INFORME MOTIVADO 20314 DE 2007 (agosto 22 de 2008) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Agosto 22 de 2008 INFORME MOTIVADO Radicación: 07-020314 Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLÁNTICA LIMITADA (en adelante COOLECHERA) y el señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ, como representante legal de COOLECHERA.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 21765 de agosto 18 de 2006, en contra de COOLECHERA y del señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ, como representante legal de COOLECHERA. 1 Averiguación preliminar 1.1 Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1 a partir del informe enviado por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo – Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicado con número 06-026409 del 16 de marzo de 2006 2. 1.2 Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación preliminar se inició con el informe enviado por la STCNL-USP a esta Superintendencia, en el cual se indicó que la cooperativa COOLECHERA presentó indicio de pago de precio inequitativo para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2005.
Tales indicios surgen de la información reportada por dicha cooperativa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. En el reporte del 16 de marzo de 2006, con número de radicación 06-026409, la STCNL-USP informó sobre unas empresas del sector lácteo que presentaban indicio de pago de precio inequitativo, entre las que se relacionó a la cooperativa COOLECHERA.
Tales indicios surgen de la información reportada por dicha empresa al MADR, en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la cooperativa COOLECHERA para el periodo comprendido entre julio de 2004 y diciembre de 2005, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa secretaría recolectó la información de la siguiente forma: a) Información desagregada por plantas y tipo de proveedor (directo o indirecto) respecto a precios ($/litro) y volúmenes de compra de leche cruda. b) Información desagregada por plantas respecto a precios ($/litro) y volúmenes de venta de leche higienizada, que en el caso de la empresa investigada se tomó como la leche pasteurízada de 1000 cc.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo y el Punto de Referencia 3 para determinar si la cooperativa COOLECHERA había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche para la cooperativa COOLECHERA, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio en donde se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo para los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2005.
Los resultados pueden verse en la Tabla 1. Tabla 1: Reporte pago precio inequitativo COOLECHERA Fuente: STCNL-USP, 2006 FC: Factor de Costo Mensual; FP: Factor de Costo Promedio; DT: Desviación Típica. Con base en tales indicios, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por presuntas conductas contrarias a la libre competencia por el presunto pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para los meses de septiembre y octubre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con el artículo 1o de la Ley 155 de 1959. 1.3 Aplicación de la Norma La Resolución 0337 de 2005 se publicó en el Diario Oficial el 4 de agosto de 2005.
Por consiguiente, la norma sólo era aplicable a partir de su publicación en el Diario Oficial. Para el mes de julio de 2005 no estaba vigente la Resolución 0337. Cabe señalar que el artículo 1 de la Resolución 0337 de 2005 establece: "Artículo 1o. ( ) El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses". (Subraya y negrilla fuera de texto) Según la norma, su aplicación supone realizar tales cálculos cada mes para hacer comparaciones con series de precios mensuales.
En consecuencia, no es posible comparar tales variaciones con cifras que no reflejan su comportamiento durante todo el mes de agosto de 2005. Para efectos de cálculo de precio inequitativo, a la luz de lo establecido en la Resolución 0337 de 2005, corresponde tomar en cuenta meses completos. Como la norma entró en vigencia el 4 de agosto de 2005, no se puede tomar el mes de agosto como un mes completo.
En consecuencia, no es posible examinar la conducta denunciada respecto del mes de agosto de 2005. De esa manera, el análisis de la conducta sólo podría abarcar el período comprendido entre el mes de septiembre y diciembre de 2005, meses en los cuales estuvo vigente la resolución 0337 de 2005. 1.4 Verificación de la información La Superintendencia procedió a verificar los cálculos remitidos por el MADR, efectuados por la STCNL-USP, utilizando la información suministrada por la cooperativa COOLECHERA.
A partir de la información relacionada con los precios mensuales de compra de leche cruda y precios de venta de leche higienizada de la planta de Barranquilla ubicada en el departamento del Atlántico, para el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y octubre de 2005. Esa información arrojó que la cooperativa COOLECHERA incurrió en el presunto pago de un precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005.
La tabla 2 muestra a continuación los resultados de dicho análisis. Tabla 2: Factor de Costo vs. Punto de Referencia – COOLECHERA (Atlántico) Fuente: Cálculos SIC con información suministrada por COOLECHERA, 2008. FC: Factor de Costo Mensual; FP: Factor de Costo Promedio; DT: Desviación Típica. La tabla muestra que el factor de costo mensual para el mes de septiembre de 2005 fue inferior al factor de costo promedio en los doce meses anteriores, ajustado ese factor por la desviación típica, lo que evidencia el posible pago de un precio inequitativo en ese mes.
Con base en tales indicios, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por presuntas conductas contrarias a la libre competencia por el presunto pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes de septiembre de 2005, de conformidad con lo establecido en el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. 2 Investigación 2.1 Resolución de apertura Mediante Resolución número 036479 del 31 de octubre de 2007 se abrió investigación con el fin de determinar si la cooperativa COOLECHERA infringió el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR 4.
En el mismo sentido, se ordenó investigar al señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ como representante legal de la cooperativa COOLECHERA, con el fin de determinar si en su calidad de representante legal de la cooperativa investigada autorizó, ejecutó o toleró las conductas contrarias a la libre competencia contempladas en las normas antes citadas. 2.1.1 Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1o de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos".
(Subraya fuera de texto) De conformidad con lo ordenado por los numerales 15 y 16 del artículo 4o del Decreto 2153 de 1992, dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra: "imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto".
Así mismo: "imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional" En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 del MADR estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1o: Para los efectos del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia".
(Subraya fuera de texto) "Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticas y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador".
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2o y 3o del Decreto 2513 de 2005 del MADR en el que se establece: "Artículo 2o. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda".
"Artículo 3o. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4o numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias". En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el Precio Inequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 0337 de 2005 del MADR estableció: "Artículo 1o.
Determinar la fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda, es la siguiente: Donde: El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses". "Artículo 2o. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de la relación del precio inequitativo, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, obtendrá un promedio por región del factor de costo promedio y la desviación típica, siguiendo la fórmula establecida en el artículo 1o de esta resolución. En caso que se presente alguna variación injustificadamente superior en una región, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo, determinará la empresa que está pagando un precio inequitativo al productor, de acuerdo a la utilización de la leche, en el mayor producto lácteo que esta comercialice.
Parágrafo: Durante los seis (6) primeros meses, el seguimiento del precio inequitativo se hará con leche líquida higienizada, pero no obsta para que las plantas de proceso informen sobre los otros productos que comercialice, si así lo requiere la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo". 2.1.2 Hechos a investigar Se investigó si la cooperativa COOLECHERA incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005, a través de la planta de Barranquilla en el departamento del Atlántico.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha cooperativa procesadora de leche autorizó, ejecutó o toleró dicha conducta. 2.2 Etapa probatoria 2.2.1 Pruebas decretadas Una vez notificados los investigados 5 se les dio oportunidad procesal a la cooperativa COOLECHERA y al señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ para solicitar y aportar pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 6.
Posteriormente, mediante resolución radicada con número 011877 del 22 de abril de 2008, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 7. 2.2.2 Pruebas Practicadas 2.2.2.1 Documentales Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente informe motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente se practicaron las siguientes pruebas: 2.2.2.2 Testimoniales a) Declaración del señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de la cooperativa COOLECHERA. 8 b) Testimonio de Alfonso Horta Pulgar, en su calidad de Revisor Fiscal de la cooperativa COOLECHERA. 9 c) Testimonio de Omar Aguilar Casas, en su calidad de Asistente Financiero de la cooperativa COOLECHERA. 10 2.2.2.3 Visita administrativa La visita administrativa se llevó a cabo en la ciudad de Barranquilla, en las instalaciones de la cooperativa COOLECHERA ubicadas en la Calle 17 No. 16-55, los días 8 y 9 de mayo de 2008. 2.2.2.4 Oficios De oficio se pidió a los tres (3) principales competidores de la cooperativa COOLECHERA, Ciledco Limitada, DPA Limitada, y Cooperativa Colanta Limitada que suministraran información sobre volumen de compras de leche cruda, número de proveedores, valor de la inversión para montar la infraestructura de acopio y procesamiento de leche cruda, capacidad instalada y capacidad ociosa en el periodo de la investigación. 2.3.
Argumentos de defensa de los investigados 2.3.1 Argumentos de defensa de la cooperativa COOLECHERA. Una vez notificada de la Resolución de apertura, la cooperativa COOLECHERA a través de su apoderado expuso los siguientes argumentos de defensa 11: a) "(.) los precios de compra arriba indicados y suministrados por Coolechera corresponden al precio de compra que pagó Coolechera a los productores de leche en finca, durante los meses de septiembre y octubre de 2005, porque como se pidió la información con base en el decreto 2513 de 2005, la misma se ajustó a la reglamentación de él vigente al momento de suministrarla (marzo de 2007).
Recordemos que dicho decreto fue reglamentado por la Resolución 0021 de 2006 del Ministerio de Agricultura y en su artículo 3 nos señala que debemos entender que el "precio de compra" pagado al productor a) PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR: Es el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera". "( ) el precio de compra base para el cálculo de los precios inequitativos para la época de los hechos era el siguiente: "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de la empresa en la planta de proceso " (art. 1 R 0337 de 2005, Minagricultura, negrilla nuestra)" "Es decir, aquí se ha presentado una confusión: Coolechera reportó unos precios de compra "en finca", esto es, los que pagó a los productores de leche en sus fincas (sin incluir lo que pagó Coolechera por fletes, para llevar la leche hasta su planta), y la Superintendencia tomó esos precios como si fueran "en planta" a efectos de realizar el cálculo de precio inequitativo, con base en /a fórmula consignada en la Resolución 00337 de 2005 de Minagricultura." b) "Si de pronto hay precios de compra de leche menores, aunque no inequitativos, entre meses del año 2005 y meses de otros años, se debe a decisión propia de los productores de leche, en su gran mayoría cooperados de Coolechera, por el afán de ayudaría a superar la grave crisis que en diciembre de 2004 la llevó a solicitar su admisión a Promoción de Acuerdo de Reestructuración de Pasivos en los términos de la Ley 550 de 1999, cuyos objetivos precisamente eran, entre otros, "promover la reactivación de la economía y el empleo mediante la reestructuración de empresas pertenecientes a los sectores productivos de la economía Por ello los mismos cooperados apoyaron la idea de disminuir un poco el precio de venta de su leche a Coolechera y que además ésta comprase "en finca" y asumiera el precio del transporte de la misma hasta la planta procesadora (al hacerse cargo del flete y unificar el medio de transporte, podía conseguir la Cooperativa una mejor tarifa por tal concepto)". c) "( ) en un esfuerzo por mejorar su competitividad y al mismo tiempo beneficiar al consumidor final de Coolechera desde 2005 ha sido agresiva en su estrategia de posicionar la leche en polvo; así entre los meses de de febrero a octubre de 2005 de toda la leche que compró, en promedio mensual el 49,39% se destinó a leche en polvo, lo cual representó una disminución del 12% del precio final de litro de leche vendido y en últimas una disminución real y justificada de la diferencia entre el precio de compra y el precio de venta, la cual no se ve si se analizan las frías cifras de las compras y ventas promedio de leche líquida" d) "( ) esta investigación en ningún caso puede ir dirigida contra la persona del doctor Andrés Arango López, toda vez que como se aprecia en el certificado de existencia y representación legal de Coolechera su llegada a la empresa como gerente y representante legal se produjo a partir del 14 de marzo de 2006, fecha en la cual fue nombrado como tal y así consta en el acta No 40 del Consejo de Administración, registrada en la Cámara de Comercio de Barranquilla el 6 de abril de 2006." 2.3.2 Argumentos de defensa del señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ, en su calidad de persona natural investigada y como Representante Legal de la cooperativa COOLECHERA.
"( ) para el periodo comprendido entre septiembre de 2004 y octubre de 2005, no tenía ningún vínculo laboral o de cualquier otra naturaleza con la cooperativa puesto que mi relación que se limita al aspecto laboral se inició a partir del 5 de abril de 2006 cuando asumí como Gerente General de COOLECHERA tal como se demuestra en el Contrato Individual de Trabajo a Término Indefinido que anexo y relaciono en el acápite de pruebas y el Certificado de Existencia y Representación Legal de Entidades sin Ánimo de Lucro, donde éste último consta que según Acta No 40 del 14 de marzo de 2006 correspondiente a el Consejo de administración se inscribió el nombramiento del cargo de gerente." 2.4.
Resultados de la Investigación 2.4.1 Información presentada por la cooperativa COOLECHERA a la STCNL-USP. Esta Delegatura procedió a verificar la información enviada por la cooperativa COOLECHERA a la STCNL-USP en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. 2.4.2. Información solicitada por la Superintendencia a la cooperativa COOLECHERA. a) La Superintendencia procedió a solicitar a la cooperativa COOLECHERA las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda y de los precios de venta de leche líquida higienizada para el periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 y el 31 de octubre de 2005.
Así mismo se solicitó un resumen de la metodología empleada para la construcción de las bases de datos. 12 b) La información relacionada con los precios de compra y precios de venta del periodo comprendido entre el 1 de septiembre de 2004 al 31 de octubre de 2005 se remitió a esta Superintendencia el 30 de marzo de 2007 por parte de la cooperativa COOLECHERA. 13 c) La Resolución 0337 de 2005 estableció que el precio de venta que debían reportar las empresas era el precio de venta de un litro de leche líquida higienizada.
En ese sentido, el artículo 2o del Decreto 2437 de 1983 define leche higienizada así: "Denominase leche higienizada el producto obtenido al someter la leche cruda entera a un proceso de pasteurización, irradiación, ultrapasteurización o esterilización". Según lo anterior, la Resolución 0337 a la luz del Decreto 2513 de 2005, implica que la información sobre precio de venta que debían reportar las empresas tenía que incluir todas las líneas de leche producidas por la empresa sometidas a un proceso de pasteurización, irradiación, ultrapasteurización o esterilización. 2.4.3.
Información del mercado y la empresa 2.4.3.1. Mercado relevante 2.4.3.1.1. Mercado del producto El Artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR regula "La fórmula para calcular el precio inequitativo pagado al productor en las operaciones de compra de leche cruda". (Subraya fuera de texto) Ello implica que el mercado de producto es la compra de leche cruda. 2.4.3.1.2.
Mercado geográfico El artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR establece que "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso ". (Subraya fuera de texto) En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las compras de leche cruda realizadas por la cooperativa COOLECHERA a través de la planta de Barranquilla.
A través de esa planta la cooperativa COOLECHERA compró leche cruda a proveedores directos entre septiembre de 2004 y septiembre de 2005 en el departamento del Atlántico. Ese departamento hace parte de la región 1 según el reporte enviado a esta Superintendencia por parte de la STCNL-USP el pasado 10 de agosto de 2006. Esa región comprende según tal Secretaría los departamentos de Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander, Santander, Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. 2.4.3.1.3.
Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según el cálculo efectuado por la Superintendencia existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005. Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en ese mes corresponde aplicar el artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso.
EI promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series del precio pagado al productor y el precio de venta del procesador o del consumidor, de los últimos doce meses". (Subraya fuera de texto) Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de leche líquida higienizada comprende el mes investigado y los doce meses anteriores.
En el presente caso, corresponde comparar la información del mes de septiembre de 2005 con los doce meses anteriores, es decir, con 1a información de septiembre de 2004 a agosto de 2005. 2.4.3.2. El poder de mercado de la cooperativa COOLECHERA La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan sobre compras de leche a nivel nacional en 2005 muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 169.674.563 litros en septiembre de 2005.
El volumen de leche comprada por la cooperativa COOLECHERA a nivel nacional en sus plantas a proveedores directos en el mes de septiembre de 2005 fue de 1.128.747 litros. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional del 0,7% para dicho mes. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 62 empresas para el mes de septiembre de 2005.
Dentro de este grupo la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 14,5% y un 0,2%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,2% en la compra de leche cruda en el mes de septiembre de 2005 (339 empresas en ese mes) representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Por esa razón se considera, en principio, que individualmente carecen de poder de mercado. Dada la información anterior, la cooperativa COOLECHERA forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,7% para el mes de septiembre de 2005.
El siguiente gráfico ilustra esta situación. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Septiembre de 2005 Fuente: Cálculos de la SIC con base en información de Fedegan, 2006. 2.4.3.3. Con respecto al argumento de defensa de los investigados referente al precio a reportar, hacemos las siguientes precisiones: El precio que se debió reportar a esta Superintendencia de conformidad con la solicitud efectuada por esta Entidad el 16 de marzo de 2007 que obra en el expediente con número de radicación 07-020314-00001 14, era el precio de compra de leche cruda a productores directos en la planta de proceso, tal como lo establece el artículo 1o de la Resolución 0337 de 2005 del MADR "El factor de costo representa el precio pagado por un litro de leche a los productores de una empresa en la planta de proceso, con relación al precio de venta del procesador de un litro de leche en la planta de proceso " (Subraya y negrilla fuera de texto) La Superintendencia solicitó a la cooperativa COOLECHERA el envío de los precios de compra de leche en planta, esto es, incluido el costo del transporte".
Esta información se recibió el 19 de agosto de 2008 por correo electrónico que se anexó al expediente con número de radicación 07-020314-00032 16. Con esta base se procedió a calcular si se presentaba pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005. 2.4.3.4. Con respecto al argumento de defensa de los investigados referente a que los cooperados de la empresa apoyaron la disminución del precio de venta de su leche a COOLECHERA, hacemos las siguientes precisiones: En el expediente obra como prueba que en reunión extraordinaria del Consejo de Administración de la cooperativa COOLECHERA efectuada el 11 de abril de 2005 se aprobó "( ) por unanimidad aprueban que a partir del 21 de abril el precio de compra de la materia prima tanto a los particulares como asociados sea de $ 653 el litro, ( )." 17 La fórmula establecida en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR, no prevé la aprobación del precio por parte de los productores de leche como una justificación para el pago de precio inequitativo. 2.4.3.5.
Con respecto al argumento de defensa de los investigados referente a la estrategia de la cooperativa COOLECHERA de posicionar la leche en polvo para lo cual en el periodo de febrero a octubre de 2005, de toda la leche que se compró, se destinó en promedio mensual el 43,39% para leche en polvo, lo cual representó una disminución del 12% del precio final de litro de leche vendido, hacemos las siguientes precisiones: La fórmula establecida en las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR, incluye para el cálculo de pago de precio inequitativo, el precio de compra de la leche cruda en planta a productores directos y el precio de venta de leche líquida higienizada.
Por lo que el cálculo del mes investigado y el promedio de los doce meses anteriores se hacen con el mismo criterio y no se incluye ningún tipo de producto diferente al de la leche líquida higienizada. 2.4.3.6. Cálculo de precio inequitativo para la cooperativa COOLECHERA por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio Esta Delegatura solicitó la entrega de las bases de datos originales que reposan en los archivos de la cooperativa y que sustentan las facturas de compra y venta, a fin de calcular el precio promedio de compra de leche cruda en planta (incluyendo transporte) y de venta de leche líquida higienizada, de conformidad con las normas mencionadas.
De esta manera se examinó si la cooperativa investigada infringió las normas establecidas en el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. Por lo que se solicitó a la cooperativa COOLECHERA la información correspondiente al precio de compra en planta de leche cruda a productores y precio de venta en planta de toda la línea de leches higienizadas, la cual hace parte de los documentos que reposan en el expediente 18.
Una vez recibida la información desagregada enviada por COOLECHERA a esta Superintendencia, se procedió a realizar nuevamente los cálculos. Los resultados de los cálculos realizados por la Superintendencia, para los precios de compra de leche cruda en planta y los precios de venta de leche líquida higienizada pueden apreciarse en las siguientes Tablas.
Tabla 3: Precio promedio de compra de feche cruda COOLECHERA (septiembre 2004 – septiembre 2005) Fuente: Cálculos realizados por la SIC con base en Información suministrada por COOLECHERA, 2007. Tabla 4: Precio promedio de venta de leche líquida higienizada COOLECHERA (septiembre 2004 – septiembre 2005) Fuente: Cálculos realizados por la S1C con base en información suministrada por COOLECHER,4, 2007.
Los resultados de los cálculos efectuados por esta Superintendencia, de acuerdo con la Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 y con base en la información suministrada por COOLECHERA para la planta de Barranquilla, puede apreciarse en la siguiente Tabla: Tabla 5: Precio inequitativo en fa compra de leche cruda COOLECHERA (septiembre 2005) Fuente: Cálculos realizados por la S1C con base en información suministrada por COOLECHERA, 2007.
La tabla 5 muestra que con la información de precio de compra directa a proveedores de leche cruda en planta y el precio de venta promedio de la línea de leche higienizada calculados por la Superintendencia, la cooperativa COOLECHERA presentó pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005 en la Planta de Barranquilla Atlántico.
Es claro que la información empleada para el cálculo corresponde a la base de datos entregada por COOLECHERA, en la que el precio de compra relacionado corresponde al precio de compra de leche cruda en planta, puesto que incluye el valor de los gastos de transporte. Compárense las Tablas 2 y 5 para verificar que aunque el precio promedio de compra varía, el resultado de pago de precio inequitativo se mantiene. 3 Responsabilidad del Representante Legal de la cooperativa investigada.
Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional" En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, autorizar significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa" 19. Por su lado, ejecutar se define como "poner por obra una cosa'". Finalmente, tolerar aparece definido como "disimular algunas cosas que no son lícitas, sin consentirlas expresamente". 21 Sobre esas bases la evidencia muestra: 3.1.
Señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ Representante Legal de COOLECHERA 3.1.1 Se verificó que el señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ no ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de COOLECHERA, según el certificado de existencia y representación legal 22. 3.1.2. El señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ aportó al expediente copia de su contrato individual de trabajo a término indefinido. 23 Tal corno lo evidencia en los documentos aportados en la defensa, el señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ se posesionó en el cargo de representante legal de COOLECHERA a partir del 5 de abril de 2006.
Por lo tanto, él no conoció ni fue responsable de las decisiones de esa cooperativa sobre precios de compra de leche cruda y de venta de leche higienizada durante el periodo investigado. Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que existió un pago de precio inequitativo en el mes de septiembre de 2005. Sin embargo, las pruebas aportadas por el señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ permiten considerar que no ejecutó, autorizó o toleró esa práctica prohibida por el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. 19 Diccionario de la Lengua Española.
Real Academia Española. Décimo Octava Edición, pág. 147. 4 Conclusiones y recomendaciones Como resultado de la investigación adelantada se encontró que: a) La Superintendencia calculó el precio a partir de la información solicitada a COOLECHERA, para la planta de Barranquilla, incluyendo el precio del transporte, es decir "puesta en planta", de acuerdo con los criterios establecidos en las resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. b) Con fundamento en las pruebas que obran en el expediente se logró determinar que la cooperativa COOLECHERA, en su planta de Barranquilla, presentó pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda para el mes septiembre de 2005.
En consecuencia, infringió lo dispuesto el artículo 1o de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y las Resoluciones 0331 y 0337 de 2005 del MADR. De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a la cooperativa COOLECHERA, en los términos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y de los investigados la cooperativa COOLECHERA, y el señor ANDRÉS EDUARDO ARANGO LÓPEZ. Atentamente, JORGE ERIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1 Memorando radicado con el No. 07-020314-00000 de fecha 26 de febrero de 2007, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicitó el inicio de la Averiguación Preliminar para determinar si la COOPERATIVA DE PRODUCTORES DE LECHE DE LA COSTA ATLÁNTICA LIMITADA pudo haber incurrido en el pago de precio inequitativo por la compra de leche cruda en los meses de septiembre y octubre de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2513 de julio 21 de 2005 y la Resolución 0337 de agosto 4 de 2005 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. 2 Folios 2 al 16 del cuaderno 1 del expediente, documento radicado con el número 06-026409 del 16 de marzo de 2006. 3 La STCNL-USP entiende como Punto de Referencia la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica, FCP - DT. 4 Folios 109 al 121 del cuaderno 1 del expediente. 5 Los investigados se notificaron personalmente por intermedio de la apoderada especial Dra. EIMY LUCIA ECHEVERRIA BENITEZ el día 9 de noviembre de 2007, según consta en los folios 121 y 122 del cuaderno 1 del expediente. 6 Mediante escritos radicados con número 07-02314-00014 de fecha 28 de noviembre de 2007 y 07-020314-00015 del 30 de noviembre de 2007, el señor Andrés Eduardo Arango López, actuando en su propio nombre y el doctor Rugero Ramos López actuando como apoderado especial de la Cooperativa de Productores de Leche de la Costa Atlántica Limitada aportaron y solicitaron las pruebas, folios 127 al 156 del cuaderno 1 del expediente. 7 Ver Acto de Pruebas obrante en los folios 160 al 166, cuaderno 1 del expediente. 8 Folios 183 al 190 del cuaderno 1 del expediente. 9 Folios 203 al 207del Cuaderno 1 del expediente. 10 Folios 208 al 212 del cuaderno 1 del expediente. 11 Folios 141 al 144 del Cuaderno 1 del expediente. 12 Solicitud efectuada el 18 de marzo de 2007 obrante en los folios 21 y 27 del cuaderno 1 del expediente. 13 Folios 39 y 40 del cuaderno 1 del expediente. 14 Folios 21 al 35 del cuaderno 1 del expediente.
En el anexo 1 de dicha solicitud se solicitó: "Precio por litro: hace relación al precio del litro de leche pagado en planta ( )" como consta en el folio 23 del cuaderno 1 del expediente. 15 Folio 788 del cuaderno 4 del expediente. 16 Folios 788 y 789 del cuaderno 4 del expediente. 17 Folios 191 al 200 del cuaderno 1 del expediente. 18 Información enviada por COOLECHERA a la Superintendencia el 30 de marzo de 2007 obrante en los folios 39 y 40 del cuaderno 1 del expediente y en los folios 789, 790, 792 y 793 del cuaderno 4 del expediente. 20 Ibídem, página 509 21 Ibídem, página 752 22 Folios 135 al 139 del cuaderno 1 del expediente. 23 Folios 129 al 134 del cuaderno 1 del expediente