, encabezada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA -como presidente- y conformada por varios eslabones.
Este documento, adicionalmente, permitió acreditar que para efectos del resultado de los procesos de selección, era irrelevante si ganaba una u otra empresa, pues en el fondo todo estaba direccionado hacia un beneficio común. e) El documento denominado “INFORME COMERCIAL PUBLICO.xIsx” [5] en el que se presentó un reporte periódico de los procesos presentados y ganados por el Grupo SMG en conjunto, y no por una empresa considerada de manera independiente. f) Una tabla de Excel denominada “INFORME ANUAL.xIsx” [6], en el que se reportó en forma centralizada, entre otros datos, el número de procesos presentados y adjudicados a cada una de las empresas del grupo para el 2011. g) El informe de gestión [7] suscrito por ANDRÉS EDUARDO ORTÍZ VELOSA, ex gerente de INSEVIG, en el que se refirió a la operación mediante la cual dicha compañía se unió a SMG en el año 2010 y pasó a ser “parte activa de la organización en el mes de abril de 2011”.
Este documento permitió establecer que, contrario a lo que afirmaron los investigados, las empresas no eran un simple asociado o cliente de SMG. h) Un archivo de Excel denominado “DIRECTORIO EMPRESAS SMG 17-01-08.xls" [8], en el que GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS y STARCOOP se encuentran relacionadas como parte de las “EMPRESAS DE SECURITY MANAGEMENT GROUP". i) El documento denominado “LICITACIONES 2011” [9], en el cual se acreditó que la estrategia de las empresas investigadas estaba encaminada a beneficiar al grupo.
En este, literalmente, se indicó que “( ) la estrategia para que quedara en el grupo sería ir con dos ofertas, guardianes - starcoop y centinel expertos, pero expertos cumple solo - SE BUSCA ALIADO Se presentará guardianes - centinel y cobasec - protevis” (se resalta). j) El correo electrónico con asunto “FICHA SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL 09/03/12”, en el que un empleado de CENTINEL le indicó a otros de SMG, EXPERTOS, COBASEC, STARCOOP, INSEVIG, SEJARPI y GUARDIANES cuáles eran los vehículos con los que contaba el grupo para presentarse en un proceso de contratación y cuáles eran las dificultades a las que se enfrentaban algunas de las empresas del grupo al momento de presentarse.
En segundo lugar, sobre el control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre las empresas investigadas, la Delegatura hizo referencia a las siguientes pruebas: a) Los distintos documentos en los que se menciona a JORGE ARTURO MORENO OJEDA como presidente de SMG, tales como (i) su hoja de vida [10]; (ii) “EXTENSIONES COBASEC” [11], (iii) “TALLER DE PLANEACIÓN ESTRATÉGICA 2017” [12]; y (iv) “Acta 29 de septiembre de 2010" [13].
De conformidad con otras múltiples evidencias, además, tal posición era ampliamente reconocida por los empleados de las empresas controladas. b) El archivo denominado “Acta 29 de septiembre de 2010”, en el que quedó plasmado que JORGE ARTURO MORENO OJEDA decidía sobre aspectos determinantes para el comportamiento competitivo de las empresas que hacen parte del denominado Grupo SMG, tales como la designación y capacitación de las personas encargadas de las actividades de mercadeo para las empresas del grupo, la determinación de la estructura de GUARDIANES y la configuración de su personal, así como también la designación de la persona encargada de los aspectos presupuéstales y de recursos humanos de las empresas del grupo. c) El archivo nombrado “Acta reunión Mercadeo (1)” [14], en el que consta una intervención de JORGE ARTURO MORENO OJEDA a través de la cual fijó el criterio para designar al “responsable de la elaboración de los procesos y estudio de los pliegos” en GUARDIANES, STARCOOP, INSEVIG, COBASEC y CENTINEL.
Al respecto, se resalta que la estrategia plasmada por el controlante incluía personas comunes de todas las empresas del Grupo SMG para el manejo de dicha labor. En efecto, NICOLÁS SPAGGIARI, representante legal de STARCOOP para esa época, sería responsable de STARCOOP e INSEVIG mientras que, VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, asesora comercial de STARCOOP, estaría encargada de COBASEC y CENTINEL. d) El documento denominado “acta de entrega dr Johan” [15], suscrito por JOHAN RENATO QUINTERO ROMERO en calidad de gerente general de COBASEC, del cual se destacó la facultad de JORGE ARTURO MORENO OJEDA para decidir sobre el nombramiento de personal en las empresas y, consecuentemente, el reconocimiento que tenía como superior jerárquico por parte de los empleados de esas compañías. e) El correo electrónico con asunto “Despedidda Gerencia General Starcoop” [16], en el que NIDIA VIZCAINO MORENO agradeció a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, quien en principio no tenía ninguna relación con STARCOOP, “por la confianza depositada”.
De dicha afirmación no puede concluirse nada distinto a que fue él quien decidió su nombramiento como gerente en STARCOOP, lo que en cualquier caso daría cuenta de su poder de decisión sobre las empresas del grupo. f) La diligencia de descargos laborales de JULIETH PAOLA VEGA SEPÚLVEDA [17], gerente comercial de COBASEC, en la cual indicó que la persona que la había contratado para desempeñar ese cargo había sido el "Doctor JORGE ARTURO MORENO OJEDA ”, quien supuestamente no tenía ninguna vinculación formal con COBASEC. g) El correo electrónico con asunto “Presentación del Director Corporativo de Desarrollo Humano, gestión del Conocimiento y aprendizaje organizacional” [18], en el que JORGE ARTURO MORENO OJEDA le informó a diferentes funcionarios de las empresas investigadas sobre el ingreso de una nueva psicóloga encargada de diferentes asuntos “al interior de la organización”, evidente referencia al Grupo SMG. h) Un correo electrónico con asunto “Acta Reunión ARP 25/06/2009” [19], del cual se pudo concluir que quien tomaba las decisiones sobre temas de salud ocupacional y riesgos laborales al interior de las empresas del Grupo SMG era JORGE ARTURO MORENO OJEDA.
De este documento también se resaltó el lenguaje referido a la existencia del grupo pues su título señala “RESUMEN REUNIÓN PRESIDENCIA-ARP-COMPAÑÍAS GRUPO SMG ( )”, a lo cual se suma el hecho de que en el cuerpo del mensaje también se hace referencia al “grupo”. Este documento también refleja que el control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA iba más allá de su vinculación formal con SMG o con otra empresa del grupo.
Lo anterior como quiera que dicho archivo tenía como fecha el 26 de junio de 2009, fecha en la cual no tenía el cargo de representante legal de SMG -el cual se encuentra registrado a partir del 14 de diciembre de 2009-. i) El correo electrónico con asunto “LIBERACION CUPO CIAS GRUPO” [20] en el que se informaron las instrucciones que dio JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre la gestión administrativa de contratos de seguros comunes a las empresas que hacen parte del denominado Grupo SMG, esto con el fin de liberar cupos de contratos para GUARDIANES, COBASEC, STARCOOP y EXPERTOS. j) Los correos electrónicos con asunto (i) “REUNION FUNDACIÓN CRECER” [21] y (ii) “Reunión de Operaciones” [22] que acreditan la facultad que tenía JORGE ARTURO MORENO OJEDA de convocar a las empresas del denominado Grupo SMG a reuniones sobre distintos aspectos. k) Los correos electrónicos con asunto (i) “Información solicitada por el Dr Jorge Moreno” [23] y (ii) “Estados financieros de Cobasec” [24], que corroboran la autoridad que JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenía para solicitar información propia de cada una de las empresas del grupo.
Se resalta que la información solicitada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA fue entregada por parte de los agentes de mercado investigados, como se evidenció en el documento denominado “INFORME COMERCIAL PUBLICO.xlsx”, creado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, asesora comercial de STARCOOP, en el que justamente están los datos solicitados, a saber, el “total de procesos de licitaciones desde enero 01 a la fecha.
Cuales procesos se participaron y en cuales no, los motivos de no participación, Los contratos ganados, monto y duración”. En tercer lugar, en relación con la participación coordinada de las empresas investigadas en los procesos de contratación, esta se reflejó en (i) la formulación de unas directrices obligatorias para todas las empresas del grupo en relación con su participación en procesos de selección;
(ii) la identificación coordinada del cumplimiento de los requisitos habilitantes por parte de cada empresa como insumo para poder estructurar la estrategia más conveniente para el grupo; (iii) la definición conjunta de cuántas empresas del grupo participarían en los procesos y cómo lo harían -de forma individual o a través de estructuras plurales-; y (iv) la repartición de los beneficios derivados de las operaciones de las empresas del grupo.
A continuación se relacionan las pruebas que acreditaron la dinámica de coordinación entre las empresas del Grupo SMG: a) El documento denominado “Acta reunión Mercadeo (1)", en el cual quedó consignada una intervención de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, como presidente de SMG, sobre la forma en la que se debía coordinar la participación de las empresas en los procesos de selección, para lo cual definió que, para el estudio de los pliegos de condiciones y la elaboración de las propuestas, NICOLÁS SPAGGIARI sería responsable de STARCOOP e INSEVIG, VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS estaría encargada de COBASEC y CENTINEL y, para GUARDIANES, estaría dividida la responsabilidad entre ADRIANA GÓMEZ y FELIPE SANDOVAL dependiendo de la cuantía del contrato. b) El correo electrónico con asunto “FW: LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK.xls”, en el que se incluyó un archivo adjunto correspondiente al cuadro de seguimiento de “licitaciones” para 2010 (cuyo contenido es análogo al que se encontró para 2011 y 2012).
De este conjunto de documentos se pudo acreditar la coordinación en la identificación de las licitaciones en las que podían participar las empresas del grupo y los requisitos que cumplían o no cada una de ellas, con el fin de establecer la estrategia mancomunada. c) El correo electrónico con asunto “RAMA JUDICIAL CALI”, a través del cual se verificó la dinámica utilizada por las empresas del grupo, consistente en determinar qué empresas podrían participar -dependiendo de si cumplían o no con los requisitos- y las condiciones en que lo harían. d) El correo electrónico denominado “RE: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA URGENTE', en el que se evidenciaron instrucciones de NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, representante legal de STARCOOP, para coordinar la colaboración de los miembros del grupo con el fin de cumplir algunos requisitos relacionados con los perfiles de los supervisores y así presentar múltiples ofertas en un proceso de selección considerado de gran importancia para la presidencia (JORGE ARTURO MORENO OJEDA).
Adicionalmente, a través de este correo electrónico se comprobó el comportamiento de las empresas investigadas encaminado a presentar el mayor número de ofertas posible con el fin de aumentar las probabilidades de resultar adjudicatarios. e) El correo electrónico con asunto “CORPOCHIVOR SORTEO TODOS FAVORECIDOS CIERRE 12 / 03 12:00 M” [25] en el que se indicó a las empresas CENTINEL, COBASEC, GUARDIANES, EXPERTOS y STARCOOP que debían presentarse múltiples propuestas “para asegurar el proceso” y “respaldar a Guardianes".
Dicha estrategia, en efecto, fue ejecutada, pues del total de siete (7) ofertas presentadas en el proceso de selección abreviada de menor cuantía con procedimiento de subasta inversa No. 004 de 2012, cuatro (4) fueron presentadas por el grupo, con lo que, al final, resultó adjudicataria GUARDIANES. f) El correo electrónico con asunto "BANCO AGRARIO” [26] del cual se probó la forma como se planeaban estrategias encaminadas siempre al beneficio del grupo.
Así, como quedó plasmado en el mensaje, se habrían estructurado 4 posibles estrategias en las que se combinaban las empresas del grupo, e incluso empresas externas. g) El correo electrónico con asunto “Banco agrario” en el que se dio la instrucción de convocar a los gerentes y respectivos coordinadores de las empresas del denominado Grupo SMG para crear estrategias en torno a un proceso de selección adelantado por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. h) Un correo electrónico enviado por ALEXIS CAMACHO SUÁREZ, coordinador comercial de CENTINEL, en el que se analizan las diferentes estrategias por las que podían optar las empresas del grupo, como por ejemplo “Presentarnos y jugar en los 2 escenarios algunos a $1 y otros a un cobro bajo por los medios tecnológicos para tener 2 opciones y que alguno entre a pelear"', teniendo en cuenta que el proceso era adjudicado por el menor valor.
Lo anterior denota la dinámica de grupo normalmente utilizada, en donde buscaban presentarse con un número plural de empresas -en este caso con todas- con el fin de aumentar de forma ilegítima su probabilidad de adjudicación y, en consecuencia, disminuir la participación de los agentes no pertenecientes al grupo. i) El correo electrónico con asunto “PROCESO IDRD”, el cual contenía un documento adjunto denominado “FICHA DE OBSERVACIONES AL PRE”, a través del cual se verificó que, entre otros aspectos relevantes para cada proceso, las observaciones que presentaron las empresas del denominado Grupo SMG, se planearon de manera coordinada desde un nivel central.
A partir de pruebas como estas se determinaron aquellas ocasiones en las que existían coincidencias en las observaciones realizadas por las empresas del aludido grupo, lo que, en el contexto que se ha expuesto, era un Indicador más de la existencia de la coordinación que se ha venido describiendo. j) Los cuadros de Excel denominados “LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK” [27], “LICITACIONES 2011.xls” y “LICITACIONES-2012-ok.xls” [28], en los que se hacía seguimiento a los procesos de selección estatal, que además de contener información pública sobre los procesos en los que participaban empresas del denominado Grupo SMG, incluían información que indiscutiblemente es reservada.
En efecto, tal información se refería a estrategias de participación, observaciones y, en general, a los factores de las ofertas que eran determinados de manera coordinada por las mencionadas empresas. k) El documento denominado “COMISIONES.xls” [29] del que se evidenció que las empresas que tomaban parte de cada operación repartían los beneficios que pudieran derivarse de esta.
Así, en dicho documento quedó consignado que “SMG reconocerá un porcentaje de comisión sobre ventas siguiendo estrictamente los lineamientos señalados en el presente manual, el cual tiene aplicación para todas las compañías que integran el bróker”. En este entendido, la motivación de cada una de las empresas provenía no solo del interés en que resultara beneficiado el grupo del que hacían parte, como se demostró en acápites anteriores, sino también de la circunstancia de que su colaboración tenía una retribución a título de “comisión” en caso de promover la adjudicación de un proceso de selección para miembros del grupo. 1.2.
Fundamentos utilizados en la imputación contenida en la Resolución No. 34247 del 14 de junio de 2017 sobre la continuidad de la conducta para el periodo de 2012 a 2015. Como fundamento de la imputación, en la Resolución No. 34247 de 2017 expedida por esta Superintendencia, fueron expuestos los elementos probatorios utilizados para acreditar (i) la existencia del Grupo SMG;
(ii) el control que sobre dicho grupo ejercía JORGE ARTURO MORENO OJEDA; y (iii) la coordinación de las empresas que conformaban el grupo para su presentación conjunta en procesos de selección, haciendo uso de las mismas estrategias que esta Superintendencia logró probar en el proceso con radicado No. 11-71590, solo que esta vez dichas estrategias se habrían desplegado durante el periodo comprendido entre 2012 y 2015.
Con este fin, la Delegatura expuso las siguientes pruebas en lo que respecta a la existencia del Grupo SMG para el periodo estudiado en la presente investigación administrativa, esto es, 2012 a 2015: a) El “ Informe Ejecutivo con Hallazgos” [30] que resultó de la “Visita Inspectiva Extraordinaria” realizada por la SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA (SUPERVIGILANCIA) el 2 y 6 de febrero de 2015 a las instalaciones de GUARDIANES.
En este informe se dejó constancia (i) de que la dirección reportada por SMG para efectos comerciales y judiciales era la misma de GUARDIANES; (ii) de que al momento de requerir al representante legal de SMG, le fue indicado a los funcionarios de dicha Superintendencia que este se encontraba en una dirección que, luego de desplazarse hasta allí, descubrieron era la dirección de COBASEC;
(iii) de que personal de GUARDIANES estaba transportando hacia un vehículo de COBASEC un conjunto de bolsas grises que contenían documentos pertenecientes a GUARDIANES, STARCOOP, CENTINEL, COPROVINAL y SEJARPI, entre otras, que correspondían a soportes y otra información sobre la operación de SMG con dichas compañías; y (iv) de que existían operaciones de financiamiento entre GUARDIANES y SMG.
A partir de este informe, la Delegatura pudo concluir que las estrechas relaciones económicas y de colaboración que existían entre las empresas investigadas, a través de las cuales compartían información, equipos y recursos en general, se mantuvieron para el período comprendido entre los años 2012 y 2015. b) Las declaraciones dadas por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS [31], Directora Comercial Público de SMG y representante legal de STARCOOP, y por JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ [32], vinculada al área comercial de COBASEC hasta el 2014, en el marco de la investigación administrativa No. 11- 71590, en las que se corroboró la existencia del Grupo SMG para el periodo investigado. c) Las declaraciones trasladadas del proceso penal identificado con el radicado No. 110016000092201300116 [33], tomadas por FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (FISCALÍA) a GAD PELED, JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO, VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ y MARTHA MARLENI FARÍAS DE ORTÍZ. En efecto, GAD PELED, a partir de la relación comercial que sostuvo desde enero de 2013 -y durante 2 años- con JORGE ARTURO MORENO OJEDA, pudo evidenciar que GUARDIANES, SMG, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS, INSEVIG y SEJARPI, entre otras, hacían parte del grupo de empresas controladas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.
Adicionalmente, indicó una particularidad respecto de la estrategia utilizada para el manejo de las empresas consistente en que los representantes legales en su mayoría no son familiares de JORGE MORENO, el tampoco figura como representante legal de ninguna de ellas”. Esta circunstancia, en efecto, concuerda con la realidad. En igual sentido, JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO, vinculado al Grupo SMG hasta el 2015 -primero en SMG y posteriormente en CENTINEL [34] -, manifestó que JORGE ARTURO MORENO OJEDA asistía a determinadas actividades de las empresas del grupo -que identificó como CENTINEL, GUARDIANES, COBASEC, STÁRCOOP, INSEVIG y SEJARPI- tales como reuniones, capacitaciones e incluso fiestas de final de año. Por otro lado, VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, representante legal de STARCOOP del 2012 al 2013 [35], declaró sobre la existencia del Grupo SMG y, haciendo específica referencia al papel de SMG, afirmó “que eso legalmente en mi labor podía generar una inhabilidad, porque al formar parte más de una empresa independiente, pues es un grupo y no podrían participar de forma individual en procesos licitatorios por la existencia de otros intereses”.
Por su parte, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ, gerente general de GUARDIANES hasta mayo de 2012 [36], identificó a SMG como una organización que “( ) centralizaba la operación financiera y contable de la gestión comercial de las empresas que nombré ahorita”, dentro de las que se encontraban GUARDIANES, COBASEC y STARCOOP. Adicionalmente, cuando se le preguntó si SMG también centralizaba lo relacionado con los procesos de licitación pública contestó: “Sí, comercial, tanto público como privado”.
Por último, MARTHA MARLENl FARÍAS DE ORTÍZ, socia de COBASEC hasta la fecha, aportó dos elementos sobre la hipótesis de la continuidad de la existencia del Grupo SMG. El primero es que para el periodo investigado seguían existiendo personas que prestaban sus servicios para diferentes empresas del grupo. El segundo es que el pago de los dividendos provenientes del porcentaje de participación accionaria que tiene en COBASEC -que corresponde al 70,89%- se llevó a cabo con dinero obtenido, en su mayoría, por préstamos de otras empresas que también pertenecen al referido grupo.
Lo anterior acredita que subsistió una dinámica de funcionamiento armónico entre las empresas del grupo, tanto en lo que atañe a que los funcionarios de esas compañías en realidad actúan en beneficio de todo el grupo, como también en relación con la realización de inversiones entre las personas jurídicas en cuestión. d) El análisis que realizó la Delegatura en el Portal Único de Contratación Pública (SECOP), a través del cual se pudo establecer que en 26 procesos de selección - para el periodo comprendido entre 2012 y 2015- para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada, habrían participado las empresas del denominado Grupo SMG de la misma forma que caracterizó su comportamiento objeto de sanción en el marco del proceso identificado con el radicado No. 11-71590 [37]. e) El correo electrónico del 17 de febrero de 2012, denominado “COMUNICADO MILLENIUM BROKER” [38], enviado por funcionarios de MILLENIUM BROKER - empresa que también hacía parte del Grupo SMG- a empleados de STARCOOP, EXPERTOS, CENTINEL, COBASEC, GUARDIANES, SMG y SEJARPI.
En dicho correo se expresaba que “El objetivo principal de Millenium es garantizar un servicio eficaz y eficiente a todas las empresas del grupo ( ) el compromiso personal y empresarial de cada uno de los que trabajamos en Millenium esta encaminado en la misma dirección de los comerciales de cada empresa". Sobre la base de lo anterior, se demostró que, durante el período comprendido entre los años 2012 y 2015, las empresas del referido grupo siguieron acudiendo a dicho intermediario de seguros, que hacía parte del grupo, para la emisión de las pólizas de los procesos de selección. f) Los correos electrónicos contenidos en el Informe de Investigador de Laboratorio realizado por la Policía Judicial, en el marco del proceso 110016000092201300116 de la FISCALÍA [39].
El primero de estos correos hace referencia a un mensaje del 7 de marzo de 2012 con asunto “Re: SOLICITUD ANTICIPO VISITA PUERTO LIBERTADOR GECELCA”, que tenía como propósito coordinar la participación de las empresas del grupo en una visita que realizaría la entidad contratante en un proceso de selección. Adicionalmente se tiene un correo de 8 de marzo de 2012, con asunto “AUDIENCIA DE ACLARACIONES IDRD PLIEGO DEFINITIVO- IMPORTANTE', remitido a personas vinculadas a CENTINEL, COBASEC, STARCOOP, GUARDIANES y EXPERTOS.
El objetivo de este mensaje era dar instrucciones respecto de la audiencia de aclaraciones del pliego en un proceso del INSTITUTO DISTRITAL DE RECREACIÓN Y DEPORTE -IDRD. Por último, un correo electrónico de 13 de marzo de 2012, con asunto “Reunión de Operaciones”, a través del cual MARTHA MARLENI FARÍAS DE ORTÍZ le remitió a GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL, INSEVIG y STARCOOP una citación a una reunión. g) La Resolución No. 2017-01-236615 del 4 de mayo de 2017 [40], emitida por la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (SUPERSOCIEDADES), en la que se ordenó la apertura de una investigación para establecer si JORGE ARTURO MORENO OJEDA había incumplido la obligación de inscribir en el registro mercantil la situación de control y/o el grupo empresarial que dirige, grupo este que, según se indicó en la decisión que se comenta, estaría conformado por 14 empresas de diferentes sectores, dentro de las cuales se encontrarían SMG, GUARDIANES, COBASEC, EXPERTOS, INSEVIG y CENTINEL.
En lo pertinente al control competitivo ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre las empresas investigadas para el periodo comprendido entre 2012 y 2015, la Delegatura hizo referencia a las pruebas que se pasa a presentar a continuación: a) Un correo electrónico del 15 de febrero de 2012 con asunto “Reunión de Operaciones” [41], en el que JORGE ARTURO MORENO OJEDA dio instrucciones sobre la citación de “gerentes, directores de operaciones, supervisores encargados y las demás personas correspondientes al cargo”, para asistir a una reunión. De este mensaje se concluyó que la posibilidad de citar a funcionarios como los gerentes de las empresas investigadas es posible únicamente en función del control que tiene sobre estas. b) El correo electrónico del 30 de marzo de 2012 con asunto “Cobro jurídico cartera” [42], a través del cual se ordenó a las empresas del Grupo SMG “iniciar el cobro judicial de la cartera con vencimiento superior a 90 días”, mensaje del que se desprende que JORGE ARTURO MORENO OJEDA impartía órdenes en varios de los aspectos necesarios para el buen funcionamiento de las empresas. c) Una cadena de correos electrónicos con asunto “Re: Cuentas por cobrar Guardianes, Cobasec y uniones temporales” [43], enviada el 9 de abril de 2012, de la que se concluyó que JORGE ARTURO MORENO OJEDA podía determinar las condiciones en que tendría lugar la realización de una actividad tan importante para el desempeño competitivo de un grupo de empresas como el pago de “cuentas por cobrar”, además de poder disponer de funcionarios para efectos de atender esas situaciones. d) El correo electrónico con asunto “Estados financieros” [44], enviado el 10 de abril de 2012, del cual se determinó que el controlante revisaba los estados financieros de las empresas del grupo, aspecto igualmente determinante del comportamiento competitivo de dichas empresas. e) La vinculación como representante legal desde el 25 de abril de 2012 hasta el 2 de mayo de 2013 [45] que JORGE ARTURO MORENO OJEDA tenía en SMG, sociedad que fungía como vehículo para coordinar la actuación armónica de todas las personas jurídicas de la organización. Dicha vinculación se corroboró tanto en el certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad [46], como en la declaración que dio él mismo en el marco de una visita administrativa llevada a cabo por esta Delegatura el 14 de marzo de 2013 [47]. f) Las declaraciones trasladadas del proceso penal identificado con el radicado No. 110016000092201300116, tomadas por FISCALÍA a GAD PELED, JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO y JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ.
En efecto, GAD PELED, quien tuvo una relación comercial con JORGE ARTURO MORENO OJEDA desde enero de 2013, afirmó que “lo único que le puede decir es que JORGE MORENO maneja todo ( ) cualquier decisión financiera, operacional, conclusiones de negocios y los temas de contratos públicos las toma JORGE MORENO, él está metido en todo, y nadie hace absolutamente nada sin consultar con JORGE MORENO ( ) en todas estas empresas quien toma todas las decisiones es el señor JORGE MORENO, los gerentes son muñecos es decir el los controla”.
En el mismo sentido, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ, gerente general de GUARDIANES hasta mayo del 2012, en el momento en que se le preguntó sobre la calidad en la que se comportaba JORGE ARTURO MORENO OJEDA, respondió “en calidad de dueño, eso era lo que todo el mundo decía, es que todo eso, sumado a unas líneas de mando muy poco claras en la organización fueron las razones por las que yo me retiré, todo el mundo daba órdenes, la autonomía del gerente era un chiste”.
Por último, JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO, quien estuvo vinculado al Grupo SMG hasta el 2015, corroboró el nivel de intervención de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en las actividades de las empresas del Grupo SMG, al indicar “además él siempre estaba metido en todo, participando en las diferentes actividades que se desarrollaban entre las diferentes empresas especialmente las de tipo comercial”. g) Los resultados de una interceptación al teléfono celular de SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ, quien fue auxiliar de licitaciones de EXPERTOS, y que llevó a cabo la FISCALÍA el 28 de enero de 2015 en el marco del proceso identificado con el radicado No. 110016000092201300116 [48].
En esta llamada interceptada se apreció la incapacidad para adoptar decisiones autónomas sobre el destino de la empresa, pues siempre se seguían las órdenes del controlante. h) La Resolución No. 2017-01-236615 del 4 de mayo de 2017, a través de la cual la SUPERSOCIEDADES expuso elementos que permitirían considerar que era JORGE ARTURO MORENO OJEDA quien controlaba el grupo no declarado, circunstancia que dio lugar a la actuación administrativa de esa Superintendencia. Finalmente, en relación con la conducta consistente en la participación simultánea y coordinada de las empresas del Grupo SMG en los procesos de selección aparentando ser competidores, la Delegatura expuso los siguientes elementos para acreditar su continuidad para el periodo comprendido entre los años 2012 a 2015: a) El correo electrónico denominado “CRONOGRAMA DE CIERRES SEMANA DEL 5 AL 12 DE MARZO” [49], enviado el 6 de marzo de 2012 por CLAUDIA OCAMPO ARIAS, coordinadora comercial de STARCOOP, a empleados de CENTINEL, STARCOOP, SMG y GUARDIANES.
En este se identificó que, en la misma forma en que lo hicieron en el marco de los procesos de selección que constituyeron el objeto del proceso identificado con el radicado No. 11-71590, también llevaron a cabo de manera coordinada la identificación de las oportunidades de negocio en las que las referidas compañías podrían participar. b) El correo electrónico del 13 de marzo de 2012, identificado con el asunto “NUEVO SERVICIO ANH” [50] y enviado por CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ, coordinador comercial de COBASEC, a empleados de SMG, COBASEC e INSEVIG.
El mensaje referido dio cuenta de la coordinación que existía en el denominado Grupo SMG incluso después de que alguna de las empresas resultara adjudicataria del proceso de selección en el que participaban como aparentes competidores. c) El correo electrónico del 21 de marzo de 2012, remitido por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, Gerente General de STARCOOP, a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y a empleados de SMG, GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS y SEJARPI, con asunto “Fwd: UNP - $ 295.968.984.225” [51].
En el citado mensaje se entregó una información sobre una oportunidad de negocio para las empresas del grupo, específicamente sobre la posibilidad de participar en un proceso de selección determinado. Adicionalmente, se evidenció una instrucción encaminada a provocar la participación de las empresas en ese concurso, así como una copia de esa directriz dirigida a la cabeza de la organización -JORGE ARTURO MORENO OJEDA- con el fin de que estuviera enterado de la medida. d) El correo electrónico con asunto “Comité Comercial Público” [52], remitido el 10 de abril de 2012 por MILENA FLÓREZ, empleada de GUARDIANES, a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y empleados de SMG, GUARDIANES, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS y SEJARPI.
A través de este correo se evidenció una citación a una reunión del comité comercial público, al que asistiría cada una de las empresas del grupo, con el fin de que entregaran “el estado de procesos de licitaciones por empresas y los demás temas acostumbrados a discutir en el comité Público”. Lo transcrito dio cuenta de la continuación de la dinámica de coordinación que se daba en el marco de procesos de selección en los que las empresas del denominado Grupo SMG participaban. e) El documento denominado "Políticas Comerciales SMG.docx” [53], a partir del cual se identificó una política comercial, aplicable a todas las empresas del denominado Grupo SMG, que estaría encaminada a que el comportamiento comercial de todas las unidades de negocio estuvieran coordinadas en beneficio de la organización. Para ello se establecieron directrices que incluso estaban dirigidas a repartirse de manera equitativa entre las empresas del denominado Grupo SMG los segmentos de mercado que esa organización había identificado. f) La presentación de observaciones coincidentes, encaminadas a fortalecer la posición de las empresas de la organización en cada proceso de selección, fue una de las dinámicas que, como se comprobó, era utilizada por el denominado Grupo SMG como resultado de la coordinación. En este contexto, a partir de los resultados de la inspección que la Delegatura llevó a cabo en el SECOP en relación con los procesos de selección que fundamentaron la apertura de una averiguación preliminar en este caso, y de la tabla en Excel elaborada por “Vcardona”, denominada “Licitaciones 2012 ok.xls”, se logró determinar que la descrita dinámica se dio efectivamente en los siguientes procesos: (i) selección abreviada de menor cuantía No. ANH-01-SA- 2012, en el que coincidieron las observaciones de COBASEC, SEJARPI, GUARDIANES y EXPERTOS;
(ii) licitación pública No. PB PLP001-2012, en la que coincidieron las observaciones de COBASEC y CENTINEL; (iii) licitación pública No. 002 de 2012, con observaciones coincidentes de STARCOOP, EXPERTOS y CENTINEL; y (iv) licitación pública No. 004 de 2012, en el que coincidieron observaciones de CENTINEL, EXPERTOS, GUARDIANES y COBASEC. En lo que respecta a los demás procesos que se mencionan a continuación, aunque no estaban incluidos dentro de la tabla elaborada por “Vcardona” -pues son procesos posteriores a la fecha de elaboración de la misma-, la Delegatura evidenció que también se presentaron observaciones coincidentes.
Al respecto, se determinó que no podían ser consideradas como una simple coincidencia, ni como una manifestación de inconformidad a los pliegos de condiciones de empresas individuales, pues en el contexto que se evidenció indican lo contrario, esto es, que se trataba de la continuidad de la dinámica de coordinación de las empresas del Grupo SMG.
Al respecto se tienen los siguientes procesos: (i) selección abreviada de menor cuantía No. DTPA-SAM-02-2013, con observaciones coincidentes de COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES; (ii) licitación pública No. SED-LP-DSA-002-2014, en las que EXPERTOS, COBASEC y GUARDIANES coincidieron en observar sobre los mismos puntos; (iii) contratación de mínima cuantía VIGILANCIA-MT-CMC-009-2013-CALI-VALLE;
(iv) contratación de mínima cuantía UNGRD-MIC-001 de 2014 y, (v) licitación pública No. LP-NC-006-2014. g) El comportamiento de las empresas del denominado Grupo SMG en el marco de los procesos de selección a los que se presentaron fue un aspecto empleado, en la resolución de apertura de investigación, para afirmar que existen elementos de juicio que acreditarían que el comportamiento coordinado de las empresas del denominado Grupo SMG respecto de las vicisitudes que se presentan en los procesos de selección en los que participaron, se habría mantenido incluso en el período comprendido entre los años 2012 y 2015.
Sobre este punto, en primer lugar se mencionó el proceso de Selección Abreviada No. DTPA-SAM-02-2013 que adelantó la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PARQUES NACIONALES NATURALES, en el que habían quedado empatadas las propuestas de GUARDIANES y STARCOOP, por lo que, de conformidad con las reglas del proceso, debía hacerse un sorteo para determinar el adjudicatario.
Sin embargo, al final no fue necesario acudir al sorteo en tanto que GUARDIANES no se hizo presente a la audiencia correspondiente y, como consecuencia, le dejó la adjudicación del contrato a STARCOOP. En segundo lugar, en el proceso de Selección Abreviada No. SAMC-02-2013 adelantado por el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE BELLAS ARTES - VALLE DEL CAUCA, presentaron propuesta COBASEC, GUARDIANES y STARCOOP. Una vez se llevó a cabo el proceso de evaluación de las propuestas se determinó un empate entre GUARDIANES y STARCOOP. En esta ocasión tampoco fue necesario acudir al mecanismo de desempate pues el representante legal de GUARDIANES no suscribió la oferta presentada ni se pronunció al respecto una vez la entidad contratante le advirtió del yerro, por lo que, al ser rechazada la propuesta de esta compañía, resultó como adjudicataria STARCOOP. h) La declaración que JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ, gerente general de GUARDIANES hasta el 17 de mayo de 2012, rindió ante la FISCALÍA, en la que manifestó que las empresas del grupo “no eran autónomas, el área técnica le decía a la empresa que podía participar y si cumplía o no los requisitos”. i) La interceptación al teléfono celular de SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ, Auxiliar de Licitaciones de EXPERTOS, que tuvo lugar el 28 de enero de 2015.
Ese elemento evidenció que en efecto se diseñaron estrategias para la participación de varias empresas del grupo. Tanto es así que SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ manifestó que “dentro de sus funciones estaba diseñar estrategias, para presentarse con varias empresas; que esa era la orden y así lo hizo, tal cual como están en los correos”. j) La prueba indiciaría de que trata el artículo 242 del Código General del Proceso (CGP).
Dado que, según se explicó a lo largo de la Resolución No. 34247 de 2017 en relación con el período comprendido entre los años 2012 y 2015, se habría acreditado que (i) el denominado Grupo SMG siguió existiendo; (ii) que esa organización siguió siendo controlada por JORGE ARTURO MORENO OJEDA; y (iii) que empresas del referido grupo siguieron participando simultáneamente y de manera coordinada en múltiples procesos de selección aunque actuaron como aparentes competidores, se concluyó que la consecuencia derivada de la situación táctica descrita, esto es, la actuación coordinada de las empresas investigadas en el marco de los procesos de selección, también habría continuado para el periodo investigado.
Así pues, la Delegatura consideró que el comportamiento coordinado de las empresas investigadas en beneficio de un único controlante tuvo origen en determinadas circunstancias tales como la existencia del Grupo SMG, su control por parte de JORGE ARTURO MORENO OJEDA y la presentación simultánea y bajo la apariencia de competencia en procesos de selección por parte de las empresas integrantes de dicho grupo.
Por lo tanto, de perpetuarse tales circunstancias en el tiempo, se podría concluir razonablemente que el comportamiento derivado de las esas circunstancias también se habría replicado, a menos que se advirtiera un cambio en dichas circunstancias o que alguno de los elementos que motivaron dicho comportamiento hubiere mutado o sufrido alguna vicisitud que, de una u otra forma, impidiera arribar nuevamente a la conclusión inicial. 2.
Defensa de los investigados. En este capítulo se relacionarán los argumentos de defensa que los investigados formularon en relación con la imputación que elaboró la Delegatura, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia de argumentación verbal realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012. 2.1.
Argumentos presentados por EXPERTOS y ALBEIRO HENAO ZULUAGA [54]. En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: a) La Delegatura vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso de los investigados en razón de un defecto en la imputación fáctica, en la imputación jurídica y en la valoración probatoria que se llevó a cabo en la averiguación preliminar.
Respecto de la imputación fáctica, los investigados afirmaron que los cargos endilgados no eran específicos y en muchos casos “ni siquiera se menciona cuál fue la conducta presuntamente anticompetitiva de parte de mis poderdantes, distinta de concursar para ganarse el contrato". En cuanto a la imputación jurídica, se alegó que la Delegatura utilizó una norma que define el control en el ámbito de las integraciones empresariales -artículo 45 del Decreto 2153 de 1992-, la cual hace referencia a una conducta diferente a la que se imputó en la Resolución 34247 de 2017.
Como consecuencia, manifestaron que lo que la Superintendencia de Industria y Comercio investiga es “si hubo una integración no avisada entre las distintas empresas vinculadas al proceso', circunstancia que “no obstante, no aparece expresamente, sino entre líneas, en la resolución de apertura”. Por otro lado explicaron que la imputación se hizo con base en un concepto inexistente en el régimen antimonopolio, como es el de grupo empresarial, de lo cual resulta que, al no existir la conducta en el ordenamiento jurídico, “no podrían aplicarse las sanciones de la ley 1340 de 2009”.
Por último, en lo relativo a la valoración probatoria, los investigados plantearon, en primer lugar, que la Delegatura debió haber valorado las pruebas que se recabaron para la presente investigación administrativa, y no las trasladadas de un proceso anterior pues, además de haberse hecho por fuera del “momento procesal oportuno” -ya que se surtió antes de la apertura de la averiguación preliminar-, no se ejecutó de acuerdo con los requisitos de la prueba trasladada, vulnerando su derecho de defensa al impedir que fueran objeto de contradicción. En segundo lugar, señalaron que las declaraciones que fueron tomadas como una confesión por esta Delegatura -como la de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS- a lo sumo podían ser consideradas como un testimonio “por cuanto no existe una 'confesión por otro'”, y bajo esa premisa, si se tiene en cuenta que han sido declaraciones contradictorias, debían ser sujeto de nueva valoración por parte de la autoridad administrativa.
Finalmente, hicieron mención a la imposibilidad de incorporar nuevas pruebas para juzgar a los investigados distintas a las plasmadas en la resolución de apertura. b) Se vulneró el principio de non bis in ídem como quiera que el periodo objeto de la presente Investigación se sobrepone al del proceso con radicado No. 11-71590. De esta forma, explicaron que para los procesos allí sancionados por una conducta “por efecto” se extendieron las consecuencias anticompetitivas hasta la fecha de liquidación del contrato, es decir, hasta los años 2012, 2013 o 2015.
Por lo mismo, tanto EXPERTOS como sus representantes legales ya habrían sido investigados y sancionados para los años hoy objeto de estudio. Así, manifestaron que si lo que la autoridad administrativa estaba investigando era la continuidad de una conducta, la misma debió ser adicionada a la investigación No. 11-71590, pues no puede ser sometida a un fraccionamiento caprichoso para ser sancionada dos veces. c) Nadie externo a EXPERTOS, mucho menos JORGE ARTURO MORENO OJEDA, determinó las “políticas, directrices o estrategias” que debía seguir para la ejecución de su objeto social, lo cual se reflejaba tanto en la elección del gerente general como en la de su personal administrativo y en las decisiones tomadas por las juntas de socios y por las personas encargadas de la participación en licitaciones públicas en la sociedad.
En consecuencia, EXPERTOS no se encontraba dentro de las hipótesis para la conformación de un grupo empresarial establecidas en la Ley 222 de 1995 -subordinación y unidad de propósito y dirección-, que en todo caso no es equivalente al control desde el punto de vista del derecho de la competencia, predicable en el ámbito de las integraciones empresariales d) Las pruebas utilizadas por la Delegatura para sustentar la Resolución No. 34247 de 2017 no demostraron que respecto de EXPERTOS existiera unidad de propósito y dirección, pues, por el contrario, dichas pruebas daban cuenta de su independencia respecto de las demás Investigadas.
Sobre el punto, la defensa argumentó que las pruebas, entre otras explicaciones enlistadas en los descargos [55], no vinculaban a EXPERTOS, como en el caso de algunos correos electrónicos en donde no apareció como destinatario o remitente. e) No existe “evidencia económica” que pruebe, más allá de toda duda razonable, la existencia de un comportamiento anticompetitivo por parte de EXPERTOS. f) A partir del 2012 EXPERTOS experimentó diferentes cambios “estructurales y comportamentales” que prueban que ni JORGE ARTURO MORENO OJEDA ni ninguna persona externa a la sociedad controlaba sus decisiones [56].
Con la llegada de ALBEIRO HENAO ZULUAGA se hicieron modificaciones tanto en el personal de la empresa como en la estrategia comercial para los años 2012 a 2015. g) No se puede concluir, como lo hizo la Delegatura, que debido a la existencia de un grupo empresarial entre el periodo de 2009 a 2012, el mismo debió existir también durante el periodo de 2012 a 2015.
Afirmaron que debieron haberse valorado nuevas pruebas sobre este particular y que EXPERTOS no hace parte de ningún grupo empresarial y, por supuesto, no está controlado por nadie. h) La participación de JORGE ARTURO MORENO OJEDA en EXPERTOS se limitó a representar a la socia CILIA URDANETA en algunas de las juntas de socios, hasta 2012. A partir de dichas reuniones, como consta en las actas de la sociedad, se probó que JORGE ARTURO MORENO OJEDA no estaba facultado para tomar decisiones determinantes, e incluso en algunas ocasiones se votó en contra de lo que el supuesto controlante pretendía, circunstancias que no se darían de ser cierto que una persona controla una sociedad. i) Finalmente, respecto de las observaciones presentadas por EXPERTOS, coincidentes con las realizadas por otras empresas investigadas en la presente actuación administrativa, afirmaron que no podían tenerse como una señal de un comportamiento anticompetitivo, pues observaciones en igual sentido fueron suscritas por distintas empresas -diferentes de las investigadas- del sector de la vigilancia. Esta circunstancia, en su criterio, demostraría que la finalidad de dichas observaciones era ajustar los pliegos de condiciones a la normatividad aplicable, mas no la de ejecutar una conducta tendiente a limitar la libre competencia económica. 2.2.
Argumentos presentados por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS [57]. A continuación se expondrán únicamente los argumentos que fueron formulados por la investigada a través de los descargos presentados durante el término de traslado de la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, ello debido a que ni la investigada ni su apoderada asistieron a la audiencia de argumentación verbal de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 019 del 2012, programada para el 19 de noviembre de 2018 [58]: a) Se configuró cosa juzgada, toda vez que el proceso objeto de estudio comparte identidad de objeto, identidad de causa e identidad de partes entre el proceso identificado con el del radicado No. 11-71590, sobre el que ya hay una decisión por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio.
Así, tanto la imputación realizada a la investigada en la Resolución No. 2065 de 2015 -para el proceso No. 11-71590-, como la contenida en la Resolución No. 34247 de 2017, se fundamentaron en la misma causa -el mismo cargo que desempeñaba dentro de las empresas investigadas- y se acreditaron con las mismas pruebas. b) Se vulneró el principio de non bis in ídem pues, en la misma línea de la configuración de la cosa juzgada, concurrieron en la investigación No. 11-71590 y en la investigación No. 16-210853 la identidad (i) en la persona -VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS-;
(ii) en la cosa -cargos idénticos con base en la misma situación fáctica-; y (iii) en el fundamento -en ambas investigaciones se pretendió acreditar la existencia del Grupo SMG, el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, y la coordinación desplegada en los procesos de selección en los que dicho grupo participaba-. c) Los actos que se buscan sancionar en el proceso objeto de estudio -para los años 2012 a 2015- ya se conocían para la época en que se dio la apertura de la investigación con radicado No. 11-71590 -pues la resolución que dio inicio a aquella investigación fue del 28 de enero de 2015-, por lo que una nueva investigación sobre estos resulta violatorio de principios y derechos fundamentales. d) La investigada, para los años 2012 a 2015, no desempeñó ningún cargo dentro de las empresas investigadas, por lo que en el presente caso se configura una falta de legitimación por pasiva e indebida motivación de la Resolución No. 34247 de 2017.
Sobre este particular, afirmó que fue nombrada como representante legal de STARCOOP a partir del 24 de enero de 2012, sin embargo, presentó su renuncia para hacerla efectiva a partir del 30 de marzo de 2012 [59]. Adicionalmente, declaró que desde el 14 de mayo hasta el 9 de junio de 2012 VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS estuvo incapacitada, por lo que AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO asumió la dirección de la cooperativa desde su renuncia y durante dicha incapacidad hasta que se dio el reconocimiento del cambio de representación legal en la SUPERVIGILANCIA, esto es, el 28 de noviembre de 2012.
Adicionalmente, manifestó que el cargo de Director Comercial Público de SMG, con el que se vinculó a la investigada, no existió y carece de un adecuado fundamento pues la única prueba que la relacionaba con este eran unas diapositivas. e) Con respecto a la participación de la investigada en los procesos de selección a que se refiere la imputación, manifestó que: (i) en el proceso No. ANH-01-SA- 2012, si bien figuraba como representante legal, al no resultar como adjudicataria STARCOOP, no podía imputarse a ella ningún comportamiento en relación con este proceso;
(ii) el proceso No. PB PLP 001-2012 no se le adjudicó a STARCOOP y para esa época la investigada ya había presentado su renuncia, por lo que solamente figuraba como representante legal “en los documentos administrativos a la espera de la aceptación de la Superintendencia de Vigilancia”; (iii) en la licitación pública No. 002 DE 2012 INVIMA, la investigada ya había presentado su renuncia y se encontraba incapacitada, por lo que no realizó ninguna actuación dentro del proceso;
(iv) el proceso No. 004 de 2012 IDEAM no se le adjudicó a STARCOOP y para esa época la investigada ya había presentado su renuncia; (v) para la solicitud pública No. 143-2012 DEL FONDO NACIONAL DEL AHORRO, ya no era, ni siquiera formalmente, representante legal de la cooperativa pues la SUPERVIGILANCIA ya había aceptado el cambio; y (vi) para los procesos que se desarrollaron entre el 2013 y el 2015 no se encontraba vinculada a ninguna de las empresas investigadas. f) No existen elementos probatorios para motivar la imputación, si se tiene en cuenta que la única prueba que se tiene para vincularla como coordinadora de la operación de la organización es una tabla de Excel que demostraba el “consolidado de procesos con información que reposa en el SECOP” [60], de la cual no se puede concluir que haya sido de su única autoría, pues fue encontrada en el equipo de otra persona. g) Las pruebas trasladadas a la presente Investigación, provenientes del proceso con radicado No. 11-71590, no cumplieron con el requisito establecido en el artículo 174 del CGP, pues al no existir “partes en un proceso administrativo sancionatorio, las pruebas no pudieron ser practicadas a petición de parte o con audiencia de ella, además de no haber sido controvertidas.
Además, las pruebas trasladadas del proceso penal, como la declaración rendida por GAD PELED, son nulas. En sustento de esta afirmación, indicó que se violó la reserva de la prueba penal -que debía prevalecer en la etapa de investigación-, además de incumplir con los presupuestos del artículo 174 del CGP para su traslado, pues estas pruebas no fueron controvertidas y los sujetos del proceso penal y de la actuación administrativa que ahora se adelanta son diferentes. 2.3.
Argumentos presentados por JORGE ARTURO MORENO OJEDA [61]. En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos: a) La presente investigación vulneró el principio de non bis in ídem porque en la investigación con radicado No. 11-71590 se sancionó una conducta restrictiva de la libre competencia económica, comprendida entre los años 2009 a 2012, y en el proceso No. 16-210853, se investigó dicha conducta para el periodo comprendido entre los años 2012 a 2015.
En síntesis, indicó que ambas investigaciones se sobreponen respecto del año 2012, periodo que ya fue sancionado y, en consecuencia, se estaría juzgando a los investigados dos veces por el mismo hecho. b) El traslado de las pruebas que sirvieron como sustento para la presente investigación, provenientes tanto del expediente con radicado No. 11-71590 como también de la investigación penal identificada con el CUI No. 1100160000922001300116, y de la visita extraordinaria realizada por la SUPERVIGILANCIA a GUARDIANES, se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 174 del CGP.
En sustento de la anterior afirmación manifestó que este traslado que no se hizo con una copia auténtica -que en su criterio era la forma correcta-, ni se tuvo en cuenta que dichas pruebas aún no habían surtido la etapa de contradicción ante el juez penal de conocimiento, por lo que eran ilegales y no podían ser tenidas en cuenta en esta actuación administrativa.
Por la misma razón, afirmó que la declaración de GAD PELED no podía ser tenida en cuenta porque, por un lado, no había sido ratificada ante el juez de conocimiento y, por el otro, había sido tachada de falsa. Adicionalmente, señaló que los elementos probatorios en los que se fundó la imputación de cargos no son conducentes, pertinentes y útiles para acreditar la presunta infracción del régimen de libre competencia, ya que corresponden a periodos anteriores 2009, 2010 y 2011, años que no son objeto de la presente investigación. De lo anterior concluyó que la Delegatura no cuenta con prueba alguna que acredite, de forma legal, la participación en los hechos investigados por parte de JORGE ARTURO MORENO OJEDA. c) En cuanto al control de hecho que tenía JORGE ARTURO MORENO OJEDA - al que hizo referencia la Delegatura en la Resolución No. 34247 de 2017-, manifestó que al no haber prueba alguna de la existencia de un grupo -pues no había sido declarado por la entidad competente como tal- el Despacho debió individualizar los presupuestos tácticos del supuesto control respecto de cada una de las empresas investigadas.
Sobre este particular, agregó, era esencial que se demostrara la existencia de un grupo -lo cual omitió el Despacho- para que pudiera darse el paso siguiente, es decir, la prueba del control que ejercía JORGE ARTURO MORENO OJEDA. De otro lado, afirmó que aunque estaba de acuerdo con el Despacho en que los presupuestos del artículo 261 del Código de Comercio no son taxativos, cualquier circunstancia adicional que suponga la existencia de control debe estar debidamente probada y no es posible presumir su existencia, como sucedió en la resolución en cuestión. Por último, esgrimió que en el momento en que la Delegatura basó sus conclusiones en los presupuestos de la investigación con radicado No. 11-71590 – de la cual ya existe una sanción-, eliminó la posibilidad de que JORGE ARTURO MORENO OJEDA pudiera controvertir dichas circunstancias, configurándose así un prejuzgamiento por parte de la autoridad administrativa. d) Si la Superintendencia de Industria y Comercio establece, como lo ha hecho hasta ahora, que tanto el proceso penal como el administrativo sancionatorio tienen relación -pues utilizó como sustento para iniciar la investigación administrativa elementos del proceso penal-, sería imperativo suspender la actuación administrativa hasta tanto no exista un pronunciamiento en el proceso penal, con miras a evitar una prejudicialidad. e) La Delegatura vulneró el principio de legalidad al utilizar dentro de la motivación de la Resolución No. 34247 de 2017 fundamentos doctrinales -pues hizo referencia a decisiones previas de la Superintendencia de Industria y Comercio que definieron la diferencia entre control competitivo y control societario- como quiera que esta no es una fuente de derecho.
En efecto, indicó que lo establecido sobre las presunciones de subordinación no deja de ser un “simple concepto” de esta Superintendencia que en ningún caso puede dar paso a una investigación con posibles efectos sancionatorios, pues automáticamente ello conllevaría a una violación al debido proceso. Tampoco, manifestó, se podía utilizar como una fuente auxiliar del derecho por la inseguridad jurídica que generaría para el investigado. f) Se hizo una valoración de las pruebas imprecisa y con conclusiones maliciosas.
Bajo este supuesto, aseguró que la verdadera naturaleza de SMG era fungir como “bróker que representa comercialmente a destacadas empresas en diferentes sectores de la economía nacional” y no como un vehículo utilizado para el control de las empresas investigadas, como lo estableció la Delegatura. En efecto, afirmó que la finalidad de la presentación en que se basó la Superintendencia, elaborada por ANDRÉS ORTIZ -Gerente de INSEVIG y militar retirado sin conocimientos legales-, era exponer los servicios que prestaba SMG para una potencial adquisición por parte del GRUPO EULEN de España -entre otros potenciales inversionistas-, por lo que era necesario exponer el número de clientes a quienes SMG les prestaba servicios.
Con respecto al “uso de formatos idénticos para la exigencia de información comerciar - LICITACIONES 2011", “LICITACIONES 2012" y “LICITACIONES- 2012-ok”, entre otros-, alegó que esto no era el resultado de una obligación de las empresas por ser parte de un grupo sino que se trataba de una decisión de cada una de ellas para efectos de suministrar información a SMG, dentro del ámbito de su asesoría, con el propósito de realizar un análisis estadístico para “hacer evolucionar positivamente la industria de la seguridad privada en Colombia".
En cuanto a la ubicación geográfica de las empresas investigadas, señaló que no podía ser evidencia de un grupo económico pues es parte del desarrollo urbanístico que se creen agrupaciones de las actividades económicas en el mismo sector, que para el caso de la vigilancia y seguridad privada se encuentra en los barrios Teusaquillo y La Castellana de la ciudad de Bogotá, en donde funcionan más de treinta empresas dedicadas a la vigilancia. Por otra parte, sobre la adquisición de pólizas con un mismo proveedor, señaló que esta circunstancia no era un factor determinante para la conformación de un grupo económico, sino un reflejo de la confianza y el reconocimiento de la agilidad y los mejores precios proveídos por tal proveedor. g) A lo largo de la etapa probatoria, la Delegatura habría realizado advertencias ilegales a los declarantes al hacer mención del artículo 410A del Código Penal.
En consideración del investigado, realizar dicha previsión resultaría en un cambio a la imputación inicial que la Delegatura había formulado a través de la Resolución No. 34247 de 2017, pues le estaría adicionando a la conducta imputada a través del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 el delito de colusión establecido en el artículo 410A del Código Penal.
Así mismo, argumentó que la advertencia sobre el referido artículo de la codificación penal afectaba en gran medida la espontaneidad como presupuesto de las declaraciones. h) Afirmaron que se vulneró el principio de inmediación de la prueba como quiera que no fue el Delegado para la Protección de la Competencia quien presidió las audiencias.
En el mismo sentido, manifestaron que los funcionarios que practicaron cada una de las audiencias no estaban facultados para presidirlas, ni demostraron en el curso de las diligencias la existencia de un acto de delegación a través del cual el mencionado Delegado les hubiera cedido tal facultad. 2.4. Argumentos presentados por AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO [62].
En las oportunidades señaladas la investigada formuló los siguientes argumentos: a) El acto administrativo de apertura de la presente investigación adolece de falsa motivación, pues la Resolución No. 19890 de 2017 -en la que se consignaba la existencia del denominado Grupo SMG- no estaba en firme al momento de la expedición de la Resolución No. 34247 de 2017. b) El traslado de pruebas del expediente No. 11-71590, así como el traslado de pruebas recabadas de otras entidades, no se ajustó a los requisitos previstos en el artículo 174 del CGP.
Adicionalmente, advirtió que se debió haber notificado el traslado de dichos elementos probatorios, con el fin de garantizar el derecho de defensa y contradicción de los investigados. c) No fue notificada de la existencia de una averiguación preliminar en la que se estudiaba su eventual carácter como investigada, razón por la cual se actuó en contra de lo establecido en el segundo inciso del numeral 1 del artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelanta CPACA.
Adicionalmente, afirmó que el expediente administrativo No.16- 210853 y la Resolución 34247 de 2017, contravienen la ley, por cuanto no se dieron a conocer desde el inicio los actos previos adelantados por la Delegatura para la formulación de cargos, situación que produjo un acceso tardío al expediente. d) El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ad hoc carecía de facultades para proferir la Resolución No. 34247 de 2017.
Ajuicio de la investigada, este solo se encontraba facultado para elaborar el borrador del proyecto de resolución de apertura, que luego, según ella, debía ser remitido al Superintendente de Industria y Comercio como su superior jerárquico, para que diera su visto bueno en la elaboración formal del pliego de cargos. Afirmó que de existir tal competencia habría sido enunciada en la Resolución No. 34247 de 2017, circunstancia que no ocurrió. e) Hay una imposibilidad táctica y jurídica para que AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO infringiera lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Esta consiste en que la norma citada describe como sujeto activo de la conducta al Superintendente de Industria y Comercio, quien es el que impone una sanción, y dado que la investigada no ostenta dicho cargo público, no pudo realizar la conducta descrita. f) Se violó el debido proceso como consecuencia de la ausencia de la especificidad en los cargos formulados a la investigada, dejando como consecuencia la imposibilidad de realizar una defensa deforma adecuada. g) La Superintendencia de Industria y Comercio desestimó los criterios relativos al mercado de producto y al mercado geográfico para determinar el mercado relevante. h) El sector de la vigilancia, como un sector regulado, especializado y controlado, impide la configuración de acuerdos colusorios.
En sustento de esta afirmación, aseguró que (i) los pliegos de condiciones no pueden ser manipulados por las empresas de segundad, (ii) todas las ofertas deben ajustarse a lo establecido en las tarifas reguladas por la SUPERVIGILANCIA, (iii) en un mercado con tal número de empresas que compiten es totalmente incoherente realizar un acuerdo para tener mayores posibilidades de resultar adjudicatarios. i) No hay pruebas que permitan establecer que la investigada tenía relación con el área comercial de STARCOOP, que en tal empresa era la que llevaba a cabo las actividades relativas a los procesos de selección, así como tampoco hay pruebas que acrediten que ejercía funciones como administradora de la cooperativa.
Sobre el punto, manifestó que ninguno de los correos electrónicos relacionados en la Resolución No. 34247 de 2017 le pertenecían. j) Las funciones que desempeñaba AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO al interior de la cooperativa hasta el 7 de marzo de 2014, como Secretaria General, iban dirigidas exclusivamente a atender temas laborales y secretariales, sin embargo, nunca gestionó, participó o decidió asuntos referidos a la consecución de negocios comerciales, sin perjuicio de los documentos que firmó en cumplimiento de su cargo como representante legal suplente.
Por este motivo, era el gerente general quien estaba invitado a las reuniones del consejo de administración para dar explicaciones y rendir los informes de su administración, no ella. k) La Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad competente para declarar la existencia de un grupo empresarial, ya que la competencia está en cabeza de la SUPERSOCIEDADES.
Ahora, sin perjuicio de la investigación que está en curso en la mencionada entidad, la Delegatura no puede sustentar su imputación con base en una mera expectativa, pues no hay una decisión en firme. l) En el presente caso operó el fenómeno jurídico de la caducidad en muchos de los procesos imputados. 2.5. Argumentos presentados por ORLANDO BARRIOS GIRALDO [63].
En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos: a) El material probatorio utilizado para expedir la resolución de apertura atenta contra el principio del non bis in ídem como quiera que los hechos objeto de la presente investigación ya fueron sancionados en una actuación anterior -aquella con radicado No. 11-71590- Se ve reflejada la vulneración a dicho principio y del principio de inocencia en las pruebas utilizadas para motivar la Resolución No. 34247 de 2017, que provienen del traslado de la investigación con radicado No. 11-71590, las cuales abarcan hechos que se extienden máximo hasta el 2012. b) El acto administrativo de apertura no se encuentra debidamente motivado como quiera que (i) no se individualiza la conducta del investigado, (ii) se dio una valoración errada del material probatorio, que carece de fundamentos jurídicos y tácticos, (iii) el simple hecho de haber tenido la calidad de representante legal de un agente del mercado investigado no era suficiente para suponer que incurrió en una práctica anticompetitiva, ya que, como esta Superintendencia afirmó en casos anteriores, es necesaria la existencia de un hecho que lo vincule con la infracción. c) Existió falsa motivación en la Resolución No. 34247 de 2017 por cuanto se trata de la misma motivación que sirvió para fundamentar la sanción en la investigación con radicado No. 11-71590 y, adicionalmente, no se expuso prueba alguna - directa o indiciaría- que permitiera justificar la vinculación de ORLANDO BARRIOS GIRALDO con los hechos objeto de estudio en la presente investigación administrativa.
Al respecto señaló que: (i) no participó en la conducta que se le imputa a través de cualquiera de los verbos rectores; (ii) la Superintendencia no ha probado su participación activa ni pasiva en la conducta; y (iii) la motivación de la Delegatura para formular pliego de cargos se limitó a su vinculación laboral. d) El traslado de las pruebas que sirvieron como sustento para la presente investigación, provenientes del expediente con radicado No. 11-71590, se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 174 del CGP, como quiera que se hizo en una etapa preliminar -y reservada-, en la que los investigados no pudieron ejercer su derecho de contradicción y defensa. e) Señaló que los correos electrónicos en los que aparece como destinatario, se refieren exclusivamente al periodo investigado en la actuación administrativa No. 11-71590 y no pueden utilizarse para extender el periodo investigado. f) Las declaraciones trasladadas del proceso penal, tomadas por la FISCALÍA, no hacen mención a su presunta participación en el Grupo SMG, ni en ningún sistema tendiente a limitar la libre competencia. g) Afirmaron que se vulneró el principio de inmediación de la prueba como quiera que no fue el Delegado para la Protección de la Competencia quien presidió las audiencias.
En el mismo sentido, manifestaron que los funcionarios que practicaron cada una de las audiencias no estaban facultados para presidirlas, ni demostraron en el curso de las diligencias la existencia de un acto de delegación a través del cual el mencionado Delegado les hubiera cedido tal facultad. Adicionalmente, manifestaron que la vinculación que tenían dichos funcionarios con la Superintendencia de Industria y Comercio para el momento de la práctica de las pruebas había vencido. h) No se dio el trámite correcto a las recusaciones presentadas en el curso de la presente investigación administrativa, contemplado en el artículo 12 del CPACA.
Como consecuencia, ninguna de estas solicitudes fue resuelta de fondo, motivo por el cual se ve cuestionada la imparcialidad del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ad hoc, más cuando tenía cierto grado de empatía con su superior jerárquico, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, Superintendente de Industria y Comercio para la época. i) La Delegatura impidió abiertamente controvertir las pruebas provenientes del expediente No. 11-71590, con lo que se vulneró el derecho de defensa de los investigados.
Bajo este entendido, si se tiene en cuenta que dichas pruebas fueron utilizadas para determinar la conducta de los investigados en la presente investigación administrativa, lo normal sería que estos tuvieran pleno derecho para controvertirlas, sin embargo esto no fue posible en el marco de la etapa probatoria de este proceso. j) Para su caso concreto habría operado la figura de la caducidad si se tiene en cuenta que su actuar en COBASEC como representante legal fue hasta el 15 de agosto de 2012. 2.6.
Argumentos presentados por GERMÁN ESPINAL MENESES [64]. En las oportunidades señaladas el investigado formuló los siguientes argumentos: a) La actuación adolece de nulidad por indebida notificación por cuanto la citación para notificación personal de la Resolución No. 34247 de 2017, y el aviso correspondiente, fueron enviados a una dirección que no correspondía a su domicilio ni a su lugar de trabajo. b) No existen pruebas que vinculen a GERMÁN ESPINAL MENESES con la conducta imputada, ya que para el periodo Investigado, a saber 2012 a 2015, no fungía como representante legal de GUARDIANES.
Dicho cargo lo ejerció entre el periodo comprendido entre el 7 de abril de 2015 y el 29 de enero de 2016, lo que desvirtúa su participación en las prácticas restrictivas de la competencia imputadas. c) Si bien fue nombrado como representante legal de GUARDIANES, nunca pudo desempeñar las funciones como tal pues se encontraba limitado por personas al interior de la compañía. d) Su participación en GUARDIANES en cuanto a los procesos de selección contractual se limitó a la verificación del cumplimiento de los requisitos legales de la propuesta, Igual que los exigidos por la SUPERVIGILANCIA. e) Dentro del expediente no existe prueba alguna que vincule a GERMÁN ESPINAL MENESES con el actuar anticompetitivo Imputado.
Solamente hasta la expedición de la Resolución No. 34247 de 2017 conoció la posible existencia del denominado Grupo SMG. 2.7. Argumentos presentados por MARTHA MARLENI FARÍAS DE ORTIZ [65], CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO [66], COBASEC [67], SEJARPI [68] y JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS [69]. En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: a) Las conclusiones construidas a lo largo de la Resolución No. 34247 de 2017 vulneraron el principio de presunción de inocencia de los investigados pues, en su concepto, la Superintendencia de Industria y Comercio ya había tomado una decisión de cara a su responsabilidad.
En consideración de la defensa, la presente investigación demuestra la falta de lealtad procesal por parte de esta Delegatura, pues para la fecha en que se expidió la resolución de imputación del proceso 11-71590, es decir el 28 de enero de 2015, se pudo haber incluido el periodo que hoy se está Investigando, y no adelantar un trámite paralelo con “la única finalidad de perseguir a las empresas investigadas”.
Adicionalmente, afirmaron que la Superintendencia de Industria y Comercio llegó a la conclusión de la existencia del Grupo SMG a través de una valoración Indebida y sesgada de las pruebas, como cuando encontró las palabras “nuestro grupo” en diapositivas, correos electrónicos e informes, sin entender que estas eran la consecuencia de la forma en que funciona el mercado.
Por su parte, manifestaron que, de conformidad con la naturaleza jurídica de SEJARPI -cooperativa-, no era posible que hiciera parte de un grupo empresarial y menos cuando incluso la misma SUPERSOCIEDADES la excluyó de su investigación administrativa. b) La resolución de apertura y formulación de cargos del caso sub examine careció de motivación y vulneró el principio de non bis in ídem, toda vez que se utilizó la misma motivación y el mismo material probatorio que sustentó en su momento la existencia de una conducta investigada en el proceso con radicado No. 11-71590 -ya sancionada-, sin que existieran elementos probatorios adicionales que dieran cuenta de los nuevos hechos. c) El traslado de las pruebas que sirvieron como sustento para la presente investigación, provenientes del expediente con radicado No. 11-71590, se realizó sin el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en el artículo 174 del CGP, como quiera que se hizo en una etapa preliminar -y reservada-, en la que los investigados no pudieron ejercer su derecho de contradicción y defensa.
En este entendido, afirmaron que tales pruebas no podían tenerse en cuenta como pruebas válidas dentro de la presente investigación administrativa. d) No existen pruebas directas que acrediten que los investigados estuvieron vinculados en los hechos objeto de la presente investigación pues, a lo sumo, hacían referencia hasta el año 2013, periodo que no logra abarcar totalmente el hoy investigado.
En consecuencia, de las pruebas trasladadas no se podía concluir la participación de los investigados en las conductas anticompetitivas. Así, por ejemplo, en el documento denominado “Presentación General SMG.pdf', en muchas de ellas ni siquiera se hacía mención a ellos. En cuanto a las personas naturales investigadas, afirmaron los investigados que el simple hecho de haber tenido la calidad de representante legal de un agente del mercado investigado no era suficiente para suponer que incurrió en una práctica anticompetitiva.
En este sentido, la Superintendencia de Industria y Comercio ha indicado que es necesaria la existencia de un hecho que lo vincule a la infracción, lo que para el caso en concreto no se dio, pues de las pruebas mencionadas en la Resolución No. 34247 de 2017, no se desprendió que hubieran realizado alguna conducta activa o pasiva. e) El hecho de que se hubieran presentado ofertas en procesos de selección en donde participaron otras empresas investigadas y el hecho de haber presentado observaciones en el mismo sentido en que aquellas lo hicieron, solo significó un ejercicio de sus derechos y libertades, más aún cuando otras empresas del sector -que no son investigadas- desplegaron las mismas observaciones con el fin de lograr mayores oportunidades de participación. f) Respecto de las pruebas que darían cuenta de la conducta anticompetitiva para el periodo ahora investigado -2012 a 2015-, alegaron que esta Delegatura valoró de forma equivocada las declaraciones rendidas por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, GAD PELED, JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ y MARTHA MARLENl FARÍAS DE ORTIZ ante la FISCALÍA. Como sustento de lo anterior, afirmaron que, en primer lugar, se extrajeron conclusiones apresuradas y contradictorias para "valorar e interpretar las pruebas a su acomodo", como el caso de lo dicho por MARTHA MARLENI FARÍAS DE ORTIZ, de lo cual no podía concluirse la existencia del Grupo SMG, ni la existencia de personas que prestaban sus servicios a las empresas investigadas, o que el préstamo que obtuvo para las compras de acciones sea consecuencia de su participación en el grupo, pues lo declarado hacía referencia únicamente a una pregunta en torno a la situación de sus pasivos y activos.
Si bien es cierto MARTHA MARLENY FARÍAS DE ORTIZ adquirió la participación como accionista de COBASEC como consecuencia de un préstamo que le realizaron las empresas de dicho grupo, esta situación es normal y no tiene relación con ningún control sobre la sociedad. Por otro lado, argumentaron que no se evaluó la veracidad de estos testimonios pues, en su consideración, contenían contradicciones y errores de carácter sustancial que impedían que fueran valorados como ciertos en su totalidad. g) No se configuraron los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la imposición de sanciones administrativas, por lo que la conducta de los investigados, no puede ser objeto de reproche. h) La Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad competente para declarar la existencia de un grupo empresarial, ya que tal competencia está en cabeza de la SUPERSOCIEDADES.
Ahora, sin perjuicio de la investigación que está en curso en la entidad señalada, la Delegatura no puede sustentar su imputación sobre la base de una mera expectativa pues aún no hay una decisión en firme. i) En el momento en que la Delegatura afirmó que las personas naturales y jurídicas hacían parte del denominado Grupo SMG, sin antes surtir la etapa de contradicción correspondiente, se incurrió en un prejuzgamiento, de tal manera que afectó los derechos de los investigados. j) La Delegatura no realizó un análisis económico que soportara los incentivos para limitar la libre competencia económica en cada uno de los procesos de licitación investigados y, por el contrario, estructuró unos patrones que no contaban con soporte económico ni tenían en cuenta la naturaleza de los procesos. k) En el presente caso operó el fenómeno jurídico de la caducidad frente a los hechos relacionados con muchos de los procesos objeto de investigación, si se tiene en cuenta que datan de 6 o 7 años atrás. l) Las actuaciones de esta Superintendencia han resultado en graves lesiones para COBASEC, al punto que en dos años se han impuesto sanciones que ascienden a los $6.231.840.955, llevando a la compañía a una situación de crisis, actitud que a su juicio, es contraria a los principios de la misma autoridad que se proclama como “promotora de la libre competencia”. m) A lo largo de la etapa probatoria, la Delegatura realizó advertencias ilegales a los declarantes al hacer mención del artículo 410A del Código Penal.
En consideración de los investigados, realizar dicha previsión resultaría en un cambio a la imputación inicial que la Delegatura había formulado a través de la Resolución No. 34247 de 2017, pues le estaría adicionando a la conducta imputada a través del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 el delito de colusión establecido en el artículo 410A del Código Penal.
Así mismo, que el Despacho hubiera hecho mención de dicho artículo implicaba la pérdida total de la espontaneidad como presupuesto indispensable al momento de practicar una declaración. n) Afirmaron que se vulneró el principio de inmediación de la prueba como quiera que no fue el Delegado para la Protección de la Competencia quien presidió las audiencias.
En el mismo sentido, manifestaron que los funcionarios que practicaron cada una de las audiencias no estaban facultados para presidirlas, ni demostraron en el curso de las diligencias la existencia de un acto de delegación a través del cual el mencionado Delegado les hubiera cedido tal facultad. 2.8. Argumentos presentados por SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL [70], NICOLAS SPAGGIARI [71], GUARDIANES [72], INSEVIG [73] y CENTINEL.
En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: a) Se violó el principio de unidad procesal, como quiera que la presente Investigación administrativa se fundamentó en los mismos hechos por los que se sancionó la investigación administrativa No. 11-71590, razón por la que la Delegatura debió acumular ambas actuaciones.
En su concepto, no era motivo suficiente que las fechas de uno y otro proceso fueran diferentes -a saber 2009 a 2011 la primera y 2012 a 2015 la segunda- para llevar las investigaciones de forma separada. b) Se configuró una falsa motivación del acto de apertura y formulación de cargos, pues para que pudiera imponerse una sanción en el marco de este procedimiento administrativo sancionatorio era indispensable que la Superintendencia acreditara de manera inequívoca que el comportamiento de JORGE ARTURO MORENO OJEDA resultó típico, antijurídico y culpable, circunstancia que no ocurrió. c) La Resolución No. 34247 de 2017 está viciada de nulidad por falta de motivación por cuanto: (i) el material probatorio utilizado no era suficiente para vincular a los investigados, más aún cuando eran pruebas de un periodo que la Delegatura advirtió que no investigaría y además fueron trasladadas sin el cumplimiento de las formalidades correspondientes;
(ii) la determinación del mercado relevante fue “absolutamente contraria a cualquiera de los criterios propios de este tipo de actuaciones”', y (iii) la Delegatura realizó un juicio irregular y contrario a derecho en relación con la significatividad. d) En la obtención de las pruebas para la investigación con radicado No. 11-71590 -a través de visitas administrativas-, esta Delegatura excedió sus facultades y atentó contra el debido proceso.
Agregaron que con las pruebas trasladadas para el caso sub examine también se vulneró el debido proceso ya que, por una parte, acarrearon consigo los mismos vicios del primer proceso del cual fueron extraídas y, por otra parte, se obtuvieron pruebas provenientes de un proceso penal, a sabiendas de que la prueba trasladada está proscrita en régimen penal. e) No se configuraron los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la imposición de sanciones administrativas, por lo que la conducta de los investigados no puede ser objeto de reproche, máxime cuando esta obedeció al “libre ejercicio del principio de la libertad de empresa” y a unos “esfuerzos por generar eficiencias corporativas”.
En línea con este argumento, afirmaron que ninguna de las conductas a cargo de los investigados fue idónea para distorsionar el mercado, razón por la cual no se configuró una práctica restrictiva de la competencia. Además, que el mercado de la contratación pública -como bien jurídico tutelado- no sufrió ninguna afectación, si se tiene en cuenta que las actuaciones de las investigadas tuvieron como propósito la búsqueda de eficiencias económicas. f) En cuanto a SANDRA MILENA ÁLVAREZ ESPINEL, afirmó que a partir de mayo de 2012 renunció al cargo como representante legal de CENTINEL.
En tal sentido, continuó figurando como tal hasta que la SUPERVIGILANCIA aprobó el cambio, lo cual tomó más de seis meses. Sin embargo, afirmó que nunca ejerció dicho cargo por razones de salud. Igualmente manifestó que, como quedó demostrado en la investigación con radicado No. 11-71590, los correos electrónicos gerencia@centinelseguridad.com y licitaciones@centinelseguridad.com no eran administrados por la investigada sino por el subgerente y otros funcionarios de esa sociedad. g) La Delegatura impidió abiertamente controvertir las pruebas provenientes del expediente No. 11-71590, con lo que se vulneró el derecho de defensa de los investigados.
Bajo este entendido, si se tiene en cuenta que dichas pruebas fueron utilizadas para determinar la conducta de los investigados en la presente investigación administrativa, estos tendrían pleno derecho para controvertirlas, sin que esto hubiera sido posible en el marco de la etapa probatoria de este proceso. h) A lo largo de la etapa probatoria la Delegatura realizó advertencias ilegales a los declarantes al hacer mención del artículo 410A del Código Penal.
En consideración de los investigados, realizar dicha previsión resultaría en un cambio a la imputación inicial que la Delegatura había formulado a través de la Resolución No. 34247 de 2017, pues le estaría adicionando a la conducta imputada a través del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 el delito de colusión establecido en el artículo 410A del Código Penal.
Asimismo, indicaron que el hecho de que el Despacho hubiera hecho mención de dicho artículo implicaba la pérdida total de la espontaneidad necesaria al momento de practicar una declaración. i) Afirmaron que se vulneró el principio de inmediación de la prueba como quiera que no fue el Delegado para la Protección de la Competencia quien presidió las audiencias.
En el mismo sentido, manifestaron que los funcionarios que practicaron cada una de las audiencias no estaban facultados para presidirlas, ni demostraron en el curso de las diligencias la existencia de un acto de delegación a través del cual el mencionado Delegado les hubiera cedido tal facultad. j) En el presente caso operó el fenómeno jurídico de la caducidad en muchos de los procesos imputados. k) No se dio el trámite correcto a las solicitudes de recusaciones presentadas en el curso de la presente investigación administrativa, contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Como consecuencia, ninguna de estas solicitudes fue resuelta de fondo, motivo por el cual se ve cuestionada la imparcialidad del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia ad hoc, más cuando tenía empatía con su superior jerárquico, PABLO FELIPE ROBLEDO DEL CASTILLO, Superintendente de Industria y Comercio para la época. l) No existe en el expediente prueba alguna -ni dentro de las trasladadas ni las recabadas para la presente investigación- que demuestre que los investigados actuaron en contra del régimen de la libre competencia.
2.9. NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA [74], ADRIANA ELISA PIÑEROS ACERO [75] y STARCOOP [76]. En las oportunidades señaladas los investigados formularon los siguientes argumentos: a) Se violó el derecho de defensa de los investigados al no permitir controvertir las pruebas practicadas y trasladadas del proceso No. 11-71590. En el mismo sentido, manifestaron que ya que ni NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA ni ADRIANA ELISA PIÑEROS ACERO fueron vinculados a la investigación administrativa No. 11-71590, las pruebas que fueron trasladadas de aquel proceso no pueden ser admitidas en el presente, pues no fueron objeto de contradicción antes de su incorporación al expediente y con ellas lo único que se pretende es sancionar dos veces. b) Para el caso concreto debió realizarse la imputación con base en lo dispuesto en el artículo 45 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al ser la norma especial aplicable, y no, como en efecto se hizo, sobre la base del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, al ser esta una prohibición general. c) No se cumplió con lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política, que hace referencia al principio de tipicidad, como quiera que no se estableció en la Resolución No. 34247 de 2017 (i) el sujeto activo;
(ii) el verbo o acción; y (iii) la consecuencia punitiva a imponer. d) Con el traslado de las pruebas provenientes de la investigación administrativa No. 11-71590, afirmaron que se vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, además del principio de formalidad y legitimidad de la prueba. El sustento de la anterior afirmación, como primera medida, es el incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 174 del CGP, como quiera que el recaudo de las pruebas fue realizado por sujetos que no ostentaban funciones de policía administrativa o judicial, con vicios en la cadena de custodia y fueron tomadas de un computador de quien en principio tuvo la condición de delator y posteriormente se retractó en curso de la investigación. En segundo lugar, las pruebas trasladadas no cumplían con los requisitos establecidos en el artículo 28 de la Ley 527 de 1999, que hace referencia a los requisitos que debe contener una firma digital. e) Los correos electrónicos a los que hace referencia la resolución de apertura son de una fecha anterior a la vinculación de NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA y ADRIANA ELISA PIÑEROS ACERO a INSEVIG y STARCOOP, respectivamente, por lo que no es lógico inferir de ellos un acuerdo para participar en procesos que se desarrollaron 2 o 3 años después. Sobre este particular, agregaron que en lo pertinente al documento denominado “Presentación General SMG.pdf, bajo el entendido que es del 2011, no puede traerse a colación y con él pretender demostrar la existencia de un grupo empresarial, pues sería desconocer la sana lógica. f) No puede ser objeto de sanción el simple hecho de que las empresas investigadas coincidieran en algunos procesos de selección, como quiera que con esto no se limitaba la participación de otras empresas interesadas, aún más, cuando esto no constituía una garantía de que les fuera adjudicado el contrato a alguna de ellas. g) En cuanto a la presentación de observaciones coincidentes con otras empresas investigadas, manifestaron que (i) en ninguno de los procesos se probó que hubiera existido un acuerdo con el fin de presentar observaciones conjuntas y, con ello, limitar la participación de otras empresas de vigilancia; y (ii) se ajustaron a las normas que rigen el servicio de vigilancia y seguridad privada.
Al respecto, NÉSTOR GERARDO ECHEVARRÍA SALAMANCA señaló que no realizó labores de preparación de las ofertas, ni realizó observaciones, tan solo se limitó a suscribir las propuestas y contratos en virtud de la obligación que le asistía como representante legal de INSEVIG. h) En lo que respecta a la documentación encontrada en las bolsas grises relacionadas en la visita administrativa adelantada por la SUPERVIGILANCIA, afirmaron que era normal que contuviera información de algunas de las empresas investigadas, pues entre estas se han constituido numerosas uniones temporales a lo largo del periodo investigado. i) Hay falta de motivación del acto de apertura como quiera que no se determinó con claridad cuáles fueron los hechos ejecutados por los investigados que constituyen una violación al régimen de libre competencia. Como consecuencia de la falta de claridad en los cargos imputados, se tornó imposible realizar una defensa técnica integral.
Bajo este argumento, lo que se entendió era que el comportamiento investigado correspondía a los agentes del mercado, por lo que las personas naturales vinculadas a ellos no estarían llamadas a responder ni existirían méritos para iniciar una investigación en su contra. j) No existió detrimento patrimonial al Estado. Frente a este asunto, indicaron que los procesos contractuales fueron ejecutados cabalmente y en debida forma, al punto que no existe de esos procesos contractuales caducidades, terminación unilateral, multas, sanciones o reclamaciones de alguna índole. k) Ninguna de las pruebas recaudadas en esta investigación, ni de las trasladadas desde el expediente No. 11-71590, demuestra que las investigadas pertenecen al Grupo SMG, ni que JORGE ARTURO MORENO OJEDA fuera su controlante, mucho menos que hubieran actuado de manera coordinada en el marco de los procesos de selección a los que se presentaron.
Sobre este particular, afirmaron que la declaración rendida por GAD PELED ante la FISCALÍA no podía ser considerada como válida por la Delegatura, pues en la actualidad cursa un proceso penal en contra de este, promovido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA por el delito de injuria, calumnia y falsedad. En cuanto a la tesis de la Delegatura consistente en la supuesta adquisición de INSEVIG por parte del denominado Grupo SMG, resaltaron que no existe prueba real que lo acredite, tales como estados financieros donde se refleje dicho negocio.
Respecto al sustento empleado por la Delegatura para motivar la imputación consistente en las conclusiones provenientes de un acto administrativo proferido por la SUPERSOCIEDADES, resaltaron que STARCOOP no hizo parte de las empresas investigadas por dicha Superintendencia para efectos de establecer si JORGE ARTURO MORENO OJEDA incumplió la obligación de inscribir en el registro mercantil la situación de control o grupo empresarial. l) Dentro de la valoración que hizo esta Superintendencia de las pruebas de la investigación administrativa No. 11-71590, debió tener en cuenta que en cuarenta declaraciones se señaló que JORGE ARTURO MORENO OJEDA no era ni controlante, ni socio y mucho menos influyó en las decisiones de las empresas investigadas, mientras que solo tres, de manera difusa, señalaron lo contrario. m) Para la época en que NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA ostentó el cargo de representante legal en INSEVIG, la empresa SMG se encontraba en estado de liquidación, por lo cual era imposible que JORGE ARTURO MORENO OJEDA ejerciera algún control.
Adicionalmente, en ejercicio de su cargo, NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA jamás recibió mensajes, asistió a reuniones, recibió orden directa o indirecta del supuesto controlante. n) Si en gracia de discusión se entendiera que las “investigadas presuntamente continuaban presentándose simultáneamente simulando ser oferentes individuales, cuando en realidad actuaban como un solo proponente”, y por eso fueran sancionadas, se estaría contradiciendo la misma posición que esta Superintendencia consignó en Resolución No. 31965 de 2003, en la que decidió no iniciar una investigación como quiera que el caso se trataba de unas personas jurídicas entre las cuales no existía competencia económica, al ser de un mismo grupo. o) Las personas naturales investigadas señalan que dentro de sus obligaciones contractuales no se encontraba el fungir como investigadores u órganos de policía administrativa para la verificación de eventuales anomalías en procesos de selección pública.
En ejercicio de sus cargos, alegan no tenían cómo saber que su conducta estaba enmarcada en una infracción al régimen de la líbre competencia económica. p) De conformidad con la naturaleza jurídica de STARCOOP -cooperativa-, quienes fungen o fungieron como representantes legales no pueden recibir órdenes directas de alguien externo a la organización. Por su parte, ni en las asambleas generales de asociados, ni en ningún otro órgano de administración - llámese consejo o junta de vigilancia- tuvo injerencia o participación JORGE ARTURO MORENO OJEDA. q) A lo largo de la etapa probatoria, la Delegatura realizó advertencias ilegales a los declarantes al hacer mención del artículo 410A del Código Penal.
En consideración de los investigados, realizar dicha previsión resultaría en un cambio a la imputación inicial que la Superintendencia había formulado a través de la Resolución No. 34247 de 2017, pues le estaría adicionando a la conducta imputada a través del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 el delito de colusión establecido en el artículo 410A del Código Penal.
Así mismo, que el Despacho hubiera hecho mención de dicho artículo implicaba la pérdida total de la espontaneidad necesaria al momento de practicar una declaración. r) Bajo el entendido de que la caducidad de la facultad sancionatoria se debe contar desde la fecha en la que presuntamente se limitó la libre competencia, es decir, a partir del convenio para ejecutar una conducta anticompetitiva, los hechos relativos a procesos de selección en los que participaron STARCOOP e INSEVIG se encuentran caducados. s) Afirmaron que se vulneró el principio de inmediación de la prueba como quiera que no fue el Delegado para la Protección de la Competencia quien presidió las audiencias.
En el mismo sentido, manifestaron que los funcionarios que practicaron cada una de las audiencias no estaban facultados para presidirlas, ni demostraron en el curso de las diligencias la existencia de un acto de delegación a través del cual el mencionado Delegado les hubiera cedido tal facultad. 3. Actuación procesal Mediante Resolución No. 20587 de 2018 la Delegatura de Protección de la Competencia resolvió sobre el decreto de pruebas en esta actuación administrativa y fijó, en el artículo segundo de la parte resolutiva, un cronograma para practicarlas.
Dicho cronograma fue modificado a través de: (i) la Resolución No. 38098 del 31 de mayo de 2018; (ii) la Resolución No. 49014 del 13 de julio de 2018; (iii) la Resolución No. 54754 del 1 de agosto de 2018; (iv) la Resolución No. 62973 del 30 de agosto de 2018; (v) la Resolución No. 68177 del 14 de septiembre de 2018; y (vi) la Resolución No. 77951 del 17 de octubre de 2018. 4.
Consideraciones de la Delegatura sobre los aspectos procesales que afectarían la validez de la investigación. A continuación se presentarán las consideraciones de la Delegatura sobre los asuntos de índole procesal, consideraciones que, como se pasa a explicar, permiten afirmar que la presente actuación administrativa se ajustó a derecho en todo momento. 4.1.
Sobre la nulidad por indebida motivación del acto de apertura por falta de especificidad en los cargos. Manifestaron los investigados que la Resolución No. 34247 de 2017 vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto los cargos contenidos en dicho acto administrativo no fueron especificados e individualizados para cada uno. En tal sentido, corresponde a la Delegatura resolver si la afirmación de los investigados es cierta o no, mediante la verificación de cómo se presentaron los cargos respecto de cada uno de investigados en la señalada Resolución. Sobre este particular, resalta la Delegatura que los cargos imputados a las personas jurídicas y naturales fueron claros y estuvieron debidamente especificados.
En efecto, del acto de apertura de la presente investigación es posible determinar el rol que cada uno de los investigados habría desempeñado dentro de la conducta contraria a la libre competencia. Prueba de esto es que se manifestó desde un principio: “( ) la Delegatura consideró que existía la posibilidad que durante este período de tiempo -2012 a 2015- las personas jurídicas que hacen parte del denominado grupo SMG, habrían seguido desarrollando de manera sistemática y continuada el comportamiento consistente en que todas o algunas de esas personas jurídicas se presentaban en los procesos de selección en los que podían participar y, en el marco de esos trámites, se hacían pasar como competidores reales, independientes y autónomos, aunque en realidad obedecían a un mismo interés y coordinaban todos los aspectos relacionados con su participación en los procesos de selección de manera idónea para incrementar las probabilidades de que alguna de las personas jurídicas que conforman el grupo resultara adjudicataria de los procesos en los que tomaban parte ” (se resalta).
Adicionalmente, y en línea con lo anterior, en el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 34247 de 2017 se precisó que las conductas mencionadas habrían constituido una violación de la prohibición general contemplada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. Así pues, concluye la Delegatura que no puede existir duda sobre la determinación de la conducta bajo la cual se investigaría a los agentes de mercado.
De la anterior cita se lee que la investigación se inició para establecer si, para los años 2012 a 2015, había continuado una conducta consistente en la coordinación para presentarse a procesos de selección de las empresas que integraban el denominado Grupo SMG, aumentando de esta forma las probabilidades de éxito de la organización, pues, al pasar por competidores independientes, tenían mayor número de jugadores dentro de cada licitación. Por lo mismo, se reitera, no se encuentra sustento a las afirmaciones consistentes en la imposibilidad de desarrollar una defensa integral, cuando es evidente que la discusión probatoria se enmarcaría en determinar la ocurrencia o no de dicha conducta, así como la responsabilidad de los imputados en ella, de cara a los procesos de selección llevados a cabo entre los años 2012 a 2015 en los cuales las empresas investigadas habrían participado de manera coordinada.
Es tan clara la Imputación hacia las personas jurídicas investigadas, que la relación probatoria que se exhibió en la Resolución No. 34247 de 2017, como fundamento de la imputación referida, hizo hincapié precisamente a la participación que cada una de las empresas de la organización habrían desempeñado dentro de la dinámica anticompetitiva.
Algo semejante debe señalarse en lo que respecta a las personas naturales vinculadas a los agentes de mercado investigados, puesto que tampoco puede afirmarse que los cargos imputados hubieran sido indeterminados. Al respecto, en la resolución de apertura de investigación se expresó: “De igual manera, se ordenó investigar a los representantes legales de dichos agentes del mercado, a efectos de determinar su responsabilidad en caso de haber autorizado, ejecutado o tolerado la práctica anticompetitiva en comento ”.
Por lo anterior, la conducta a investigar en el caso de esas personas naturales estaba determinada por dos factores (i) haber sido representantes legales de una de las empresas investigadas durante el periodo investigado -2012 a 2015-; y (ii) haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado -de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009- la conducta imputada a los agentes de mercado, la cual, como se estableció en párrafos anteriores, fue clara en la Resolución No. 34247 de 2017, tanto en la parte motiva como en el artículo segundo de la parte resolutiva de la misma Resolución No. 34247 de 2017, en el que se relaciona a los imputados y la norma que presuntamente se habría vulnerado Es precisamente en la parte motiva donde, al igual que con los agentes del mercado, se relacionaron los aspectos tácticos que fundamentaron dicha imputación. De esta forma, se comprobó preliminarmente la participación de las personas naturales en cuestión en razón a su cargo como representantes legales, esto es, como el funcionario encargado de llevar a cabo la voluntad de una persona jurídica, por ser materialmente imposible que esta la ejecute sola.
La Delegatura analizó cada uno de los procesos en los cuales se presentaron de forma conjunta las empresas del Grupo SMG para el período investigado, y de los documentos allí encontrados determinó que las personas naturales investigadas habrían tenido injerencia directa en la elaboración de la propuesta o en la elaboración de observaciones al pliego de condiciones, esto a través de su firma en dichos documentos.
Por lo expuesto, la Delegatura cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 47 del CPACA, por lo que la nulidad propuesta carece de fundamentos y en conclusión, la Delegatura presentó de manera clara y específica, en Resolución No. 34247 de 2017, los cargos endilgados a los investigados. 4.2. Sobre la falsa motivación de la Resolución No. 34247 de 2017.
En primer lugar, de conformidad con la defensa planteada por AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO, el acto administrativo que dio inicio a esta investigación está viciado por haberse asegurado la supuesta existencia del denominado Grupo SMG con base en una decisión que aún no se encontraba en firme. De esta forma, los supuestos sobre los cuales se basó esta investigación administrativa no habrían existido para el momento en que se imputaron cargos.
Por lo tanto, corresponde ahora a la Delegatura explicar si para los efectos del presente proceso era jurídicamente necesario verificar la firmeza de la decisión en el marco de la investigación No. 11-71590. En segundo lugar, tanto ORLANDO BARRIOS GIRALDO como JORGE ARTURO MORENO OJEDA afirmaron que la falsa motivación de la Resolución No. 34247 de 2017 se dio en virtud de la falta de elementos probatorios que los vincularan con una conducta anticompetitiva.
La respuesta al primer planteamiento es que, de conformidad con la naturaleza de los actos administrativos, hasta tanto no sean objeto una declaración de nulidad en sede jurisdiccional [77], gozan de estabilidad jurídica y presunción de legalidad [78]. De esta forma lo establece el artículo 88 del CPACA: “ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelad. Nótese que de entrada la investigada incurre en un error en la fundamentación de su alegación, por cuanto la única posibilidad de que un acto administrativo pierda validez es si este es discutido ante la jurisdicción contenciosa administrativa y como resultado se declara nulo, caso que no se ha dado hasta el día de hoy.
Por otro lado, se equivoca al establecer que el sustento específico de la imputación formulada por la Delegatura en la Resolución No. 34247 de 2017 se encuentra únicamente en la actuación No. 11-71590. Es pertinente resaltar que la función de las pruebas utilizadas en la actuación No. 11-71590, así como la función que en esta actuación administrativa desempeñó la decisión que la Superintendencia adoptó en aquella investigación, se limitó a contextualizar -a través de la presentación de sus antecedentes- una conducta que sería investigada con base en elementos tácticos propios de la actual investigación. Por lo mismo, los elementos utilizados por la Delegatura para soportar la tesis contenida en la resolución de apertura son los que hacían referencia únicamente a los años 2012 a 2015, pues eran los únicos que podían dar fe de la continuidad de la conducta, y eran estos los supuestos tácticos de la acusación endilgada en la Resolución No. 34247 de 2017.
Dicho de otra forma, las pruebas de las que se sirvió la Superintendencia para motivar la sanción del caso antecedente, aparte de servir como punto de partida para que la Delegatura entrara a verificar la continuidad de una conducta, no fueron las que motivaron la imputación. Como quiera que las pruebas que sustentaron la presente investigación administrativa son diferentes de las que fundamentaron la sanción del proceso No. 11-71590, no puede concluirse de ninguna forma que dependía ni depende de los resultados de la anterior sanción en. mención. Es claro entonces que esta independencia tiene un efecto importante para las dos investigaciones enunciadas.
Este efecto consiste en que las decisiones que se tomen con respecto a una de ellas no afecta a la otra, es decir, cada una de las investigaciones se sustentó en hechos -procesos de selección y periodos- y pruebas diferentes. En suma, se reitera, la firmeza del acto administrativo que decidió la actuación No. 11-71590 no tiene vocación para afectar la presente investigación, pues aquella no es el sustento de esta.
Ahora bien, en lo que respecta al segundo planteamiento, como se manifestó en el numeral 4.1 del presente informe motivado, los elementos probatorios que sustentaron la imputación, en específico respecto de ORLANDO BARRIOS GIRALDO y de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, fueron claros y suficientes para iniciar una investigación administrativa con miras a establecer la conducta contraria a la libre competencia ya referida.
Pues bien, en cuanto al primero de ellos se hizo amplia referencia al papel que desempeñó dentro de la dinámica anticompetitiva hasta el momento de su desvinculación de la organización, así como de su desempeño como representante legal de COBASEC. En cuanto al segundo, la Delegatura exhibió gran cantidad de elementos que dieron cuenta de su papel como controlante del Grupo SMG y como director de la coordinación en la conducta anticompetitiva de los integrantes de la organización. 4.3.
Sobre la ausencia de notificación de la averiguación preliminar. Plantearon los investigados una nulidad consistente en la ausencia de notificación de la iniciación de la etapa de averiguación preliminar en esta actuación administrativa, pretensión que, por supuesto, resulta equivocada puesto que la falta de notificación en esta oportunidad obedece a que no existe una obligación legal de hacerlo.
En consecuencia, afirmar que la omisión de la notificación del inicio de la etapa de averiguación preliminar conlleva la nulidad de lo actuado es una alegación que parte del supuesto de que hay un mandato legal que Impone como necesario adelantar dicho trámite para enterar a las personas que eventualmente podrán considerarse afectadas con el desarrollo de la actuación adelantada en la comentada etapa preliminar.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, además de que no existe ninguna norma que imponga el enteramiento de las personas que resultarían involucradas en la etapa de averiguación preliminar, la normativa aplicable a este tipo de actuaciones dispone, de hecho, lo contrario. En efecto, el artículo 13 de la Ley 155 de 1959 - en la forma en que ha sido interpretado por la jurisprudencia- dispone que, ni la iniciación de la etapa de averiguación preliminar, ni las actuaciones que tengan lugar en ese contexto, deben ser comunicadas o notificadas a persona alguna.
A manera de ejemplo, nótese que sobre este particular el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha dejado establecido lo siguiente [79]: “Observa la sala que las razones de reserva que tuvo la Superintendencia para negar las copias solicitadas por el doctor Velandia, las sustenta en el criterio expuesto por el Tribunal y que surgió de la interpretación del artículo 13 de la Ley 155 de 1959 llegando a la conclusión que la investigación previa, por infracción a las normas de protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, tienen carácter reservado.
Conclusión a la que hay que llegar en el caso que nos ocupa” (se resalta). En otra oportunidad, la misma Corporación afirmó lo siguiente [80]: “( ) la Sala considera que las actuaciones preliminares a la investigación, por Infracción a las normas de protección de la competencia, también ostentan el carácter reservado, pues el artículo 13 de la citada disposición (155 de 1959) no hace distinción entre investigación previa y la investigación formalmente adelantada” (se resalta).
Esta disposición es coherente con el propósito de la etapa de averiguación preliminar-que consiste en verificar si existe o no suficiente mérito para iniciar una investigación formal con pliego de cargos, de manera que en esa etapa inicial no hay personas (naturales o jurídicas) a las que se les hubiera atribuido la condición de investigados propiamente dichos [81] -, así como con la estructura del procedimiento administrativo sancionatorio que, como es sabido, supone que la defensa material de las personas que tendrán la condición de investigadas inicia con la formulación del pliego de cargos correspondiente.
Así las cosas, y con base en los anteriores planteamientos, la conclusión que se genera no puede ser otra más que, en primer lugar, no puede de ninguna manera argumentarse que la falta de notificación de dicha etapa deviene en la nulidad de la actuación administrativa, como quiera que no es cierto que exista el deber de enterar a persona alguna sobre la iniciación de la etapa de averiguación preliminar o sobre las actuaciones que se desarrollan en ese marco.
En segundo lugar, resulta incompatible realizar una notificación de dicha etapa por la característica de la naturaleza de esta etapa como reservada. En suma, la nulidad alegada carece de todo sustento y debe ser negada por esta Delegatura. 4.4. Sobre la falta de competencia del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia para expedir la Resolución No. 34247 de 2017.
En consideración de AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO, el artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 no faculta al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia para formular pliegos de cargos por cuanto lo único para lo que es competente es para elaborar el proyecto del acto y remitirlo al superior jerárquico para que él lo autorice.
Para la Delegatura tal afirmación no encuentra sustento en la normativa aplicable, en especial a la disposición que faculta al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia para formular los pliegos de cargos en el contexto de una investigación administrativa por prácticas restrictivas. Por lo tanto, brevemente procede la Delegatura a resolver esta cuestión con fundamento en las normas aplicables del Decreto 2153 de 1992 y del Decreto 4886 de 2011.
Al respecto, advierte la Delegatura que la anterior alegación se fundamenta en una imprecisión en la que incurre la investigada al confundir dos competencias en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. La primera corresponde con la facultad de expedir el acto administrativo que da inicio a una investigación -como la Resolución 34247 de 2017-, contenida tanto en el numeral 4 del artículo 9 del Decreto 4886 de 1992, como también en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.
La segunda competencia del funcionario referido es aquella consignada en el numeral 7 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, según la cual también cuenta con la facultad de “elaborar los proyectos mediante los cuales se decida una investigación por violación a las normas sobre protección de la competencia, de acuerdo con los lineamientos e instrucciones que sobre el caso particular imparta el Superintendente de Industria y Comercio”.
Como se observa, el planteamiento de la investigada confunde la facultad de proyectar para el Superintendente de Industria y Comercio el acto administrativo decisorio de la investigación (numeral 7 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011), con la facultad exclusiva y distinta, en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, de ordenar la apertura de la investigación y formular pliego de cargos, así como de adelantar la averiguación preliminar y la investigación para determinar las infracciones al régimen de protección de la competencia. Aclarado lo anterior y comoquiera que la alegación presentada se fundamenta en una equivocación de los alcances de las normas citadas, no queda ninguna duda sobre la competencia del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia para emitir el acto administrativo por medio del cual se ordena la apertura de la investigación y se formula pliego de cargos, acto que para el presente caso correspondió a la Resolución No. 34247 de 2017. 4.5.
Sobre la imposibilidad fáctica y jurídica de infringir lo establecido en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Afirmó AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO que el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 establece como sujeto activo de la conducta al Superintendente de Industria y Comercio -consistente en la imposición de multas a personas naturales-, y que como la investigada nunca ha tenido dicho cargo público, no puede ser sujeto de la conducta descrita.
La conclusión de le Delegatura es que la anterior apreciación es equivocada y desconoce el texto legal que la investigada cita. Por esta razón, el problema jurídico a resolver es de carácter interpretativo, en tanto que la investigada afirma que el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 no permite endilgar responsabilidad a una persona natural por las conductas ahí descritas.
Sobre este particular, se resalta que la investigada incurre en un error al considerar que el sujeto activo de la conducta establecida en el artículo 26 de la citada ley es el Superintendente de Industria y Comercio. De una lectura juiciosa y rigurosa de dicho artículo se puede entender fácilmente que si bien es cierto que la norma contempla la facultad del Superintendente de Industria y Comercio para imponer multas a todo aquel que, no siendo un agente de mercado, resulte involucrado en la comisión de una práctica restrictiva de la competencia, también es cierto que para dichos efectos la norma contiene la relación de las distintas maneras a través de las cuales ese sujeto que no sea un agente de mercado puede participar en una conducta infractora de las normas de competencia. Ciertamente, es esta última parte de la norma la que corresponde a la imputación en contra de AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO, por lo que no es de recibo el argumento planteado por la investigada y es claro que el artículo 26, si bien se refiere a las multas que puede imponer el Superintendente de Industria y Comercio, precisamente lo puede hacer como consecuencia de que una persona natural no agente de mercado ejecute alguna de las distintas formas en las que se puede incurrir en una práctica anticompetitiva. 4.6.
Sobre la violación del principio non bis in ídem y la configuración de la figura de la cosa juzgada. Afirmaron los investigados que se vulneró el principio de non bis in ídem y operó la figura de la cosa juzgada porque la investigación identificada con el radicado No. 11-71590 y la que ahora es objeto de estudio tienen el mismo objeto, sujetos y conducta investigadas.
Según los investigados, esta conclusión se evidencia porque esta investigación se fundó en pruebas que fueron trasladadas de un proceso anterior que, en todo caso, no hacían referencia al periodo investigado. Finalmente, los investigados manifestaron que la Superintendencia de Industria y Comercio ya analizó y se pronunció sobre el nuevo período que constituye el objeto de esta actuación administrativa, pues en la investigación identificada con el radicado No. 11-71590, para determinar la caducidad de los procesos, estableció que los efectos anticompetitivos se extendían hasta 2012, 2013 y 2015.
Expuesto lo anterior, el problema jurídico planteado consiste en determinar si, por las razones expuestas en el párrafo anterior, la supuesta identidad de la investigación identificada con el radicado No. 11-71590 y la presente Investigación habría dado lugar a la vulneración del principio de non bis in ídem y se habría configurado la figura de la cosa juzgada.
A continuación se explica por qué la Delegatura no vulneró dichos principios. En lo que respecta al primer punto alegado, si bien la presente investigación administrativa comparte algunos Investigados y exige analizar la continuidad de una conducta ejecutada en un número determinado de procesos de selección analizados en una investigación anterior (11-71590), la Delegatura no comparte la afirmación en cuanto a la identidad en el objeto entre las dos actuaciones administrativas referidas.
En este sentido, tal como se estableció en el considerando NOVENO de la Resolución No. 20587 de 2018, es claro que las investigaciones confrontadas tienen objeto distinto por las razones que se reiteran a continuación: “( ) En síntesis, en el proceso radicado con el No. 11-71590 se analizó si un comportamiento ejecutado en específicos procesos de selección ocurridos entre los años 2009 y 2012 fue restrictivo de la libre competencia económica.
De lo que se trata ahora es de analizar si ese comportamiento se siguió ejecutando de manera sistemática y continuada en el período comprendido entre los años 2012 a 2015. Partiendo de esta aclaración preliminar, no puede llegarse a una conclusión diferente a que, sin perjuicio de que los aspectos tácticos que se tuvieron como probados en el proceso No. 11-71590 constituyeron circunstancias relevantes para analizar la imputación que interesa en este caso (16-210853), se trata de procesos diferentes e independientes.
Por esta razón, discutir sobre un asunto que ya fue decidido resulta no solo improcedente, sino además impertinente para el objeto de la presente investigación”. Por lo anterior, quedó claro que la investigación que se surtió en el proceso identificado con el radicado No. 11-71590 tenía como propósito investigar hechos relacionados con 252 procesos de selección específicos que se analizaron en esa ocasión, mientras que la presente investigación administrativa pretendía indagar sobre los procesos en los que se presentaron las empresas investigadas de forma conjunta entre los años 2012 a 2015, sin que, por supuesto, la Delegatura pudiera decidir algún asunto considerado en la investigación anterior.
Al respecto, está claro que a lo largo de la presente investigación administrativa en ningún momento se hizo referencia ni se investigó alguno de los 252 procesos que eran objeto de la investigación antecedente, ni tampoco se hizo un juicio de validez o de valor sobre las pruebas allí utilizadas con el objetivo de revivir una discusión que por lo menos en sede administrativa ya había culminado.
Por otro lado, tampoco es correcto afirmar que las pruebas utilizadas en una y otra investigación son exactamente iguales. Sobre este punto se debe hacer una aclaración inicial: si bien en la Resolución No. 34274 de 2017 se hizo alusión al material probatorio utilizado en la investigación administrativa No. 11-71590, su función fue únicamente la de poner en contexto al lector sobre la conducta que ahora sería investigada y otorgar elementos de juicio relevantes para valorar el comportamiento de los investigados en el período materia de análisis, en específico sobre si existió o no reincidencia en un comportamiento ilegal.
Sin embargo, el sustento mismo de la imputación realizada por la Delegatura para la investigación sub examine se encontró en pruebas independientes, que corresponden con el periodo hoy investigado. De hecho, la Delegatura fue meticulosa al momento de establecer dicha diferencia en la resolución de apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, prueba de lo cual se encuentra en la titulación utilizada a lo largo de dicho acto administrativo.
En efecto, al momento de hacer alusión a las pruebas que sustentaban la teoría de la Delegatura respecto a la continuidad de la conducta se establecía, por ejemplo, “La existencia del Grupo SMG durante el período comprendido entre los años 2012 y 2015”, y en tal acápite se relacionaban las pruebas pertinentes e independientes para demostrar la hipótesis.
Lo mismo ocurrió con los demás aspectos tácticos que sustentaron la imputación de la Delegatura. Finalmente, tampoco puede acogerse el argumento de defensa consistente en que, como en la investigación identificada con el radicado No. 11-71590 “se extendieron los efectos de una conducta hasta los años 2012, 2013 o 2015” -para efectos de verificar la contabilización del término de caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia-, el periodo analizado en esta actuación ya habría sido objeto de estudio y pronunciamiento en esa primera investigación. Al respecto, debe llamarse la atención sobre un punto fundamental: que, en los términos del artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, los comportamientos ilegales asociados a los 252 procesos de selección que constituyeron el objeto de la investigación No. 11-71590 se hubieran mantenido hasta los años 2012, 2013 o 2015, no es un factor que permita afirmar que la Superintendencia de Industria y Comerio ya hubiera adelantado una investigación en relación con los comportamientos de las investigadas en el período relevante para esta actuación - el comprendido entre los años 2012 y 2015-, En efecto, que las conductas asociadas a los 252 procesos de selección referidos tuvieran un carácter continuado no desconoce las conclusiones ya explicadas en esta sección del presente informe.
Nótese, sobre el particular, que aún en ese caso la investigación identificada con el radicado No. 11-71590 versó sobre los procesos ya mencionados, mientras que la presente versa sobre el comportamiento de las investigadas en los procesos de selección que, siendo diferentes de aquellos que constituyeron el objeto de la investigación No. 11-71590, tuvieron lugar en el período comprendido entre los años 2012 y 2015. 4.7.
Sobre la aplicación del principio de especialidad de la norma. Manifestaron algunos de los investigados que la Delegatura incurrió en un error en la tipificación de la conducta imputada en la Resolución No. 34247 de 2017 como quiera que la acusación en ella contenida se fundamentó en la presunta ocurrencia del supuesto contemplado en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, norma que contiene la denominada prohibición general en materia de infracciones a las normas sobre protección de la competencia, en claro desconocimiento del principio de especialidad en virtud del cual la norma cuya infracción debió imputarse, de acuerdo con la descripción fáctica realizada en tal resolución, correspondía más bien con el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que contempla la prohibición relativa a los acuerdos restrictivos de la competencia en materia de contratación estatal.
Entonces, la pregunta jurídica para la Delegatura en este punto es si se omitió la aplicación el principio de especialidad de las normas para el caso concreto. Dicho en otras palabras, si debió esta Delegatura formular pliego de cargos con fundamento en la conducta típica de que trata el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Desde ya, la Delegatura no comparte esta apreciación, puesto que es claro que la imputación jurídica de la Resolución No. 34247 de 2017 era la que correspondía de cara a los hechos con fundamento en los cuales se fundamentó sustentó el mencionado acto administrativo. Para efectos de resolver el problema jurídico presentado, la Delegatura considera apropiado recordar que el concepto de acuerdo consagrado en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 corresponde a “todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas", definición que implica necesariamente la existencia de una pluralidad de sujetos o agentes de mercado independientes.
Así las cosas, el presupuesto fáctico fundamental a la hora de evaluar si una determinada conducta se encuadra en alguna de las descripciones contenidas en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 corresponde a la verificación de que en el comportamiento analizado hayan participado dos o más agentes independientes que, teniendo que competir, no lo hubieren hecho por haberse coludido.
De lo anterior se sigue que si en una determinada conducta los agentes involucrados no son independientes sino que, por el contrario, están sujetos a un mismo control, no sería posible encuadrar la conducta indagada en ninguno de los supuestos tácticos contenidos en todos y cada uno de los numerales contemplados en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
En efecto, la Delegatura encontró que en la presente actuación los agentes de mercado investigados, pese a constituirse como personas jurídicas distintas, estaban sometidos a un mismo controlante, circunstancia que impide considerar la conducta a ellos imputada como un acuerdo, en vista de la ausencia de la requerida pluralidad de competidores.
Es por lo anterior que la imputación contenida en la Resolución No. 34247 de 2017 se fundamentó en la ocurrencia de la conducta prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en conclusión, la imputación jurídica de cara a las circunstancias tácticas y a la situación de control, fue la acertada. 4.8. Sobre la doctrina de la Superintendencia de Industria y Comercio contenida en la Resolución No. 31965 de 2003.
Los investigados afirmaron que la decisión de iniciar una investigación administrativa por los hechos plasmados en la Resolución No. 34247 de 2017 va en contravía de la doctrina de la propia Superintendencia. En este sentido, hicieron referencia a la Resolución No. 31965 de 2003, en la cual esta Autoridad Administrativa decidió no abrir una investigación debido a que los allí investigados eran miembros de un mismo grupo y por lo tanto estaban sometidos a un direccionamiento común. En atención a lo expuesto por los investigados, procede esta Delegatura a evaluar si se habría desconocido la propia doctrina de la Superintendencia. Al respecto, esta Delegatura advierte que la resolución citada por los investigados trató sobre la presunta vulneración de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 155 de 1959, que hace referencia a la incompatibilidad para ejercer determinados cargos de dirección en dos o más empresas que participen en el mismo mercado, exceptuando, como lo estimó esta Superintendencia en la resolución analizada, aquellas situaciones en que entre las empresas en cuestión no exista competencia por pertenecer a un mismo grupo económico, entre otras razones.
Así las cosas, es evidente que la resolución señalada por los investigados no constituye un precedente para la presente actuación en razón a que en ella el análisis desarrollado por la Superintendencia correspondió a la verificación de la existencia de una causal de incompatibilidad en cabeza de la dirección de una empresa, situación que no corresponde a los hechos acá investigados.
Por lo expuesto, la Delegatura no ha desconocido la propia doctrina de la Superintendencia, sencillamente porque la resolución traída a colación por los investigados no constituye un precedente para este caso concreto. 4.9. Sobre el uso indebido del concepto de control competitivo. De acuerdo con lo manifestado por la defensa de EXPERTOS y ALBEIRO HENAO ZULUAGA, la Delegatura realizó una imputación jurídica incorrecta como quiera que se fundamentó en una norma que contempla el control competitivo utilizado únicamente para el ámbito de las Integraciones empresariales -artículo 45 del Decreto 2153 de 1992-, y no para la conducta que es imputada en la presente investigación administrativa.
Con esto, los investigados afirmaron que lo que la Delegatura pretendía en realidad era imputar una supuesta integración no informada. A continuación, la Delegatura pasa a exponer los motivos por los que el uso del concepto antes referido se hizo de forma correcta. Lo primero que conviene señalar es que de acuerdo con lo previsto en el artículo 44 del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia, para ejercer las funciones relacionadas con el cumplimiento de las normas que hacen parte del régimen de protección de la libre competencia económica, debe tener en cuenta, entre otras definiciones, las previstas en el artículo 45 del referido Decreto.
Dentro de las definiciones a que se refiere el artículo en mención, se destaca la siguiente: "Artículo 45. Definiciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: ( ) 4. Control: La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación o terminación de la actividad de la empresa, la variación de la actividad a la que se dedica la empresa o la disposición de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa”.
De la lectura de la norma transcrita es claro que el concepto de control al que se hizo alusión a lo largo de la Resolución No. 34247 de 2017 no es aplicable exclusivamente para definir una integración empresarial, sino también para la verificación del cumplimiento de todas las reglas que hacen parte del régimen de protección de la libre competencia económica, dentro de las cuales se encuentra, por supuesto, el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Ahora, si bien en la presente investigación administrativa se determinó la existencia del control competitivo de JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre las empresas investigadas, debe tenerse claro que el definir si dicha situación tuvo lugar no constituyó el objeto principal de la actuación, pues la imputación se encaminó a demostrar, más bien, cómo JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través de la sociedad SMG, desarrolló un sistema tendiente a limitar la libre competencia a partir del cual las personas jurídicas que hacían parte de la organización coordinaban su participación en diferentes procesos de selección contractual adelantados por el Estado con la única finalidad de aumentar sus probabilidades de éxito en la adjudicación de contratos.
En este entendido, ni la Superintendencia aplicó indebidamente el concepto de control competitivo, ni tampoco tuvo por objeto con la investigación determinar si hubo o no una integración no informada, como lo alegó la defensa. Por el contrario, lo que indagó la Delegatura fue la forma en la que un grupo de empresas sometidas al control de un mismo agente habrían infringido la norma prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Dadas esas razones, el argumento analizado no está llamado a prosperar. 4.10. Sobre la falta de definición del mercado relevante, de un análisis económico y de significatividad. La Delegatura considera que los argumentos de los investigados sobre la necesidad de definir un mercado relevante, de adelantar un análisis económico y de evaluar la significatividad de la conducta investigada de una determinada manera no son de recibo, tal como se procede a explicar a continuación. En primer lugar, en relación con el argumento según el cual es necesario adelantar una adecuada definición del mercado relevante afectado por la conducta investigada, es procedente indicar que la cuestión objeto de examen requiere de un breve análisis sobre la función que este instrumento metodológico -la definición de mercado relevante- pueda tener para dilucidar las características de un caso específico.
De este modo, se puede afirmar que la definición de mercado relevante se constituye como una herramienta técnico-económica que debe usarse siempre que la misma sea necesaria, explicativa y aclaratoria a efectos de verificar y/o encuadrar la presencia de un determinado elemento fáctico para efectos de aplicar una norma jurídica correctamente en materia de libre competencia económica.
En este sentido, ya en el pasado la Superintendencia ha señalado que, en aquellos casos en los que se analiza la existencia de un acuerdo anticompetitivo, no es indispensable definir el mercado relevante [82]. Lo anterior como quiera que no solamente la configuración del comportamiento restrictivo no está condicionada a que los agentes involucrados en el acuerdo tengan una determinada cuota de mercado, sino que el mercado afectado estará definido por el alcance de la conducta.
Así, la Superintendencia ha expresado [83]: “( ) esta Superintendencia ha indicado que, por ejemplo para los casos en los que se investigan prácticas restrictivas de la competencia de cartelización (acuerdos entre dos o más empresarios, por ejemplo, para definir precios, cantidades o distribuirse geográficamente el mercado), el mercado presuntamente afectado está determinado por el alcance de la conducta” Sobre este punto, vale destacar que la definición de mercado relevante puede ser considerada imprescindible en aquellas investigaciones en las que se evalúa la ocurrencia de una conducta constitutiva de abuso de posición dominante.
Ciertamente, en estos casos la definición del mercado relevante, en sus componentes de mercado de producto y mercado geográfico, es necesaria para efectos de cuantificar la participación de mercado del agente cuya conducta se examina, a partir de la cual, a su vez, se corroborará o no la existencia de la posición dominante como condición sine qua non para la configuración de una conducta ilegal de abuso.
Afirmado lo anterior, es válido inferir que en aquellos casos en los que la configuración del comportamiento analizado no esté condicionada a que los investigados tengan una determinada cuota o participación de mercado, la descripción del mercado relevante no es indispensable. Así las cosas, teniendo en cuenta todo lo anterior, y dado que el carácter restrictivo de la conducta investigada en la presente actuación no está condicionado a la posición de mercado de los investigados, en el presente caso la Delegatura no considera necesario definir el mercado relevante por lo que tal argumento no puede prosperar.
En segundo lugar, acerca de la afirmada falta de un análisis económico que permita identificar los incentivos que tuvieron los sujetos investigados para adelantar la conducta anticompetitiva de que se acusa, así como también que permita conocer los efectos que dicha conducta habría tenido en cada uno de los procesos de selección objeto de investigación, la Delegatura considera necesario recordar que, ciertamente, el análisis de contenido económico es aquel que se vale de las herramientas de esta ciencia para arribar a una determinada conclusión. Partiendo de la anterior premisa, para el presente caso, el análisis económico adelantado por la Delegatura tendría correspondencia con el examen sobre el sistema, práctica o procedimiento tendiente a limitar la competencia investigada.
En este sentido, tanto los incentivos de los sujetos investigados, como también los efectos que su conducta habría tenido, son evidentes si se tienen en cuenta la naturaleza y características de la conducta infractora. Ciertamente, el sistema, práctica o procedimiento tendiente a limitar la libre competencia, consistente en la presentación simultánea y en forma coordinada, bajo la apariencia de ser competidores, de empresas pertenecientes a un mismo grupo empresarial y controladas por una única voluntad, habría reducido las presiones competitivas que se espera tengan lugar en un escenario en el que, como en los procesos de selección contractual desarrollados por entidades públicas, se pretende que concurran agentes de mercado independientes que compitan entre sí para proveer un determinado bien o servicio en las mejores condiciones posibles para la entidad contratante [84].
En efecto, es válido concluir que en un escenario como este, en el que varias empresas que aparentan ser competidoras -sin serlo en realidad- participan en varios procesos de selección en forma coordinada, automáticamente se puede concluir que no se generan las presiones competitivas suficientes y que normalmente se dirigen a que la entidad contratante obtenga las mejores condiciones en términos de calidad y precio para suplir la necesidad que busca contratar, pues, en la práctica, no hay rivalidad alguna entre las empresas Investigadas, circunstancia que deviene, indefectiblemente, en la evidente reducción o limitación de la competencia en los distintos procesos de selección materia de examen, lo que, a su vez, constituye precisamente el incentivo de los investigados para ejecutar una conducta como la que se investiga.
En tercer lugar, sobre la alegación de que las conductas investigadas no tienen la significatividad suficiente para ser reprochadas y sancionadas por la Superintendencia, es necesario precisar la noción, fundamentos y distintos aspectos que rodean tal concepto, análisis del cual se concluirá, sin lugar a dudas, que en la presente investigación sí está presente el elemento de significatividad.
Ya en el pasado la Delegatura ha señalado que la significatividad, como presupuesto necesario para las Investigaciones por presuntas infracciones del régimen de competencia, se puede valorar desde distintas perspectivas [85]. En efecto, una conducta que se acusa de vulnerar las normas sobre protección de la competencia no necesariamente debe ser ejecutada por un agente con una cuota de participación de mercado importante para que pueda ser calificada como significativa [86].
Es posible también entender la significatividad como un instrumento o prerrogativa de la Delegatura para identificar los mercados que, por una u otra razón, ameritan la Intervención de la Autoridad de Competencia para así evitar la comisión de comportamientos contrarios al régimen de protección de la libre competencia [87]. También puede entenderse como un elemento intrínsecamente relacionado con la función sancionatoria de la administración y su carácter preventivo dirigido siempre a propender por el acatamiento general del régimen de competencia, con lo que una conducta podría ser considerada como significativa si un pronunciamiento sobre ella por parte de la autoridad puede ser idóneo para precisar su carácter reprochable e impedir su difusión en otros ámbitos [88].
Aclarado lo anterior, es evidente que la significatividad no está ausente en la presente investigación. En efecto, si se tiene en cuenta la dinámica a través de la cual los investigados habrían violado la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el escenario en el cual aquella se habría presentado y la conveniencia de que la autoridad se pronuncie al respecto dadas las especiales características de la conducta en el caso concreto, es completamente razonable afirmar que el comportamiento investigado sí es significativo. 4.11.
Sobre las pruebas trasladadas del proceso No. 11-71590. En consideración de los investigados, en el traslado de pruebas a la presente investigación administrativa se habrían presentado cuatro irregularidades. La primera habría consistido en que dicho traslado no se hizo con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 174 del CGP.
La segunda en la imposibilidad, conforme lo determinó la Delegatura en el curso de la etapa probatoria, de controvertir las pruebas provenientes del proceso con radicado No. 11-71590. La tercera se refirió a que el traslado en cuestión debió realizarse a través de copia auténtica de las piezas probatorias. La cuarta está referida a que las pruebas trasladadas trajeron a esta actuación los vicios que contenían en el proceso de origen.
Para la Delegatura, ninguna de estas supuestas irregularidades es de recibo, como se pasa a explicar a continuación. En cuanto a la primera irregularidad, no es cierto que no se le haya dado cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 del CGP para el traslado de las pruebas. Esa regla dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas.
La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales”. El citado artículo contempla dos posibilidades al momento de trasladar una prueba de un proceso a otro, de un lado, (i) que se hubiera practicado en el proceso de origen a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella y, de la otra, (ii) que se surta la contradicción en el proceso de destino. Teniendo en cuenta lo anterior, correctamente los investigados descartaron el primer escenario, ya que no todas las pruebas trasladadas fueron practicadas a petición suya o con audiencia de ellos en el marco de la investigación identificada con el radicado No. 11-71590 -en algunos casos porque ni siquiera hicieron parte del proceso de origen-.
Sin embargo, no puede perderse de vista la posibilidad de surtir la contradicción de las pruebas trasladadas en el proceso de destino, por lo que, para el caso concreto, la oportunidad establecida para el ejercicio de tal derecho se dio en el marco de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa, llevada a cabo desde el 23 de julio hasta el 24 de octubre de 2018.
Bajo este entendido, como se pasa a explicar a continuación, dado que no se limitó la oportunidad de los investigados para controvertir las pruebas que sustentaron la tesis de la continuidad de las conductas investigadas, así como tampoco de sus distintas manifestaciones en nuevos procesos de selección y en un periodo diferente, tampoco se incumplieron los presupuestos para la validez de las pruebas trasladadas.
Esto ha sido explicado por la sala cuarta de revisión de la Corte Constitucional, que en sentencia T-204 de 2018 manifestó: “Esta Sala de Revisión considera que (i) la prueba trasladada es un medio probatorio regulado en el Código General del proceso que puede solicitarse en el trámite contencioso administrativo y (ii) de acuerdo con la jurisprudencia -Consejo de Estado y Corte Constitucional- y la doctrina, los jueces no pueden valorar una prueba trasladada ciñéndose de manera literal al artículo 174 del Código General del Proceso, comoquiera que tal lectura no abarca de manera completa todos los escenarios posibles para salvaguardar el derecho de contradicción de las partes, como expresión del derecho fundamental al debido proceso.
En este orden de ideas, (iii) para esta Sala no existe duda acerca de que la validez de la valoración de una prueba trasladada depende del ejercicio del derecho de contradicción que se hubiese surtido sobre la misma, ya sea en el proceso de origen o en el que se traslada, pues solo cuando tal derecho esté plenamente garantizado el juez se encuentra autorizado para considerar la prueba de que se trate sin ningún trámite adicionar (se resalta).
Ahora bien, es preciso hacer una aclaración adicional. Dentro del material probatorio trasladado se encuentran dos grupos de pruebas: (i) aquellas que sirvieron para contextualizar el acto administrativo de apertura de investigación, utilizadas por la Delegatura para demostrar que hay un antecedente del comportamiento de unos agentes de mercado específicos; y (ii) aquellas que fueron utilizadas para determinar preliminarmente que la conducta anticompetitiva continuó para los años 2012 a 2015.
En este orden de ideas, y para abordar el segundo supuesto vicio que se habría presentado -relacionado con que en el marco de esta actuación administrativa no era procedente discutir nuevamente el objeto del proceso identificado con el radicado No. 11-71590 y, por lo tanto, tampoco era procedente controvertir nuevamente si las pruebas obtenidas en esa actuación permitían sustentar adecuadamente la decisión que en esa oportunidad adoptó la Superintendencia de Industria y Comercio-, cabe precisar que era para el referido segundo grupo de pruebas que resultaba pertinente un ejercicio de contradicción, esto es, para el grupo de pruebas que fueron utilizadas para determinar preliminarmente que la conducta anticompetitiva continuó para los años 2012 a 2015.
Lo anterior es evidente porque era de ese segundo grupo de pruebas que se desprendían elementos que daban cuenta, al menos hasta el momento de la elaboración de la Resolución No. 34247 de 2017, de que las empresas investigadas habrían seguido comportándose de conformidad con la dinámica que se probó en una investigación antecedente, pero esta vez durante un nuevo periodo.
Por esto, no le asiste la razón a los investigados al argumentar que arbitrariamente se les limitó el derecho a controvertir las pruebas que la misma Delegatura había utilizado para fundamentar el acto administrativo que dio inicio a la presente investigación administrativa, pues, como se vio en puntos anteriores, el objeto del proceso no era establecer si para los 252 procesos analizado en el proceso identificado con el radicado No. 11-71590 la conducta contraria a la libre competencia sí había ocurrido, sino determinar si esta continuó con una dinámica semejante para los años 2012 a 2015.
Con esto en mente, cuando en el desarrollo de la etapa probatoria la Delegatura estableció la imposibilidad de controvertir las pruebas provenientes de la investigación administrativa No. 11-71590 por considerar que el ejercicio era impertinente, no lo hizo, como pretenden hacer ver los investigados, porque las pruebas trasladadas fueran impertinentes para esta investigación -pues como se dijo en puntos precedentes cumplieron con el papel de contextualizar la conducta que sería investigada y otorgar elementos de juicio para sustentar las conclusiones plasmadas en la imputación-, sino porque de conformidad con el artículo 220 del CGP es deber del director del proceso objetar cualquier pregunta que verse sobre aspectos que no tengan relación con el objeto del proceso que, se insiste, no consistía en analizar otra vez si en los 252 procesos estudiados en la investigación No. 11-71590 ocurrió un comportamiento anticompetitivo, sino en determinar si la conducta ocurrió para los años 2012 a 2015.
Por esta razón, el ejercicio de defensa se debió haber dirigido a discutir los elementos de la imputación relacionados con la continuidad de la conducta, es decir, a evidenciar que el comportamiento continuado alegado por la Delegatura no existió, y en ningún caso a plantear discusiones sobre elementos que corresponden exclusivamente a la investigación No. 11-71590 con el único propósito de someter nuevamente a discusión el objeto que fue decidido en esa actuación administrativa.
Elementos de prueba que corresponden con esa descripción son, por ejemplo, los documentos "Presentación General SMG. pdf, “LINEAMIENTOS DE GRUPO SMG", “presentación comercial comité 2pptx”, “informe comercial público xlsx”, “informe anual xlsx”, “DIRECTORIO DE EMPRESAS DE SECURITY MANAGMENT GROUP" y "LICITACIONES 2011”, entre otros. En lo que respecta al tercer vicio, se advierte que del texto del artículo 174 del CGP no se extrae la obligación de que un traslado deba hacerse a través de copia auténtica.
Es más, se establece claramente que las pruebas “podrán trasladarse en copia y serán apreciadas sin más formalidades”, por lo que el aludido por los investigados no se entiende como un requisito sine qua non. Sin perjuicio de lo anterior, se debe resaltar que en este caso el traslado se solicitó a través de un acto administrativo y que cuenta con los soportes que dan cuenta de su autenticidad [89].
Finalmente, en cuanto a los vicios que supuestamente traen consigo las pruebas trasladadas del proceso con radicado No. 11-71590, es pertinente aclarar que tales vicios no existen, como ya ha tenido oportunidad de definirlo la Superintendencia de Industria y Comercio mediante actos administrativos que gozan de presunción legalidad. En conclusión, ninguna de las cuatro supuestas irregularidades que se habrían presentado como consecuencia del traslado de pruebas del proceso con radicado No. 11-71590 son de recibo para esta Delegatura, razón por la cual, considera, deben desestimarse. 4.12.
Sobre las pruebas trasladadas del proceso penal No. 110016000092201300116. Manifestaron los investigados que el traslado de las pruebas obtenidas en el proceso penal No. 110016000092201300116 (i) está proscrito en el régimen penal; (ii) no fueron objeto de contradicción ante el juez penal de conocimiento antes de ser trasladadas; y (iii) no pueden ser tomadas como pruebas válidas por tener contradicciones.
Para esta Delegatura, ninguna de las anteriores consideraciones es de recibo para efectos de cuestionar la validez de las pruebas trasladadas desde el proceso penal No.110016000092201300116. En su orden, la afirmación según la cual está prohibido el traslado de pruebas obtenidas en un proceso de naturaleza penal es equivocada. Ciertamente, no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una norma que prohíba el traslado de pruebas con origen en un proceso de penal para que sean incorporadas en una actuación administrativa.
En efecto, la figura a la que seguramente se refiere el investigado, y que al parecer confunde con la del traslado de pruebas, corresponde al uso de la denominada prueba de referencia, contemplada en los artículos 437 y subsiguientes del Código de Procedimiento Penal. Esta figura, estrictamente reglada, únicamente tiene lugar para efectos de la incorporación de pruebas -que puedan considerarse de referencia de acuerdo con el artículo referido- a un proceso penal, sin que esto signifique que tal figura pueda extenderse de manera categórica a otro tipo de procedimiento -como el administrativo sancionatorio-, ni mucho menos que implique la prohibición de trasladar material probatorio desde un proceso penal con destino a otra actuación. Es preciso recordar que de conformidad con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, en lo no previsto en el régimen especial de protección de la competencia se seguirá lo dispuesto en el CPACA y, a su vez, este último dispone que en materia probatoria serán aplicables las reglas contenidas en el CGP.
En lo que respecta a la contradicción de las pruebas ante el juez penal de conocimiento que, en concepto de los investigados, es un requisito previo de validez de la prueba, es pertinente afirmar que al ser trasladada una prueba que no ha sido objeto de contradicción en el proceso de origen, entra al proceso de destino como una prueba sumaria, lo que significa que en la etapa de práctica de pruebas deberá ser objeto de contradicción, tal como -según se explicó- lo contempla el artículo 174 del CGP.
Y ese es exactamente el requisito fundamental para determinar la validez de una prueba trasladada, que la contradicción se surta, bien sea en el proceso de origen o en el proceso de destino. Sobre este particular, nótese que los investigados tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas trasladadas del proceso penal, ya que incluso fueron decretadas por la Delegatura las solicitudes que los investigados hicieron con ese propósito, sin embargo, en cada uno de los casos solicitaron su desistimiento [90].
En suma, y comoquiera que la Delegatura dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 174 del CGP, los argumentos de los investigados tratados en este punto deben desestimarse. 4.13. Sobre la valoración sesgada del material probatorio. Advirtieron los investigados que la valoración que hizo la Delegatura de las declaraciones de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS y LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ fue sesgada y malintencionada como quiera que (i) se tomaron como confesión unas declaraciones realizadas por unas investigadas, sin considerar que a lo sumo se podían valorar como meros testimonios;
(ii) tales declaraciones no son suficientes para llegar a las conclusiones a las que arribó la Delegatura, ni para siquiera iniciar una investigación; y (iii) fueron interpretadas maliciosamente por parte de la autoridad administrativa, dándoles un alcance que no tenían. Lo primero que hay que afirmar respecto de este argumento es que dichas declaraciones fueron tomadas como confesión por apoderado judicial en el marco de la presente investigación, por cuanto el CGP, aplicable a esta actuación, así lo permite.
De acuerdo con lo consagrado en el artículo 193 del citado cuerpo normativo, “la confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario ( )”.
En el caso en concreto, es relevante señalar que las investigadas a través de sus distintos actos de postulación -descargos y observaciones al informe motivado- presentados en el curso de la investigación No. 11-71590 por conducto de sus apoderados, manifestaron de manera expresa y como fundamento de sus defensas que, efectivamente, sí existía el denominado Grupo SMG y que las empresas hoy investigadas hacían parte de él. En consecuencia, estas manifestaciones se configuran a la luz del citado artículo en una confesión por apoderado judicial.
Lo segundo que es importante destacar es que estas confesiones no fueron analizadas de manera aislada, como lo sugiere la investigada. Estas pruebas fueron valoradas en conjunto con el material probatorio obrante en el expediente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en contexto con los hechos relatados en la imputación. Dicha valoración probatoria consistió en la comparación recíproca de los distintos elementos de prueba, tales como documentos privados, correos electrónicos y declaraciones, entre otros, en virtud de los cuales también se determinó que eran ciertas las manifestaciones valoradas como confesiones en la presente investigación, esto es, que efectivamente sí existió el denominado Grupo SMG. 4.14.
Sobre la configuración de prejudicialidad. Afirmó JORGE ARTURO MORENO OJEDA que podría estarse en presencia de la figura de prejudicialidad por cuanto en la actualidad está en curso un proceso penal por los mismos hechos. Por esa razón, manifestó, la Superintendencia de Industria y Comercio debería suspender la presente investigación administrativa hasta tanto no sea resuelto el asunto en aquel proceso penal.
A partir de lo anteriormente señalado, esta Delegatura debe partir por afirmar que el proceso penal del cual se trasladaron determinados elementos probatorios es esencialmente diferente del presente procedimiento administrativo sancionatorio. En efecto, cada uno busca la protección de dos bienes jurídicos diferentes: uno persigue la protección de la libre competencia económica y el otro busca proteger, en sentido estricto, a la administración pública.
Así, el objeto del proceso penal es investigar sobre la comisión del delito contemplado en el artículo 410A del Código Penal, por lo que la imputación jurídica es esencialmente distinta a una que se pudiera hacer en el ejercicio de una función administrativa sancionatoria. En igual sentido, uno es independiente del otro, lo que significa que no existe una “relación determinante entre dos procesos, de tal forma que la decisión de uno tenga una incidencia necesaria en el otro” [91] -requisito esencial para determinar si hay lugar o no a la prejudicialidad-, pues las decisiones que se tomen en el marco del proceso penal no son determinantes para las decisiones que como autoridad independiente tome esta Superintendencia. 4.15.
Sobre la omisión del juicio de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Afirman los investigados que no se configuraron los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad necesarios para la imposición de sanciones administrativas, por lo que su conducta no puede ser objeto de reproche, máxime cuando esta obedeció al “libre ejercicio del principio de la libertad de empresa” y a unos “esfuerzos por generar eficiencias corporativas”.
En principio es importante señalar que en el campo del procedimiento administrativo sancionatorio no hay una disposición legal que expresamente determine la necesidad de la verificación de las categorías dogmáticas de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad para poder abrir una investigación administrativa sancionatoria por la presunta Infracción de normas de esta naturaleza y culminar eventualmente en la imposición de una sanción. Sin embargo, esto no implica que la Administración, en ausencia de consagración normativa expresa, no deba acudir a estos principios modulándolos o matizándolos de acuerdo con la naturaleza de sus funciones y de sus ámbitos específicos, como se expondrá a continuación. Sobre la tipicidad: El ilícito administrativo ha sido recogido por la doctrina y la jurisprudencia, por lo que se considera esencial la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y las sanciones correspondientes, de manera que se permita prever, con suficiente grado de certeza, las consecuencias de las acciones u omisiones de los administrados.
Al respecto la Corte Constitucional ha expresado: “El principio de legalidad reconocido en varias disposiciones constitucionales exige que la conducta a sancionar, las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos por la ley con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas.
De ahí que la jurisprudencia constitucional ha expresado, en relación con este principio, que comprende una doble garantía, “[L]a primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores que permitan predecir con suficiente grado de certeza aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración”.
Respecto de las finalidades de este principio, la jurisprudencia constitucional ha señalado que éste (i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades administrativas, por ser una competencia privativa del Legislador;
(iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado” [92] Sin embargo, a diferencia de la descripción típica del delito penal, el ilícito administrativo resulta ser mucho más laxo y más amplio, en el sentido de que no cuenta con la misma rigurosidad o severidad del ámbito penal, donde se exige una descripción exacta, inequívoca, completa, específica y detallada de la conducta.
Esta posición fue planteada en la misma sentencia en los siguientes términos: “La jurisprudencia constitucional ha sostenido que el derecho administrativo sancionador, se encuentra, igual que el derecho penal, sujeto a los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y reserva de ley, principios rectores del debido proceso consagrado en el artículo 29 Superior, pero que no obstante lo anterior, tales principios consagrados en la Carta Política adquieren matices de flexibilidad y menor rigurosidad para el caso del derecho sancionador disciplinario” [93].
Muestra de la anterior situación es precisamente el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, contentivo de la denominada prohibición general, que es un dispositivo típico amplio y que se extiende en una variedad de descripciones para imputar una o varias conductas en un mismo articulado. En tal sentido, esta cláusula general resulta ser el más claro ejemplo de la flexibilidad de la que gozan estas normas.
Así pues, y como quiera que la Delegatura formuló pliego de cargos mediante la Resolución No. 34247 de 2017 justamente con fundamento en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, no pueden los investigados afirmar que las conductas anticompetitivas investigadas no tengan fundamento suficiente en una disposición legal. De este modo, y aunque el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es de un contenido amplio y para poder recoger las diversas maneras que puede adoptar una conducta anticompetitiva en los mercados, satisface plenamente el requisito de tipicidad en desarrollo de una investigación administrativa.
Antijuridicidad y culpabilidad: Esta Superintendencia ha sostenido en reiteradas oportunidades que el régimen administrativo sancionatorio respeta los principios propios del debido proceso consagrados en el artículo 29 de la Constitución, sin que ello signifique que se le debe dar aplicación a las figuras propias del régimen penal tales como la culpa, el dolo, la favorabilidad o la imputabilidad, entre otras, dado que la naturaleza, características, bienes jurídicos tutelados y fines de cada régimen son diferentes.
Lo anterior coincide con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cual ha señalado: “El derecho administrativo sancionatorio no necesita acudir al derecho penal, toda vez que posee una normatividad guiada por principios propios y autónomos que corresponden a unas finalidades y procedimientos diferentes a los del derecho penal, en consecuencia, las sanciones impuestas a los infractores por contravenciones administrativas, excluye la prueba de los factores subjetivos de la conducta delictiva como son el dolo y la culpa” [94].
Lo anterior no indica que el enjuiciamiento de una conducta que pueda resultar constitutiva de una infracción de la normativa de competencia se realice de modo abstracto, sino que, por el contrario, se hace necesaria una adecuada valoración de la conducta atendiendo a las especificidades que le son propias en relación con el régimen presuntamente infringido y que se han logrado acreditar con los distintos medios de prueba. 4.16.
Sobre la violación del principio de inmediación de la prueba. Argumentaron los investigados que, en primer lugar, se vulneró el principio de inmediación de la prueba por cuanto no fue el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia quien dirigió el curso probatorio. En segundo lugar, afirmaron que las personas que en efecto dirigieron la práctica de las pruebas no tenían la competencia para hacerlo, de conformidad con las funciones que les son asignadas por la ley, y en algunos casos ni siquiera contaban con una vinculación válida con la Superintendencia de Industria y Comercio.
En lo que respecta a la primera de las alegaciones, es pertinente recordar que el procedimiento administrativo y el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo corresponden a ámbitos diferentes con contenidos específicos y diferenciados. Al respecto la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “Mientras el primero busca la resolución de conflictos de orden jurídico, o la defensa de la supremacía constitucional o del principio de legalidad, el segundo tiene por objeto el cumplimiento de la función administrativa en beneficio del interés general.
Esta dualidad de fines hace que el procedimiento administrativo sea, en general, más ágil, rápido y flexible que el judicial, habida cuenta de la necesaria intervención de la Administración en diversas esferas de la vida social que requieren de una eficaz y oportuna prestación de la función pública ” [95] (se resalta). A partir de esta diferencia es que se afirma que no se puede entender con el mismo rigor el principio de inmediación de la prueba en el procedimiento administrativo sancionatorio, como sí debe hacerse en el marco de un proceso judicial.
Esta afirmación es coherente con la garantía de los principios de la función administrativa como los de eficacia, economía y celeridad. Sobre el particular, es relevante resaltar que una de las principales finalidades de la reforma introducida al procedimiento administrativo con el CPACA consistió, precisamente, en la “simplificación y racionalización de los procedimientos” [96], a lo que se debe agregar que lo que se pretende con su aplicación es “que las normas de procedimiento administrativo agilicen las decisiones y, en consecuencia, que las actuaciones administrativas se cumplan en el menor tiempo posible”.
Nótese que la forma como se garantiza el principio de inmediación, sin perder de vista la función administrativa descrita anteriormente, es que quien lleva a cabo la práctica de las pruebas esté habilitado para ello. Muestra de ello es lo establecido en el numeral 6 del artículo 24 del CGP: “Cuando las autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales, el principio de inmediación se cumple con la realización del acto por parte de los funcionarios que, de acuerdo con la estructura interna de la entidad, estén habilitados para ello, su delegado o comisionado”.
A partir de esta regla se resalta que el legislador permitió que la práctica de las pruebas que se llevan a cabo por autoridades administrativas -como la Superintendencia de Industria y Comercio- en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, se adelante fuera con audiencia de alguno de los siguientes: (i) funcionarios que de acuerdo con la estructura Interna de la entidad estén habilitados, (ii) el Delegado o (iii) su comisionado.
Si esto es permitido al ejercer funciones jurisdiccionales, en un contexto en el que se debe predicar con mayor fuerza el principio de Inmediación -como se estableció anteriormente-, no hay razones para pensar que no deba ser así para la misma autoridad en aquellas ocasiones en que actúe en ejercicio de sus funciones administrativas. En línea con lo anterior, a continuación se señalan los motivos para tener en cuenta que las personas que se encargaron de recibir las pruebas en la etapa probatoria en la presente investigación administrativa en efecto estaban habilitadas para ello.
En primer lugar y particularmente hablando del procedimiento establecido para la Superintendencia de Industria y Comercio, en el artículo 9 Decreto 4886 de 2011 se establecieron las funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, dentro de las cuales se estableció la de “4. tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia”.
Del contenido de la norma en cuestión se concluye que el titular de las funciones referidas es el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia -conformado, entre otros, por las personas que dirigieron las diligencias en cuestión-, y no únicamente el Superintendente Delegado. Ahora, en virtud del principio de legalidad, las funciones dispuestas en dicho Decreto, como la de instruir las investigaciones -que implica la ejecución de cada una de las etapas establecidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, incluyendo la probatoria-, se encuentran reguladas tanto en el manual de funciones y competencias laborales de esta Superintendencia [97], como en cada contrato de prestación de servicios de las personas vinculadas a la entidad a través de esa modalidad, razón por la que no es cierto que se requiera un acto administrativo de delegación especial, como equivocadamente lo manifestaron los investigados.
Y es especialmente en las obligaciones establecidas en los actos administrativos mencionados -vigentes y válidos- en los que se encuentra la facultad de los servidores públicos para adelantar la etapa objeto de estudio. Por último, es pertinente advertir que todas las personas que conformaron el Despacho a lo largo de las audiencias practicadas durante la etapa probatoria tenían una vinculación válida -vinculación que incluso persiste al día de hoy- con la Superintendencia de Industria y Comercio, bien a través de un contrato de prestación de servicios o como funcionarios de la planta de la entidad. 4.17.
Sobre la lectura del artículo 410A del Código Penal en la práctica de las declaraciones de parte. Los investigados alegaron que la advertencia que la Delegatura formuló durante las audiencias en las que se practicaron las pruebas decretadas con fundamento en el artículo 410A del Código Penal -sobre el delito de colusión-, implicó (i) el cambio en la imputación realizada en la Resolución No. 34247 de 2017 y (ii) una grave afectación a la espontaneidad de la declaración. Pasa la Delegatura a pronunciarse en los siguientes términos. En lo que respecta al primer punto, como se sostuvo a lo largo de la etapa probatoria, la lectura del artículo mencionado en ningún momento implicó un cambio en la imputación realizada en el acto administrativo de apertura de la investigación ni, mucho menos, la imputación de un nuevo cargo de carácter penal.
Esto es así por dos motivos. El primero es que el momento procesal oportuno para realizar la imputación a los investigados ya se dio, en virtud de la Resolución No. 34247, sin que esta pueda ser modificada en el desarrollo de una audiencia cuyo objeto es la práctica de una prueba. Lo segundo es que la Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad competente para realizar una imputación de un tipo penal, siendo la FISCALÍA la única facultada para ello.
Por demás, lo único que se busca con la lectura del artículo 410A del Código Penal es que la persona que vaya a rendir una declaración sea consciente de que en el ordenamiento jurídico colombiano existe una determinada conducta que está catalogada como delito y que, de conformidad con esto, si llegara a considerar que una respuesta que suministre podría enmarcarse en la descripción del artículo mencionado, sea también consciente de la garantía constitucional a la no autoincriminación contemplada en el artículo 33 de la Constitución Política, de manera que pueda ejercerla en debida forma.
En cuanto a la segunda alegación, si bien la espontaneidad es necesaria para determinar la validez de una declaración, nada indica que al hacer la lectura del artículo en cuestión aquella se pierda. Tanto es cierto esto que dentro de las reglas que determinan la manera como se deben adelantar las declaraciones de terceros o de investigados (artículos 203 y 228 del CGP) se incluye la previsión de tomar juramento de decir la verdad, sin que esa circunstancia pueda ser entendida en el sentido de que el legislador impuso una carga encaminada a afectar la espontaneidad del declarante.
Es más, ese tipo de advertencias son fundamentales para valorar en mejor medida las declaraciones que se practican en esas oportunidades. 4.18. Sobre la competencia para declarar grupos empresariales. Si bien es cierto que la Superintendencia de Industria y Comercio no es la autoridad competente para decidir sobre la existencia de un grupo empresarial, como lo afirmaron los investigados, es pertinente aclarar que la presente investigación administrativa no se inició con el propósito de determinar si las empresas investigadas hacían parte de un grupo empresarial.
Como se explicó en el numeral 4.3 de este acto administrativo, el objeto de esta investigación era determinar si JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través de la sociedad SMG, desarrolló un sistema tendiente a limitar la libre competencia a partir del cual las personas jurídicas que hacían parte de la organización coordinaban su participación en diferentes procesos de selección contractual adelantados por el Estado, con la única finalidad de aumentar las probabilidades de éxito en la adjudicación de contratos.
Por lo mismo, en ningún momento se está haciendo una investigación de aquellas que le corresponden a la SUPERSOCIEDADES, consistente en determinar si existió o no control societario, ni mucho menos la imputación se encaminó, como se explicó anteriormente, a determinar la existencia de un grupo. Como ya se dijo, lo que realmente importa a la Autoridad de la Protección de la Competencia es establecer si JORGE ARTURO MORENO OJEDA, a través de la sociedad SMG, desarrolló un sistema tendiente a limitar la libre competencia a través de la coordinación de las empresas que hacían parte del grupo para la participación en diferentes procesos de selección contractual. 4.19.
Sobre el trámite de las recusaciones presentadas durante la actuación administrativa. Manifestaron los investigados que las solicitudes de recusación interpuestas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, NÉSTOR GERARDO ECHAVARRÍA SALAMANCA, ADRIANA ELISA PIÑEROS ACERO y STARCOOP a lo largo de la presente investigación administrativa no surtieron el procedimiento adecuado, es decir, el establecido en el artículo 12 del CPACA.
Si bien la regla contenida en el artículo en cuestión es la aplicable en el caso en que se presente un escrito de recusación, tal solicitud, como cualquier otra que se de en el desarrollo del proceso, está sujeta a una regla adicional que radica en que debe ser rechazada de plano en cualquiera de las siguientes situaciones: (i) porque es una solicitud manifiestamente dilatoria, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 3 del CPACA o, en el caso específico, (ii) porque se encuentra dentro de la circunstancia planteada en el artículo 142 del CGP [98].
Es importante llamar la atención acerca de que la regla contenida en el artículo 142 del CGP, relativa a la oportunidad para formular una recusación, es aplicable a los procedimientos administrativos sancionatorios que adelanta la Superintendencia de Industria y Comercio con fundamento en el régimen de protección de la libre competencia económica.
Esto se concluye con base en las remisiones contenidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 306 del CPACA, que establecen que se aplicará la normativa procesal civil a los aspectos no regulados en aquel código. Nótese, en relación con este punto, que si bien el CPACA regula las causales de recusación y algunos aspectos sobre su trámite, no contiene norma alguna acerca de la oportunidad en la que una solicitud de ese contenido puede ser formulada.
Por esa razón, es aplicable, con fundamento en la remisión referida, la norma sobre oportunidades de formulación de recusaciones que se encuentra en el CGP. Sobre el punto, cuando una solicitud es rechazada de plano no debe surtir el procedimiento que está regulado para ella, cualquiera que este sea. Por este motivo, en ninguna de las recusaciones formuladas por los investigados se surtió el trámite establecido en el artículo 12 del CPACA, consistente en enviarle al superior el escrito aceptando o no la causal invocada, pues cada una de ellas, al ser estudiadas por la Delegatura, encajó en alguno de los dos supuestos anteriormente enunciados.
En suma, queda claro que la determinación de no dar trámite a las solicitudes de recusación establecido en el CPACA no corresponde a una decisión caprichosa o discrecional de esta Superintendencia, sino a la aplicación armónica y estricta de las reglas contenidas en el ordenamiento jurídico colombiano sobre la materia. 5. Fundamentos de la recomendación de la Delegatura.
A partir de un ejercicio de análisis que tuvo en cuenta la evidencia que soportó la Resolución No. 34247 de 2017, mediante la cual se abrió la investigación, así como también los elementos de prueba obtenidos en el desarrollo de la etapa de instrucción, la Delegatura pudo concluir que la conducta anticompetitiva imputada se habría desarrollado únicamente hasta el año 2012, sin que pueda concluirse razonablemente, dados los nuevos elementos de juicio surgidos durante la etapa probatoria, que la misma hubiera continuado para el periodo comprendido entre los años 2013 a 2015.
En efecto, del ejercicio de valoración de las pruebas obrantes en el expediente, luego de instruida la investigación, no se logró corroborar que el sistema tendiente a limitar la libre competencia, a partir del cual las empresas que hacían parte del Grupo SMG -controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA- coordinaban su participación en diferentes procesos de selección contractual adelantados por el Estado, hubiese continuado más allá del año 2012, circunstancia que, a su vez, implicaría que respecto de las conductas infractoras desarrolladas a principios de dicho año, y que fueron efectivamente probadas, ya habría operado el fenómeno de la caducidad.
Así las cosas, frente a la ocurrencia de la conducta infractora para los años 2013 a 2015, luego de valorar la evidencia recabada en el curso de la etapa probatoria, la Delegatura pudo encontrar nuevos elementos de juicio que impiden sostener la hipótesis planteada en la imputación, según la cual la conducta infractora habría persistido en este periodo.
Sobre este punto, la Delegatura encontró que se habrían generado ciertos cambios estructurales y comportamentales en algunas de las empresas investigadas que, una vez valorados en conjunto con el restante material probatorio, permiten afirmar que para el periodo de 2013 a 2015 ya no es posible inferir con certeza la continuidad de la conducta anticompetitiva.
Para sustentar la conclusión anotada, en primer lugar se presentarán en este capítulo los resultados de la investigación que permiten concluir que la conducta restrictiva de la libre competencia que se imputó en la apertura de investigación sí habría tenido lugar en relación con varios procesos de selección contractual llevados a cabo durante los primeros meses del año 2012.
En segundo lugar, se presentarán los nuevos elementos de juicio que conducen a la Delegatura a concluir que para el período restante del año de 2012 y para los años 2013 a 2015 no habría continuado la conducta investigada. En tercer lugar, la Delegatura se pronunciará sobre los hechos efectivamente probados a la luz de la regla de caducidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009.
Finalmente, en cuarto lugar se ratificarán las conclusiones anotadas que sustentan la recomendación contenida en este informe. 5.1. Sobre la efectiva ocurrencia de la conducta anticompetitiva para el año 2012. Como ya se advirtió, la Delegatura pudo determinar que la conducta anticompetitiva que interesa en esta actuación administrativa se siguió desarrollando hasta los primeros meses del año 2012.
Así las cosas, para efectos de sustentar la conclusión anotada se procederá a describir los resultados de la investigación según los cuales la conducta de coordinación reprochada en esta actuación efectivamente tuvo lugar en procesos de selección que tuvieron lugar en el referido periodo. En este punto la Delegatura considera necesario recordar que el sustento concreto de la imputación formulada en el acto administrativo de apertura fue el hecho de que las empresas investigadas que hacían parte del Grupo SMG, controlado por JORGE ARTURO MORENO OJEDA, hubieran continuado ejecutando el sistema anticompetitivo consistente en la participación simultánea de varias empresas del grupo en procesos de selección, haciéndose pasar por competidores, para así aumentar las probabilidades de que el grupo, a través de alguna de sus empresas, resultara beneficiado.
Así las cosas, en el curso de la instrucción se pudo determinar que para el periodo investigado algunas empresas investigadas habrían seguido conformando el denominado Grupo SMG, y que este habría estado igualmente bajo el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, lo que habría posibilitado y dado lugar a la estrategia de coordinación aún vigente para el año 2012.
En este sentido, a continuación la Delegatura expondrá uno a uno los elementos que acreditan (i) que el Grupo SMG continuó existiendo, (ii) que JORGE ARTURO MORENO OJEDA continuó ejerciendo control sobre el grupo y (iii) que la estrategia de las empresas investigadas consistente en la participación coordinada en procesos de selección adelantados por el Estado habría continuado en los primeros meses del año 2012. 5.1.1.
Sobre la existencia del Grupo SMG durante el periodo 2012 a 2015. Sobre este punto es necesario anotar que las pruebas que sirvieron de fundamento para afirmar la existencia del Grupo SMG durante los años 2012 a 2015 mantienen su valor demostrativo en tanto que los investigados, aunque contaron con la oportunidad para controvertirlas, no enfocaron adecuadamente sus esfuerzos para tratar de desvirtuar su validez o las conclusiones a las que apuntan.
En este sentido, vale anotar que algunos investigados solicitaron que la Delegatura decretara la práctica de algunos testimonios para aclarar el contenido de algunas pruebas trasladadas desde el proceso penal y que, a pesar de que la declaración correspondiente fue decretada, durante el curso de la etapa probatoria los solicitantes de esas declaraciones desistieron de su práctica [99].
La consecuencia procesal de lo anterior, prevista en el artículo 222 del CGP, consiste en que cualquier prueba que hasta ese momento tuviera carácter sumario, con posterioridad a la desaprovechada oportunidad de contradicción se consolidó como plena prueba, de lo que se sigue que su aptitud probatoria se mantuvo intacta. Teniendo en cuenta lo anterior, a continuación la Delegatura hará una breve referencia a las pruebas que acreditan la existencia del Grupo SMG para el periodo 2012 a 2015 y se pronunciará respecto de las circunstancias que llevaron a concluir que los argumentos que dieron los Investigados respecto de tales pruebas no fueron suficientes para lograr desestimar su contenido. 5.1.1.1.
Conclusiones obtenidas a partir de la visita de inspección extraordinaria del 2 y 6 de febrero de 2015 adelantada por la SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA. A partir de la visita llevada a cabo por la SUPERVIGILANCIA a GUARDIANES, de la cual quedó un “Informe Ejecutivo con Hallazgos”, se pudo evidenciar que las empresas, incluso para la época en que se llevó a cabo dicha visita (2015), seguían perteneciendo al denominado Grupo SMG.
En primer lugar, para el mes de febrero de 2015 la dirección que la sociedad SMG tenía inscrita en el registro mercantil para efectos comerciales y de notificación judicial correspondía precisamente a aquella en la que funcionaba la sociedad GUARDIANES. Esto fue ratificado en el siguiente cuadro, hallado dentro de los documentos recabados en dicha diligencia administrativa.
Imagen No. 1: Cuadro GUARDIANES Fuente: Folio 635 y 636 del Cuaderno Público No. 4 del expediente. Adicionalmente, no puede perderse de vista que el correo electrónico reportado para SMG corresponde a financiera@insevig.com, y que la dirección que reporta GUARDIANES corresponde con la de SMG. Esto es en sí mismo llamativo, pues no es coherente con las versiones que dieron los investigados a lo largo de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa respecto a la independencia de las empresas que interesan en este caso, pues si se tratara de verdad de empresas independientes no se explica por qué SMG no utilizaba un correo propio, sino el de una de las empresas que pertenecen al denominado Grupo SMG.
En segundo lugar, una circunstancia que llamó la atención en dicha visita de inspección [100] corresponde a que, al momento en que la Entidad requirió la presencia del representante legal de SMG, le fue indicado a los funcionarios de la SUPERVIGILANCIA que este se encontraba en una dirección en la que, luego de desplazarse hasta allí, descubrieron que se encontraban las oficinas de COBASEC.
Sobre este punto, en su escrito de descargos COBASEC trató de justificar el hecho descrito afirmando que se explicaba por las uniones temporales que venía ejecutando con GUARDIANES. Sin embargo, esto no explica el hecho que la SUPERVIGILANCIA destacó, consistente en que entre la información que la persona jurídica inspeccionada trató de ocultar se encontraban, entre otros, documentos que acreditaban la realización de préstamos por parte de GUARDIANES a SMG por valor de $1.000.000.000 para atender asuntos propios de su participación en el mercado.
Sobre este aspecto la SUPERVIGILANCIA indicó lo siguiente: “La comisión al seguir verificando los préstamos que Guardianes evidenció que la compañía realizó préstamos a la empresa Security Management Group S.A. con Nit. 900.091.333, por valor aproximado de $1.000.000.000, valor que habría sido destinado, según soportes contables, a préstamos para pago de nómina, préstamos de servicios, préstamos para dotaciones entre empresas como Mundo Aventura, pago de cesantías, pago de impuestos, pago de proveedores, libranzas y reclasificaciones de cuentas, de los cuales se solicitaron todos los soportes de este libro donde se muestra la trazabilidad que el dinero de la empresa Guardianes migra hacia Secutiry<SIC> Management Group”.
En referencia a este punto, esto es, la relación con la sociedad SMG -que es la empresa que constituía el eje del Grupo SMG-, algunos investigados, dentro de los cuales se encuentra CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO (gerente general suplente de SMG del 25 de abril de 2012 al 22 de enero de 2013), señalaron que la empresa SMG ni siquiera entró habría entrado en funcionamiento [101].
Sin embargo, no se explica cómo una empresa que nunca opero recibió un préstamo de la magnitud enunciada por parte de GUARDIANES para pagar su nómina y atender otros asuntos. Así las cosas, a continuación se exponen algunos de los soportes contables que darían cuenta de que SMG, por lo menos hasta finales de 2014, sí habría operado. Imagen No. 2: Nota contable GUARDIANES ESPACIO EN BLANCO Fuente: Folio 772 del Cuaderno Público No. 5 del expediente.
A través de las notas contables antes referidas se puede evidenciar no solo que la sociedad SMG sí habría operado durante el periodo que interesa al caso, sino también que GUARDIANES la habría respaldado económicamente con préstamos para el pago de impuestos, seguridad social, nómina, pago a proveedores e incluso pagos al propio JORGE ARTURO MORENO OJEDA, entre otros.
En línea con lo expuesto, para evitar cualquier asomo de duda respecto de la continuidad en la operación de SMG como eje del grupo, a continuación se expone el siguiente soporte contable en el que es posible apreciar con más detalle las transacciones realizadas entre GUARDIANES y SMG entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2014.
Imagen No. 3: Anexo por terceros GUARDIANES Fuente: Folio 772 del Cuaderno Público No. 5 del expediente. Como se puede apreciar en el documento, eran comunes las transacciones entre GUARDIANES y SMG, la empresa que fungió como vehículo a través del cual se coordinaba todo lo pertinente al manejo y función de las empresas que pertenecían al grupo.
Lo que esto permite evidenciar es que la plataforma utilizada por la organización, aún para la época ahora investigada, permaneció. Ahora bien, en relación con este último aspecto, la SUPERVIGILANCIA también halló información contable que acredita que GUARDIANES pagaba salarios y concedía préstamos a funcionarios y representantes legales de otras empresas del denominado Grupo SMG.
Sobre el particular la entidad anotó lo siguiente: “De la revisión de los libros auxiliares solicitados de las personas naturales se logró evidenciar los movimientos débitos y créditos de la compañía Guardianes Ltda., teniendo una relación con las demás empresas de la siguiente forma: representantes legales de las otras empresas causando salarios dentro de la compañía Guardianes como lo son Moreno Urdaneta Luisa Fernanda, Moreno Cuéllar Angélica María, Moreno Ojeda María Aurora y préstamos a los señores Milanés Martínez Eduardo y Moreno Ojeda Jorge Arturo”.
Nótese además que las personas naturales a las cuales GUARDIANES le pagaba un salario tendrían un vínculo familiar con JORGE ARTURO MORENO OJEDA. Adicionalmente, no puede perderse de vista que GUARDIANES le hizo un préstamo a EDUARDO MILANÉS MARTÍNEZ, socio capitalista de CENTINEL a partir del 1 de septiembre de 2014, hecho adicional que permite concluir que, aún para la época investigada, las empresas investigadas tendrían estrechas relaciones económicas y de colaboración. Dentro de los documentos recabados por la SUPERVIGILANCIA se encuentra un elemento adicional que permite determinar que las sociedades investigadas continuaron haciendo parte de un mismo grupo.
El documento en cuestión da cuenta de algunas solicitudes de préstamo que internamente realizaron algunas de las compañías y que datan del año 2013. A continuación se expone el siguiente documento: Imagen No. 4: Solicitud de giro de CENTINEL a GUARDIANES en favor de STARCOOP. Fuente: Folio 772 del Cuaderno Público No. 5 del expediente. Tal como se evidencia del documento en cita, aunque el logo con el que se identifica el documento corresponde a la compañía CENTINEL, la solicitud de giro fue realizada por GUARDIANES y la beneficiaría fue STARCOOP. Este tipo de documentos no denotan cosa distinta a que las empresas en cuestión continuaban operando y colaborando entre sí como miembros de una misma organización. En el mismo sentido, es relevante traer a este punto del informe el correo electrónico del 14 de septiembre de 2014 denominado “doy nomina centinel”.
ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 5: Correo electrónico denominado “doy nomina centinel”. Fuente: Folio 772 del Cuaderno Público No. 5 del expediente. De la lectura de dicho documento se puede evidenciar con claridad que su encabezado iniciaba con el logo de SMG, que el objeto del mismo era “Doy nómina de Centinel", pero que, curiosamente, fue enviado por la tesorería de INSEVIG (tesorena@insevig.com) a una funcionaría de SMG (yenny.delgado@smg.com.co), con copia a una asistente contable de CENTINEL (asiscontable@centineldeseguridad.com).
Los anteriores documentos no solo dan fe de la unión de algunas de las empresas investigadas, sino que corroboran una vez más que SMG operaba como eje del grupo hasta por lo menos finales del año 2014, año en el que finalmente esta compañía entró en liquidación. 5.1.1.2. La confesión por apoderado judicial. Un segundo elemento que permite corroborar la existencia del Grupo SMG y que es conveniente presentar en este punto del informe corresponde, en primer lugar, a la confesión por apoderado judicial realizada en los descargos presentados en el marco de la investigación administrativa identificada con el radicado No. 11-71590 por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, quien como quedó demostrado en la citada investigación, desempeñó el cargo de Directora Comercial Público de SMG, ejerció labores de coordinación de las empresas del grupo y estuvo vinculada como representante legal de STARCOOP hasta el año 2013.
En segundo lugar, es preciso traer a colación la confesión que por el mismo medio y en el mismo proceso ofreció LILI JOHANA SÁNCHEZ MARTÍNEZ, vinculada al área comercial de licitaciones de COBASEC desde el año 2006 hasta el año 2014. Al respecto, las investigadas manifestaron en los descargos que presentaron en el proceso No. 11-71590 que en efecto existió un grupo y que las estrategias que se determinaban en lo relativo al funcionamiento de las empresas que conformaban dicho grupo provenían de las personas con cargos directivos de tales compañías.
Es importante manifestar que las investigadas fueron quienes dentro de las distintas etapas de la investigación No. 11-71590, aun cuando podían controvertir las pruebas expuestas por la Delegatura que demostraban la existencia del Grupo SMG, se afincaron en sustentar su defensa en “la existencia de un grupo económico o grupo empresarial” del que hacían parte las empresas investigadas.
Así, y en lo que atañe al cuestionamiento relacionado con la aplicación de la figura de la confesión por apoderado judicial, aplicable en este caso, tal y como se desarrolló en el numeral 4.13. de este informe, la Delegatura destaca que las afirmaciones de los investigados antes relacionadas sí tienen valor probatorio para la presente investigación y que, además, pueden ser efectivamente tratadas como confesión frente a quienes las hicieron y, frente a los demás investigados, tienen el valor de un testimonio, de conformidad con lo establecido en el artículo 192 del CGP. 5.1.1.3.
Las pruebas trasladadas del proceso penal identificado con el radicado No. 110016000092201300116. El tercer elemento que conviene relacionar en este informe sobre la existencia del Grupo SMG corresponde a las declaraciones que GAD PELED, JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO, VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ y MARTHA MARLENI FARÍAS DE ORTÍZ rindieron ante la FISCALÍA, así como a la interceptación del teléfono de SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ, pruebas que se dieron en el marco del proceso penal identificado con el radicado No. 110016000092201300116 [102].
En efecto, cada una de las pruebas trasladadas del proceso penal en cuestión aportó elementos importantes para determinar la existencia del grupo. A continuación se presentan dos ejemplos: De acuerdo con lo declarado por GAD PELED, a partir de la relación comercial que sostuvo desde enero de 2013 -y durante 2 años- con JORGE ARTURO MORENO OJEDA, se pudo evidenciar que GUARDIANES, SMG, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS, INSEVIG y SEJARPI, entre otras, hacían parte del grupo de empresas controladas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.
En el mismo sentido, JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO, vinculado al Grupo SMG hasta el año 2015 -primero en SMG y posteriormente en CENTINEL [103] -, manifestó que JORGE ARTURO MORENO OJEDA asistía a determinadas actividades de las empresas del grupo -que identificó como CENTINEL, GUARDIANES, COBASEC, STARCOOP, INSEVIG y SEJARPI- tales como reuniones, capacitaciones e incluso fiestas de final de año, lo que corrobora precisamente el punto relevante de este aparte, es decir, la existencia del grupo.
De este modo, lo que es pertinente resaltar respecto de estas pruebas, pues ya se precisó su contenido en el presente informe motivado e incluso desde la Resolución No. 34247 de 2017, es el valor que le asiste a cada una de ellas dentro de la presente actuación. En concreto, tal y como se explicó en numeral 4.11. de este informe, los investigados tuvieron la oportunidad de controvertir lo que en dichas pruebas se señalaba, tal como lo contempla el artículo 174 del CGP.
Adicionalmente, debe destacarse el hecho de que mediante Resolución No. 20587 de 2018 la Delegatura decretó las declaraciones de JOSÉ LUIS MEJÍA SARMIENTO, SANDRA MERCEDES RODRÍGUEZ y GAD PELED por petición de EXPERTOS, STARCOOP, CENTINEL y GUARDIANES, sin que las mismas pudieran realizarse en razón a que los investigados desistieron de su práctica [104].
Bajo este entendido, dichas pruebas tienen en este momento la calidad de plena prueba de la existencia del Grupo SMG, sin que, como lo consideraron los investigados, pueda aceptarse que estas declaraciones no podían tenerse como pruebas válidas dentro de la presente investigación administrativa debido a supuestos vicios de validez que hacen inviable su valoración, vicios que, se repite, ya fueron resueltos en el numeral 4.11. de este informe. 5.1.1.4.
El intermediario de seguros del Grupo SMG (MILLENIUM BROKER). El cuarto elemento que acredita la continuidad de la existencia del denominado Grupo SMG se halla en que las empresas investigadas adelantaban la contratación de las pólizas necesarias para los procesos de selección a través del intermediario MILLENIUM BROKER, empresa que también hacía parte del grupo de conformidad con el documento denominado “Presentación General SMG".
Dicha contratación, se logró probar, ocurrió desde 2012 hasta por lo menos 2014. Prueba de lo anterior se halla en el correo electrónico con asunto “COMUNICADO MILLENIUM BROKER" del 17 de febrero de 2012 [105]. En dicho mensaje electrónico se expresó que “El objetivo principal de Millenium es garantizar un servicio eficaz y eficiente a todas las empresas del grupo ( ) el compromiso personal y empresarial de cada uno de los que trabajamos en Millenium está encaminado en la misma dirección de los comerciales de cada empresa".
A lo anterior se suma que tal contratación de las pólizas por parte de las empresas del Grupo SMG a través del mencionado intermediario de seguros habría continuado hasta por lo menos 2014 -con la excepción de EXPERTOS, que demostró que desde finales de 2012 ha contratado las pólizas con otras empresas [106] -. En efecto, en los procesos de selección (i) No. LP-01-2013, adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE REHABILITACIÓN Y MANTENIMIENTO VIAL [107], (ii) No. LP-NC-006-2014, adelantado por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) [108] y (iii) No. LP-003-2014, adelantado por el FONDO DE BIENESTAR SOCIAL DE LA CONTRALORÍA DE LA REPÚBLICA [109], la Delegatura encontró que las pólizas contratadas por las empresas investigadas participantes en los procesos habrían sido tramitadas a través del mismo intermediario de seguros.
Así las cosas, sobre el correo electrónico citado en este punto, los investigados categóricamente manifestaron que MILLENIUM BROKER era solamente un intermediario de seguros sin que de este hecho se pudiera desprender la existencia de un grupo. Sin embargo, al analizar el correo electrónico, que por sí mismo es suficientemente explicativo, en conjunto con las pólizas suscritas hasta el año 2014, se puede concluir razonablemente que, en efecto, se trata de una prueba que permite evidenciar la existencia del denominado Grupo SMG.
Para ello es preciso tener en cuenta que (i) el correo en cuestión fue enviado a todas las empresas del grupo, (ii) en ese documento se hizo alusión directa a la existencia de un grupo, al cual el intermediario servía, (iii) se probó que el intermediario hacía parte de las empresas del grupo, y (iv) se corroboró que no solo fue un correo informativo, sino que efectivamente las empresas siguieron la instrucción de apoyarse en dicho intermediario para la consecución de las pólizas que necesitaran, incluso, hasta 2014. 5.1.2.
Sobre el control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre el Grupo SMG durante el período comprendido entre los años 2012 a 2015. En la Resolución No. 34247 de 2017 y en el numeral 1 del presente informe motivado se exhibieron los elementos probatorios que acreditan el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre las empresas del Grupo SMG en el marco de la investigación administrativa No. 11-71590.
Con esa base, la presente investigación administrativa logró identificar nuevos elementos que permitirían evidenciar que el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre dicho grupo habría continuado para el periodo comprendido entre los años 2012 y 2015. Es relevante anotar que ese material probatorio no fue desvirtuado por los investigados en el desarrollo de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa.
Para concluir lo anterior, la Delegatura tuvo en cuenta dos circunstancias que se evidenciaron tanto en la investigación No. 11-71590 como también en esta actuación respecto del comportamiento de JORGE ARTURO MORENO OJEDA. La primera de ellas se refiere a la facultad que tenía para dar órdenes y organizar los aspectos fundamentales para el desarrollo del objeto social de cada una de las empresas que integraban el denominado Grupo SMG.
La segunda consistente en la percepción que tenían tanto las personas ajenas al grupo como también las personas vinculadas a las empresas de esa organización, percepción que, en la práctica, consistía en que JORGE ARTURO MORENO OJEDA era el “dueño” de la organización. Sobre la primera de las circunstancias enunciadas se encontró amplio material probatorio que da cuenta que para el periodo que interesa en la presente investigación el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre las empresas del Grupo SMG habría continuado.
Al respecto, se tiene el correo electrónico del 15 de febrero de 2012 con asunto “Reunión de Operaciones” [110], en el que JORGE ARTURO MORENO OJEDA dio instrucciones sobre la citación de determinadas personas de las empresas investigadas, y sobre el cual se concluyó que la posibilidad de citar a funcionarios, como los gerentes de las empresas investigadas, existía únicamente en función del control que tenía sobre estas.
Adicionalmente, el correo electrónico con asunto “Estados financieros” [111], enviado el 10 de abril de 2012, da cuenta de la determinación de que el controlante revisara los estados financieros de las empresas del grupo, aspecto igualmente determinante del comportamiento competitivo de dichas empresas. En lo que respecta a la imagen de JORGE ARTURO MORENO OJEDA frente a terceros y frente a empleados de las empresas del Grupo SMG, en primer lugar se tiene la declaración de GAD PELED, quien, como ya se ha dicho en repetidas ocasiones en este informe, sostuvo una relación comercial con el controlante desde enero de 2013 y por dos años, es decir, hasta 2015.
Así, en el marco de esa relación comercial pudo percibir que “cualquier decisión financiera, operacional, conclusiones de negocios y los temas de contratos públicos las toma JORGE MORENO, él está metido en todo, y nadie hace absolutamente nada sin consultar con JORGE MORENO ( ) en todas estas empresas quien toma todas las decisiones es el señor JORGE MORENO, los gerentes son muñecos es decir el los controla" [112].
En segundo lugar, es conveniente llamar la atención sobre la declaración de JORGE ARIEL PALACIO SÁNCHEZ, gerente general de GUARDIANES del 24 de agosto de 2011 al 17 de mayo de 2012, respecto de JORGE ARTURO MORENO OJEDA, pues refirió que lo veía “en calidad de dueño, eso era lo que todo el mundo decía, es que todo eso, sumado a unas líneas de mando muy poco claras en la organización fueron las razones por las que yo me retiré, todo el mundo daba órdenes, la autonomía del gerente era un chiste".
El conjunto de elementos a los que se hace referencia, además de todos los que sirvieron como sustento de la Resolución No. 34247 de 2017, permiten evidenciar no solamente el amplio poder que tenía JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre las empresas investigadas, sino que también demuestran la capacidad específica que tenía para excluir, inclusive, a los representantes legales de las decisiones de dirección. Ahora bien, estas pruebas, de la misma manera que se indicó en el acápite anterior -referente a la existencia del Grupo SMG- no lograron ser exitosamente controvertidas por los investigados a través de los argumentos planteados en su defensa.
Lo anterior como quiera que la defensa utilizada por los investigados en relación con el control de JORGE ARTURO MORENO OJEDA sobre las empresas investigadas consistió en negar tal control e, inclusive, en afirmar que la sociedad SMG, que funcionaba como el eje del control, nunca había operado - alegación que ya se demostró como falsa-. Ciertamente, los investigados no refirieron ninguna prueba que pudiera desestimar la hipótesis de la Delegatura sobre este punto.
Es por lo anterior que es procedente afirmar que las simples negaciones no son suficientes para contrarrestar el valor de las pruebas que se sustentaron la hipótesis del control ejercido por JORGE ARTURO MORENO OJEDA. No obstante lo anterior, como se verá en el numeral 5.2.2.1., el caso es distinto para la defensa que realizó EXPERTOS. 5.1.3.
Sobre la participación coordinada de las empresas investigadas en procesos de selección contractual desarrollados en el año 2012. Como se anunció preliminarmente, de un ejercicio en el que se analizaron las pruebas exhibidas en el numeral 6.3.2. de la Resolución No. 34247 de 2017, así como también de las que se recabaron a lo largo de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa, la Delegatura encontró que el sistema tendiente a limitar la libre competencia ejecutado por las empresas investigadas[ 112] en los procesos de selección analizados en la actuación No. 11-71590, se habría desarrollado hasta la primera parte del año 2012, sin que se haya encontrado una prueba adicional que acredite la continuidad de la conducta infractora para el resto del período materia de investigación en esta actuación administrativa.
Así las cosas a continuación se expondrán los elementos de juicio con base en los cuales es posible concluir que para los primeros meses de 2012 las empresas investigadas persistieron en la estrategia consistente en participar en forma coordinada, bajo la apariencia de ser competidores, en procesos de selección para así aumentar las probabilidades de que el Grupo SMG, a través de una de sus empresas, resultara beneficiado en la adjudicación de los contratos correspondientes. 5.1.3.1.
En primer lugar, conviene resaltar algunas evidencias que dan cuenta de la existencia de comunicaciones entre varios funcionarios de las empresas del denominado Grupo SMG, cuyo propósito se enmarcaría en la discusión y coordinación de los distintos aspectos relacionados con la participación en procesos de selección contractual. A continuación se presenta la evidencia: - El correo electrónico del 6 de marzo de 2012, enviado por CLAUDIA OCAMPO ARIAS, coordinadora comercial de STARCOOP, dirigido a empleados de CENTINEL, STARCOOP, SMG y GUARDIANES, denominado "CRONOGRAMA DE CIERRES SEMANA DEL 5 AL 12 DE MARZO”.
El documento en cuestión dice lo siguiente: “Buenos Días: Me permito enviar adjunto cronograma de cierres de los procesos que tengo a cargo, de algunos procesos que cierran ya he enviado información a los tácticos sobre si cumplen o no, para los procesos que están en revisión, pendientes de respuestas o de sorteo les estaré informando sobre lo que pase en el proceso.
Gracias por su atención, ( )”. Del texto del mensaje transcrito se concluye que las empresas investigadas llevaron a cabo de manera coordinada la identificación de las oportunidades de negocio en las que podrían participar de la misma forma en la que se acreditó durante la actuación No. 11-71590. Así, se aprecia que la coordinadora comercial de una de las empresas del denominado Grupo SMG habría sido la encargada de procesar información de determinados procesos de selección y de remitirla a compañías como STARCOOP, GUARDIANES y CENTINEL.
Adicionalmente, la prueba referida da cuenta de la comunicación continua entre SMG y el área comercial y de licitaciones de las otras empresas mencionadas con el fin de revisar y coordinar la presentación de propuestas en los procesos de selección en los que podían participar. - El correo del 13 de marzo de 2012, enviado por CARLOS FRANCISCO ESPITIA PÉREZ, coordinador comercial de COBASEC, a empleados de SMG, COBASEC e INSEVIG, entre otros, con asunto “NUEVO SERVICIO ANH” [113], que dice: “Buenos días, el día lunes 12 de marzo se llevo a cabo el sorteo de adjudicación del proceso de selección abreviada ANH-01-SA-2012, abierto por la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS - ANH en donde COBASEC LIMITADA quedo favorecido en el mismo.
Ei servicio estaba siendo ejecutado por BURNS DE COLOMBIA (SECURITAS), quienes entregarían puesto el día miércoles 14 de marzo, los servicios son en Bogotá y uno en un lote en Tenjo (24 horas con arma) y a partir del 1 de abril inicia otro puesto 24 horas con arma en Facatativá. Adjunto FORMATO DE NECESIDADES DE CLIENTE RG-CM-03, propuesta económica y propuesta técnica Cordial saludo".
Este mensaje da cuenta de que COBASEC y STARCOOP participaron en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. ANH-01-SA-2012, adelantado por la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, haciéndose pasar como competidores independientes y, una vez adjudicado el contrato correspondiente, compartieron información determinante para efectos de la ejecución del contrato en cuestión entre ellas y otras empresas del denominado Grupo SMG. - El correo electrónico del 21 de marzo de 2012, remitido por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS, Gerente General de STARCOOP, a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y a empleados de SMG, GUARDIANES, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS y SEJARPI, entre otros, con asunto “Fwd: UNP - $ 295.968.984.225" [114] “psi CONTRATACIÓN DE SERVICIOS DE SEGURIDAD, PARA LA PROVISIÓN, IMPLEMENTACIÓN Y OPERACIÓN DE ESQUEMAS DE PROTECCIÓN ----------- Mensaje reenviado ----------- De: Diana Roa <pliegos@smg.com.co> Fecha: 21 de marzo de 2012 19:42 Asunto: UNP - $ 295.968.984.225 Para: Victoria Cardona < gerencia(a)starcoop.com.co >" En este mensaje enviado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS -quien coordinaba la operación del grupo- a funcionarios de todas las empresas investigadas y a JORGE ARTURO MORENO OJEDA, se entregó una información sobre una oportunidad de negocio para el grupo, específicamente en relación con la posibilidad de participar en un determinado proceso de selección, comportamiento que correspondía con la estrategia consistente en lograr la mayor participación de las empresas de la organización para así incrementar sus probabilidades de éxito. - El correo electrónico que el 10 de abril de 2012 remitió MILENA FLÓREZ, empleada de GUARDIANES, a JORGE ARTURO MORENO OJEDA y a empleados de SMG, GUARDIANES, STARCOOP, COBASEC, CENTINEL, EXPERTOS y SEJARPI, entre otros destinatarios.
En el mensaje, que tiene el asunto “Comité Comercial Público” [115], se consignó lo siguiente: “Me permito informarles que el comité comercial público quedaría citado para el día Jueves 12 de Abril de 2012 a las 9:00 Am en las instalaciones de la corporación Crecer, en donde el tema principal es entregar el estado de procesos de licitaciones por empresas y los demás temas acostumbrados a discutir en el comité Público ” (se resalta).
Este correo electrónico permite ver con exactitud el actuar coordinado de las empresas investigadas en relación con los procesos de licitación. En efecto, la realización del denominado “comité comercial público”, que correspondía a un escenario propicio para establecer las estrategias coordinadas a seguir en beneficio de toda la organización, daría cuenta precisamente de la continuación, por lo menos hasta principios de 2012, de la conducta sancionada previamente en el marco de la investigación No. 11-71590.
Es importante resaltar que, en caso de que las empresas fueran realmente independientes en ese período, no tendrían por qué compartir información sobre las licitaciones a las que se presentaban. Es importante anotar que la circunstancia de la que da cuenta el documento analizado no sería válida ni siquiera si se admitiera que el mensaje estaba encaminado a organizar una reunión para la posible conformación de una unión temporal pues, en primer lugar, no se ha evidenciado que a lo largo de los años todas las empresas investigadas hubieran desarrollado la práctica de integrar una única unión temporal y, en segundo lugar, porque cuando se hacen reuniones con los integrantes de una unión temporal el objeto de las mismas no se extiende a todos los procesos de selección a los que sus integrantes se presentan. - Adicionalmente, debe referirse el documento denominado “Políticas Comerciales SMG.docx” [116], cuyo contenido es el siguiente: “POLÍTICAS COMERCIALES ( ) 2.
Equipo comercial: Una vez consolidado el departamento comercial este se debe enfocar hacia los segmentos de mercado definidos en pro de los objetivos corporativos y de una manera coherente al programa de ventas; los negocios especiales manejados entre compañías del grupo, deben quedar por escrito sin perjudicar en ningún momento el esfuerzo comercial.
( ) - Fijación de Precios y Tarifas La Fijación de precios de los servicios relacionados con Vigilancia y Seguridad Privada están sujetos a un piso de acuerdo a la normatividad de la Superintendencia de Vigilancia y seguridad privada, dependiendo de las modalidades requeridas por el cliente, este siempre será el precio mínimo de las ofertas, sin embargo para calcular el precio a ofertar a un cliente, se debe hacer una evaluación integral de la necesidad del cliente y las condiciones en las que se debe prestar el servicio, considerando todos los elementos de los cuales se compone un mapa de servicio, la fijación de precios estará a cargo de un comité conformado por: El área operativa, El área comercial, Gerencia de la Unidad de Negocio y el área Jurídica.
Para la fijación de la tarifa a ofertar la herramienta oficial será el mapa de servicio avalado previamente por el Gerente de la Unidad de Negocio. La Dirección Corporativa de Mercadeo suministrará a las Unidades de Negocio un sistema de empaquetamiento de productos ( ) IV. Segmentación de Mercado: Para definir los segmentos en los cuales se enfocaran las compañías se debe tener en cuenta, los intereses, la trayectoria, la especialización que haya tenido cada una de ellas, así como las fortalezas de su equipo comercial, también es importante evaluar el entorno mundial, nacional y regional.
( ) La segmentación actual para cada compañía es la siguiente: Guardianes: - Educación - Turismo - Manufactura - Comercio Cobasec: - Educación - Hidrocarburos - Energía - Minería - Manufactura - Comercio Starcoop: - Educación - Financiero - Salud - Transporte - Comercio Expertos: - Educación - Salud - Manufactura - Financiero Insevig: - Construcción - Propiedad Horizontal Corp.
En el caso que un segmento sea compartido por varias unidades de negocio es responsabilidad de los Gerentes Involucrados realizar los acuerdos necesarios para distribuirse ese segmento de manera equitativa. (Subrayado y negrilla fuera del texto) ( ) La Presidencia definirá para cada una de las Unidades de Negocio la Rentabilidad Minina Esperada.
En el documento transcrito se estableció literalmente una política comercial aplicable a todas las empresas del denominado Grupo SMG, la cual estaría encaminada a que el comportamiento comercial de todas las unidades de negocio estuviera siempre coordinado en beneficio de la organización. Para ello, como se aprecia en el documento en cuestión, se establecieron directrices que incluso estaban dirigidas a que las empresas del Grupo SMG se repartieran los negocios de “manera equitativa” en aquellos casos en los que un determinado segmento fuera compartido por dos o más empresas. 5.1.3.2.
En segundo lugar, para efectos de demostrar la continuidad de la conducta analizada en el período que interesa en esta actuación administrativa, se debe resaltar que la Delegatura encontró que otro de los aspectos característicos del sistema empleado por las empresas investigadas consistió en que, en el marco de los procesos de selección en los que se presentaban aparentando ser competidores, las empresas formulaban observaciones coincidentes encaminadas a que las entidades contratantes modificaran los requisitos habilitantes y, de esta forma, a fortalecer la posición de la organización en cada proceso de selección. Sobre este punto, la Delegatura evidenció que la estrategia de presentar observaciones coincidentes con el propósito indicado se habría aplicado por parte de las empresas investigadas específicamente en los siguientes procesos de selección que tuvieron lugar durante 2012: (i) selección abreviada de menor cuantía No. ANH-01-SA-2012 adelantada por la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS, (ii) licitación pública No. PB PLP001-2012 adelantada por la PERSONERÍA DE BOGOTÁ, (iii) licitación pública No. 002 de 2012 adelantada por el INVIMA y (iv) licitación pública No. 004 de 2012 adelantada por el INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ESTUDIOS AMBIENTALES - IDEAM. - Respecto del primer proceso se evidenció que COBASEC, SEJARPI, GUARDIANES y EXPERTOS presentaron observaciones al proyecto de pliego de condiciones en la oportunidad establecida para ello, dentro de las que se encontró una realizada al numeral “3.2.5.
Factores de desempate”. Sobre la regla establecida en ese numeral, COBASEC indicó lo siguiente: “Respetuosamente, solicitamos la eliminación de estos criterios, toda vez resultan totalmente distantes de los objetivos que determina la Ley, Decreto 2474 de 2008 artículo 69 parágrafo: los pliegos de condiciones establecerán reglas de desempate claras y objetivas ( ) Adicionalmente, considerando que la Ley 80 de 1993 claramente prohíbe los ofrecimientos de extensión limitada”.
Por su parte SEJARPI planteó lo siguiente: “Con respecto a lo anterior solicitamos se sirvan modificar estos factores de desempate ya que de alguna manera la entidad está siendo limitante en cuanto a que es muy complejo cumplir con estos requerimientos no sin antes aclarar que el hecho que no se cuente con esta experiencia en dicho sector no quiere decir que no tengamos las facultades para prestar el servicio del objeto del presente proceso a cabalidad y en perfectas condiciones.
Adicional a lo anterior nos permitimos proponer a la entidad que en caso de que se llegara a presentar un empate en lo cual se presume que todos los oferentes están en igualdad de condiciones para llevar este proceso de manera transparente y neutral se expusiera como único criterio de desempate el correspondiente a balota, quedando este como factor de imparcialidad".
En el mismo sentido, GUARDIANES señaló: “Solicitamos a la entidad que con el fin de garantizar igualdad de condiciones, modificar este numeral y ajustarlo de acuerdo al decreto 2473 de 2010". El comportamiento descrito en relación con la presentación de observaciones, lejos de constituir un ejercicio normal tendiente a la corrección de las reglas de los procesos de selección, corrobora la estrategia de coordinación encaminada a lograr que se presentara la mayor cantidad de empresas del grupo para aumentar las probabilidades de que alguna de ellas resultara beneficiada.
A la anterior conclusión se llega si se tiene en cuenta la instrucción impartida por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS que consta en el documento “Licitaciones 2012 ok.xls". Ciertamente, ella era la persona encargada de coordinar la operación de la organización. Así, en el cuadro de seguimiento utilizado por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS para impartir instrucciones sobre la participación de las empresas investigadas en los distintos procesos de selección, se encuentra una referencia a la selección abreviada de menor cuantía No. ANH-01-SA-2012, adelantada por la AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS: Imagen No. 6: Tabla de Excel elaborada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS.
Fuente: Documento denominado “Licitaciones 2012 ok.xls" [117] - En relación con la licitación pública No. PB PLP001-2012 adelantada por la PERSONERÍA DE BOGOTÁ, las empresas COBASEC y CENTINEL presentaron observaciones al proyecto de pliego de condiciones, circunstancia que coincide con la información registrada en el documento “Licitaciones 2012 ok.xls", como se muestra a continuación: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 7: Tabla de Excel elaborada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS.
Fuente: Documento denominado “Licitaciones 2012 ok.xls A partir del referido aparte de la tabla de Excel, la Delegatura pudo evidenciar el cumplimiento de las instrucciones sobre las observaciones que debían presentar las empresas. De este modo, las observaciones versaron sobre la “EVALUACIÓN ECONÓMICA”, los “Estados financieros a 31 de diciembre de 2011”, el numeral “3.5.1.2.1 Licencia de funcionamiento del proponente”, el numeral “3.5.1.2.4 Certificado de paz y salvo de cuota de contribución, multas y sanciones” y el numeral “3.5.3.4 Equipos y dotación requeridos para la prestación del servicio”.
En cuanto a la evaluación económica COBASEC manifestó: “Finalmente del precio, considerando que los perfiles exigidos son superiores a lo que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada demanda para cada caso, y por ende esta preparación reclama una mejor retribución salarial, solicitamos respetuosamente se evalúe mediante el sistema de media geométrica o aritmética incluyendo dentro de la fórmula el presupuesto”.
CENTINEL, por su parte, indicó: “Queremos hacer referencia a la forma de EVALUACIÓN ECONÓMICA: 300 PUNTOS en razón de que una vez revisada la oferta económica todos los futuros oferentes presentarán propuestas a las tarifas establecidas por la Superintendencia de vigilancia y seguridad privada, de acuerdo a la Circular 001 de 2012 resultando un empate entre todos los oferentes.
En razón de que se mantengan criterios objetivos y que permitan la adjudicación sin favorecimiento alguno solicitamos se establezca como calificación económica una MEDIA GEOMÉTRICA O MEDIA ARITMÉTICA que deja a la suerte la adjudicación de los oferentes que cumplen con las condiciones mínimas exigidas en el pliego de condiciones”. - La anterior situación fue replicada en el tercer proceso referido, la licitación pública No. 002 de 2012 adelantada por el INVIMA, en el que STARCOOP, EXPERTOS y CENTINEL presentaron observaciones al proyecto de pliego de condiciones, en especial al numeral “5.5.
Personal en nómina en condiciones de discapacidad”. Respecto de la regla citada STARCOOP expresó: “El artículo 24 de la ley 361 de 1997 es clara así como la sentencia de la Corte Constitucional T 684 A11, en señalar que este debe ser un criterio de desempate en los procesos de contratación, no, un criterio ponderable, teniendo en cuenta que son pocas las empresas de vigilancia que pueden acreditar realmente esta condición solicitamos que se de aplicación a la norma tal como lo señala es decir, estableciéndola en el pliego de condiciones como criterio de desempate, en su defecto que se aplique en su totalidad dicho artículo que señala: "ARTÍCULO 24.
Los particulares empleadores que vinculen laboralmente personas con limitación tendrán las siguientes garantías: A que sean preferidos en igualdad de condiciones en los procesos de licitación, adjudicación y celebración de contratos, sean estos públicos o privados si estos tienen en sus nóminas por lo menos un mínimo del 10% de sus empleados en las condiciones de discapacidad enunciadas en la presente ley debidamente certificadas por la oficina de trabajo de la respectiva zona y contratados por lo menos con anterioridad a un año; igualmente deberán mantenerse por un lapso igual al de la contratación;
Es decir, que quien acredite que cuenta con este personal tanto si se mantiene como criterio de puntaje o de desempate lo debe acreditar con los certificados de las OFICINAS DE TRABAJO DE LA RESPECTIVA ZONA Y CON UN AÑO DE ANTIGÜEDAD como lo señala la norma vigente, para que se entienda cumplido este requisito". A su vez, EXPERTOS indicó: “Solicito a la Entidad se modifique este numeral en el sentido de que sea un compromiso por parte del proponente y que en caso de adjudicación se contratará el 10% del personal requerido para el INVIMA en condición de discapacidad".
De la misma forma en que se ha expuesto en relación con los anteriores procesos, es posible afirmar que el comportamiento descrito respondió a una instrucción impartida por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS por las razones ya anotadas. A continuación se presenta el documento en el que consta tal instrucción: Imagen No. 8: Tabla de Excel elaborada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS.
Fuente: Documento denominado “Licitaciones 2012 ok.xls”. Por último, en relación con el proceso adelantado por el IDEAM, la licitación pública No. 004 de 2012, los investigados CENTINEL, EXPERTOS, GUARDIANES y COBASEC presentaron algunas observaciones al proyecto de pliego de condiciones. A continuación se resaltan las observaciones presentadas frente al numeral “3.2.3.8 CAPACIDAD ORGANIZACIONAL”.
La regla en cuestión planteaba lo siguiente: “Para acreditar la capacidad organizacional, el proponente deberá allegar dentro de su propuesta, el organigrama estructural de la empresa que explique de manera resumida la forma como opera la misma para cumplir su objeto social y/o desarrollo de su actividad de comercio, con la indicación de la dirección y números telefónicos del domicilio principal, destinados para la atención del servicio.
Así mismo, deberá incluir en la propuesta, fotografía de los uniformes utilizados por el personal a su servicio y de la fachada de la Sede Principal de las instalaciones donde funciona. En consideración a que el servicio requerido debe cubrir Bogotá y Áreas Operativas, el proponente deberá acreditar además de la sede en Bogotá D.C., como mínimo con seis (06) sedes, sucursales o agencias para las 35 ciudades capital donde se prestará el servicio, las cuales deberán estar inscritas en la respectiva Cámara de Comercio y aprobadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y demostrar una antigüedad mínima de cinco (5) años en la prestación del servicio.
Se considera válida la presentación del certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de la sede principal siempre y cuando en ella se certifique la existencia de las agencias sedes o sucursales, de lo contrario se deben presentar los certificados de Cámara de Comercio de cada una. Igualmente se acreditará la autorización por parte de la Superintendencia de vigilancia y Seguridad Privada”.
Así, sobre la regla citada EXPERTOS presentó la siguiente observación: “Solicitamos de manera atenta a la administración se elimine la exigencia de acreditar antigüedad de cada una de las sedes que se requieren para la prestación del servicio, toda vez que dicha exigencia no incide en la verificación de este factor toda vez que la autorización de la sucursal o agencia por parte de la Superintendencia de Vigilancia, ya ha sido previamente verificada por el mencionado ente.
Lo anterior obedece a que estas exigencias limitan la participación del proceso y no permiten a las empresas que cuentan con la cobertura necesaria para la óptima prestación del servicio en caso de salir favorecido, con exigencias como la antigüedad, en este caso, cinco años, que siendo consecuentes con las condiciones de selección objetiva establecidas por la ley 1150 del año 2010, simplemente se restringe la participación a empresas con amplias calidades operativas para la ejecución de un contrato de estas magnitudes.
Por otra parte entendemos que para el caso de consorcios o uniones temporales, la acreditación de las agencias puede ser acreditada en forma conjunta por los integrantes de este tipo de asociación”. Por su parte, COBASEC se pronunció en los siguientes términos: “Respecto de la antigüedad mínima requerida (5 años), entendemos corresponde a la experiencia general del proponente derivada del tiempo en que ha podido ejercer la actividad, en ese sentido, no hace referencia a cada una de las sedes sino a la constitución de la compañía. 2.
De las sedes, sucursales o agencias exigidas, entendemos que para el caso de asociaciones, es válida su acreditación en conjunto, es decir con la suma de las sedes que cada uno de los integrantes acredite". De la misma forma, las empresas del grupo presentaron observaciones conjuntas y coordinadas respecto de los numerales “7.2.2 Servicios agregados, equipos de apoyo y/o medios tecnológicos de apoyo", “1.6 Presupuesto oficiar y “4.2.2 Análisis y ponderación".
Ahora bien, en este caso, al igual que en los demás que se han presentado hasta ahora, el proceso de selección también estaba relacionado en el cuadro de seguimiento mediante el cual VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS llevaba el control de la participación del grupo en los diversos procesos de selección en los que tomaban parte. La imagen correspondiente se aprecia a continuación: Imagen No. 9: Tabla de Excel elaborada por VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS.
Fuente: Documento denominado “Licitaciones 2012 ok.xls”. En suma, es claro cómo las empresas investigadas materializaron su estrategia de coordinación a través de la utilización del mecanismo de la presentación de observaciones con el propósito de que las reglas de cada proceso se ajustaran de tal forma que más empresas del Grupo SMG tuvieran la posibilidad de participar.
En conclusión, la Delegatura encontró que para los primeros meses del año 2012 aún persistían los comportamientos restrictivos de la libre competencia, configurados a través de la participación de las empresas del Grupo SMG de forma simultánea y coordinada en múltiples procesos de selección, siempre bajo la apariencia de competencia. 5.2.
Sobre la ocurrencia de la conducta anticompetitiva en el periodo comprendido entre los años 2013 y 2015. Como se estableció en líneas anteriores, a partir del ejercicio elaborado por la Delegatura consistente en la evaluación de las pruebas que sustentaron la Resolución No. 34247 de 2017 y las demás pruebas recaudadas a lo largo del desarrollo de la presente actuación administrativa, se concluyó que la conducta imputada, es decir, la coordinación entre las empresas del Grupo SMG en la participación en diferentes procesos de selección llevados a cabo entre el 2012 y el 2015 -haciéndose pasar por competidores independientes cuando en realidad su conducta estaba coordinada e iba dirigida a un beneficio común-, únicamente pudo ser probada en relación con procesos de selección que tuvieron lugar en los primeros meses del año 2012, como se explicó en el aparte anterior.
En cuanto a los procesos de selección en los que se presentaron las empresas investigadas para los años 2013 a 2015, si bien preliminarmente fue razonable afirmar que la conducta anticompetitiva habría continuado con base en la valoración integral de los elementos de juicio identificados por la Delegatura y ya explicados a lo largo del numeral 5.1. de este informe -que motivaron la formulación del pliego de cargos-, es importante destacar que, con fundamento en los resultados de la etapa probatoria, se pudo determinar que la conducta investigada no habría trascendido con posterioridad al año 2012.
Para efectos de justificar la anterior conclusión, en este aparte se desarrollará, entonces, la cuestión de si luego de analizar las pruebas que fundamentaron la apertura de investigación, así como también las que surgieron durante la etapa probatoria de la investigación, es viable sostener la afirmación de que la conducta, plenamente probada para los primeros meses del año 2012, también se habría desarrollado el resto del período materia de investigación. Para ello, a continuación se presentará la evidencia que, en un primer momento, soportaría la afirmación de que las empresas investigadas habrían continuado ejecutando el comportamiento coordinado durante los años 2013 a 2015, para luego, en un segundo momento, exponer los elementos de juicio que permiten desvirtuar tal aseveración y que en consecuencia, conducen a la Delegatura a concluir, finalmente, que la conducta anticompetitiva se habría detenido en el año 2012. 5.2.1.
Elementos de prueba que darían cuenta de la ocurrencia de la conducta anticompetitiva para el periodo comprendido entre los años 2013 y 2015. Uno de los elementos de juicio a tener en cuenta con el propósito de valorar si la conducta imputada habría efectivamente ocurrido durante los años 2013 a 2015 corresponde con los fundamentos de la imputación formulada en el acto administrativo de apertura de investigación. En efecto, en la resolución a través de la cual se formularon cargos en contra de las empresas investigadas, la Delegatura soportó su acusación, consistente en que el comportamiento restrictivo de la libre competencia que habían ejecutado los investigados se mantuvo durante el período comprendido entre los años 2012 y 2015, en dos factores.
En primer lugar, (i) en el comportamiento de los investigados en el marco de algunos procesos de contratación adelantados entre 2013 a 2015 y, en segundo lugar, (ii) en la prueba indiciaría derivada del comportamiento que efectivamente se acreditó como restrictivo en relación con los 252 procesos de selección que constituyeron el objeto de la investigación No. 11- 71590 y, además, en relación con otros procesos de selección durante los primeros meses del año 2012 -ya referidos en este informe-, aspectos a los que se sumó el hecho de que, para el período de investigación en esta actuación administrativa, continuó existiendo el denominado Grupo SMG y el investigado JORGE ARTURO MORENO OJEDA mantuvo el control de esa organización. Nótese, sobre este aspecto, que precisamente esos fueron los factores que determinaron el comportamiento anticompetitivo en los períodos mencionados. 5.2.1.1.
El primer punto, esto es, el comportamiento desplegado por algunos investigados en algunos procesos de selección del periodo de 2013 a 2015 se habría reflejado en dos aspectos de su participación en los procesos. Un primer aspecto fue la elaboración de observaciones similares por parte de las empresas investigadas. En efecto, en el proceso de selección abreviada de menor cuantía No. DTPA-SAM-02-2013, adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PARQUES NACIONALES NATURALES, los investigados COBASEC, STARCOOP y GUARDIANES presentaron observaciones coincidentes dirigidas a lograr una modificación al criterio de evaluación de las propuestas.
En igual sentido, en la licitación pública No. SED-LP-DSA-002-2014, adelantada por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOGOTÁ D.C., los investigados EXPERTOS, COBASEC y GUARDIANES realizaron una observación con el fin de que se pudiera presentar una manifestación bajo la gravedad de juramento por parte del representante legal para efectos de cumplir con el requisito de la acreditación del personal propuesto por el proponente para la ejecución del contrato.
Un segundo aspecto estaba relacionado con la forma en la que las empresas investigadas reaccionaban ante el surgimiento de algunas vicisitudes que se presentaron en el curso de algunos procesos de selección. Sobre este punto, un primer ejemplo se encuentra en el proceso de selección abreviada No. DTPA- SAM-02-2013 adelantado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE PARQUES NACIONALES NATURALES, proceso en el que resultaron empatadas las propuestas de GUARDIANES y STARCOOP, por lo que, de conformidad con las reglas del proceso, debía hacerse un sorteo para determinar el adjudicatario.
No obstante lo anterior, finalmente no fue necesario acudir al sorteo previsto en los pliegos pues GUARDIANES no se hizo presente a la audiencia de sorteo y, como consecuencia, STARCOOP resultó adjudicatario del contrato. Otro ejemplo de este comportamiento se presentó en el proceso de selección abreviada No. SAMC-02-2013, adelantado por el INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE BELLAS ARTES DEL VALLE DEL CAUCA, en el que COBASEC, GUARDIANES y STARCOOP presentaron propuestas.
Así, una vez realizada la evaluación de las propuestas se determinó un empate entre GUARDIANES y STARCOOP. En esta ocasión tampoco fue necesario acudir al mecanismo de desempate pues el representante legal de GUARDIANES no suscribió la oferta presentada, ni se pronunció al respecto una vez la entidad contratante le advirtió sobre dicho yerro, por lo que, al ser rechazada la propuesta de esta compañía, resultó como adjudicatario STARCOOP. 5.2.1.2.
El segundo punto es el indicio construido por la Delegatura a partir de las conductas que configuraron la estrategia de coordinación calificada como restrictiva desarrollada en los procesos de selección de 2012 y a partir de los comportamientos de los investigados antes presentados que tuvieron lugar entre 2013 y 2015. Sobre el particular, es preciso anotar que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado [118] han expresado que la prueba indiciaría consiste en una construcción lógica mediante la cual, a partir de un hecho conocido que debe estar debidamente acreditado en el proceso (hecho indicador), se induce la existencia de un hecho desconocido (hecho indicado) que debe tener alguna significación probatoria respecto del hecho indicador en la medida en que exista alguna conexión lógica entre ellos.
Es importante resaltar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 242 del CGP, el tránsito entre el hecho indicador y el hecho indicado es una operación de carácter lógico e inferencial que debe ser llevada a cabo en cada caso concreto y de conformidad con la sana crítica y las máximas de la experiencia, teniendo en cuenta, adicionalmente, el soporte que a la conclusión lógica correspondiente le pueda brindar el restante material probatorio disponible en el proceso.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Delegatura concluyó que existían pruebas suficientes que daban cuenta de que en el año 2012 GUARDIANES, COBASEC, EXPERTOS, INSEVIG, CENTINEL, STARCOOP y SEJARPI habrían participado simultáneamente y en forma coordinada en varios procesos de selección en condición de aparentes competidores. Estos hechos, en concordancia con la explicación presentada en párrafo anterior, constituyen entonces el hecho indicador.
En este punto se tuvo en cuenta la máxima de la experiencia según la cual, en aquellos eventos en que varios agentes económicos responden a una misma voluntad -situación en que se encuentra un conjunto de personas jurídicas que hacen parte de un mismo grupo económico bajo las directrices de un único controlante–, es razonable esperar que el comportamiento de esos agentes, lejos de ser autónomo e independiente, se desarrolle de manera coordinada con el propósito de beneficiar a la voluntad a la cual responden.
Así, teniendo en consideración el contexto fáctico constituido por el hecho indicador antes descrito, en conjunto con la máxima de la experiencia anotada, es preciso afirmar que el hecho indicado, entonces, habría sido que la conducta anticompetitiva acaecida en 2012 se extendió también a los años 2013 a 2015. 5.2.2. Elementos de juicio obtenidos durante la etapa probatoria que permiten rebatir la conclusión de la apertura de investigación en relación con los procesos de selección del periodo 2013-2015.
Una vez presentados los fundamentos específicos que soportaron la imputación de las conductas anticompetitivas para el periodo comprendido entre 2013 y 2015, es procedente la presentación de los nuevos elementos de juicio que resultaron de la etapa de instrucción y que permiten a la Delegatura, luego de una valoración integral en relación con los demás elementos de prueba del expediente, en primer lugar, desvirtuar el indicio utilizado como sustento de la apertura de Investigación y, en segundo lugar, concluir que, en consecuencia, no existe suficiente material probatorio para sustentar una recomendación de sanción frente a hechos ocurridos en los años 2013 a 2015.
En efecto, los nuevos elementos que resultaron de la etapa probatoria darían cuenta de cambios tanto estructurales como también comportamentales en las empresas investigadas, cuya recta apreciación impediría arribar nuevamente a las mismas conclusiones de la formulación de cargos. De este modo, a continuación se presentará el material probatorio que da cuenta de lo anterior: 5.2.2.1.
Cambios en la estructura y operación de EXPERTOS. Un primer elemento encontrado por la Delegatura que tendría la capacidad de desviar las conclusiones iniciales fue el cambio en la dinámica de dirección que se dio en EXPERTOS. Así, de tal cambio se puede inferir que las condiciones que habrían propiciado las dinámicas de coordinación habrían cesado, lo que impediría ratificar la hipótesis de la formulación de cargos.
En esta línea, a continuación se presentarán los cambios que se dieron dentro de la estructura y operación de EXPERTOS: A partir de la elección de ALBEIRO HENAO ZULUAGA como nuevo representante legal de EXPERTOS –desde el 28 de diciembre de 2012 [119] – la Delegatura pudo identificar que empezaron a suceder varios cambios estructurales y operativos en la compañía. Ciertamente, ALBEIRO HENAO ZULUAGA exigió tener independencia total para tomar decisiones al interior de EXPERTOS.
Esto se acreditó, en primer lugar, a través de su propia declaración rendida en el desarrollo de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa. Sobre este particular afirmó: “ALBEIRO HENAO ZULUAGA: En mi periodo de administración, una vez fui nombrado por los socios de la empresa, me delegaron toda la autonomía, y en ese sentido las decisiones están en la Gerencia General.
Apoderado de EXPERTOS: Puede aclararnos un poco ¿cómo es eso de que los socios de EXPERTOS le delegaron al gerente general plena autonomía para la toma de decisiones? ALBEIRO HENAO ZULUAGA: Fundamentalmente, es que para efectos de la administración, una de las condiciones que coloqué era no tener co-gobernanza de la compañía. Repito, en ese sentido, todas las decisiones están bajo mi responsabilidad y mi criterio” [120].
Este cambio en el método de dirección de la empresa fue corroborado por JAVIER ALONSO BUILES ALZATE, revisor fiscal de EXPERTOS desde 1998 hasta la fecha, quien al rendir testimonio afirmó: Apoderado de EXPERTOS: ¿Conoce algo respecto de las exigencias del Dr. ALBEIRO para aceptar el cargo en cuanto a su autonomía, sus funciones o su ejercicio diario? JAVIER ALONSO BUILES ALZATE: Sí, les cuento porque en la entrevista previa a la vinculación tuvimos un escenario en Medellín administrativo, en donde también están partícipes los representantes de los socios de Medellín, y siempre se habló de unas características bastante particulares, que eran la autonomía e independencia para administrar; no depender de terceras personas, excepto de las instrucciones que a bien vengan del máximo órgano, pero él solicitó mucho una autonomía e independencia para operar este negocio que se llama EXPERTOS SEGURIDAD, y puedo confirmar que tal autonomía e independencia se le dio durante el periodo que estamos conversando” [121].
La independencia de la que dan cuenta las dos declaraciones citadas se ve demostrada, una vez más, si se compara el contenido de las actas de junta de socios antes y después de la llegada de ALBEIRO HENAO ZULUAGA a EXPERTOS. Sobre el punto se destaca que, una vez verificado el contenido de las actas de junta de socios de EXPERTOS obrantes en el expediente - correspondientes al periodo comprendido entre 2013 y 2014-, la Delegatura pudo determinar que en ninguna de ellas se registra la intervención de JORGE ARTURO MORENO OJEDA o de alguna persona externa a EXPERTOS.
Esto, en sí mismo, ya es un elemento de juicio que soporta la conclusión que la Delegatura presenta en este Informe. Ahora bien, la conclusión anotada se encuentra corroborada mediante un estudio de las actas analizadas. En sustento de esta afirmación a continuación se exhibirán, a modo de ilustración, unos apartes de dos actas suscritas antes del cambio de representante legal en las que se evidencia con claridad la intervención de personas extrañas a la compañía en asuntos propios de su actividad económica.
Posteriormente se presenta un acta con fecha posterior a la vinculación de ALBEIRO HENAO ZULUAGA en la que se aprecia un cambio importante en la dinámica de las reuniones de socios, pues esta vez no hay participación de terceras personas ajenas a la empresa. A continuación se presentan las actas que dan cuenta de la situación con anterioridad a la llegada de ALBEIRO HENAO ZULUAGA, cuando era común la participación en reuniones de socios por parte de terceros ajenos a EXPERTOS: Imagen No. 10: Acta No. 214 del 3 de marzo de 2011 Fuente: Folio 830 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES.
Imagen No. 11: Acta No. 260 del 5 de noviembre de 2011 Fuente: Folio 830 de Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES Lo primero sobre lo que se debe llamar la atención respecto del contenido de estas actas es la evidente injerencia que tenían personas del Grupo SMG en la discusión y toma de decisiones de orden directivo en EXPERTOS, en particular: (i) FABIO GARZÓN, director corporativo de operaciones de SMG, (ii) MARÍA BRUNY FAJARDO, en su calidad de representante de la socia CILIA URDANETA, quien dentro del Grupo SMG fungía como asistente de presidencia de GUARDIANES [122], y (iii) CARLOS RAFAEL MORENO CUBILLOS, quien compartía la presidencia de SMG con JORGE ARTURO MORENO OJEDA.
Un segundo elemento que llama la atención y merece ser valorado por la Delegatura es que el cambio a partir de la llegada de ALBEIRO HENAO ZULUAGA puede ser aún más representativo si se tiene en cuenta que en un primer momento las intervenciones por parte de personas ajenas a EXPERTOS nunca trataron de ocultarse. Así, es razonable afirmar que dado que con anterioridad no se buscó encubrir la participación de terceros, no hay elementos de juicio para pensar que en las nuevas actas haya habido alguna maniobra en ese sentido a través de la cual se ocultara la participación de terceros, más si se tiene en cuenta que las nuevas realidades plasmadas en las actas de reuniones de socios de fecha posterior a la llegada de ALBEIRO HENAO ZULUAGA, que destacan por la ausencia de terceras personas ajenas a EXPERTOS, concuerdan con las declaraciones antes relacionadas.
A continuación se presenta, a manera de ejemplo, un acta que demuestra la ausencia de personas ajenas a EXPERTOS en las reuniones de socios: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 12: Acta No. 294 del 9 de abril de 2014. Fuente: Folio 830 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES. En esta última acta se puede ver que no intervienen personas terceras ajenas a EXPERTOS o a sus socios, por lo que los asuntos intrínsecos del desarrollo del objeto social se manejan exclusivamente de forma interna.
Finalmente, la ausencia de personas externas a EXPERTOS en la toma de decisiones de la compañía se ve corroborada en el mensaje enviado a través del correo electrónico del 10 de noviembre de 2012, denominado “Convocatoria Reunión”, enviado por DAIRO ALFREDO MUÑOZ VELÁSQUEZ, gerente de estrategia de EXPERTOS desde el 1 de junio de 2012, dirigido a ALBEIRO HENAO ZULUAGA.
Imagen No. 13: Correo electrónico denominado “Convocatoria Reunión”. Buenas tardes Dr, Este es el listado preliminar de Personal para convocar a la reunión de la próxima semana, la cual tiene como propósito revisar el cumplimiento de la Estrategia. Por favor me da su visto bueno sobre la asistencia de cada una de las personas. El auditorio está comprometido toda la semana, se propone realizar la reunión el día jueves en otro lugar, posiblemente un lugar facilitado por la Caja de Compensación Comfenalco, el cual es sin Costo.
Fuente: Folio 1320 del Cuaderno Reservado RESERVADA EXPERTOS. Lo que permite evidenciar este mensaje electrónico es que aquella dinámica consistente en la citación a reuniones de todas las empresas del Grupo SMG para discutir asuntos fundamentales del desarrollo de cada una de las empresas integrantes -en las que se discutían las estrategias para participar en procesos de selección- no se habría dado en la misma forma en que se probó en la investigación administrativa No. 11-71590.
En efecto, la convocatoria contenida en el correo electrónico hace referencia únicamente a personas vinculadas a EXPERTOS, sin incluirá alguna persona externa a la sociedad. Un elemento adicional que sustenta la conclusión anotada se encuentra en el cambio que la Delegatura evidenció en la estructura interna de EXPERTOS. Dicho cambio se puede apreciar al comparar el organigrama que tenía la compañía antes y después de la llegada de ALBEIRO HENAO ZULUAGA, como se muestra a continuación: Imagen No. 14: Organigrama hasta 2012 ESPACIO EN BLANCO Fuente: Folio 1320 del Cuaderno Reservado RESERVADA EXPERTOS.
Imagen No. 15: Organigrama 2013- actual. Fuente: Folio 1320 del Cuaderno reservado RESERVADA EXPERTOS Los documentos presentados acreditan que dentro de EXPERTOS se habría creado un nuevo cargo denominado “GERENTE ESTRATÉGICO”. Este cargo, según lo manifestó JAIRO ANDRES MOLINA CHICA, gerente de estrategia de EXPERTOS desde el 21 de febrero de 2014, incluía funciones como las que se refieren a continuación: “APODERADA DE EXPERTOS ¿Qué es una planeación estratégica en EXPERTOS? JAIRO ANDRÉS MOLINA CHICA: Una planeación estratégica en EXPERTOS parte más que todo, está enfocada a la planeación estratégica de la compañía, fidelización del cliente, la retención del mismo a través de la mejora continua, el acompañamiento y por supuesto el mismo servicio como tal.
APODERADA DE EXPERTOS ¿Cómo les enseñan la planeación estratégica en EXPERTOS? JAIRO ANDRÉS MOLINA CHICA: A través de las capacitaciones, la misma inducción corporativa que eso es como primordial APODERADA DE EXPERTOS ¿Cuándo se dan esas planeaciones estratégicas? JAIRO ANDRÉS MOLINA CHICA: Periódicamente. APODERADA DE EXPERTOS: ¿ha sido eso así desde siempre? JAIRO ANDRÉS MOLINA CHICA: Totalmente APODERADA DE EXPERTOS: ¿A esas reuniones asisten externos o colaboradores, personas distintas a personas de EXPERTOS SEGURIDAD? JAIRO ANDRÉS MOLINA CHICA: No. APODERADA DE EXPERTOS: ¿Ha sido igual desde que usted empezó en EXPERTOS? JAIRO ANDRÉS MOLINA CHICA: Si” [123].
Esta adición a la estructura organizacional habría tenido origen en la iniciativa exclusiva de ALBEIRO HENAO ZULUAGA, lo que denotaría su capacidad de dirección y gestión autónomas. Lo anterior se ve corroborado por el mismo ALBEIRO HENAO ZULUAGA, quien manifestó lo siguiente en relación con ese cambio organizacional: “DESPACHO: El cambio de estructuración interna en EXPERTOS ¿se produjo por qué razón? ALBEIRO HENAO ZULUAGA: Yo creo que en definitiva todos los cambios que hice en la compañía fueron a partir del diseño estratégico del modelo de negocio.
Se crearon cargos nuevos, creé la gerencia de estrategia, por ejemplo, se reacondicionó la estructura organizacional precisamente para darle salida a la estrategia que planteamos desde ese modelo de gestión por competencias, la innovación y desarrollo de herramientas de base tecnológica para hacer seguridad y ese modelo de venta consultiva para la gestión de operaciones.
Fundamentalmente todos los cambios y los ajustes en recurso y capacidad de la empresa obedecen es a ese diseño estratégico” [124]. Se ve aún más este cambio si se tiene en cuenta que antes de la intervención de ALBEIRO HENAO ZULUAGA en EXPERTOS la planeación estratégica se hacía de conformidad con las metas planteadas al interior del Grupo SMG.
Prueba de esto es el acta No. 214 del 3 de marzo de 2011 en la cual se estipuló: ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 16: Acta No. 214 del 3 de marzo de 2011 Fuente: Folio 830 del Cuaderno reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES. Así las cosas, se tiene hasta este punto acreditado que antes de la intervención que hizo ALBEIRO HENAO ZULUAGA en la sociedad, las decisiones que se tomaban respecto de la forma en que EXPERTOS desarrollaba su objeto social - desde la elección de un gerente comercial hasta la planeación de las estrategias de la empresa- eran sometidas a la aprobación y visto bueno de personas externas, vinculadas con otras empresas del Grupo SMG.
Sin embargo, con la llegada de ALBEIRO HENAO ZULUAGA y con la implementación de un nuevo “diseño estratégico” del modelo de negocio, es razonable afirmar que las decisiones que se toman al interior de esta empresa, en especial en tomo a la planeación de las estrategias comerciales a través de las cuales se determina el desempeño competitivo, se dan de forma autónoma.
Adicionalmente, el cambio en la estructura interna de EXPERTOS se evidencia a través de la modificación que se dio respecto a la regional que la empresa tenía en Bogotá. Sobre este particular, se tiene el acta No. 297 del 18 de septiembre de 2014, en la cual quedaron consignados los dos principales cambios en relación con este aspecto: (i) el cambio en la dirección para la sede de la Regional y (ii) la transformación de agencia a sucursal, de la cual se designó como “representante legar ALBEIRO HENAO ZULUAGA.
Imagen No. 17: Acta No. 297 del 18 de septiembre de 2014. Fuente: Folio 830 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES. Nótese que una vez más la dirección de los asuntos de EXPERTOS quedó en cabeza de ALBEIRO HENAO ZULUAGA, garantizando, como él mismo aseguró, que las decisiones se tomaran con su supervisión y aprobación. Para corroborar esta situación, MAURICIO CARO TRIVIÑO, gerente general para la regional en Bogotá de EXPERTOS, declaró: “DESPACHO: ¿La regional tiene algún tipo de independencia frente a la principal que queda en Medellín? MAURICIO CARO TRIVIÑO: Los procedimientos que se ejecutan en la regional son procedimientos que se activan con la principal, y se cumplen por lineamientos de la principal en Medellín" [125].
Este cambio, además de corroborar que la toma de decisiones en EXPERTOS se dio de forma independiente a otras empresas, permite evidenciar su distanciamiento del Grupo SMG incluso en lo relacionado con cercanía física de las sedes de las empresas investigadas, aspecto este que es relevante porque, recuérdese, fue un factor más que la Delegatura tuvo en cuenta para considerar la existencia del comportamiento coordinado en un momento anterior al analizado en el presente acápite.
La última circunstancia que es pertinente traer a colación en lo que respecta a los cambios en la dinámica administrativa y de enfoque del negocio de EXPERTOS consiste en la participación cada vez menor que esta empresa tuvo a partir de finales del 2012 en procesos de selección pública en el sector de la vigilancia. En relación con este punto, ALBEIRO HENAO ZULUAGA, representante legal de EXPERTOS, manifestó: Apoderado de EXPERTOS: ¿Cómo funciona el proceso de participación de EXPERTOS, cómo se llega a esa decisión, cómo son los procesos para la participación de EXPERTOS en procesos de selección pública donde se requieran servicios de seguridad? ALBEIRO HENAO ZULUAGA: Fundamentalmente, la estrategia de EXPERTOS, en lo que llevo de administrador de la compañía, está orientada al sector privado, mi core del negocio está orientada a clientes que necesitan seguridad privada desde el ámbito privado.
( ) Desde el año 2012 cuando yo llegué a la compañía diseñé una estrategia, fundamentalmente basada en un modelo de gestión por competencias, en innovación y desarrollo y una venta consultiva. Así he desarrollado durante estos 6 años la estrategia de la compañía y periódicamente lo reviso con mi equipo directivo y con un asesor”. En igual sentido, FEDERICO PINEDA MESA, gerente comercial a nivel nacional de EXPERTOS desde octubre de 2014 hasta diciembre de 2017, explicó: “DESPACHO: En el core del negocio, ¿cuál era el porcentaje en negocios públicos o licitaciones públicas y negocios privados? FEDERICO PINEDA MESA: Mientras estuve trabajando como gerente comercial, desde el día que ingresé hasta el día que me retiré, para mí era claro que la composición del negocio de la compañía era 70-80% dedicado a los negocios en la parte privada y un 20-25% a la parte pública.
Para mí era claro bajo el direccionamiento del Dr. HENAO ZULUAGA, y lógicamente con mi conocimiento como gerente comercial que las negociaciones en la parte privada eran mucho más viables, mucho más duraderas en el tiempo que las mismas licitaciones públicas, por eso el tema de las licitaciones para nosotros no era muy significativo dentro del porcentaje del cumplimiento del presupuesto” [126].
Adicionalmente, y en la misma línea, MAURICIO CARO TRIVIÑO, gerente general para la regional en Bogotá de EXPERTOS, señaló: “MAURICIO CARO TRIVIÑO: Desde que yo llegué en septiembre de 2012, como gerente regional, siempre se ha manejado la misma metodología en lo que enmarca la gestión comercial. Existen 2 vertientes para generar nuevos negocios: uno que es los negocios del sector privado, y los negocios del sector público; todo lo que es sector público se maneja estrictamente desde el área de licitaciones en Medellín y en cabeza de la supervisión y control de la gerencia general del Dr. ALBEIRO HENAO.
( ) En mis 5-6 años que voy a cumplir creo que nada más hemos obtenido 1 proceso del sector público. Yo creería que aquí en Bogotá, estamos hablando de gran parte del porcentaje de mi gestión comercial, obedece es al sector privado, y los negocios que se han ganado en el sector público es mínimo realmente" [127]. Estas declaraciones se corroboran, además, con el documento denominado “Informe de Junta de Socios Marzo 17 de 2016", en el que se encontró la siguiente relación de los procesos públicos y privados en los que EXPERTOS participó desde el 2012 al 2015, y que denota una disminución significativa en el número de entidades públicas a las que se presentó para los años 2013 a 2015, tal como se evidencia en la siguiente tabla: Imagen No. 18: Informe de Junta de Socios.
Fuente: Folio 1320 del Cuaderno Reservado RESERVADA EXPERTOS. Ahora bien, la circunstancia descrita, consistente en la disminución de EXPERTOS en la participación en procesos de selección contractual, resulta de gran importancia para el sustento de la hipótesis sostenida al inicio de este capítulo. Sobre este particular, debe resaltarse que, como se probó en la investigación administrativa No. 11-71590, una de las estrategias utilizadas dentro de la dinámica anticompetitiva del Grupo SMG era acudir con el mayor número de propuestas con el fin de incrementar las probabilidades de éxito de la organización en los procesos de selección a los que se presentaban.
En ese sentido, la disminución en la participación por parte de EXPERTOS puede considerarse como un reflejo de que la estrategia anticompetitiva -consistente en que el mayor número de empresas del grupo se presentara- no se siguió dando para los años 2013 a 2015. Así las cosas, a partir de la valoración de los cambios ocurridos en EXPERTOS la Delegatura estima necesario considerar la posibilidad de que en otras empresas que forman parte del Grupo SMG también se hubiesen presentado cambios significativos, que tuvieran la potencialidad de afectar la operación de cada empresa.
Lo anterior resulta coherente con la sana crítica, los principios que guían la valoración probatoria y las reglas de la experiencia y de la lógica, si se tiene en cuenta que en el material recabado en la presente investigación administrativa no se encontró una prueba adicional que permitiera concluir de forma adecuada que el sistema continuó para los años 2013 a 2015.
Entonces, si no se tiene prueba que otorgue certeza de la continuidad de la conducta y, en cambio, se tiene evidencia que permite indicar que hubo cambios en el sistema anticompetitivo, como que uno de los integrantes de la organización mutó considerablemente, debería llegarse necesariamente a la conclusión -en favor de los investigados- de que para dicha época no continuó la conducta anticompetitiva.
En suma, la Delegatura encuentra que los cambios en la estructura administrativa y dirección estratégica de EXPERTOS representan una ruptura de la dinámica anticompetitiva inicialmente derivada de la coordinación que desarrollaba el Grupo SMG y, por lo tanto, no advierte elementos de juicio adicionales que acrediten la continuidad de la conducta con posterioridad al año 2012. 5.2.2.2.
La disminución considerable en la participación de las empresas investigadas en procesos de contratación estatal. En adición al razonamiento que se hizo a partir de un cambio tan considerable como el que se presentó en la estructura y comportamiento de EXPERTOS, en este aparte se exhibirá una situación más que lleva a la Delegatura a concluir que no continuó la conducta anticompetitiva imputada para los años 2013 a 2015.
Esta situación consiste en que las empresas investigadas tuvieron un decrecimiento considerable en su participación en procesos de selección contractual para la prestación del servicio de vigilancia privada, en la misma forma en que se acreditó en el caso de EXPERTOS. La razón por la que esto resulta Importante para refutar la prueba Indiciaría que se construyó en la Resolución No. 34247 de 2017 es que, precisamente, la presentación masiva y coordinada de las empresas de la organización era una de las estrategias planteadas dentro del sistema tendiente a limitar la libre competencia con el fin de aumentar sus probabilidades de éxito.
En otras palabras, como también se probó en la investigación administrativa No. 11-71590, una de las principales estrategias del Grupo SMG consistía en identificar de manera coordinada los procesos de selección en los que se podían presentar. Una vez identificados los procesos, una de las tareas adicionales era verificar cuántas de las empresas cumplían con los requisitos habilitantes para presentar una propuesta, y de esta forma contar con más de una propuesta dentro del proceso.
Es relevante anotar, en relación con este aspecto, que las actividades comentadas eran realizadas por personas determinadas al interior de cada empresa de la organización. La conclusión del ejercicio que a continuación se ilustra es que, en efecto, hubo una disminución considerable en el número de procesos en los que las empresas investigadas participaron conjuntamente en comparación con los procesos objeto de estudio en la investigación No. 11-71590, actuación en la que se probó participaron en un total de 252 procesos usando la estrategia en comento.
Por el contrario, para el periodo de 2013 a 2015, correspondiente al objeto de la presente investigación, las empresas investigadas habrían participado, en forma conjunta, en apenas 33 procesos de selección. Esto significa que en el periodo investigado se dio un cambio sustancial y estructural en el comportamiento de las empresas investigadas, que efectivamente desdice de la hipótesis inicial planteada en la resolución de apertura.
Para arribar a la conclusión recién anotada la Delegatura realizó un ejercicio en el SECOP con el fin de analizar la concurrencia de las empresas de vigilancia investigadas durante el periodo 2012 a 2015. Dicho ejercicio arrojó una disminución considerable en la dinámica de presentación conjunta a procesos de selección contractual: Tabla No. 1: Análisis procesos-cuantía. Participación Número de procesos Único proponente del grupo 170 Varios proponentes del grupo 33 Total general 203 Fuente: Elaborado por la SIC.
Como primera medida para proceder a analizar las conclusiones de la tabla ilustrada, es pertinente aclarar que cuando se hace referencia a “Único proponente del grupo” se habla de la presentación de alguna de las empresas pertenecientes al Grupo SMG de forma individual, es decir, sin que concurra alguna otra. Cuando se utiliza el término “Varios proponentes del grupo” se está bajo el supuesto de la presentación de más de una de las empresas de la organización en un mismo proceso de selección, es decir, de la presentación conjunta de propuestas.
Partiendo de esa aclaración, lo segundo que es importante señalar es que en el periodo que interesa en esta actuación las empresas investigadas participaron en un total de 203 procesos de selección contractual con el Estado, de los cuales en la gran mayoría se presentó únicamente una empresa del grupo. La siguiente gráfica ilustra de forma más clara la conclusión a la que quiere arribar la Delegatura.
ESPACIO EN BLANCO Imagen No. 19: Comparativo Participación en el mercado Fuente: Elaborado por la SIC. Como se observa en la gráfica expuesta, para el periodo comprendido entre los años 2012 a 2015, solo en 33 procesos se evidencia la presentación conjunta de más de una empresa integrante del grupo. Esta circunstancia, como se anticipó, es llamativa por sí misma si se tiene en consideración que en el periodo anteriores decir, aquel en el que tuvieron lugar los procesos de selección que constituyeron el objeto del proceso No. 11-71590- se evidenció una participación de manera conjunta en un total de 252 procesos de selección contractual adelantados por el Estado.
Ahora bien, con la intención de describir cómo ha sido el cambio durante el periodo investigado, a continuación se discriminará, año tras año, la forma en la que ha cambiado la participación de los investigados en el mercado: Tabla No. 2: participación empresas investigadas 2012-2015 en procesos de selección contractual. Año Participación No. de procesos 2012 Único proponente del grupo 47 Varios proponentes del grupo 23 2013 Único proponente del grupo 27 Varios proponentes del grupo 6 2014 Único proponente del grupo 46 Varios proponentes del grupo 1 2015 Único proponente del grupo 50 Varios proponentes del grupo 3 Total general 203 Fuente: Elaborado por la SIC.
La anterior información, para efectos ilustrativos, se puede concretar en la siguiente gráfica: Imagen No. 20: Gráfica de participación en el mercado de GUARDIANES, EXPERTOS, COBASEC y STARCOOP. Participación en el mercado Fuente: Elaborado por la SIC. Como se observa en la gráfica, la participación de manera simultánea de las empresas en el mismo proceso de selección tuvo una reducción notoria con el transcurso de los años, a tal punto que para los últimos dos años -2014 y 2015- es poco representativa y, por el contrario, se evidencia un incremento en la participación manera individual de las empresas en el mercado.
Otro cambio que es importante destacar es que las empresas más grandes del Grupo SMG -teniendo en cuenta su capital-, entre ellas GUARDIANES, EXPERTOS, COBASEC y STARCOOP, tuvieron una reducción significativa respecto de la cantidad de procesos de selección en los que participaban de manera simultánea con las demás compañías integrantes del grupo.
Lo anterior se ve reflejado en las siguientes tablas: Tabla No. 3: Análisis participación GUARDIANES. GUARDIANES Año Participación No. de procesos 2012 Único proponente del grupo 13 Varios proponentes del grupo 15 2013 Único proponente del grupo 4 Varios proponentes del grupo 3 2014 Único proponente del grupo 3 Varios proponentes del grupo 0 2015 Único proponente del grupo 2 Varios proponentes del grupo 2 Total general 42 Tabla No. 4: Análisis participación EXPERTOS.
Año Participación No. de procesos 2012 Único proponente del grupo 3 Varios proponentes del grupo 11 2013 Único proponente del grupo 4 Varios proponentes del grupo 1 2014 Único proponente del grupo 9 Varios proponentes dei grupo 0 2015 Único proponente del grupo 13 Varios proponentes del grupo 2 Total general 43 Tabla No. 5: Análisis participación COBASEC.
Año Participación No. de procesos 2012 Único proponente del grupo 2 Varios proponentes del grupo 15 2013 Único proponente del grupo 4 Varios proponentes del grupo 2 2014 Único proponente del grupo 5 Varios proponentes del grupo 1 2015 Único proponente del grupo 7 Varios proponentes del grupo 1 Total general 37 Tabla No. 6: Análisis participación STARCOOP. Año Participación No. de procesos 2012 Único proponente del grupo 18 Varios proponentes del grupo 15 2013 Único proponente del grupo 9 Varios proponentes del grupo 1 2014 Único proponente del grupo 12 Varios proponentes del grupo 1 2015 Único proponente del grupo 11 Varios proponentes del grupo 3 Total general 70 Nótese cómo a partir del año 2013 se marcó un cambio trascendental en el comportamiento de GUARDIANES, EXPERTOS, COBASEC y STARCOOP. En efecto, su participación en procesos de selección, entre 11 y 15 procesos de selección para el año 2012, se redujo a 1 o 2 procesos en los años siguientes.
En conclusión, el ejercicio resulta importante porque da cuenta de una circunstancia más que la Delegatura debe tener en cuenta al momento de valorar la prueba indiciaría que sirvió como fundamento para la imputación de la conducta anticompetitiva que habría tenido lugar en el periodo comprendido entre 2013 y 2015, pues denota una modificación importante en el comportamiento en el mercado de las empresas investigadas. 5.2.2.3.
Los cambios en el personal directivo en las empresas que conformaban el grupo. A partir del 2012 se empezaron a dar una serie de cambios en el personal directivo de las empresas del Grupo SMG, circunstancia que podría significar que el sistema utilizado por la estructura organizada para limitar la libre competencia económica no continuó para los años 2013 a 2015.
Los cambios que a continuación se exhibirán constituyen un elemento probatorio importante que permitirá rectificar la hipótesis inicial de la Delegatura respecto de la continuidad de la conducta anticompetitiva para el periodo 2013 a 2015, si se tiene en cuenta que, como se verá, el personal desvinculado era el encargado de ejecutar las directrices de JORGE ARTURO MORENO OJEDA dentro de la organización, según quedó probado en la investigación No. 11-71590.
Uno de los cambios más representativos corresponde a la desvinculación de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS. Esta persona, como quedó demostrado en la investigación administrativa No. 11.71590 y, de hecho, se evidenció en esta investigación para los procesos que se llevaron a cabo a lo largo del año 2012, fue la encargada de la gestión comercial de todas las empresas de seguridad del grupo a través de sus coordinadores comerciales.
Prueba de ello es que fue sugerida personalmente por JORGE ARTURO MORENO OJEDA para que se encargara del estudio de los pliegos de condiciones y la elaboración de las propuestas de COBASEC y CENTINEL [128] y que, en efecto, a través de numerosos correos electrónicos daba instrucciones de cómo proceder en torno a los procesos de selección en los que se presentaban las empresas del grupo.
De este modo, la desvinculación de VICTORIA EUGENIA CARDONA LENIS se dio a partir del 28 de noviembre de 2012 [129]. fecha en la que la SUPERVIGILANCIA aceptó su renuncia al cargo de representante legal en STARCOOP -presentada el 1 de marzo de 2012 [130] -, empresa a la que formalmente se encontraba vinculada. Con ocasión de lo anterior, al cargo de representante legal de STARCOOP llegó, entonces, AYDA ALEJANDRA TRUJILLO MARTÍNEZ y al de primer suplente AIRIANA ANDREA ARCINIEGAS CHAMORRO.
El segundo cambio dentro del Grupo SMG corresponde a la desvinculación de NICOLÁS SPAGGIARI GALLO, quien era otra de las personas encargadas de coordinar la estructuración y presentación de las propuestas de las empresas en los distintos procesos de selección contractual, pero esta vez para STARCOOP e INSEVIG. En efecto, durante la declaración rendida en el desarrollo de la etapa probatoria de la presente investigación administrativa, NICOLÁS SPAGGIARI GALLO señaló que “para el 2008 fui gerente general de STARCOOP, después gerente general de GUARDIANES y ahora soy gerente general de ADVISEGAR”.
Sobre el punto, vale la pena señalar que su dicho concuerda con la información contenida en el registro mercantil, como consta en el Certificado Histórico de Representantes Legales de GUARDIANES [131], última empresa del grupo en la que laboró. En este documento consta que NICOLÁS SPÁGGIARI GALLO estuvo vinculado hasta el 15 de julio de 2013, fecha en la que fue nombrado CARLOS ALFONSO AGUILERA WEIR como nuevo representante legal.
Finalmente, la desvinculación de ORLANDO BARRIOS GIRALDO, que fue gerente general de COBASEC, se dio el 11 de agosto de 2012 [132], fecha a partir de la cual fue nombrada CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO como representante legal. Como bien quedó establecido en la Resolución No. 34247 de 2017, ORLANDO BARRIOS GIRALDO fue de trascendental importancia para que las sociedades integrantes del Grupo SMG cumplieran las órdenes impartidas por JORGE ARTURO MORENO OJEDA.
Las anteriores transformaciones, que se fueron dando dentro de la estructura del Grupo SMG a partir de la segunda mitad de 2012 y hasta la primera mitad de 2013, son un indicativo que sugiere que la dinámica que venían adelantando las empresas investigadas, encaminada a falsear la libre competencia, habría cambiado igualmente. Esta conclusión debe ser valorada en conjunto con las otras dos circunstancias de las que se habló anteriormente, pues en conjunto permiten ver un panorama aún más completo de la transformación de todo el sistema. 5.2.2.4.
Las dinámicas específicas de coordinación evidenciadas en la investigación No. 11-71590 no continuaron para el periodo 2013 a 2015. Ei último elemento que conduce a esta Delegatura a la conclusión planteada en este informe consiste en que, una vez finalizada la instrucción, se pudo determinar que algunos de los comportamientos que habían sido considerados como una evidencia de la estrategia de coordinación no habrían continuado en la misma forma que supuso su calificación como parte de una conducta anticompetitiva.
En primer lugar, es de resaltar que la estrategia basada en la participación masiva y simultánea de varias empresas que hacían parte del Grupo SMG en múltiples procesos de selección bajo la apariencia de ser competidores habría sufrido un cambio importante. Como se presentó en el numeral 5.2.2.2. de este informe, hubo una reducción importante en el número de procesos de selección a los que empresas del grupo se presentaron de forma simultánea.
Lo anterior, además de implicar un cambio significativo en la actividad empresarial de los agentes investigados, denota que la estrategia de coordinación que interesa en este caso no habría continuado en los términos planteados en el pliego de cargos. En segundo lugar, en relación con otra de las formas en que se concretaba la coordinación, específicamente la presentación de observaciones coincidentes, la Delegatura también encontró cambios que desvirtúan la hipótesis inicial según la cual esta prerrogativa habría sido utilizada como una herramienta de coordinación encaminada a lograr que el mayor número de empresas del Grupo SMG pudieran participar individualmente en los procesos de selección bajo la apariencia de competencia. En efecto, luego de instruida la presente actuación, a diferencia de lo que se pudo corroborar en la investigación No. 11-71590, la Delegatura no encontró evidencia que permitiera determinar que las coincidencias halladas en las observaciones presentadas a los términos y condiciones de algunos procesos de selección hubiesen tenido origen en una estrategia de coordinación. Ciertamente, a diferencia de los procesos de selección de 2012, en los que se encontró probada la existencia de una estrategia de coordinación entre las empresas del grupo que se materializaba en instrucciones precisas sobre las observaciones a presentar por cada empresa, en relación con los procesos adelantados de 2013 a 2015 la Delegatura no encontró ninguna prueba que pudiera acreditar una instrucción encaminada a determinar el sentido en el que debían presentarse las observaciones.
Sumado a lo anterior, la Delegatura considera necesario valorar los argumentos presentados por los investigados como explicación de las observaciones coincidentes. Sobre este particular, los investigados argumentaron, en primer lugar, que lejos de constituir un mecanismo para materializar cualquier tipo de estrategia coordinada, la presentación de observaciones tuvo como propósito que la entidad contratante ajustara los pliegos de condiciones y, en general, las reglas de cada proceso según las necesidades de los servicios a contratar, de manera que se propendiera por el cumplimiento de los principios de selección objetiva y libre participación. Así lo manifestaron los investigados NICOLÁS ESPAGGIARI GALLO [133] y JOSÉ BERNARDO OVALLE CORTÉS [134]: “Las observaciones coincidentes son normales, hay tantas observaciones como interesados, lo que se busca con observaciones similares es que todo vaya acorde a la ley ( ) Para abrir el proceso hay que presentar observaciones, es normal que coincidan las observaciones”.
En el mismo sentido se expresó MARISOL CADAVID MEJÍA, coordinadora de licitaciones de EXPERTOS desde el 2012: “APODERADA DE EXPERTOS: Dentro de su conocimiento y desde lo que a usted le conste, ¿es lógico que varias empresas puedan presentar una observación similar? MARISOL CADAVID MEJÍA: sí es lógico, podemos encontrar observaciones por decir algo en la parte técnica, algún perfil que es demasiado exigente, entonces, si varias no contamos, o hablo por EXPERTOS, si no tiene ese perfil entonces pide a la entidad que rebaje un poco los requisitos, y eso lo podemos encontrar en varias empresas, o sea no todas las empresas tenemos un mismo perfil vinculado al momento de abrir el procesos de licitación. ( ) Se hacen en el sentido de tratar de cumplir en un 100% con el lleno de requisitos que tiene el pliego de condiciones.
Es tratar de que lo que no cumplo se pueda llenar con algún otro requisito o con un perfil menos exigente y que EXPERTOS lo tiene en ese momento y pueda participar en igualdad de condiciones con los demás proponentes” Como segundo argumento, los investigados manifestaron que las observaciones que la Delegatura encontró como coincidentes también habían sido presentadas por otras empresas del sector de la vigilancia y seguridad privada.
Sobre lo anterior, la Delegatura, efectivamente, encontró que las observaciones coincidentes no habrían sido únicamente aquellas presentadas por las empresas investigadas sino también aquellas planteadas por otras empresas que no son investigadas en la presente actuación y que son ajenas al Grupo SMG, a lo que se suma el hecho de que, como se ya se advirtió, no se identificó ninguna prueba que demostrara la existencia de una instrucción previa sobre el sentido de las observaciones como reflejo de coordinación. A manera de ejemplo, a continuación se presentan dos casos en donde se presentó la situación descrita: - En la Invitación Pública UNGRD-MIC-001-2014 participaron SEJARPI y CENTINEL y, aunque realizaron algunas observaciones dirigidas a que se ajustaran los mismos puntos del pliego de condiciones -relativos a los documentos de verificación jurídica habilitante, licencia de funcionamiento, renovación de permisos y licencias y certificado por responsabilidad por daño-, la Delegatura evidenció que observaciones en el mismo sentido fueron realizadas por otros seis proponentes ajenos al grupo. - En el proceso No. LP-003-2014, en el que participaron SEJARPI e INSEVIG, sólo se encontró coincidencia en un punto relacionado principalmente con la experiencia requerida.
No obstante, la Delegatura pudo determinar que la misma observación fue presentada por los treinta y seis oferentes que se presentaron en este proceso contractual. Adicionalmente, la Delegatura encontró, a través de un ejercicio similar al presentado en el numeral 5.2.2.2. de este informe sobre el cambio en la participación de los investigados en procesos de selección, que la dinámica en la que las empresas del Grupo SMG presentaban observaciones habría disminuido considerablemente para los años 2013 a 2015.
Algunos ejemplos se muestran a continuación: - En el proceso No. ANH-03-MIN-2013, en el que participaron COBASEC y STARCOOP, solamente aquella empresa presentó observaciones respecto del régimen tarifario aplicado, situación que se aleja de aquella en la que todos los proponentes pertenecientes al Grupo SMG coincidían en el sentido de las observaciones. - En el proceso No. DTPA- SAM-02-2013, en el que participaron STARCOOP y GUARDIANES, estas empresas únicamente coincidieron en una observación que, en cualquier caso, también hicieron otros proponentes distintos a las empresas investigadas. - En el proceso No. SAMC-02-2013, en el que participaron STARCOOP y COBASEC, se puede apreciar que cada empresa presentó observaciones sobre puntos diferentes del pliego de condiciones. - En el proceso No. LP-01-2013, en el que participaron COBASEC y una unión temporal conformada por STARCOOP y GUARDIANES, cada proponente presentó diferentes observaciones sobre los requisitos del pliego de condiciones. - En el proceso No. SERV-VIGILANCIA-MT-CMC-002-2014, en el que participaron STARCOOP y SEJARPI simultáneamente, ninguna de las dos presentó observaciones, hecho que se aleja ampliamente del patrón reconocido en el pasado. - Frente al año 2015, se encontraron los siguientes cambios: (i) En el proceso LP-0156-00A-COAF-GRUACO-2015, en el que participaron SEJARPI, EXPERTOS, STARCOOP y GUARDIANES, las referidas empresas no presentaron observación alguna y (ii) en el proceso SADL-SAF-039-2015, en el que participaron COBASEC y GUARDIANES simultáneamente, ninguna presentó observaciones.
Así las cosas, de todos los elementos de juicio relacionados con la presentación de observaciones, a saber (i) la falta de evidencia de que la presentación de observaciones hubiera obedecido a una estrategia de coordinación, (ii) el hecho de que iguales observaciones hubieran sido presentadas por otras empresas ajenas a la investigación y (iii) el evidente cambio en el patrón de comportamiento en la presentación de observaciones por parte de las empresas investigadas, es posible concluir que, tal y como lo afirmaron los investigados, el propósito de la presentación de las observaciones, en algunos casos coincidentes, no habría sido uno ilegítimo sino que, por el contrario, habría atendido al interés genuino, y por demás irreprochable, orientado a que se modificaran algunas condiciones de los procesos de selección para así poder participar en igualdad de condiciones. 5.3.
Los hechos efectivamente probados a la luz de la regla de caducidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009. De acuerdo con todo lo dicho hasta este punto, en especial los argumentos consignados en el numeral 5.2. de este informe, es posible afirmar que solamente aquellos hechos acaecidos en el marco de los procesos de selección adelantados en 2012 estarían debidamente acreditados y calificados como restrictivos de la libre competencia. De lo anterior se sigue que en vista de que entre la fecha de dichos hechos y la fecha de este informe ya habrían pasado más de cinco (5) años, de conformidad con la regla prevista en el artículo 27 de la ley 1340 de 2009 [135], es evidente que en cualquier caso ya habría operado el fenómeno jurídico de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad de protección de la competencia, como se evidencia a continuación. a) Selección abreviada de menor cuantía No. ANH-01-SA-2012 [136].
De conformidad con los documentos que obran en el expediente, el contrato fue adjudicado el 12 de marzo de 2012 y liquidado el 15 de octubre de 2013, por lo que la facultad sancionatoria habría caducado en cualquier caso. b) Licitación pública No. PB PLP001-2012 [137]. De conformidad con los documentos que obran en el expediente, el contrato fue adjudicado el 29 de mayo de 2012 y liquidado el 23 de agosto de 2013, por lo que la facultad sancionatoria habría caducado en cualquier caso. c) Licitación pública No. 002 de 2012 [138].
Dentro de los documentos que obran en el expediente se encontró que el contrato fue adjudicado el 30 de mayo de 2012 y que, de conformidad con el contrato suscrito el 1 de junio de 2012, el servicio debía ser prestado por un plazo de 5 meses. Bajo este entendido, puede concluirse razonablemente que el contrato estuvo vigente hasta por lo menos el 1 de noviembre de 2012, por lo que la facultad sancionatoria habría caducado en cualquier caso. d) Licitación pública No. 004 de 2012 [139].
Dentro de los documentos que obran en el expediente se encontró que el contrato fue adjudicado el 30 de octubre de 2012 y que de conformidad con el contrato suscrito el 1 de noviembre de 2012, la ejecución del servicio iba hasta el 31 de octubre de 2013. Bajo este entendido, puede concluirse razonablemente que el contrato se mantuvo vigente hasta por lo menos el 31 de octubre de 2013, por lo que la facultad sancionatoria habría caducado en cualquier caso. e) Solicitud pública 143-2012 [140].
Dentro de los documentos que obran en el expediente fue adjudicado el 26 de diciembre de 2012 y que de conformidad con el contrato suscrito el 26 de diciembre de 2012, el servicio debía ser prestado por un plazo de 5 meses. Bajo este entendido, puede concluirse razonablemente que el contrato estuvo vigente hasta por lo menos el 26 de mayo de 2013, por lo que la facultad sancionatoria habría caducado en cualquier caso. 5.4.
Conclusión que sustenta la recomendación. En este punto es procedente, entonces, formular las siguientes conclusiones finales, a las que se puede arribar a partir de todo lo que se ha expuesto en este informe. En primer lugar, la Delegatura encontró probado que, en efecto, los investigados habrían ejecutado un sistema tendiente a limitar la libre competencia en procesos de selección contractual adelantados en el año 2012.
En segundo lugar, una vez analizados los elementos de juicio obtenidos durante la investigación y confrontados con la hipótesis propuesta en la formulación de cargos en relación con la posible ocurrencia de la conducta infractora del régimen de competencia para los años 2013 a 2015, la Delegatura pudo evidenciar que la misma no habría continuado para este periodo.
En tercer lugar, dado que la conducta anticompetitiva habría tenido lugar únicamente hasta el año 2012, la Delegatura considera procedente concluir que sobre la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio habría operado la figura de la caducidad de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009, por lo que es mandatario emitir una recomendación de archivo en relación con la conducta investigada. 6.
Recomendación. Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio ARCHIVAR la presente investigación en contra de los agentes de mercado y las personas naturales investigadas. JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <
Notas al pie · 141
- 1.Folio 1040 a 1085 del Cuaderno Público No 7 del expediente.
- 2.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\001 PRESENTACION GENERAL SMG.ppt. SMG.ppt
- 3.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\02\LINEAMIENTOS GRUPO SMG.ppt.
- 4.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Presentación Comercial comité 2.pptx.
- 5.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\INFORME COMERCIAL PUBLICO.xIsx.
- 6.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta; EML\01\INFORME ANUAL.xlsx.
- 7.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\INSEVIG INFORME_DE_GESTION_COMERCIAL_NOV-11[1].doc.
- 8.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\02\DIRECTORIO EMPRESAS SMG 17-01-08.xls.
- 9.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\02\LICITACIONES 2011 (4).xlsx.
- 10.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 del expediente (CUADERNOS RESERVADOS/ SMG RESERVADO/ CD 337). Hoja de vida de JORGE ARTURO MORENO OJEDA.
- 11.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\EXTENSIONES COBASEC.xls.
- 12.Ibídem.
- 13.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Acta del Comité de Presidencia.msg.
- 14.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Acta reunión Mercadeo (1).docx.
- 15.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\acta de entrega dr johan.doc.
- 16.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Re Despedida Gerencia General Starcoop.msg.
- 17.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Diligencia de descargosPaola.pdf.
- 18.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\RE Presentación del Director Corporativo de Desarrollo Humano gestión del Conocimiento y aprendizaje organizacional.msg.
- 19.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Acta Reunión ARP 25 06 2009.msg.
- 20.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\RE LIBERACION CUPO CIAS GRUPO.msg.
- 21.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\REUNION FUNDACIÓN CRECER.msg.
- 22.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Re Reunión de Operaciones.msg.
- 23.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\lnformación solicitada por el Dr Jorge Moreno.msg.
- 24.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Estados financieros de Cobasec.msg.
- 25.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\CORPOCHIVOR SORTEO TODOS FAVORECIDOS CIERRE 12 03 12 00 M.msg.
- 26.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\BANCO AGRARIO (355).msg.
- 27.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\FW LICITACIONES VIGILANCIA 2010 OK xls.msg.
- 28.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\LICITACIONES 2012.xlsx.
- 29.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\COMISIONES.xls.
- 30.Folio 671 a 704 del Cuaderno Público No. 4 del expediente.
- 31.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 del expediente (Carpeta No. 86).
- 32.Ibídem.
- 33.Folio 824 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES del expediente.
- 34.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 del expediente (Carpeta No. 52).
- 35.Folio 824 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES del expediente.
- 36.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 de. expediente. (Carpeta No. 52).
- 37.Folio 1 a 5 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.
- 38.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\COMUNICADO MILLENIUM BROKER.msg.
- 39.Folio 828 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES del expediente.
- 40.Folio 839 a 852 del Cuaderno reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES del expediente.
- 41.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Re Reunión de Operaciones.msg.
- 42.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Cobro jurídico cartera.msg.
- 43.Folio 828 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES del expediente.
- 44.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\02\Estados financieros.msg.
- 45.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 (Carpeta No. 52).
- 46.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 (Carpeta No. 52) del expediente.
- 47.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 (Carpeta No. 11) del expediente.
- 48.Folio 824 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES del expediente.
- 49.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\CRONOGRAMA DE CIERRES SEMANA DEL 5 AL 12 DE MARZO.msg.
- 50.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\NUEVO SERVICIO ANH.msg.
- 51.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Fwd UNP - $ 295 968 984 225.msg.
- 52.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Comité Comercial Público.msg.
- 53.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Politicas Comerciales SMG.docx.
- 54.Folio 1221 a 1319 del Cuaderno Público No. 8 del expediente.
- 55.Folio 1235 a 1244 del Cuaderno Público No. 8 del expediente.
- 56.Folio 1246 a 1248 del Cuaderno Público No. 8 del expediente.
- 57.Folio 1338 a 1435 del Cuaderno Público No. 8 del expediente.
- 58.Folio 4937 a 4938 del Cuaderno Público No. 25 del expediente.
- 59.Folio 1349 del cuaderno público No. 8 del e.xpediente.
- 60.Ibídem.
- 61.Folio 2452 a 2515 del cuaderno público No.11 del expediente.
- 62.Folio 2095 a 2171 del cuaderno público No. 12 del expediente.
- 63.Folio 2536 a 2557 del cuaderno público No. 14 del expediente.
- 64.Folio 2560 a 2573 del Cuaderno Público No. 14 del expediente.
- 65.Folio 2044 a 2070 del cuaderno público No. 11 del expediente.
- 66.Folio 2281 a 2317 del cuaderno público No. 12 del expediente.
- 67.Folio 1945 a 2043 del cuaderno público No. 11 del expediente.
- 68.Folio 1898 a 1943 del cuaderno público No. 11 del expediente.
- 69.Folio 2177 a 2212 del cuaderno público No.12 del expediente.
- 70.Folio 1880 a 1897 del Cuaderno Público No. 11 del expediente.
- 71.Folio 2263 a 2278 del Cuaderno Público No. 12 del expediente.
- 72.Folio 1858 a 1878 del Cuaderno Público No. 11 del expediente.
- 73.Folio 2071 a 2089 del Cuaderno Público No. 11 del expediente
- 74.Folio 1441 a 1517 del Cuaderno Público No. 9 del expediente.
- 75.Folio 1518 a 1677 del Cuaderno Público No. 9 y 10 del expediente.
- 76.Folio 1678 a 1857 del Cuaderno Público No. 10 del expediente.
- 77.Cconst C-1436/2000, A. Beltrán
- 78.Penagos, Gustavo. El Acto Administrativo. Bogotá. Ediciones Doctrina y Ley. 2011
- 79.Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera - Subsección B. Providencia del 9 de mayo de 2003. Expediente Rl 25002324000-2003-00363-01. M.P. José Henry Victoria Lozano.
- 80.Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Primera - Subsección A. Providencia del 18 de noviembre de 2010. Expediente 2500023240002010-00527-01. M.P. Claudia Elizabeth Lozzi Moreno.
- 81.Sobre el particular véase: (i) Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 20 del 6 de enero de 2015; (ii) Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No. 16138 del 10 de abril de 2015.
- 82.Resolución No. 43218 del 28 de junio de 2016 (caso Pañales), Resolución No. 31739 del 26 de mayo de 2016 (caso Papeles Suaves), Resolución No. 26726 del 10 de mayo de 2016 (caso Estaciones de Servicio Popayán), entre otras.
- 83.Resolución No. 11190 del 9 de marzo de 2016
- 84.Informe Motivado emitido en la investigación No. 15-168073 (caso Alcaldía de Medellín), Resolución No. 19890 del 24 de abril de 2017 (Caso Vigilancia).
- 85.Resolución SIC No. 63901 de 2014, por la cual se archiva una averiguación preliminar (caso SURGAS). Pg. 35-36.
- 86.Informe Motivado emitido en la investigación No. 12-086114 (caso Agencias de Casting), Informe Motivado emitido en la investigación No. 10-81730 (caso Mezclas Lácteas), entre otros.
- 87.Informe Motivado emitido en la investigación No. 12-64145 (caso Servicio Público de Practicaje).
- 88.Informe Motivado emitido en la investigación No. 13-198976 (caso Bureau Ventas - Tecnicontrol).
- 89.Folio 1023 a 1031 del Cuaderno Público No. 6 del expediente.
- 90.Folio 4193 a 4194, 4217, 4218 a 4219 y 4220 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 91.Cconst, T-666/2015, G.E Delgadillo.
- 92.Cconst, C- 030/2012, L.E V.argas.
- 93.Cconst, C- 030/2012, L.E Vargas.
- 94.CE 4, 13 Mar. 1998, e8570, G. Ayala.
- 95.CConst. C-640/2002, M.G Monroy.
- 96.Zambrano Centina, William. Fundamentos y objetivos de la reforma del libro primero del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En: Consejo de Estado. Memorias del Seminario Internacional de Presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Pág. 68.
- 97.Resolución No. 11753 del 17 de marzo de 2015.
- 98.“ARTÍCULO
- 142.OPORTUNIDAD Y PROCEDENCIA DE LA RECUSACIÓN. Podrá formularse la recusación en cualquier momento del proceso, de la ejecución de la sentencia, de la complementación de la condena en concreto o de la actuación para practicar pruebas o medidas cautelares extraprocesales. No podrá recusar quien sin formular la recusación haya hecho cualquier gestión en el proceso después de que el juez haya asumido su conocimiento, si la causal invocada fuere anterior a dicha gestión, ni quien haya actuado con posterioridad al hecho que motiva la recusación. En estos casos la recusación debe ser rechazada de plano. (…)”
- 99.Folio 4193 a 4194, 4217, 4218 a 4219 y 4220 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 100.Folio 671 a 704 del Cuaderno Público No. 4 del expediente.
- 101.CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO; Me invitaron a ser parte de la organización de un proyecto que iba a ser muy interesante dentro de las empresas de seguridad para hacer apoyos de diferente forma, en manera logística, armamento, canes, bueno todo lo que son los apoyos para las empresas de seguridad, era constituir una empresa de ese tipo. Entonces me llamó la atención y hubiera querido participar pero finalmente esa empresa nunca prosperó. DESPACHO: ¿Quién la invitó? CLAUDIA PATRICIA GIL FAJARDO: Jorge Moreno (...) Me invitaron a participar en el proyecto y por cortesía acepté ser la suplente de la compañía y de ahí nunca volvió a pasar nada más porque la empresa no prospero, no salió licencia de funcionamiento, de DIAN, de facturación, entonces ahí quedó el proyecto. Luego yo pase una carta de renuncia porque pues la empresa no prosperó.
- 102.Folio 824 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES del Expediente.
- 103.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 del expediente (Carpeta No. 52).
- 104.Folio 4193 a 4194, 4217, 4218 a 4219 y 4220 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 105.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\COMUNICADO MILLENIUM BROKER.msg.
- 106.Folio 1320 del Cuaderno Reservado RESERVADA EXPERTOS.
- 107.Folio 535 del Cuaderno Público No. 4.
- 108.Folio 139 del Cuaderno Público No. 1 y folio 535 del Cuaderno Público No. 4.
- 109.Folio 514 del Cuaderno Público No. 3.
- 110.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Re Reunión de Operaciones.msg.
- 111.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\02\Estados financieros.msg.
- 112.Folio 824 del Cuaderno Reservado RESERVADA SUPERSOCIEDADES.
- 113.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\NUEVO SERVICIO ANH.msg.
- 114.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Fwd UNP - $ 295 968 984 225.msg.
- 115.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. Ruta: EML\01\Comité Comercial Público.msg
- 116.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. Ruta: EML\01\Politicas Comerciales SMG.docx.
- 117.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. Ruta: EML\01\LICITACIONES-2012- ok.xls.
- 118.CE 3, 30 Jun. 2011, e19836, D. Rojas. / CSJ Civil, 30 Jun. 2008.
- 119.Folio 329 a 353 del Cuaderno Público No. 2 del expediente.
- 120.Folio 4202 a 4203 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 121.Folio 4208 a 4209 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 122.Folio 1033 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. Correo electrónico denominado “OBSERVACIONES EMCALI-COBASEC”
- 123.Folio 4241 a 4242 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 124.Folio 4202 a 4203 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 125.Folio 4245 a 4240 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 126.Folio 4214 a 4213 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 127.Folio 4245 a 4246 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 128.Folio 1032 del Cuaderno Público No. 6 del expediente. Ruta: EML\01\Acta reunión Mercadeo (1).docx.
- 129.Resolución 2012110088367, obrante a Folio 1386 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.
- 130.Folio 1384 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.
- 131.Folio 236 a 240 del Cuaderno Público No. 2 del expediente.
- 132.Folio 205 a 208 del Cuaderno Público No. 2 del expediente.
- 133.Folio 4163 a 4165 del Cuaderno Público No. 21 del expediente.
- 134.Folio 3976 a 3978 del Cuaderno Público No. 20 del expediente.
- 135.“Artículo 27 . Caducidad de la Facultad Sancionatoria. La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado."
- 136.Folio 29 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
- 137.Folio 22 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
- 138.Folio 15 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
- 139.Folio 36 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
- 140.Folio 43 del Cuaderno Público No. 1 del expediente.