INFORME MOTIVADO 198834 DE 2012 (diciembre 3 de 2014) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 12-198834 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959; numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Investigados: Persona jurídica: - SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante, SERVICIUDAD), identificada con NIT: 816.001.609-1. Persona natural: - CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.696.696, en su calidad de Representante Legal de SERVICIUDAD.
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 1, en las investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas de la competencia una vez instruida la investigación, se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción a las normas sobre protección de la competencia por parte de las personas jurídicas y naturales investigadas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2, una vez se ha desarrollado la audiencia verbal se correrá traslado del informe motivado por 20 días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. El presente documento se refiere a la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica iniciada mediante la Resolución No. 62307 del 25 de octubre de 2013 3, en contra de SERVICIUDAD y de CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación administrativa de la referencia se inició a partir de una denuncia que recibió la Delegatura, relacionada con la presunta comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia económica en el mercado de la prestación del servicio de acueducto en Dosquebradas, Risaralda, la cual se relaciona a continuación: Mediante comunicación radicada con el No.12-198834 del 2 de noviembre de 2012 4, la COMISIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (en adelante, CRA), trasladó a esta Superintendencia el escrito con radicado CRA No. 2012-321-005037-2 del 24 de octubre de 2012, en el cual la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS S.A. ESP (en adelante ACUASEO) puso en conocimiento de la CRA la posible dilación por parte de SERVICIUDAD en el proceso de interconexión ordenado mediante Resolución CRA 573 de 2011 "Por la cual se impone una servidumbre de interconexión a cargo de la empresa Serviciudad en favor de la Compañía de Servicios Públicos S.A. ESP".
En dicha comunicación ACUASEO manifestó a SERVICIUDAD, en resumen, lo siguiente: "( ) El insano propósito de retrasar el uso de la interconexión, se ha logrado. Ha pasado un año, y todavía no se ha formalizado el contrato de interconexión: ( ) Condiciones rechazadas Por ser abusivas y restrictivas de la competencia, de plano rechazamos y solicitamos su exclusión a lo largo del texto del contrato, las siguientes condiciones: 1.
Requerir una Certificación de autoridad competente para establecer cada evento de fuerza mayor o caso fortuito en que Acuaseo podrá tener acceso al agua en bloque ¿Cuál es esa autoridad competente para definir si Acuaseo requiere agua para sus usuarios? Cómo conseguir esa certificación en dos horas en un día sábado, domingo, en una madrugada, o en un festivo? Resulta contrario a la simple lógica, pretender que no sea Acuaseo quien defina sus necesidades, verificables por Servicludad cuando quiera, y, por el contrato (sic), sumar un procedimiento intrincado y burocrático manipulable al antojo de quien esté indebidamente interesado en evitar que dispongamos de agua potable. 2.
Establecer que la apertura de la válvula para disponer del agua, sea un acto soberano y absolutista de Serviciudad, previa la referida certificación de autoridad competente. Esta condición desconoce la realidad técnica de la interconexión consistente en que la válvula de Serviciudad debe estar abierta de forma permanente (24 horas del día todos los días del año), y las cuatro válvulas internas posteriores a la de ustedes, todas instaladas por AcuAseo (sic), en el sitio de la interconexión, las cuales se mantendrán cerradas, y sólo se abrirán cuando Acuaseo lo requiera; con la correspondiente medición del agua transportada, a través de los dos macromedidores que también Acuaseo instaló, para que luego se puedan liquidar los valores por el agua consumida.
La absurda condición que se pretende imponer equivale a establecer, por ejemplo, que en cada residencia hubiera que pedir permiso a la Empresa prestadora para abrir la llave y usar el agua, cuando a partir de la acometida precisamente se instala un medidor para que el usuario disponga del agua cuando a bien lo tenga y pague los consumos medidos.
Establecer como causal de suspensión o de termínación del contrato, la inoportunidad del aviso del cese de la contingencia para el presunto cierre de la válvula por parte de Serviciudad. Esta condición resulta absurda puesto que la válvula de Servicludad debe permanecer abierta, por las razones expuestas en el numeral 2 de esta comunicación (..)"
2. LA ETAPA DE AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante comunicación radicada con el No. No. 12-198834-6 del 20 de marzo de 2013 5, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia decidió iniciar averiguación preliminar con el fin de establecer la existencia de evidencia que determinara la necesidad de iniciar una investigación administrativa por presuntas prácticas comerciales restrictivas por parte de SERVICIUDAD.
2.1. ACTUACIONES REALIZADAS DURANTE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad, conforme lo dispuesto por los numerales 62 6, 63 7 y 64 8 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, esta Delegatura practicó las pruebas que se relacionan a continuación: 2.1.1. Testimonios 2.1.1.1. Diligencia de testimonio realizada a ROBERTO PARRA FLÓREZ en su calidad de Gerente de ACUASEO, llevada a cabo el 27 de febrero de 2013 9. 2.1.1.2.
Diligencia de testimonio realizada en visita administrativa a ROBERTO PARRA FLÓREZ en su calidad de Gerente de ACUASEO, llevada a cabo el 9 de mayo de 2013 10. 2.1.1.3. Diligencia de testimonio realizada en visita administrativa a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ en su calidad de Representante Legal de SERVICIUDAD, llevada a cabo el 10 de mayo de 2013 11. 2.1.2.
Visitas administrativas 2.1.2.1. Visita administrativa realizada el 9 de mayo de 2013 a ACUASEO 12. 2.1.2.2. Visita administrativa realizada el 10 de mayo de 2013 a SERVICIUDAD 13. 2.1.3. Requerimientos de información 2.1.3.1. Requerimiento de información solicitado durante visita administrativa realizada el 9 de mayo de 2013 a ACUASEO 14.
Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-12 del 20 de mayo de 2013 15. 2.1.3.2. Requerimiento de información solicitado durante visita administrativa realizada el 10 de mayo de 2013 a SERVICIUDAD 16. Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-13 del 22 de mayo de 2013 17.
2.2. CONCLUSIÓN DE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Habiendo analizado la información y documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, facultado para ello, consideró que existía mérito suficiente para abrir una investigación por presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto Ley 019 de 2012.
3. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 3.1. RESOLUCIÓN No. 62307 DEL 25 DE OCTUBRE DE 2013 18 Mediante la Resolución No. 62307 del 25 de octubre de 2013, esta Delegatura ordenó abrir una investigación formal y formular pliego de cargos en contra de SERVICIUDAD, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 4 del Decreto 1663 de 1994.
Igualmente, este Despacho abrió investigación en contra de CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en su calidad de Representante Legal de SERVICIUDAD y como persona natural, por haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, al presuntamente haber autorizado, ejecutado o tolerado la conducta imputada a SERVICIUDAD.
3.2. CONSIDERACIONES HECHAS EN LA APERTURA DE INVESTIGACIÓN A continuación, se resumen las principales consideraciones efectuadas por la Delegatura en la Resolución de apertura de investigación referida: La apertura de la investigación inicia con la narración de los hechos expuestos por ACUASEO en la queja presentada ante la CRA y trasladada a esta Entidad mediante escrito radicado con No.12-198834 del 2 de noviembre de 2012 19.
El objeto principal de dicha comunicación está relacionado con la configuración de presuntos actos contrarios a la libre competencia por parte de SERVICIUDAD, ante su negativa a cumplir oportunamente con la servidumbre de interconexión impuesta por Resolución CRA No. 573 del 24 de octubre de 2011 y confirmada mediante Resolución CRA No. 592 del 1 de febrero de 2012.
Posteriormente, se expone un resumen de las circunstancias fácticas que dieron origen a las presuntas irregularidades a las que se refiere ACUASEO en su comunicación. Habiendo expuesto los hechos sobre los cuales se dio inicio a la etapa preliminar, se enumeran las actuaciones adelantadas por la Superintendencia con el fin de verificar la procedencia de la apertura, entre las que se encuentran requerimientos de información, testimonios y visitas de inspección. Acto seguido, se hace un análisis descriptivo de los mercados presuntamente afectados, a saber: el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas-Risaralda y el mercado de comercialización de agua en bloque en Risaralda; análisis al que antecede una descripción general de la estructura del sector de agua potable y saneamiento básico en Colombia.
Asimismo, se estudia el poder del mercado de SERVICIUDAD en la distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas-Risaralda, del que se concluyó que podría tener posición de dominio por contar con una participación del 69%. Una vez definido el mercado, y señaladas las consideraciones previas, de conformidad con las pruebas recaudadas durante la averiguación preliminar, se presentaron y analizaron las conductas que configurarían las infracciones del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 y del artículo 1 de la Ley 155 de 1959.
Frente a la infracción consagrada en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, relativa al abuso de posición de dominio por obstruir o impedir a terceros el acceso a los mercados o canales de comercialización; el análisis de la posible configuración de esta conducta se centró especialmente en la condición impuesta por SERVICIUDAD para hacer efectiva la servidumbre de interconexión a favor de ACUASEO, consistente en la presentación de una certificación expedida por una entidad autorizada que acreditara la existencia de un evento de fuerza mayor o caso fortuito.
Al respecto manifestó la Delegatura, que tal certificación impedía la ejecución efectiva de la servidumbre en tanto que al presentarla como requisito, desconocía la naturaleza de los hechos considerados como caso fortuito o fuerza mayor, esto es, el carácter de impredecible e irresistible. En adición, y de conformidad con los términos previstos en la normativa de procedimiento administrativo, el plazo que tienen las entidades para dar respuesta a las solicitudes –de quince (15) días para este tipo de petición– es mucho más amplio que el establecido por SERVICIUDAD, (de 72 horas) para ejecutar la servidumbre, lo que implica en la práctica, la imposibilidad de cumplir con el requisito exigido.
( En consecuencia, esta disposición se traduciría, en términos de prácticas restrictivas a la competencia, en una obstrucción al mercado por parte de SERVICIUDAD, que tiene posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas-Risaralda. De otra parte, se analizó la posible configuración de la infracción consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, empezando por señalar que, a la luz de las normas de libre competencia, queda prohibida toda práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitarla.
Para el caso concreto, se estableció que la presunta obstrucción derivada del requisito impuesto por SERVICIUDAD, a saber la presentación de un certificado de una entidad autorizada que acreditara la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, afectaba tanto el mercado de distribución del servicio de agua potable en el municipio de Dosquebradas-Risaralda, como el mercado de comercialización de agua en bloque.
Esta última en atención a que la EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE SANTA ROSA DE CABAL ESPEICE (en adelante, EMPOCABAL) y ACUASEO no han podido dar inicio a su negociación de suministro de agua en bloque, pues para su ejercicio se requiere de la interconexión a las redes de conducción propiedad de SERVICIUDAD.
3.3. DE LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA La Resolución de apertura de investigación No. 62307 del 25 de octubre de 2013, fue notificada personalmente el 7 de noviembre de 2013 20 mediante poder otorgado por el representante legal de SERVICIUDAD. Una vez concluida la etapa de notificación personal, se notificó por aviso el 13 de noviembre de 2013 21 a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en su condición de persona natural investigada, Representante Legal de SERVICIUDAD. 3.4.
PUBLICACIÓN El 29 de octubre de 2013 22 se publicó en la página web de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC), www.sic.gov.co, la Resolución No. 62307 del 25 de octubre de 2013, dando con ello cumplimiento al ARTÍCULO QUINTO de la misma.
3.5. PUBLICACIÓN EMPRESAS INVESTIGADAS Mediante comunicación radicada con No. 12-198834-00024-0002 del 18 de noviembre de 2013 23, LEONARDO FABIO GRANADA en representación de SERVICIUDAD, y dando con ello cumplimiento al ARTÍCULO SEXTO de la Resolución No. 62307 del 25 de octubre de 2013, remitió con destino al expediente de referencia la publicación realizada en el periódico LA REPÚBLICA el 12 de noviembre de 2012.
3.6. TERCEROS INTERESADOS Una vez realizadas las publicaciones, conforme lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012, la resolución de apertura de investigación en su ARTÍCULO CUARTO, ordenó publicar en la página web de esta Entidad un aviso informando sobre su expedición, con el fin de que dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la fecha de dicha publicación, los competidores, consumidores o en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación aportará las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer.
Así las cosas, una vez vencido el término establecido, no se presentaron solicitudes de reconocimiento de terceros interesados para hacerse parte en la investigación.
4. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos y solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución de apertura de investigación No. 62307 del 25 de octubre de 2013. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por los investigados: 4.1.
SERVICIUDAD Mediante escrito radicado con el No. 12-198834-00027-0002 del 5 de diciembre de 2013 24, SERVICIUDAD presentó sus descargos en los siguientes términos: Argumentó que desde la imposición de la servidumbre no se han presentado eventos de fuerza mayor o caso fortuito que obliguen la ejecución de apertura de válvulas para la interconexión. Por lo cual, materialmente no se ha presentado violación alguna o desconocimiento de la interconexión impuesta.
De otra parte, afirmó que si bien existe la servidumbre de interconexión impuesta por la CRA, lo cierto es que su fundamento parte de una afirmación falsa, referente a que "la única fuente de abastecimiento de agua es la quebrada Aguazul, sin que exista una fuente alterna" 25. La anterior conclusión emana de la Resolución No. 0663 de 28 de marzo de 2012, de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA (en adelante, CARDER) en la que se otorgó concesión de aguas superficiales a favor de ACUASEO para "CONTINGENCIA ATENCIÓN EMERGENCIA QUEBRADAS LA ESTRELLA Y N.N. AFLUENTE QUEBRADA AGUAZUL" 26, que fue prorrogada mediante Resolución CARDER No. 468 de 15 de marzo de 2013, en un caudal de 25 l/s. Así, en eventos de caso fortuito o fuerza mayor ACUASEO cuenta también con las aguas superficiales concedidas por CARDER.
Añadió que ACUASEO presentó ante la CARDER solicitud de modificación de alcance de la concesión para el uso de aguas superficiales, otorgada mediante Resolución CARDER No. 360 del 31 de marzo de 2009, consistente en ampliar la capacidad de captación de 25 a 45 l/s, permitiendo la captación simultánea en las tres bocatomas, Aguazul, la Estrella y Caño NN.
Indicó que, adicionalmente, tenía que diferenciarse entre el acceso al sistema de acueducto o redes de conducción de SERVICIUDAD por parte de ACUASEO para eventos de caso fortuito o fuerza mayor y el acceso a las redes de SERVICIUDAD, en tanto que esta última no puede enmarcarse en el alcance de la Resolución CRA No. 573 de 2011. Afirmó que no existía sustento para establecer la existencia de un abuso de posición dominante en la medida en que, posterior a la ejecutoria de la resolución mediante la cual se impuso la servidumbre, se convocó a reuniones con ACUASEO; encuentros en los cuales se fijó un cronograma de las obras civiles necesarias para la interconexión. Manifestó que a pesar de haberse proyectado como fecha de ejecución de las obras, julio de 2012, sólo hasta el 17 de septiembre de la misma anualidad fueron ejecutadas, sin que se cumplieran los requisitos técnicos.
En razón de tal circunstancia, se requirió la reparación de los elementos faltantes, no obstante lo cual, sólo hasta enero de 2013 fueron culminadas en su totalidad. Por lo tanto "no puede endilgarse responsabilidad a SERVICIUDAD por la ejecución de la interconexión cuando fue ACUASEO, quien tenía a careo las adecuaciones técnicas que solo las hizo en debida forma hasta enero de 2013 27.
Expuso que el texto del contrato suscrito con ACUASEO fue acordado entre las partes después de un intercambio de proyectos entre ambas empresas, que terminó con la suscripción del Contrato No. 165-2013, el 19 de septiembre de 2013. Al respecto, indicó que el sustento fáctico en relación con el cual se dio inicio a la actuación, a saber, la imposición de un requisito referente a la presentación de una certificación para abrir las válvulas para la ejecución de la servidumbre, fue dispuesto en los proyectos de contrato y no así en el acuerdo final firmado por las partes, que es el único que tiene efectos jurídicos.
Reiteró que para el momento en que se presentó la queja y se dio apertura a la investigación, no existía contrato, lo que implica que no podía existir imposición alguna como lo interpretó la SIC. Aún más cuando en tales proyectos, ACUASEO incorporó disposiciones que extralimitaban las disposiciones de la Resolución CRA No. 573 de 2011. Respecto de la comercialización de agua en bloque afirmó que: "No es cierta la afirmación que realiza la SIC en lo que respecta a que las dos únicas plantas de potabilización que generan excedentes, es la planta de potabilización "Villa Santana" y "Gabriel Patiño Londoño" ( ) por cuanto en lo que tiene que ver con Villa Santana, que es operada directamente por Serviciudad ESP, no genera ningún excedente de agua potable, es mas (sic), Serviciudad ESP tiene que comprarle agua en bloque a Empocabal ( ).
Igualmente en Risaralda existen mas (sic) de 14 plantas de tratamiento de agua potable con una capacidad instalada superior a la demandada, por lo cual no se puede hablar que se haya afectado el mercado de comercialización de agua en Bloque en Risaralda y mucho menos que se ve afectado Acuaseo al buscar una fuente alterna de abastecimiento de agua en bloque ( ) y ya la CARDER le había autorizado caudal en las quebradas La Estrella y NN como medida de contingencia".
Agregó que no se puede establecer que se haya presentado una obstrucción al acceso a los mercados de ACUASEO, cuando en su solicitud de modificación de la concesión sobre los caudales manifestó que la razón de su petición era el aumento de sus usuarios, pasando de 3893 suscriptores a 4150. Indicó que en Dosquebradas-Risaralda no existen barreras de entrada para nuevos operadores del servicio de acueducto, de lo que da cuenta el número de operadores que asciende a 34 en el área urbana del municipio.
Finalmente, afirmó que no existe obstrucción o afectación al mercado del servicio público de agua potable ni al de comercialización de agua en bloque en Dosquebradas-Risaralda, siendo el objeto de la queja con la que se dio inicio el proceso, un suceso de carácter particular referente a la imposición de una servidumbre a favor de ACUASEO y no para abastecer los mercados de otros operadores en el municipio.
4.2. CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ Mediante escrito radicado con No. 12-198834-00028-002 de 17 de diciembre de 2012 28, CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ presentó descargos, argumentando en primer lugar, que la servidumbre impuesta por la CRA tuvo como objeto tener un sistema de respaldo en eventos de fuerza mayor o caso fortuito. Por lo tanto, no hay razón para que la SIC le dé una connotación diferente.
De otra parte, argumenta el investigado, que la SIC pasa por alto que contrario a lo establecido en la resolución, ACUASEO no tiene como única fuente de abastecimiento la Quebrada Aguazul, pues la CARDER le concedió además, como fuentes alternas, las quebradas La Estrella y N.N. Adicionó que ACUASEO había solicitado que se ampliara la concesión respecto del caudal de las quebradas sobre las que CARDER otorgó los beneficios.
Agregó que después de ejecutoriada la resolución mediante la cual se impuso la servidumbre, se llevaron a cabo dos reuniones con ACUASEO en las que se fijó un cronograma de ejecución de obras, que fue incumplido por ACUASEO. Al respecto, afirmó que no hay razón para iniciar una investigación por una supuesta afectación en la distribución y comercialización del servicio de agua potable en Dosquebradas-Risaralda cuando ACUASEO ha "utilizado prácticas que podrían configurarse en conductas punibles como por ejemplo el fraude procesal, cuando de manera descarada le miente a la CRA y a la misma SIC, al afirmar que la única fuente de abastecimiento era la quebrada AGUAZUL, y solicita a la CARDER se modifique su concesión de agua para incluir 2 fuentes nuevas".
Adicionó que el fundamento de la solicitud de ampliación de la concesión elevado por parte de ACUASEO era el incremento de usuarios. Por otro lado, afirmó que se violaba su derecho al debido proceso al tener como indicio grave en su contra una afirmación cuyo contenido tenía como único propósito manifestar que se haría uso de los medios legales necesarios para defender a la empresa, sin que por ello pueda tomarse como un argumento para imputar cargos por presuntos actos contrarios a la libre competencia. Argumentó, al igual que SERVICIUDAD, que la Superintendencia cae en una "imprevisión" al manifestar que las únicas plantas que generan excedentes en el departamento, son las plantas de potabilización "Villa Santana" y "Gabriel Patiño Londoño": "por cuanto en lo que tiene que ver con Villa Santana, que es operada directamente por Serviciudad ESP, no genera ningún excedente de agua potable, es mas (sic), Serviciudad ESP tiene que comprarle agua en bloque a Empocabal ( ).
Igualmente ( ) en Risaralda existen mas (sic) de 14 plantas de tratamiento de agua potable con una capacidad instalada superior a la demandada, por lo cual no se puede hablar que se haya afectado el mercado de comercialización de agua en Bloque en Risaralda y mucho menos que se ve afectado Acuaseo al buscar una fuente alterna de abastecimiento de agua en bloque ( ) y ya la CARDER le había autorizado caudal ( ) en las quebradas La Estrella y NN como medida de contingencia' 29.
Agregó que: "SERVICIUDAD tiene en la actualidad suscrito un contrato de compra de agua en bloque con EMPOCABAL, demandando un promedio mensual de 117,72 litros por segundo ( ) y si tenemos en cuenta que la CARDER solamente autorizo (sic) un promedio de 150 l/s a EMPOCABAL, no tendría la capacidad hídrica para entregarle a ACUASEO, pues solamente tendría un excedente de 33 l/s, y no de 60 l/s como de manera tendenciosa lo afirmo (sic) ACUASEO en el procedimiento ante la CRA" 30.
Respecto del fragmento citado, indicó que no es cierto que se esté afectando el mercado del agua en bloque y mucho menos que se esté realizando actos de abuso de posición dominante. Por último, señaló que en su calidad de representante no había cometido irregularidad alguna, pues su actuar se ha limitado a defender la empresa en el marco de la ley.
Agregó que a pesar de haberse firmado el contrato, está pendiente la suscripción del acta de inicio, que ACUASEO se ha negado a firmar, de lo que se podría deducir que la interconexión no es necesaria para dicha empresa.
5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 De acuerdo con el inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001: "Artículo 33. Conciliación en procesos de competencia. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados".
De la norma anteriormente transcrita, se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio cuando en la actuación administrativa que por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica o competencia desleal administrativa que inicie la SIC medie petición de parte, esto es, que exista una queja o denuncia de la conducta presuntamente violatoria del régimen de competencia. Así las cosas, esta Delegatura mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 12- 198834-29-2 31, 12-198834-30-2 32, 12-198834-31-2 33 y 12-198834-32-2 34 del 27 de diciembre de 2013 35, citó para el 30 de enero de 2014 a audiencia de conciliación a LEONARDO FABIO GRANADA RAMÍREZ, como apoderado de SERVICIUDAD, a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, como representante legal de SERVICIUDAD y como personal natural investigada y a ROBERTO PARRA FLÓREZ, en calidad de gerente de ACUASEO.
Llegado el día y la hora previstos, se surtió la anterior diligencia sin que las partes involucradas llegasen a un acuerdo conciliatorio 36 respecto de sus intereses particulares, razón por la cual se dio por terminada esta etapa. 6. NULIDADES Y MEDIDAS CAUTELARES 6.1 NULIDADES Los investigados, en sus escritos de descargos 37, elevaron una solicitud de nulidad del proceso, cuyo eje central era la presunta violación a su derecho al debido proceso, aduciendo que el material probatorio en la etapa de averiguación preliminar fue recaudado irregularmente.
La nulidad fue rechazada por la Delegatura, por considerarla improcedente, mediante Resolución No. 11839 de 26 de febrero de 2014 38. El sustento fáctico de la nulidad invocada por los investigados se suscribía a las supuestas irregularidades del decreto y práctica de las pruebas obtenidas en la etapa preliminar de la investigación, en la medida en la que no habían sido conocidas por los investigados y tampoco habían sido objeto de contradicción de su parte.
En efecto, indicaron que nunca se les notificó ni comunicó el inicio de procedimiento alguno en el marco del cual pudiera recaudarse material probatorio; circunstancias que violaban flagrantemente sus derechos de defensa y contradicción. Esta Delegatura expuso ampliamente la naturaleza especial de este tipo de procesos, y específicamente de la etapa preliminar en la que se había obtenido el material probatorio objeto de discusión. Se indicó que evidentemente no se había notificado del inicio de investigación alguna pues de hecho, no existe proceso en la etapa preliminar, sino únicamente unas actuaciones por parte de la autoridad cuyo propósito es verificar la viabilidad y necesidad de abrir una investigación y formular un pliego de cargos.
En ese sentido, se explicó que el recaudo de material probatorio en la etapa previa o preliminar no era ilegal en tanto que su práctica estaba dispuesta expresamente en la ley y su contradicción se garantizaría en la etapa pertinente de la investigación.
6.2. MEDIDAS CAUTELARES Mediante escritos radicados con los números. 12-198834-90 de 24 de junio de 2014 39 y 12-198834-103 de 17 de julio de 2014 40, ACUASEO solicitó la imposición de medidas cautelares que fueron negadas por el Despacho mediante Resolución No. 51788 de 2014. Al respecto se recuerda que la finalidad de la imposición de una medida cautelar y por lo tanto, la motivación que se esgrime para su decisión, difiere ampliamente del análisis que debe hacerse respecto de la configuración o no de un acto contrario a la libre competencia. Por lo tanto, las consideraciones y fundamentos que se hubieran expuesto para tomar la decisión respecto de las medidas cautelares solicitadas no son vinculantes ni dependientes del análisis que se debe hacer para definir la procedencia de una sanción o un archivo.
7. ETAPA PROBATORIA 7.1. RESOLUCIÓN No. 11842 DEL 26 DE FEBRERO DE 2014 Mediante la Resolución No. 11842 del 26 de febrero de 2014 41, la Delegatura ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados. También, rechazó aquellas que no cumplían con las formalidades legales en los términos de lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 7.1.1.
Pruebas solicitadas por los investigados 7.1.1.1. Pruebas solicitadas por SERVICIUDAD a) Documentales Documentos aportados al expediente mediante escrito radicado con el No. 12-198834- 00027-0002 del 5 de diciembre de 2013 42. b) Oficios - A CARDER, mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-58 del 17 de marzo de 2014 43. Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-72 del 02 de abril de 2014 44. c) Testimoniales - A ROBERTO PARRA FLÓREZ en su calidad de Gerente y Representante Legal de la ACUASEO, citado mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-46 del 10 de marzo de 2014 45.
Diligencia realizada el 17 de marzo de 2014 46. - A MARCO ARLEY TABORDA GALLEGO en su calidad de profesional especializado en acueducto de SERVICIUDAD, citado mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-47 del 10 de marzo de 2014 47. Diligencia realizada el 17 de marzo de 2014 48. 7.1.1.2. Pruebas solicitadas por CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ a) Documentales Documentos aportados al expediente mediante escrito radicado con el No. 12-198834- 00028-0002 del 17 de diciembre de 2013 49. b) Oficios - A CARDER, mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-58 del 17 de marzo de 2014 50.
Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-72 del 02 de abril de 2014 51. 7.1.1.3. Pruebas comunes solicitadas por los investigados a) Oficios - A AGUAS Y ASEO RISARALDA S.A. E.S.P., mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-61 del 17 de marzo de 2014 52. Atendido mediante comunicaciones radicadas con los Nos.12-198834-67 53 y 12-198834-86 54 del 01 de abril y 16 de junio de 2014, respectivamente. 7.1.2.
Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda, y que se han incorporado a la presente investigación radicada con No. 12- 198834. b) Oficios - A CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ radicado con el No. 12-198834-52 del 17 de marzo de 2014 55. Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-63 del 26 de marzo de 2014 56. - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES radicado con el No. 12-198834-53 del 17 de marzo de 2014 57.
Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-68 del 01 de abril de 2014 58. - A la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES radicado con el No. 12-198834-54 del 17 de marzo de 2014 59. Atendido mediante comunicación radicada con el No.12- 198834-71 del 02 de abril de 2014 69. - A SERVICIUDAD radicado con el No. 12-198834-55 del 17 de marzo de 2014 61.
Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-64 del 31 de marzo de 2014 62. - A ACUASEO radicado con el No. 12-198834-56 del 17 de marzo de 2014 63. Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-65 del 31 de marzo de 2014 64. - A EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A E.S.P. (en adelante EAAP), radicado con el No. 12-198834-57 del 17 de marzo de 2014 65.
Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-70 del 01 de abril de 2014 66. - A EMPOCABAL radicado con el No. 12-198834-76 del 10 de abril de 2014 67. Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-78 del 30 de abril de 2014 68. - A SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante, SSPD) radicado con el No. 12-198834-62 del 17 de marzo de 2014 69.
Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-75 del 08 de abril de 2014 70. - A CARDER radicado con el No. 12-198834-59 del 17 de marzo de 2014 71. Atendido mediante comunicación radicada con el No.12-198834-74 del 07 de abril de 2014 72. c) Testimoniales - A CARLOS ANDRÉS CASTILLO SOTOMAYOR, en su calidad de Asesor de la Dirección Ejecutiva de la CAR, citado mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-48 del 10 de marzo de 2014 73.
Diligencia realizada el 18 de marzo de 2014 74. - A DIEGO MARTÍN CASTILLO PINILLA, en su calidad de Profesional Especializado de la Dirección técnica de gestión de acueducto y alcantarillado de la SSPD, citado mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-49 del 10 de marzo de 2014 75 d) Interrogatorios Conforme lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, la Delegatura decretó la práctica de interrogatorios de parte de las siguientes personas: - CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en calidad de persona natural investigada. - SERVICIUDAD a través de su Representante Legal.
Diligencias realizadas el 27 de marzo de 2014 76. 7.2. RESOLUCIÓN No. 38252 DEL 18 DE JUNIO DE 2014 77 Mediante Resolución No. 38252 del 18 de junio de 2014, la Delegatura reprogramó la diligencia de testimonio de DIEGO MARTIN CASTILLO PINILLA en su calidad de Profesional Especializado de la Dirección técnica de gestión de acueducto y alcantarillado de la SSPD, citado mediante comunicación radicada con el No. 12- 198834-91 del 02 de julio de 2014 78.
Además, mediante la Resolución referida se modificó el literal a) del acápite de oficios del artículo 3 de la Resolución No. 11842 del 26 de febrero de 2014. 7.3. RESOLUCIÓN No. 42632 DEL 10 DE JULIO DE 2014 79 Mediante Resolución No. 42632 del 10 de julio de 2014, la Delegatura reprogramó nuevamente la diligencia de testimonio de DIEGO MARTÍN CASTILLO PINILLA en su calidad de Profesional Especializado de la Dirección técnica de gestión de acueducto y alcantarillado de la SSPD, prueba decretada mediante Resolución No. 11842 del 26 de febrero de 2014.
Citado mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-98 del 11 de julio de 2014 80. Diligencia realizada el 21 de julio de 2014 81.
7.4. DOCUMENTOS ALLEGADOS AL EXPEDIENTE Posterior a la expedición de la Resolución No. 11842 del 26 de febrero de 2014 mediante la cual se ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados, diferentes agentes allegaron documentos al Expediente 12-198834, los cuales en razón a su relación con los hechos de la presente investigación se hace necesario valorar y tener en cuenta para la misma. - Comunicación remitida por SERVICIUDAD a la Delegatura para la Protección de la Competencia mediante radicado No. 12-198834-45 del 07 de marzo de 2014 82. - Copia de la comunicación remitida por SERVICIUDAD a la CRA allegada a esta Delegatura mediante radicado No. 14-062359-00000-0000 del 25 de marzo de 2014 83, acumulada al expediente 12-198834. - Comunicación remitida por ACUASEO a la Delegatura para la Protección de la Competencia mediante radicado No. 12-198834-77 del 15 de abril de 2014 84. - Copia de la comunicación remitida por SERVICIUDAD a la CRA allegada a esta Delegatura mediante radicado No. 12-198834-79 del 08 de mayo de 2014 85. - Copia de la comunicación remitida por SERVICIUDAD a la CARDER allegada a esta Delegatura mediante radicado No. 14-108112-00000-0000 del 20 de mayo de 2014 86, acumulada al expediente 12-198834. - Comunicación remitida por la SSPD a la Delegatura para la Protección de la Competencia mediante radicado No. 12-198834-80 del 21 de mayo de 2014 87. - Copia de la comunicación remitida por la CARDER a SERVICIUDAD allegada a esta Delegatura mediante radicado No. 12-198834-83 del 06 de junio de 2010 88. - Copia de la comunicación remitida por SERVICIUDAD a la CRA allegada a esta Delegatura mediante radicado No. 12-198834-84 del 13 de junio de 2014 89. - Comunicación remitida por SERVICIUDAD a la Delegatura para la Protección de la Competencia mediante radicado No. 12-198834-85 del 13 de junio de 2014 90. - Copia de la comunicación remitida por SERVICIUDAD a ACUASEO allegada a esta Delegatura mediante radicado No. 12-198834-100 del 14 de julio de 2014 91.
Comunicación remitida por SERVICIUDAD a la Delegatura para la Protección de la Competencia mediante radicado No. 12-198834-101 del 14 de julio de 2014 92. - Comunicación remitida por la SSPD a la Delegatura para la Protección de la Competencia mediante radicado No. 12-198834-104 del 05 de agosto de 2014 93.
8. AUDIENCIA FINAL PREVISTA EN EL DECRETO 019 DE 2012 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 12-198834-105-2 y 12-198834-106-2 del 12 de agosto de 2014 94, citó a los investigados a una audiencia que se llevaría a cabo el 26 de agosto de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegados el día y la hora señalados, los investigados no acudieron a la audiencia. Al respecto se recuerda que de conformidad con el inciso 3 del el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 "la inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad". 9.
CONSIDERACIONES En este punto, la Delegatura efectuará de manera inicial una descripción de las conductas objeto de investigación. A continuación, se presentará la definición de posición dominante y el mercado relevante en el cual se entrará a analizar el presunto abuso por parte de la empresa investigada. Para la definición del mercado relevante se examinará en primera instancia el sector del agua potable y saneamiento básico en Colombia, en el cual se encuentra el subsector de acueducto o agua potable, en el que se desarrolla la conducta investigada.
De manera subsiguiente se analizarán dos mercados afectados por la presunta conducta restrictiva de la competencia desplegada por SERVICIUDAD. En segunda instancia, esta Delegatura se pronunciará sobre la posición dominante en el mercado relevante que ostenta la compañía investigada, sus competidores y las condiciones de entrada a este mercado.
Finalmente, se presentará un análisis sobre el abuso ejercido por SERVICIUDAD como dominante en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda, así como el análisis de los elementos de la conducta indagada.
9.1. RESPECTO DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Es pertinente traer a colación la definición prevista en el inciso 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, en la que se entiende la posición de dominio como "la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado". Dicha definición implica un poder en cabeza del competidor respecto de las características del mercado en el que participa al respecto, en la Sentencia T-375/97, la Corte Constitucional se pronunció indicando que: " La posición dominante se refiere a un poder de mercado que le permite a un agente económico actuar con independencia de sus competidores, por lo menos dentro de un grado relativamente amplio y apreciable.
El poder de mercado implica menos participación colectiva en la fijación de precios y cantidades y, correlativamente, mayor unilateralidad y relevancia de las decisiones que sobre estos extremos adopten las fuerzas dominantes que, de llegar a ser avasallantes, sustituyen los mecanismos de mercado. Las normas sobre competencia se enderezan a evitar concentraciones en los mercados y, desde este punto de vista, pueden proponerse evitar que se den posiciones dominantes.
Sin embargo, cuando estas se presentan o cuando la ley las tolera, lo que puede obedecer a razones de eficiencia, lo que en modo alguno se puede permitir es que, además de este factor de pérdida de competitividad, las personas o empresas en esa situación hagan un uso abusivo de su posición dominante o restrinjan y debiliten aún más el nivel de competencia existente" 95 De esta cita se extrae de un lado, que la posición de dominio per se no es reprochable y de otro, que dado el poder que implica su existencia ha de controlarse para evitar excesos relativos a su dominio.
En este mismo sentido, en Sentencia C-616 de 2001, la Corte consideró que: "[u]na empresa u organización empresarial tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar eficazmente las condiciones del mercado, en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc. sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio.
Este poder económico reviste la virtualidad de influenciar notablemente el comportamiento y la decisiones de otras empresas y eventualmente, de resolver su participación o exclusión de un determinado mercado". Al respecto, esta Delegatura se ha pronunciado, entre otras, en el caso de PORTABILIDAD radicado con No. 11.137485, al resaltar que no toda actividad de un agente económico con posición de dominio es abusiva, y por lo tanto prohibida, pues la normativa en materia de protección de la competencia es clara en admitir la posición de dominio, pero proscribiendo su abuso.
" En efecto, debe permitirse que las empresas dominantes desarrollen en forma leal y razonable sus actividades económicas en el mercado en el que participan, aunque con esto aumenten su fuerza en el mercado. Estas actividades podrían comprender, entre otras, el mejoramiento de la calidad de sus productos y de su organización interna y externa, la adaptación de sus productos a la demanda con base en su diversidad, calidad y cantidad, la reducción de costos, la fijación de políticas de ventas o compras que estimen correctas, etc.
Así, dentro de la lógica del sistema no se considera abusivo el tomar una ventaja razonable y leal de la posición de dominio, si ello no conduce a un beneficio injustificado para el agente dominante en perjuicio de los otros agentes del mercado. En este sentido no resulta consecuente con los objetivos de las políticas de competencia nacionales exigir que la libertad económica de una empresa desaparezca o se haya de ver restringida más allá de lo razonable por el solo hecho de detener una posición de dominio". 96 No obstante lo anterior, dadas las condiciones especiales que implica la posición dominante en el mercado, esta Delegatura ha sido en la responsabilidad exigible a este tipo de agentes, tal como se ha señalado en el citado proceso de PORTABILIDAD y en FEDEGÁN, correspondiente al expediente radicado con No. 7-136989 97.
En ese sentido se ha señalado que sin que ello suponga ningún reproche a la dominancia per se, la noción de posición dominante implica que a los agentes que ostentan dicha posición les sea aplicado un régimen especial de responsabilidad al que no estarían sometidas las demás empresas que compiten en el mismo mercado. Esta responsabilidad especial se fundamenta en la influencia que los agentes dominantes tienen en el mercado, y la consiguiente trascendencia que sus conductas implican en el mismo.
De tal suerte, las conductas de los agentes dominantes suponen un rigor y gravedad superior que el exigido a las empresas sujetas a una competencia sin las distorsiones que implica la presencia de un agente dominante. Por lo tanto, la exigencia que se predica del comportamiento de los agentes que ocupan una posición dominante en el mercado es mayor.
Ahora bien, en relación con las clases de abuso de posición dominante, esta Delegatura ha señalado que `por lo general estos se dividen en abusos de exclusión y abusos de explotación: "Los abusos de explotación son aquellos en que la empresa dominante aprovecha su poder de mercado para directamente apropiarse de parte de la renta de sus clientes, mediante acciones tales como el aumento de los precios, la reducción de la calidad o la variedad de los productos, o la discriminación de clientes no basada en criterios objetivos.
Por su parte, los abusos de exclusión son aquellos en los que la empresa dominante directamente limita la competencia mediante conductas que obligan a los competidores a abandonar el mercado, a impedir u obstruir su acceso o los fuerzan a ejercer una competencia débil o a no expandirse" 98. Según el documento de la CONFERENCIA DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE COMERCIO Y DESARROLLO - UNCTAD sobre "Abuso de la Posición Dominante", puede resultar difícil distinguir entre los abusos de exclusión y la competencia "feroz", pues son fenómenos parecidos a corto plazo.
Por ejemplo, a corto plazo, la fijación de precios predatorios es beneficiosa para los consumidores y tiene la apariencia de una competencia "feroz" que ofrece más productos a precios más bajos. Sin embargo, a la larga, los competidores quedan excluidos y el depredador puede subir los precios y reducir la calidad. De otra parte, dependiendo del tipo de conducta que se corneta, una empresa puede abusar de su posición de dominio en diferentes escenarios: (i) Cuando la conducta abusiva se produce íntegramente en el mismo mercado en el que la empresa ostenta posición de dominio.
(ii) Cuando el abuso se produce en un mercado diferente al mercado dominado, pero su fin es reforzar o mantener la posición de dominio en el mercado dominado. (iii) Cuando el abuso se produce y tiene efectos en un mercado distinto al dominado y su fin es incrementar el poder de mercado de la empresa en el mercado no dominado, teniendo en cuenta que, sin posición de dominio en el mercado dominado no podría haber abuso en el mercado conexo.
En ese sentido, teniendo claro que el abuso de posición dominante es una tipología cuyos efectos pueden escapar del mercado dominado hacia un mercado conexo, es menester definir las características básicas estructúrales de los elementos que configurarían esta clase específica de abuso, de la siguiente forma: - La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente ostenta una posición dominante - La existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado.
El agente que tiene la posición dominante debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquel en el cual posee dicho dominio. Es de resaltar que en el evento en que la empresa que ostenta la posición de dominio se enmarque en un mercado oligopolístico, como sucede en este caso, el abuso de tal situación implicará obtener un provecho injustificado por la falta de competencia efectiva al ejecutar comportamientos que ponen en riesgo el mercado o cuando el agente obtiene provecho injustificado de la falta de competencia. Habiendo expuesto las características teóricas de la conducta se pasará a estudiar el caso concreto. 9.1.1.
Frente a la posición dominante de SERVICIUDAD La Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, define la posición dominante como "la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado' 99.
(Negrilla fuera de texto). La precitada norma establece: (i) que la empresa de servicios públicos domiciliarios tiene, per se, una posición dominante frente a los usuarios 100, y (ii). que la empresa de servicios públicos domiciliarios ostenta esta posición en el mercado, cuando tiene una participación mayor al 25%. El criterio normativo para definir la posición dominante, se aplica en el contexto de las normas de competencia de la citada ley, en aplicación del artículo 4 de la Ley 1340 de 2009, que estatuye: "[e]n caso que existan normas particulares para algunos sectores o actividades, éstas prevalecerán exclusivamente en el tema específico" (Negrilla fuera de texto).
En este sentido, para el análisis sobre la posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable, objeto de la presente actuación administrativa, se debe aplicar la norma antes citada, por cuanto se trata de una norma especial para el sector de los servicios públicos domiciliarios, al cual, sin duda alguna, pertenece el agua potable" 101.
Por esta razón, la delimitación de la posición dominante en la prestación de servicios públicos domiciliarios, difiere a la que establece el numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 102, cuya declaración requiere el examen de diversos aspectos que permitan concluir que la empresa investigada tiene la capacidad para determinar las condiciones de un mercado.
En este sentido, el régimen de competencia para las empresas de servicios públicos domiciliarios, en aplicación de las normas de competencia de la Ley 142 de 1994, es más estricto, dado que la posición dominante de una empresa se configura con base en el único criterio de que esta tenga una participación mayor al 25% en el mercado relevante en el que opera.
En línea con lo anterior, es preciso delimitar el mercado relevante objeto de la presente actuación, con el fin de establecer la existencia de posición dominante por parte de la empresa investigada. Así, el mercado relevante será analizado desde dos dimensiones: mercado producto y mercado geográfico. El mercado producto se define como aquellos bienes o servicios ofrecidos por las empresas investigadas y además, aquellos productos o servicios sustitutos que pueden reemplazar el producto afectado por tener uso, características, aplicaciones y precios similares.
El mercado geográfico, por su parte, hace referencia a aquellas zonas en que los productos o servicios ofrecidos por las investigadas tienen influencia dentro del territorio nacional bajo condiciones de competencia homogéneas 103. Es pertinente además, señalar que el análisis de mercado que se presentará a continuación, se enmarca dentro de la normatividad vigente para la época de los hechos del sector de servicios públicos domiciliarios, así como de manera específica, en la regulación que sobre el subsector de agua potable aplica en Colombia. 9.1.1.1.
Estructura del sector de agua potable y saneamiento básico en Colombia El artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define los servicios públicos domiciliarios como los servicios de "( ) acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible ( )". Ahora bien, la mencionada ley, ha agrupado los servicios de alcantarillado y aseo en un subsector denominado Saneamiento Básico.
Figura No. 1: Servicios públicos domiciliarios Fuente: Elaboración SIC acorde al artículo 14 del capítulo II de la Ley 142 de 1994. Respecto a la definición de los servicios que componen el subsector de agua potable y saneamiento básico, el artículo 14 del capítulo II de la Ley 142 de 1994 indica: "( ) 14.22. Servicio público domiciliario de acueducto.
Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. 14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado.
Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. 14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos.
También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. ( )" Teniendo en cuenta que la investigación se enmarca dentro del subsector de acueducto (también denominado agua potable), el análisis se centrará sobre este subsector. El subsector de acueducto o agua potable Un acueducto en términos del Reglamento Técnico del Sector Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante RAS 2000) 104 es un sistema de abastecimiento de agua para una población. Los agentes prestadores del servicio de acueducto en el orden nacional pueden ser de clase privada u oficial.
Las EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO (en adelante EICE) son de carácter oficial; dentro de la clasificación de tipo privado están asociaciones de usuarios que se organizan y personas jurídicas constituidas mediante sociedad anónima u otras formas como EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS (en adelante ESP). El sistema de acueducto está compuesto por una serie de procesos que captan y transforman el agua cruda en agua potable apta para el consumo humano, cuyos aspectos principales se exponen en la Figura No. 2.
Figura No. 2: Mapa del proceso productivo del sistema de acueducto Fuente: Elaboración SIC basada en información del SENA 105 y en Resolución SIC No. 9907 del 14 de marzo de 2013. Es preciso a continuación explicar en detalle cada uno de los procesos que estructuran un sistema de acueducto 106: - Captación: El proceso de captación es el conjunto de estructuras necesarias para obtener el agua cruda de las fuentes de abastecimiento.
Se consideran fuentes de abastecimiento todas las aguas provenientes de cursos o cuerpos superficiales o subterráneos. Se clasifican como fuentes superficiales a los ríos, quebradas, lagos, lagunas y embalses de almacenamiento, y excepcionalmente aguas lluvias y agua de mar. Las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de agua potable deben tener conocimiento respecto a las características propias de la fuente de la cual se van a abastecer, tales como características físicas, organolépticas 107, químicas y bacteriológicas de las aguas de la fuente, rendimiento, seguridad de calidad del agua, condiciones topográficas y geológicas, continuidad (capacidad de suministrar continuamente una cantidad adecuada de agua con riesgo de interrupción mínimo), cantidad y caudal mínimo.
Las fuentes de agua subterránea pueden ser subsuperficiales o subálveas 108 y acuíferas 109. La explotación de las aguas subterráneas puede realizarse mediante pozos profundos, pozos excavados, manantiales o galerías de filtración. Las empresas que utilizan este tipo de fuente deben establecer la capacidad de recarga del acuífero, ya sea por vía natural o a través de medios artificiales como embalses o pozos de infiltración, y se debe garantizar la continuidad de la recarga. - Aducción: Transporte de agua cruda desde la toma de agua hasta la planta de tratamiento.
Pueden utilizarse los siguientes tipos de aducciones: i) aducción a superficie libre (canales) o; ii) aducción a presión (ya sea por bombeo o por gravedad). - Planta de potabilización: Es el conjunto de obras, equipos y materiales necesarios para efectuar los procesos de purificación que permitan cumplir con las normas de calidad del agua potable para abastecer a una población determinada. - Conducción: Transporte de agua tratada desde la planta de potabilización al almacenamiento.
Al igual que en el proceso de aducción, en la conducción pueden utilizarse los métodos a superficie libre (canales) o a presión (ya sea por bombeo o por gravedad). - Almacenamiento: Acción destinada a almacenar un determinado volumen de agua para cubrir la demanda. - Distribución y comercialización: Redes que distribuyen el agua tratada a las mallas principales de los municipios (distribución) y luego suministran el agua a las viviendas y demás establecimientos públicos y privados (comercialización).
La distribución se subdivide en tres tipos de procesos que pueden ser: i) distribución cerrada: la que se realiza mediante tubería; ii) distribución a presión que se ejecuta mediante bombeo y iii) distribución por gravedad. La distribución se realiza mediante un sistema denominado "red de distribución", definido como el conjunto de tuberías, accesorios y estructuras que conducen el agua desde el tanque de almacenamiento o planta de tratamiento hasta los puntos de consumo.
Este sistema se compone de tres tipos de redes. Una "red matriz" que conforma la malla principal del servicio de acueducto de una población y que distribuye el agua procedente de la conducción, planta de tratamiento o tanques de compensación a las redes secundarias, mantiene las presiones básicas de servicio para el funcionamiento correcto de todo el sistema y generalmente no reparte agua en ruta, esta red también es denominada red primaria.
De esta red primaria se deriva la "red secundaria de comercialización", la cual distribuye el agua a los barrios y urbanizaciones de la ciudad y puede repartir agua en ruta. Finalmente, de las redes secundarias se desprende una "red menor" cual llega a los puntos de consumo. Este proceso productivo tiene como finalidad principal, llevar el servicio público domiciliario de agua potable a los consumidores finales y, es esta interacción entre agentes prestadores del servicio de agua potable y usuarios o suscriptores 110 la que conforma el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable de un municipio o región determinada.
La anterior descripción sintetiza la forma cómo operan en su mayoría los sistemas de acueducto del territorio nacional, en los que es común que una misma empresa sea la que realice el tratamiento del agua potable y a su vez desarrolle y opere las redes de distribución y comercialización. Ahora bien, existen algunos acueductos que generan excedentes de agua potable, por lo que se ha desarrollado a su vez un mercado para su venta, el cual se denomina "mercado de comercialización de agua en bloque" 111, y en el que los compradores comúnmente son empresas prestadoras del servicio público de acueducto que ejecutan de este modo la actividad de comercialización. El mercado de comercialización de agua en bloque se genera por la necesidad de suministrar agua potable en grandes cantidades para efectos del consumo humano, con la connotación de que el líquido no se le entrega directamente al usuario final sino a otro tipo de usuario que para efectos de este caso es un prestador del servicio público domiciliario de acueducto.
La forma como se provee el agua en bloque es mediante la conexión de una red secundaria de propiedad de un tercero, instalando un macromedidor 112 al tubo madre o primario de la empresa que desarrolla las actividades de captación, potabilización y distribución de agua potable, es decir, la empresa que ha generado excedentes. Es importante señalar lo dispuesto por la SSPD en Concepto de la Oficina Jurídica No. 732 de 2008, respecto a que el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142 de 1994, puesto que no existe la relación usuario-empresa tal como lo dispone la norma, ya que los contratos de venta de agua en bloque son producto de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras.
Ahora bien, la infraestructura que conforma los sistemas de acueducto de cada municipio en el país es propiedad de cada una de las entidades prestadoras de servicios públicos que ofrecen este servicio a la población a cambio de una retribución monetaria. Sin embargo, existen algunas entidades prestadoras de servicios públicos que no cuentan con la infraestructura necesaria para desarrollar alguno de los procesos que conforman el sistema de acueducto.
Debido a ello, en cada fase del proceso productivo de un sistema de acueducto, es posible encontrar empresas de servicios públicos ofreciendo y demandando acceso a la infraestructura que requieren como complemento para brindar el servicio de agua potable, como por ejemplo el acceso a redes. En razón a lo anterior y con el fin de que haya un acceso compartido de los bienes e infraestructura necesaria para prestar servicios públicos, el numeral 6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos, señalando: "Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: ( ) 11.6.
Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios". Este uso compartido de algún tipo de infraestructura necesaria para desarrollar los procesos del sistema de acueducto, se puede desarrollar a través de dos vías: i) por negociación o acuerdo entre las partes; o ii) por imposición de una servidumbre de acceso o interconexión 113.
En ambos casos se deberá suscribir un contrato para lo cual el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 definió los contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, entre los que estableció: "39.4. Contratos en virtud de las cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.
Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien"(Negrilla fuera de texto). Respecto a la servidumbre de interconexión, esta Superintendencia indicó mediante Resolución SIC No. 9907 del 14 de marzo de 2013, que esta se entiende como la facultad del Estado de exigir a un prestador el acceso al derecho de uso de las redes de su propiedad, de manera que otro prestador pueda utilizarlas para brindar el servicio público; de esta forma las empresas pueden beneficiarse de la imposición de una servidumbre solicitando el permiso a la entidad pública facultada para imponerlas por acto administrativo, para este caso la CRA 114.
Ahora bien, como quiera que de las pruebas obrantes en el expediente, se pudo establecer preliminarmente que la conducta imputada a SERVICIUDAD se habría realizado en el subsector de agua potable, es pertinente describir el mercado relevante objeto de la presente actuación desde dos dimensiones: mercado producto y mercado geográfico. 9.1.1.2.
Mercados relevantes pertinentes para el análisis de la conducta Mercado producto De conformidad con la información obrante en el expediente, esta Delegatura ha identificado como mercado relevante objeto de la presente actuación administrativa la distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda, mercado en el cual se entrará a establecer si existe posición dominante por parte de la empresa investigada.
A su vez, se encontró que el mercado de comercialización de agua potable en bloque en Risaralda, se podría estar viendo afectado por la presunta conducta desplegada por SERVICIUDAD. Mercado geográfico Con el fin de delimitar el mercado geográfico relevante, pertinente para determinar la existencia o no de posición de dominio por parte de la empresa investigada, es preciso tener en cuenta que la actividad económica ejercida por SERVICIUDAD de prestación del servicio público domiciliario de acueducto se desarrolla en el municipio de Dosquebradas – Risaralda, por lo que es en este municipio en el cual se podrían estar llevando a cabo las presuntas conductas restrictivas de la competencia objeto de análisis.
A continuación se presenta una descripción del mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda por considerarse el mercado relevante en el cual se enmarca la presente investigación, el cual estaría siendo afectado por la presunta conducta restrictiva de la competencia desarrollada por SERVICIUDAD, y a su vez, se presenta una caracterización del mercado de comercialización de agua potable en bloque en Risaralda por considerar de igual manera que se podría estar presentando una afectación al mismo por las conductas investigadas.
A. Mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda Existen en Dosquebradas - Risaralda, tanto a nivel rural como urbano, 34 agentes comercializadores del servicio público domiciliario de acueducto (Tabla No. 1), los cuales se constituyen como los oferentes del mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable.
De estos 34, 2 corresponden a ESP, 1 es EICE y 31 son organizaciones autorizadas conformadas por asociaciones de usuarios que prestan el servicio de acueducto comunitario en diferentes barrios del municipio. Los agentes prestadores del servicio de acueducto en Dosquebradas-Risaralda tienen un total de 47.119 suscriptores, y en atención a las 2.370 viviendas ubicadas en zona rural y alrededor de 46.350 en zona urbana.
Adicionalmente, es preciso indicar que el municipio tiene una cobertura del servicio de agua potable del 97% 115. Tabla No. 1: Agentes prestadores del servicio de Acueducto en Dosquebradas -Risaralda. Fuente: SUI 116. La empresa prestadora del servicio público domiciliario de acueducto con mayor participación a diciembre de 2012 en Dosquebradas – Risaralda era SERVICIUDAD con 32.400 suscriptores, seguida por ACUASEO con 3.893 y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A E.S.P. con 1.201 suscriptores.
Los acueductos comunitarios organizados a la misma fecha tenían aproximadamente 9.625 suscriptores 117. Para la vigencia 2013, el número total de suscriptores al servicio de acueducto aumentó en Dosquebradas a 47.963, sin embargo, las cuotas de participación en la comercialización de este servicio público domiciliario presentaron un comportamiento similar a lo registrado en el año anterior.
En este sentido, SERVICIUDAD continuó liderando el mercado con una participación de 68,9% en el total de suscriptores de acueducto en el municipio de Dosquebradas, seguido por ACUASEO con el 8,6%. Tabla No. 2: Suscriptores por agente prestador del servicio de Acueducto en Dosquebradas - Risaralda Fuente: Elaboración SIC basada en SUI 118.
Gráfica No. 1: Cuota de participación en comercialización de agua potable en Dosquebradas – Risaralda Fuente: Elaboración SIC basada en SU1 119. De lo anterior se concluye que en promedio el 77,4% de los suscriptores que reciben el servicio de acueducto en Dosquebradas, lo hacen a través de 2 agentes: SERVICIUDAD y ACUASEO, de quienes a continuación se presenta una descripción en razón a que son los agentes intervinientes en la investigación objeto del presente informe motivado: SERVICIUDAD Por Acuerdo 63 de diciembre de 1996, emanado por el Concejo Municipal de Dosquebradas - Risaralda, se crea una Empresa Industrial y Comercial del Estado del ámbito municipal, con duración indefinida, personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente en aplicación a la Ley 142 de 1994 denominada EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DE DOSQUEBRADAS E.S.P. Con el fin de obtener identidad a nivel municipal, la empresa en diciembre de 2003, cambió de razón social, denominándose SERVICIUDAD E.I.C.E. E.S.P. 120.
Actualmente SERVICIUDAD presta los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo (suministro de agua potable, mantenimiento de redes de acueducto y alcantarillado y servicio de recolección de residuos sólidos y barrido de calles) en el municipio de Dosquebradas - Risaralda. El servicio de acueducto prestado por esta empresa se efectúa en los componentes de conducción, almacenamiento, distribución, operación y mantenimiento de las redes, reposición, rehabilitación y expansión de las mismas 121.
Respecto a la actividad económica desempeñada por SERVICIUDAD su representante legal indicó: "( ) nosotros prestamos el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo en la zona urbana del municipio, tenemos un total de 40.038 usuarios de acueducto. ( ) como SERVICIUDAD como tal estamos prestando el servicio desde 1997 como consecuencia de la Ley 142 ( ) 122 El consumo de agua de las diferentes fuentes hídricas de SERVICIUDAD se presenta en la Tabla No. 3.
En ella se relaciona el caudal (l/s) y volumen (m 3 ) de agua proveniente de Santa Rosa de Cabal, específicamente de la compra de agua en bloque que realiza SERVICIUDAD a EMPOCABAL, así como el consumo de agua proveniente de la planta de potabilización "Villasantana" ubicada en el municipio de Pereira - Risaralda. Tabla No. 3: Consumo de agua proveniente de las diferentes fuentes hídricas de SERVICIUDAD Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por SERVICIUDAD 123.
ACUASEO Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 646 de la notaría 5 de Pereira del 2 de marzo de 1993 e inscrita el 5 de abril de 1993 en la Cámara de Comercio de Dosquebradas – Risaralda, cuyo objeto social comprende, entre otras, la siguiente actividad: "( ) Prestar uno o más de los servicios públicos a que se aplica la Ley número 142 de 1994, o realizar una o varias de las actividades complementarias definidas en ella, o prestar los otros servicios previstos en normas especiales de esa ley, o a una y otra cosa » 124.
De igual manera, el Representante Legal de ACUASEO respecto a la pregunta sobre los servicios públicos que ofrece la compañía, indicó: "ACUASEO presta los servicios públicos domiciliarios de acueducto, de alcantarillado y de aseo" 125. La zona geográfica que atiende ACUASEO con el servicio público domiciliario de agua potable es descrita por su representante legal, quien al respecto manifestó: "Tenemos dos campos de acción, uno en Dosquebradas zona noroccidental de Dosquebradas y otro en unos conjuntos condominiales (sic) de la ciudad de Pereira.
En la ciudad de Dosquebradas zona noroccidental, los barrios más predominantes son Bombai 1, 2 y 3, Bosques de la Acuarela, Aguazúl, Tejares de la Loma, Villa del Campo, Reyes, entre otros 126 " Así mismo, acerca del tiempo que lleva ACUASEO prestando este servicio, señaló: "( ) nosotros llevamos 18 años, cumplimos ahora en marzo de 2013, de estar operando acueducto ( )127.
En la Tabla No. 4 se evidencia el consumo de agua de ACUASEO. En ella se relacionan los caudales en litros por segundo y el volumen en metros cúbicos del agua cruda proveniente de la fuente denominada Quebrada Aguazul, cuyo tratamiento se realiza en la planta de potabilización propiedad de ACUASEO. Desde marzo de 2012 se obtiene agua cruda de la Quebrada Aguazul y de dos de sus afluentes, Caño NN y Quebrada La Estrella, aguas arriba de la bocatoma principal.
Igualmente, se relaciona el agua potable que suministró SERVICIUDAD en caudal y volumen, proveniente de la planta de tratamiento de EMPOCABAL, a través de una conexión provisional y temporal de tres pulgadas entre las redes secundarias de ambas empresas desde el 24 de diciembre de 2011 hasta febrero de 2012. Tabla No. 4: Consumo de agua proveniente de las diferentes fuentes hídricas de ACUASEO Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por ACUASEO 128.
Respecto al recurso hídrico obtenido por ACUASEO para la prestación del servicio de agua potable a sus suscriptores, es pertinente señalar que mediante Resolución CARDER No. 266 del 4 de febrero de 2014, la CARDER le otorgó concesión de aguas superficiales y permiso de ocupación de cauce sobre las quebradas Aguazul, La Estrella y NN en un caudal de 45 l/s, discriminados como se presenta en la Tabla No. 5.
Tabla No. 5: Concesiones de agua superficial de ACUASEO Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por la CARDER 129. Sobre estas concesiones, la CARDER aclaró que la Q. La Estrella y la Q. NN? son afluentes de la Q. Aguazul. De igual forma, y una vez revisada la cartografía base del IGAC escala 1:25000, georreferenciación de las fuentes y sectorización hidrográfica de la CARDER, esta evidenció que las fuentes relacionadas son afluentes directos de la Q. Aguazul y pertenecen a la misma Micro cuenca Aguazul.
Las Q. La Estrella y NN son fuentes distintas pero ambas afluyen sobre la Q. Aguazul 130. Asimismo, ante la pregunta realizada por esta Delegatura a la CARDER, respecto a si en eventos de caso fortuito o fuerza mayor que se pudiesen presentar en la Quebrada Aguazul, las quebradas N.N y La. Estrella servirían como fuente hídrica alterna para captar el agua a ACUASEO, la CARDER indicó: "Es importante recordar que cuando se presentan este tipo de fenómenos, independientemente de la localización, las fuentes pueden verse afectadas, es decir, el caudal en cualquier fuente, puede verse disminuida (sic) por la variabilidad climática y fenómenos extremos como el niño; sin embargo, con base en estudios se podría determinar el comportamiento del caudal 131.
En la Gráfica No. 2 se muestra un resumen de los resultados del estudio hidrológico realizado para el año 2013 por la CARDER donde se evidencia el comportamiento del caudal neto disponible para las quebradas Aguazul, La Estrella y NN. Gráfica No. 2: Resumen caudal neto disponible (I/s) – Año 2013 Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por la CARDER 132.
Como se representa en la gráfica anterior, el comportamiento del caudal neto disponible de las Q. La Estrella y NN es similar al registrado en la Q. Aguazul, es evidente que en las épocas en que el caudal de la bocatoma de la Q. Aguazul aumenta, el de las otras dos quebradas en mención también lo hace, y de manera similar al presentarse disminuciones de caudal se registra paralelamente en las tres quebradas.
Lo anterior permite concluir que ante casos fortuitos como un verano fuerte, de presentarse disminución en el caudal de la Q. Aguazul, también se podría presentar vulnerabilidad en el caudal de las Q. La Estrella y NN por estar ubicadas en el mismo sector y pertenecer a la misma Micro cuenca Aguazul. Zonas de prestación del servicio de acueducto El servicio público domiciliario de acueducto ha sido prestado por SERVICIUDAD en aproximadamente 207 barrios de Dosquebradas – Risaralda para el periodo comprendido entre 2010 y 2013.
Así mismo, ACUASEO ha venido prestando este servicio público para el mismo periodo en aproximadamente 25 barrios (ver Tabla No. 6) Tabla No. 6: Barrios de prestación del servicio de acueducto en Dosquebradas por ACUASEO y SERVICIUDAD Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por ACUASEO y por SERVICIUDAD 133. Como se puede observar en la tabla anterior, SERVICIUDAD y ACUASEO tienen presencia de manera conjunta, con la prestación del servicio público domiciliario, en barrios como: Bosques de la Acuarela Etapa IV, Tejares de la Loma y Villa del Campo.
Lo anterior muestra que estas dos empresas tienen intereses en barrios comunes para ofrecer la prestación de sus servicios, así como intereses similares en zonas de expansión de su actividad, como se evidencia en lo manifestado por el Gerente de SERVICIUDAD, CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, en comunicación enviada por dicha empresa a ACUASEO el 12 de marzo de 2012, en la cual indicó: "( ) También no fue real la presentación y su afirmación de que se le presta el servicio a cerca de 24.000 habitantes, pues su horizonte según la misma comunicación dirigida a la CRA es de 28.570 habitantes una vez desarrolladas las zonas de expansión de la zona nororiental, en la cual SERVICIUDAD tiene al igual que usted interés v redes para abastecer a posibles usuarios, e inclusive urbanizaciones nuevas que usted relaciona como nuevos usuarios, por ejemplo PARQUE RESIDENCIAL EL COLIBRI, en la actualidad es atendida por SERVICIUDAD" 134 (negrita y subrayado fuera de texto).
Análisis de Sustituibilidad El servicio público domiciliario de agua potable, es un servicio público esencial, por lo que se caracteriza por un consumo básico y la inexistencia de sustitutos cercanos 135. Al respecto, la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, señaló: "El agua es un bien de consumo vital para algún rango de consumo, es decir en un punto la curva de la demanda debe ser inelástica al precio y aún al ingreso, un mayor consumo por ciertos estratos puede estar mediado por cierta inelasticidad al precio.
De igual forma, si el agua es un bien libre, no se consume nada más (sic) allá de aquel que satisfaga completamente su demanda" 136. El hecho que el agua potable tenga una demanda inelástica respecto a su precio y al ingreso, significa que es un bien necesario, por lo tanto no se espera mucha respuesta del consumo ante variaciones de su precio o ingreso.
Aunado a lo anterior, se desprende la necesidad del servicio público domiciliario de acueducto para un usuario, ya que el agua potable es un recurso vital para los seres humanos y no tiene sustitutos cercanos hacia los cuales un usuario pueda desplazar su consumo y satisfacer la necesidad de este bien 137. Barreras a la entrada De acuerdo a información obrante en el expediente, y al análisis de mercado realizado anteriormente, existe evidencia que permite inferir que en el mercado de distribución y comercialización del servicio público de agua potable a la población de Dosquebradas – Risaralda existen barreras a la entrada para nuevos competidores.
Como barreras a la entrada en este mercado, se tienen: i) las condiciones técnicas, ii) los requisitos legales y iii) los altos costos de inversión inicial en que debe incurrir cualquier empresa que desee prestar el servicio de acueducto. En razón a que las empresas prestadoras de este servicio son vigiladas y controladas por entes gubernamentales, deben cumplir con unas condiciones técnicas definidas en la Ley que acarrean altas sumas de dinero a invertir por ejemplo, en redes para la distribución del recurso hídrico, en su mayoría recuperables a muy largo plazo.
De igual manera, en la normatividad se establecen requerimientos técnicos que hacen que ciertas inversiones sean irrecuperables, lo que las constituye en costos hundidos 138. Estos costos hundidos generan una estructura de mercado particular en la cual es económicamente más eficiente que pocas empresas presten el servicio de acueducto en un municipio, pues tras la elevada inversión en infraestructura es mejor que hayan pocas empresas supliendo la demanda total del mercado a un costo total medio menor que si existieran muchas empresas compitiendo y dividiéndose la participación en el mercado.
Esto se explica por el hecho de que si existieran muchas empresas, cada una de ellas tendría que incurrir en una alta inversión inicial con altos costos fijos, al mismo tiempo que cada una tendría una menor parte del mercado con la cual recuperar dichos costos. Teniendo en cuenta lo anterior, es justificable desde una perspectiva económica que por la realización de una inversión irrecuperable como lo son los costos hundidos en que incurre una empresa prestadora del servicio público de acueducto, se presente concentración del mercado en pocas empresas, con el fin que estén en capacidad de recuperar en cierta medida y en un lapso menor de tiempo la inversión realizada.
Es así como SERVICIUDAD en el caso objeto de análisis, es la única empresa que en Dosquebradas – Risaralda posee la infraestructura necesaria para la conducción del agua potable de Santa Rosa de Cabal a el punto de intersección de las redes de ACUASEO, por lo que se convierte en la alternativa de menor costo la interconexión a dichas redes y no su construcción, las cuales cuentan con la capacidad necesaria para transportar el caudal solicitado por ACUASEO.
Lo anterior se puede constatar en la Resolución CRA No. 573 de 2011 que expresamente señaló: "( ) Que la interconexión solicitada es la alternativa de mínimo costo. ( ) se corroboró que las dos (2) conducciones de SERVICIUDAD E.S.P. que transportan agua desde la planta de EMPOCABAL E.I.C.E. hasta el tanque La Romelia tienen la capacidad de transporte del caudal solicitado por la Compañía de Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P.;" Ahora, esta Delegatura entrará a realizar una presentación del mercado de comercialización de agua potable en bloque en el departamento de.
Risaralda, por encontrarse en principio la afectación que a este mercado puede estar generando la presunta conducta restrictiva de la competencia de abuso de posición de dominio desarrollada por SERVICIUDAD en el mercado relevante de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas. B. Mercado de comercialización de agua potable en bloque en Risaralda Según información reportada por la SSPD y obrante en el expediente, el Departamento de Risaralda tiene diferentes plantas de potabilización de agua, las cuales en su mayoría no han superado en los últimos años las capacidades instaladas de la infraestructura de potabilización de agua registradas.
Tabla No. 7: Plantas de Potabilización del departamento de Risaralda Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por la SSPD 139. Ahora bien, de las plantas de potabilización relacionadas anteriormente, solamente la denominada "Gabriel Patiño Londoño" de Santa Rosa de Cabal, registra comercialización de agua potable en bloque. Lo anterior se puede evidenciar en la Tabla No. 8 en la cual se presentan las empresas comercializadoras de agua potable en bloque en Risaralda reportadas por la SSPD.
Tabla No. 8: Empresas que venden y compran agua potable en bloque en Risaralda Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por SSPD 140. La planta de potabilización de EMPOCABAL se denomina "Gabriel Patiño Londoño", se encuentra ubicada en el barrio Veracruz del municipio de Santa Rosa de Cabal – Risaralda, y se abastece de las siguientes fuentes hídricas: Río Campo Alegrito y Río San Eugenio.
La infraestructura de esta planta es de propiedad de EMPOCABAL. Mediante la compra de agua en bloque a esta empresa, adquiere SERVICIUDAD parte del recurso hídrico necesario para la prestación de su servicio de acueducto a la población de Dosquebradas - Risaralda, de la cual registra un caudal de ingreso de 170 litros por segundo 141. De igual manera, ACUASEO tiene suscrito un contrato con EMPOCABAL para el suministro de agua potable en bloque, el cual requiere para su ejecución de la interconexión objeto del presente análisis.
Lo anterior es señalado de manera explícita por la CRA en la Resolución CRA No. 573 de 2011 de la siguiente manera: "( ) contrato No 261101 del 30 de noviembre de 2006, suscrito entre la Compañía de Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. y EMPOCABAL E.I.C.E., para el suministro de agua potable en bloque por el plazo de cinco (5) años, con un caudal de inicio de 60 l/s, siendo necesaria una interconexión entre la Compañía de Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P. y SERVICIUDAD E.S.P., para permitir la entrega del agua por parte de EMPOCABAL E.I.C.E.;
( )" Como se puede evidenciar en la información obrante en el expediente y recaudada a lo largo de la presente investigación, el mercado de agua en bloque en Risaralda cuenta con un solo vendedor para el periodo 2010 a 2013. Así mismo, aun cuando se cuenta con otras plantas de potabilización en el departamento, ellas no realizan la actividad de venta de agua potable en bloque, por lo que no entran a formar parte de este mercado.
En la Tabla No. 9 se presenta el volumen de agua en bloque potable comercializado por EMPOCABAL a SERVICIUDAD en los últimos 10 años, donde se denota la disminución de la compra que se ha presentado, la cual supera ligeramente el 50% referido al promedio comprado hasta el 2006 y el promedio comprado desde el 2007 en adelante. Tabla No. 9: Volumen de agua potable en bloque vendida por EMPOCABAL en Risaralda para el periodo 2003 a 2013 Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por EMPOCABAL 142.
Ahora bien, de acuerdo con la información aportada por la CARDER 143, mediante Resolución CARDER No. 158 del 19 de enero de 2014 se renovó la concesión de aguas superficiales a favor de EMPOCABAL, captada de dos fuentes, el Río San Eugenio y el Río Campoalegrito, para derivar un caudal total de 600 l/s, para el acueducto del municipio de Santa Rosa de Cabal (con un número de 5 personas por familia) y la venta de agua tratada en bloque (un promedio de 150 l/s) para abastecer un sector del municipio de Dosquebradas - Risaralda.
Respecto a lo anterior, la CARDER señaló: "Lo anterior, no quiere decir, que la empresa solo puede destinar 150 l/s para venta de agua en bloque y abastecer 5 personas por familia (esta información solo fue considerada para determinar la viabilidad técnica de la solicitud), ya que es ella quien define cual (sic) es el caudal que requiere para suplir la demanda de agua de sus suscriptores y puede hacer la destinación, siempre y cuando lo requerido no exceda el caudal que ha sido concesionado" 144.
Conforme a lo anterior, esta Delegatura considera pertinente evidenciar el consumo de agua que EMPOCABAL realiza de sus dos fuentes hídricas, el Río Campoalegrito y el Río San Eugenio. Como se representa en la Tabla No. 10, entre los años 2006 a 2013, esta empresa vendedora de agua en bloque no ha excedido el caudal que le ha sido concesionado por la CARDER el cual asciende a 600 l/s, registrando un promedio de 240 l/s de caudal excedentario para el periodo analizado.
Tabla No. 10: Consumo de agua de EMPOCABAL para el periodo 2006 a 2013 Fuente: Elaboración SIC basada en información aportada por EMPOCABAL 145. 9.1.1.3. Conclusiones sobre la posición dominante de SERVICIUDAD A continuación se presentan las consideraciones por las cuales esta Delegatura considera que SERVICIUDAD ostenta una posición dominante en el mercado relevante de distribución y comercialización del servicio público de agua potable en Dosquebradas – Risaralda.
El mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda, es ofertado por 34 empresas y organizaciones, públicas y privadas, entre las cuales SERVICIUDAD ocupa el primer lugar respecto a número de suscriptores, con una participación de alrededor del 69% de este mercado entre los años 2012 y 2013.
De igual manera, del análisis de sustituibilidad para el agua potable, se concluye que es un servicio público domiciliario que no tiene sustitutos cercanos hacia los cuales un usuario pueda desplazar su consumo y satisfacer la necesidad de este bien. Finalmente, es preciso señalar que el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda presenta barreras a la entrada para nuevos competidores, las cuales se pueden dividir en barreras técnicas, legales y de inversión, lo cual hace que sea difícil para nuevas empresas de servicio públicos ganar una participación importante en este mercado.
En síntesis, es pertinente manifestar que existe evidencia para indicar que en el mercado de distribución y comercialización del servicio de agua potable de Dosquebradas – Risaralda, SERVICIUDAD ostenta posición de dominio en el sentido definido en la Ley 142 de 1994 reseñada anteriormente. 9.1.2. Sobre el abuso ejercido por SERVICIUDAD como dominante en los mercados de comercialización y distribución del servicio público de agua potable 9.1.2.1.
Antecedentes Con el fin de contextualizar el análisis que se realizará respecto a las presuntas conductas anticompetitivas desplegadas por SERVICIUDAD, esta Delegatura considera pertinente realizar las siguientes consideraciones previas: La infraestructura que conforma los sistemas de acueducto de cada municipio en el país, es propiedad de cada una de las entidades prestadoras de servicios públicos que ofrecen este servicio a la población a cambio de una retribución monetaria.
Sin embargo, existen algunas entidades prestadoras de servicios públicos, que no cuentan con la infraestructura necesaria para desarrollar alguno de los procesos que conforman el sistema de acueducto. Debido a ello, en cada fase del proceso productivo de un sistema de acueducto, es posible encontrar la interacción de empresas de servicios públicos ofreciendo y demandando acceso a la infraestructura que requieren como complemento para brindar el servicio de agua potable.
Un ejemplo de ello es la interacción entre aquellos agentes que poseen las redes de conducción de agua y quienes requieren acceder a estas para transportar el recurso desde y hacia un punto determinado. En razón a lo anterior y con el fin de que haya un acceso compartido de los bienes e infraestructura necesaria para prestar servicios públicos, el numeral 6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994 establece la función social de la propiedad en las entidades prestadoras de servicios públicos, señalando: "Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: ( ) 11.6.
Facilitar el acceso e interconexión de otras empresas o entidades que prestan servicios públicos o que sean grandes usuarios de ellos, a los bienes empleados para la organización y prestación de los servicios". Este uso compartido de algún tipo de infraestructura necesaria para desarrollar los procesos del sistema de acueducto, se puede desarrollar a través de dos vías: i) por negociación o acuerdo entre las partes; o ii) por imposición de una servidumbre de acceso o interconexión 146.
En ambos casos se deberá suscribir un contrato, para lo cual el artículo 39 de la Ley 142 de 1994 definió los Contratos especiales para la gestión de los servicios públicos, entre los que estableció: "39.4. Contratos en virtud de las cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable.
Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios. Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien"( Negrita fuera de texto) Respecto a la servidumbre de interconexión, esta Superintendencia indicó mediante Resolución SIC No. 9907 del 14 de marzo de 2013 147, que la misma se entiende como la facultad del Estado de exigir a un prestador el acceso al derecho de uso de las redes de su propiedad, de manera que otro prestador pueda utilizarlas para prestar el servicio público; de esta manera las empresas pueden beneficiarse de la imposición de una servidumbre solicitando el permiso a la entidad pública facultada para imponerlas por acto administrativo, en este caso la CRA.
Es así como, mediante Resolución CRA No. 573 del 24 de octubre de 2011, la CRA impuso servidumbre de interconexión a cargo de la empresa SERVICIUDAD en favor de ACUASEO, sobre las redes de transporte de agua tratada desde la planta de potabilización de la empresa EMPOCABAL (coordenadas: 4o52'03.9" Norte y 75o36'30.3" Oeste) hacia el tanque La Romelia, y desde este punto hasta el de interconexión (coordenadas: 4o51'29.01" Norte, 75o39'25.4" Oeste).
La servidumbre de interconexión impuesta por la CRA se da en virtud a que la empresa ACUASEO tiene como única fuente de abastecimiento del recurso hídrico a la quebrada Aguazul, la cual se ha visto afectada por eventos fortuitos o de fuerza mayor como deslizamientos, contaminantes, entre otros factores, que han obligado a suspender el abastecimiento del recurso por períodos de tiempo determinados, suspendiendo con ello el servicio público domiciliario a los suscriptores y usuarios 148 a los cuales ACUASEO les presta dicho servicio.
Debido a esto, ACUASEO busca tener una fuente de abastecimiento alterna, de la cual se pueda proveer de dicho recurso en los momentos en que se presenten casos fortuitos o de fuerza mayor, y de esta manera poder brindar a sus usuarios y suscriptores un servicio de forma continua. Es en razón a lo anterior, y teniendo en cuenta que se trata de la opción económicamente más viable, ACUASEO suscribe en noviembre de 2006 un contrato con EMPOCABAL para el suministro de agua potable en bloque por el período de 5 años, prorrogables, con lo cual busca abastecerse de agua en los momentos en que se presenten casos de fuerza mayor que no le permitan tomar el recurso de la quebrada Aguazul.
Por otro lado, la empresa SERVICIUDAD, quien de igual manera presta el servicio público domiciliario de agua potable a la población de Dosquebradas, obtiene este recurso hídrico bajo la modalidad de compra – venta de agua cruda de la Planta de potabilización de "Villasantana" y mediante la compra de agua potable en bloque de la planta de potabilización "Gabriel Patiño Londoño"de EMPOCABAL 149.
Es debido a ello que SERVICIUDAD posee infraestructura de redes de transporte de agua desde la Planta de potabilización de la empresa EMPOCABAL hasta el municipio de Dosquebradas, redes a las cuales ACUASEO solicita acceso para conducir el recurso hídrico que compra a EMPOCABAL en los eventos de caso fortuito o fuerza mayor que se pudiesen presentar en su fuente de abastecimiento principal, y poder de este modo brindar un servicio de agua potable continuo a sus usuarios y suscriptores.
En la figura No. 3 se presenta un mapa que representa las redes de distribución de agua potable objeto de la interconexión. En ellas se puede evidenciar las dos redes de conducción, propiedad de SERVICIUDAD, que salen de la planta de potabilización de EMPOCABAL hacia el tanque La Romelia y una segunda red matriz que llega a interceptarse con las redes de ACUASEO en el punto de Interconexión señalado.
Figura No. 3: Mapa de interconexión redes de acueducto EMPOCABAL – SERVICIUDAD – ACUASEO. Dosquebradas – Risaralda Fuente: Aportado por ACUASE0 15o. 9.1.2.2. Análisis de los elementos de la conducta Conforme se indicó en la Resolución de Apertura de Investigación, SERVICIUDAD la conducta endilgada sería la contenida en el numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, el cual establece que: "( ) cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: ( ) 6.
Obstruir o impedir a tercero, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización." Dado el contenido de la norma, la ocurrencia o no del acto infractor implica un análisis de dos dimensiones de la conducta: por un lado, el elemento subjetivo, relativo a la posición dominante de la investigada y de otra parte, el elemento objetivo, que en este caso estaría dirigido a examinar si existió o no obstrucción respecto del acceso de terceros al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas - Risaralda.
Así, respecto del elemento subjetivo se resalta que en el análisis económico y específicamente en el numeral 9.1.1.3 de este informe, se estableció sin lugar a dudas que SERVICIUDAD ostenta posición de dominio en el mercado afectado, por lo que se pasará a analizar el elemento objetivo de la conducta. Antes de iniciar el estudio propiamente dicho debe referirse a la teoría de facilidades esenciales, posteriormente se dividirá el análisis del elemento objetivo en dos partes: i) se expondrán las características de la servidumbre impuesta a favor de ACUASEO y ii) se estudiarán los elementos constitutivos de obstrucción a la interconexión. 9.1.2.2.1 Las facilidades esenciales El abuso de posición de dominio que una empresa logre ejercer en un mercado principal, o en uno conexo al mercado en el que ostenta la posición dominante, adquiere especial relevancia cuando la empresa dominante controla un recurso que es esencial para que otras empresas desarrollen su actividad económica.
Es así como, en los casos en que una instalación no pueda ser duplicada por los competidores o resulte económicamente inviable esta duplicidad, nace la obligación para quien está en posesión de ella, de compartirla y permitir su acceso. Partiendo de lo anterior, es preciso definir las facilidades esenciales; "Las Facilidades esenciales constituyen activos de carácter corporal o incorporal (estructuras físicas, redes de transmisión, oleoductos, derechos de propiedad industrial, concesiones, etc.) que otorgan un beneficio económico a quien los detenta, por sobre sus competidores, y cuya existencia genera por lo mismo un desequilibrio entre ellos.
Este efecto, producido naturalmente por el control de dichos activos, se justifica por la importancia o el carácter esencial que detentan estos últimos y el poder que tienen para colocar en una posición superior o dominante a quien los controla" 151. En este sentido, la Doctrina de facilidades esenciales o essential facilities, se desarrolla identificando circunstancias donde una empresa que tenga posición dominante en un mercado, controla un bien que es indispensable para que otra u otras empresa(s) desarrollen una actividad económica en un mercado relevante, e impide a su vez a otros competidores el uso del bien que es esencial o le impone condiciones discriminatorias para su uso o acceso.
Lo anterior genera una restricción a la competencia para las empresas competidoras por la imposibilidad de ingresar o mantenerse en un mercado, como resultado de la falta de acceso a tales facilidades esenciales. En virtud de lo anterior, y con el objeto de regular el mercado, se obliga a la empresa que ostenta la propiedad de la facilidad esencial, a contratar con el competidor en condiciones de equilibrio razonables y no discriminatorias 152.
La doctrina de facilidades ha sido tratada por legislaciones extranjeras desde hace muchos años. Es el caso de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, en UNITED STATES VS. TERMINAL ROAD ASSOCIATION 153 de 1912, en el que se indicó que: "un monopolista puede ganar un ventaja competitiva desleal en un mercado dado, al negar a sus competidores el derecho de acceso a la fuente requerida para lograr la competencia efectiva en el mercado". 154 Al respecto en el caso CARIBBEAN BROAD.
SYS., LTD. VS. CABLE & WIRELESS de 1998 15 se indicaron cuatro pasos que configurarían la infracción de un agente en el mercado, de cara a las facilidades esenciales: "(1) un monopolista que compite con el demandante controla la facilidad esencial; (2) el demandante no puede duplicar la facilidad; (3) el monopolista niega al demandante el uso de la facilidad, y (4) el monopolista puede factiblemente haber concedido la facilidad al demandante." Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, y aplicando al caso objeto de estudio la Doctrina de facilidades esenciales, se encuentra que SERVICIUDAD al ser propietaria de las redes de conducción necesarias para que ACUASEO obtenga el agua potable de EMPOCABAL en los eventos de fuerza mayor o casos fortuitos, ha obstaculizado el acceso de ACUASEO a dichas redes, las cuales se consideran facilidades esenciales por ser infraestructura necesaria cuya reproducción sería económicamente ineficiente, aun cuando existe una orden de la CRA de servidumbre de interconexión. Es así como la conducta desplegada por SERVICIUDAD en contra de la libre competencia económica, adquiere especial relevancia, pues esta empresa controla un recurso esencial que otras, en este caso ACUASEO, necesitan para desarrollar sus actividades en este u otros mercados, abriéndose con ello para SERVICIUDAD la posibilidad de usar el poder que genera la dependencia a esta infraestructura para ganar una ventaja competitiva y desequilibrio respecto a los demás competidores. 9.1.2.2.2 Servidumbre de interconexión Sea lo primero advertir que, como ya se había expuesto en los antecedentes del caso, con base en las disposiciones correspondientes a la promoción y protección de la competencia en los mercados circunscritos en los servicios públicos, se impuso una servidumbre de interconexión a cargo de la empresa SERVICIUDAD en favor de ACUASEO, sobre las redes de transporte de agua tratada desde la Planta de potabilización de la empresa EMPOCABAL (coordenadas: 4o52'03.9" Norte y 75o36'30.3" Oeste) hacia el tanque La Romelia, y desde este punto hasta el de interconexión (coordenadas: 4o51'29.01" Norte, 75o39'25.4" Oeste), mediante Resolución CRA No. 573 de 2011 156, confirmada por la Resolución CRA No. 592 del 1 de febrero de 2012.
El fundamento normativo de tal imposición se encuentra entre otras, en el inciso tercero del artículo 28 de la Ley 142 de 1994, en el que se consagra que "( ) las comisiones de regulación pueden exigir que haya posibilidad de interconexión y de homologación técnica de las redes, cuando sea indispensable para proteger a los usuarios, para garantizar la calidad del servicio o para promover la competencia ( )", en concordancia con el numeral 4 del artículo 39 de la misma ley, que contempla la figura de contratos de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de una remuneración. El sustento jurídico de tal decisión involucra en sí mismo, la sana competencia, en tanto que tal interconexión es necesaria para garantizarla, en virtud del artículo 28 antes citado.
Por lo tanto, desde una deducción simple, se entendería que el incumplimiento o la obstaculización a la ejecución de la interconexión implicarían una afectación a los usuarios, a la calidad del servicio o al régimen de competencia. Tal circunstancia y su importancia en el caso concreto fue reiterada por la CRA mediante comunicación radicada con el No. 12-198834-22 de 13 de noviembre de 2013 157, al manifestar entre otras que: "Con base en lo dispuesto por el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, una negativa, sin justa causa, para celebrar o prorrogar un contrato de suministro de agua potable o cambiar unilateralmente las condiciones impuestas o pactadas en este tipo de contratos, o la de incluir cláusulas contractuales que deriven en posiciones dominantes sin importar la naturaleza de la otra parte contratante en criterio de esta Comisión, podría llega a constituirse en un eventual abuso de posición dominante o una práctica restrictiva ( ) al impedir que otros prestadores puedan interconectarse a las redes públicas para el suministro de agua potable a sus usuarios finales" 158 En ese sentido, dado que el fundamento de la imposición de la interconexión está en la salvaguarda del régimen competitivo en el mercado especial de los servicios públicos, obstaculizarla o impedirla deriva en principio, en una afectación a la libre competencia. Por otro lado, debe resaltarse que el sustento fáctico que motivó la decisión de la CRA no afecta en modo alguno a SERVICIUDAD respecto de su normal funcionamiento en el mercado y que por el contrario, de acuerdo con las pruebas que para su momento se aportaron, era la alternativa de mínimo costo para garantizar la libre competencia y el efectivo servicio a los usuarios.
En relación con lo anterior la CRA en la Resolución CRA No. 573 de 2011, indicó: "Que de la información remitida por el solicitante se pudo determinar la factibilidad técnica de la interconexión solicitada, tal como consta en el documento de trabajo, el cual forma parte integral de la presente Resolución, en el cual se consideraron los siguientes criterios técnicos a saber: i) Que la interconexión solicitada es la alternativa de mínimo costo.
Que la capacidad del sistema es suficiente para atender el acceso o interconexión solicitada y, Que la interconexión no implica el desmejoramiento en la calidad del agua potable, la calidad del servicio, ni afecta la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto de la empresa que se le impone la servidumbre. De igual manera, de dicha resolución se puede extraer la siguiente conclusión al respecto: "Que con base en la información suministrada por la COMPAÑÍA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS S.A. E.S.P. y SERVICIUDAD E.S.P., y las pruebas obrantes en la actuación administrativa, se considera que el acceso o interconexión no implica un desmejoramiento en la calidad del agua potable, la calidad del servicio, ni afecta la continuidad en la prestación del servicio público domiciliario de acueducto 159 ".
Así, lo confirmó CARLOS ANDRÉS CASTILLO SOTOMAYOR, asesor de la Dirección Ejecutiva de la CAR, en el testimonio rendido ante esta Entidad, el 18 de marzo de 2014, al manifestar que: "La comisión vela por que la opción a la que se llegue sea la de mínimo costo, en este caso, la conexión de dos redes que no estaban a más de 100 mts. de distancia, era la de mínimo costo.
( ) cuando usted habla de la limitación del caudal por parte de Empocabal eso no lo sabíamos, pero lo que sí vimos en la actuación es que ustedes comenzaron a abastecerse mucho más de la Planta Villa Santana y dejaron de consumir agua procedente de Empocabal ( ) Entonces vimos que, primero, que las conducciones de propiedad de Serviciudad tenían la capacidad de transportar ese caudal y segundo, que Empocabal tenía también la capacidad de darles esa agua puesto que ya no les estaba suministrando a ustedes, a Servíciudad." 16o De esta forma, se confirma que la servidumbre impuesta está fundada en sustentos fácticos razonables y no causa en modo alguno, perjuicio o desventaja para SERVICIUDAD.
En este punto es pertinente precisar que si bien los investigados afirman que los fundamentos fácticos de la interconexión son falsos en tanto que ACUASEO tiene acceso a las quebradas la Estrella y N.N., y por lo tanto su única fuente hídrica no es Aguazul, lo cierto es que, como se expuso en el análisis del mercado estas quebradas son afluentes de la misma Aguazul y por lo tanto, en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, es razonable que también se vean afectadas.
Adicionalmente, de acuerdo con el informe presentado por la CARDER mediante concepto técnico No. 3532 de 23 de diciembre de 2013, respecto de la concesión del uso de aguas superficiales de los afluentes la Estrella y N.N., se resalta que su fundamento, al menos para la última concesión que amplió los derechos de uso respecto de los caudales, se encuentra principalmente en este caso, en el aumento de usuarios.
De otra parte, su existencia no elimina la situación de vulnerabilidad de ACUASEO en eventos de fuerza mayor o caso fortuito, pues si bien aportaría al suministro de agua por el crecimiento de consumidores en condiciones regulares, no así en eventos que alteren la situación normal de los caudales. De otra parte, según el criterio de la CARDER expuesto en el mismo concepto: "Actualmente, las bocatomas sobre la quebrada La Estrella y el Caño NN tienen un carácter provisional, construidas con trinchos de madera y costales rellenos de material de arrastre de la misma fuente, situación que las hace altamente vulnerables, generándose en cada creciente su destrucción con el consecuente traumatismo para ACUASEO que debe hacer constantemente la reconstrucción de las bocatomas provisionales.
" 161 Tal situación evidencia que la existencia de otras fuentes no elimina la vulnerabilidad de ACUASEO ni asegura el abastecimiento suficiente de agua a los usuarios en eventos de fuerza mayor y caso fortuito. No puede desconocerse que, en adición, las concesiones respecto de las quebradas La Estrella y N.N., ha sido progresiva. En efecto, mediante Resolución CARDER No. 663 de 2012 162 se otorgó la concesión sobre el uso de aguas superficiales de las quebradas La Estrella y N.N., en condiciones especiales, que fue prorrogada mediante Resolución CARDER No. 468 de 2013 163, ampliada respecto del caudal concedido, mediante Resolución CARDER No. 266 del 4 de febrero de 2014 de la CARDER 164.
Por último, es de resaltar que incluso en el evento en que se tratara de dos fuentes adicionales de abastecimiento para ACUASEO, tal circunstancia no excluye ni exonera la responsabilidad de SERVICIUDAD por la obstrucción ejercida. 9.1.2.2.3 Obstrucción por parte de SERVICIUDAD respecto de la ejecución de la servidumbre de interconexión a favor de ACUASEO Ahora, habiendo expuesto los elementos generales respecto de la validez y la finalidad de la servidumbre interpuesta se entra a analizar si hubo obstáculos a la ejecución de la interconexión. Al respecto es preciso anotar que antes de la imposición de la servidumbre, desde 2006, ACUASEO había solicitado el permiso de interconexión sin que fuera concedido por SERVICIUDAD.
Esta conducta, constituye un primer hecho indicador de la voluntad de obstruir o impedir el acceso de ACUASEO a la interconexión para recibir aguas de Empocabal y con ello a competir por la zona nororiental de Dosquebradas. Así, emana de las afirmaciones de ACUASEO en diferentes ocasiones. Por ejemplo, en la nota de prensa del diario La Tarde, de junio 13 de 2009, con el titular "A Serviciudad no le convence plan de expansión de Acuaseo", en el que se asevera que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, representante legal de SERVICIUDAD expresó que "si Empocabal desea venderle también agua a otra empresa deberá construir su propia infraestructura y afirma que además ellos al igual que Acuaseo, quieren ganar más usuarios" 165 De esta manera se construyen hechos indicadores que conducen a deducir la intención de SERVICIUDAD de impedir la ejecución de la interconexión, en tanto que la expresión de voluntad del representante legal de la investigada se dirige evitar la puesta en marcha de la servidumbre.
Así se advirtió en la Resolución de apertura de investigación, al traer a colación afirmaciones de CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ en la comunicación dirigida a ROBERTO PARRA FLÓREZ, Gerente de ACUASEO, de 12 de marzo de 2012, en la que manifestó: "Adicionalmente, me permito manifestarle que acudiremos a todas las medidas legales para evitar que se cristalice la imposición de la servidumbre mencionada, pues tenemos claro que la misma atenta contra los intereses de los Dosquebradenses 166 ".
Del anterior aparte, solo puede deducirse un interés de SERVICIUDAD de impedir la ejecución de la interconexión. Ahora bien, lejos de imputar alguna conducta por tal afirmación de manera aislada, es de advertir que esta sólo sirve como asidero en la construcción de la intención de evitar la materialización de la servidumbre. Así, no es cierto que, como lo manifiesta CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ se estén vulnerando sus derechos al debido proceso, pues si bien es cierto, es facultad de las empresas hacer uso de los recursos legales para contradecir o refutar una decisión administrativa, lo cierto es que en este punto sólo se pretende probar elementos de la voluntad dirigidos a impedir la servidumbre.
De otra aparte, en la comunicación remitida por JUAN ERNESTO VALENCIA RAMÍREZ, ex gerente de SERVICIUDAD dirigida a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, actual gerente de SERVICIUDAD, de 27 de marzo de 2012 167, aportada al expediente por la investigada, se manifestó que: "Serviciudad ESP desde el año 2006, negó reiterativamente la solicitud de venta, alquiler del tubo o pago de peaje por uso compartido, realizadas por Acuaseo a las diferentes administraciones, el sustento para la negativa obedecía principalmente al interés de Serviciudad ESP de limitar el crecimiento de usuarios de Acuaseo SA ESP, en la zona de expansión nor oriental del municipio de Dosquebradas, precepto válido desde nuestra óptica; pero incorrecto desde la posición del ente regulador del estado, pues se estaba abusando de posición dominante.
La intervención del organismo regulador de servicios públicos de acueducto CRA era de esperarse, pues las Leyes y normas son claras respecto de los usos compartidos y al limitar el abuso de posición dominante. Los esfuerzos de Serviciudad, por continuar defendiendo nuestra supremacía comercial, a través de limitar el crecimiento de oferta hídrica de la competencia cercana, han sido grandes en entorno del proceso de la CRA, para imponer servidumbre de uso compartido; sin embargo, es muy difícil sustentar técnicamente que no se tiene disponibilidad de transporte desde Empocabal hasta La Romelia sobre todo cuando es evidente una conducción de 10 pulgadas completamente vacía. ( ) Por otro lado, se manifiesta que la necesidad de tener redundancia en el sistema de conducción, es una causa suficiente para que la CRA niegue la servidumbre; sin embargo, la CRA tendrá que decidir sobre un ducto que no se usa hace un poco más de 4 años y la solicitud del peticionario, que manifiesta lo requiere para soportar una emergencia como la acaecida recientemente por la tragedia ocasionada por la explosión del poliducto Puerto salgar.- Cartago.
( ) Estas recomendaciones y conclusiones, me llevaron a plantear una estrategia de cambio de escenario ( ) ( ) Con esta visión, encargué a planeación, el desarrollo de una estructura de costos y tarifas para el cobro del peaje de agua en bloque a través de nuestra infraestructura, el resultado fue de $566,48 por metro cúbico a precios de diciembre del año 2010, precio que se ajustaba a los intereses de Serviciudad para limitar la competencia" 168 Esta comunicación llama la atención de la Delegatura, en tanto que da cuenta de un elemento consciente de la conducta que va más allá del propósito de usar herramientas legales para impedir la ejecución de la servidumbre o su imposición (por el momento al que se refiere la narración de los hechos) y que se dirige específicamente a evitar el crecimiento en la participación de ACUASEO en el mercado de distribución y comercialización del servicio público de agua potable en Dosquebradas, que parte del conocimiento de su poder en el mercado.
No puede ignorarse que adicional a la oposición respecto de la interconexión, JUAN ERNESTO VALENCIA RAMÍREZ, ex gerente de SERVICIUDAD, menciona una estrategia en la remuneración que sería cobrada a ACUASEO por el contrato de interconexión, cuyo resultado iba dirigido a hacer inviable la servidumbre; situación que si bien no hizo parte de la apertura, constituye un elemento más del objeto de obstruir por parte de SERVICIUDAD a ACUASEO.
Habiendo expuesto elementos de la voluntad de SERVICIUDAD de impedir el acceso de ACUASEO a la interconexión y con ello al mercado, se pasará a estudiar actos que hicieron parte de la obstrucción. Sea lo primero anotar que aun cuando la interconexión se impuso mediante resolución proferida en 2011, solo hasta enero de 2014 se firmó el acta de inicio de la interconexión, por lo que de manera preliminar puede deducirse que hubo una dilación irregular en la puesta en marcha de la servidumbre.
Según emana de las pruebas obrantes en el expediente, la obstrucción que pudo haber causado la dilación en la ejecución de la servidumbre, se deriva especialmente de la imposición de una certificación del caso fortuito o fuerza mayor para hacer efectiva la interconexión. Al respecto, es necesario advertir que en sí, la certificación raya con la naturaleza del funcionamiento de la servidumbre y de su eficacia. En efecto, la imposición de tal requisito tiene como efecto más probable la inejecutabilidad de la servidumbre.
Es de resaltar que como ya se dijo, aunque la interconexión se impuso desde 2011, solo hasta enero de 2014 se logró firmar el acta para iniciar con su ejecución. Según las pruebas recaudadas, la dilación en la efectividad de tal servidumbre tuvo su causa principal en la falta de acuerdo respecto de la certificación exigida por SERVICIUDAD, para hacer efectiva la interconexión. Al respecto, CARLOS ANDRES VEGA ORTIZ, representante legal de SERVICIUDAD e investigado como persona natural, en testimonio rendido en el marco de la visita administrativa realizada el 10 de mayo de 2013 en las instalaciones de SERVICIUDAD manifestó: "Lo único que falta es la suscripción del contrato de interconexión que ACUASEO no ha querido firmar porque en ese contrato nosotros establecimos que debería haber una entidad del Estado que certificara la existencia de la fuerza mayor o el caso fortuito" 169 Así, la misma investigada confirma que el retraso en la ejecución del contrato se deriva principalmente del desacuerdo entre las partes respecto de este requisito.
Prueba de lo anterior son las múltiples comunicaciones intercambiadas entre SERVICIUDAD y ACUASEO, a saber, las comunicaciones remitidas por ACUASEO de 24 de octubre de 2012 170, 8 de noviembre de 2012 171, 9 de noviembre de 2012 172, 10 de diciembre 2012 173,25 de febrero de 2013 174 y las correspondientes respuestas de SERVICIUDAD de 25 de octubre de 2012 175,14 de enero de 2013 176, 4 marzo de 2013 177, 5 de marzo de 2013 178, entre otras.
En todas se presenta discusión sobre la imposición del requisito de inicio de ejecución de la servidumbre consistente en la presentación de una certificación del evento de fuerza mayor o caso fortuito. En efecto, la respuesta de SERVICIUDAD ante la oposición de ACUASEO siempre fue que "( ) se insiste en que debe mediar certificación expedida por autoridad competente y que ante carencia de la misma, en la forma en que se señaló en el contrato, se constituya causal de terminación del mismo" 179 No puede desconocerse que a partir de la firmeza del acto que impuso la servidumbre, SERVICIUDAD solicitó el cumplimiento de un requisito inviable, relativo a la entrega de una certificación del evento de fuerza mayor o caso fortuito, previo a la solicitud de interconexión. Así fue contemplado en el proyecto de contrato presentado por SERVICIUDAD el 11 de octubre de 2012, cuyo tenor literal consagraba: "Al momento de presentarse el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, ACUASEO solicitará a SERVICIUDAD ESP con la respectiva certificación de la autoridad competente de la existencia del evento y las características del mismo, la apertura de la válvula para garantizar el transporte del caudal máximo de sesenta (60) litros por segundo ordenadas en la Resolución CRA 573 DE 2011, a lo cual procederá SERVICIUDAD ESP dentro de las dos (2) horas siguientes a la solicitud.
( ) 180 La situación allí contemplada resulta contraria a la naturaleza de tales sucesos, que se caracterizan por ser imprevisibles e irresistibles. Así, pretender una certificación previa implicaría acreditar una circunstancia que por lo tanto, perdería con sus características esenciales. Su inviabilidad y la consecuente restricción a la ejecución de la servidumbre, fue ampliamente expuesta por la CRA mediante comunicación deI 5 de diciembre de 2012 181, dirigida a SERVICIUDAD, en lo referente a "( ) el incumplimiento que se viene presentando por parte de la Compañía de Servicios Públicos Domiciliarios S.A. E.S.P.- ACUASEO, de las Resoluciones 573 del 24 de octubre de 2011 y 592 del 1 de febrero de 2012 ( )" al indicar que: "( ) en primer lugar, es importante informarle que esta Comisión reconoce que las condiciones de los contratos que pretendan suscribir las partes (beneficiarios y proveedores) deben establecerse en virtud de la autonomía de la voluntad, con observancia de las disposiciones previstas en la Resolución CRA No. 608 de 2012, con el fin de asegurar la prestación eficiente del servicio público de acueducto y/o alcantarillo, en beneficio de los suscriptores y/o usuarios.
( ) En relación con la falta de acuerdo entre SERVICIUDAD E.S.P. y ACUASEO S.A. E. S. P. con respecto al requerimiento de una certificación de autoridad competente de la existencia de un evento de caso fortuito o de fuerza mayor, de la cual exige su entrega de manera previa a que se efectúe la apertura de las válvulas en el punto de interconexión se debe aclarar que la fuerza mayor y el caso fortuito, de acuerdo con lo establecido en el código civil es un imprevisto que no se puede resistir.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en su sentencia de 27 de febrero de 2009, referencia 73319-3103-002-2001-00013-01, manifestó: "La fuerza mayor o caso fortuito, de antaño, han sido objeto de profundos análisis doctrinales y jurisprudenciales, tanto a nivel nacional como foráneo, y que las diversas posturas que, desde uno y otro ámbito, tanto en Colombia como en otras latitudes, se han adoptado con el paso del tiempo, evidencian la evolución de muchos de los conceptos que conforman los aspectos centrales de dicha problemática, estructural y relevante en el derecho de los daños, pues atañe directamente con el presupuesto de causalidad que necesariamente ha de estar presente para determinar la procedencia de una reparación de perjuicios.
Aquel estado predicable del sujeto respectivo que entraña la imposibilidad objetiva de evitar ciertos efectos o consecuencias derivados de la materialización de hechos exógenos y por ello a él ajenos, así como extraños en el plano jurídico que le impiden efectuar determinada actuación, de cara al suceso pertinente, la persona no pueda o pudo evitar, ni eludir sus efectos' En la misma sentencia, la Corte concluyó que para que se configure fuerza mayor o el caso fortuito es necesario que coexistan la imprevisibiidad y la irresistibilidad.
De acuerdo con lo anterior, es pertinente aclarar que prácticamente sería improbable que en presencia de una emergencia que constituya un caso fortuito o fuerza mayor, se pudiera obtener una certificación previa a tomar las medidas necesarias para atenderla ( )". (Resaltado fuera de texto) Posterior al pronunciamiento de dicha entidad, se modificaron las condiciones en las que debía presentarse la certificación al consagrar que debía allegarse dentro de las 72 horas posteriores a la solicitud de interconexión, circunstancia que no cambia significativamente el escenario pues es improbable que una entidad pueda otorgar una acreditación de tal naturaleza en un término tan corto y aún menos si el evento ocurre en un día no hábil.
Por último, y después de la notificación de la resolución de apertura de investigación, se volvió a ampliar el término para entregar la certificación, concediendo esta vez un lapso de 120 horas (5 días calendario) posteriores a la solicitud. En efecto, tal condición quedó plasmada en el texto del contrato finalmente suscrito entre las partes, en cuyo artículo tercero se consagró, 19 de septiembre de 2013: "Al momento de presentarse el evento constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, ACUASEO solicitará a SERVICIUDAD ESP, la apertura de la válvula para garantizar el transporte del caudal máximo de sesenta (60) litros por segundo ordenadas en la Resolución CRA 573 DE 2011, a lo cual procederá SERVICIUDAD ESP dentro de las dos (2) horas siguientes a la solicitud.
En dichos eventos ACUASEO está en la obligación de aportar a SERVICIUDAD ESP la respectiva certificación de la autoridad competente sobre la existencia del evento y las características del mismo, en un término de cinco (5) días calendario siguientes a la solicitud de apertura de la válvula ( ) 182 El plazo para la entrega de la certificación con la que fue suscrito el contrato, aunque hace más posible la ejecución de la servidumbre, en la práctica es un obstáculo, pues difícilmente se logrará obtener una certificación de una entidad en un plazo menor al de quince días hábiles que se tiene para dar respuesta a cualquier petición elevada por terceros, más cuando el plazo previsto en el contrato es en días calendario.
En este sentido, se hace inviable la ejecución satisfactoria del objeto del contrato de interconexión, que obstaculiza la prestación del servicio público de agua potable en la zona noroccidental de Dosquebradas por parte de ACUASEO. Lo anterior, toda vez que la aplicación de dicha cláusula para ACUASEO impide la "facilidad de acceso" a la red de SERVICIUDAD en el momento que ocurra un evento de veranos fuertes o fuerza mayor, pues el procedimiento para la operación de la interconexión física se supedita a una obligación difícil de cumplir en el tiempo requerido e impide que se preste el servicio público a los usuarios que dependen de esta fuente de manera inmediata 183 Así pues, es preciso tener en cuenta que el término legal con el que cuenta cualquier autoridad para la resolución de una petición como lo sería la expedición de una certificación sobre la existencia de los mencionados eventos y sus características es, como ya lo mencionamos, de 15 días hábiles.
Al respecto, es pertinente indicar que en el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se encuentra la regulación de todos los aspectos relativos al derecho de petición, normativa que cobra particular importancia para colegir la imposibilidad de atender el requisito referido por parte de SERVICIUDAD para acceder a la interconexión. Lo anterior, teniendo en cuenta que en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la norma referida, se establece las reglas en relación a los términos para resolver las diferentes modalidades de peticiones ante las autoridades de la siguiente manera: "Artículo 14.
Términos para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de las siguientes peticiones: 1. Las peticiones de documentos deberán resolverse dentro de los diez (10) días siguientes a su recepción. Si en ese lapso no se ha dado respuesta al peticionario, se entenderá, para todos los efectos legales, que la respectiva solicitud ha sido aceptada y, por consiguiente, la administración ya no podrá negar la entrega de dichos documentos al peticionario, y como consecuencia las copias se entregarán dentro de los tres (3) días siguientes. 2.
Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad deberá informar de inmediato, y en todo caso antes del vencimiento del término señalado en la ley, esta circunstancia al interesado expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo razonable en que se resolverá o dará respuesta, el cual no podrá exceder del doble del inicialmente previsto".
Una vez examinado lo dispuesto por la norma sub examine, se advierte que los términos máximos establecidos por la ley para atender una petición por una autoridad, como lo sería en este caso, la solicitud de una "certificación de autoridad competente" que acredite la existencia de los eventos de fuerza mayor o caso fortuito y las características de los mismos, son superiores al requerido por SERVICIUDAD en el clausulado del contrato de interconexión, lo que refleja la dificultad del cumplimiento de dicha obligación. Adicional a la existencia de un requisito que implica un obstáculo para la ejecución de la interconexión, la Delegatura evidenció dilaciones en otros temas relativos al inicio de ejecución de la servidumbre.
Así se deriva, por ejemplo, de lo expresado por ACUASEO en la comunicación radicada con el No. 12-198834-25 de 22 de noviembre de 2013 al manifestar que: "Teniendo en cuenta que su Despacho adelanta la investigación contra Serviciudad por presuntas prácticas restrictivas comerciales, y para los fines de su competencia, considero mi deber comunicarle que suscribimos el contrato de interconexión el pasado mes de septiembre del 2013, bajo las restricciones iniciales impuestas por Serviciudad, entidad que solamente accedió a modificar el tiempo de aviso de caso fortuito o fuerza mayor que estaba señalado en 72 horas (3 días calendario) ampliándolo a 120 horas (cinco días calendario) para la presentación del certificado exigido por ellos ( ) Sin embargo, a hoy 21 de noviembre de 2013 el contrato de interconexión, aún firmado por las partes, no se ha puesto en ejecución porque para suscribir el acta de iniciación, Serviciudad está exigiendo la entrega de las válvulas, aun cuando existe una válvula externa que se instaló a exigencia de Serviciudad para que sus operarios la abran" 184 De lo anteriormente expuesto, se deriva que adicional a los retrasos que se dieron por la solicitud de la certificación, hubo otras circunstancias que dilataron el inicio de ejecución de la servidumbre, entre otras relativas a la construcción de las obras y la reparación de instalaciones necesarias para la ejecución de la servidumbre.
Al respecto, si bien SERVICIUDAD manifiesta que el retraso en las obras para hacer efectiva la interconexión es atribuible a ACUASEO, de las pruebas se deriva que posterior a la imposición de la servidumbre se presentaron diversos impedimentos, tales como las condiciones de mantenimiento de parte de sus redes, específicamente en la rehabilitación de la Tubería No. 1 y del Talud del tanque de almacenamiento la Romelia 185, que retrasaron el inicio de las obras En ese sentido, se encontró que existió un retraso en el inicio de ejecución de la servidumbre, derivada especialmente de la imposición de un requisito que impidió el acceso eficiente de ACUASEO a la interconexión ordenada y con ello al mercado de comercialización y distribución del ser servicio público de agua potable en Dosquebradas. 9.1.2.3 Conclusiones sobre la existencia de un abuso de posición dominante en el caso específico - SERVICIUDAD goza de posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda. - En lo que respecta a la ocurrencia de la conducta consistente en el abuso de posición dominante por parte de SERVICIUDAD al obstruir o impedir el acceso de ACUASEO a la interconexión impuesta por la CRA, y en consecuencia, al mercado de comercialización y distribución del servicio público de agua potable, se evidenció que efectivamente existió un elemento consciente, dirigido a impedir la ejecución de la servidumbre, según lo expresado entre otras, por el ex gerente de la investigada. - La obstrucción que se materializa en la imposibilidad de ejecución de la interconexión, aun a la fecha, se deriva especialmente de la imposición de un requisito inviable para su ejecución, consistente en la solicitud de una certificación de autoridad competente respecto de la existencia de un evento de caso fortuito o fuerza mayor.
Si bien el plazo de su entrega ha sido modificado, después de las solicitudes de ACUASEO, los pronunciamientos de la CRA y la apertura proferida por esta entidad, su imposición sigue obstaculizando la efectividad de la interconexión. - Respecto de la aplicación de la teoría de las facilidades esenciales y en especial la determinación de los cuatro pasos definidos por la doctrina norteamericana en el caso concreto se encuentra que: i. SERVICIUDAD compite con ACUASEO y controla la facilidad esencial, que para el caso concreto sería la infraestructura de acueducto para obtener agua desde EMPOCABAL. ii.
Los costos de la construcción de una infraestructura nueva para la consecución de agua desde EMPOCABAL es desproporcional respecto de los fines en la prestación del servicio. iii. SERVICIUDAD ha negado de manera previa y posterior a la imposición de la servidumbre, el acceso a ACUASEO a las instalaciones para acceder al agua de EMPOCABAL. iv.
SERVICIUDAD podía y debía acceder a la interconexión sin sufrir ningún perjuicio de ello. 9.1.3 Frente a la infracción a la cláusula general de competencia De conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros V en general, toda clase de prácticas v procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" 186.
(Subrayas fuera del texto original). La norma reprocha tres tipos de conductas. En primer lugar, prohíbe los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros. En segundo lugar y en consonancia con la prohibición anterior, proscribe en general toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. En tercer lugar, prohíbe aquellas prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.
Las presuntas conductas desplegadas por la investigada se encuadraron, para el momento de la apertura de investigación, en el supuesto de hecho a que se refiere la ejecución de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia. No obstante, de conformidad con el material probatorio recaudado, si bien el mercado de comercialización de agua en bloque de Dosquebradas – Risaralda podría estar siendo afectado indirectamente en tanto que EMPOCABAL y ACUASEO no han podido ejecutar el contrato de suministro de agua en bloque, pues para su ejecución se requiere de la interconexión a las redes de conducción propiedad de SERVICIUDAD, lo cierto es que esta circunstancia se constituye como consecuencia del abuso de posición dominante de SERVICIUDAD y no como una conducta independiente.
En ese sentido, mal podría considerar la Delegatura que se configura una infracción enmarcada en la cláusula general de competencia cuando los posibles efectos de la conducta sobre el mercado de agua en bloque se subsumen en la conducta principal antes analizada. Así, esta posible conducta es dependiente a la infracción por abuso de posición dominante al obstruir o impedir el acceso de ACUASEO al mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de agua potable en Dosquebradas – Risaralda, pues dada la limitación en la que incurrió SERVICIUDAD se ocasionó una afectación al mercado de compra de agua en bloque.
Lo anterior en tanto que al obstaculizar el inicio de la servidumbre de interconexión e impedir el acceso de ACUASEO a las redes de conducción delimitadas en apartados anteriores, no se permitió a ACUASEO ejecutar el contrato de compra de agua en bloque para tener bajo este esquema una alternativa de obtención del agua potable, necesaria a su vez para prestar de manera continua el servicio de comercialización del recurso hídrico a sus suscriptores y usuarios futuros.
Por lo tanto, al constituir una misma unidad causal, la potencial limitación a la libre competencia en el mercado de agua en bloque hace parte o está contenida en el abuso de posición de dominio y no es posible imponer una sanción autónoma.
9.2. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 187, concordante con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 188, es función de la SIC, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) SMLMV al momento de la imposición de la sanción, a favor de la SIC.
El artículo citado establece que la responsabilidad personal que se encuentra legalmente establecida en cabeza de las personas naturales, puede originarse en un hecho positivo, es decir; una actuación del agente, o en un hecho negativo, es decir; una omisión del agente. Como se desprende de la norma, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma.
Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad, sin importar el grado de intención o la carencia de dicha intención como parte de la conducta desplegada por la persona natural. De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, también estarán involucrados en las infracciones, ya sea por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las mismas.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española colaborar significa "trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra." De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor.
Facilitar significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin". Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. Autorizar significa "dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo".
Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción. Ejecutar significa "poner por obra algo". La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea.
Tolerar significa "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente". Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento. En este contexto, la responsabilidad de las personas naturales se circunscribe al margen de acción delimitado por las funciones de administración de una empresa.
Así las cosas, colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar una conducta, son comportamientos que generalmente provienen de aquellos sujetos con facultades directivas y/o a funcionarios con la calidad de administradores en stricto sensu. Ahora bien, teniendo el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, que desde una perspectiva positiva consagra a los sujetos considerados como administradores propiamente dichos, los siguientes sujetos ostentan dicha calidad: "Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones." De acuerdo con lo anterior, y a la luz de los verbos rectores enunciados en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, se analizan las actuaciones realizadas por la persona natural investigada con el fin de determinar su grado de responsabilidad.
CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, actualmente y para la época de los hechos ocupa el cargo de Representante Legal de SERVICIUDAD, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad. Es así que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, por ser Representante legal, ostenta la calidad de administrador de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 de un agente económico en el mercado afectado.
En virtud de su cargo conoció, dirigió y ordenó la imposición del requisito de certificación para ejecutar la interconexión, y en efecto, como se mostró en las pruebas citadas, fue quien sostuvo las comunicaciones con ACUASEO. En efecto, según declaró en el testimonio rendido ante esta Entidad, fue él quien junto al abogado de la empresa, decidió imponer el requisito de certificación. Así, en el testimonio rendido el 10 de mayo de 2013, en el marco de la visita administrativa efectuada a SERVICIUDAD, se manifestó: "Despacho: ¿Quién determina esas cláusulas, ( ) quién determinó lo de la certificación? CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ: la empresa tiene la figura de secretaría general, que hace las veces de jurídico de la empresa ( ) quien determinó el contenido del contrato, obviamente, yo que también soy abogado, que soy el gerente, tengo la obligación de revisar en qué condiciones se envía pues el contrato, después de discutirlo con el abogado decidimos que era necesario una certificación ( )" 189 Aunado a la declaración en cita, encuentra la Delegatura que todas las determinaciones relacionadas con la imposición de requisitos para la ejecución de la servidumbre, en especial las relacionadas con la presentación de una certificación de autoridad competente para acreditar la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor, así como los plazos de su presentación estuvieron en cabeza del representante legal.
Así, se ve claramente que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ tuvo un papel principal en el despliegue de la conducta, al evidenciarse la ocurrencia de prácticas comerciales restrictivas de la competencia a través del abuso de posición dominante del que goza SERVICIUDAD. Del material que reposa en el expediente, la Delegatura concluye que CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en el entendido de que colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia de naturaleza obstructiva del mercado y tendiente a limitar la libre competencia.
9.3. RECOMENDACIÓN SANCIONAR a la investigada SERVICIUDAD EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por la infracción del numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, de conformidad con lo previsto en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009. SANCIONAR a CARLOS ANDRÉS VEGA ORTIZ, de conformidad con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
ARCHIVAR las actuaciones respecto del artículo 1 de la Ley 155 de 1952 por estar subsumidas en la conducta de abuso de posición de dominio. Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 "ARTÍCULO
9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: ( ) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal". 2 "ARTÍCULO 155.
PROCEDIMIENTO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS. El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: ( ) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
( ) 3 Folios 716 a 735 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 12- 198834. 4 Folios 1 a 6 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 5 Folio 205 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 6 "Artículo 1.
Numeral 62. "Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley". 7 "Artículo 1. Numeral 63. "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones". 8 "Artículo 1.
Numeral 64. "Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones". 9 Folio 14 del Cuaderno Público No.1 del Expediente. 10 Folio 212 del Cuaderno Público No.2 del Expediente. 11 Folio 217 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 12 Acta de visita obrante en folios 209 a 212 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 13 Acta de visita obrante en folios 213 a 631 de los Cuadernos Públicos No.2, 3 y 4 del Expediente. 14 Folios 210 y 211 del Cuaderno Público No.2 del Expediente. 15 Folios 642 a 644 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 16 Folios 215 y 216 del Cuaderno Público No.2 del Expediente. 17 Folios 645 a 646 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 18 Folios 716 a 735 del cuaderno Público No.4 del Expediente. 19 Folios 1 a 6 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 20 Reverso del folio 735 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 21 Folio 714 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 22 http://www.sic.qov.co/es/web/quest/aperturas-de-investiciacion 23 Folios 736 a 738 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 24 Folios 779 a 807 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 25 Folio 791 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 26 Folio 791 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 27 Folio 793 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 28 Folios 901 a 954 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 29 Folio 915 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 30 Folio 918 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 31 Folio 955 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 32 Folio 956 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente: 33 Folio 957 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 34 Folio 958 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 35 Folio 688 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 36 Folios 975 A 976 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 10 37 Folios 801 a 807 y 921 a 921 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 38 Folios 1008 a 1018 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 39 Folios 1882 a 1892 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 40 Folios 1882 a 1892 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 41 Folios 992 a 1005 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 42 Folios 779 a 900 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 43 Folios 1237 a 1239 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 44 Folios 1779 a 1817 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 45 Folio 1176 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 46 Acta de comparecencia obrante en folios 1189 a 1190 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 47 Folio 1176 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 48 Acta de comparecencia obrante en folios 1191 a 1192 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 49 Folios 901 a 954 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 50 Folios 1237 a 1239 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 51 Folios 1779 a 1817 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 52 Folio 1242 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 53 Folios 1661 a 1663 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 54 Folio 1879 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 55 Folio 1228 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 56 Folios 1266 a 1289 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 57 Folio 1229 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 58 Folio 1664 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 59 Folio 1230 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 60 Folio 1778 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 61 Folios 1231 a 1232 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 62 Folios 1531 a 1532 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 63 Folios 1233 a 1234 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 64 Folios 1533 a 1657 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 65 Folios 1235 a 1236 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 66 Folios 1672 a 1777 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 67 Folios 1824 a 1825 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 68 Folios 1833 a 1840 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 69 Folios 1243 a 1244 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 70 Folios 1821 a 1823 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 71 Folios 1240 a 1241 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 72 Folio 1819 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 73 Folio 1182 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 74 Acta de comparecencia obrante en folios 1245 a 1246 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 75 Folio 1913 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 76 Acta de comparecencia obrante en folios 1290 a 1530 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 77 Folios 1895 a 1898 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 78 Folio 1893 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 79 Folios 1903 a 1906 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 80 Folio 1912 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 81 Acta de comparecencia obrante en folios 2096 a 2097 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 82 Folios 1019 a 1173 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 83 Folios 1249 a 1265 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 84 Folios 1826 a 1831 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 85 Folios 1842 a 1846 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 86 Folios 1847 a 1853 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 87 Folios 1855 a 1858 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 88 Folio 1874 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 89 Folios 1875 a 1876 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 90 Folios 1877 a 1878 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 91 Folios 1916 a 1921 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 92 Folios 1922 a 2062 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 93 Folios 2098 a 2217 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 94 Folios 2272 a 2273 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 95 Corte Constitucional.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-375/97 96 Resolución No. 53403 de 2013, PORTABILIDAD, Radicación 11-137485. 97 Resolución No. 40912 de 2012, FEDEGÁN, Radicación: 7-136989. 98 Ob. Cit., PORTABILIDAD 99 Numeral 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 100 Corte Constitucional; Sentencia C-389/02; Magistrado Ponente: Clara Inés Vargas Hernández. 101 Resolución SIC No. 53992 del 14 de septiembre de 2012, p. 28 y Resolución SIC No. 444 del 17 de enero de 2013, p. 38. 102 Numeral 5 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992: "Posición Dominante: La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado." 103 Resolución SIC No. 35006 de 2010. 104 MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO.
Dirección de Agua Potable y Saneamiento Básico. Reglamento Técnico del Sector Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante, RAS). Sección II. Título B. Sistemas de Acueducto. Bogotá, Noviembre de 2000. Consulta: 13 de agosto de 2014. http://cra.pov.co/apc-aa-files/37383832666265633962316339623934/4. Sistemas de acueducto.pdf 105 SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA.
Mesa Sectorial de Agua Potable y Saneamiento Básico. Documento "Caracterización Ocupacional del Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico en Colombia", 2007 (en adelante, SENA 2007). Consulta: 13 de agosto de 2014. http://observatorio.sena.edu.co/mesas/0 1/AGUA%2OPOTABLE%20Y%20SANEAMI ENTO%20BASICO.p df 106 Elaboración SIC basada en información del documento SENA 2007, en el RAS 2000 y en Resolución SIC No. 9907 del 14 de marzo de 2013. 107 Dicho de una propiedad de un cuerpo: Que se puede percibir por los sentidos.
Ver: http://www.rae.es/ Consulta: 13 de agosto de 2014. 108 Que está debajo del álveo (madre del río o arroyo) de un río o arroyo. Ver: http://www.rae.es/ Consulta: 13 de agosto de 2014. 109 Dicho de una capa o vena subterránea que contiene agua. Ver: http://www.rae.es/ Consulta: 13 de agosto de 2014. 110 Es importante conocer la definición que el artículo 14 del capítulo II de la Ley 142 de 1994 hace respecto a dos agentes que participan de manera activa en este subsector y que deben ser diferenciados: "( ) 14.31.
Suscriptor. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos. ( ) 14.33. Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor ( )". 111 Información obtenida de la Resolución SIC No. 9907 del 14 de marzo de 2013.
Hojas 11 a 14. 112 El macromedidor es un dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua. La empresa vendedora de agua en bloque factura al tercero conectado de acuerdo con lo registrado en el macromedidor. 113 Información obtenida de la Resolución SIC No. 9907 del 14 de marzo de 2013. Hoja 12 114 lbídem. 115 Información obtenida del Sistema Único de Información de servicios públicos (S.U.I) para la vigencia 2012, disponible en http://reportes.sui.gov.co/reportes/SUI ReporteEnte.htm Consulta: junio de 2013. 116 Información obtenida del Sistema Único de Información de servicios públicos (SUI) para la vigencia 2012, disponible en http://reportes.sui.gov.co/reportes/SUI ReporteEnte.htm Consulta: junio de 2013. 117 Ibídem. 28 118 Información obtenida del Sistema Único de Información de servicios públicos (SUI) para la vigencia 2012 y 2013, disponible en http://reportes.sui.gov.co/reportes/SUI ReporteEnte.htm.
Consulta: agosto de 2014. 119 Ibídem. 120 Información obtenida en junio de 2013 del sitio web de SERVICIUDAD: http://www.serviciudad.gov.co/web/ 121 Información obtenida en junio de 2013 deI sitio web de SERVICIUDAD: http://www.serviciudad.gov.co/web/ 122 Testimonio del señor CARLOS ANDRES VEGA ORTIZ – Representante Legal de SERVICIUDAD. Folio 217 (CD) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente No. 12-198834. 123 Folios 1531 a 1532 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 124 Información obtenida el 13 de agosto de 2014 del Certificado de Existencia y Representación legal de la Cámara de comercio de Dosquebradas - Risaralda, disponible en: http://www.rues.orq.co/RUES Web/ 125 Testimonio del señor ROBERTO PARRA FLÓREZ – (CD) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 126 Testimonio del señor ROBERTO PARRA FLÓREZ – (CD) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 127 Testimonio del señor ROBERTO PARRA FLÓREZ – (CD) del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
Representante Legal de ACUASEO. Folio 212 Representante Legal de ACUASEO. Folio 212 Representante Legal de ACUASEO. Folio 212 128 Folios 1533 a 1657 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 129 Folio 1779 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 130 Folio 1779 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 131 Folio 1780 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 132 Folio 1780 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 133 Folios 1533 a 1657 y 1531 a 1532 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente.
Información con corte a diciembre de 2013. 134 Folio 42 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 135 Carlos Eduardo Vélez Echavarría, Elkin Castaño Vélez, Gustavo López Alvarez, Marta Taborda Hernández y Carlos Alberto Medina Duranqo. "Estudio económico de la demanda residencial de acueducto: Empresas Públicas de Medellín 1985-1991" Universidad de Antioquia, Centro de Investigaciones Económicas, 1992. 136 JUNCA SALAS, Juan Carlos.
"Determinación del consumo básico de agua potable subsidiable en Colombia". Dirección de Estudios Económicós - Departamento Nacional de Planeación. Documento 139, 3 de Agosto de 2000. Consulta: 04 de noviembre de 2014. Disponible en: https://pwh.dnp.qov.co/Portals/Warchivos/documentos/DEE/Archivos Economia/139.PDF 137 En el mismo sentido se encuentra bibliografía de investigaciones sobre la demanda del agua potable y su inelasticidad respecto a su precio y al ingreso.
Entre ellas se puede consultar: Documento del BANCO DE LA REPÚBLICA denominado "Demanda por Servicios Públicos Domiciliarios en Colombia y Subsidios: Implicaciones sobre el Bienestar", disponible en http://banrep.gov.co:8080/sites/default/files/eventos/archivos/demandaspd 0.pdf Y 2) Documento de la COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE – CEPAL - disponible en http://www.cepal.org/il pes/noticias/pag inas/1/52961/Doc-41. pdf 138 Costos Hundidos: Son aquellos costos irrecuperables, en los que se incurre así no se tenga plena certeza de que el proyecto se vaya a realizar o no. Ver: http://www.eafit. edu.co/escuelas/administracion/consultorio-contable/Paginas/fac-costos-presupuesto.aspx#11 Consulta: 10 de octubre de 2013. 139 Folio 1822 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 140 Folios 1821 a 1823 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 141 Folio 261 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 142 Folios 1833 a 1841 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 143 Folios 1779 a 1781 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 144 Folios 1780 y 1781 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 145 Folios 1833 a 1841 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 146 Información obtenida de la Resolución SIC No. 9907 del 14 de marzo de 2013.
Hoja 12. 147 Por la cual se ordenó la apertura de investigación en el caso de Agua en Bloque contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP. 148 La Ley 142 de 1994 define de la siguiente manera a usuarios y suscriptores de los servicios públicos domiciliarios: "Suscriptor. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos.
Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde éste se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor". (Negrita fuera de texto) 149 Información obtenida del documento denominado "Informe de visita" de la Superintendencia de servicios públicos domiciliarios, obrante en folios 247 y 248 de la carpeta No. 2 del Expediente. 150 Mapa obrante en folio 19 de la carpeta No. 1 del Expediente. 151 Ugarte Soto, Alfredo (2013).
Facilidades esenciales y abuso de posición dominante. RDUCN Vol. 20 No. 2 Coquimbo 2013 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532013000200009 Revista de Derecho: Versión On-line ISSN 0718-9753. Consulta: 02 de septiembre de 2014. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-97532013000200009&script=sci arttext 152 Ugarte Soto, Alfredo (2013).
Facilidades esenciales y abuso de posición dominante. RDUCN Vol. 20 No. 2 Coquimbo 2013 http://dx.doi.org/10.4067/S0718-97532013000200009 Revista de Derecho: Versión On-line ISSN 0718-9753. Consulta: 02 de septiembre de 2014. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-97532013000200009&script=sci arttext 153 224 Y. S. 383, 411 (1912) 154 PIRAINO JR., Thomas, An Antitrust Remedy or Monopoly Levering by Electronic Networks, 93 NW.
U. L. REV. 1, 6-7J (1998). Consultado en la base de datos: http://www.lexisnexis.com/ 155 Caribbean Broad. Sys., Ltd. vs. Cable & Wireless PLC, 148 F.3d 1080, 1088 (D.C. Cir. 1998). 156 Folios 667 a 671 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 157 Folios 663 a 666 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 158 Folios 665 envés y 666 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 159 Folio 26 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 160 Folio 1246 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 161 Folio 1252 (envés) del Cuaderno Público No. 6 de Expediente. 162 Folios 1395 a 1397 del Cuaderno Público No. 7 de Expediente. 163 Folios 1398 a 1400 del Cuaderno Público No. 7 de Expediente. 164 Folios 1258 a 1265 del Cuaderno Público No. 6 de Expediente. 165 Folio 104 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 166 Folio 50 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 167 Folios 1297 a 1300 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 168 Folio 1298 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 169 Folio 217 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 170 Folios 1480 a 1483 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 171 Folio 377 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 172 Folios 1496 a 1499 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 173 Folios 1500 a 1501 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 174 Folios 1502 a 1503 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 175 Folios 1484 a 1489 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 176 Folios 1504 a 1505 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 177 Folios 402 a 404 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 178 Folios 1506 a 1508 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 179 Folio 402 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 180 Folios 1474 a 1475 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 181 Folios 68 a 70 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 182 Folios 744 a 745 del Cuaderno Público 4 del Expediente. 183 Ley 142 de 1994.
Artículo 136. "Concepto de falla en la prestación del servicio. La prestación continua de un servicio de buena calidad, es la obligación principal de la empresa en el contrato de servicios públicos. El incumplimiento de la empresa en la prestación continua del servicio se denomina, para los efectos de esta Ley, falla en la prestación del servicio.
( ) (Subrayado fuera de texto)." 184 Folio 740 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 185 Folios 52 al 57 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 186 Modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963: 187 "ARTÍCULO
3. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio: 12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley." 188 "ARTÍCULO
26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. ( ) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio ( )." 189 Folio 217 Cuaderno Público No. 2 del Expediente.