INFORME MOTIVADO 193649 DE 2014 (octubre 14 de 2015) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación: 14-193649 Referencia: Investigación por actos de competencia desleal administrativa Conductas investigadas: Artículos 10, 15 y 18 de la Ley 256 de 1996 Investigada: - ROSALINA ACOSTA TORRES, propietaria del establecimiento de comercio VIÑA DEL TONEL.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentar al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción de las normas, en este caso, de competencia desleal administrativa.
"ARTÍCULO
9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: (.) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.
(.). El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, establece que una vez desarrollada la audiencia verbal de que trata, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. "ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. [Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012] (.) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por actos de competencia desleal administrativa iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, "Ia Delegatura") de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, "SIC"), mediante Resolución No. 53861 deI 5 de septiembre de 2014 1, en contra de la persona anteriormente señalada.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación administrativa de la referencia se inició mediante memorando No. 14-193649- 0 del 3 de septiembre de 2014 2 mediante el cual la COORDINADORA DEL GRUPO DE TRABAJO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA solicitó el desglose de los folios 457, 1683 a 1692 y 2189 a 2197 del expediente con radicado No. 11-81018, por el cual esta Delegatura adelanta una investigación en contra de empresas productoras de licores y aperitivos del país, por la presunta comisión de actos de competencia desleal administrativa.
La información obrante en los folios 1683 a 1692 del expediente 11-81018, corresponde al escrito de denuncia que allegó la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS LICORERAS (en adelante, "ACIL"), con el radicado No. 11- 81018-103 del 15 de abril de 2013 3, y por el cual se puso en conocimiento de esta Superintendencia la presunta violación del régimen de competencia desleal por parte de CASA LICORERA DEL NORTE LTDA. y la FÁBRICA DE LICORES VIÑA DEL TONEL (en adelante, "VIÑA DEL TONEL"), por la presunta indebida utilización de los envases de la FÁBRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA (en adelante, "FLA"), la INDUSTRIA DE LICORES DEL VALLE (en adelante, "ILV") y la INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA (en adelante, "ILC").
De conformidad con el objeto de la denuncia allegada, mediante Resolución No. 46116 del 31 de 2013 4, esta Delegatura procedió a adicionar el ARTÍCULO PRIMERO de la parte resolutiva de la Resolución de Apertura No. 58378 del 28 de septiembre de 2012, con el fin de vincular a "( ) CASA LICORERA DEL NORTE LTDA y a/ señor LUCAS FERNANDO PÉREZ ACOSTA como propietario del establecimiento de comercio LA VIÑA DEL TONEL", por presuntamente haber actuado en contra de lo dispuesto en los artículos 10,15 y 18 de la Ley 256 de 1996.
Del mismo modo, el acto administrativo en mención adicionó el ARTÍCULO SEGUNDO de la parte resolutiva de la Resolución de Apertura No. 58378 del 28 de septiembre de 2012, con el fin de vincular a "LUIS ALBERTO FORERO BARBOSA, por presuntamente haber infringido lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009". Con posterioridad a la notificación del acto administrativo de adición, mediante escrito radicado con No. 11-81018-224 del 23 de abril de 2014 5, LUCAS FERNANDO PÉREZ ACOSTA, propietario del establecimiento de comercio LA VIÑA DEL TONEL solicitó la terminación y el archivo de la investigación adelantada en su contra, así como la modificación de los ARTÍCULOS PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y NOVENO de la Resolución de Apertura de Investigación No. 58378 del 28 de septiembre de 2012, adicionada por la Resolución No 46116 del 31 de julio 2013, por los siguientes motivos: "VIÑA DEL TONEL Y LA VIÑA DEL TONEL, tratándose de dos empresas diferentes tal como se acredita con el respectivo certificado de existencia y representación legal que se aporta con esta solicitud, habida cuenta que mi mandante LUCAS FERNANDO PÉREZ ACOSTA es el propietario del establecimiento de comercio LA VIÑA DEL TONEL, sociedad que no comercializa ni ha comercializado NUNCA el producto 'EL ESQUINAZO' ( )" 6.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegatura en Resolución No. 48347 del 11 de agosto de 2014 encontró procedente acoger la petición antes referida por lo que en su parte resolutiva dispuso: "ARTÍCULO SEGUNDO: MODIFICAR los artículos PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO y NOVENO de la parte resolutiva de la Resolución de Apertura de Investigación No. 58378 del 28 de septiembre de 2012 adicionada por la resolución No. 46116 del 31 de julio de 2012, en el sentido de suprimir el nombre de LUCAS FERNANDO PÉREZ ACOSTA propietario del establecimiento de comercio LA VIÑA DEL TONEL Pese a la desvinculación de LUCAS FERNANDO PÉREZ ACOSTA de la investigación adelantada con el expediente No. 11-81018, la Delegatura encontró pertinente identificar la afectación que VIÑA DEL TONEL pudo haber ocasionado por la presunta violación del régimen de competencia desleal, en los términos expuestos por ACIL en su escrito de denuncia. En razón de lo referido, mediante Resolución No. 58361 del 5 de septiembre de 2014 la Delegatura procedió a abrir investigación en contra de ROSALINA ACOSTA TORRES, propietaria del establecimiento de comercio VIÑA DEL TONEL y titular del registro sanitario del producto "EZQUINAZO", aperitivo de aguardiente sin azúcar, otorgado por el 1NSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS (en adelante, "INVIMA") 8, por la presunta vulneración de los artículos 10,15 y 18 de la Ley 256 de 1996 y, el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 1.1.
HECHOS DENUNCIADOS Mediante comunicación radicada con el No. 11-81018-103 del 15 de abril de 2013 9, LUZ MARÍA ZAPATA ZAPATA presentó queja en contra de la "FÁBRICA DE LICORES VIÑA DEL TONEL" y la CASA LICORERA DEL NORTE LTDA quienes presuntamente habrían utilizado de forma indebida los envases de "uso exclusivo" de la FLA, ILV e 1LC, lo cual habría inducido "de forma errónea al consumidor sobre el verdadero origen del licor que se encuentra dentro de los envases".
2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 2.1. RESOLUCIÓN No. 53861 DEL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2014 10 Mediante Resolución No. 53861 del 5 de septiembre de 2014, la Delegatura ordenó abrir una investigación formal y formuló pliego de cargos en contra de ROSALINA ACOSTA TORRES propietaria del establecimiento de comercio VIÑA DEL TONEL, por la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos 10, 15 y 18 de la Ley 256 de 1996 y el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Con posterioridad a definir el mercado presuntamente afectado como el de la producción, comercialización y distribución de licores, vinos, vinos de fruta y aperitivos nacionales en el territorio colombiano, la Delegatura procedió y expuso las principales consideraciones frente a las conductas imputadas. En primer lugar, la Delegatura procedió a identificar los ámbitos sobre los cuales recae el análisis de los actos de competencia desleal tipificados en la Ley 256 de 1996.
Esto es, el ámbito objetivo (artículo 2 de la Ley 256 de 1996), el ámbito subjetivo (artículo 3 de la Ley 256 de 1996) y el ámbito territorial (artículo 4 de la Ley 256 de 1996). Analizados los ámbitos de aplicación de la Ley 256 de 1996, la Delegatura llegó a la conclusión de que era posible que las conductas imputadas restringieran la competencia y sus efectos pudieran extenderse al mercado anteriormente definido.
En segundo lugar, la Delegatura definió cada una de las conductas imputadas, así como sus elementos de tipificación, por lo que expuso: a. Violación de normas, artículo 18 de la Ley 256 de 1996. Respecto de la conducta en mención la Delegatura sostuvo que para evidenciar su posible configuración dentro de la actuación administrativa debía acreditarse: - La violación de una norma jurídica. - Que como consecuencia directa de la violación de la norma jurídica, el denunciado hubiese adquirido una ventaja competitiva significativa frente a sus competidores. - Que exista una relación de causalidad entre la violación de la norma jurídica y la ventaja significativa adquirida frente a los competidores.
Dicha ventaja competitiva podría evidenciarse, entre otras, en ventajas de costos y/o ventajas de diferenciación que, según el acto de apertura, consiste en el aprovechamiento de la diferenciación que ha sido adquirida por la calidad de los productos de las empresas departamentales. b. Actos de confusión, artículo 10 de la Ley 256 de 1996.
Frente a la conducta de actos de confusión, la Delegatura sostuvo que debían tenerse presente dos situaciones posibles, por las que se podría evidenciar la comisión del acto de confusión en mención. La primera, que alude a la confusión directa, que ocurre cuando el consumidor adquiere un producto pensando que está adquiriendo otro y, la segunda, confusión indirecta, por el riesgo de asociación entre dos productos.
Esto es, que pese a que el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios y su distinto origen empresarial, persiste el elemento confusión, bien porque el consumidor los relaciona como productos o servicios pertenecientes al mismo grupo empresarial, o por la posibilidad de que sean productos o servicios de vinculados comerciales.
Sumado a lo anterior, esta Delegatura sostuvo la necesidad de analizar la suma de elementos decorativos y de presentación que identifican un producto o un establecimiento. Es decir, que se requiere de una confrontación respecto de los elementos extrinsecos del producto, tales como el tamaño, la forma tridimensional del empaque, los envases, los colores usados y el tipo de letra que se utiliza en las etiquetas, las leyendas, entre otros.
Con todo lo anterior, se busca poder determinar que la conducta reprochada sea en efecto una amenaza potencial y significativa para afectar el mercado objeto de investigación. c. Explotación de la reputación ajena, artículo 15 de la Ley 256 de 1996. Por último, la Delegatura de cara a los actos de explotación de la reputación ajena manifestó la necesidad de que exista la utilización del esfuerzo ajeno –económico como intelectual- que realiza una empresa en pro del posicionamiento de su producto en el mercado, con el fin de adquirir un mayor reconocimiento, rentabilidad y porcentaje en el mismo.
Por otra parte, se relacionó la prueba presentada por ACIL en el escrito de queja, esto es, la fotografía en la que se puede visualizar que el producto "EL ESQUINAZO" fue envasado en una botella de propiedad de la FLA 11. 2.2. NOTIFICACIÓN La Resolución de Apertura de Investigación No. 53861 del 5 de septiembre de 2014 se notificó por aviso a la investigada de la siguiente manera:
2.3. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LAS PARTES El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012 13, establece a cargo de la SIC la obligación de publicar en la página web de la Entidad la apertura de la investigación. A su vez, la misma norma establece ordenar, a costa de los investigados o interesados, la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional en el que se informe acerca de la apertura de la investigación por infracción a las normas sobre protección de la competencia. En cumplimiento de lo preceptuado la SIC publicó el acto administrativo de apertura No. 53861 del 5 de septiembre de 2014, el 22 de septiembre de 2014 14 en su página web.
Del mismo modo, ROSALINA ACOSTA TORRES en cumplimiento de lo ordenado en el ARTÍCULO QUINTO de la Resolución de Apertura No. 53861 del 5 de septiembre de 2014, dio cumplimiento de esta manera:
2.4. INTERVENCIÓN DE TERCEROS INTERESADOS El artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012 17, en concordancia con el artículo 17 anteriormente referido, otorga a los competidores, consumidores o, en general a aquel que acredite un interés directo e individual en las investigaciones que adelante la Delegatura, la oportunidad para que dentro de los 15 días hábiles siguientes a la publicación de apertura de la investigación aporten las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la SIC se pronuncie respecto al carácter de terceros interesados que les corresponda.
Cumplidos los 15 días hábiles a partir de la publicación de la Resolución de Apertura no se allegó a esta Delegatura solicitud de reconocimiento de terceros interesados.
3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR ROSALINA ACOSTA TORRES En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, ROSALINA ACOSTA TORRES mediante comunicación radicada con el No. 14-193649-13 del 20 de noviembre de 2014 18 allegó escrito de descargos en el cual presentó sus argumentos frente a las conductas imputadas por esta Delegatura y, a su vez, solicitó y aportó las pruebas que consideró pertinentes.
A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por ROSALINA ACOSTA TORRES: i. "Excepción de mérito" a). Prescripción: La investigada alegó la configuración de la prescripción de la acción, lo cual fundamentó en el artículo 23 de la Ley 256 de 1996, por el cual se establece que las acciones de competencia desleal prescriben en 2 años a partir del momento en el que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en todo caso, por el transcurso de 3 años contados a partir del momento de la realización del acto.
Frente a la norma referida, la investigada expuso que de haber reutilizado envases, dicha situación habría ocurrido desde el año 2005, momento en el que VIÑA DEL TONEL empezó a operar como productor de aperitivos, conducta amparada por el Decreto 365 de 1994. Adicionalmente, la investigada llamó la atención en que la directora ejecutiva de ACIL declaró el 29 de julio de 2011 que llevaba 10 años en el cargo, razón por la cual, pudo tener conocimiento de la alegada reutilización de los envases que realizaba ROSALINA ACOSTA TORRES de tiempo atrás, pero solo hasta el 2013 presentó la queja.
En razón de lo expuesto, la investigada pretendió demostrar que el reproche realizado por AC1L prescribió, de haberse materializado. b). Inexistencia de actos de competencia desleal: Respecto de la existencia de los actos reprochados, la investigada argumentó su inexistencia, debido a que la reutilización de envases está permitida por las regulaciones del INVIMA para el caso concreto. c).
Inexistencia de confusión por el nombre y la reutilización del envase: No existe evidencia alguna, que demuestre usurpación de la marca, ya que dentro del proceso previsto por el INVIMA, se exige que el logo gravado en el envase sea borrado (esmerilado) y, en su lugar, se identifique el producto que ha sido reenvasado en el mismo. ii. Colisión de competencias La investigada, manifestó que durante la declaración tomada a funcionarios del INVIMA se observó confusión respecto de las normas aplicables a la cuestión objeto de reproche, debido a que la SIC tomó acciones a partir de lo dispuesto en el Decreto 4886 de 2011, mientras que el INVIMA regulaba todos los aspectos relacionados con las bebidas alcohólicas de conformidad con los Decretos 3192 de 1983 y 365 de 1994 en desarrollo de la Ley 9 de 1979. iii.
Consideraciones a) Respecto del envase: Luego de hacer algunas precisiones sobre las reglas establecidas en la Ley 788 de 2002, en cuanto a la base gravable aplicable a los productos sujetos al impuesto al consumo y la obligación de expresar el grado de contenido alcoholimétrico en el envase, concluyó: "La superintendencia de industria y comercio, el Invima y las autoridades tributarias departamentales están actuando sobre un producto envase, que no cumple con las leyes existentes y si el objeto no cumple cómo se puede exigir cumplimiento a otros actores que emplean el envase, esta es la gran pregunta del millón". b) Frente al monopolio rentístico: El artículo 336 constitucional, establece en favor de los departamentos la potestad de ejercer el monopolio como arbitrio rentístico de licores dentro de cada jurisdicción, de conformidad a ley.
Según la investigáda, la ley de régimen propio no existe y, en consecuencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha expresado que hasta tanto no se expida, los departamentos para el efectivo ejercicio del monopolio están sujetos a lo dispuesto en la Ley 14 de 1932, compilada en el Decreto 1222 de 1986. Por otro lado, expuso que para el momento de la presentación de la queja no existía definición de licor destilado, razón por la cual había que remitirse a la definición de licor contenida en el Decreto 365 de 1994, derogado por el Decreto 1686 de 2012, que señaló: "Es la bebida alcohólica con una graduación superior a 15 grados alcoholimétricos a 20°C, que se obtiene por destilación de bebidas fermentadas o de mostos fermentados, alcohol vínico, holandas o por mezclas de alcohol rectificado neutro o aguardientes con sustancia de origen vegetal, o con extractos obtenidos con infusiones, percolaciones o maceraciones que le den distinción al producto, además, con adición de productos derivados lácteos, de frutas, de vino o de vino aromatizado".
De conformidad con lo anterior, sostuvo que para la investigación es claro que el elemento objeto de reproche en la presente investigación recae sobre licores destilados, sin que exista para ello definición aplicable. iv. Argumentos frente a la competencia desleal que se endilga a) Es requisito "sine qua non" que los mercados sean concurrenciales.
Dicho requisito no se evidenció, a juicio de la investigada, dado que: - Los canales de distribución/ comercialización son completamente distintos y por ende no se cumple con el requisito. - El mercado objeto de reproche se circunscribe en personas de grupos socioeconómicos bajos. b). Advierte que debe tenerse en cuenta que bajo la normatividad vigente para la época de los hechos, esto es, el Decreto 365 de 1994 se puede establecer que los licores son diferentes de los aperitivos. c).
Aduce que los accionantes de la queja son grandes empresas productoras de licores, de carácter regional. Mientras que los productos de VIÑA DEL TONEL son productos de baja producción y estacionales. d). Llama la atención en que los productos de VIÑA DEL TONEL cuentan con signos distintivos debidamente registrados ante la SIC. e). Agotamiento de la marca.
Indica que la COMUNIDAD ANDINA DE NACIONES, así como otros sistemas adscritos a la convención, han aceptado que los signos distintivos no son infinitos. Por lo que la marca tridimensional, que según su interpretación se pretende proteger mediante la presente actuación, antes de ser esmerilada, ya ha fenecido y ha cumplido su finalidad. f).
Destaca la investigada su buena fe en el actuar como propietaria del establecimiento de comercio VIÑA DEL TONEL. e). Pone de presente que ACIL con el objeto de endilgar las conductas imputadas solo presentó como prueba una foto en la cual se evidenció que el producto "ESQUINAZO" había sido envasado en una botella de propiedad de la FLA. Pese a lo anterior, no se aportaron elementos que permitieran determinar la trazabilidad de la fotografía.
4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "ARTÍCULO
33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados". De la norma transcrita se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio, cuando en la actuación administrativa que inicie la SIC por competencía desleal medie petición de parte, esto es, cuando exista una queja relacionada con la presunta realización de conductas violatorias de este régimen.
Así las cosas, mediante comunicaciones enviadas a ROSALINA ACOSTA TORRES 19 en su calidad de investigada y a LUZ MARINA ZAPATA ZAPATA 2 ° en calidad de quejosa, se fijó como fecha para la celebración de la audiencia de conciliación el 28 de enero de 2015 a las 10:00 a.m., en las instalaciones de la SIC. A las 10:00 a.m. del 28 de enero de 2015, se declaró abierta la audiencia del trámite conciliatorio a la cual concurrió solo LUZ MARÍA ZAPATA ZAPATA en calidad de quejosa, razón por la cual no pudo llevarse a cabo la diligencia y se procedió a elevar constancia de inasistencia 21.
Por último, es de anotar que con anterioridad al 28 de enero de 2015, esta Delegatura citó a ROSALINA ACOSTA TORRES mediante comunicaciones con radicado Nos.14-143649-14 del 4 de diciembre de 2014 22 y 14-193649-18 del 18 de diciembre de 2014 23, sin que en ninguna de estas oportunidades la investigada compareciera a la diligencia de conciliación.
5. ETAPA PROBATORIA 5.1. RESOLUCIÓN No. 10931 DEL 11 DE MARZO DE 2015 24 La Delegatura mediante la Resolución No. 10931 del 11 de marzo de 2015, en primer lugar decretó la práctica de pruebas solicitadas por ROSALINA ACOSTA TORRES y, en segundo, decretó las pruebas de oficio que consideró pertinentes, conforme con lo establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 5.1.1.
Pruebas solicitadas por la investigada a) Documentales - Escrito de descargos, solicitud y aporte de pruebas radicado con el No. 14- 193649-00013 del 20 de noviembre de 2014 25. b) Oficios - A la Coordinadora del Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia para que trasladase copia de los siguientes testimonios y documentos obrantes en el expediente radicado con el No. 11-81018, con el fin de que sean incorporados al expediente radicado con el No. 14-193649 26: - Testimonio de LUZ MARINA ZAPATA ZAPATA, practicado el 3 de agosto de 2011 en calidad de quejosa y directora de ACIL. - Testimonio de IVÁN DARÍO MEJÍA URIBE, practicado el 5 de diciembre de 2011, en calidad de subgerente de mercadeo y venta de la FLA. - Testimonio técnico de PAULA ANDREA JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL, practicado el 15 de mayo de 2012, funcionaria de la Dirección Sectorial y Urbana del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. - Testimonio técnico de JULIO CÉSAR VENEGAS RÍOS y JORGE ALEJO DÍAZ FANDIÑO, practicado el 28 de mayo de 2012, funcionarios delegados para la diligencia por el subdirector del INVIMA.
Respuesta al requerimiento de información realizado en diligencia de testimonio el 3 de agosto de 2011, en el que se aportan los certificados de titularidad de marcas otorgados por la SIC 27. - Respuesta al requerimiento de información realizado en diligencia de testimonio el 5 de diciembre de 2011, en la que se allegó el listado de los comercializadores de los productos de la FLA a nivel nacional y se aportaron en físico los envases de los productos que pertenecen a la FLA, así como la fotografía del envase del producto objeto de reproche en la presente investigación 28.
Respuesta al requerimiento de información realizado en diligencia el 28 de mayo de 2012, en el que se allegó el concepto técnico.del INVIMA respecto a la reutilización de los envases de vidrio 29. 5.1.2. Pruebas decretadas de oficio a) Documentales - Todos y cada uno de los documentos que integran la totalidad del expediente radicado con el No. 14-193649. - Copia auténtica de comunicación del 1NVIMA radicada con No. 11-81018-405 del 11 de julio de 2014 3 °. - Copia auténtica de la comunicación de la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (en adelante, "SUPERSALUD"), radicada con No. 11-81018-455 deI 08 de agosto de 2014 31. b) Oficios - Respuesta requerimiento de información de ROSALINA ACOSTA TORRES, radicado con el No. 14-193649-38 del 15 de abril de 2015 32. - Respuesta requerimiento de información de la DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, "DIAN"), radicado con el No. 14- 193649-39 el 15 de abril de 2015 33. c) Interrogatorio - A ROSALINA ACOSTA TORRES propietaria del establecimiento de comercio V1ÑA DEL TONEL 34. 5.2.
RESOLUCIÓN No. 19921 DEL 24 DE ABRIL DE 2015 35 Mediante Resolución No. 19921 del 24 de abril de 2015, la Delegatura limitó la práctica de pruebas decretada en el acápite Oficios del numeral 2.5.2 y 2.6. del ARTÍCULO SEGUNDO de la Resolución No. 10931 del 11 de marzo de 2015, mediante los cuales se ofició a ROSALINA ACOSTA TORRES para que allegara a esta Delegatura la relación de cuentas bancarias a su nombre, y a la DIAN para que aportara las declaraciones de renta presentada para los años 2011, 2012 y 2013.
La limitación se realizó por encontrar que dentro de expediente ya se habían aportado las Declaraciones de Renta y Complementarios para los años señalados.
6. AUDIENCIA PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 36 En atención de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó el 7 de mayo de 2015 a ROSALINA ACOSTA TORRES, en calidad de investigada en la actuación administrativa de la referencia, con el fin de que expusiera los argumentos que pretendía hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día y hora señalado, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dejó constancia de la no comparecencia de ROSALINA ACOSTA TORRES propietaria del establecimiento de comercio VIÑA DEL TONEL.
7. ANÁLISIS DE MERCADO En este punto, la Delegatura efectuará de manera inicial una presentación de la persona investigada, seguido del análisis de las características básicas estructurales del mercado presuntamente afectado - con las conductas investigadas. Para la definición del mercado relevante se examinará en primera instancia el sector de las bebidas alcohólicas en Colombia, de manera subsiguiente se expondrán las dos dimensiones para la determinación del mercado relevante propiamente dicho: el mercado producto y el mercado geográfico.
Finalmente, esta Delegatura se pronunciará sobre la cuota de participación de la persona investigada en el mercado relevante definido.
7.1. AGENTE ECONÓMICO INVESTIGADO A continuación, se hará una breve descripción acerca de la persona investigada, con base en el certificado de existencia y representación legal disponible en la base de datos del RUES 37.
7.1.1. ROSALINA ACOSTA TORRES (PROPIETARIA DEL ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO VIÑA DEL TONEL) Mediante matrícula mercantil No. 05-056138-01 deI 8 de agosto de 1996 la Cámara de Comercio de Bucaramanga registró como comerciante a ROSALINA ACOSTA TORRES con cédula de ciudadanía No. 63.298.580. Además, mediante matrícula No. 55048 del 8 de agosto de 1996, la misma cámara registró el establecimiento VIÑA DEL TONEL con domicilio en Girón – Santander.
Las actividades económicas a las que se dedica ROSALINA ACOSTA TORRES son: elaboración de bebidas fermentadas no destiladas. De acuerdo con información del valor de las ventas de los productos elaborados por ROSALINA ACOSTA TORRES representados en la Tabla No. 1, se observa que las ventas de aperitivos tuvieron un importante crecimiento para el periodo 2010 a 2013.
No se reportaron ventas de licores ni de vinos. Tabla No. 1 Valor de ventas de APERITIVO DE AGUARDIENTE ESQUINAZO de ROSALINA ACOSTA TORRES, para 2010-201 Fuente: Elaboración SIC basado en la información aportada por ROSALINA ACOSTA TORRES 36. La información allegada por ROSALINA ACOSTA TORRES como respuesta al requerimiento efectuado por esta Delegatura, relaciona la fabricación y venta de solo un tipo de producto, el aperitivo ESQUINAZO, cuyo incremento de ventas registrado entre 2011 y 2013 ascendió a 3.801%.
En síntesis, se encontró que ROSALINA ACOSTA TORRES a través del establecimiento de comercio VIÑA DEL TONEL se dedica en un 100% a la venta de aperitivo, específicamente del aperitivo de aguardiente ESQUINAZO, cuyas ventas presentaron un considerable incremento durante el periodo analizado (2010 a 2013) 39.
7.2. EL SECTOR DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS EN COLOMBIA El Sector de Bebidas Alcohólicas en Colombia durante el periodo 2010 a 2013 registró un valor de ventas promedio anual de 4.8 billones de pesos, equivalente a cerca de 2.000 millones de litros vendidos anualmente. Con sus ventas, este sector contribuyó anualmente con el 1% al PIB total de la economía y con el 6% al PIB de la industria manufacturera nacional 4 °.
Ahora bien, en Colombia las bebidas alcohólicas se definen como productos aptos para consumo humano que contienen una concentración no inferior a 2.5 grados alcoholimétricos y no tienen indicaciones terapéuticas 41, y se clasifican en tres grandes grupos que son: i) cervezas, ii) licores (para denominar de manera genérica a los que tienen más de 20 grados alcoholimétricos 42 ) y, iii) otras bebidas alcohólicas como aperitivos, vinos y vinos de frutas.
En el Diagrama No. 1 se representa la clasificación de las bebidas alcohólicas según el método de producción, con un esquema simplificado del proceso productivo, en el cual se distinguen cuatro líneas de producción: cerveza, vinos, licores y aperitivos. Diagrama No. 1: Proceso productivo simplificado de bebidas alcohólicas Fuente: Elaboración SIC 43.
A continuación se presenta una breve descripción de los procesos productivos que subyacen a la elaboración de cada uno de los segmentos del sector de bebidas alcohólicas 44: En la línea de producción de la cerveza, se realiza el proceso de malteado, que consiste en la germinación de la cebada limpia, la cual se somete a remojo lento a temperaturas entre los 12 y 15 grados centígrados, para luego ser sometida a deshidratación y tostión. A continuación, se continúa con el proceso de maceración, consistente en moler y mezclar con agua y otros aditivos y coadyuvantes, para transformar el almidón en azúcares; el producto obtenido en este punto del proceso se denomina mosto de malta.
Luego, la mezcla de mosto y lúpulo pasa a tanques cilindro-cónicos de acero inoxidable, en donde se lleva a cabo la fermentación, proceso en el cual se da la transformación de los azúcares en alcohol y dióxido de carbono mediante la adición de levadura (fermentación). Al terminar este proceso se obtiene una cerveza joven que sólo requiere un proceso de maduración y pasterizado antes de ser envasada.
Durante la maduración se clarifica el líquido y ocurren reacciones bioquímicas naturales que le dan a la cerveza su aroma y sabor. Una vez culmina esta etapa, la cerveza está lista para ser envasada y consumida. En el proceso productivo de los licores, además del proceso de fermentación, se tiene el proceso de destilación. Los licores se obtienen de cereales como la cebada, el maíz o el trigo (whisky) o del jugo de la caña de azúcar (ron y aguardiente).
Estos productos son sometidos a procesos similares a los descritos en el caso de la cerveza y difieren a partir de la fermentación, ya que pasan a destilación. La destilación consiste en la separación de agua y alcohol mediante altas temperaturas que hacen evaporar el agua más rápidamente que el alcohol, ya que éste tiene un punto de ebullición más alto que el agua.
El producto resultante de este proceso es un licor que requiere de añejamiento para lograr las características necesarias para su comercialización. Los vinos, vinos de frutas y aperitivos no se consideran licores sino parte del grupo de otras bebidas alcohólicas. Respecto del vino, la materia prima que se utiliza es la uva fresca y madura (aunque también puede producirse a partir de frutas frescas) que posteriormente es procesada para producir el mosto de uva.
En la primera etapa del proceso, la uva se somete a presión en una estrujadora que evita que pepitas y raspones (soporte estructural del racimo) se rompan y su zumo contamine el mosto (zumo de la uva). El siguiente paso en el proceso productivo es la fermentación, del cual se obtiene el vino listo para pasar a la etapa de añejamiento. Paso siguiente, se da la clasificación y añejado, proceso que consiste en calentamiento y enfriamiento alternados para eliminar sustancias que producen turbidez, como lo son proteínas y tartratos.
Por último, se filtran tales sustancias y se procede a trasvasar el vino a cubas para su añejamiento. Las cubas se Ilenan totalmente con vino para impedir la proliferación de microorganismos aeróbicos. Durante el proceso de añejamiento se desarrolla lo que se denomina el bouquet de un vino. Por su parte, los aperitivos 45 se obtienen por la mezcla de alcohol etílico o alcohol vínico, agua, vino, mistelas, infusiones de sustancias vegetales y sus extractos, esencias naturales o de una base de destilados.
De las descripciones de los distintos procesos productivos para la elaboración de cerveza, licores, vinos y aperitivos, se evidencia que el proceso común a estas líneas de producción es la fermentación, y se diferencian en cuanto a insumos y procesos subsiguientes, en especial en el caso de licores donde se resalta el proceso de destilación. En Colombia, durante el periodo 2010 a 2013 se vendieron alrededor de 8.000 millones de litros de bebidas alcohólicas, por un total de aproximadamente 20 billones de pesos, de los cuales la cerveza representó el 80% de las ventas para el periodo descrito, seguida de los licores con el 18% y otras bebidas alcohólicas (vinos, vinos de frutas y aperitivos) con el 2% 46.
Ahora bien, una vez descrito el sector de bebidas alcohólicas en Colombia, se entrará a delimitar el mercado relevante objeto de la presente actuación administrativa.
7.3. MERCADO RELEVANTE En este numeral se entrará a delimitar el mercado relevante objeto de la presente actuación desde dos dimensiones: mercado producto y mercado geográfico; teniendo en cuenta para ello que de las pruebas obrantes en el expediente se estableció que la conducta imputada a la persona investigada se habría realizado en el subsector de otras bebidas alcohólicas (vinos, vinos de frutas y aperitivos), por ser este tipo de bebidas a las cuales pertenece el producto fabricado y comercializado por ROSALINA ACOSTA TORRES.
Es importante conceptualizar en principio qué se entiende por mercado producto y geográfico: mercado producto se define como aquellos bienes o servicios ofrecidos por la empresa ínvestigada, además, aquellos productos o servicios sustitutos que pueden reemplazar el producto afectado por tener uso, características, aplicaciones y precios similares; el mercado geográfico, por su parte, hace referencia a aquellas zonas en que los productos o servicios ofrecidos por la investigada tienen influencia dentro del territorio nacional en condiciones de competencia homogéneas 47. 7.3.1.
Mercado Producto De acuerdo con lo analizado en el numeral 7.1., se encuentra que ROSALINA ACOSTA TORRES produce y vende el aperitivo de aguardiente ESQUINAZO, en razón de ello la delimitación del mercado producto tiene como punto de partida este tipo de bebida alcohólica denominada aperitivo. En primer lugar, es necesario presentar la descripción de este producto de acuerdo con lo establecido por el Decreto 365 del 11 de febrero de 1994 48, por el cual se modifica parcialmente el Decreto 3192 de 1983.
El artículo 6 del Decreto 365 de 1994, define el aperitivo como la bebida alcohólica de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos, obtenida por la mezcla de alcohol etílico rectificado neutro o alcohol vínico, agua, vino o vino de frutas, mistela con destilados, infusiones, maceraciones o percolaciones de sustancias vegetales amargas, aromáticas o estimulantes permitidos y sus extractos o esencias naturales.
Puede ser edulcorado con sacarosa, glucosa, fructuosa, mosto, miel y adicionado o no de productos similares o de aditivos permitidos por el Ministerio de Salud. Así mismo, este decreto realiza una categorización de los aperitivos, clasificándolos como: - Aperitivo Vínico: El elaborado con vino y/o vinos de frutas en una proporción no inferior al 75% en volumen, adicionado o no de alcohol vínico o alcohol etílico, rectificado neutro.
Cuando se empleen en su elaboración vinos licorosos encabezados 49, este porcentaje se refiere al vino base sin encabezar. En este tipo de aperitivos están los Vinos Compuestos como el Vermouth. - Aperitivo no Vínico: El elaborado sin la adición de vino o vino de frutas o que se emplea en una proporción menor del 75% de vino en volumen. Un ejemplo de este tipo de aperitivo es la Sangría. - Aperitivos Especiales: Los no vínicos adicionados de productos alimenticios orgánicos como el sabajón y ponche. - Amargos (Amaros): Aperitivos en los cuales predominan el carácter amargo de las hierbas o sustancias añadidas. - Aromatizados o Saborizados: Aperitivo en cuya preparación predomina un principio, una fruta, una sustancia aromática o una primera materia que justifique la designación. Deben prepararse con esos componentes como principal ingrediente de los concentrados alcohólicos (de cereza, de fresa, de café, de cacao, etc). - Coctel (cocktail): Aperitivo hecho con bebidas alcohólicas, con o sin amargos, edulcorado o no y con diversos componentes aromáticos.
Una vez definido el aperitivo y los diferentes tipos que de este producto se pueden encontrar y con el fin de delimitar el mercado producto objeto de esta actuación administrativa, es necesario identificar la existencia o no de productos sustitutos que pueden reemplazar a los aperitivos por tener uso, características y precios similares. 7.3.1.1.
Sustituibilidad Entre las bebidas alcohólicas, como se ha referido anteriormente, se encuentran diversos productos que se pueden clasificar en tres grupos: cervezas, licores y otras bebidas alcohólicas como vinos, vinos de frutas y aperitivos. En este sentido, resulta pertinente entrar a analizar si dichas bebidas podrían llegar a ser sustitutos de los aperitivos, con el fin de delimitar el mercado relevante objeto de esta actuación administrativa.
Entonces, pese a que los aperitivos al igual que las demás bebidas alcohólicas que se consumen en el país comparten la utilidad de ser aptas para consumo humano, no tener indicaciones terapéuticas y ser sustancias psicoactivas con propiedades causantes de dependencia 50, existen otro tipo de factores que permiten diferenciar cada tipo de bebida alcohólica de los aperitivos.
De esta manera, a continuación se presenta un análisis comparativo de sustituibilidad desde el punto de vista de su proceso productivo, características y precíos. ? Proceso productivo Las diferencias que las bebidas alcohólicas presentan en su proceso productivo, generan ciertas características inherentes a cada producto que deben ser tenidas en cuenta en un análisis de sustituibilidad como el que aquí se presenta.
Para este caso, se presenta en la Tabla No. 2 un resumen de los pasos característicos en la elaboración de cada bebida alcohólica. Tabla No. 2 Comparación de procesos productivos de bebidas alcohólicas Fuente: Elaboración SIC 52. Como se muestra en la tabla anterior, el proceso común en la producción de las bebidas alcohólicas es la fermentación, presentándose en especial una diferencia en el proceso siguiente que surte la elaboración de los licores que es la destilación. En este sentido se encuentra que no es factible sustítuir, por lo menos en el corto plazo, la producción de vinos, vinos de fruta y cerveza por la de licores, pues es necesaria la adecuación de la infraestructura de producción para este proceso adicional.
En cuanto al insumo base a partir del cual se obtienen las bebidas alcohólicas, se encuentran también diferencias que hacen únicos ciertos productos como por ejemplo el vino, el cual se obtiene de la uva exclusivamente, o la cerveza, que resulta de la fermentación del mosto elaborado con cebada germinada. En este aspecto los licores y aperitivos presentan semejanza pues la base de la cual se obtienen además de ser muy variada, es similar para ambos.
En resumen, se encuentran según su proceso productivo dos grupos de bebidas alcohólicas: las fermentadas dentro de las que se encuentran el vino, vino de frutas y cerveza; y las bebidas alcohólicas destiladas o fermentadas mezcladas con destilados donde se agrupan el licor y los aperitivos 53. Esta diferenciación en el proceso productivo hace que las bebidas alcohólicas que conforman estos dos grupos no sean sustitutas entre sí. - Características De manera precisa para analizar la sustituibilidad de las bebidas alcohólicas desde el ámbito de sus características, se hará referencia a los grados alcoholimétricos 54 que estas por normatividad deben contener; para ello se presenta la Tabla No. 3.
Tabla No. 3 Contenido de grados alcoholimétricos de las bebidas alcohólicas Fuente: Elaboración SIC 55. De la descripción contenida en la tabla anterior, se evidencia en primer lugar que cada tipo de bebida alcohólica tiene una composición de alcohol que la hace única según lo establecido en la norma. Ahora, podría ser que para un consumidor no resulte tan clara esta distinción en aquellos casos en que los grados de alcohol de una bebida alcohólica se encuentran con los de otra, como es el caso del vino, vino de frutas y aperitivos, los cuales comparten el rango de 6 a 20 grados alcoholimétricos.
De igual manera, el contenido de grados alcoholimétricos sirve para diferenciar claramente al licor de las demás bebidas alcohólicas, pues se denomina licor al producto con más de 20 grados alcoholimétricos, quedando por fuera del rango de las demás bebidas alcohólicas que tienen, en contraste, como límite máximo 20 grados alcoholimétricos.
Finalmente, en relación con la cerveza, esta guarda mayor similitud en contenido de alcohol con los aperitivos, sin embargo, para un consumidor son fácilmente diferenciables por sus características de olor, sabor, color y presentación. Hasta este punto, aunque se evidencian diferencias en las bebidas alcohólicas en razón a características intrínsecas del producto como son los grados alcoholimétricos, y procesos productivos diferentes para su obtención, que permiten dilucidar insustituibilidad entre algunas de ellas, es pertinente presentar un análisis del precio de venta de las diferentes bebídas alcohólicas, que permita a esta Delegatura, aunado al análisis anterior, concluir si hay o no sustituibilidad entre ellas. - Precios En la Gráfica No. 1 se presentan los precios promedios ponderados 56 de los diferentes tipos de bebidas alcohólicas, registrados para el periodo 2010 a 2013.
En esta se puede evidenciar que existen diferencias notables en cuanto a los precios de las cervezas, vinos, vinos de frutas, aperitivos y licores, además se ve que los licores presentan los mayores precios mientras que la cerveza es la que presenta los menores. Así mismo, se evidencia en la gráfica que los precios promedio ponderados del licor durante 2010 y 2013 han presentado un comportamiento creciente, mientras los de las otras bebidas alcohólicas han sido relativamente estables.
Gráfica No. 1 Precios promedios ponderados de bebidas alcohólicas (Pesos por litro. Periodo: 2010 a 2013) Fuente: Elaboración SIC basada en EAM 2010 a 2013 57. Ahora bien, aunque la gráfica anterior representa que existen diferencias en los precios promedios ponderados para las diferentes bebidas alcohólicas, es necesario determinar si esas diferencias son significativas estadísticamente, pues de ser así se entenderá que las diferencias en los precíos de las bebidas alcohólicas son suficientes y, por ende, se probaría la no sustituibilidad vía precios entre estos productos.
Para ello, se realiza con la serie de precios promedio ponderados de cada tipo de bebida alcohólica (para el periodo 2010 a 2013), una prueba de hipótesis de diferencias de medias 58 en la cual se contrastará la hipótesis nula de igualdad de medias frente a la hipótesis alterna que supone diferencia de medias Esta prueba se realiza por pares de series, es decir, se contrasta la media de los precios promedios ponderados de los aperitivos contra la de los vinos, los vinos de fruta, los licores y la cerveza.
Los resultados obtenidos de la prueba de diferencias de medias se sintetizan en la Tabla No. 4, en la que se detallan los valores de las probabilidades de rechazo obtenidos en cada contraste. Para rechazar la hipótesis nula de igualdad de medias, la probabilidad de rechazo de la prueba realizada debe ser menor o igual al nivel de significancia seleccionado para la prueba, el cual es el 5%.
Con esto, se evidencia que en todas las pruebas realizadas la decisión es la misma, rechazar la hipótesis nula pues la probabilidad obtenida es menor a 0.05, lo que se traduce en que la media de los precios promedios ponderados de los aperitivos, es diferente a la media de los precios promedios ponderados para la cerveza, el licor, el vino y el vino de frutas.
Tabla No. 4 Resultados prueba de diferencias de medias de precios ponderados de bebidas alcohólicas (Probabilidades de rechazo. Periodo: 2010 a 2013) Fuente: Elaboración SIC. Entonces, del análisis de los precios promedios ponderados de las bebidas alcohólicas realizado, se puede concluir que durante el periodo 2010 a 2013, la evidencia indica que no hay sustitutos vía precios para los aperitivos, pues se encontró una diferencia significativa en sus precios ponderados lo que hace que para el consumidor no sean sustitutos del aperitivo las otras bebidas alcohólicas.
En síntesis, del análisis de sustituibilidad realizado anteriormente, se pueden realizar las siguientes consideraciones: i. La distinción en el proceso productivo hace que la cerveza, vino y vino de frutas no sean sustitutos del licor, en razón a que este primer grupo de bebidas alcohólicas son resultado de un proceso de fermentación, mientras el licor de un proceso adicional denominado destilación. ii.
El licor presenta notables diferencias respecto a las demás bebidas alcohólicas en razón a los grados alcoholimétricos que contiene, pues por normatividad el licor es toda bebida alcohólica con más de 20 grados alcoholimétricos, mientras que el aperitivo, no puede sobrepasar dicho nivel por ser su máximo legal, característica indicativa de que el licor no sea sustituto del aperitivo. iii.
Finalmente, el análisis realizado a los precios promedios ponderados de la cerveza, licor, vino y vino de frutas, demostró que ninguno de estos productos es sustituto de los aperitivos, pues se encontró que las diferencias en precios son suficientes y significativas estadísticamente, por lo que vía precios los consumidores pueden distinguir los aperitivos de las demás bebidas alcohólicas. 7.3.1.2.
Conclusión mercado producto De lo anterior se puede concluir que el mercado producto objeto de esta actuación administrativa, corresponde a la producción y venta de aperitivos, lo cual coincide con la actividad económica de la persona investigada. Además es pertinente resaltar que, como se explicó anteriormente, los aperitivos no presentan sustitutos hacia los cuales el consumidor pudiera desplazar su consumo. 7.3.2.
Mercado Geográfico De acuerdo con información obrante en el expediente y aportada por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (en adelante SUPERSALUD) 59, en Colombia entre 2010 y 2013 existieron alrededor de 160 empresas productoras y comercializadoras de aperitivos. De las 160 empresas, el 54% se encontraban ubicadas en los departamentos de Antioquia, Cundinamarca y Valle del Cauca, las demás se localizaban en otros 14 departamentos del país, tal como se puede apreciar en la Ilustración No. 1.
Ilustración No. 1: Distribución geográfica de empresas productoras y comercializadoras de aperitivos en el país (número de empresas) Fuente: Elaboración SIC con base en información aportada por la SUPERSALUD 6 ° Ahora bien, pese a que las empresas productoras y comercializadoras de aperitivos están ubicadas en las regiones andina, caribe y pacífico del país, la venta que realizan de sus productos se da en su mayoría a nivel nacional.
Lo anterior, fue constatado por esta Delegatura al revisar la página web de algunas de las principales empresas productoras y comercializadoras de aperitivos del país 61, donde se encontró que todas realizan sus ventas a nivel nacional, empleando para ello redes de distribuidores, propios o terceros, que se encargan de impulsar los productos en todo el país. Según lo expuesto, el mercado geográfico de la producción y venta de aperitivos objeto de esta actuación administrativa, corresponde al territorio nacional, pues a pesar de que la localización de las empresas productoras y comercializadoras se encuentra centralizada principalmente en las regiones andina, caribe y pacífico del país, la evidencia muestra que las ventas de este producto se realiza a nivel nacional, por lo que para un consumidor de un departamento, es posible adquirir un aperitivo producido en otro departamento. 7.3.3.
Conclusión del mercado relevante Según lo presentado, se concluye que el mercado relevante objeto de la presente actuación administrativa corresponde a la producción y venta de aperitivos en el territorio nacional colombiano.
7.4. CUOTA DE PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO A continuación, se presenta la participación de ROSALINA ACOSTA TORRES en el mercado de producción y venta de aperitivos en el territorio nacional colombiano, así como las condiciones o barreras de entrada al mismo. 7.4.1. Cuota de participación de ROSALINA ACOSTA TORRES De acuerdo a la EAM para los años 2010 a 2013, las ventas totales de aperitivos 62 en el país se ubicaron en un promedio anual de 36.000 millones de pesos, correspondientes a un promedio anual de 5 millones de litros vendidos.
En la Tabla No. 5 se presenta el valor de las ventas totales de aperitivo ESQUINAZO reportado a esta Delegatura por ROSALINA ACOSTA TORRES y el porcentaje anual que estas ventas representaron durante el periodo 2010 a 2013 en el mercado nacional de aperitivos. De igual manera, en la Tabla No. 6 se presenta la participación de las ventas de aperitivo ESQUINAZO en el mercado nacional de aperitivos pero en términos de cantidades, es decir, de volumen de litros vendidos.
Tabla No. 5 Cuota de participación del aperitivo ESQUINAZO en el mercado nacional de aperitivos durante el periodo 2010 a 2013 (cifras en pesos) Fuente: EAM (2010 a 2013) e información obrante en el expediente aportada por la persona investigada 63. Tabla No. 6 Cuota de participación del aperitivo ESQUINAZO en el mercado nacional de aperitivos durante el periodo 2010 a 2013 (cifras en litros) Fuente: EAM (2010 a 2013) e información obrante en el expediente aportada por la persona investigada 64.
De la información presentada, se concluye que la participación durante los años 2010 a 2013 de ROSALINA ACOSTA TORRES en el mercado nacional de producción y venta de aperitivos fue significativamente baja, con un promedio de cuota de participación de mercado durante este periodo de 0.14%, medido en términos tanto de valor de ventas (pesos) como de volumen de ventas (litros). 7.4.2.
Barreras a la entrada de competidores Las posibles barreras a la entrada de competidores en el mercado nacional de producción y venta de aperitivos, se pueden establecer desde dos puntos de análisis: i) existencia o no de barreras legales y ii) existencia o no de barreras técnicas. Respecto del primer ámbito de análisis, posibles barreras legales, el artículo 62 de la Ley 14 de 1983 indica: "Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución ( )" (negrita fuera de texto); de lo que se puede deducir que no existen impedimentos legales para que nuevos productores y comercializadores puedan entrar a participar en el mercado de aperitivos.
Adicional a ello, es pertinente mencionar que las empresas que deseen ingresar al mercado de aperitivos, así como aquellas que ya tienen presencia en él, deben cumplir el reglamento técnico sobre requisitos sanitarios para la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas destinadas al consumo humano establecido mediante Decreto 1686 del 2012, que si bien representan un requerimiento para participar en el mercado, lejos está de constituir una barrera significativa, visto el número de empresas que integran aquél. En cuanto al segundo ámbito de análisis, un estudio realizado por FEDESARROLLO al sector de bebidas alcohólicas, señala lo siguiente respecto a. las posibles barreras técnicas que podrían impedir la entrada de nuevos competidores a la producción de bebidas alcohólicas, como los aperitivos para el presente caso: "las barreras técnicas a la producción de bebidas alcohólicas no son importantes, es decir, se pueden producir relativamente a bajo costo y sin la necesidad de contar con tecnologías de punta" 65.
Adicional a lo anterior, es evidente que el mercado nacional de aperitivos no presenta barreras que impidan la entrada a nuevos competidores, en razón al incremento en el número de productores registrados en los últimos años. De acuerdo a cifras de la SUPERSALUD, para las vigencias 2005 y 2006 existían alrededor de 145 productores de licores, vinos y aperitivos 66, mientras que entre 2010 y 2013 existieron alrededor de 160 productores de aperitivos 67, lo cual demuestra que han entrado nuevas empresas al mercado de aperitivos. 7.4.3.
Conclusión cuota de participación de ROSALINA ACOSTA TORRES Del análisis realizado, esta Delegatura evidenció que la participación promedio anual de ROSALINA ACOSTA TORRES en el mercado de producción y venta de aperitivos fue del 0,14% entre el 2010 y 2013 (medido esto respecto a la participación de la investigada tanto en el valor como en el volumen total nacional vendido de aperitivos).
Así mismo, se encontró que el mercado nacional de producción y venta de aperitivos no presenta barreras que impidan la entrada de nuevos agentes, por lo que se constituye como un mercado atomizado con presencia de muchos competidores.
7.5. ANÁLISIS DE COSTOS Con fundamento en los hechos que originaron esta investigación administrativa, es pertinente presentar un breve análisis de los costos asumidos por la persona investigada en su proceso productivo y especialmente la participación del rubro de envases en el total de costos de producción. Gráfica No. 2 Participación costos de producción y envases en ventas del aperitivo ESQUINAZO - Promedio consolidado: 2010 a 2013 Fuente: Información obrante en el expediente aportada por la persona investigada 66.
Como se puede evidenciar en la Gráfica No. 2, para el periodo 2010 a 2013, el promedio de participación de los costos totales de producción en las ventas del aperitivo ESQUINAZO realizadas por ROSAL1NA ACOSTA TORRES se ubicó en 87%, es decir que por cada 100 pesos ingresados por venta de su aperitivo, la investigada tuvo unos costos promedio de 87 pesos.
Ahora bien, respecto de la participación del costo de los envases en los costos de producción totales, se presenta un 13% en promedio anual para la producción del aperitivo ESQUINAZO, es decir que 13 de cada 100 pesos de los costos de producción de este aperitivo se utilizaron en la compra de envases. Y finalmente, se encontró que la producción del aperitivo ESQUINAZO requería un gasto en compras de envases del 11% en promedio anual de los ingresos que generaba.
7.6. CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS DE MERCADO En Colombia las bebidas alcohólicas se clasifican en cervezas, licores (con más de 20 grados alcoholimétricos) y otras bebidas alcohólicas como aperitivos, vinos y vinos de frutas. Durante el periodo 2010 a 2013 se vendieron alrededor de 8.000 millones de litros de bebidas alcohólicas, por un total de aproximadamente 20 billones de pesos, de los cuales la cerveza representó el 80% de las ventas para el periodo descrito, seguida de los licores con el 18% y otras bebidas como vinos, vinos de frutas y aperitivos con el 2%.
El mercado relevante objeto de esta actuación se enmarca en la producción y venta de aperitivos en el territorio nacional colombiano, producto que por aspectos de su proceso productivo, características intrínsecas y precio no tiene como sustituto otras bebidas alcohólicas como cerveza, licores o vinos. En cuanto a la participación de ventas de la empresa investigada, durante el periodo 2010 a 2013, en el total nacional de ventas de aperitivos, se encuentra que se ubicó en 0.14% promedio anual.
De lo anterior se concluye que durante el periodo 2010 a 2013 la participación de ROSALINA ACOSTA TORRES en el mercado de producción y venta de aperitivos en el territorio nacional colombiano no fue significativa.
8. ANÁLISIS DEL COMPORTAMIENTO DE ROSALINA ACOSTA TORRES 8.1. NORMATIVA En armonía con lo dispuesto en el artículo 333 de la Constitución Política, la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades, al tiempo que fija en el Estado la carga de impedir que se obstruya o restringa la libertad económica, así como evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas ejerzan de su posición dominante en el mercado nacional.
Respecto del concepto de la libre competencia económica, la Corte Constitucional ha señalado: "Consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones. ( ), esta libertad comprende al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.
( ) Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios" (subrayado y negrita fuera de texto). La citada Corporación 70 ha sido enfática en indicar que las libertades económicas son reconocidas a los particulares por motivos de interés público.
Conforme con lo expresado por la Corte Constitucional, la libre competencia económica es un derecho colectivo, ello significa que no solo involucra la defensa de los intereses particulares de los empresarios que interactúan en un mercado, sino que está orientada a la salvaguardia del interés general. De esta forma, el ordenamiento jurídico colombiano, como manifestación del deber de intervención en la economía y defensa de la libre competencia económica, ha otorgado a la SIC la facultad para conocer las quejas y dar trámite a aquéllas que sean significativas por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia y/o conductas de competencia desleal, para que en desarrollo de las facultades administrativas de inspección, vigilancia y control determine la existencia, o no, de responsabilidad por parte de los agentes económicos que hayan participado de la misma.
Así, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, "[L]a Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal" (negrita fuera de texto).
En este contexto, es claro que la SIC tiene dos clases de facultades a la hora de analizar la comisión de presuntos actos de competencia desleal, estas son: (i) las facultades jurisdiccionales que fueron otorgadas a esta Entidad según lo establecido en el artículo 143 de la Ley 446 de 1998, en la que se expone que dicha competencia tiene el objetivo de resolver controversias que afecten intereses meramente particulares y;
(ii) las facultades administrativas a través de las cuales se busca la protección del interés general y de los sectores económicos que se puedan ver afectados, total o parcialmente, por la presunta comisión de un acto de competencia desleal. Así, para que en desarrollo de las facultades administrativas explícadas anteriormente esta Delegatura examine la comisión de presuntos actos de competencia desleal, debe establecerse, de manera inicial, si la afectación producida por dichos actos produciría una distorsión de un mercado específico –interés general – y si el comportamiento analizado, en caso de que se haya demostrado su ocurrencia en términos fácticos, se enmarca dentro del ámbito objetivo, subjetivo y territorial de aplicación de la Ley 256 de 1996, así como si corresponde a las descripciones normativas previstas en los artículos 7 a 19 de dicha ley.
Si, por el contrario, del análisis correspondiente se establece que la conducta no trasciende la esfera particular del quejoso y del agente económico presuntamente infractor, deberá acudirse a la jurisdicción ordinaria. Se puede colegir entonces que el procedimiento administrativo sancionador en cabeza de esta Superintendencia como autoridad única de competencia, está fundado en la protección de la libre competencia económica y, como se indicó en líneas anteriores, dicho concepto obedece a un interés colectivo.
Al respecto, la Corte Constitucional y esta Delegatura para la Protección de la Competencia, han indicado que: "(1) /as funciones administrativas encaminadas a proteger la libre competencia las realiza la Superintendencia de Industria y Comercio en representación del interés generan y en vigilancia del orden público económico 72; y, (h) que este interés se fundamenta en el correcto funcionamiento de los mercados" 73.
Con base en lo expuesto, se procederá a determinar sí en este caso concurren los elementos referidos, esto es, si se cumplió el requisito de significatividad (8.2), si se demostró que ROSALINA ACOSTA TORRES incurrió en el comportamiento fáctico que se le imputó (8.3) y, finalmente, si los elementos probatorios recaudados durante la actuación permiten concluir que el comportamiento de la investigada configuró los actos de competencia desleal aludidos en la apertura de esta actuación (8.4). 8.2.
SIGNIFICATIVIDAD Respecto del carácter significativo del impacto que la conducta de ROSALINA ACOSTA TORRES pudiera generar en el mercado relevante, se evidenció que la participación promedio anual de la investigada en ese escenario fue del 0,14% entre el 2010 y 2013 a nivel nacional. En esta medida, aunque es difícil precisar en términos abstractos un límite a partir del cual una conducta pudiera considerarse significativa, lo cierto es que la baja participación referida implica que el comportamiento de la investigada carece evidentemente del potencial para generar efectos nocivos en el mercado relevante y, en consecuencia, resulta no significativo.
No obstante que lo recién expuesto respalda suficientemente la recomendación de cierre de la investigación, a continuación se presentan consideraciones que impiden concluir que ROSALINA ACOSTA TORRES hubiera ejecutado el comportamiento que se le imputó en la apertura de la investigación, así como que su conducta hubiera dado lugar a la configuración de actos de competencia desleal.
8.3. EL COMPORTAMIENTO IMPUTADO A LA INVESTIGADA NO SE PROBÓ El comportamiento que en términos fácticos se imputó a ROSALINA ACOSTA TORRES consistió en reutilizar envases de productos de FLA, ILV e ILC sin esmerilar suficientemente el sello en alto relieve que se coloca en las botellas. Sin embargo, la única prueba que pudo recaudarse en relación con ese comportamiento específico corresponde a la fotografía visible a folio 14 del cuaderno público No. 1 del expediente.
La fotografía en cuestión es la siguiente: Fuente: Información remitida por ACIL 74. Como se puede apreciar, el documento que se ha resaltado corresponde simplemente a la imagen de una botella, sin que existan elementos de prueba que permitan concluir que fue ROSALINA ACOSTA TORRES quien fabricó y comercializó el producto que allí se observa.
A ello se debe agregar que de la imagen presentada tampoco se puede colegir que se hubiera realizado un esmerilado insuficiente del sello en alto relieve aplicado por alguna de las licoreras de manera tal que, en caso de que efectivamente se hubiera demostrado la reutilización imputada a la investigada, fuera posible identificar el fabricante original del producto inicialmente envasado.
Sobre el particular, nótese que el lugar en el que debería estar el sello se encuentra cubierto por un sticker que impide apreciar el esmerilado defectuoso. En conclusión, se fortalecen las razones para recomendar el cierre de la investigación, pues el comportamiento fáctico del que partió toda la acusación de competencia desleal no se demostró. Ahora bien, aunque la circunstancia expuesta haría innecesario analizar si, de haberse presentado, el comportamiento aludido pudo haber constituido las conductas investigadas, con el fin de reunir mayores argumentos para la recomendación que con este acto se realiza, se pasarán a exponer, de manera breve, algunas razones que descartan que en este caso se puedan tener por configurados los comportamientos desleales analizados.
8.4. LOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL IMPUTADOS 8.4.1. Los actos de confusión (art. 10, L. 256 de 1996) El acto desleal en estudio está descrito en el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, que establece: "Artículo 10. Actos de confusión. En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de Paris, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento (sic) ajenos".
De conformidad con lo que han dejado establecido la jurisprudencia y la doctrina, el acto de confusión consiste en inducir a los consumidores en error "sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios" 75 y se configura, tanto en los casos en los que "e/ consumidor, al adquirir un producto, piensa que está adquiriendo otro" (confusión directa) 76, como en aquellos en los que el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de que se trate pero les atribuye un mismo origen empresarial (confusión indirecta) 77.
Es muy importante resaltar, con fundamento en reiterados pronunciamientos de la SIC en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, que el examen de confusión entre productos de consumo masivo como consecuencia de la reproducción de elementos formales de presentación –tales como los signos distintivos o los aspectos de diseño– exige analizar, además de las similitudes en tales características, la existencia de elementos diferenciadores suficientes para diluir el riesgo de confusión ya descrito, incluyendo, por supuesto, aspectos como las diferencias de precios de los productos o los niveles de atención de los consumidores al momento de adoptar su decisión de compra 78.
Sobre la base de lo expuesto, aunque en este caso se pudiera tener por cierto que ROSALINA ACOSTA TORRES reutilizó botellas de licores para envasar su aperitivo y, además, que no borró suficientemente el sello en alto relieve del fabricante del producto originalmente envasado, lo cierto es que esas dos similitudes son insuficientes, frente a los numerosos elementos diferenciadores que se aprecian entre los productos, para generar en la mente de los consumidores la idea de que el aperitivo ESQUINAZO corresponde a alguno de los licores fabricados por FLA, ILV e ILC.
En efecto, como se explicó en el análisis de mercado incluido en este acto, los aperitivos y los licores son productos distintos que no son sustitutos entre sí y, además, tienen una diferencia estadisticamente significativa entre sus precios. Adicionalmente, ya en lo relacionado con los elementos formales de presentación, el aperitivo ESQUINAZO tiene aspectos característicos y diferentes frente a la presentación de los licores, tales como la etiqueta en el cuello de la botella que a la mención de la marca del producto acompaña la expresión "Te Prende!", la etiqueta de la parte frontal de la botella que, sobre la base de las reglas de la experiencia 79, es posible colegir que tiene la misma indicación de la marca del producto y, finalmente, un sticker en el lugar en el que en los envases de los licores se encuentra el sello en alto relieve.
Las diferencias de presentación resaltadas se aprecian en la siguiente imagen: Fuente: Información remitida por ACIL 80. Fuente: Imagen web 81. Descartada como está la posibilidad de una confusión directa derivada de la conducta imputada a la investigada, corresponde ahora analizar la posibilidad de que se configurara ese acto desleal en la modalidad indirecta.
Sobre este punto, se evidencia que la confusión indirecta tampoco podría configurarse pues, como pasa a explicarse, el producto ESQUINAZO incluye varios elementos diferenciadores e indicativos de su origen empresarial, lo cual impide que el consumidor se vea abocado a asignarle un origen empresarial distinto al de ROSALINA ACOSTA TORRES. En primer lugar, el envase del producto de la investigada incorpora elementos de presentación suficientemente diferenciadores, tales como las etiquetas, la inclusión de la marca ESQUINAZO, de la expresión "Te Prende!" y de un sticker en la parte frontal de la botella, así como aspectos de comercialización como la diferencia de precios o incluso la distinta naturaleza del producto frente a los licores.
En segundo lugar, en este caso puede tenerse por demostrado que en la etiqueta del aperitivo ESQUINAZO se incluye una mención expresa del origen empresarial del producto. Ciertamente, el acta de control sanitario 82 expedida por el INVIMA con ocasión de la visita de inspección realizada en las instalaciones del establecimiento de comercio VIÑA DEL TONEL el 21 de octubre de 2014 acredita que ROSALINA ACOSTA TORRES cumple con los protocolos de rotulado establecidos en el artículo 46 del Decreto 1686 de 2012, entre los que se encuentra, según se establece en el numeral 6.2. del artículo referido 83, la obligación de incorporar el nombre, ubicación y dirección del fabricante del producto.
Puestas de este modo las cosas, no puede encontrarse elemento de juicio alguno que permita colegir que, ante la fortaleza que en conjunto adquieren todos los aspectos resaltados, la presencia de un sello en alto relieve deficientemente borrado podría ser un elemento suficiente para indicar el origen empresarial del producto aún en contra de todos los elementos concurrentes mencionados que, evidentemente, indican una información distinta en relación con ese punto, máxime si, como se aprecia en la fotografía No. 1 y se puede deducir del cumplimiento de los protocolos de rotulado por parte de ROSALINA ACOSTA TORRES –especialmente de lo establecido en el numeral 5° del artículo 46 del Decreto 1886 de 2012 84 –, el sello en cuestión se encuentra tapado por un sticker que no es fácil de retirar.
Sin perjuicio de lo expuesto, aunque en gracia de discusión se pudiera afirmar que el envase del producto ESQUINAZO genera algún riesgo de confusión indirecta respecto de FLA, esa circunstancia no sería atribuible al comportamiento de ROSALINA ACOSTA TORRES –que, según se explicó, se limitó a cumplir la normativa aplicable a su actividad comercial–, sino al contenido de las disposiciones que permitían que un fabricante de bebidas alcohólicas utilizaran envases de otros participantes en el mercado. 8.4.2.
Los actos de explotación de la reputación ajena (art. 15, L. 256 de 1996) El comportamiento desleal en estudio está previsto en el artículo 15 de la Ley 256 de 1996, que establece: "Artículo 15. Explotac 4 ón de la Reputación Ajena. Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado, Sin perjuicio de lo dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considerará desleal el empleo no autorizado de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como "modelos", "sistemas", "tipo", "clase", "género", "manera", "imitación" y "similares".
La definición legal transcrita evidencia que uno de los elementos de configuración del acto desleal en estudio consiste en que la reputación de un producto se atribuya de manera indebida a otro. Ahora bien, como lo ha precisado la SIC en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, la posibilidad de que esa circunstancia se presente parte de la base de que los consumidores –o las personas destinatarias del producto– tengan la posibilidad fáctica de percibir algún tipo de vinculación entre el producto que goza de reputación y aquel que se aprovecharía de ese reconocimiento 85, pues si el consumidor no puede descubrir una relación entre un producto y otro tampoco podría atribuir la reputación de uno al otro.
Con fundamento en lo expuesto, dado que, según se explicó, el sello en alto relieve deficientemente borrado que se encuentra en el aperitivo ESQUINAZO es insuficiente para generar en la mente del consumidor una referencia a FLA, ILV e ILC, en tanto que ese consumidor está enfrentado a un número plural de elementos de naturaleza del producto, de comercialización y de presentación que de forma unívoca lo remiten a otro origen empresarial, no se encuentran elementos de juicio que permitan concluir que es posible que se genere una percepción de vinculación entre el producto ESQUINAZO y cualquiera de los licores que han sido aludidos en este acto, circunstancia que, a su vez, impide que la reputación de estos últimos productos o de sus fabricantes pudiera atribuirse al aperitivo en cuestión. Por lo tanto, tampoco podría considerarse configurado el acto desleal de explotación de la reputación ajena. 8.4.3.
Los actos de violación de normas (art. 18, L. 256 de 1996) En los términos del artículo 18 de la Ley 256 de 1996 el acto desleal en estudio se define de la siguiente forma: "Artículo 18. Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica.
La ventaja ha de ser significativa". (Subrayado fuera de texto). Como se puede apreciar, la configuración del acto desleal mencionado exige, tanto la violación de una norma jurídica, como la obtención de una ventaja competitiva significativa derivada de aquella infracción 86. En este caso ninguno de los dos elementos fue demostrado. Acorde con el acto de apertura de la investigación, las normas jurídicas que habrían sido violadas corresponden a los artículos 266 a 270 de la Ley 9 de 1979 y el artículo 5 del Decreto 3192 de 1983.
Sin embargo, la única norma pertinente de las que fueron citadas corresponde al artículo 270 de aquella ley, pues las demás describen comportamientos diferentes de la conducta que en términos fácticos se imputó a ROSALINA ACOSTA TORRES. El contenido de la norma pertinente para este caso es el siguiente: Artículo 270.- Queda prohibida la comercialización de alimentos o bebidas, que se encuentren en recipientes cuyas marcas o leyendas correspondan a otros fabricantes o productos." (Subrayado y negrita nuestro).
Pues bien, como se explicó en el numeral 8.3. de este acto, no se encontró elemento de prueba alguno que permitiera tener por demostrado que la investigada hubiera reutilizado envases de FLA, ILV e ILC sin remover suficientemente el sello en alto relieve que cada una de esas compañías ponen en las botellas de sus productos. En consecuencia, la violación de la norma no está acreditada.
En todo caso, aunque se hubiera acreditado la violación normativa en referencia, lo cierto es que, como quedó demostrado en los numerales 8.4.1. y 8.4.2., el supuesto sello en alto relieve insuficientemente borrado no es un elemento que tuviera un factor distintivo para los consumidores frente a todos los demás elementos de identificación contenidos en el producto ESQUINAZO, de manera que tampoco resultaba ser un aspecto relevante para la decisión de compra correspondiente, circunstancia esta que, en consecuencia, impide la generación de una ventaja competitiva, mucho menos significativa, derivada de la inclusión del sello deficientemente visible.
En conclusión, tampoco podría afirmarse que el acto desleal de violación de normas se configuró en este caso.
9. RESPECTO DE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS POR LA INVEST1GADA Teniendo en cuenta que ROSALINA ACOSTA TORRES formuló las siguientes nulidades, esta Delegatura se pronunciará respecto de las mismas de la siguiente manera:
9.1. FALTA DE COMPETENCIA DE LA SIC "2. Además de proponer la nulidad de lo actuado, por falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, porque en tratándose deI empaquetamiento de productos que requieren procedimiento y autorización sanitaria. La competencia es al tenor de la ley (sic) 9 de 1979 det ministerio de salud (sic), por conducto hoy del INVIMA, autoridad sanitaria".
Pese a que en la nulidad en comento no se invoca de manera expresa el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil 87, es claro que se trata de una nulidad procedimental por una supuesta falta de competencia de la SIC para adelantar la presente actuación. Dicha falta procedimentál se fundamenta, de acuerdo con lo expresado por la peticionaria, en lo dispuesto en la Ley 9 de 1979, en razón a que en esta se fijan los lineamientos en materia de empaques, envases y envolturas de alimentos y bebidas 88, al tiempo que se señalan las sanciones por la infracción a las normas contenidas en dicha Ley 89.
En efecto, la Ley 9 de 1979, así como las demás normas que la modifican y adicionan, establecen los requisitos sanitarios que deben cumplirse para la fabricación, elaboración, hidratación, envase, almacenamiento, distribución, transporte, comercialización, expendio, exportación e importación de bebidas alcohólicas destinadas para consumo humano. Estas normas también fijan la competencia para la inspección, vigilancia y control de los aspectos enunciados en el MINISTERIO DE SALUD y los servicios seccionales de salud, en colaboración con las demás autoridades de la República 90, sin embargo, lo anterior no constituye óbice alguno para enervar la competencia de la SIC, como autoridad única de competencia, para adelantar la presenta actuación, pues las conductas analizadas pueden de manera simultánea infringir las disposiciones sanitarias, así como el régimen normativo en materia de libre y leal competencia.
9.2. DE LA SOLICITUD DE PRESCRIPCIÓN "1. ( ), formulo (i) la prescripción, fundamentada en el artículo 23 de la ley 256 de 1996, debido a que los hechos que soportan el libelo ocurrieron antes de 1991 y después de la expedición del decreto reglamentario 365 de 1994, y desde cuando comenzó a funcionar nuestra empresa, momento desde el cual el si llego a utilizar para el año 2005 envase reutilizado, esmerilado, genérico, y pet, que como demandado he desplegado actos de los que imputan ACIL PERO TENIENDO EN CUENTA (sic) LA FECHA REPORTADA DEL AÑO 2005, y la fecha de la queja 5 de abril de 2013.;
(ü) inexistencia de actos de competencia desleal, debido a que he manejado por más de 12 años la compra de envase, sin incurrir en desviación de clientela de otros productores de bebidas alcohólicas, mucho menos he desprestigiado a competidor alguno, amén de que el empleo del envase reutilizado está autorizado por el Invima cuando es esmerilado o se tapa las marcas o símbolos, por ser norma sanitaria y de orden público, lo importante es el ultra lavado, como bien en el CD DEL FOLIO 456 DEL PLENARIO, de la declaración ante su despacho lo dejó bien explicado los funcionarios del lnvima (sic).
(iii) inexistencia de confusión por el nombre y reutilizacIón del envase, puesto que no se está usurpando marca alguna ya (sic) se bon - a, y se emplean las etiquetas autorizadas por la autoridad competente, previo cumplimiento de los requisitos legales. De ninguna manera podría admitirse que la actuación de la SIC está afectada por la prescripción alegada por la investigada pues, entre otras muchas razones, el fundamento normativo de la alegación en cuestión corresponde al artículo 23 de la Ley 256 de 1996, que únicamente hace referencia a la prescripción de las acciones declarativas y preventivas contempladas en el artículo 20 de esa norma, acciones estas que, de conformidad con el artículo 24 de la misma ley, son de carácter judicial.
10. RECOMENDACIÓN ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de ROSALINA ACOSTA TORRES, propietaria del establecimiento de comercio VIÑA DEL TOÑEL, identificada con cédula de ciudadanía No. 63.298.580, respecto de las conductas imputadas en el pliego de cargos contenido en la Resolución de Apertura de Investigación, prevista en los artículos 10, 15 y 18 de la Ley 256 de 1996 y en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia. * * * 1. Folios 24 a 41 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 14-193649. 2. Folio 1 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 3.
Folios 5 al 14 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 4. Folios 1717 a 1728 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente No. 11-81018. 5. Folios 2189 al 2193 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 6. Folio 17 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 7. Folios 3318 y 3319 de Cuaderno Público No 16 del Expediente No. 11-81018. 8. Folio 22 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9.
Folios 5 a 14 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 10. Folios 24 a 41 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 11. Folio 14 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 12. Folio 54 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 13. La Superintendencia de Industria y Comercio deberá atendiendo a las condiciones particulares del mercado de que se trate y el interés de los consumidores, ordenar la publicación de un aviso en un diario de circulación regional o nacional, dependiendo las circunstancias, y a costa de los investigados o de los interesados, según corresponda, en el que se informe acerca de: ( ) 2.
La apertura de una investigación por infracciones a las normas sobre protección de la competencia, así como la decisión de imponer una sanción, una vez en firme los actos administrativos correspondientes. (..). 14. http://www.sic.gov.coldrupal/actos-de-apertura 15. Folio 51 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 16. Publicado por Periódicos y Publicaciones S.A. 17.
"Artículo 19. Intervención de Terceros. Modificado por el art. 157, Decreto Nacional 019 de 2012. Los competidores, consumidores o, en general, aquel que acredite un interés directo e individual en investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, tendrán el carácter de terceros interesados y además, podrán, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación de la apertura de la investigación, intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronuncie en uno u otro sentido.
Las ligas y asociaciones de consumidores acreditadas se entenderán como terceros interesados. La Superintendencia de Industria y Comercio dará traslado a los investigados, de lo aportado por los terceros mediante acto administrativo en el que también fijará un término para que los investigados se pronuncien sobre ellos. Ningún tercero tendrá acceso a los documentos del expediente que se encuentren bajo reserva ( )". 18.
Folios 77 a 184 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 19. Folio 203 del Cuaderno Público No. 1 de Expediente. Folio 205 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 21. Folio 210 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 22. Folio 185 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 23. Folio 192 del Cuaderno Público No 1 de Expediente. 24.
Folios 213 a 219 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 25. Folios 77 a 184 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 26. Folio 222 a 223 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 27. información allegada mediante radicado 11-81018-06 del 12 de septiembre de 2011, obrante en los folios 237 a 352 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 28.
Información allegada mediante radicado No. 11-81018-10 del 19 de diciembre de 2011, obrantes en los folios 356 a 413 deI Cuaderno Público No. 2 del Expediente y folios 414 a 426 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 29. Información allegada mediante radicado No. 12-106900-00, acumulado al expediente No. 11- 81018, obrante en el folio 434 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 30.
Folios 435 a 438 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 31. Folios 439 a 441 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 32. Folios 464 a 487 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 33. Folio 488 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 34. Folio 454 a 455 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 35. Folios 497 a 499 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 36.
Folio 512 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 37. Ver: www.rues.org.co. Consulta: 18 de agosto de 2015. 38. Folios 477 a 480 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 39. Pese a que la denuncia que dio origen a esta actuación fue radicada el 15 de abril de 2013, para el análisis de mercado realizado en este numeral se tomó como periodo enero 2010 a diciembre 2013, con el fin de revisar el comportamiento de variables como ventas, precios, entre otras, en un intervalo de años en el cual se podría haber presentado las conductas endilgadas al investigado. 40.
Información elaborada a partir de datos obtenidos del Banco de la República y de la Encuesta Anual Manufacturera (en adelante, EAM) de los años 2010 a 2013. Disponibles en: http://www.banrep.00v.coleslcib y en http://www.dane.qov.colindex.phplconstruccion-en-industria/industria/encuesta-anual-manufacturera-eam Consulta: 16 de septiembre de 2015. 41.
Decreto 1686 del 9 de agosto de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social. 42. El artículo 3 del Decreto 1686 del 9 de agosto de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social modificó la definición de licor a aquella bebida alcohólica con una graduación superior a 15 grados alcoholimétricos, sin embargo, para el presente estudio se tomará en cuenta la normatividad anterior (Decreto 365 de 1994) que establecía como límite inferior para el licor 20 grados alcoholimétricos, debido a que el decreto nuevo entró en vigencia el 9 de agosto de 2013 y los hechos referenciados en la denuncia que dio origen a esta actuación administrativa se presentaron antes de abril de 2013. 43.
Basada en información del DNP (s.f). "Cerveza, malta y licores". Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Desarrollo%20Empresarial/Cerveza.pdf Consulta: 18 de agosto de 2015. 44. La descripción de los procesos productivos de la cerveza, licores y vinos que se presenta, se toma del documento: Op. Cit. DNP (s.f). 45. La información que se presenta de proceso productivo de aperitivos se basa en la fuente: ZULETA (2000). 46.
Basado en la EAM 2010 a 2013. Disponible en http://www.dane.qov.co/index.php/construccion-en-industria/industria/encuesta-anual-manufacturera-eam Consulta: 21 de septiembre de 2015. A continuación se relacionan los códigos de la Clasificación Central de Productos (en adelante, CPC) del DANE, tomados para clasificar cada producto en los tres subsectores de bebidas alcohólicas: cerveza 24310019 y 24310027; licores 24131017, 24131025, 24131033, 24131041, 24131050, 24131068, 24131076, 24131084, 24131092, 24131106 y 24131114; aperitivos, vinos y vinos de frutas 24132013, 24132021, 24211011, 24212025, 24220028 y 24220036.
Esta clasificación se utilizará en todo el presente análisis de mercado para la información tomada de la EAM tanto de valor de ventas (pesos) como de volumen de ventas (litros). 47. Resolución SIC No. 35006 de 2010. 48 El artículo 3 del Decreto 1686 del 9 de agosto de 2012 del Ministerio de Salud y Protección Social modificó la definición de aperitivo a aquella bebida alcohólica con una graduación de 2.5 a 15 grados alcoholimétricos, sin embargo, para el presente estudio se tomará en cuenta la normatividad anterior (Decreto 365 de 1994) que establecía como límite superior para ef aperitivo 20 grados alcoholimetricos, debido a que el decreto nuevo entró en vigencia el 9 de agosto de 2013 y los hechos referenciados en la denuncia que dio origen a esta actuación administrativa precedieron esa fecha. 49.
El vino licoroso encabezado es aquel al que se le añade un licor durante o antes del proceso de fermentación. 50. Información disponible en: ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD - OMS. Disponible en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs349/est Consulta: 22 de septiembre de 2015. 51. Mosto: Es el jugo obtenido de la uva u otras frutas o cereales por medio de estrujado, escurrido o prensado, siempre y cuando no se haya iniciado el proceso de fermentación. 52.
Basado en Op. Cit DNP (s.f); así como en los Decretos 3192 de 1983 y 365 de 1994. 53 Información basada en: http://www.saludcapital.gov.co/sitiosNiqilanciaSaludpublica/Protocolos%20de%2Oviqilancia%20en %20Salud%20Publica/Bebidas%20Alcoholicas.pdf Consulta: 23 de septiembre de 2015. 54. Grados alcoholimétricos: Porcentaje en volumen de alcohol etílico a 20 grados centígrados. 55.
Basado en Decretos 3192 de 1983 y 365 de 1994. 56. Para calcular el precio promedio ponderado de cada tipo de bebida alcohólica, se asignó a cada precio un peso proporcional a las cantidades vendidas. De manera concreta el proceso realizado para obtener los precios ponderados fue tomar las ventas totales (pesos) y dividirlas en las cantidades totales vendidas (litros) de cada producto.
Se dice que el precio promedio ponderado en razón a que para aquellas bebidas alcohólicas en que se tiene como referencia más de un producto se usó su promedio. A continuación se relacionan los códigos de la CPC del DANE tomados para elaborar el precio promedio ponderado de los diferentes productos: cerveza 24310019; lícores 24131017, 24131025, 24131041, 24131050 y 24131068; aperitivos 24132013 y 24132021; vinos 24212025 y vinos de frutas 24220028. 57.
A continuación se relacionan los códigos de la CPC del DANE tomados para elaborar el precio promedio ponderado de los diferentes productos: celveza 24310019; licores 24131017, 24131025, 24131041, 24131050 y 24131068; aperitivos 24132013 y 24132021; vinos 24212025 y vinos de frutas 24220028. 58. Utilizando para el contraste el estadístico t-student para la diferencia de medias en muestras independientes y sin igualdad de varianza. 59.
Folios 439 a 441 del Cuaderno Público No. 3 deI Expediente. 60. Folios 439 a 441 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 61. Tornando como fuente la información aportada por la SUPERSALUD obrante en folios 439 a 441 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente, se seleccionaron algunas de las principales empresas (por cantidades vendidas reportadas) y se analizaron sus páginas web, los sitios visitaron fueron: EMBOTELLADORA CAPRI LTDA.: http://www.embotelladoracapri.com/index.php/licores, VINOS DE LA CORTE S.A.: http://www.vincorte. com/index. ph ID/distribucion. htm I, BODEGAS DE MOSELA LTDA.: http:/lbodegasmosella.wix.com/ltda#!puienes-somos-Ic1io3, CASA GRAJALES S.A.: http:/Iwww.casaqraiales.com.col, EMPRESA DE LICORES DE CUNDINAMARCA: https://sites.doodle.com/a/licoreracundinamarca.com.co/licoreracundinamarca-com/home/distribuidores, ENALIA LTDA.: https://enalia.co/acerca-de-enalia/ Consulta: 24 de septiembre de 2015. 62.
Códigos CPC del DANE tomados por esta Delegatura para clasificar los aperitivos: 24132013 y 24132021. 63. EAM 2010 a 2013 disponible en http://www.dane.dov.co/index.php/construccion-en-industria/industria/encuesta-anual-manufacturera-eam Consulta: 19 de agosto de 2015. La información aportada por la persona investigada se encuentra disponible en los folios 464 a 487 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 64.
Ibídem. 65. Op. Cit. ZAPATA, et al (2012). 66. SUPERSALUD (2007). 'Estudio cervezas, licores, vinos, aperitivos y similares – Nacionales". Consulta: 24 de septiembre de 2015. Disponible en: http://www.supersalud.gov.co/sudersaludfLinkaick.asox?fileticket=1Vdywyo/HzxQ=&tabid=354 67. Folios 439 a 441 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 68.
Disponible en los siguientes folios: 464 a 487 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 69. Corte Constitucional, Sala Plena Sentencia C-197 del 14 de marzo de 2012. 70. Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-352 de 2009; C-486 de 2009 y SU-157 de 1999. 71. Por lo que los terceros que desean ser reconocidos en estos procedimientos deben acreditar que tienen un interés directo e individual, y no invocar el interés general ya representado en la SIC.
Resolución 59745 de 2009. 72. "La noción del orden público económico hace referencia al sistema de organización y planificación general de la economía instituida en un país. En Colombia, si bien no existe un modelo económico especifico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado Social de Derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en la diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo".
Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia C-083 de 1999. 73. SIC. Resolución 42838 del 18 de agosto de 2011. 74. Folio 14 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 75. BARONA VILAR, Silvia. Competencia Desleal. Tutela jurisdiccional -especialmente proceso civil-y extrajurisdiccional. Tomo I. Tirant Lo Blanch.
Valencia. 2008. Pág. 294. 76. Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Interpretación Prejudicial dentro del proceso No. 32-IP-2009. 77. SÁNCHEZ SABATER, Laura. Actos de Confusión. En: MARTINEZ SANZ, Fernando (director). Comentario Práctico a la Ley de Competencia Desleal. Editorial Tecnos. Madrid. 2009. Pág. 79. 78. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio.
Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencias No. 780 y 3130 de 2012. En estas providencias se resaltó la importancia de las diferencias de precios, los niveles de atención del consumidor y de otros aspectos de comercialización de los productos para efectos de diluir el riesgo de confusión que podría generarse por la reproducción de algunos aspectos formales de la presentación de esos artículos. 79.
Aunque en la fotografía que es materia de análisis no se aprecia la etiqueta en la parte frontal de la botella porque al parecer fue removida, lo cierto es que las reglas de la experiencia, que hacen parte de los criterios de valoración probatoria de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, sugieren que la marca que aparece referida en la parte superior del envase del producto es la misma que se encuentra en su parte frontal, pues además que esa característica se puede apreciar en las imágenes de otras bebidas alcohólicas, carecería de todo sentido que un mismo artículo estuviera distinguido por dos marcas diferentes. 80.
Folio 14 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 81. httios://www.qooqie.com.cofsearch?ó=aguardiente+sin+azucar&newwindow=1&espv=2&biw=160 0&bih=839&tbm=isch&imqiI=R8LDIQvcLO2hxM%253A%253BuUlWv7kzUifyM%253Bht-tp%25253 A%25252F%25252Fwww.nochexpress.com.co%25252Fcms%25252Findex.php%25252Fk2- categories%25252Fpedidos-en-linea%25252Flicores%25252Fbotella-aguardiente-cristal-sin-azucar- detail&source=iu&of=m&fir=R8LDIQvcLO2hxM%253A%252CuUlUJv7kzUifyM%252C &usq= IV4 LshWX5PCN1hnzeWLR97-4Mtw%3D&ved=0CDECtyldqFQoTCNWfwoW7msgCFZB- kgod F8Cpq&ei=7ZQJVpX1DJD9yQT8v4mwCq#imorc=R8LDIQvcLO2hxM%3A&usg= IV4LshW X5PCN1 h nzeWLR97-4Mtw%3D 82.
Folio 162 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 83. 'Artículo 46.- Rotulado o etiquetado permanente. El rotulado o etiquetado permanente de las bebidas alcohólicas nacionales e importadas para consumo humano deben cumplir con los siguientes requisitos: 6. En el rótulo o etiqueta de las bebidas alcohólicas envasadas debe aparecer la siguiente información: 6.1.
Nombre y marca del producto de acuerdo a la información contenida en el registro sanitario. 6.2. Nombre, ubicación y dirección del fabricante, hidratador o envasador responsable según corresponda o de la dirección corporativa, si se dispone de más de una planta, en cuyo caso la identificación del lote debe garantizar la trazabilidad del producto. 84.
"5. Los rótulos o etiquetas que se adhieran a los envases de las bebidas alcohólicas no se podrán remover con facilidad". 85. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencias de 9 de julio de 2015 en el proceso No. 12-153943 y de 18 de diciembre de 2014 en el proceso No. 13-38367. 86. Cfr. Superintendencia de Industria y Comercio.
Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencia No. 12 de 2010. 87. "Artículo 140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: ( ) 2. Cuando el juez carece de competencia. 88 "Artículo 269.- La reutilización de envases o empaques, que no hayan sido utilizados anteriormente para sustancias peligrosas, se permitirá únicamente cuando estos envases o empagues no ofrezcan peligro de contaminación para los alimentos o bebidas, una vez lavados, desinfectados o esterilizados": 89 "Artículo 577.- Teniendo en cuenta la gravedad del hecho y mediante resolución motivada, la violación de las disposiciones de esta Ley, será sancionada por la entidad encargada de hacerlas cumplir con alguna o algunas de las siguientes sanciones: a. Amonestación; b. Multas sucesivas hasta por una suma equivalente a 10.000 salarios diarios mínimos legales al máximo valor vigente en el momento de dictarse la respectiva resolución; c. Decomiso de productos; d. Suspensión o cancelación del registro o de la licencia, y e. Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio respectivo".
Cabe anotar que el Título V de la Ley 9 de 1959, en lo referente a fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y los mecanismos de control en el territorio nacional, fue reglamentado por el Decreto 3192 de 1983 -norma vigente para fecha de la ocurrencia de los hechos analizados-, que en materia de sanciones sanitarias establece: "Artículo 124.- Sanciones sanitarias.
Conforme a lo establecido en el artículo 577 de la Ley 9 de 1979 en Ministerio de Salud a través de la División de Vigilancia de Productos Bioquímicos del Ministerio de Salud, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos y mediante resolución motivada podrá imponer las siguientes sanciones: a. Amonestaciones; b. Multas sucesivas hasta por una suma equivalente a diez mil (10.000) salarios diarios mínimos legales al máximo valor vigente en el momento de dictarse la resolución; c. Decomiso de los productos; d. Suspensión o cancelación de la licencia; e. Suspensión o cancelación del registro sanitario; f. Cierre temporal o definitivo del establecimiento o edificación".
A partir del 9 de agosto de 2013 entró en vigencia el Decreto 1686 de 2012, el cual derogó entre otros el Decreto 3192 de 1983, por lo tanto, en materia de envases para las bebidas alcohólicas se dispuso: "Artículo 31. Operaciones de envasado. Las operaciones de envasado de bebidas alcohólicas deben cumplir con los siguientes requisitos: 1.
El envasado debe hacerse en condiciones que eviten la contaminación del producto. 2. Identificación de lotes. Cada envase debe estar marcado en clave o en lenguaje claro, para identificar la fábrica productora y el lote. Parágrafo. Queda prohibida la comercialización de bebidas alcohólicas, que se encuentren en recipientes cuyas marcas o leyendas correspondan a otros fabricantes o productos y la utilización de mecanismos mecánicos o químicas que simulen o oculten las características del envase con el fin de ser utilizado por otro fabricante distinto al oriqinal" (subrayado y negrita fuera de texto). 90.
El Decreto 3192 de 1983, norma vigente para fecha de la ocurrencia de los hechos analizados fijó la competencia en materia de control y vigilancia sanitaria, en los siguientes términos: "Artículo 109. Obligación de ejercer control y vigilancia sanitaria. El Ministerio de Salud y los Servicios Seccionales de Salud, están en la obligación de ejercer control y vigilancia sanitaria, sobre las fábricas de alcohol y bebidas alcohólicas y sobre las bebidas alcohólicas para garantizar las condiciones sanitarias, de los procesos de elaboración, hidratación, envase, distribución, importación y exportación. Las demás autoridades de la República prestarán su colaboración a las autoridades sanitarías para el cumplimiento de las funciones de control y vigilancia sanitaria a que se refiere este Decreto".