Decisión 193148 de 2016 — SIC

INFORME MOTIVADO 193148 DE 2014 (mayo 5 de 2016) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA [Este documento contiene datos de carácter reservado] Radicación 14-193148 Caso "Integración no informada LABINCO - ABL PHARMA" 2016 VERSIÓN PÚBLICA RADICADO No. 14-193148 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia EQUIPO RESPONSABLE: WILMER ARLEY SALAZAR ARIAS Coordinador del Grupo de Prácticas Restrictivas de la Competencia Andrés Hernández Morales Abogado Fredy Fernández Fernández Abogado Hadit Camelo Chacón Abogada Sandra Janneth Guerrero Muñoz Economista Rober Alexis Nuñez Barrero Economista VERSIÓN PÚBLICA INFORME MOTIVADO Radicación: 14 - 193148

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN

2. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR - Requerimientos de información - Declaraciones

3. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS (RESOLUCIÓN No. 19897 DEL 23 DE ABRIL DE 2015)

4. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS

5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001

6. ETAPA PROBATORIA

7. AUDIENCIA PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012

8. LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN, EL MERCADO RELEVANTE Y LA PARTICIPACIÓN DE LAS INVESTIGADAS EN EL MISMO

8.1. OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN Y EMPRESAS PARTICIPANTES - ABL PHARMA - ANDRÓMACO - FARMA STORAGE - SILESIA - GAIN CAPITAL - LABINCO

8.2. MERCADO RELEVANTE 8.2.1. Mercado producto y la cadena de valor de los medicamentos - Análisis de sustituibilidad 8.2.2. Mercado geográfico 8.2.3. Conclusión mercado relevante

8.3. PARTICIPACIÓN DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS EN EL MERCADO RELEVANTE

9. SOBRE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA INVESTIGADA

10. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

10.1. SUPUESTO SUBJETIVO

10.2. SUPUESTO OBJETIVO

10.3. OMISIÓN DEL DEBER DE INFORMAR PREVIAMENTE 10.4. CONCLUSIÓN

11. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS INVESTIGADAS 11.1 RESPONSABILIDAD DE JOSÉ LUIS MOYANO CANAL COMO REPRESENTANTE LEGAL DE LABINCO

11.2. RESPONSABILIDAD DE SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES COMO REPRESENTANTE LEGAL DE ABL PHARMA

11.3. RESPONSABILIDAD DE WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ COMO REPRESENTANTE LEGAL DE GAIN CAPITAL 12. CONSIDERACIÓN FINAL: CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN

13. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 14-193148 Referencia: Investigación por prácticas restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: Agentes de mercado: - LABORATORIO INTERNACIONAL DE COLOMBIA S.A.S. (en adelante "LABINCO"), identificado con NIT. 800.174.633-0. - ABL PHARMA COLOMBIA S.A. (en adelante "ABL PHARMA"), identificada con NIT. 830.076.125-1, hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA S.A. (en adelante "GRÜNENTHAL COLOMBIANA") 1. - GAIN CAPITAL S.A.S. (en adelante "GAIN CAPITAL") identificado con NIT. 900.404.845-6 Personas naturales vinculadas con los agentes del mercado: - JOSÉ LUIS MOYANO CANAL, identificado con C.C. 79.125.526 en su calidad de Representante Legal de LABINCO para la época de los hechos investigados. - SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES identificada con C.C. 51.810.173 en su calidad de Representante Legal de ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA), para la época de los hechos investigados. - WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ identificado con C.C. 18.511.427, en su calidad de Representante Legal de GAIN CAPITAL.

Surtida la etapa de instrucción, el presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación administrativa a la que se refiere el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886, adelantada con el radicado No. 14 - 193148 en contra de los agentes de mercado y las personas naturales señaladas, y a la cual se dio inicio mediante la Resolución No. 19897 del 23 de abril de 2015 2 por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

De conformidad con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, del presente informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN Mediante memorando radicado con el No. 14-193148-1 del 3 de septiembre de 2014 3, el Grupo de Integraciones Empresariales trasladó al Grupo de Protección de la Competencia la comunicación radicada con el No. 14-193148-0 del 2 de septiembre de 2014 4 e informó lo siguiente: "Las empresas GRÜNENTHAL COLOMB1ANA S.A. y GAIN CAPITAL S.A.S. informaron a esta entidad una operación de integración realizada en julio de 2011.

De acuerdo con la documentación allegada y habiendo realizado la verificación de los supuestos subjetivo y objetivo establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340, esta transacción debió hacer (sic) sido notificada antes de su perfeccionamiento." (Subraya fuera de texto).

2. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante comunicación radicada con el No. 14-193148-22 deI 2 de febrero de 2015 5, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) ordenó una averiguación preliminar para establecer si existía evidencia para abrir investigación y formular pliego de cargos en contra de los investigados por la presunta inobservancia del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Derivado de tal situación y en desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad por los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura adelantó las actuaciones que se relacionan a continuación: - Requerimientos de información - A la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ (oficio No. 14-193148-3 del 9 de octubre de 2014) 6, atendido mediante comunicación No. 14-193148- 4 del 16 de octubre de 2014 7. - A la CÁMARA DE COMERCIO DE PEREIRA (oficio No. 14-193148-6 del 21 de octubre de 2014) 8, atendido mediante comunicación No. 14- 193148-9 del 31 de octubre de 2014 9. - A GAIN CAPITAL (oficio No. 14-193148-14 del 16 de diciembre de 2014 10, atendido mediante comunicación No. 1 4-1 931 48-1 7 del 9 de enero de 2015 11. - A ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA) (oficios Nos. 14- 193148-15 del 16 de diciembre de 201412 y 14-193148-21 del 28 de enero de 2015 13 ), atendidos mediante comunicación No. 14-193148-26 del 9 de febrero de 2015 14. - A LABINCO (oficio No. 1 4-1 931 48-1 6 del 16 de diciembre de 2014 15 ), atendido mediante comunicaciones Nos. 14-193148-18 del 9 de enero de 2015 16 y 1 4-1 931 48-20 del 14 de enero de 2015 17. - Declaraciones - JOAQUÍN EDUARDO MORENO BONILLA, en su calidad de Representante Legal de ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA), el 10 de noviembre de 2014 18. - WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ, en su calidad de Representante Legal de GAIN CAPITAL, el 19 de noviembre de 2014 19.

Del mismo modo, al presente expediente fueron trasladadas algunas evidencias documentales del expediente No. 13-294377, adelantado por el Grupo de Integraciones Empresariales 20.

3. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS (RESOLUCIÓN No. 19897 DEL 23 DE ABRIL DE 2015) Mediante la Resolución No. 19897 del 23 de abril de 2015 21, la Delegatura abrió investigación y formuló pliego de cargos en contra de LABINCO, ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA) y GAIN CAPITAL, para determinar si actuaron en contra de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Así también lo hizo en contra de JOSÉ LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO), SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA) y WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ (Representante Legal de GAIN CAPITAL) como personas naturales vinculadas con los agentes del mercado mencionados, para determinar si colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron las presuntas infracciones objeto de investigación, de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Efectivamente, luego de analizar los supuestos del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 para que surja la obligación en cabeza de las empresas de informar previamente las operaciones de integración que proyecten llevar a cabo, la Delegatura encontró que en el presente caso se daba cumplimiento a los mismos. Así, con base en la información presente en el expediente, se pudo determinar que la adquisición, en el año 2011, del [texto reservado] de las acciones de la empresa LABINCO por parte de ABL PHARMA, títulos en cabeza de GAIN CAPITAL, constituyó una operación de integración entre empresas que desarrollaban la misma actividad económica y cuyos activos e ingresos operacionales durante el año 2010 superaban los topes establecidos por esta Superintendencia en la Resolución No. 35006 de 2010.

Además, que en conjunto y para la época de la operación, las empresas no contaban con una participación superior al 20% del mercado en el cual desarrollaban sus operaciones, por lo que debían agotar el trámite de notificación también señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. En el acto administrativo de Apertura de la investigación se concluyó que por esta causa presuntamente se habría incurrido en la práctica contraria al régimen de protección de la libre competencia económica.

Dijo la apertura: "11.4. CONCLUSIÓN Esta Delegatura encuentra que adquisición accionaria efectuada el 13 de julio de 2011, entre GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO a través de sus filiales ABL PHARMA (sociedad colombiana) FARMA STORAGE, ANDRÓMACO y SILESIA (sociedades extranjeras) respecto de LABINCO, al parecer, es una operación de integración que cumple con los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico previstos en el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y en la Resolución SIC No. de la SIC.

Por lo anterior, las sociedades intervinientes habrían estado en obligación de informar dicha operación a esta Entidad con anterioridad a su presunta verificación. De ahí que la inobservancia de la obligación de informar constituye una infracción a la citada norma". La Resolución No. 19897 del 23 de abril de 2015 se notificó personalmente a ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA), el 14 de mayo de 2015 22 y a SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA), el 2 de junio 2015 23.

A los demás investigados se les notificó por aviso de la siguiente manera: a LABINCO, el 25 de mayo del 2015 24, a JOSE LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO), el 25 de mayo de 2015 25, a GAIN CAPITAL, el 18 de junio de 2015 26, y a WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ (Representante Legal de GAIN CAPITAL), el 21 de mayo de 2015 27. Respecto de la publicación a cargo de los investigados que ordena el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, se advierte que se le dio cumplimiento de la siguiente forma: Tabla No. 1 Publicación en Diario Oficial por parte de los investigados Fuente: Elaboración propia, SIC con base en la información que obra en el Expediente 28.

Finalmente, cumplidos los quince (15) días hábiles a partir de la publicación del acto administrativo, que se efectuó por esta entidad el 29 de abril de 2015 29, en los términos del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012, no se allegó a esta Delegatura solicitud de reconocimiento alguna por parte de terceros interesados.

4. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho de defensa, los investigados ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA), LABINCO, JOSE LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO) y SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA), presentaron los siguientes argumentos: En su escrito 30, GRÜNENTHAL COLOMBIANA (antes ABL PHARMA) expresó que se "( ) allana a los cargos formulados por la resolución 19897 de 2015, es decir, el incumplimiento de la obligación de informar ex ante a la SIC, la transacción realizada en el 2011 entre ANDRÓMACO, Farma, Silesia, y (sic) Abl Pharma, y Gain Capital del [texto reservado] de las acciones que esta última poseía en Labinco, en contravención de lo establecido por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009" (subraya y resaltado fuera de texto).

En consecuencia, renunció a los términos legales y a la instrucción de la investigación prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y solicitó citar la audiencia del Decreto 19 de 2012. LABINCO puso de presente en su escrito de descargos 31 que la transacción no fue informada a la Superintendencia debido a una mala interpretación de la Resolución SIC No. 35006 de 2010, vigente para la época de los hechos, según la cual no debían tenerse en cuenta para el cálculo de los activos e ingresos operacionales de las empresas intervinientes los de las que estaban localizadas en el exterior.

Así mismo, manifestó que la obligación de notificar la transacción fue advertida tras la adquisición en el 2013 del GRUPO ANDRÓMACO por parte del GRUPO GRÜNENTHAL, cuando se revisaron detalladamente las operaciones realizadas de forma previa por aquel grupo y que, advertido el error, el GRUPO GRÜNENTHAL procedió a presentar la notificación de la transacción ante la Superintendencia, consciente de que dicha acción podría acarrear una investigación y sanción por parte de esta Entidad.

En todo caso, se allanó a los cargos imputados en la Resolución No. 19897 del 23 de abril de 2015, en los mismos términos de ABL PHARMA. JOSÉ LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO) 32 y SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA ) 33 también se allanaron a los cargos. Esta última, además, admitió que existió un error en la interpretación de la Resolución No. 35006 de 2010 y explicó que esa fue la razón por la cual no notificaron de la transacción a la Entidad en el término estipulado por la norma.

Finalmente, GAIN CAPITAL y WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ (Representante Legal de GAIN CAPITAL) no se allanaron a los cargos que les fueron endilgados durante la oportunidad para presentar descargos, pero mediante comunicación radicada con el No. 14-193148-149 del 11 de noviembre de 2015 34, aceptaron su responsabilidad y pusieron de presente que ya habían reconocido de manera expresa haber incurrido en la conducta investigada.

Así, afirmaron que la primera vez lo hicieron en la comunicación que se dirigió de manera voluntaria a la Superintendencia en la que se informó de la operación empresarial y, la segunda, en la declaración de parte rendida el 19 de noviembre de 2014 35.

5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 Como quiera que la presente actuación administrativa no se inició a petición de parte, no se llevó a cabo la audiencia prevista en el inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001.

6. ETAPA PROBATORIA Mediante la Resolución No. 81770 del 16 de octubre de 2015 36 se decretó la práctica de pruebas de oficio. Así, se ordenó tener como prueba la totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les correspondiera, y expedir los siguientes oficios: - A LABINCO, el oficio No. 14-193148-87 del 26 de octubre de 2015 37.

Respuesta radicada con el No. 14-193148-95 del 3 de noviembre de 2015 38. - A GAIN CAPITAL, el oficio No. 14-193148-93 del 26 de octubre de 2015 39. Respuesta radicada con el No. 14-193148-104 del 4 de noviembre de 2015 40. - A GRUNENTHAL COLOMBIANA (antes ABL PHARMA), el oficio No. 14- 193148-91 del 26 de octubre de 2015 41, Respuesta radicada con el No. 14- 193148-97 del 3 de noviembre de 2015 42. - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, el oficio No. 14- 193148-92 del 26 de octubre de 2015 43, Respuesta radicada con el No. 14- 193148-143 del 9 de noviembre de 2015 44. - A JOSÉ LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO), el oficio No. 14-193148-89 del 26 de octubre de 2015 4 $.

Respuesta radicada con el No. 1 4-1 931 48-1 50 del 12 de noviembre de 2015 46. - A SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA), el oficio No. 1 4-1 931 48-90 del 26 de octubre de 2015 47. Respuesta radicada con el No. 1 4-1 931 48-1 44 del 9 de noviembre de 2015 48. - A WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ (Representante Legal de GAIN CAPITAL), el oficio No. 14-193148-88 del 26 de octubre de 2015 43.

Respuesta radicada con el No. 14-193148-104 del 4 de noviembre de 2015 50.

7. AUDIENCIA PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 51 La audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se realizó el 17 de noviembre de 2015. En la misma, los investigados hicieron las siguientes manifestaciones: GAIN CAPITAL reiteró lo dicho en sus descargos acerca del error de interpretación por el cual la operación de integración llevada a cabo en 2011 no fue informada oportunamente y resaltó el hecho de que, en compañía de GRÜNENTHAL COLOMBIANA, durante el año 2014, informó voluntariamente de dicha situación, así como de la operación realizada.

Además, recordó que WILLIAM FERNEY GÓMEZ J1MÉNEZ (Representante Legal de GAIN CAPITAL), se allanó a los cargos imputados en el Acto de apertura y formulación de cargos. WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ en su condición de persona natural no tuvo intervención directa ni mediante apoderado en la audiencia, pese a que fue mencionado durante la argumentación expuesta por la empresa GAIN CAPITAL.

GRÜNENTHAL COLOMBIANA (antes ABL PHARMA) y SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA) reiteraron lo dicho en sus respectivos descargos. Al respecto, solicitaron que al momento de la graduación de la sanción, en caso de que corresponda, se tenga en cuenta que (i) la omisión de información de la operación de integración objeto de investigación no fue un descuido involuntario, sino un análisis errado de la Resolución No. 35006 de 2010, (ii) una vez descubierto el error, de forma voluntaria se informó de la situación y de la operación de integración a la Superintendencia a sabiendas de las posibles sanciones pecuniarias a las que se podían ver sometidos, y (iii) se allanaron a los cargos imputados dentro de la investigación. Así las cosas, resaltaron que colaboraron durante el trámite y que lo seguirán haciendo, pese a que no participaron de la operación integración realizada por los antiguos dueños de ABL PHARMA.

LABI NCO reiteró su allanamiento a los cargos formulados en el Acto de Apertura y solicitó tener en cuenta para la graduación de la eventual sanción, además de las consideraciones hechas por GRÜNENTHAL COLOMB1ANA (antes ABL PHARMA), el hecho de que la operación no tuvo impacto en el mercado, pues la participación de las empresas intervinientes para el momento de la operación era inferior al 20%.

Finalmente, JOSE LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO) también puso de presente que se allanó a los cargos formulados en el Acto de Apertura. Además, advirtió que actuó diligentemente y confió de buena fe en la planeación, estructuración y ejecución de la operación, realizadas en el extranjero, así como en la decisión que tomaron los accionistas de LABINCO de vender las acciones, decisión de la cual no tomó parte en su condición de Representante Legal. 8 LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN, EL MERCADO RELEVANTE Y LA PARTICIPACIÓN DE LAS INVESTIGADAS EN EL MISMO Corresponde establecer si, conforme con el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, les resultaba exigible a los investigados informar a la Superintendencia de Industria y Comercio, con anterioridad a su perfeccionamiento, la operación de integración empresarial derivada de la compra por parte de] grupo ANDRÓMACO de las acciones que GAIN CAPITAL tenía en LABINCO.

Para ello, i) se describirá la operación de integración empresarial objeto de esta investigación, ii) se determinará el mercado relevante en el que se dio la misma y, iii) se analizará si se cumplían los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 para que surgiera el deber de informar a cargo de las investigadas.

8.1. OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN Y EMPRESAS PARTICIPANTES El 13 de 2011, ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA) adquirió el [Texto reservado] de las acciones de LABINCO, propiedad de GAIN CAPITAL, todas sociedades colombianas. Por su parte, por cuenta de la misma operación las sociedades ANDRÓMACO, FARMA STORAGE y SILESIA (sociedades extranjeras domiciliadas en Chile), adquirieron el [Texto reservado].

Todas las empresas que fungieron como compradoras en la operación estaban controladas por ANDRÓMACO, que actuó como sociedad matriz. En la Figura No. 1 y No. 2 (también incluidas en el Acto de Apertura) se presenta el modelo organizacional de las empresas intervinientes antes y después de la operación de adquisición de las acciones de LABINCO, por parte del GRUPO ANDRÓMACO.

En la Figura No. 2, se representa con línea punteada la operación de adquisición de acciones en LABINCO S.A. Figura No. 1: Esquema societario de las compañías intervinientes previo a la operación de adquisición de las acciones en LABINCO Fuente: Información aportada por las intervinientes 52. Elaboración SIC [Dato reservado] Figura No. 2: Esquema societario de las compañías intervinientes con posterioridad a la operación de adquisición de las acciones en LABINCO Fuente: Información aportada por las intervinientes 53.

Elaboración SIC [Dato reservado] De conformidad con la información obrante en el expediente, las sociedades vinculadas en la operación de integración analizada, así como sus actividades económicas principales son las siguientes 54: - ABL PHARMA Sociedad anónima debidamente constituida y existente bajo las leyes de Colombia, mediante Escritura Pública No. 4264 del 29 de agosto de 2006 de la Notaria Sexta de Bogotá. Su actividad económica principal consiste en la compra, venta, distribución, comercialización, fabricación, exportación e importación de todo tipo de productos farmacéuticos, alimentos naturales, complementos vitamínicos y cosméticos, así como de dispositivos médicos, equipos biomédicos y reactivos de diagnóstico in vitro. - ANDRÓMACO Sociedad anónima abierta matriz del GRUPO ANDRÓMACO debidamente constituida y existente bajo las leyes de Chile, mediante Escritura Pública otorgada en la Notaria de Santiago por Don ANDRÉS RUBÉN FLORES el 16 de diciembre de 1964, modificada por escritura pública del 16 de marzo de 1965, registrada en la misma Notaria.

Su actividad económica consiste en la producción y comercialización de productos farmacéuticos, cosméticos y de diagnóstico de diferentes marcas nacionales e internacionales, a través de sus filiales nacionales y extranjeras. Las operaciones de la compañía están organizadas en las siguientes líneas de negocios: i) productos de prescripción médica; ii) productos genéricos, y iii) productos de consumo masivo. - FARMA STORAGE Sociedad limitada debidamente constituida y existente bajo las leyes de Chile.

Su actividad económica principal consiste en importar, exportar, comprar, vender, arrendar, distribuir, representar y comercializar alimentos en general, productos farmacéuticos, cosméticos, alimento de uso médico y demás elementos destinados a la protección y recuperación de la salud de seres vivos. - SILESIA Sociedad anónima debidamente constituida y existente bajo las leyes de Chile.

Su actividad económica principal consiste en la fabricación y venta de productos farmacéuticos y sustancias químicas medicinales. Las operaciones de la compañía están organizadas en las siguientes líneas de negocios: i) productos dermocosméticos; ii) productos ginecológicos, y iii) productos neurosiquiátricos. - GAIN CAPITAL Sociedad por acciones simplificada debidamente constituida y existente bajo las leyes de Colombia, mediante Documento Privado del 22 de diciembre de 2010, accionista mayoritario de LABINCO para la época de la transacción. Su actividad económica principal consiste en la adquisición de activos fijos o móviles con destino al servicio de arrendamiento. - LABINCO Sociedad anónima debidamente constituida y existente bajo las leyes de Colombia, mediante Escritura Pública No. 2040 del 14 de septiembre de 1992 de la Notaria 41 de Bogotá. Su actividad económica principal consiste en la producción, distribución, comercialización, importación, exportación y venta de medicamentos, productos químicos, farmacéuticos, veterinarios, odontológicos, alimenticios, hospitalarios o quirúrgicos, agrícolas e higiénicos, productos dietéticos y todo tipo de producto para uso en tratamientos médicos.

8.2. MERCADO RELEVANTE La descripción del mercado relevante permite identificar qué mercado resultaría afectado por la presunta realización de una práctica comercial restrictiva de la competencia. Para su estudio se deben determinar los bienes y servicios sobre los cuales recae la conducta (mercado producto) y el ámbito geográfico en el que la misma tiene efectos (mercado geográfico).

Para la elaboración del análisis de mercado relevante en el caso que nos ocupa, se tendrá en cuenta la información contenida en la Resolución No. 19897 de 23 de abril de 2015, por la cual se ordenó la apertura de investigación y se formuló pliego de cargos. 8.2.1. Mercado producto y la cadena de valor de los medicamentos De acuerdo con las actividades económicas que realizan ABL PHARMA y LABINCO, se puede concluir que ambas son productoras y distribuidoras mayoristas de medicamentos.

Para el año 2010, ABL PHARMA y LABINCO coincidían en las actividades de producción y distribución mayorista de medicamentos, en los siguientes mercados: Tabla No. 2: Mercados coincidentes entre ABL PHARMA y LABINCO en 2010 Fuente: Elaboración SIC con base a información obrante en el Expediente 61. [Dato reservado] En este punto se hará una breve descripción de cada uno de los códigos ATC3 en los que se concentran los medicamentos coincidentes, objeto de esta investigación: DO1A: Antifúngicos para uso dermatológico tópico.

Este tipo de medicamentos se usan teniendo en cuenta que se conoce el fugar específico de la infección fúngica y entre sus ventajas se destacan, entre otras, la facilidad en la administración, la poca frecuencia de producción de efectos secundarios tras la aplicación del medicamento y la no interferencia con medicamentos de uso oral. GO3A: Anticonceptivos hormonales para uso sistémico, método más empleado para controlar la fertilidad, dada su eficacia. Entre otros, se encuentran las minipíldoras.

NO5A: Antipsicóticos. Medicamentos usados para tratar la esquizofrenia y otros trastornos mentales graves y, en conjunto con otros medicamentos, para tratar el trastorno bipolar. Usados para tranquilizar sin alterar la conciencia ni producir excitación secundaria. AO3F: Propuisivos (Agentes contra enfermedades funcionales del estómago e intestino).

Medicamentos para promover la adecuada digestión y mejorar los síntomas relacionados con afecciones gastrointestinales. RO3D: Otros agentes contra padecimientos obstructivos de las vías respiratorias, inhalatorios para uso sistémico. Prevención de episodios de asma. En relación con la producción y distribución de medicamentos, se debe señalar que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos –INVIMA es el encargado de ejecutar políticas en materia de vigilancia sanitaria y control de calidad de medicamentos, productos biológicos y otros, de conformidad con el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 62.

Teniendo en cuenta lo anterior, se describe la cadena de valor de los medicamentos: La cadena de valor inicia por la producción y/o importación de los medicamentos y continúa con la distribución mayorista y distribución minorista, hasta llegar al consumidor final. Figura No. 3: Cadena de distribución de medicamentos Fuente: VOLKERINK, BAS, GORP 63.

Elaboración: SIC. En la figura No. 3, las flechas continuas representan el sentido del flujo de medicamentos y las flechas punteadas el flujo de dinero. El tercer tipo de flecha indica otro tipo de interacción que se presenta en este producto en particular, teniendo en cuenta que existen factores que influyen significativamente en las interacciones de los agentes del mercado y hacen que las droguerías, farmacias independientes y farmacias de hospitales interactúen directamente con el consumidor final.

La producción y/o importación de medicamentos puede clasificarse en dos grandes grupos: (i) la producción y/o importación de medicamentos de marca, y (ii) la producción y/o importación de medicamentos genéricos. Los primeros son medicamentos novedosos en el mercado, y por lo general, su descubrimiento requiere una gran inversión en investigación y desarrollo.

Debido a las altas inversiones requeridas para la producción de medicamentos nuevos, es necesario que estos descubrimientos sean protegidos mediante patentes. Por su parte, las empresas productoras de medicamentos genéricos no invierten en el desarrollo de nuevos productos, puesto que estos generalmente ingresan al mercado, una vez la patente del medicamento de marca ha expirado.

En la distribución mayorista de medicamentos, los mayoristas son el vínculo entre los productores y los distribuidores minoristas. Es decir, los distribuidores mayoristas son todos aquellos intermediarios del canal de distribución que venden productos a detallistas u otras organizaciones de intermediarios, fabricantes o a otros distribuidores, así, se caracterizan por no vender al consumidor 64.

En la distribución minorista de los medicamentos se encuentran las droguerías, farmacias independientes y de hospitales, que interactúan directamente con el consumidor final. De acuerdo con lo anterior, el análisis económico debe centrarse en los eslabones de la cadena productiva correspondientes a la producción y/o importación de medicamentos y a la distribución mayorista de medicamentos.

Al mismo tiempo, en los medicamentos del nivel ATC3 identificados en la Tabla No. 2. ? Análisis de sustituibilidad El sistema ATC clasifica y asigna un código a los medicamentos según al órgano o sistema vital en el que actúan, su efecto terapeutico, su efecto farmacológico y su composición química. La metodología de clasificación es por niveles, es decir, se empieza clasificando los medicamentos en grupos generales y posteriormente se van agrupando en subgrupos 65.

Para determinar si los medicamentos tienen productos sustitutos o no, se procederá a analizarlos desde el punto de vista del uso, las características y el precio. a) Uso: Considerando los diferentes usos de los medicamentos, se puede concluir que los productos que conforman este sector tienen una baja sustituibilidad, ya que no pueden ser sustituidos fácilmente por otro medicamento.

Por ejemplo, un medicamento que tiene como función curar el dolor de cabeza no se puede sustituir con gotas para los ojos, ya que sus usos son diferentes. b). Características: Los medicamentos se componen de sustancias químicas usadas con el fin de prevenir, aliviar o mejorar el estado de salud de las personas enfermas, o para modificar estados fisiológicos, lo cual hace que la composición varíe de un medicamento a otro.

Es así como en los niveles cuatro y cinco del ATC se indica el grupo químico y la sustancia química, respectivamente, al que pertenece el medicamento. Así las cosas, dentro de cada código se encuentran medicamentos que contienen componentes específicos y, por tanto, no tienen sustitutos en relación con otro grupo. c). Precios: En relación con la demanda de medicamentos, se encuentran estudios sectoriales en los cuales se segmentan diferentes nichos de mercado que participan en la compra de los medicamentos: "8.

Nichos de negocio Medicamentos convencionales con prescripción (Rx): Este nicho incluye todos los medicamentos de marca y genéricos, además se encuentran los denominados esenciales, los cuales están incluidos en el POS. Debido al tamaño de los clientes de los medicamentos genéricos que son en su mayoría institucionales, representan un nicho importante de negocio, sin embargo los medicamentos de marca por ser el resultado de años de investigación y desarrollo representan un nicho importante por su carácter. innovador.

El mercado farmacéutico colombiano se divide en dos grandes mercados: Mercado privado: Compuesto por las compras de los usuarios en las farmacias privadas ( ). Mercado Instituclonal: Compuesto por las compras de las instituciones encargadas de la entrega de medicamentos. Este grupo de mercado ha venido teniendo una participación cada vez más importante en el mercado farmacéutico total en Colombia, en especial a partir de la Ley 100 de 1993 que reconfiguró el mercado y dio la posibilidad a la existencia de grandes compradores institucionales.

( ) Medicamentos convencionales sin prescripción o de venta libre: Este nicho es relevante para el estudio debido al fomento de la automedicación responsable para enfermedades de fácil diagnóstico de manera segura, como una estrategia para subsanar la alta demanda del sistema de salud en el país. Al mercado de los medicamentos de venta libre se le denomina mercado popular y al mercado de los medicamentos con prescripción se le ha nombrado mercado ético ( )" 66.

Con fundamento en lo anterior y con énfasis en el sector institucional, tenernos que: "El sector institucional El sector institucional está compuesto por las entidades prestadoras de salud (EPS), el Seguro Social (ISS, entidad prestadora de salud pública), clínicas y hospitales. Después de la implementación de la Ley 100 de 1993, el mercado institucional se ha transformando para ganar un mayor espacio en la cadena de distribución de los medicamentos a los consumidores, especialmente bajo las EPS.

( ) Como parte del impulso al sector farmacéutico por parte de sector institucional se encuentra el fomento que han generado las EPS en la industria de los genéricos, con especial énfasis en los medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS). (.- Se espera que la participación total del canal de distribución institucional continúe creciendo, debido al incremento esperado en la cobertura de salud a nivel nacional, lo que conileva a una mayor demanda por aquellos medicamentos incluidos en el POS". 87 De lo anterior puede afirmarse que en el mercado colombiano se encuentran medicamentos tanto de marca, como genéricos.

Sin embargo, la inversión para producir los primeros supone un alto precio de venta que los hace poco asequibles para los clientes y/o consumidores finales, en comparación con los medicamentos genéricos. Además, dentro del sector institucional los medicamentos genéricos no tendrían corno sustitutos a los medicamentos de marca, toda vez que, si bien, las EPS's tienen la facultad de autorizar la prescripción de medicamentos genéricos y/o de marca, tal y como lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia T-607 de 2013 68; aprobar dichas solicitudes les generaría un alto costo debido a que como se señaló, los medicamentos de marca tienen un precio de adquisición más elevado que los medicamentos genéricos, y esta diferencia de precios conlleva a una preferencia por la demanda institucional de medicamentos genéricos.

De otra parte, en relación con el mercado privado y la venta de medicamentos sin prescripción médica, es válido concluir que por razón de los altos costos de desarrollo y producción de los medicamentos de marca, su precio de venta al público es la principal barrera para la adquisición de los mismos, es decir, un consumidor cuya capacidad adquisitiva solo le permita adquirir medicamentos genéricos no podrá acceder a sustitutos de marca.

En conclusión, las categorías de medicamentos analizadas en la Tabla No. 2 no son sustitutos entre sí, esto, por cuanto cada categoría de los medicamentos cumple con una función específica y determinada en el cuerpo humano, presenta además una composición o características químicas diferentes, y su nivel de precios varía conforme con su grado o nivel de desarrollo científico.

De la misma manera, los medicamentos de marca no son sustitutos de medicamentos genéricos vía precio. 8.2.2. Mercado geográfico De acuerdo con la información que reposa en el expediente, ABL PHARMA es productora, importadora y distribuidora mayorista de medicamentos y LABINCO es productora y distribuidora mayorista de medicamentos. Las actividades de ambas empresas se desarrollan en el territorio nacional, pues venden los productos a lo largo y ancho del país y los clientes están localizados en todo el territorio colombiano. 8.2.3.

Conclusión mercado relevante Teniendo en cuenta lo anterior, el mercado relevante para el presente caso es el de producción y distribución mayorista de productos farmacéuticos para uso humano a nivel ATC3, así: [Texto reservado], y el mercado geográfico corresponde a todo el territorio colombiano.

8.3. PARTICIPACIÓN DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS EN EL MERCADO RELEVANTE Con base en la información que reposa en el expediente, para el año 2010 la participación en el mercado relevante de las empresas intervinientes en la operación que se investiga era la siguiente: Tabla No. 3: Participación de mercado de ABL PHARMA y LABINCO en 2010 Fuente: Elaboración SIC con base a información obrante en el Expediente 69. [Texto reservado] Como se observa, para el año 2010 las empresas en conjunto no superaban el de participación en los mercados de medicamentos de acuerdo a la clasificación ATC3.

9. SOBRE LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA 1NVESTIGADA El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 prevé: "Artículo 9o. Control de Integraciones Empresariales. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, v que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1.

Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores, pero en conjunto cuenten con menos del 20% (sic) mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria v Comercio de esta operación. En los procesos de integración o reorganización empresarial en los que participen exclusivamente las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, esta conocerá y decidirá sobre la procedencia de dichas operaciones.

En estos casos, la Superintendencia Financiera de Colombia tendrá la obligación de requerir previamente a la adopción de la decisión, el análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre el efecto de dichas operaciones en la libre competencia. Esta última podrá sugerir, de ser el caso, condicionamientos tendientes a asegurar la preservación de la competencia efectiva en el mercado.

Parágrafo 1o. La Superintendencia de industria y Comercio deberá establecer los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta según lo previsto en este artículo durante el año inmediatamente anterior a aquel en que la previsión se deba tener en cuenta y no podrá modificar esos valores durante el año en que se deberán aplicar.

Parágrafo 2o. Cuando el Superintendente se abstenga de objetar una integración, pero señale condicionamientos, estos deberán cumplir los siguientes requisitos: Identificar y aislar o eliminar el efecto anticompetitivo que produciría la integración, e implementar los remedios de carácter estructural con respecto a dicha integración. Parágrafo 3o.

Las operaciones de integración en las que las intervinientes acrediten que se encuentran en situación de Grupo Empresarial en los términos del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, cualquiera sea la forma jurídica que adopten, se encuentran exentas del deber de notificación previa ante la Superintendencia de Industria y Comercio.". (Subraya y destacado fuera de texto).

Tal como se ha señalado en varios pronunciamientos de esta entidad, la norma transcrita establece un deber especial de información 70 consistente en que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse tienen la obligación de informar a la Superintendencia la operación proyectada, siempre que la transacción se realice entre compañías que se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor, cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada (supuesto subjetivo) y que sus ingresos operacionales durante el año fiscal anterior y/o activos totales al finalizar el mismo hayan sido superiores al monto que, para tales efectos, establece la entidad cada año (supuesto objetivo).

La finalidad de este deber es realizar un control ex ante de tales operaciones con el fín de preservar la competencia efectiva en los mercados y, con ello, las ventajas que la misma supone para los consumidores, como precios bajos, mayores cantidades producidas o más variedad y calidad en los productos, entre otras 71. La norma busca asegurar que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, de modo que los competidores puedan ofrecer, dentro del marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas y los consumidores puedan contratar con cualquiera de los agentes oferentes los bienes o servicios que requieren 72.

A su vez, la norma procura que la Superintendencia, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, pueda imponer sanciones cuando quiera que se atente contra la libre competencia, específicamente, cuando los intervinientes en operaciones de integración omitan el deber de informar dichas transacciones a la Superintendencia, para que se efectúe el señalado control y se autoricen o se eliminen los posibles efectos anticompetitivos que pueda tener, mediante el condicionamiento de la operación o, incluso, su negación. Así las cosas, para determinar si una operación está sujeta al deber de información ex ante señalado en la ley, se debe verificar que efectivamente se esté ante una operación que constituya una integración 73 y que la misma cumpla con los supuestos objetivo 74 y subjetivo 75 señalados en la ley 76.

Sin embargo, una vez verificados tales requisitos, el procedimiento que se adelante por parte de la Superintendencia dependerá de si los intervinientes en la operación, en conjunto, cuentan o no con menos del 20% de participación en el mercado relevante, pues si es superior a ese monto, se debe presentar por ellos a esta entidad una solicitud de reevaluación de la operación, en los términos del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, o, si es inferior, apenas una notificación de la misma, pues por mandato del artículo 9 citado, se entenderá autorizada.

Al respecto, debe señalarse que la Superintendencia expidió la Resolución No. 35006 de 2010, vigente para la época en que sucedió la integración empresarial objeto de esta investigación, que en su numeral 3 disponía que: "3. TRÁM1TE DE NOTIFICACIÓN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES 3.1 Operaciones sujetas a este trámite Estarán obligados a notificar a la Superintendencia de manera previa, las intervinientes que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor obietivo, previstos en el numeral 2.1.2, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante".

(Subraya y destacado fuera de texto). Y en el numeral 2.1.2 al cual se hace remisión expresa en el referido numeral 3, se prevé: "2. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE AUTORIZACIÓN DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. 2.1 Operaciones sujetas a este trámite Las operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o integración cualquiera que sea la forma jundica de la operación proyectada deberán ser informadas a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando concurran en ellas los siguientes supuestos: 2.1.1 Supuesto Subjetivo a) Cuando las empresas intervinientes desempeñen la misma actividad económica, o b) Cuando las empresas intervinientes se encuentren en la misma cadena de valor n. 2.1.2 Supuesto objetivo a. Cuando las Intervinientes 78 de manera conjunta o individualmente consideradas hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o b. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.

Para efectos de calcular los ingresos, operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control 79, del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada." (Subraya fuera de texto) Revisado el anterior marco normativo fácil es concluir que todas las operaciones que resulten en integración empresarial y que cumplan con los supuestos subjetivo y objetivo establecidos en la ley, aunque en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado, se deben notificar de manera previa a esta Superintendencia. Al punto, si bien es cierto que la ley no señaló un término dentro del cual los interesados en la integración empresarial proyectada deben efectuar la referida notificación, en la Resolución No. 35006 de 2010 se indicó de manera expresa que debía realizarse de manera previa, con lo cual queda despejada cualquier inquietud en tomo de la temporalidad del deber legal de notificar, así como cualquier otra interpretación sobre el término dentro del cual se debe efectuar dicha notificación, que debe consultar indiscutiblemente el carácter preventivo de la norma 80.

Así las cosas, este deber de información oportuna al que se encuentran sometidas las empresas que proyecten concentrarse constituye un mandato legal, así como un punto de partida del control previo que debe ejercer la Superintendencia. De ahí que esta Superintendencia, en el presente caso, deba examinar de manera metódica el cumplimiento de los supuestos previstos en la norma, a fin de determinar si los investigados se encontraban obligados a cumplir con el deber de informar ex ante a esta Superintendencia la operación analizada 81.

10. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Esta Delegatura encuentra que la operación de adquisición de acciones de LABINCO que eran propiedad de GAIN CAPITAL, por parte de ABL PHARMA, constituye un acto de integración que cumple con los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, desarrollados en la Resolución No. 35006 del 30 de junio de 2010 de la Superintendencia. En cuanto a las sociedades ANDRÓMACO, FARMA STORAGE y SILESIA, si bien participaron en la operación de adquisición como adquirentes del [Texto reservado] de las acciones de LABINCO, pudo determinarse que no desarrollan sus actividades económicas en Colombia.

A continuación, se analizan cada uno de los supuestos mencionados en el acápite anterior.

10.1. SUPUESTO SUBJETIVO De conformidad con la información que obra en el expediente, las sociedades intervinientes en la operación de integración desarrollaban, para el momento de la misma, las siguientes actividades económicas de acuerdo con la Revisión 4 adaptada para Colombia de la Clasificación Internacional Uniforme de todas las Actividades Económicas (en adelante CIIU Rev. 4 A.C.): Tabla No. 4: Actividades desarrolladas por las intervinientes y clasificación CIIU Rev. 4 A.C. Fuente: Información aportada por las intervinientes 82.

Elaboración SIC. Cabe señalar que ANDRÓMACO, FARMA STORAGE y SILESIA, si bien participaron en la operación de adquisición como adquirentes del [Texto reservado] de las acciones suscritas y pagadas de LABINCO, propiedad de GAIN CAPITAL, no desarrollan sus actividades económicas en Colombia, por lo tanto, no resulta pertinente el examen en relación con su clasificación CIIU Rev. 4 A.C. De igual modo, tampoco se incluirá en dicho análisis a GAIN CAPITAL, por cuanto no realiza actividades en el mercado de productos farmacéuticos para uso humano en el nivel ATC3.

Teniendo en cuenta lo anterior y de acuerdo con la Clasificación CIIU Rev. 4 A.C. del DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante, DANE), las actividades desarrolladas por LABINCO y ABL PHARMA son: Tabla No. 5: Clasificación CIIU de las actividades desarrolladas por LABINCO Fuente: Elaboración SIC. Las secciones, divisiones y clase en mención son definidas por la CIIU Rev. 4 A.0 – DANE de la siguiente manera: "SECCIÓN C INDUSTRIAS MANUFACTURERAS Esta sección abarca la transformación física o química de materiales, sustancias o componentes en productos nuevos, aunque ese no puede ser el criterio único y universal para la definición de las manufacturas.

(.) Las unidades dedicadas a actividades manufactureras se suelen describir como plantas, factorías o fábricas y se caracterizan por la utilización de maquinaria y equipo de manipulación de materiales que funcionan con electricidad. Sin embargo, las unidades que transforman materiales o sustancias en nuevos productos manualmente o en el hogar del trabajador y las que venden al público productos confeccionados en el mismo lugar en el que se fabrican, como panaderías y sastrerías, también se incluyen en esta sección. Las unidades manufactureras pueden elaborar los materiales o contratar a otras unidades para que elaboren esos materiales en su lugar.

Ambos tipos de unidades se incluyen en las industrias manufactureras. (.) DIVISIÓN 21 FABRICACIÓN DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, SUSTANCIAS QUÍMICAS MEDICINALES Y PRODUCTOS BOTÁNICOS DE USO FARMACÉUTICO Esta división comprende la fabricación de productos farmacéuticos básicos y preparados farmacéuticos. Se incluye también la fabricación de sustancias químicas medicinales y productos botánicos. 210 2100 Fabricación de productos farmacéuticos, sustancias químicas medicinales productos botánicos de uso farmacéutico Comprende la fabricación de productos y preparaciones farmacéuticos para uso humano o veterinario.

Estos productos químicos deben ser grado farmacéutico, aptos para consumo humano o aplicación medicinal o veterinaria. (.) 83. Por su parte, las actividades desarrolladas por ABL PHARMA se clasifican así: Tabla No. 6: Clasificación CIIU de las actividades desarrolladas por ABL PHARMA Fuente: Elaboración SIC. Las secciones, divisiones y clase en mención, son definidas por la CIIU Rev. 4 A.0 – DANE de la siguiente manera: "SECCIÓN G INDUSTRIAS MANUFACTURERAS Esta sección incluye la venta al por mayor y al por menor (venta sin transformación) de cualquier tipo de productos y la prestación de servicios relacionados con la venta de mercancía. La venta al por mayor y al por menor son los pasos finales en la distribución de mercancía. También se incluye en esta sección la reparación de vehículos automotores y motocicletas.

Se considera que la venta sin transformación comprende las operaciones habituales (o de manipulación) asociadas con el comercio; por ejemplo: selección, clasificación y montaje de productos, mezcla de productos (por ejemplo, vino y arena), envase (con o sin la limpieza previa de las botellas), empaque, división de las mercancías a granel y reempaque para distribución en lotes más pequeños, almacenamiento (sea o no en congeladores o cámaras frigoríficas), limpieza y secado de productos agrícolas, y cortado de tableros de fibra de madera o de láminas de metal por cuenta propia.

(.) DIVISIÓN 46 COMERCIO AL POR MAYOR Y EN COMISIÓN O POR CONTRATA, EXCEPTO EL COMERCIO DE VEHÍCULOS AUTOMOTORES Y MOTOCICLETAS Esta división comprende la reventa (venta sin transformación) de productos nuevos o usados a minoristas, usuarios industriales, comerciales, institucionales o profesionales, a otros mayoristas, y a quienes actúan en calidad de agentes o corredores en la compra o venta de mercancías en nombre de dichas personas o empresas.

(.) Con frecuencia los mayoristas agrupan, seleccionan y clasifican las mercancías en grandes lotes, que luego fraccionan para reempacarlas y distribuirlas en lotes más pequeños (por ejemplo, productos farmacéuticos); almacenan, refrigeran, entregan e instalan las mercancías; y se encargan de promover las ventas de sus clientes y de diseñar las etiquetas.

(.) 4645 Comercio al por mayor de productos farmacéuticos, medicinales, cosméticos y de tocador Esta clase incluye: - El comercio al por mayor de productos farmacéuticos y medicinales, productos botánicos, artículos de perfumería, cosméticos y jabones de tocador y jabones detergentes, además de los preparados orgánicos tensoactivos. - El comercio al por mayor de artículos ortésicos y protésicos. - El comercio al por mayor de drogas veterinarias y artículos para uso veterinario. - El envase y empaque de dichos productos, cuando se realiza por cuenta propia.

Esta clase excluye: - El comercio al por mayor de material de limpieza y pulido (desodorizadores de ambientes, ceras artificiales, betunes, entre otros.). Se incluye en la clase 4649, «Comercio al por mayor de otros utensilios domésticos n.c.p.». 84 Conforme con lo indicado, se observa que ABL PHARMA y LABINCO, al momento de la operación, desarrollaban actividades en el mercado de productos farmacéuticos para uso humano a nivel ATC3, tanto en la producción como en la distribución mayorista.

Sobre la naturaleza jurídica de la operación realizada, las compañías que notificaron la operación analizada expresaron: (.) La Transacción consistió en la compra del [Texto reservado] de participación de las acciones que Gain Claoseía en la sociedad Labinco, por parte de ABL Pharma y en la compra del [Texto reservado] de participación en las acciones que Gain Capital poseía en la sociedad Labinco por parte de Andrómaco, Farma Storage Ltda. y Laboratorios Silesia.

Todos los compradores eran sociedades controladas por Andrómaco. La Transacción tuvo como efecto una integración horizontal en el mercado colombiano de productos farmacéuticos para consumo humano entre Labinco y ABL Pharma ( ) [E]n ninguno de los mercados relevantes, la cuota de participación de la entidad integrada excedió el Esto quiere decir que la Transacción generó una mínima concentración en los mercados y no tuvo ningún impacto adverso para la competencia 65 Es claro que la operación realizada corresponde a una integración a través de una adquisición accionaria efectuada el 13 de julio de 2011, entre GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO a través de sus filiales ABL PHARMA (sociedad colombiana), FARMA STORAGE, ANDRÓMACO y SILESIA (sociedades extranjeras) respecto de LABINCO.

En dicha transacción el GRUPO ANDRÓMACO adquirió, en total, el [Texto reservado] del capital social del laboratorio LABINCO. Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que en el caso concreto se verifica el supuesto subjetivo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que LABINCO y ABL PHARMA (compañías intervinientes domiciliadas en Colombia) realizan la misma actividad económica y, en consecuencia, hacen parte del mismo sector económico, es decir, el del mercado de productos farmacéuticos para uso humano a nivel ATC3, tal como se determina previamente en este informe.

10.2. SUPUESTO OBJETIVO En adición a lo señalado en los numerales 1 y 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, es necesario recordar que la Superintendencia, mediante la Resolución No. 35006 de 2010, vigente para la época de los hechos 86, estableció que: (.) Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una de 1as empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentre vinculadas en virtud de una situación de control del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada.

( )." (Subraya y destacado fuera de texto). Además, que en la misma Resolución se advirtió que en las operaciones de integración empresarial se tendrán por empresas intervinientes "aquellas que proyectan realizar una operación de integración y ejercen una actividad económica que pueda tener efectos en el territorio nacional", y que de acuerdo con el numeral 4o del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se entenderá por situación control: "La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa.".

Así las cosas, de acuerdo con dichas normas, el cálculo de los ingresos operacionales y los activos totales debía incorporar la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control al año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se Ilevare a cabo la operación. Por su parte, el artículo 1 de la Resolución SIC No. 73849 de 2010, vigente para 2011 decidió: (.) Fijar, a partir del 1o de enero de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2011, en ciento cincuenta mil (150.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

(.) En virtud de lo anterior, se tiene que para el año 2011, el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre las empresas que realizaran dichas operaciones y cuyo monto de los activos, o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes, individual o conjuntamente consideradas, superaba los $80.340.000.000 pesos 87 en el año 2010.

Así las cosas, según la información contenida en los Estados Financieros a 31 de diciembre del año 2010 de ANDROMACO, ABL PHARMA, LABINCO GAIN CAPITAL, estas poseían conjuntamente activos totales por [Texto reservado] pesos e ingresos operacionales totales por [Texto reservado] pesos, para dicho año, como se muestra en la Tabla No. 7. Tabla No. 7: Activos e ingresos operacionales totales de las Intervinientes al año 2010 Fuente: Información aportada por las intervinientes 88.

Elaboración SIC. [Datos reservado] Se observa que en relación con los activos totales e ingresos operacionales durante el año 2010, las empresas vinculadas en la operación sometida a análisis, superaban con amplitud el umbral de $80.340.000.000 pesos previsto para las operaciones de integración que se ejecutaran en el año 2011. De esta manera puede concluirse que la operación sometida a examen debió notificarse por parte de los intervinientes, en razón a que los activos e ingresos totales de las sociedades intervinientes excedieron el umbral establecido en la Resolución No. 73849 de 2010.

10.3. OMISIÓN DEL DEBER DE INFORMAR PREVIAMENTE Al respecto, esta Delegatura encuentra que la operación de adquisición analizada entre GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO, a través de su sociedad matriz ANDRÓMACO y sus filiales ABL PHARMA, FARMA STORAGE y SILESIA, respecto del laboratorio colombiano LABINCO, se efectuó el 13 de julio de 2011.

No obstante, la operación fue informada mediante comunicación radicada con el No. 14-193148-0 del 2 de septiembre de 2014 89, es decir, más de tres años después de su realización. Efectivamente, de manera conjunta, GAIN CAPITAL y GRÜNENTHAL COLOMBIANA, filial del GRUPO GRÜNENTHAL, nuevo propietario del GRUPO ANDRÓMACO, en dicha comunicación advirtieron de la extemporaneidad de la notificación debido una errada interpretación de la Resolución No. 35006 de 2010 de esta Superintendencia e hicieron expresa su desatención de lo dispuesto en el artículo 9 la Ley 1340 de 2009 y en tal acto administrativo, así: (.) Las Partes no han notificado a la SIC la adquisición del [Texto reservado] de las acciones en Labinco, por lo tanto no se obtuvo aprobación de la SIC antes del cierre debido a que su interpretación de la norma (Ley 1340 de 2009) era que la Transacción no cumplía con los umbrales para ser reportada.

Esta conclusión se basó en la premisa de que los activos de las Partes localizadas en el exterior, no debían tenerse en cuenta para el cálculo del criterio objetivo. En consecuencia, los activos de Andrómaco (sic) no se tuvieron en cuenta. Lo anterior, debido a que su interpretación de la Resolución 35006 de 2010, vigente para la época de la Transacción, era que la misma no ordenaba de manera expresa que los activos de empresas extranjeras debían tenerse en cuenta para el cálculo del criterio objetivo.

( ). Las Partes entendieron que no debían utilizar la información financiera de Andrórnaco, para calcular si la Transacción cumplía con los activos e ingresos operacionales establecidos por la SIC, toda vez que Andrómaco era una empresa chilena y sus activos no estaban localizados en Colombia. (.)" 10.4. CONCLUSIÓN Conforme con lo establecido en el presente Informe Motivado, esta Delegatura encuentra que la operación ocurrida entre GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO, a través de sus controladas ABL PHARMA (sociedad colombiana), FARMA STORAGE, ANDRÓMACO y SILESIA (sociedades extranjeras), respecto de LABINCO, correspondió a una operación de integración que cumplía con los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en la Resolución No. 35006 del 30 de junio de 2010 de la Superintendencia, razón por la cual las empresas intervinientes, pese a que para ese momento contaban con menos del 20% del mercado relevante, tenían la obligación de informarla a esta Entidad, a través del trámite de la notificación. Y ello debía ser así, con anterioridad al 13 de julio de 2011, fecha en la que se verificó la transacción. Por lo anotado y comoquiera que la inobservancia de dar aviso de la integración dentro del término legal es violatoria del régimen de protección de la libre competencia económica, especialmente, del deber establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, esta Delegatura recomendará declarar administrativamente responsables y sancionar a GAIN CAPITAL, ABL PHARMA y LABINCO.

11. RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LAS INVESTIGADAS De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, en concordancia con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, es función de la Superintendencia imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) al momento de la imposición de la sanción. Como se desprende de la norma lo que se reprocha es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo que la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos que se adecúen a los verbos rectores señalados en la norma.

Al respecto, entonces, es importante resaltar que las conductas violatorias del régimen de protección de la competencia no solamente encuentran su origen en el acaecimiento de un hecho positivo del agente infractor (acción), sino también en una conducta negativa del sujeto (omisión) al no haber desplegado un comportamiento tendiente a evitar la comisión de la práctica restrictiva.

Al respecto, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos: "Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización." 90 Ahora bien, una vez establecida la responsabilidad de la persona jurídica, se entenderá que existe responsabilidad de las personas naturales, pues aquellas siempre actúan a través de estas.

Esto no implica, por supuesto, que no deba existir prueba sobre la responsabilidad de la persona natural investigada, derivada de su conducta activa o pasiva en relación con la vulneración del régimen de libre competencia. Así, resulta válido afirmar que si los agentes económicos han incurrido en tal transgresión, los representantes legales, así como los demás administradores, al mismo tiempo, podrían estar incursos en las conductas señaladas en la norma en comento.

En efecto, el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 prevé que: "son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones". (Subrayado y negrilla fuera del texto). Esta última parte supone una extensión amplia de la calidad de administrador dependiendo de lo establecido en los estatutos sociales, lo cual permite afirmar que la condición de administrador y, por lo tanto, la responsabilidad derivada de dicha condición, no se limita únicamente a los cargos señalados en la norma, sino que también depende de las labores administrativas efectivamente desempeñadas por una persona dentro de la organización. De acuerdo con lo anterior se analizará la conducta de las personas naturales investigadas en ei presente caso.

Al respecto, se anticipa que en el expediente obra suficiente evidencia para concluir que dichas personas, vinculadas con LABINCO, ABL PHARMA y GAIN CAPITAL, tuvieron un comportamiento pasivo de tolerancia en el incumplimiento del deber de información previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, como a continuación pasa a explicarse. 11.1 RESPONSABILIDAD DE JOSÉ LUIS MOYANO CANAL COMO REPRESENTANTE LEGAL DE LABINCO Tal y como se evidencia en el Certificado de Existencia y Representación Le9al del 15 de octubre de 2014 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, JOSE LUIS MOYANO CANAL fue representante legal principal de LABINCO para la época de la operación sometida a examen en el presente proceso 91.

En su defensa, JOSÉ LUIS MOYANO CANAL manifestó que no tuvo injerencia en el proceso de planeación y estructuración legal de la operación no informada " en virtud de que los accionistas de LABINCO fueron quienes mantuvieron contacto con las empresas intervinientes en la transacción y lideraron el proceso de negociación ( ) Es necesario insistir en que la transacción fue planeada y analizada por asesores legales, quienes determinaron, al analizar la norma aplicable, que no había que informar la operación a la SIC.

La omisión se debió a un error de interpretación mas no a una acción deliberada de no dar cumplimiento a la norma vigente para la época de los hechos ( )" 92. No obstante, JOSÉ LUIS MOYANO CANAL se allanó y aceptó los cargos formulados por esta Delegatura en el presente trámite, es decir, reconoció su responsabilidad en relación con la conducta que le fue imputada en su condición Representante Legal de LABINCO.

En consecuencia, su réplica no será objeto de análisis en el presente informe, lo que no es obstáculo para resaltar que sus explicaciones permiten deducir que la operación de integración que él mismo mencionó como no informada a la autoridad, no le resultaba desconocida y que, además, en su calidad de representante legal ejercía la administración de dicha empresa.

En consideración de lo anterior, se estima que JOSÉ LUIS MOYANO CANAL como Representante Legal principal de LABINCO para la época de los hechos investigados, facilitó y toleró el proceso de negociación de la operación de adquisición de las acciones de LABINCO, la cual tuvo lugar entre GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO a través de su sociedad matriz y sus empresas filiales.

Así las cosas, JOSÉ LUIS MOYANO CANAL, en su condición de Representante Legal de LABINCO, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber facilitado y tolerado el incumplimiento del deber legal previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

11.2. RESPONSABILIDAD DE SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES COMO REPRESENTANTE LEGAL DE ABL PHARMA Tal y como se evidencia en el Certificado de Existencia y Representación Legal del 15 de octubre de 2014 expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, para la época de los hechos objeto de investigación, SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES fue nombrada como primer suplente del gerente dentro de la sociedad ABL PHARMA 93.

El 3 de julio de 2015, SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES se allanó y aceptó sin reproche los cargos formulados por esta Delegatura en la presente investigación, con lo cual reconoció su responsabilidad en relación con la conducta que le fue imputada en su condición de Representante Legal de ABL PHARMA 94. En consideración de lo anterior, se estima que SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES, corno Gerente de ABL PHARMA para la época de los hechos investigados, facilitó y toleró la operación de adquisición de las acciones de LABINCO, la cual tuvo lugar entre GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO a través de su sociedad matriz y sus empresas filiales, dentro de estas, ABL PHARMA.

Lo anterior, no solamente con ocasión del allanamiento señalado, sino en razón a que, para dicho momento, la investigada fungía como Gerente de ABL PHARMA, sociedad adquiriente de las acciones en LABINCO. Así las cosas, SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber facilitado y tolerado en su condición de Gerente de ABL PLHARMA el incumplimiento al deber legal previsto en el artículo 9 de [a Ley 1340 de 2009.

11.3. RESPONSABILIDAD DE WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ COMO REPRESENTANTE LEGAL DE GAIN CAPITAL Para la época de los hechos objeto de esta investigación, WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ era Representante Legal de GAIN CAPITAL 95, e incluso, en la actualidad lo sigue siendo. Sobre su participación en la operación de integración empresarial llevada a cabo entre LABINCO, ABL PHARMA y GAIN CAPITAL, WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ declaró lo siguiente 96: Pregunta: Cuéntenos usted hace cuánto ostenta el cargo de representante legal dentro la compañía? WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ: Desde su constitución, más o menos desde 2010, 2011.

Pregunta: Y conoce usted, para el efecto, quiénes intervinieron, quiénes dentro de GAIN CAPITAL intervinieron en la operación, conocieron los detalles de la operación? WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ: Los detalles de la operación, pues, yo como representante legal estaba al tanto de cómo era la operación. Pregunta: ¿(.) Cuál fue el entendimiento que le dieron a la operación, como llegaron a la conclusión de que esta debía ser o no informada a la Superintendencia de Industria y Comercio? WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ: Si bueno en el momento en que se realizó la operación que fue en el 2011, cuando se revisó la norma por el lado de los abogados de ese momento, se entendía que para definir la cifra de activos totales no se tenían en cuenta sino los activos radicados en Colombia, no se debían tener en cuenta los que estaban en Chile, eso fue lo que se entendió en ese momento, posteriormente en el 2013, cuando entró GRUNENTHAL e hicieron una revisión de la operación, en conjunto identificamos de que esa base si se debía tener en cuenta y por lo tal, la obligación de reportar dicha operación si existía. Entonces, pues igual como nos dimos cuenta de la omisión de su momento decidimos reportarles a ustedes para que estuvieran al tanto, igual pues con la tranquilidad de que como se expresa en el oficio que les mandamos, de que la adquisición de ese laboratorio en ningún momento creaba ningún tipo de monopolio, ni de nada, ya que pues no se llega ni al [Texto reservado] de participación en el mercado con los diferentes productos."(Subrayado y negrilla fuera de texto).

Mediante comunicación radicada con el No. 14-193148-149 del 11 de noviembre de 2015 97, WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ manifestó: "( ) he reconocido de manera expresa haber incurrido en la conducta que se investiga por las razones que han sido dadas en ambas oportunidades, me permito manifestarle que reiterando lo manifestado en las dos oportunidades antes mencionadas, me allano a los cargos formulados y renuncio a los términos legales previstos en el decreto 2153 de 1992 para este proceso ( )" De esta manera, se estima que WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ como Representante Legal de GAIN CAPITAL para la época de los hechos investigados, facilitó y toleró la operación de adquisición de las acciones de LABINCO, la cual tuvo lugar entre su representada GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO a través de su sociedad matriz y sus empresas filiales.

Esto, si se tiene en cuenta no sólo el allanamiento presentado por el investigado, sino además, que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia puede presentarse de modo activo o pasivo como antes se señaló y resulta que WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ fungía para el momento de la integración empresarial como el representante legal de GAIN CAPITAL sociedad propietaria de las acciones en LABINCO y que finalmente constituyeron el objeto de la transacción. Así las cosas, WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber facilitado y tolerado en su condición de Representante Legal de GAIN CAPITAL el incumplimiento al deber legal previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 12.

CONSIDERACIÓN FINAL: CIRCUNSTANCIA DE ATENUACIÓN Esta Delegatura considera importante referirse a la explicación dada por los investigados durante el presente trámite, respecto de las razones por las cuales infringieron el Régimen de Libre Competencia Económica al omitir el deber legal de informar previamente la operación de integración materia de esta investigación. En efecto, las investigadas manifestaron que la operación de adquisición accionaria efectuada entre GAIN CAPITAL y el GRUPO ANDRÓMACO, a través de sus controladas ABL PHARMA (sociedad colombiana), FARMA STORAGE, ANDRÓMACO y SILESIA (sociedades extranjeras), respecto de LABINCO, no fue informada a la Superintendencia de industria y Comercio previo a su realización debido a que, en su entendimiento, para el cálculo del umbral señalado por la Superintendencia, respecto de los activos e ingresos de las intervinientes (supuesto objetivo), no debían incluirse los de las empresas vinculadas en situación de control localizadas en el extranjero –para este caso ANDRÓMACO-.

Además, que tal incumplimiento nunca obedeció a un acto consciente de pretender encubrir la transacción 98. Además, advirtieron que, el 17 de diciembre de 2013, INVERSIONES GRUCHI S.A. (GRÜNENTHAL) notificó a la Superintendencia de la adquisición de ANDRÓMACO, y que la entidad, bajo la figura de la aprobación automática prevista en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, acusó recibo de dicha notificación mediante oficio radicado con el No. 13-294377-1 del 19 de diciembre de 2013.

Señalaron, que fue así como, una vez efectuada la compra de ANDRÓMACO, GRÜNENTHAL arribó a la conclusión de que, conforme con la normativa en materia de control de integraciones empresariales, la operación de adquisición del de las acciones de LABINCO, efectuada el 13 julio de 2011, por ABL PHARMA (hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA), debía haber sido informada ex ante a la Superintendencia, por lo que decidieron acudir de forma voluntaria a la Superintendencia, a sabiendas de las posibles consecuencias de la información tardía. De otra parte, vale señalar, de acuerdo con lo indicado por las compañías intervinientes 99, que " [l] a Transacción tuvo como efecto una integración horizontal en el mercado colombiano de productos farmacéuticos para consumo humano entre Labinco y ABL Pharma".

Sin embargo, que "en ninguno de los mercados relevantes, la cuota de participación de la entidad integrada excedió el [Texto reservado]. Esto quiere decir que la Transacción generó una mínima concentración en los mercados y no tuvo ningún impacto adverso para la competencia". Sobre lo mismo, GRÜNENTHAL indicó que el impacto de la transacción en el mercado relevante respectivo era mínimo, por lo que la operación sólo debió atender el trámite de notificación dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, pues la participación de las intervinientes no superaba el 20% del mercado, en el año 2010, sino que, además, no generó ningún cambio en la concentración ni en la estructura del mercado de productos farmacéuticos para uso humano en Colombia por tratarse de un mercado atomizado.

Para la Delegatura, lo anterior, junto con el allanamiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas por parte de todos los investigados, podría ser tenido en cuenta como atenuante de la responsabilidad derivada de la infracción probada en el presente expediente y, en consecuencia, corno un criterio para la dosificación de la posible multa derivada de la conducta anticompetitiva, pero, en ningún caso, como sustento de una eventual eximente de responsabilidad.

Lo anterior, con fundamento en los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009 que disponen que para efectos de graduar la multa se tendrán en cuenta entre otros criterios, el impacto de la conducta en el mercado, el grado de participación del implicado y la conducta procesal de los investigados. 13. RECOMENDACIÓN Con base en lo expuesto, fa Delegatura encontró acreditado que LABORATORIO INTERNACIONAL DE COLOMBIA S.A.S. ("LABINCO"), ABL PHARMA COLOMBIA S.A., hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA S.A. ("GRÜNENTHAL COLOMBIANA"), y GAIN CAPITAL S.A.S. ("GAIN CAPITAL") incumplieron el deber establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.

Además, que JOSÉ LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO), SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA) y WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ (Representante Legal de GAIN CAPITAL), como personas naturales vinculadas a los agentes de mercado mencionados, para la época de los hechos, incurrieron en la responsabilidad señalada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 En consecuencia, esta Delegatura recomienda declarar administrativamente responsable y sancionar a: a) Agentes de mercado: - LABORATORIO INTERNACIONAL DE COLOMBIA S.A.S. - ABL PHARMA COLOMBIA S.A. hoy GRÜNENTHAL COLOMBIANA S.A. - GAIN CAPITAL S.A.S. b) Personas naturales vinculadas con los agentes de mercado: - JOSÉ LUIS MOYANO CANAL (Representante Legal de LABINCO) - SILVIA VICTORIA SALCEDO REYES (Representante Legal de ABL PHARMA) - WILLIAM FERNEY GÓMEZ JIMÉNEZ (Representante Legal de GAIN CAPITAL) Sin perjuicio de lo anterior, esta Delegatura recomienda tener en cuenta, al momento de determinar la responsabilidad e imponer la correspondiente sanción, el hecho de que los investigados notificaron de manera voluntaria la operación de integración a la Superintendencia, aunque tardíamente, y reconocieron expresamente haber infringido el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, por lo cual se allanaron a los cargos formulados en la Resolución de Apertura de Investigación y Formulación de Pliego de Cargos que dieron origen a esta investigación. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1.

Conforme con el Certificado de Existencia y Representación Legal de GRUNENTHAL COLOMBIANA S.A. que obra al folio 350 del cuaderno 1 del Expediente, se evidencia que mediante Escritura Pública No. 788 del 24 de abril del 2015 de la Notaria 41 del Círculo de Bogotá, ABL PHARMA COLOMBIA S.A cambio su nombre a GRUNENTHAL COLOMBIANA S.A. Entiéndase que en el presente informe motivado cuando se hace referencia al Expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 14 - 193148. 2.

Folios 281 a 328 del cuaderno público No. 1 del expediente. 3. Folio 1 del cuaderno público No. 1 del expediente. 4. Folios 2 a 92 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 5. Folio 268 del cuaderno público No. 1 del expediente. 6. Folio 94 del cuaderno público No. 1 del expediente. 7. Folios 95 a 99 del cuaderno público No. 1 del expediente. 8.

Folio 224 del cuaderno público No. 1 del expediente. 9. Folios 227 a 228 del cuaderno público No. 1 del expediente. 10. Folios 241 a 244 del cuaderno público No. 1 del expediente. 11. Folios 253 a 254 del cuaderno público No. 1 y 255 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 12. Folios 245 a 248 del cuaderno público No. 1 del expediente. 13.

Folios 265 a 267 del cuaderno público No. 1 del expediente. 14. Folios 276 a 277 del cuaderno público No. 1 y 278 a 280 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 15. Folios 249 a 252 del cuaderno público No. 1 del expediente. 16. Folios 256 a 257 del cuaderno público No. 1 y 258 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 17. Folios 263 del cuaderno público No. 1 y 264 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 18.

Folios 231 a 232 del cuaderno público No. 1 del expediente. 19. Folios 239 a 240 del cuaderno público No. 1 del expediente. 20. Folios 100 a 144 del cuaderno público No. 1 y 145 a 223 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 21. Folios 281 a 328 del cuaderno público No. 1 del expediente. 22. Folios 404 a 414 y folios 427 a 450 del cuaderno público No. 2 del expediente.

Adverso a Resolución No. 19897 del 23 de abril de 2015. 23. Ibídem. 24. Folio 404 del cuaderno público No. 2 del expediente. 25. ibídem. 26. Ibídem 27. Ibídem 28. Folios 353 del cuaderno público No. 1 del expediente. 29. Ver enlace en la página WEB de la SIC: htto://vvww.sic.ciov.co/drupal/intearaciones-aperturas-de-investigacion 30. Folios 340 a 347 del cuaderno público No. 1 del expediente. 31.

Folios 451 a 455 del cuaderno público No. 2 del expediente. 32. Folios 457 a 463 del cuaderno público No. 2 del expediente. 33. Folios 465 a 473 del cuaderno público No. 2 del expediente. 34. Folios 842 a 846 del cuaderno público No. 4 del expediente. 35. Folios 239 a 240 del cuaderno público No. 1 del expediente. 36. Folios 491 a 493 del cuaderno público No. 2 del expediente. 37.

Folio 542 del cuaderno público No. 2 del expediente. 38. Folios 562 a 588 del cuaderno público No. 3 del expediente. 39. Folio 558 del cuaderno público No. 2 del expediente. 40. Folios 647 a 673 del cuaderno público No. 3 del expediente. 41. Folio 554 del cuaderno público No. 2 del expediente. 42. Folios 590 a 638 del cuaderno público No. 3 del expediente. 43.

Folio 557 del cuaderno público No. 2 del expediente. 44. Folio 797 del cuaderno público No. 4 del expediente. 45. Folio 548 del cuaderno público No. 2 del expediente. 46. Folios 847 a 856 del cuaderno reservado de Jose Luis Moyano Canal. 47. Folio 551 del cuaderno público No. 2 del expediente. 48. Folios 805 a 812 del cuaderno reservado de Silvia Victoria Salcedo Reyes. 49.

Folio 545 del cuaderno público No. 2 del expediente. 50. Folios 674 a 684 del cuaderno reservado de William Ferney Gómez Jiménez 51. Folios 857 a 871 del cuaderno público No. 4 del expediente. 52. Folios 2 a 7 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 53. Ibídem 54. Folios 4 a 7 del cuaderno reservado No. 1 del expediente.

55. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Guidelines for ATC classification and DDD assignment. 2013. Disponible en: http://www.whocc.no/filearchive/publications/1_2013guidelines.pdf. Consulta: 31 de marzo de 2015. El sistema ATC clasifica y asigna un código a los medicamentos según al órgano o sistema vital en el que actúan, su efecto terapéutico, su efecto farmacológico, y su composición química.

La metodologia de clasificación es por niveles, es decir, se empieza clasificando los medicamentos en grupos generales, y posteriormente, se van agrupando en subgrupos, los niveles son los siguientes: - Primer Nivel: Se agrupan los medicamentos en 14 categorias, de acuerdo al órgano o sistema vital en el cual actúan; en este nivel se asigna una letra del alfabeto. - Segundo Nivel: Se clasifican de acuerdo a su efecto terapéutico, en otras palabras, el efecto deseado que produce el medicamento; en este nivel se asigna un número de 2 dígitos. - Tercer Nivel: Se clasifican según su efecto farmacológico, es decir, la reacción del organismo vivo ante el medicamento; en este nivel se asigna una letra del alfabeto. - Cuarto Nivel: Se indica el grupo químico al que pertenece el medicamento; en este nivel se asigna una letra del alfabeto. - Quinto Nivel: Se indica la sustancia química del medicamento; en este nivel se asigna un número de 2 dígitos.

Es de anotar que un mismo medicamento puede tener dos o más códigos ATC, ya que puede tener usos diferentes. De otra parte y teniendo en cuenta que el tercer nivel categoriza los medicamentos por sus usos, esta es una forma de determinar los diferentes mercados relevantes en los medicamentos por medio de la clasificación ATC hasta el tercer nivel (en adelante ATC 3). 56.

Disponible en: http://www.whocc.no/atc ddd index/?code=D01A&showdescription=yes. Consulta: 1 de abril de 2015. 57. Disponible en: http://www.whocc. no/atc_cidd_index/?code=G03A&showdescription=yes. Consulta: 1 de abril de 2015. 58. Disponible en: http://www.whocc.no/atc_ddd_index/?code=NO5A&showdescription=yes. Consulta: 1 de abril de 2015. 59.

Disponible en: http://www.whocc.no/atc_ddd_index/?code=95103F&showdescription=yes. Consulta: 1 de abril de 2015. 60. Disponible en: http://www.whocc.no/atc ddd index/?code=R03D&showdescription=yes. Consulta: 1 de abril de 2015. 61. Folio 8 (CD) del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 62. Reglamentado por el Decreto 677 del 26 de abri I de 1995.

"Por el cual se reglamenta parcialmente el Régimen de Registros y Licencias, el Control de Calidad, así como el Régimen de Vigilancia Sanitaria de Medicamentos, Cosméticos, Preparaciones Farmacéuticas a base de Recursos Naturales, Productos de Aseo, Higiene y Limpieza y otros productos de uso doméstico y se dictan otras disposiciones sobre la matería". 63.

VOLKERINK Bjom; DE BAS Patrick; VAN GORP Nicolai. Study of regulatory restrictions in the field of pharmacies. Junio 2007. Disponible hdo://ec.eurooa.eu/internal market/servicesidocs/pharmacy/report en.pdf Consulta: 31 de marzo de 2015 64. De Juan Vigaray, M.D. (2004) "Comercialización y Retailing: Distribución Comercial Aplicada". Ed Pearson, Ed. Pearson Educación-Prentice Hall. [ISBN: 84-205- 4372-11.

Disponible en: htto://rua.ua.eskisnace/bitstream/10045114799/1/04 distrib comerc dejuan.odf. Consulta: 22 de abril de 2016.

65. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Guidelines for ATC classification and DDD assignment. 2013. Disponible en: http://www.whocc.no/filearchive/publications/1_2013guidelines.pdf. Consulta: 31 de marzo de 2015. 66. Información disponible en http://ubikate.gov.colsites/defaultifiles/pdfs/farmacia.pdf Consultado el 22 de abril de 2016 67. Información disponible en http://www.corfivalle.com/Corfivalle/Renositoriolinformeslarchivo2262.pdf Consultado el 22 de abril de 2016.

No obstante que en la actualidad el ISS se encuentra liquidado y se mencionó en el estudio referido como un participante importante en el mercado, la situación que se expone en el documento resulta semejante con la que hoy en día se observa en materia de medicamentos. 68. Las Entidades Promotoras de Salud se encuentran autorizadas para ordenar medicamentos genéricos o comerciales, siempre y cuando estos cumplan con los criterios de calidad, seguridad, eficacia y comodidad para el paciente, siguiendo el criterio del médico tratante; sin embargo, dicha facultad otorgada por la legislación Colombiana, fue limitada por el Ministerio de Protección Social, quien a través de la Resolución 4377 de 2010 estableció que, los médicos deben formular medicamentos en presentación genérico; y en caso que se prescriban en presentación comercial, deberá acompañarse con su respectiva justificación. Al respecto, la Corte Constitucional ha reitero cuales son los criterios que deben seguir los médicos tratantes para formular un medicamento en presentación comercial y cuáles son los parámetros del Comité Técnico Científico para autorizar su suministro.

( )" M. P. Alberto Rojas Rios 69. Folio 8 (CD) del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 70. Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2010, señaló: "El artículo 9o de la Ley 1340/09 sustituye el artículo 4o de la Ley 155 de 1959, con el fin de establecer el procedimiento para el control de integraciones empresariales.

La norma establece la obligación a las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, de informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.

Este deber de información a la autoridad de competencia dependerá de que se compruebe al menos una de dos condiciones, a saber, (i) que, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que haya establecido la Superintendencia; o(h) que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales o superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia. Estas dos condiciones permitirán el control de la integración empresarial por parte de la autoridad de competencia, advirtiéndose que en el caso que los interesados cumplan con alguna de las condiciones expuestas pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá aprobada la operación proyectada." (subrayado fuera de texto) 71.

Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución No 4851 de 2013. 72. Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 73. Esta Superintendencia ha definido la integración como el "mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actMdades conjuntamente.".

Véase, Superintendencia de Industria y Comercio GUÍA DE ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES, Número 26. 74. El supuesto objetivo hace referencia a que las empresas intervinientes en la operación proyectada, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a aquella, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos haya establecido esta Superintendencia o, cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada, hubiesen reportado activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos, haya establecido esta Superintendencia. 75.

El supuesto subjetivo hace relación a que las empresas intervinientes en la transacción de integración empresarial se dediquen a la misma actividad económica o participen en le misma cadena de valor. 76. Superintendencia de Industria y Comercio Resolución No 93346 de 30 de diciembre de 2013. 77. Entiéndase por cadena de valor al conjunto de actividades a partir de las cuales es posible generar un ordenamiento en el que el producto obtenido en una actividad resulta ser insumo para otra.

De esta manera, cada actividad o eslabón le adiciona sucesivamente valor a los bienes o servicios al momento de analizar tal proceso desde la generación del producto hasta que llega al consumidor 78. Entiéndase por empresas intervinientes aquellas que proyectan realizar una operación de integración y ejercen una actividad económica que pueda tener efectos en el territorio nacional. 79.

De acuerdo con el numeral 4o del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 se entiende por control "La posibilidad de influenciar directa o indirectamente la política empresarial, la iniciación de los bienes o derechos esenciales para el desarrollo de la actividad de la empresa." 80. Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado de Terranum.S.A.S en liquidación, Terranum Colombia 2 S.A.S en liquidación y Terranum S.A.S. Actuación administrativa radicada con el No.12-146315. 81.

SIC. Oficina Jurídica, Concepto No. 12-128430-00001 del 13 de septiembre de 2012. 82. Folios 2 a 7 deI cuaderno reservado No. 1 del expediente. 83. lbídem. DANE. CIIU Rev. 4 A.C. 84. lbídem. 85. Folio 5 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 86. La Resolución SIC No. 12193 del 21 de marzo de 2013 derogó las Resoluciones SIC Nos. 35006 de 2010 y 52778 de 2011. 87.

Comoquiera que mediante el Decreto 33 del 11 de enero de 2011, el Gobierno Nacional fijó, a partir del 1o de enero del año 2011, como Salario Mínimo Legal Mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de quinientos treinta y cinco mil seiscientos ($535.600) pesos moneda corriente, los 150.000 salarios establecidos en la Resolución No. 73849 de 2010, equivalían en ese entonces a $80.340.000.000. 88 Folios 30 y 31 del cuaderno reservado No. 1 del expediente para ANDRÓMACO.

Folio 62 del cuaderno reservado No. 1 del expediente para ABL PHARMA. Folio 74 del cuaderno reservado No. 1 del expediente para LABINCO. Folios 83 y 84 del cuaderno reservado No. 1 del expediente para GAIN CAPITAL. 89. Folios 2 a 92 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 90. Resolución No. 46111 de 2011. 91. Folio 97 del cuaderno público No. 1 del expediente. 92.

Folio 462 y 463 del cuaderno público No. 2 del expediente. 93. Folio 98 a 99 deI cuaderno público No. 1 del expediente. 94. Folios 465 a 473 del cuaderno público No. 2 del expediente. 95. Folios 483 a 485 del cuaderno público No. 2 del expediente. 96. Folio 240 (CD) del cuaderno público No. 1 del expediente. 97. Folio 842 a 846 del cuaderno público No. 4 del expediente. 98.

Al respecto, es oportuno anotar que esta Superintendencia ha indicado que para calcular los ingresos operacionales y activos totales de las empresas intervinientes en una operación de integración es necesario que la sumatoria respectiva tenga en cuenta a las intervinientes, y todas aquellas empresas respecto de las cuales se predique una situación de control. 99.

Folio 5 del cuaderno reservado de Intervinientes No. 1 del expediente.

Informe motivado N° 193148 de 2016