Informe motivado N° 1883 de 2016

INFORME MOTIVADO 1883 DE 2011 (enero 14 de 2016) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo para la Protección de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicado No. 11-1883 Caso "MEDICAMENTOS" 2015 TABLA DE CONTENIDO

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN 1.1.

HECHOS DENUNCIADOS

1.2. ACTUACIONES REALIZADAS DURANTE LA ETAPA DE QUEJA 12.1. Respuestas a requerimientos de información 1.2.2. Visitas Administrativa

2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 2.1. RESOLUCIÓN No. 26273 DEL 20 DE MAYO DE 2011 2.2. RESOLUCIÓN No. 53613 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2011

2.3. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA 2.4. PUBLICACIÓN

2.5. TERCEROS INTERESADOS

2.6. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS

3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS

3.1. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS QUE DISCUTEN LA PRECISIÓN DE LOS CARGOS, LA VALIDEZ DEL ACTO DE APERTURA Y LA COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA PARA ADELANTAR EL TRÁMITE

3.2. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS RELACIONADOS CON LA CAPACIDAD DE LAS EPS PARA DETERMINAR EL VALOR DE LA UPC Y EL COSTO DE LOS MEDICAMENTOS

3.3. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS RELACIONADOS CON PRESUNTOS PROBLEMAS DE LOS ESTUDIOS EN QUE SE BASA EL ACTO DE APERTURA

3.4. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS RELACIONADOS CON PRESUNTOS PROBLEMAS PARA DILIGENCIAR LA INFORMACIÓN CORRECTAMENTE

3.5. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DEL AUMENTO DE COSTOS EN QUE INCURREN LAS EPS

3.6. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS TENDIENTES A ACREDITAR ACTOS AUTÓNOMOS QUE DEMUESTRAN LA INEXISTENCIA DEL ACUERDO

3.7. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PERSONAS NATURALES

4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001

5. ETAPA PROBATORIA 5.1. RESOLUCIÓN NO. 36562 DEL 19 DE JUNIO DE 2013 5.1.1. Pruebas solicitadas por los investigados 5.1.2. Pruebas decretadas de oficio 5.2. RESOLUCIÓN NO. 43402 DEL 26 DE JULIO DE 2013 5.2.1. Pruebas solicitadas por los investigados 5.2.2. Pruebas decretadas de oficio 5.3. RESOLUCIÓN NO. 52884 DEL 30 DE AGOSTO DE 2013 5.4.

RESOLUCIÓN 88414 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2013 5.5. RESOLUCIÓN NO. 12541 DEL 27 DE FEBRERO DE 2014 5.6. RESOLUCIÓN NO. 40570 DEL 27 DE JUNIO DE 2014 5.7. RESOLUCIÓN NO. 53849 DEL 5 DE SEPTIEMBRE DEL 2014 5.8. RESOLUCIÓN NO. 61662 DEL 15 DE OCTUBRE 2014 5.9. RESOLUCIÓN NO. 81435 DEL 24 DE DICIEMBRE DE 2014.

6. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 6.1. Intervención de ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO 6.2. Intervención de COMPENSAR Y de NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ 6.3. Intervención de SALUDCOOP, CRUZ BLANCA y CAFESALUD 6.4. Intervención de SALUD TOTAL y de MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS 6.5. Intervención de SURA y de GABRIEL MESA NICHOLLS 6.6.

Intervención de FAMISANAR y de HENRY GRANDAS OLARTE 6.7. Intervención de NUEVA EPS y de JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE 6.8. Intervención de MARÍA FERNANDA ISAACS 6.9. Intervención de ALIANSALUD, COOMEVA y SOS EPS 6.10. Intervención de SANITAS y de JUAN PABLO CURREA

7. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RESPECTO DE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS

7.1. LAS IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS POR ALGUNOS DE LOS INVESTIGADOS 7.1.1. Solicitudes de nulidad presentadas por COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA 7.1.2. Sobre la solicitud presentada por SALUD TOTAL 7.1.3. De las solicitudes presentadas por ANIBAL RODRÍGUEZ GUERRERO

7.2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA SOBRE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS POR ALGUNOS DE LOS INVESTIGADOS 7.2.1. Validez y motivación del acto administrativo mediante el cual se da inicio a la apertura de una investigación 7.2.2. Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer del presente proceso 7.2.3. Carácter facultativo de fa averiguación preliminar 7.2.4.

Otras solicitudes efectuadas por el señor RODRÍGUEZ GUERRERO

8. ANÁLISIS DEL MERCADO

8.1. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN COLOMBIA

8.2. LA OFERTA DEL MERCADO DE SALUD: EL MERCADO DE PROVISIÓN DE SERVICIOS EN SALUD

8.3. AGENTE DEL MERCADO: EL MERCADO DE PROVISIÓN DE ASEGURAMIENTO EN SALUD EN COLOMBIA

8.4. DEMANDA DEL MERCADO DE SALUD

8.5. INTERACCIÓN ENTRE LOS AGENTES QUE PARTICIPAN DEL MERCADO 8.6. EL PRODUCTO: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD –POS

8.7. LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN Y LOS RECOBROS

8.8. CÁLCULO DE LA UPC

8.9. VARIABLES DE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE ASEGURAMIENTO DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

8.10. SOBRE EL MERCADO DE ASEGURAMIENTO EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO

8.11. CONCLUSIONES SOBRE EL MERCADO

9. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CONDUCTA

9.1. LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO Y, EN PARTICULAR, LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR SALUD

9.2. PROHIBICIONES ESPECIALMENTE APLICABLES AL SECTOR SALUD 9.2.1. Prohibición general de prácticas restrictivas de la competencia 9.2.2. Acuerdos contrarios a la libre competencia.

10. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

10.1. PRESUNTOS ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS 10.1.1. Sobre el presunto acuerdo para fa fijación directa o indirecta de precios y tarifas en el mercado de aseguramiento del régimen contributivo 10.1.2. Sobre el presunto acuerdo para falsear la información

10.2. PROHIBICIÓN GENERAL

10.3. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS

11. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación: 11-1883 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, artículo 3 del Decreto 1663 de 1994 y artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 Investigados: Personas jurídicas: - ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR CAFAM COLSUBSIDIO LIMITADA (en adelante, FAMISANAR), identificada con NIT. 830.003.564. - SALUD TOTAL ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. (en adelante, SALUD TOTAL), identificada con NIT. 800.130.907. - ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A. (en adelante, SOS EPS), identificada con NIT. 805.001.157. - SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP 1 (en adelante, SALUDCOOP), identificada con NIT. 800.250.119. - CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (en adelante, CRUZ BLANCA), identificada con NIT. 830.009.783. - CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (en adelante, CAFESALUD), identificada con NIT. 800.140.949. - ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SANITAS S.A. (en adelante, SANITAS), identificada con NIT. 800.251.440 - PROGRAMA COMPENSAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DE LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR (en adelante, COMPENSAR), identificada con NIT. 860.066.942 - ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD Y MEDICINA PREPAGADA SURAMERICANA S.A. (en adelante, SURA), identificada con NIT. 800.088.702. - COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. (en adelante, COOMEVA), identificada con NIT. 805.000.427. - ALIANSALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., (en adelante, ALIANSALUD), identificada con NIT. 830.113.831. - NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. (en adelante, NUEVA EPS), identifícada con NIT. 900.156.264.

Personas Naturales: - SANTIAGO SALAZAR SIERRA, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.280.019, en su calidad de Representante Legal de ALIANSALUD. - MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.364.775, en su calidad de Representante Legal de SALUD TOTAL. - ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.262.500, en su calidad de ex Representante Legal de CAFESALUD. - JUAN PABLO CURREA TAVERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.455.639, en su calidad de Representante Legal de SANITAS. - NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.189.652, en su calidad de Representante Legal de COMPENSAR. - GABRIEL MESA NICHOLLS, identificado con cédula de ciudadanía No. 70.569.935, en su calidad de Representante Legal de SURA. - CARLOS GUSTAVO PALACINO ANUA, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.369.145, en su calidad de ex Representante Legal de SALUDCOOP. - PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELAEZ, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.017.413, en su calidad de Representante Legal de COOMEVA. - OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.987.694, en su calidad de Representante Legal de SOS EPS. - HENRY GRANDAS OLARTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.308.850, en su calidad de Representante Legal de FAMISANAR. - MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL, identificada con cédula de ciudadanía No. 51.831.277, en su calidad de Representante Legal de CRUZ BLANCA. - JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.267.821, en su calidad de Representante Legal de NUEVA EPS.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 2, en las investigaciones adelantadas por prácticas comerciales restrictivas de la competencia, una vez instruida la investigación, se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción de las normas sobre protección de la competencia por parte de las personas jurídicas y naturales investigadas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 3, una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, se debe correr traslado del informe motivado a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite, durante el término de veinte (20) días hábiles.

Así las cosas, el presente documento es el Informe Motivado de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia, iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante referida como Superintendencia o SIC), mediante Resolución No. 26273 del 20 de mayo de 2011 4, en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente señaladas.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación administrativa de la referencia se inició a partir de la comunicación radicada con el No. 11-1883-0 del 11 de enero de 2011 5, mediante la cual el entonces MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (hoy MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL en adelante MINSALUD) allegó el documento "Reporte de Información del Estudio de Suficiencia Plan Obligatorio de Salud - Unidad de Pago por Capitación 2009 y de los actuales mecanismos de ajustes del riesgo determinantes del gasto de la Unidad de Pago por Capitación", en que informó a esta Superintendencia sobre ciertos hechos que pudieron configurar prácticas restrictivas de la libre competencia por parte de los investigados.

Los sucesos se relacionan con la remisión de información equivoca sobre el costo médico 6 causado, por parte de las EMPRESAS PROMOTORAS DE SALUD (en adelante, EPS), en el año 2009, necesario para garantizar la atención integral de los afiliados del régimen contributivo, en la forma establecida en el PLAN OBLIGATORIO DE SALUD (en adelante, POS).

La información mencionada se utilizaría por parte del MINSALUD para la elaboración del estudio técnico que determinaría la suficiencia de la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN (en adelante, UPC), la cual corresponde a una tarifa per cápita percibida por las aseguradoras para garantizar la cobertura del plan de beneficios. 1.1.

HECHOS DENUNCIADOS En la comunicación allegada a esta Entidad, el MINSALUD puso en conocimiento que la información entregada por las EPS 7, para la elaboración del estudio técnico que determinaría la suficiencia de la UPC, presentaba las siguientes inconsistencias: "1. ( ) [n]o reporte de la información solicitada por algunas EPS, tanto del régimen contributivo como en el régimen subsidiado ( ) 2.

La cobertura de la información enviada por las EPS de ambos regímenes una vez se cerró la segunda etapa, no soporta el gasto mínimo requerido para e! estudio 8. 3. La falta de calidad de la información enviada par algunas EPS, que aunque cumple con los requisitos de cobertura y calidad mínima exigida por el estudio una vez se cierra la segunda etapa, los análisis de los datos detectaron inconsistencias diferentes a las que se reportaron con los siete procesos de calidad establecidos durante los últimos seis años, especialmente en lo referente a medicamentos.

( )". Al respecto, la COMISIÓN DE REGULACIÓN EN SALUD (en adelante CRES), la cual estaba comisionada para definir anualmente el valor de la UPC de los regímenes contributivo y subsidiado, expidió el Acuerdo 19 de 2010 9, en el cual consideró que las conclusiones obtenidas de los estudios técnicos "( ) [ e]videncian inconsistencias en la información que reportaron las EPS sobre frecuencias de uso y gasto médico, especialmente en lo referente a medicamentos, afectando la confiablidad de las cifras y, por lo tanto, no permiten tomar una decisión definitiva con base en ellos." 10 En consecuencia, en dicho Acuerdo, la CRES decidió recomendar al MINSALUD adelantar las acciones pertinentes para que las inconsistencias presentadas fueran resueltas y, ante la imposibilidad de alcanzar una decisión con fundamento en los estudios técnicos 11, de manera transitoria, dio aplicación a lo previsto en el numeral 3 del artículo 7 de la ley 1122 de 2007 12 y fijó el incremento del valor de la UPC, para el año 2011, con base en la inflación causada para el sector salud con corte a noviembre de 2010, certificada por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante, DANE), equivalente al 4.25%.

A renglón, seguido, la entidad condicionó tal ajuste a la subsanación de las inconsistencias por parte de las EPS y decidió que, de no superarse las inconsistencias para el 31 de marzo de 2011, el porcentaje sería ajustado a la variación anual del índice general de precios al consumidor con corte a 31 de diciembre de 2010 certificados por el DANE.

Por su parte, el MINSALUD explicó que el proceso de solicitud y recolección de información, que es dinámico, se inicia con una solicitud formal del MINSALUD a todas las EPS autorizadas para cada uno de los regímenes del Sistema. A la solicitud se adjunta un instructivo que contiene el marco legal, los objetivos, la instrucción general del envío de detallados frente a la cobertura y información. Así mismo, se informó que: ( ) La cobertura de la información en relación al gasto se establece en función de: 1.

EI gasto soportado en las bases de datos enviadas por las EPS por las atenciones a sus afiliados. 2 La declaración del gasto y formato de cobertura suscrito por el Representante Legal de cada una de las entidades en el período de estudio, que en este caso corresponde al año 2009" 13. Se recalca de manera especial que la cobertura mínima, requerida para que las EPS hicieran parte del estudio, corresponde a soportar en atenciones de salud registradas en las bases de datos al menos 90 pesos de cada 100 pesos declarados por el representante legal de la entidad.

Igualmente, se advierte que, para establecer la calidad de la información, se tuvieron en cuenta siete procesos que tenían por finalidad garantizar los siguientes aspectos: la estructura de los archivos, la consistencia de diferentes variables de la información, la identificación de valores extremos y la verificación de los derechos de los usuarios, entre otros.

Los resultados del estudio para cada uno de los regímenes fueron los siguientes: a) Del régimen contributivo se recibió información de 22 de las 24 EPS autorizadas para entonces por la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (en adelante, SNS) para operar en dicho régimen. De aquellas, se seleccionaron 12 EPS y 1 ENTIDAD ADAPTADA DE SALUD (en adelante, EAS), con base en el indicador asociado con la calidad de la información entregada por las EPS, cuyo valor fuera superior al 90% (%COB VALOR CALIDAD).

De este modo, las EPS seleccionadas para el estudio referenciado cubrían el 92% de los afiliados del régimen contributivo. Las EPS tenidas en cuenta fueron las que se relacionan a continuación: Tabla No. 1. EPS seleccionadas para el estudio de Suficiencia 2009 Fuente: Folio 7 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente Dentro de las observaciones que arrojó el estudio de suficiencia efectuado por el MINSALUD se evidenció que: 2( ) Se observó un incremento en el valor total de los servicios frente a lo esperado; por esta razón, se revisó el gasto de las EPS seleccionadas para el Estudio, desde los datos agregados a los más desagregados.

El valor total reportado para el estudio 2009 presenta un incremento del 18% en las EPS de la selección y del 57% incluyendo a la Nueva EPS, en relación al año 2008. ( ) [e]s importante precisar que en el año de 2009 no se realizó incrementos en las coberturas del POS y la variación anual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) fue del 2%.

Los valores totales están a expensas de las frecuencias y las severidades. Las frecuencias se analizan agregadas a tres bloques por actividades, intervenciones y procedimientos (AIP); medicamentos; e insumos. En el 2008 se observan frecuencias AIP de 8,36350392 y de insumos de 0,17988693, y para el 2009 de AIP de 8,74436119 y de insumos de 0,16338656, valores ambos dentro de lo esperado.

En el caso de los medicamentos se observa un incremento de frecuencia de 1,34431768 en el 2009, lo que representa un 27% en relación con las frecuencias de 2008. La selección sin Nueva EPS aporta una frecuencia de 6,36992811 y la Nueva EPS de 6,75891915. El agregado de frecuencia se incrementa en 1,79628315, a expensas de los medicamentos, en el total de los medicamentos, en el total de las EPS.

Por su parte, los valores totales en las AIP e insumos presentan incrementos dentro de lo esperado de un año a otro, pero no pasa lo mismo con los medicamentos, los cuales presentan un incremento de $1.030.113.255.844, lo que representa un incremento de 166% sin la Nueva EPS. ( ) 14 b) Del régimen subsidiado se recibió información de 46 de las 50 EPS autorizadas por la SNS para operar en dicho régimen.

De aquellas, fueron seleccionadas 8, cuyos índices de calidad de la información entregada fue superior al 90% (%COB VALOR CALIDAD) y que agregaron una participación en el mercado de aseguramiento del régimen subsidiado era del 14% en el año 2009. Finalmente, con respecto al régimen subsidiado parcial, el MINSALUD recibió información de 3 EPS, sin que ninguna cumpliera con los procesos de calidad y cobertura de la información. Respecto de este régimen, el MINSALUD no efectuó ninguna conclusión o consideración en el citado informe que se relacione con el gasto en medicamentos.

Así, teniendo en cuenta los hechos reseñados, la Delegatura ordenó la apertura de una investigación y formuló pliego de cargos por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia en el sector salud.

1.2. ACTUACIONES REALIZADAS DURANTE LA ETAPA DE QUEJA Teniendo en cuenta la comunicación del MINSALUD, la Delegatura inició indagaciones para determinar si existía mérito para adelantar una investigación formal con pliego de cargos, por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia. En desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme con lo dispuesto en los numerales 62 15, 63 16 y 64 17 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura efectuó los requerimientos de información, visitas administrativas y testimonios que se relacionan a continuación: 1.2.1.

Respuestas a requerimientos de información - Información remitida por parte de CRES, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-4 del 23 de marzo de 2011 18. - Información remitida por parte del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO (en adelante, MINHACIENDA), mediante comunicación radicada con los números 11-1883-5 del 30 de marzo de 2011 19, 11-1883-6 del 5 de abril de 2011 20 y 11-1883-9 del 2 de mayo de 2011 21. - Información remitida por parte del MINSALUD, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-8 del 20 de abril de 2011 22. 1.2.2.

Visitas Administrativas - Visita Administrativa realizada a las instalaciones del MINSALUD en Bogotá, el 11 de abril de 2011 23.

2. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 2.1. RESOLUCIÓN No. 26273 DEL 20 DE MAYO DE 2011 24 Mediante la Resolución No. 26273 del 20 de mayo de 2011, la Delegatura ordenó abrir una investigación y formular pliego de cargos, para determinar si las siguientes personas jurídicas y naturales habrían infringido las normas sobre protección de la competencia: a) FAMISANAR, SALUD TOTAL, SOS EPS, SALUDCOOP, CRUZ BLANCA, CAFESALUD, SANITAS, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD COMPENSAR S.A.S. -PROCOMPENSAR E.P.S. S.A.S.-, SURA, COOMEVA, ALIANSALUD y NUEVA EPS., por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto No. 1663 de 1994, los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto No. 1663 de 1994 y el artículo 1 de la ley 155 de 1959. b) HENRY GRANDAS OLARTE, MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS, OCTAVIO DE JESUS AYALA MORENO, CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, MARÍA DE LOS ÁNGELES MEZA RODRÍGUEZ, ANDRÉS BARRAGÁN TOBAR, GABRIEL MESA NICHOLLS, PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELÁEZ, SANTIAGO SALAZAR SIERRA y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley No. 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas referidas en el acto de apertura.

A continuación se resumen las principales consideraciones efectuadas por la Delegatura en la Resolución de Apertura de investigación. El acto administrativo inició con la presentación de los hechos expuestos por el MINSALUD en la queja presentada ante esta Entidad 25. Así, se señaló que dicha comunicación tenía como objeto informar sobre la comisión de posibles infracciones al régimen de protección de la competencia por parte de las EPS, al omitir y remitir de forma errónea e insuficiente la información desagregada de todas y cada una de las actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e insumos suministrados o realizados a los afiliados y con los que se garantizó el POS correspondiente a los regímenes establecidos.

Luego, se hizo una descripción detallada del proceso de solicitud y recolección de información para la elaboración del estudio de suficiencia por parte del MINSALUD, en la que se resaltan las etapas surtidas para que cada una de las EPS allegara de forma completa la información solicitada. En el acto se da por hecho, entonces, que del proceso de solicitud y recolección de información se pudieron detectar situaciones que impidieron tomar una decisión definitiva con fundamento en los datos reportados, en atención a que la información allegada presentó inconsistencias relacionadas con la frecuencia de uso y gasto médico, especialmente en lo referente a medicamentos, al tiempo que presentaba deficiencias en su calidad.

Expuestos los hechos que motivan el inicio de la actuación administrativa, se enumeraron las actuaciones adelantadas por esta Superintendencia con el fin de verificar la procedencia de la apertura, entre las que se encuentran requerimientos de información y visitas de inspección. Seguidamente, la Resolución hizo referencia al documento denominado "Formato Ayuda Memoria" 26, remitido por la CRES, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-4 del 23 de marzo de 2011 27, en el que se compila la presentación y el análisis de las alternativas de actualización del POS y del cálculo de la UPC para el año 2011, por parte de los funcionarios del MINHACIENDA y de la CRES.

Adicionalmente, se señala que la CRES encomendó la elaboración de un estudio técnico al CENTRO DE INVESTIGACIONES PARA EL DESARROLLO de la Universidad Nacional (en adelante, CID), en el que se encontraron las mismas inconsistencias que en el estudio del MINSALUD. En palabras del Comisionado Experto Vocero de la CRES, GUSTAVO ADOLFO BRAVO DÍAZ: "( ) En el Acuerdo 19 de 2009 de la CRES, se presentan una serie de consideraciones que fundamentalmente hacen referencia a la información que debe ser aportada por las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios _EAPB- en donde se evidenció la imposibilidad de calcular la Unidad de Pago por Capitación –UPC- con base en ella.

De esta forma y de suerte que las inconsistencias encontradas impidieron una evaluación precisa, no se tiene certeza de la información y por consiguiente no existen estudios finales y aprobados que permitan establecer el valor definitivo de la UPC para el 2011" 28. Luego, la Delegatura hizo un resumen sobre las conclusiones del estudio del CID y destacó tres aspectos relevantes.

En primer lugar, que la información recopilada procede de las mismas EPS y que, en tal sentido, no hay independencia en el recaudo de la información, por lo cual dichas entidades se constituyen como única fuente de información disponible para realizar la regulación del sistema de aseguramiento en salud, lo que, en términos del CiD, no brinda la posibilidad de contrastación empírica.

En segundo lugar, que la forma de presentar la información al MINSALUD varia cada año, lo que hace imposible comparar las frecuencias y costos de los distintos servicios en las diferentes vigencias, cuestión que impide establecer tendencias del gasto, la frecuencia y la prima pura. Y, finalmente, que no existe información suficiente sobre servicios por parte de algunas administradoras de planes de beneficios, circunstancia relacionada con el hecho de no remitir la información o entregarla con un elevado grado de agrupamiento que imposibilita los análisis posteriores.

La Resolución también hizo referencia al estudio del CID para resaltar que, del incremento total del gasto en salud per cápita, el 79.1% lo explica el rubro de los medicamentos, incremento que se descompone como sigue: Tabla No. 2. Principales componentes del incremento del gasto en salud per cápita 2008 - 2009 Fuente: Información obrante en el Expediente 29.

De igual forma, se señala que los resultados del estudio del CID, en términos promedio, encontraron que el gasto en salud per cápita de CAFESALUD, SALUDCOOP y CRUZ BLANCA se ubicó muy por encima del de las demás EPS. Y, adicionalmente, que: "( ) El gasto per cápita en medicamentos supera el 40% del gasto per cápita total en las tres EPS señaladas, mientras el gasto per cápita en medicamentos para todas las EPS, es del 19% del gasto total y 15 de las 21 muestran un porcentaje inferior o igual al 15%'.

Sobre el aumento del gasto, la Resolución resaltó que el CID arribó a las siguientes conclusiones: - El gasto per cápita en medicamentos registrado por CAFESALUD, SALUDCOOP y CRUZ BLANCA no tiene antecedentes y se encuentra fuera de toda proporción, pues resulta superior al 40% del gasto total por afiliado. - En términos estadísticos, por ley de los grandes números, el valor promedio del gasto per cápita en medicamentos debería converger en probabilidad a la media de cualquier EPS y su valor máximo no debería ser superior a la media de las EPS, más una desviación estándar.

Posterior a este análisis, la Delegatura hizo una descripción del mercado presuntamente afectado, es decir, la prestación de los servicios relacionados con la coordinación por parte de los particulares de las necesidades del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD (en adelante, SGSSS). De forma preliminar, en el acto administrativo se presentan las generalidades del sistema y se identifican las particularidades propias del mercado: i) los agentes (ofertantes y demandantes) y su interacción en el Mercado de Aseguramiento en Salud, ii) el producto y/o servicio y las variables de competencia en la prestación del mismo y, iii) el precio.

De otra parte, la Delegatura comparó las conclusiones expuestas por el estudio de la CID 31 con las del estudio del MINSALUD 32, respecto del aumento en el gasto de medicamentos para el periodo 2008-2009, donde se destaca lo siguiente: - Ambos estudios tienen por objeto proponer un valor para definir el cálculo de la UPC para el año 2011 33. - La muestra utilizada por el CID corresponde a 21 EPS del régimen contributivo, mientras que el MINSALUD utilizó 12 EPS del mismo régimen y una EAS.

Sin embargo, las 12 EPS que analizó el MINSALUD estaban incluidas dentro de la muestra del CID. - A pesar de existir diferencias de metodología y muestreo, los resultados de los estudios presentan coincidencias sobre el gasto en medicamentos, como principal causa del aumento del gasto total en salud de las EPS estudiadas. - Dentro de los medicamentos más utilizados, en los estudios se encuentran coincidencias en 8 de ellos, que presentan un aumento del gasto por unas EPS, en comparación con otras que, al parecer, se encuentran dentro de la media. - Los dos estudios coinciden en que existen inconsistencias en la información reportada por las EPS, por cuanto los altos incrementos en el gasto en medicamentos no es el esperado, de acuerdo con su variación normal año a año. El acto de apertura también se refiere al análisis de los datos presentados por el MINSALUD en su informe, en el que se presentaron las inconsistencias que se relacionan a continuación. a) Incrementos atípicos en el gasto en ciertos medicamentos El rubro de mayor variación en términos absolutos (460,46 miles de millones de pesos) fue el denominado "medicamentos ambulatorios", el cual constituía una especie de variable aleatoria para englobar todos aquellos gastos en medicamentos en los cuales no se contaba con el nivel de detalle para reportarse de forma individual.

Por otra parte, en términos relativos (porcentaje) la tabla No. 3 relaciona los porcentajes de cambio de los 7 medicamentos, ordenados de mayor a menor. Tabla No. 3. Medicamentos con mayor porcentaje de incremento entre 2008 y 2009 Fuente: Folio 348 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente De estos totales se resalta que: - SALUD TOTAL, FAMISANAR y SOS EPS reportan incrementos inusitados, de un mes para otro, en el número de afiliados a los que suministraban medicamentos 34. - SALUDCOOP, CAFESALUD y CRUZ BLANCA reportan, para varios de los medicamentos, cantidades excesivas suministradas a sus afiliados respecto de los parámetros de dosis máximas y recomendadas, utilizados por el MINSALUD. b) Grandes diferenciales de precios unitarios por medicamento entre EPS.

SALUDCOOP presentó precios que son superiores al promedio unitario de otras EPS. Lo anterior es cuestionable por ser la EPS con mayor cantidad de afiliados y tener los mayores ingresos operacionales por concepto de UPC, lo que la convierte en el agente del sistema con mayor poder de negociación al momento de adquirir medicamentos. Sobre las inconsistencias encontradas en los estudios, la Resolución señaló: "( ) [l]as inconsistencias encontradas en los estudios, consecuencia de información carente de soporte y veracidad según las conclusiones del MPS y el CID ponen de presente una situación que evidenciaría el interés de las EPS-C de aumentar el gasto en salud, con el fin de inducir un aumento en la UPC, toda vez que el cálculo de la misma depende del gasto en salud que reporten las EPS al MPS, todo lo cual afectaría directamente la transparencia en el mercado de aseguramiento así como el debido funcionamiento del SGSSS. 35 " Finalmente, luego de realizar la delimitación del mercado presuntamente afectado, la Delegatura hizo referencia a las infracciones de la prohibición general contenida en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 36 y el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994 37 y de los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 38 vinculadas con acuerdos contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud por fijación de precios y por falsear información o impedir la debida transparencia en el mercado, derivadas de las circunstancias y actuaciones desplegadas por parte de las EPS, así como de su relación con las inconsistencias y omisiones presentadas al remitir la información solicitada por el MINSALUD, para la elaboración del estudio de suficiencia de la UPC para la financiación del POS en Colombia. 2.2.

RESOLUCIÓN No. 53613 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2011 39 La Resolución No. 53613 del 29 de septiembre de 2011 modificó el numeral 14.4 de la parte considerativa de la Resolución de Apertura de investigación No. 26273 del 20 de mayo de 2011. En el acto administrativo se señala que no existe fundamento factico o jurídico para sancionar a ANDRÉS BARRAGÁN TOBAR, debido a que no puede considerarse un sujeto activo del presunto incumplimiento de las normas aludidas, en tanto que, PROPENSAR no ostenta la calidad de EPS ni se encuentra autorizada por la SNS para funcionar en tal condición. Allí se manifiesta que no es él la persona en contra de quién se dirigen los cargos contenidos en la resolución de apertura, pues según lo dicho por el posible sancionado: "En la presente investigación se notifica a la sociedad PROMOTORA COMPENSAR S.A. S. PROPENSAR, con NIT 900394237-3 mencionada en la hoja (31) de la Resolución No26273 del 20 de mayo de 2011, pero en el resuelve de la Resolución se menciona a Entidad Promotora de Salud Compensar S.A.S. PROCOMPENSAR E.P.S S.A.S. y a Entidad Promotora de Salud Compensar S.A.S. - PROPENSAR E.P.S. S.A.S denominaciones que no corresponden con el nombre o razón social registrado ante la Cámara de Comercio de la sociedad y Representante Legal convocados en la presente investigación administrativa 40 De acuerdo con lo anterior, la resolución adicionó y modificó el artículo tercero de la resolución de apertura para efectos de desvincular a PROMOTORA COMPENSAR S.A.S –PROPENSAR y vincular a COMPENSAR EPS, con el objeto de determinar si presuntamente habría infringido lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 155 de 1959 y los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994.

También decidió desvincular a ANDRÉS BARRAGÁN TOBAR de la investigación. Del mismo modo, esta Delegatura adicionó y modificó el artículo cuarto de la Resolución No. 26273 del 20 de mayo de 2011, para vincular a NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de Representante Legal de COMPENSAR, con el fin de determinar si presuntamente habría incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009.

Finalmente, el Acto administrativo adicionó y modificó el artículo cuarto de la Resolución No. 26273 del 20 de mayo de 2011, en el sentido de vincular a JUAN PABLO CURREA TAVERA, en su calidad de Representante Legal de SANITAS, con el fin de determinar si presuntamente habría incurrido en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la ley 1340 de 2009, por presuntamente haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado lo dispuesto en los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y el artículo 1 de la ley 155 de 1959.

También desvinculó a MARÍA DE LOS ANGELES MEZA RODRÍGUEZ de la investigación.

2.3. NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE APERTURA La Resolución de Apertura de Investigación No. 26273 del 20 de mayo de 2011 se notificó personalmente a las siguientes personas jurídicas y naturales vinculadas en la investigación: Tabla No. 4. Notificación personal de la Resolución de Apertura Fuente: Información obrante en el Expediente 41.

Los demás investigados fueron notificados por edicto No. 10942 fijado en lugar visible al público en la Superintendencia de Industria y Comercio el 20 de Mayo de 2011 y desfijado el 02 de junio de 2011, según consta en certificación del Grupo de Trabajo de Atención al Ciudadano y Notificaciones de esta Superintendencia 42. 2.4. PUBLICACIÓN La obligación de publicar un aviso en un diario de amplia circulación, impuesta en el ARTÍCULO SÉPTIMO de la Resolución de Apertura No. 26273 del 20 de mayo de 2011 a los investigados por la presunta infracción de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia, con fundamento en el artículo 17 de la ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto No.19 de 2012, se cumplió de la siguiente manera: Tabla No. 5.

Publicación en diario de amplia circulación por parte de los investigados Fuente: Elaboración SIC con información obrante entre los Cuadernos Públicos No. 3 al 9 del Expediente

2.5. TERCEROS INTERESADOS En su ARTÍCULO SÉPTIMO, La Resolución de Apertura de investigación ordenó a los investigados que, dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que abrió la investigación, publicaran un aviso en un diario de amplia circulación, para que, de conformidad con el artículo 19 de la ley 1340 de 2009, los competidores, consumidores o, en general, aquél que acreditara un interés directo e individual en la actuación administrativa de la referencia, dentro de los quince (15) días hábiles posteriores a la publicación, pudieran intervenir aportando pruebas y las consideraciones que pretendieran hacer valer en la actuación. Sin embargo, una vez vencido el término establecido, no se presentaron solicitudes de reconocimiento de terceros interesados para vincularse a la presente investigación.

2.6. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS De acuerdo con el artículo 16 de la ley 1340 de 2009, que adicionó el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, los investigados tienen la oportunidad de presentar su ofrecimiento de garantías dentro del término legal previsto para presentar descargos, solicitar y aportar pruebas, para que una investigación por prácticas restrictivas de competencia pueda ser terminada de manera anticipada.

En dicho término, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-95 del 12 de julio de 2011 61, SANITAS y MARÍA DE LOS ÁNGELES MEZA RODRÍGUEZ, en su calidad de Representante Legal de SANITAS, presentaron ofrecimiento de garantías en el que se comprometieron a dar cumplimiento a lo siguiente: (i) contratar la auditoria de un tercero independiente y reconocido para verificar la recolección, captura y procedimiento de la información que debe remitir SANITAS con destino al MINSALUD para realizar el estudio de suficiencia en aras de fijar el valor de la UPC;

(ii) realizar una capacitación a los empleados de dirección, manejo y confianza, acerca del alcance de las normas sobre libre competencia económica, las restricciones, prohibiciones, consecuencias y sanciones previstas, y; (iii) elaborar un documento que tuviera como finalidad mostrar de forma didáctica a los usuarios del servicio de salud sus derechos frente al régimen sobre libre competencia económica.

Una vez analizado el ofrecimiento de garantías presentado por los investigados, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-130 del 16 de Noviembre de 2011 62, el Superintendente de Industria y Comercio procedió a su rechazo. De igual forma, mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883- 132 63 y 11-1883-133, del 13 de enero de 2012 64, COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA en su calidad de Representante Legal de COMPENSAR, presentaron ofrecimiento de garantías en el que se comprometieron a dar cumplimiento a las siguientes conductas.

En el caso de COMPENSAR, contratar la auditoria de un tercero para acreditar la confiabilidad, consistencia y exactitud de la información que debe remitir COMPENSAR con destino al MINSALUD para realizar el estudio de suficiencia en aras de fijar el valor de la UPC. En el caso de NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de Representante Legal de COMPENSAR, a realizar un análisis previo de la información a remitir al MINSALUD con el fin de que esta se ajuste a los criterios de confiabilidad, consistencia y exactitud de los gastos generados por la prestación del servicio de salud y las pautas para ello establecidas.

Una vez analizados los supuestos fácticos que acompañaron el ofrecimiento de garantías por parte de los investigados, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-134 del 10 de febrero de 2012 65, el Superintendente de Industria y Comercio procedió a su rechazo por haber sido presentado extemporáneamente, de conformidad con los términos legales.

De manera posterior, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-136 del 22 de febrero de 2012 66, COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de Representante Legal de COMPENSAR, presentaron recurso de reposición contra la comunicación mediante la cual se les informó la negación del ofrecimiento de garantías, argumentando que la oportunidad para presentar el ofrecimiento de garantías está habilitada durante la etapa de instrucción, etapa que según los investigados, se entiende terminada con el informe motivado.

Como respuesta, mediante Resolución No. 20725 del 30 de marzo de 2012 67 se declaró improcedente el recurso de reposición elevado por los investigados, motivada en que no se puede utilizar la primacía del derecho sustancial, como argumento para justificar el vencimiento de un término previsto en la ley para la realización de una actuación dentro del trámite administrativo.

3. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa y dentro del término establecido para ello, los investigados presentaron, solicitaron y aportaron los argumentos y pruebas que pretenden hacer valer en el presente proceso. A continuación se exponen los diferentes argumentos esgrimidos como descargos por los investigados.

Primero, se presentan aquellos cuya solución derivará en una recomendación que será uniforme para todos los investigados. Luego, se presentan separadamente los argumentos expuestos en los descargos que sólo producirán efectos sobre quienes los presentaron 68. Debe anotarse que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no hizo uso de la oportunidad legal, razón por lo cual no se relaciona en el presente apartado.

3.1. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS QUE DISCUTEN LA PRECISIÓN DE LOS CARGOS, LA VALIDEZ DEL ACTO DE APERTURA Y LA COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA PARA ADELANTAR EL TRÁMITE. Los investigados señalan que en la Resolución de Apertura de investigación no se individualizó la conducta específica de las EPS que llevó a la Delegatura a inferir que estarían participando en una supuesta práctica restrictiva de la competencia o en un acuerdo anticompetitivo.

Soportan lo anterior en que, según ellos, el acto de apertura carece de la precisión que exige la ley para la formulación de un cargo, toda vez que no se delimitaron en la resolución los aspectos normativos y fácticos que eran objeto de instrucción, ni se realizó la debida adecuación de las conductas con las normas citadas. En relación con este asunto, particularmente, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO manifiesta que existió una indebida calificación de las conductas investigadas, pues, según su entender, está ausente la referencia de las mismas a la norma citada.

De manera parecida, ALIANSALUD alega que la actuación debe ser archivada, pues no reúne los presupuestos legales que justifiquen llevarla adelante, y expone de manera breve cuáles son los requisitos que debe contener el acto para ser válido, aspecto sobre el que también hace énfasis SALUDCOOP. Sobre la validez del acto, los investigados también manifiestan que el mismo debe anularse porque no se surtió la etapa de averiguación preliminar durante el proceso, etapa que COMPENSAR y NESTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA consideran que es "requisito sustancial que pudo haber cambiado el curso de la investigación ya que es a través de ella que se determina la necesidad de realizar una investigación. " 69 Sumado a lo anterior, algunos de los investigados atacan la validez del acto con argumentos tendientes a demostrar la ausencia de competencia de esta Superintendencia para conocer de los hechos investigados.

Aducen que, según las características de las sociedades investigadas y las del sector en que ellas se desenvuelven, el organismo competente para investigar las conductas de deficiencia en la información que se imputan es la SNS. Finalmente, varios de los investigados invocan el principio non bis ibídem y señalan que el mismo sería violado si el proceso administrativo sigue su curso.

Sobre el particular, este principio fue invocado por los siguientes investigados en la forma que a continuación se indica: - En el caso de CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTÍA, SALUDCOOP, CRUZ BLANCA, CAFESALUD y ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, los principales argumentos consisten en que, para el momento de la apertura, venían [ a]delantándose en paralelo y ante entidades diferente, dos trámites sancionatorios ocasionados en los mismos hechos, con lo cual se estaría frente a la vulneración del principio del non bis ibídem." 70 - SURA y GABRIEL MESA NICHOLLS exponen en sus descargos que, por tratarse de asuntos sometidos a una actual intervención del Estado, los mismos no son objeto de aplicación de las normas de libre competencia. - COMPENSAR manifiesta que, de continuarse la investigación en su contra, se vulneraria el principio del non bis ibídem, debido a que existe identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre la Resolución de Apertura del presente proceso y la Resolución de Sanción No. 46111 del 2011 de esta Superintendencia.

3.2. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS RELACIONADOS CON LA CAPACIDAD DE LAS EPS PARA DETERMINAR EL VALOR DE LA UPC Y EL COSTO DE LOS MEDICAMENTOS Como parte de sus descargos, las EPS alegan que carecen de la capacidad decisoria para determinar el valor de la UPC o el valor de los medicamentos, toda vez que la información enviada al Ministerio no tiene el poder suficiente para determinar por sí sola la UPC.

Como sustento de lo anterior, muchos de los investigados señalan que se encuentran sometidos a una regulación estricta y obligatoria, que les impide negar la prestación de los servicios que se encuentran en el POS o la autorización de servicios que se encuentran fuera del mismo (prestaciones que son determinantes para la posterior determinación de la UPC).

A lo anterior, dicen, se suma el hecho de que, según la ley, determinar el valor de la UPC corresponde a la CRES y no a las EPS. De este modo lo expone FAMISANAR, cuando menciona que corresponde a la CRES: "( ) [d]efinir el Plan Obligatorio de Salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado; definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación; definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del Plan Obligatorio de Salud; definir el régimen de deben aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo y las incapacidades." 71 En igual sentido, los investigados manifiestan que la información remitida por las EPS no es la única fuente de información que debe utilizar la CRES para la determinación de la UPC, lo que significa que ni siquiera de manera indirecta pueda una EPS determinar el precio de la misma.

Al respecto, FAMISANAR y SURA exponen que: "[s]on los estudios técnicos del Ministerio de Protección Social los que sirven de fundamento a la Comisión de Regulación en Salud para la determinación anual de la UPC, que se establece en función del perfil epidemiológico de la población, los riesgos cubiertos y los costos de prestación de servicios en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. "72 [s]i bien la información que suministran las EPS al Ministerio de Protección Social hace parte del insumo para definir la UPC, no son ellas las únicas que podrían suministrar la información sobre los servicios de salud prestados.

De ahí que el Ministerio pueda acudir a otras fuentes o estudios para tal efecto" 73 En concordancia con lo anterior, los investigados argumentan que, desde el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el Gobierno ha fijado la UPC a través de mecanismos que no dependen exclusivamente de la información que para esta ocasión fue solicitada a las EPS.

Por otra parte, en lo que respecta a la fijación del precio de los medicamentos, los investigados manifiestan que no desarrollaron labores de intermediación en dicha materia y que, en todo caso, los medicamentos son obtenidos a través de procesos de compra que realizan las EPS con sus proveedores, quienes, en últimas, serían las personas que se beneficiarían de la circunstancia de inflar los precios o tener un acuerdo.

3.3. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS RELACIONADOS CON PRESUNTOS PROBLEMAS DE LOS ESTUDIOS EN QUE SE BASA EL ACTO DE APERTURA Como parte de sus descargos, los investigados manifiestan que, al ser los informes presentados por el MINSALUD y el CID los elementos de juicio principales para abrir la investigación, es de vital importancia considerar los problemas que presentan los mismos.

De este modo, realizan las siguientes críticas sobre los documentos: - Ni el MINSALUD ni el CID establecieron de forma cierta las causales de los incrementos, por lo que esta Superintendencia no tiene certeza de que las mismas correspondan a supuestas inconsistencias, errores o falsedades utilizadas por las EPS para inducir a error en la fijación del valor de la UPC. - La información remitida por parte de las EPS al MINSALUD corresponde al año 2009, pese a que el estudio se realizó para el año 2011. - La responsabilidad derivada del incumplimiento de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas es individual y no colectiva, por lo cual cada sujeto debe ser investigado y debe responder por sus actuaciones.

En ese sentido, los estudios no permiten tal análisis, porque en ellos se hacen menciones genéricas sobre todas las EPS y no se explica el modo en que, presuntamente, el valor de los medicamentos fue inflado. - El informe de la CID no afirma que las EPS estén incurriendo en maniobras fraudulentas o contrarias al derecho de la libre competencia; tan solo hizo visible una diferencia en los valores de los medicamentos AZATIOPRINA y CALCITROL. - Lo único que reflejan los informes es un aumento en los gastos en medicamentos que, tanto para el MINSALUD como para el CID, se comportan de manera distinta y, con seguridad, tienen causas diversas para cada una de las EPS, lo cual desmiente la posibilidad de que exista un acuerdo. - Los estudios no son comparables, toda vez que se construyen bajo metodologías empíricas distintitas.

3.4. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS RELACIONADOS CON PRESUNTOS PROBLEMAS PARA DILIGENCIAR LA INFORMACIÓN CORRECTAMENTE Los investigados argumentan que es imposible diligenciar la información sin que existan inconsistencias, aun teniendo estándares de calidad altos en el procedimiento de recolección de los datos. Al respecto, en los descargos se señala: - Todas las sociedades investigadas cuentan con sistemas de recolección de información con altos niveles de calidad, razón por la cual fueron elegidos para realizar los estudios que dieron origen al presente proceso. - La inexistencia de la obligación de reportar medicamentos ambulatorios hace normal que se generen flujos inestables, pues todas las EPS los reportan de manera distinta, cada uno de acuerdo a sistemas que no siempre son coincidentes y que suelen variar entre periodos. - La información reportada por las EPS cumple con los parámetros definidos en el "INSTRUCTIVO" definido por el MINSALUD, "SOLICITUD INFORMACIÓN A ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD PARA EL ESTUDIO DE SUFICIENCIA ( )" - Todas las personas investigadas cuentan con un proceso administrativo interno para elaborar el reporte de información exigido por el MINSALUD. - No existe una malla de validación para medicamentos. - Hubo cambios en la unidad de presentación de los medicamentos que afectaron el diligenciamiento de la información. - No existe una codificación completa de los medicamentos que permita reportar la información sobre el gasto o consumo de los mismos.

De acuerdo con lo anterior, los investigados ponen de manifiesto dificultades para el diligenciamiento de los instructivos que suele diseñar el MINSALUD, lo que deja entrever que lo que en verdad existe, es un defecto en la calidad en los estándares de recolección de la información y no la práctica de conductas anticompetitivas.

3.5. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS SOBRE LA JUSTIFICACIÓN DEL AUMENTO DE COSTOS EN QUE INCURREN LAS EPS En lo que respecta al incremento general en los valores de los medicamentos durante el año 2009, los investigados aducen que fue razonable y justificado. Sobre este punto señalan lo siguiente: - FAMISANAR: Señala que "[s]e generaron cambios en el costo por incremento de frecuencias de uso, debido a la mayor prevalencia de patologías crónicas.( ) a saber: Cáncer, Esclerosis, Lupus, estas patologías presentan un incremento en su incidencia y prevalencia y afectan la carga de enfermedad del país" 74.

Además de lo anterior, advierte que se reforzó el programa de Nefroprotección, así como los procesos de mejoramiento del seguimiento a pacientes. Lo anterior, sumado a la existencia de un margen terapéutico estrecho, dado que la EPS tiene como política entregar la molécula comercial para proteger al usuario en sus resultados de salud. En suma todos estos factores, según la EPS investigada, implicaron un incremento en los costos. - NUEVA EPS: Considera que el porcentaje del gasto de medicamentos para la EPS es, de acuerdo con el estudio realizado por la CRES, del 9% del gasto total para el año 2009, es decir, por debajo de la media del porcentaje de gasto de medicamentos de las demás EPS. - SALUD TOTAL: Afirma que en el transcurso de ia investigación se podrá probar que "el gasto per cápita de medicamentos de SALUD TOTAL en el año 2008 fue de $23.979, mientras que en el año 2009 ascendió a $26.261.

La diferencia anotada representa un incremento de este rubro de $2.282 en el año 2009, que equivale a un incremento per cápita del 9.5%' 175. Explica que dicho incremento se debió principalmente a los siguientes factores: mayor siniestralidad derivada de un aumento en el número de usuarios; presión alcista de los precios de medicamentos por parte de farmacéuticas y laboratorios; adiciones en los procedimientos como en los medicamentos cubiertos por el POS; cambios en el perfil epidemiológico y, el incremento de 4.94% en el IPC en el sector salud - SANITAS: Solicita que se tenga en cuenta el crecimiento en el número de afiliados y el incremento en el costo total por usuario, toda vez que, al verificarse la información, se concluirá que "( ) [t]anto en términos nominales como en términos absolutos y reales, el incremento en el gasto total de E.P.S. SANITAS S.A. fue muy inferior al 17.8% citado por el MPS y la SIC, lo que demuestra la consistencia de las cifras reportadas por EPS SANITAS S.A.( )" y "( ) [p]ues matemáticamente E.P.S. SANITAS S.A. no ha elevado los promedios, sino que los ha bajado, por lo que de existir responsabilidad, ésta estará en cabeza de personas diferentes a E.P.S. SANITAS S.A. " 76 - SOS EPS: Afirma que "( ) [l]os incrementos a los que se refiere la SIC en la resolución 26273 de 2011 no son predicables respecto de SOS EPS, puesto que su gasto en medicamentos realmente descendió entre el año 2008 y 2009" 77.

Como prueba de lo anterior, SOS solicita una inspección a sus instalaciones en la que puedan observarse los soportes de ese descenso. - SURA: Manifiesta que la información que reportó al MINSALUD muestra que se incrementó el costo reportado por medicamento en un 33% y no en un 166%, entre el 2008 y 2009. SURA justifica tal incremento, principalmente, en el aumento de la población afiliada y atendida; el cambio de presentación de algunos medicamentos (unidades de presentación o dispensación); falencias en los códigos de clasificación de los medicamentos y, la implementación de nuevos programas de atención integral.

Adicionalmente, señala que la entrega de los medicamentos está plenamente soportada y que las dosis no están por encima del máximo permitido. - COMPENSAR: Argumenta que el incremento en el gasto total reportado del año 2009, respecto al año 2008, es del 6%, el cual es menor al promedio de las EPS que, según el informe del CID, se ubicó en el 24%.

Lo anterior, dice, se prueba con la misma información reportada por la EPS. - ALIANSALUD: Afirma que el aumento en los costos de medicamentos se debe, principalmente, a un aumento en la frecuencia de medicamentos NO POS, que ha impactado a su vez la frecuencia de medicamentos POS. Explica lo anterior por las siguientes razones: i) En el marco del procedimiento NO POS pueden llegar a ser requeridos medicamento POS y, por lo tanto, estos deben ser asumidos con la UPC; ii) Las EPS únicamente pueden recobrar ante el FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARATÍA (en adelante, FOSYGA) la diferencia entre el valor del medicamento NO POS y el valor del medicamento "homólogo" que esté incluido en el POS.

Así, dentro del gasto que se reporta en el cálculo de la UPC debe considerarse también el valor de esos "medicamentos homólogos".

3.6. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS TENDIENTES A ACREDITAR ACTOS AUTÓNOMOS QUE DEMUESTRAN LA INEXISTENCIA DEL ACUERDO Finalmente, los investigados manifiestan que esta Superintendencia fue incapaz de demostrar la existencia de un acuerdo, pues no existe en el expediente si quiera prueba sumaria que dé cuenta de convenciones entre las EPS o sus representantes y otras EPS para alinear comportamientos anticompetitivos con un propósito ilegal.

Sobre este punto, vale la pena destacar los argumentos expuestos por SALUD TOTAL, quien manifiesta que las variaciones presentadas por la EPS en el 2009, en la frecuencia del gasto total de medicamentos, no pueden calificarse como excesivos, pues la variación per cápita que registró la EPS, en el mismo periodo, fue tan sólo del 10% y del 19% para el gasto total de medicamentos, lo que sitúa a la EPS por debajo de la media en lo que respecta al gasto de medicamentos.

Igualmente, SURA, SALUD TOTAL y SOS EPS señalan que el incremento general de los valores de medicamentos de las doce EPS investigadas es arrastrado por un grupo de EPS que se aleja marcadamente de las demás analizadas, lo que rompe cualquier conclusión generalizada frente al comportamiento de las EPS investigadas.

3.7. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LAS PERSONAS NATURALES Las personas naturales investigadas en el presente proceso alegan una indebida imputación de cargos en el escrito de apertura de investigación. Se basan en que la Resolución No. 26273 del 20 de mayo de 2011 no describe de manera cierta cuál es el acto mediante el cual cada una de estas personas autorizó, ejecutó o toleró alguna de las supuestas conductas restrictivas de la competencia. Igualmente, varios de los investigados alegan que la generación y validación de la información que solicita el MINSALUD no se encontraba dentro de la órbita propia de sus funciones.

Otros aducen que no desempeñaban las funciones de Representante Legal para el momento de ocurrencia de los hechos que se investigan. A continuación se exponen los principales argumentos de cada una de las personas naturales, cuando sus argumentos fueron distintos de los presentados por las personas jurídicas a quienes representan. HENRY GRANDAS OLARTE dice que ejerció como Gerente General y Representante Legal de FAMISANAR desde el 5 octubre de 2010, fecha posterior a la generación y envío de la información al MINSALUD.

ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO manifiesta una indebida calificación de las conductas investigadas y una ausencia de adecuación de las mismas a las normas citadas en la Resolución. Además señala que, efectivamente, ejercía como Representante Legal de CAFESALUD para la época de los hechos, manifestación que resulta importante como se verá adelante.

MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS explica que, para la época en que se originaron los hechos investigados, ocupaba el cargo de Vicepresidente Financiero en SALUD TOTAL y que, debido a su cargo y a sus funciones dentro de la organización, no intervino en el proceso de formación, registro o consolidación de la información sobre frecuencias y volumen de medicamentos reportados al MINSALUD.

GABRIEL MESA NICHOLLS manifiesta que existe un proceso administrativo interno para elaborar el reporte de información exigido por el MINSALUD y que en él participan diferentes áreas de la EPS, proceso dentro del cual el investigado tiene una participación mínima. MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL señala que puso en conocimiento de la Delegatura que, mediante comunicación dirigida a la junta directiva de CRUZ BLANCA, presentó renuncia irrevocable al cargo de Representante Legal de esa entidad, en fecha 30 de diciembre de 2009.

NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de Representante Legal de COMPENSAR, manifiesta que entre la funciones que tenía no se encontraba la de realizar el reporte ni la recolección de la información de la UPC. Advierte que tampoco tuvo participación alguna en el reporte de dicha información. JUAN PABLO CURREA afirma que, tal y como se propone demostrar en el proceso, no incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, pues su actuar se sujetó siempre a las facultades conferidas al cargo de Presidente de SANITAS.

4. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 El inciso primero del artículo 33 de la Ley No. 640 de 2001 dispone lo siguiente: "ARTÍCULO

33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados". En la norma transcrita se aprecia con claridad que el trámite conciliatorio, durante la actuación administrativa que por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica o competencia desleal administrativa inicie esta Superintendencia, únicamente es procedente cuando medie petición de parte, esto es, una queja o denuncia de la conducta presuntamente violatoria del régimen de competencia. Como quiera que la presente investigación se inició de oficio, es decir, sin que mediara dicha petición, no se llevó a cabo audiencia de conciliación.

5. ETAPA PROBATORIA 5.1. RESOLUCIÓN NO. 36562 DEL 19 DE JUNIO DE 2013 78 La Delegatura, mediante la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013, ordenó la práctica de algunas pruebas de oficio y de algunas otras solicitadas por las personas jurídicas y naturales investigadas. En la misma Resolución, en cumplimiento de los principios rectores en materia probatoria, negó aquellas que no resultaban conducentes, pertinentes o útiles para la investigación. 5.1.1.

Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales Aportadas - ANDRÉS BARRAGÁN TOBAR, en su calidad de Representante Legal de la PROMOTORA COMPENSAR S.A.S. PROPENSAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-75 del 23 de junio de 2011 79. - PROMOTORA COMPENSAR S.A.S. PROPENSAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-76 del 23 de junio de 2011 80. - HENRY GRANDAS OLARTE, en su calidad de Representante Legal de FAMISANAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-89 del 12 de julio de 2011 81. - FAMISANAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-90 del 12 de julio de 2011 82. - SALUD TOTAL, mediante comunicaciones radicadas con los números 11- 1883-91 del 12 de julio de 2011 83 y 11-1883-105 del 18 de julio de 2011 84. - MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTES, en su calidad de Representante Legal de SALUD TOTAL, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-92 del 12 de julio de 2011 85. - NUEVA EPS y JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en su calidad de Representante Legal de la NUEVA EPS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-93 del 12 de julio de 2011 86. - SANITAS y MARÍA DE LOS ÁNGELES MEZA RODRÍGUEZ, en su calidad de Representante Legal de SANITAS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-94 del 12 de julio de 2011 87. - SOS EPS y OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO, en su calidad de Representante Legal de SOS EPS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-96 del 12 de julio de 2011 88. - ALIANSALUD y SANTIAGO SALAZAR SIERRA, en su calidad de Representante Legal de ALIANSALUD, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-97 del 12 de julio de 2011 89. - COOMEVA y PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELÁEZ, en su calidad de Representante Legal de COOMEVA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-98 del 12 de julio de 2011 90. - SURA y GABRIEL MESA NICHOLLS, en su calidad de Representante Legal de SURA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-99 del 12 de julio de 2011 91. - CRUZ BLANCA y CAFESALUD, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-100 del 15 de julio de 2011 92. - SALUDCOOP, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-101 del 15 de julio de 2011 93. - ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-102 del 15 de julio de 2011 94. - CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, en su calidad de Representante Legal de SALUDCOOP para la época de los hechos, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-103 de 15 de julio de 2011 95. - MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL, en su calidad de Representante Legal de CRUZ BLANCA, mediante comunicación radicada con el No. 11- 1883-104 del 15 de julio de 2011 96. - COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de Representante Legal de COMPENSAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-129 del 8 de noviembre de 2011 97. - JUAN PABLO CURREA TAVERA, en su calidad de Representante Legal de SANITAS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-131 del 21 de noviembre de 2011 98. b) Testimoniales - A NANCY GARCÍA PARDO, en su calidad de Gerente Informática de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 12 de agosto de 2013 99. - A JORGE EUGENIO GÓMEZ CUSNIR, en su calidad de Gerente y Representante Legal del HOSPITAL SAN JOSÉ, en diligencia de testimonio realizada el 13 de agosto de 2013 100. - A JAVIER ORLANDO UÑATE CAMELO, en su calidad de Director Nacional de Calidad de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 13 de agosto de 2013 101. - A JORGE GALINDO OLMOS, en su calidad de Director de Recaudo y Compensación de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 14 de agosto de 2013 102. - A OSCAR ANDIA SALAZAR, en su calidad de Director del Observatorio De Medicamentos de la Federación Médica, en diligencia de testimonio realizada el 14 de agosto de 2013 103. - A JUAN JOSÉ ZAMORA, en su calidad de Vicepresidente de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 15 de agosto de 2013 104. - A MARCO ANTONIO LÓPEZ CARDONA, en su calidad de Coordinador de Proyectos de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 15 de agosto de 2013 105. - A RICHARD FELIPE BOLAÑOS VICTORIA, en su calidad de Subdirector de Data Warehouse de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 15 de agosto de 2013 106. - A MARÍA FERNANDA OCHOA FLORÍAN, en su calidad de Jefe de Planeación y Calidad de SOS EPS, en diligencia de testimonio realizada el 20 de agosto de 2013 107. - A GLORIA EUGENIA GÓMEZ TORO, en su calidad de funcionaria de ALIANSALUD, en diligencia de testimonio realizada el 21 de agosto de 2013 108. - A ÁNGELA MARÍA CRUZ LIBREROS, en su calidad de Jefe Nacional de Epidemiología de COOMEVA para el año 2009, en diligencia de testimonio realizada el 22 de agosto de 2013 109. - A MARÍA CECILIA GONZÁLEZ RAMÍREZ, en su calidad de Directora de Información de SURA, en diligencia de testimonio realizada el 23 de agosto de 2013 110. c) Oficios - A la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE EMPRESAS DE MEDICINA INTEGRAL (en adelante, ACEMI), mediante comunicación radicada con el No. 1 1-1 8783-470 del 12 de mayo de 2014 111, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-496 del 21 de mayo de 2014 112. - Al MINSALUD, mediante comunicaciones radicadas con los números 11- 1883-467 del 8 de mayo de 2014 113, 11-1883-469 del 8 de mayo de 2014 114 y 11-1883-471 del 12 de mayo de 2014 115, atendidas mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-510 del 30 de mayo de 2015 116, 11- 1883-517 del 3 de junio de 2014 117 y 11-1883-564 del 11 de julio de 2014 118. d) Dictamen Pericial Se decretó dictamen pericial para que fuera rendido por un experto en materia de contabilidad, en este caso, el profesional EDUARDO JIMÉNEZ RAMÍREZ, en su calidad de contador público y miembro de la sociedad auxiliar de la justicia ADALID -SECURITY, LEGAL & FORENSE CORPORATION.

El informe que debería presentar debía hacer referencia a los siguientes temas: "( ) - El valor en que se incrementó para el año 2009 el gasto en medicamentos de la sociedad E. P. S. SURA respecto del año 2008 y las razones que dieron origen a ello. - El incremento para el año 2009 del número de afiliados de E. P. S. SURA respecto del año 2008. - Número de farmacias de la sociedad E.P. S. SURA y facilidades de acceso a las mismas. - El cambio de presentación del medicamento "Factor Hemofílico" para el año 2009 frente al año 2008 de E.P.S. SURA.

(.. 5.1.2. Pruebas decretadas de oficio a) Documentales - Tener en cuenta todos los documentos que hacen parte del expediente radicado con el No. 11-1883 de la Superintendencia de industria y Comercio. b) Oficios - A FAMISANAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-480 del 12 de mayo de 2014 119, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-502 del 28 de mayo de 2014 120 y 11-1883-507 del 29 de mayo de 2014 121. - A SALUD TOTAL, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-477 del 12 de mayo de 2014 122, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-515 del 30 de mayo de 2014 123. - A SOS EPS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-479 del 12 de mayo de 2014 124. - A SALUDCOOP, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-475 del 12 de mayo de 2014 125, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-516 del 30 de mayo de 2014 126 y 11-1883-523 del 16 de junio de 2014 127. - A CRUZ BLANCA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-475 del 12 de mayo de 2014 128, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-516 del 30 de mayo de 2014 129 y 11-1883-523 del 16 de junio de 2014 130. - A CAFESALUD, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-475 del 12 de mayo de 2014 131, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-516 del 30 de mayo de 2014 132 y 11-1883-523 del 16 de junio de 2014 133. - A SANITAS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-481 del 12 de mayo de 2014 134, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-513 del 30 de mayo de 2014 135 y 11-1883-532 del 8 de julio de 2014 136. - A COMPENSAR, mediante comunicaciones radicada con el No. 11-1883-478 del 12 de mayo de 2014 137 y 11-1883-527 del 25 de junio de 2014 138, atendidas mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-506 del 29 de mayo de 2014 139 y 11-1883-582 del 25 de julio de 2014 140. - A SURA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-476 del 12 de mayo de 2014 141, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11- 1883-583 del 25 de julio de 2014 142. - A COOMEVA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-479 del 12 de mayo de 2014 143, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11- 1883-585 del 18 de julio de 2014 144. - A ALIANSALUD, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-479 del 12 de mayo de 2014 145, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-512 del 30 de mayo de 2014 146. - A NUEVA EPS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-482 del 12 de mayo de 2014 147, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-509 del 30 de mayo de 2014 148. c) Visitas administrativas - A las instalaciones de SANITAS, ubicadas en la calle 100 No. 11B – 95 de Bogotá, diligencia practicada el 26 de agosto de 2013, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-309 del 27 de agosto de 2013 149. 5.2.

RESOLUCIÓN NO. 43402 DEL 26 DE JULIO DE 2013 150 Mediante la Resolución No. 43402 del 26 de julio de 2013, la Delegatura adicionó y modificó la práctica de las pruebas que habían sido decretadas por la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013, así: 5.2.1. Pruebas solicitadas por los investigados a) Testimoniales - A JUAN ALBERTO BENAVIDES CUADROS, en su calidad de Director Médico de CRUZ BLANCA, en diligencia de testimonio realizada el 27 de agosto de 2013 151. - A SONIA PAREDES CUBILLOS, en su calidad de Líder de Procesamiento de la Información de todas las E.P.S del Grupo SALUDCOOP, en diligencia de testimonio realizada el 27 de agosto de 2013 152. - A LICELORE RUIZ DE CAMPO, en su calidad de Gerente de Salud de FAMISANAR, en diligencia de testimonio realizada el 28 de agosto de 2013 153. b) Visitas administrativas - A las instalaciones del MINSALUD, ubicadas en la carrera 13 No. 32-76 piso 8, de Bogotá, diligencia practicada el 5 de agosto de 2013 154, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-260 del 5 de agosto de 2014 155. - A las instalaciones de SOS EPS., ubicadas en la Avenida las Américas No. 23N-55, de Cali (Valle del Cauca), diligencia practicada el 2 de septiembre de 2013, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-340 del 4 de septiembre de 2013 156..

A las instalaciones de COOMEVA, ubicadas en la carrera 100 No. 11-60, Local 250, de Cali (Valle del Cauca), llevada a cabo el 3 de septiembre de 2013, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-341 del 4 de septiembre de 2013 157. 5.2.2. Pruebas decretadas de oficio Visitas administrativas - A las instalaciones de NUEVA EPS, ubicadas en la carrera 85 K No. 46A-66, Piso 2, ala norte, de Bogotá, diligencia practicada el 5 de septiembre de 2013, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-349 del 6 de septiembre de 2013 158. - A las instalaciones de CRUZ BLANCA, ubicadas en calle 73 No. 11-66, de Bogotá, diligencia practicada el 9 de septiembre de 2013, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-367 del 11 de septiembre de 2013 159. - A las instalaciones de CAFESALUD, ubicadas en la Autopista Norte No. 109- 20, de Bogotá, diligencia practicada el 10 de septiembre de 2013, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-368 de 11 de septiembre de 2013 169. - A las instalaciones de SALUDCOOP, ubicadas en la Avenida 13 No. 109-20, de Bogotá, diligencia practicada el 12 de septiembre de 2013, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-370 del 12 de septiembre de 2013 161. 5.3.

RESOLUCIÓN NO. 52884 DEL 30 DE AGOSTO DE 2013 162 Mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-174 del 3 de julio de 2013 163, COOMEVA, SOS EPS, ALIANSALUD, PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELÁEZ, OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO y SANTIAGO SALAZAR SIERRA solicitaron fijar fechas diferentes para la realización de las visitas administrativas decretadas, que se llevarían a cabo en las instalaciones de SOS EPS y SURA.

Al respecto, la Delegatura señaló en la Resolución que teniendo en cuenta las múltiples reprogramaciones que se realizaron, los fundamentos que motivaron el recurso de reposición desaparecieron y, en consecuencia, no se accedió a la petición de fijar fechas diferentes para tales visitas. En el mismo Acto administrativo, la Delegatura se refiere al escrito radicado con el No. 11-1883-179 del 5 de julio de 2013 164, por medio del cual COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA presentaron recurso de reposición contra la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013 165, por cuanto se negó la práctica de los testimonios de LUIS EDGAR IBARRA y CAROLINA PRECIADO APONTE.

Al respecto, la Resolución modificó el numeral 19.3 de la Resolución impugnada, en el sentido de decretar la realización de los testimonios de LUIS EDGAR IBARRA y CAROLINA PRECIADO APONTE, limitándolos al objeto indicado por COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, mediante comunicaciones radicadas con el No. 11-1883-179-2 y 11-1883-180-2 del 5 de julio de 2013 166. 5.4.

RESOLUCIÓN 88414 DEL 27 DE DICIEMBRE DE 2013 167 Mediante la Resolución No. 88414 del 27 de diciembre de 2013, la Delegatura modificó la práctica de unas pruebas dentro de la presente actuación administrativa. Así, se aceptó el desistimiento sobre la práctica de algunas pruebas, presentado por los investigados, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-293 del 12 de agosto de 2013 168, y de otras sobre las que se hizo la misma solicitud durante la práctica de las pruebas ordenadas en la presente actuación. En consecuencia, se desistió de la práctica de los testimonios de: DIEGO LUIS VILLAREAL, FABIÁN CARDONA MEDINA, MARÍA INÉS FLÓREZ BERNAL, MIGUEL ÁNGEL TORRES, VIRGILIO BARCO y ALBERTO SAAVEDRA LÓPEZ.

Adicionalmente, en la misma Resolución se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: a) Testimoniales - A JAVIER ALEXANDER GARCÍA BUITRAGO, en su calidad de empleado de SANITAS, en diligencia de testimonio realizada el 1 de julio de 2014 169. - A JOHANNA PATRICIA ROJAS PADILLA, en su calidad de Subdirectora de la Administración de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 7 de julio de 2014 170..

A NANCY ROCIÓ HUERTAS VEGA, en su calidad de Subdirectora de Fármaco-Epidemiología de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 8 de julio de 2014 171. - A CLAUDIA STERLING POSADA, en su calidad de Secretaría General y Jurídica de SALUD TOTAL, en diligencia de testimonio realizada el 17 de julio de 2014 172. - A PABLO FERNANDO OTERO RAMÓN, en su calidad de Gerente Nacional de Salud de SURA, en diligencia de testimonio realizada el 31 de julio de 2014 173. - A NELCY PAREDES CUBILLOS, en su calidad de Vicepresidente Operativa y Financiera de ACEMI, en diligencia de testimonio realizada el 16 de abril de 2014" 174. - A JAVIER HERNÁNDEZ ESLAVA SCHMALBACH, en su calidad de Director del "Informe de Avance del Cálculo de la Unidad de Pago por Capitación Nota Técnica" de la CID, en diligencia de testimonio realizada el 23 de abril de 2014 175. b) Interrogatorios de Parte - A GUILLERMO ENRIQUE GROSSO SANDOVAL, en su calidad de Representante Legal e Interventor de SALUDCOOP, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 1 de abril de 2014 176. - A WILLIAM FLYE CARNE, en su calidad de Representante Legal y Gerente de CRUZ BLANCA, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 14 de abril de 2014 177. - A JAVIER ANDRÉS CORREA QUICENO, en su calidad de Presidente y Representante Legal de CAFESALUD, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 14 de abril de 2014 178. - A JUAN PABLO CURREA TAVERA, en su calidad de persona natural investigada y Representante Legal de SANITAS, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 19 de mayo de 2014 179. - A NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de persona natural investigada y Representante Legal de COMPENSAR, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 26 de mayo de 2014 180. - A GABRIEL MESA NICHOLLS, en su calidad de persona natural investigada y Representante Legal de SURA, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 29 de mayo de 2014 181. - A PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELÁEZ, en su calidad de persona natural investigada y Representante Legal de COOMEVA, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 3 de junio de 2014 182. - A JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, en su calidad de persona natural investigada y Representante Legal de NUEVA EPS, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 10 de junio de 2014 183. - A NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, en su calidad de persona natural investigada y Representante Legal de COMPENSAR, en diligencia de interrogatorio realizada el 26 de mayo de 2014 184. c) Visitas Administrativas - A las instalaciones del CID, ubicadas en la Calle 44 No. 45-67, Unidad Camilo Torres, Edificio CID, piso 7, oficina 701, de Bogotá, practicada el 28 de mayo de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-504 del 29 de mayo de 2014 185. - A las instalaciones de ALIANSALUD, ubicadas en la Calle 116 No. 15B-08, de Bogotá, diligencia practicada el 5 de junio de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-520 del 6 de junio de 2014 186. - A las instalaciones de SALUD TOTAL, ubicadas en la Avenida 68 No. 13-50 de Bogotá, llevada a cabo el 16 de mayo de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-490 del 19 de mayo de 2014 187. 5.5.

RESOLUCIÓN NO. 12541 DEL 27 DE FEBRERO DE 2014 188 La Resolución No. 12541 del 27 de febrero de 2014 adicionó aspectos de fundamentación del dictamen pericial, decretado en el numeral 11.6 del artículo DÉCIMO PRIMERO de la Resolución No. 36564 del 19 de junio de 2013, modificada por la Resolución No. 43402 del 26 de junio de 2013 y por la Resolución No. 8841 del 27 de diciembre de 2013.

Asimismo, en la Resolución se advirtió que el estudio contable e informático debía ser elaborado por cada una de las EPS que conforman el Grupo SALUDCOOP y se elaboró un listado de medicamentos a tener en cuenta en el reporte, así como se fijaron otros aspectos relevantes para el dictamen. Además, la Resolución modificó la fecha de posesión de JOHAN SEBASTIÁN VALENCIA ARRIAGA, en su calidad de perito Contador Público designado en el numeral 10.3 del ARTICULO DÉCIMO de la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013, y de KIRA ELVIRA ÁNGULO ARIAS, en su calidad de perito Ingeniero de Sistemas designado en el numeral 11.6 del ARTÍCULO DÉCIMO de la misma Resolución. Sin embargo, una vez llegada la fecha y hora señalada para la posesión de los peritos, fue imposible la atención de la diligencia por parte del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, persona idónea para realizar la posesión, debido a que se encontraba atendiendo otra diligencia. 5.6.

RESOLUCIÓN NO. 40570 DEL 27 DE JUNIO DE 2014 189 La Resolución No. 40570 del 27 de junio de 2014 adicionó, modificó y reprogramó la práctica de unas pruebas dentro de la investigación, así: En el ARTICULO PRIMERO de la Resolución de referencia se aceptó la solicitud del desistimiento del dictamen pericial decretado en el numeral 10.3 de la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013, solicitud elevada mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-522 del 11 de junio de 2014 190.

De igual forma se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: a) Testimonios - A ORLANDO GRACIA FAJARDO, en su calidad de Director General de Gestión de la Demanda en Salud-del MINSALUD, en diligencia de testimonio realizada el 5 de agosto de 2014 191. - A ESPERANZA GIRALDO MUÑOZ, en su calidad de ex Comisionada de la CRES, en diligencia de testimonio realizada el 6 de agosto de 2014 192. - A LUIS EDGAR IBARRA ROSERO, en su calidad de ex Gerente de Proyectos en COMPENSAR, en diligencia de testimonio llevada a cabo el 12 de agosto de 2014 193. - A CAROLINA PRECIADO APONTE, en su calidad de profesional de Química Farmacéutica en NUEVA EPS, en diligencia de testimonio llevada a cabo el 12 de agosto de 2014 194. - A CARLOS ALFONSO MONTOYA MEJIA, en su calidad de ex Representante Legal de SANITAS, en diligencia de testimonio llevada a cabo el 20 de agosto de 2014 195. - A JUAN CARLOS ECHANDÍA BAUTISTA, en su calidad de Representante Legal para temas de salud y acción de tutela de SANITAS, en diligencia de testimonio llevada a cabo el 20 de agosto de 2014 196. - A YULI ANDREA HERRERA, en su calidad de Representante Legal de SANITAS, en diligencia de testimonio llevada a cabo el 13 de agosto de 2014 197. b) Interrogatorios de Parte - A SANTIAGO SALAZAR SIERRA, en su calidad de persona natural y Representante Legal de ALIANSALUD, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 11 de agosto de 2014 198. - A HENRY GRANDAS OLARTE, en su calidad de persona natural y Representante Legal de FAMISANAR, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 11 de agosto de 2014 199. c) Oficios - Al MINHACIENDA, mediante comunicaciones radicadas con los números 11- 1883-577 del 14 de julio de 2014 200 y 11-1883-597 del 22 de agosto de 2014 201, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-598 del 22 de agosto de 2014 202. - A la SNS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-665 del 25 de septiembre de 2014 203, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-801 del 30 de diciembre de 2014 204. d) Visitas administrativas - A las instalaciones del GRUPO DE ADMINISTRACIÓN DE ENTIDADES LIQUIDADAS –MINSALUD (entidad que administra la información de la extinta CRES), ubicadas en la carrera 13 no. 32– 6, piso 8, de Bogotá, D.C., diligencia practicada el 15 de agosto de 2014, tal y como consta en acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-593 del 15 de agosto de 2014 205. - A las instalaciones de SURA, ubicadas en la calle 49a No. 63-55, de Medellín, diligencia practicada el 21 de agosto de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-596 del 22 de agosto de 2014 206. - A las instalaciones de FAMISANAR, ubicadas en la carrera 13 A No. 77A-63, de Bogotá, diligencia practicada el 3 de septiembre de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-619 del 4 de septiembre de 2014 207. - A las instalaciones del MINSALUD, ubicadas en la carrera 7 No. 71-21, Torre B, oficina 305, de Bogotá, practicada el 28 de agosto de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883- 615 del 29 de agosto de 2014 208. 5.7.

RESOLUCIÓN NO. 53849 DEL 5 DE SEPTIEMBRE DEL 2014 209 La Resolución No. 53849 del 5 de septiembre de 2014 reprogramó y adicionó la práctica de las pruebas que habían sido decretadas por la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013, modificada por la Resolución No. 43402 del 26 de julio de 2013, la Resolución No. 8841 del 27 de diciembre de 2013, la Resolución No. 12541 del 27 de febrero de 2014 y la Resolución No. 40570 del 27 de junio de 2014.

En la Resolución se aceptó el desistimiento del dictamen pericial decretado en el numeral 11.6 de la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013. Lo anterior, teniendo en cuenta que, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-611 del 25 de agosto de 2014 210, CRUZ BLANCA, SALUDCOOP y CAFESALUD desistieron del dictamen pericial por parte de un perito contador y de un ingeniero de sistemas que tenía como objeto certificar sobre las razones técnicas y las desviaciones contables que pudieron generarse en relación con (a información remitida por las EPS referidas.

El desistimiento se aceptó teniendo en cuenta que se encontraba programada una inspección en las instalaciones de HEON HEALTH ONLINE S.A. (en adelante, HEON HEALTH), en la cual se podría recaudar la información técnica equivalente a la que se derivaría de la prueba pericial solicitada. De igual modo, se ordenó la práctica de las siguientes pruebas: a) Testimoniales - A FÉLIX MARTÍNEZ MARTIN, en su calidad de Investigador del CID, en diligencia de testimonio realizada el 17 de septiembre de 2014 211. b) Interrogatorios de Parte - A MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS, en su calidad de persona natural investigada y Representante Legal de SALUD TOTAL, en diligencia de interrogatorio realizada el 23 de septiembre de 2014 212. - A FABIÁN CARDONA MEDINA, en su calidad de Representante Legal de SOS E.P.S., en diligencia de interrogatorio realizada el 23 de septiembre de 2014 213. c) Visitas administrativas - A las instalaciones de HEON HEALTH, ubicadas en la Avenida 13 No. 109- 20, de Bogotá, diligencia practicada el 3 de septiembre de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883-687 del 8 de octubre de 2014 214. - A las instalaciones de EPSIFARMA S.A. (en adelante, EPSIFARMA), ubicadas en la calle 73 No. 11-66, de Bogotá, diligencia practicada los días 24, 28 y 29 de octubre de 2014, tal y como consta en las actas de visita administrativa radicadas con los números 11-1883-763 del 27 de octubre de 2014 215 y 11-1883-769 del 4 de noviembre de 2014 216.

En adición, se allegó información recaudada en visita administrativa mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-797 del 20 de noviembre de 2014 217 y 11-1883-800 del 10 de diciembre de 2014 218. - A las instalaciones de COMPENSAR, ubicadas en la calle 73 No. 10-83, Torre D, de Bogotá, diligencia practicada el 26 de septiembre de 2014, tal y como consta en el acta de visita administrativa radicada con el No. 11-1883- 668 del 29 de septiembre de 2014 219 d) Oficios - A la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante, PROCURADURÍA), mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-670 del 30 de septiembre de 2014 220, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-758 del 22 de octubre de 2014 221. - A la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (en adelante, CONTRALORÍA), mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-671 del 30 de septiembre de 2014 222. - A la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante FISCALÍA), mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-672 del 30 de septiembre de 2014 223, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-844 del 19 de enero de 2015 224 y 11-1883-759 del 22 de octubre de 2014 225. - A MIGRACIÓN COLOMBIA, mediante comunicación radicada con el No. 11- 1883-673 del 30 de septiembre de 2014 226, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-720 del 15 de octubre de 2014 227. - A CRUZ BLANCA, SALUDCOOP y CAFESALUD, mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-674 del 30 de septiembre de 2014 228 y 11-1883-733 del 15 de octubre de 2014 229, atendidas mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-781 del 7 de noviembre de 2014 230, 11-1883-733 del 15 de octubre de 2014 231, 11-11883-734 del 15 de octubre de 2014 232, 11-1883-735 del 15 de octubre de 2014 233 y 11-1883- 738 del 15 de octubre de 2014 234. - A MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-675 del 30 de septiembre de 2014 235, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-767 del 30 de octubre de 2014 236. - A CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-676 del 30 de septiembre de 2014 237. - A ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-677 del 20 de septiembre de 2014 238. - A MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS y SALUD TOTAL, mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-678 del 30 de septiembre de 2014 239 y 11-1883-726 del 15 de octubre de 2014, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-780 del 7 de noviembre de 2014 240 y 11-1883-749 del 16 de octubre de 2014 241. - A NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA y COMPENSAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-679 del 30 de septiembre de 2014 242, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-689 del 9 de octubre de 2014 243. - A SOS EPS, OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO, ALIANSALUD, SANTIAGO SALAZAR SIERRA, COOMEVA y PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELÁEZ, mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883- 680 del 30 de septiembre de 2014 244 y 11-1883-725 del 15 de octubre de 2014, atendidas mediante comunicaciones radicadas con los números 11- 1883-691 del 14 de octubre de 2014 245, 11-1883-775 del 7 de noviembre de 2014 246, 11-1883-776 del 7 de noviembre de 2014 247, 11-1883-778 del 7 de noviembre de 2014 248, 11-1883-722 del 15 de octubre de 2014 249, 11-1883- 732 del 15 de octubre de 2014 250, 11-1883-753 del 17 de octubre de 2014 251, 11-1883-754 del 17 de octubre de 2014 252 y 11-1883-784 del 10 de noviembre de 2014 253. - A COMPENSAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-727 del 15 de octubre de 2014 254, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-779 del 7 de noviembre de 2014 255. - A HENRY GRANDAS OLARTE y FAMISANAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-681 del 30 de septiembre de 2014 256, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-748 del 16 de octubre de 2014 257 y 11-1883-750 del 16 de octubre de 2014 258. - A GABRIEL MESA NICHOLLS Y SURA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-682 del 30 de septiembre de 2014 259. - A JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE Y NUEVA EPS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-683 del 30 de septiembre de 2014 260, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11- 1883-770 del 5 de noviembre de 2014 261 y 11-1883-747 del 16 de octubre de 2014 262. - A la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR COLSUBISIDIO, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-663 del 25 de septiembre de 2014 263, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-761 del 23 de octubre de 2014 264. - A la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAFAM, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-664 del 25 de septiembre de 2014 265, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11- 1883-789 del 13 de noviembre de 2014 266 y 11-1883-755 del 20 de octubre de 2014 267. - A la SNS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-468 del 8 de mayo de 2014 268, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11- 1883-580 del 24 de julio de 2014 269. 5.8.

RESOLUCIÓN NO. 61662 DEL 15 DE OCTUBRE 2014 270 La Resolución No. 61662 de 15 de octubre de 2014 adicionó la práctica de las siguientes pruebas y reprogramó otras: a) Oficios - A KPMG LTDA., mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-721 del 15 de octubre de 2014 271, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-762 del 23 de octubre de 2014 272. - A OFFIMÉDICAS S.A., mediante comunicación radicada con el No. 11-1883- 741 del 15 de octubre de 2014 273, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-766 del 28 de octubre de 2014 274. - A MEDICAMENTOS POS S.A. DEMPOS S.A., mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-740 del 15 de octubre de 2014 275, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-773 del 6 de noviembre de 2014 276. - A AUDIFARMA S.A., mediante comunicación radicada con el No. 11-1883- 737 del 15 de octubre de 2014 277, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-774 del 7 de noviembre de 2011 278. - A la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-718 del 15 de octubre de 2014 279, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-785 del 11 de noviembre de 2014 280. - A la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-723 del 15 de octubre de 2014 281, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-788 del 12 de noviembre de 2014 282. - A CRUZ BLANCA, SALUDCOOP y CAFESALUD, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-724 del 15 de octubre de 2014 283, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-781 del 7 de noviembre de 2014 284, 11-1883-796 del 20 de noviembre de 2014 285 y 11- 1883-799 del 4 de diciembre de 2014 285. - A SOS E.P.S., ALIANSALUD y COOMEVA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-725 del 15 de octubre de 2014 287, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-776 del 7 de noviembre de 2014 288. - A SALUD TOTAL, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-726 del 15 de octubre de 2014 289. - A COMPENSAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-727 del 15 de octubre de 2014 290. - A FAMISANAR, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-728 del 15 de octubre de 2014 291. - A SURA, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-729 del 15 de octubre de 2014 292, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-751 del 17 de octubre de 2014 293 y 11-1883-782 del 7 de noviembre de 2014 294. - A SANITAS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-730 del 15 de octubre de 2014 295, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-764 del 27 de octubre de 2014 296. - A NUEVA EPS, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-731 del 15 de octubre de 2014 297, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-770 del 5 de noviembre de 2014 298, 11-1883-777 del 7 de noviembre de 2014 299 y 11-1883-798 del 1 de diciembre de 2014 300. - A SALUDCOOP, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-742 del 15 de octubre de 2014 301. - A la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA – COMFAMILIAR ANDI- COMFANDI, mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-743 del 15 de octubre de 2014 302, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-792 del 19 de noviembre de 2014 303, 11-1883-794 del 19 de noviembre de 2014 304 y 11- 1883-846 del 26 de enero de 2015 305. - Al MINSALUD, mediante comunicaciones radicadas con los números 11- 1883-744 306, 11-1883-745 307 y 11-1883-746 308, del 15 de octubre de 2014, atendida mediante comunicaciones radicadas con los números 11-1883-786 del 11 de noviembre de 2014 309, 11-1883-791 del 14 de noviembre de 2014 310 y 11-1883-790 del 14 de noviembre de 2014 311. - A COOPERATIVA EPSIFARMA, mediante comunicación radicada con el No 11-1883-752 del 17 de octubre de 2014 312, atendida mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-797 del 20 de noviembre de 2014 313. b) Interrogatorios de Parte - A OCTAVIO DE JESÚS AYALA MORENO, en su calidad de persona natural y Representante Legal de SOS EPS, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 20 de octubre de 2014 314. - A MARÍA FERNANDA ISAACS CABRAL, en su calidad de ex Representante Legal de CRUZ BLANCA, en diligencia de interrogatorio llevada a cabo el 20 de octubre de 2014 315. 5.9.

RESOLUCIÓN NO. 81435 DEL 24 DE DICIEMBRE DE 2014 316. La Resolución No. 81435 del 24 de diciembre de 2014, modificó el numeral 18.4.7 del ARTÍCULO DÉCIMO OCTAVO de la Resolución No. 36562 del 19 de junio de 2013. Así, en dicho acto se ordenó oficiar a: - La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante, DIAN), mediante comunicación radicada con el No. 11-1883-845 del 23 de enero de 2015 317, atendido mediante comunicación radicada con el No. 11- 1883-857 del 12 de febrero de 2015 318.

6. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 319 En atención de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados a la audiencia respectiva, que se llevó a cabo el 29 de enero de 2015, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día y la hora de la citación, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales.

El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que se expusieron en cada intervención se citan a continuación, teniendo en cuenta el orden en el cual se concedió el uso de la palabra. 6.1. Intervención de ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO hizo las siguientes peticiones al Despacho: i) declarar la excepción de inconstitucionalidad de las normas que fundamentan la Resolución de Apertura; ii) aplicar la figura de la prejudicialidad; iii) decretar la pérdida de ejecutoria de los actos por los cuales se le vinculó a la investigación de la referencia, y iv) declarar la nulidad por falta de competencia de esta Superintendencia para Ilevar adelante la investigación, toda vez que la autoridad competente para esto es la SNS.

Dichas solicitudes, según lo adujo el investigado en su intervención, no habían sido resueltas a la fecha de la audiencia por esta Entidad. Respecto de la alegada nulidad de la Resolución de Apertura, el investigado aseguró que las normas que se entienden violadas en dicho acto administrativo son los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, el cual reglamentó los artículos 183 y 185 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, que el artículo 183 de la Ley 100 de 1993 ya estaba reglamentado por el Decreto 1485 de 1994, el cual define la libertad de elección. En consecuencia, afirmó que el fin de la reglamentación del artículo 183 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse en concordancia con el artículo 185 de la misma Ley, dándoles a las EPS el mismo tratamiento que previó para las IPS.

Por tanto, en su sentir, hay una deficiencia técnica al existir dos reglamentaciones sobre si las EPS son o no actoras de la libre competencia en el sistema de salud. En esta misma línea, el investigado planteó que, debido a que estaba cursando una actuación en el Consejo de Estado acerca de la aplicabilidad del Decreto 1663 de 1994 a las EPS, debe hacerse uso de la figura de la prejudicialidad.

Por lo anterior, solicitó al Despacho abstenerse de cualquier pronunciamiento en el mismo tema, hasta que el Consejo de Estado realizara el respectivo control de legalidad y emitiera una decisión. Luego se refirió a la solicitud de decretar la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo a través del cual se le vinculó a la investigación. Señaló que a él se le vinculó como Representante Legal de CAFESALUD y que, en el 2013, el Juzgado 33 Laboral de Bogotá determinó que en ningún momento sostuvo una relación laboral con CAFESALUD, providencia que fue reiterada por el Tribunal Superior de Bogotá. Sobre esta vinculación adujo: "( ) Soy parte de una empresa que es sometida al control a través de una matriz que se llama SALUDCOOP, la matriz controla varias empresas, entre las cuales esta CAFESALUD, CRUZ BLANCA y yo era el gerente de otra empresa cualquiera y a mí me dicen: "firme los documentos de CAFESALUD como Representante Legal y yo firmo los documentos y resulto en este proceso ( )".

Teniendo en cuenta esos pronunciamientos judiciales, afirmó que desapareció el fundamento con el cual fue vinculado a la investigación. Subsiguientemente, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO expuso las razones por las cuales considera que no hay un acuerdo anticompetitivo. Así, manifestó que, en el caso de la referencia, se está en presencia de una ficción y que los actos sobre los cuales recae la investigación son hechos endémicos del sistema de salud y no un acto anticompetitivo.

Este argumento lo fundamenta en el Plan Nacional de Desarrollo vigente para la época de los hechos, en el que se evidencia la necesidad de fortalecer el Sistema de Información de la Protección Social para el mejoramiento en la vigilancia de la salud pública. Al respecto, el investigado indicó que dicha información no hace referencia a las EPS, sino a las INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS (en adelante, IPS) y recalcó que el reconocimiento de una necesidad en el sistema de salud en Colombia, por parte del legislador, en el Plan Nacional de Desarrollo, obedece a los problemas estructurales de la calidad de los datos, que no solo recaen sobre las EPS investigadas, sino sobre todas las establecidas en el territorio nacional, tanto las que pertenecen al régimen contributivo como al subsidiado.

Enseguida, el interviniente expuso que los problemas de estructura que presentan los sistemas de información en el sector salud desde 1994 se agudizaron en 2010, con la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, la cual obliga a las EPS a separar los costos en los que incurran de los generados por fas IPS fuera de su red propia. Lo anterior, dijo, trajo como consecuencia la modificación del sistema de información que se manejaba hasta ese momento.

En consecuencia, las inconsistencias que se presentan en la información no se pueden entender como un acto anticompetitivo, sino como un problema del sistema en sí mismo. Finalmente, el investigado planteó un debate acerca de si las EPS ostentan la calidad de competidoras en el mercado de que se trata. En ese sentido, aseguró que, en su opinión, la libre competencia en materia de salud existe únicamente en aquellos ámbitos en los que el legislador lo determinó. En ese sentido, consideró que la ley no previó la información como un factor que generara competencia entre las EPS, por una razón que califica de obvia: que la información es de las IPS y no de las EPS. 6.2.

Intervención de COMPENSAR Y de NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ afirmaron, en primer lugar, que no existe prueba alguna, ni siquiera indiciaria, dentro del material probatorio recolectado por la Superintendencia durante la investigación, que pueda demostrar acuerdos o convenios entre las diferentes EPS. Así las cosas, advirtieron que la investigación tiene origen en un acuerdo o convenio ficticio.

Señalaron que para probar la existencia de un acuerdo o convenio es necesario contar con pruebas que conduzcan a la comisión de la conducta, como lo son: correos electrónicos, testimonios, peritazgos, escritos físicos o cualquier otro medio probatorio que pudiera evidenciar su configuración, sin embargo, dentro del expediente se carece de las mismas.

De igual modo puntualizaron que COMPENSAR se limitó a enviar la información solicitada por el MINSALUD para los fines pertinentes, información que se allegó de forma confiable, autónoma, independiente y verificable, dado que reflejaba la realidad de la EPS. En razón de lo anterior, señalaron que, tal y como lo verificó la Superintendencia en la visita administrativa que realizó a las instalaciones de COMPENSAR, se presentó la información con los rangos y niveles de precios más bajos de todo el reporte para el estudio de suficiencia para el cálculo de la UPC del año 2011.

Adicionalmente, manifestaron que COMPENSAR reportó la información más confiable, dado que reflejaba algunos precios por debajo de la mayoría de las demás EPS que reportaron información. Por lo anterior, los investigados consideraron que sería conveniente preguntarse: "¿Qué posible interés le asistiría a COMPENSAR, a su director o a ambos para realizar acuerdos o convenios con otras EPS a fin de limitar la libre competencia, mantener o determinar precios inequitativos, fijar precios, UPC en este caso, o falsear la competencia?".

En ese sentido, afirman que el reporte de información hecho elimina toda duda razonable sobre una posible intención, por parte de los investigados, de proponer la fijación de una mayor UPC. Por otra parte, que COMPENSAR no hace parte de las EPS de mayor tamaño en el país, por cuanto no es posible pensar en un abuso de posición de dominio por su parte dentro del mercado de los servicios de salud, menos aún, si se tiene en cuenta que es de las EPS cuyo promedio se ubicó en el rango bajo de los precios.

Luego, COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ arguyeron que la sustentación de la Resolución de Apertura se basó en el hecho de que el M1NSALUD recibió información de 22 EPS en Colombia, de las cuales seleccionó 12 del régimen contributivo, con el criterio de ser las que tenían una cobertura mayor al 90%, ya que cubren ei 92% de los afiliados al régimen contributivo.

Al respecto, consideraron que este simple criterio de igualdad le pareció suficiente a la Superintendencia para establecer los criterios de la investigación, sin evaluar si las entidades investigadas realmente infringían las normas que se señalaban presuntamente vulneradas y sin tener en cuenta que existen otras EPS en el mercado, las cuales, por evadir su obligación de reportar la información, no resultaron involucradas en la presente investigación. En ese orden, manifestaron que la elección de los sujetos pasivos de la investigación no obedeció a criterios objetivos que determinen la violación de las normas, sino a criterios meramente subjetivos, descriptivos y coincidentes entre las EPS investigadas, particularmente, el de cumplir con el deber de reportar la información. Ahora bien, sobre la situación de NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ, expusieron que no le son atribuibles las conductas que se describen en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, porque el mencionado no tuvo conocimiento de la solicitud de información realizada por el MINSALUD a COMPENSAR, la cual sirve de soporte en la presente investigación; tampoco conoció la remisión de información que envió COMPENSAR en respuesta al MINSALUD; ni conoció el reporte y los parámetros técnicos utilizados para fijar la UPC, ya que no se trata de un tema que él maneje, por tratarse de una cuestión meramente técnica Por lo anterior, no se puede imputarle responsabilidad por haber autorizado, ejecutado o tolerado conductas de reproche derivadas de esas actividades, ya que no se puede tolerar una conducta de la cual no se tiene conocimiento. 6.3.

Intervención de SALUDCOOP, CRUZ BLANCA y CAFESALUD Los intervinientes manifestaron que no existe ninguna prueba en el expediente que demuestre el supuesto en que la Superintendencia fundamentó la apertura de la investigación, esto es, que las EPS se confabularon para manipular el valor que se le daría a la UPC en el año 2010. Señalaron que la conducta que se les imputó hace referencia al hecho de haber remitido una información al MINSALUD relacionada con el costo médico de 2009, la cual resultó ser inconsistente.

Al respecto, indicaron que, dentro de la información remitida por SALUDCOOP, el MINSALUD encontró que en el ítem de medicamentos existió un inusitado aumento de los precios de los medicamentos registrados, pero que luego de advertirlo, posteriormente fue corregido. Estos hechos, según lo expresaron, sucedieron en un lapso muy breve y sus consecuencias no ameritaban una investigación de más de tres años y medio.

Sobre el impacto del error en la información entregada por SALUDCOOP, hicieron referencia al estudio de suficiencia de los medicamentos de ajuste de riesgo para el cálculo de la UPC, realizado por el MINSALUD y a las actas de las reuniones de la CRES de 2010, que, según dijeron, revelan cuáles son las fuentes que utilizan estas entidades para fijar la UPC, dentro de las que se encuentra la información remitida por las EPS sobre el gasto en medicamentos, sin que sea esta la única fuente.

Del estudio de dichas actas, advirtieron que en la CRES se concluyó que la UPC se incrementaría de acuerdo al porcentaje de la inflación en salud causada en los últimos 12 meses, certificada por el DANE, con corte al 30 de noviembre de 2010. Valor que se mantendría hasta el 31 de marzo de 2011, fecha en la que se tomaría una nueva decisión de conformidad con la información que suministraran las EPS.

De igual forma, los intervinientes referenciaron el Acta No. 23, correspondiente a la reunión celebrada en la CRES el 31 de marzo de 2011, en la que quedó constancia de las palabras del Ministro de Protección Social, MAURICIO SANTAMARÍA SALAMANCA, quien en razón de su cargo presidia la CRES para el momento de la ocurrencia de los hechos. Señalaron que dichas palabras fueron: "( ) Hay un problema serio frente a las EPS ya que no existen estándares para el reporte de la información que las EPS deben remitir al MPS, que ni se ha impuesto una medida en ese sentido, razón por la cual entiende que pueden haberse generado confusiones ( )".

Los investigados aseguraron que las anteriores referencias de actas y reuniones deberían llevar a la Superintendencia al total convencimiento de que el error se presentó en la información que envió SALUDCOOP y las empresas de su grupo al MINSALUD, sin que de ello pueda derivarse el poder de bloquear al gobierno para fijar el incremento de la UPC para el 2011.

Sobre las causas por las que se generó el error en la información enviada por SALUDCOOP, explicaron que se ocasionó porque en el año en que se emitió la solicitud de información, las empresas del grupo SALUDCOOP estaban atravesando por una situación de ajustes derivados de la exigencia legal de adaptación respecto de la "integración vertical".

En este punto, especificaron que, hasta inicios de 2009, SALUDCOOP venía adquiriendo los medicamentos por medio de una red propia, a través de la COOPERATIVA EPSIFARMA, lo cual le permitía tener un flujo de información bastante seguro en cuanto al costo de los medicamentos, dado que simplemente se limitaba a tomar la facturación que le entregaba COOPERATIVA EPSIFARMA y, de manera rápida y fácil, obtenía el costo en medicamentos.

Así, desde abril de 2009, SALUDCOOP debió comenzar a adquirir los medicamentos de otros proveedores, momento en el cual, dicen, también empezaron los problemas para el registro de la información financiera. Al respecto, señalaron que: "( ) Cuando se diligencian los formularios que se envían al MPS se repite la información de los primeros 4 meses del año. Se toma la información que se traía tradicionalmente por la facturación de EPSIFARMA COOPERATIVA y se toman del módulo donde estaba esa información y luego, para los meses subsiguientes, simplemente volvieron a tomar de un módulo diferente de la contabilidad en el software de farmacia. O sea, en un software que registraba todo lo que había salido durante todo el año en medicamentos, con lo cual se repitió lo correspondiente a enero, febrero, marzo y abril en lo que tiene que ver con el valor de los medicamentos".

Así las cosas, los investigados atribuyeron a la anterior situación el incremento inusitado en el costo, lo que trajo como consecuencia la alerta en el MINSALUD. Finalmente, aseguraron que los hechos que generaron el incremento del costo en medicamentos, y por los cuales se encuentra vinculado el grupo SALUDCOOP, obedecen a un errado trámite de información realizado por la misma EPS y sus empresas ante las entidades del Estado, errores que, aseguran, fueron justificados en su momento.

Asimismo, arguyeron que tales hechos no tuvieron el alcance necesario para haber afectado el sistema de salud y que tan pronto como fueron percibidos, fueron corregidos. 6.4. Intervención de SALUD TOTAL y de MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS SALUD TOTAL y MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS hicieron referencia a la Resolución de Apertura e indicaron que, en su opinión, los estudios realizados por el MINSALUD y el CID, en los cuales se fundamenta, no indican ningún ánimo de manipular la información, sino que simplemente muestran cifras que la Superintendencia utiliza para colegir de las mismas un acuerdo anticompetitivo.

Señalaron que esos estudios demuestran cómo hay tres EPS que tienen una tendencia a "jalona( los valores esperados de las demás. Advierten, además, que en ninguna parte del acto administrativo de apertura se señala a partir de qué elemento la Superintendencia infirió, al menos a nivel preliminar, que los datos arrojados por los estudios eran el resultado de un acuerdo anticompetitivo, cuestión que debió manifestarse, pues no se especifican circunstancias de modo, tiempo o lugar del supuesto acuerdo.

Señalan que la mencionada Resolución tampoco hace referencia a hechos, pruebas y/o elementos de valoración que le permitieran a esta Superintendencia concluir que efectivamente las EPS acordaron para incrementar el valor de la UPC. Como consecuencia de lo anterior, afirmaron que esas deficiencias del acto de apertura no pueden llevar a otra cosa que no sea a la nulidad de lo actuado.

Así, dicen, advirtieron desde el comienzo de la actuación de una nulidad procesal originada en la indeterminación de los hechos enunciados en la Resolución de Apertura, lo que constituye, según ellos, una limitante al derecho de defensa y de contradicción de los investigados. En otras palabras, acusaron a la Resolución de no tener precisión sobre los cargos que se le imputan a cada una de las EPS en particular.

No obstante lo anterior, SALUD TOTAL y MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS se refirieron a las normas señaladas por la Superintendencia en el acto de apertura, como supuestamente infringidas. Sobre la existencia de un acuerdo para falsear la información o impedir la debida transparencia del mercado, expresaron lo mismo que quienes les precedieron en el uso de la palabra, esto es, que no existe en el expediente un solo elemento probatorio que acredite la existencia de un acuerdo entre las EPS sobre la forma en que debían entregar la información. Sobre los estudios que fundamentan la actuación, señalaron que, evidentemente, no acreditan un acuerdo anticompetitivo, sino todo lo contrario, es decir, la imposibilidad de la existencia del mismo.

Lo anterior, dicen, debido a que los valores y los estándares de variación plasmados en el reporte de la información entre las EPS investigadas son completamente disruptivos. Osea, que los estudios evidencian marcadas diferencias en los valores reportados por las diferentes EPS al MINSALUD. En caso de que hubiera existido un acuerdo, dicen, la lógica diría que el mismo tendría como finalidad alinear la información en el mismo sentido.

Empero, la prueba para iniciar la investigación –los estudios señalados– descarta cualquier posibilidad de existencia de un acuerdo, más cuando los resultados son tan dispares entre las EPS que reportaron información. En ese sentido, los investigados señalaron que los funcionarios y ex funcionarios de la EPS que fueron entrevistados por la Superintendencia coincidieron en que la información solicitada por el MINSALUD fue enviada sin que hubiera mediado conversación, contacto o aproximación alguna con funcionarios de otras EPS.

Además, expresaron que la información fue procesada unilateralmente, es decir, de forma independiente y autónoma, y bajo criterios de automatización y fuentes propias. Lo anterior, aseguran, fue comprobado por la Superintendencia en la visita de inspección realizada a las instalaciones de SALUD TOTAL. Respecto del presunto acuerdo de precios, manifestaron identificarse con lo mencionado por los anteriores intervinientes, en el sentido de la inexistencia de alguna prueba que suponga la celebración de algún convenio o aproximación de la que haya hecho parte SALUD TOTAL, con el fin de fijar precios directa o indirectamente.

Así, adujeron que al analizar la estructura del componente del costo de la UPC, se evidencia que un mínimo porcentaje de este costo corresponde a medicamentos, mientras la mayoría afecta a los procedimientos. De allí, desprenden que si se hubiera querido manipular el valor de la UPC, no se hubiera hecho con el componente que menor peso e incidencia tiene sobre el mismo.

Advirtieron que existe un problema endémico en el sistema, no solo en cuanto a la información sino en la manera en que el sistema es desarrollado. Al respecto, mencionaron que, para el período comprendido entre 2010 y 2011, hubo una política de desregularización de medicamentos, por medio de la cual el Gobierno consideró que los precios de los medicamentos, de las farmacéuticas y de los laboratorios, debían dejarse a las fuerzas del mercado.

Sin embargo, que, en el 2014, el Gobierno se dio cuenta de que esa decisión había conducido al incremento de los precios de los medicamentos por parte de los productores, por lo que decidió volver al régimen de control de precios. Lo anterior, dicen, en parte explica el aumento durante los años 2010 y 2011. Sobre las conductas que se imputaron a través del acto de apertura, llamaron la atención acerca del hecho de que la Resolución de Apertura menciona que se violó, tanto el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, como el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994.

A su juicio, lo anterior es una contradicción dado que ambas normas establecen una prohibición general y la segunda, lo hace de manera especial, por lo que esta debe aplicarse de manera preferente. No obstante, adujeron no haber infringido lo dispuesto en e! artículo 3 del Decreto 1663 de 1994, ya que no existió ningún intento de impedir, fingir o falsear el juego de la libre competencia, ni abuso de la posición de dominio ni mucho menos intento alguno de impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

En cuanto a la situación de MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS, en su calidad de Representante Legal de SALUD TOTAL, señalaron que no existe responsabilidad alguna de su parte, habida cuenta de la carencia de responsabilidad de la empresa. Adicionalmente, informaron que, para el momento de los hechos, aquel ocupaba el cargo de Vicepresidente Financiero, por lo que no intervino en la extracción de la información reportada ni en el proceso de consolidación, verificación y validación de la información remitida al MINSALUD.

Los intervinientes también aludieron a la Ley 1438 de 2011, en la cual, según lo interpretan, se estableció expresamente que la competencia para establecer la responsabilidad respecto de la calidad de la información recae sobre la SNS, pues allí se le faculta para verificar y sancionar cualquier conducta de una EPS que haya atentado contra la calidad, suficiencia y transparencia de la información que se reporta por parte de estas entidades al MINSALUD o a cualquier otra autoridad sectorial.

Por último, informan que, pese a que la SNS abrió investigación en contra de SALUD TOTAL, por la información que fue reportada para el cálculo de la suficiencia de la UPC del año 2011, dicha entidad decidió cerrar la investigación por no encontrar mérito para establecer responsabilidad ni sancionar a la EPS. 6.5. Intervención de SURA y de GABRIEL MESA NICHOLLS Los intervinientes comenzaron por referirse a los ya citados estudios del CID y del MINSALUD, que resultan ser el fundamento de la investigación. Indicaron que de ellos puede entenderse que las EPS del grupo SALUDCOOP presentaron un gasto per cápita en medicamentos bastante alto y, en cambio, el resto de las EPS presentaron una cantidad diferente de gastos per cápita en medicamentos, de modo que la conclusión del análisis de los documentos no puede ir más allá de que existen unas diferencias entre el gasto en medicamentos respecto del gasto total entre una EPS y las otras.

Señalaron que en el Acto de Apertura no se encuentra un hecho específico por el cual se acuse a SURA y a su Representante Legal, sino que la Delegatura, en una conjetura, concluyó que podría existir un posible acuerdo entre fas EPS para enviar mal la información y, eventualmente, incrementar la UPC, debido a un aumento inusitado del gasto en medicamentos.

Advirtieron que SURA fue una de las EPS que logró pasar "las mallas de validación" del Ministerio, por lo que puede decirse que aportaron información de calidad y suficiencia, razón por la cual manifestaron su extrañeza por resultar involucrados en el presente proceso. Además, expresaron que el proceso de envío de la información es extenso y complicado, en el que MINSALUD está en permanente comunicación con las EPS, proceso en el que solicita aclaraciones y validaciones de la información, entre otros.

Al respecto, pusieron de presente que SURA entregó la información el 4 de marzo de 2011 y que la denuncia del Ministerio es de enero de 2011. Es decir que, para ese momento, el MINSALUD ni siquiera había terminado de recaudar o validar la información con las EPS. Por otra parte, afirmaron que no existe prueba de que SURA hubiera reportado información inexacta.

Así, expresaron que "[S]i bien es cierto en el expediente constan los problemas que tuvieron las EPS para reportar la información, en ninguna parte consta que el mismo sea producto de un acuerdo o conducta concertada". También informaron que durante el año a que se refieren los hechos, el MINSALUD solicitó la información dos veces. En un primer momento, solicitó el reporte del primer semestre de 2009, con corte de fecha de pago al 31 de octubre de 2009, resaltando que no coincidía la información que se reportaba con la información de los estados financieros.

Y, en un segundo momento, solicitó el reporte con el complemento de la información de todo el 2009. Luego, en ef 2011, el MINSALUD le solicitó a SURA que enviara nuevamente la información completa, debido a que había encontrado un error, consistente en que se había puesto en capitación el número de registro y no el valor monetario. Lo anterior ocasionó una solicitud de explicaciones a SURA, que concluyó con la ayuda del Ministerio para realizar el ajuste necesario.

Señalaron que después de aplicar el valor de ajuste, la diferencia entre lo que había reportado SURA hasta enero de 2011 y lo que reportó en marzo del mismo año fue del 1.5% del valor del gasto. Atribuyeron como causas del incremento en medicamentos, que la EPS tuvo para el año de los hechos, las siguientes: i) cambios en el modelo de atención de pacientes hemofílicos; ii) cambio de proveedor, lo que generó un cambió en la unidad de medida y que el costo fuera mayor pero la unidad, menor, generándose una mayor frecuencia; iii) la población atendida de hipertensos y diabéticos incrementó en virtud del tratamiento preventivo que realizó la EPS para ese año; iv) aumento en la población atendida por parte de la EPS, y; v) cambio del modelo de contratación en Antioquia, respecto de los medicamentos, pasando de contratación por evento al esquema de capitación. Nuevamente se refirieron a los estudios que fundamentaron la apertura y señalaron que no son concluyentes, pues la forma en que se realizaron no permite hacer comparaciones, ya que algunas EPS entregaron la información de manera muy agregada o con muchos gastos.

Según ellos, la CRES advirtió del carácter parcial de las conclusiones en referencia al cálculo de la UPC para el año 2011, de lo cual, deducen los intervinientes en la audiencia, que los estudios utilizados como fuente de la investigación fueron cuestionados por quienes los hicieron. Sobre las normas que se consideran posiblemente infringidas, SURA y GABRIEL MESA NICHOLLS consideraron que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 es inconstitucional, pues es una norma sancionatoria que no describe en qué consiste la conducta reprochable y, por esa vía, deja un margen demasiado amplio de interpretación. Agregaron que coincidían con SALUD TOTAL y MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTES al afirmar que en presencia de una norma especial, debe primar ésta por encima de la norma general.

En cuanto al Decreto No. 1663 de 1994, arguyeron que se trata de un Decreto Reglamentario y no de un Decreto Ley, es decir, que el Gobierno creó una norma sancionatoria, lo cual consideran inconstitucional por quebrantar el principio de legalidad. Señalaron que la Corte Constitucional tiene establecido que las conductas sancionatorias solo pueden ser creadas por Ley y no por Decretos Reglamentarios.

De otra parte, señalan que la fijación de la UPC es un tema específicamente regulado, de modo que, con fundamento en el artículo 31 de fa Ley 1340 de 2009, es un tema excluido de las normas de libre competencia. Sobre la realización del presunto acuerdo, afirmaron que, para poder imputar dicha conducta, la Superintendencia debe demostrar la existencia de un acuerdo expreso, literal o la prueba indirecta de que el mismo existió. Sin embargo, en el expediente no obra prueba alguna en ese sentido.

Lo que sí existe, dicen, es material probatorio suficiente para concluir que los gastos per cápita de cada una de las EPS son distintos y que los incrementos en el gasto de medicamentos son diferentes, con desviaciones entre unas y otras EPS, discrepancias que, en opinión de los investigados, cuestionan la presunta homogeneidad, el comportamiento simétrico de las EPS y, por ende, la existencia del acuerdo.

Sobre la responsabilidad de GABRIEL MESA NICHOLLS, señalaron que no puede imputársele haber ejecutado, autorizado o tolerado alguna conducta anticompetitiva cometida presuntamente por la EPS, porque dicha conducta jamás existió. Teniendo en cuenta la complejidad y lo dispendioso del envío de la información al MINSALUD, los investigados señalaron que "lo máximo que puede hacer un gerente es poner a disposición del Estado, los sistemas y el personal para hacer todos los requerimientos y generar todos los informes.

Además de firmar el documento que por ley le toca firmar, pero de ahí a que él revise dato por dato no pasa ( )". Concluyeron que para tolerar, ejecutar o autorizar es necesario tener conocimiento y que GABRIEL MESA NICHOLLS no tenía ni la capacidad de conocer el detalle de la información, ni el conocimiento técnico necesario para analizarla. 6.6.

Intervención de FAMISANAR y de HENRY GRANDAS OLARTE Los investigados señalaron que en la Resolución de Apertura no se precisaron los actos que se les imputan a las EPS y a sus Representantes Legales, de modo que no tienen conocimiento de qué se deben defender. En ese sentido, arguyeron que se violó el principio de tipicidad, requisito legal en el procedimiento administrativo sancionatorio, pues no se puede fundamentar la investigación en lo establecido en la Ley 155 de 1959, por la existencia de normas especiales que determinan las conductas restrictivas de la competencia. Señalaron que la mencionada ley se encuentra derogada, por lo que no es posible, siquiera, mencionarla.

Indicaron, entonces, que no pueden usarse normas de "tipo abierto" a la espera de que se presente una situación que se encuadre en la misma y, por ende, permita su aplicación. Al respecto, se adhirieron a lo ya señalado por ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, SALUD TOTAL y MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS, sobre la necesidad de aplicar la norma especial por encima de la general.

No obstante lo anterior, advirtieron que entienden que fueron dos las conductas que se les imputaron: i) un supuesto acuerdo con el fin de fijar directa e indirectamente los precios y, ii) un supuesto acuerdo con el fin de abstenerse de entregar a los usuarios o al sistema de seguridad social la información no reservada sobre la prestación de servicios de salud.

Sobre la primera conducta, señalaron que la UPC la fija el Estado con base en una información que solicita a los usuarios del sistema, por tal razón, no es posible competir en precios. En ese sentido, dijeron no comprender el razonamiento usado por la SUPERINTEDENCIA para la imputación, pues las EPS investigadas son las que efectivamente reportaron la información solicitada por el MINSALUD, mientras las demás EPS, que no cumplieron con el deber de reportar la información al MINSALUD, no fueron involucradas por la Superintendencia en el presente caso.

Además, indicaron que en el expediente no existe prueba alguna, ni siquiera indiciaria, que apunte a que FAMISANAR o cualquiera de las otras EPS investigadas realizaron un acuerdo en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 o de la norma especial en materia de salud. Sobre el tema, advirtieron que durante la época de los hechos (entre 2009 y 2010) no se tenía conocimiento sobre la forma en la que se debía reportar información al MINSALUD.

De modo que en el expediente existen suficientes evidencias sobre la autonomía que cada EPS le dio al manejo de la información. En cambio, no existen pruebas que permitan concluir que hubo un acuerdo para transferir información en determinada forma, con el fin de incrementar la UPC; menos aún, se encuentran evidencias que sugieran que FAMISANAR o cualquiera de las otra EPS investigadas consintieran en alguna forma sobre algún tipo de acuerdo o convenio.

Señalaron que tampoco existen evidencias que indiquen que las investigadas actuaron en el mercado, de forma que pueda pensarse que existió una voluntad con el fin de buscar un acuerdo. Así, no hay prueba alguna de que se reunan los requisitos que esta Superintendencia ha establecido para tales efectos, es decir, i) la existencia de una práctica, pues en el presente caso solo existió una remisión de información; ii) paralelismo de la conducta, lo cual evidentemente no ocurrió, y; iii) conciencia de la conducta, que tampoco existió. En cuanto a la segunda conducta, esto es, un supuesto acuerdo para abstenerse de entregar a los usuarios o al SGSSS la información no reservada sobre la prestación de servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la misma, los intervinientes advirtieron que en el expediente existe prueba de lo señalado por GIOVANNI ESTEBAN HURTADO, en representación del MINSALUD, quien en la audiencia que se llevó a cabo el 28 de agosto de 2014 declaró: "[E]l Ministerio no hizo ningún tipo de juicio de valor en tomo a las razones de las supuestas inconsistencias ( )".

De lo anterior, infirieron que la existencia de inconsistencias responde a la imprecisión en la forma como se debía reportar la información. Además, manifestaron que cuando el MINSALUD le solicitó a FAMISANAR organizar la información y enviarla de nuevo, dicho ministerio pudo comprobar que la misma era igual. Al respecto, FAMISANAR y HENRY GRANDAS OLARTE señalaron que no es posible llevar el derecho de la competencia hasta restringir los errores que se pueden cometer y catalogarlos como violatorios del régimen de la competencia. Finalmente, sobre las conductas imputadas a HENRY GRANDAS OLARTE en la Resolución de Apertura, señalaron que el mismo comenzó a ejercer el cargo de Representante Legal de FAMISANAR a partir del 4 de octubre de 2010, fecha posterior a la ocurrencia de las supuestas conductas.

Además, pusieron de presente que obra prueba en el expediente en la que consta que el Representante Legal, según la estructura orgánica y administrativa de FAMISANAR, solo tenía como función firmar reportes, de acuerdo con la ley. En consecuencia, no revisaba de forma minuciosa la información. 6.7. Intervención de NUEVA EPS y de JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE Los investigados pusieron de presente que NUEVA EPS empezó operaciones el 1 de agosto de 2008, por lo que la información de esa EPS, correspondiente al 2008, no se podía utilizar o entregar para que se hiciera el estudio de suficiencia efectuado en el año 2009.

En cambio, la información que se presentó para el estudio de suficiencia desarrollado por el MINSALUD en el año 2010, correspondió a los datos del año 2009. Hecha la anterior precisión, señalaron que la NUEVA EPS fue utilizada en el estudio como referente, debido a que los análisis que se hicieron corresponden a la tendencia de la información que se venía reportando en los estudios de suficiencia. Así las cosas, como NUEVA EPS sólo presentó información referente al año 2009, no podría presentar variación alguna.

En consecuencia, cuestionaron a la Superintendencia sobre las razones por las cuales se encuentran involucrados en la investigación. En efecto, manifestaron que ni el estudio elaborado por el MINSALUD ni el que fue realizado por el CID cuestionan la validez, calidad o circunstancia alguna que pudiera hacer suponer que NUEVA EPS estaba generando información falsa o que tuviera alguna inconsistencia. Además, que el envío de la información se realizó por los canales pertinentes, sin compartirla y sin que otras EPS le compartieran información alguna.

De otro lado, recordaron que el MINSALUD indicó que la información reportada por la NUEVA EPS estaba por debajo de la media del gasto en medicamentos reportada por las demás EPS. Finalmente, sobre el caso de JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE, advirtieron que si NUEVA EPS no cometió la conducta que se le imputa, no pudo JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE autorizar, ejecutar o tolerarla.

No obstante lo anterior, informaron que el mismo es Presidente de NUEVA EPS desde noviembre de 2009, fecha en que la información ya estaba siendo recolectada, por lo que su única labor fue firmar los documentos en enero, como exige la ley. 6.8. Intervención de MARIA FERNANDA ISAACS La interviniente señaló que ejerció la función de Representante Legal de CRUZ BLANCA hasta el 30 de diciembre del 2009, fecha determinante debido a que la apertura de la investigación se hizo en 2011.

Igualmente, manifestó que no se demostró que las EPS investigadas realizaran acuerdos o convenios que vulneraran, impidieran o restringieran la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud. Lo que se demostró fue que las EPS fueron requeridas con el fin de rendir una información y que, en el caso del GRUPO SALUDCOOP, del cual hace parte CRUZ BLANCA, existió un error humano al momento de entregar la información solicitada, tal como lo indicó SONIA PAREDES CUBILLOS, quien fuera, para la época de los hechos, la encargada de liderar el proceso de vinculación de las EPS del GRUPO SALUDCOOP. Así, afirmó que "existió un error humano al entregar la información solicitada, generando un cambio sustancial en el rubro de medicamentos, sin haber afectado el costo médico total reportado".

En todo caso, señaló, resulta necesario considerar que el MINSALUD no fijo el reporte o el valor de las UPC con base en la información remitida por las EPS. 6.9. Intervención de ALIANSALUD, COOMEVA y SOS EPS ALIANSALUD, COOMEVA y SOS EPS señalaron que no infringieron las normas de la libre competencia. Lo anterior, dijeron, quedó demostrado en las visitas a las entidades investigadas, en las que la Superintendencia constató que la información remitida al MINSALUD corresponde a hechos económicos reales, así como el comportamiento individual de cada una de las EPS y los controles internos de cada entidad para recaudar y remitir la información. Manifestaron que, dentro del expediente, no existe evidencia de conductas anticompetitivas, sino evidencias favorables a las entidades, como el resultado de la investigación hecha por la SNS a ALIANSALUD, en la que se comprobó que no hubo irregularidad alguna dentro de los informes.

Consecuentemente, acusaron de errores procedimentales a la Resolución de Apertura, como la indebida individualización de la conducta, pues en dicho Acto administrativo, la Superintendencia simplemente se ciñó a citar unas normas que presuntamente fueron desconocidas por los investigados. Además, dijeron que, con dicha Resolución, se vulneró el derecho a la igualdad de las investigadas, 12 EPS, y se dejó por fuera otras 32.

También manifestaron su inconformidad con el hecho de que la Superintendencia de Industria y Comercio fuera la autoridad competente para investigar las conductas bajo examen y no, la SNS. Finalmente, aseguraron que la investigación se abrió sin pruebas que acarreen una conducta anticompetitiva, decisión que se basó simplemente en unos informes que no confrontan la realidad del sector. 6.10.

Intervención de SANITAS y de JUAN PABLO CURREA SANITAS y JUAN PABLO CURREA manifestaron que los cargos y formulaciones son vagos, entre otras, porque no se precisó el comportamiento que se cuestiona. Así, dijeron que simplemente se hacen señalamientos sobre la existencia de un acuerdo, sin que se configuren verdaderos cargos, de modo que se hace imposible la defensa técnica.

No obstante lo anterior, señalaron que las cifras que los informes arrojaron sobre SANITAS demuestran que la información es consistente, pues no distorsionan o afectan las variables del mercado ni tampoco inflan o elevan los gastos de salud. Sobre las supuestas conductas anticompetitivas, manifestaron que "[ciada quien es responsable de sus propias conductas y que tampoco es lógico que se impute responsabilidad por promedios y datos no exactos y datos de otros mas no de SANITAS, es importante que se individualicen las conductas para que cada quien se defienda de lo que se le imputa".

Al respecto, informaron que, como ejercicio de defensa, buscaron cuántas veces aparecía SANITAS dentro de la Resolución de Apertura y descubrieron que esta entidad se menciona en sólo tres ocasiones: la primera, para referir cuál es el código de esta EPS; la segunda, en la parte resolutiva para informar que se está investigando; y la tercera, en la parte de notificaciones.

Así, en ningún aparte de la Resolución se hace mención alguna sobre el comportamiento de SANITAS. De otra parte, SANITAS señaló que la calidad de la información emitida por ellos tuvo una valoración del 99,57%, por lo que parece ilógico que se califique como de mala calidad un porcentaje tan elevado para dicho indicador. También advirtieron que ni dentro de la Resolución de Apertura ni en el expediente se encuentra el gasto per cápita de medicamentos, valor que resultó ser el rubro que hizo alarmar al MINSALUD y a la Superintendencia. Señalaron que la Resolución toma un grupo de medicamentos denominados MEDIAMBU, en los cuales se encuentran aquellos que no tienen rubro específico, en el que se evidenció un aumento irracional de gasto en medicamentos.

Al respecto, dicen, se pudo comprobar con los estudios comparados, allegados al expediente, que el gasto en medicamentos por parte de SANITAS, en comparación con el rubro general, jamás contribuyó al aumento inusitado general. Por otro lado, como los demás intervinientes, mencionaron que en la Resolución no se señalaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar del presunto acuerdo ni de la participación de SAN1TAS, ni referencia alguna que lleve a suponer que la EPS hubiera concertado valores o información a reportar, ni mucho menos existen pruebas que demuestren que se distorsionaron los precios de los medicamentos.

Finalmente, sobre JUAN PABLO CURREA, señalaron que, durante el año 2008, es decir, con anterioridad a la ocurrencia de los hechos investigados, mediante una reforma de estatutos sociales, se crearon tres representantes legales y a cada uno se le asignaron funciones específicas. Así, dentro de las responsabilidades asignadas a JUAN PABLO CURREA, no se encontraba la de reportar este tipo de informes, como se corroboró en su declaración.

7. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA RESPECTO DE LAS PRESUNTAS IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS Antes de examinar los descargos de los investigados relacionados con los hechos y las conductas investigadas la Delegatura procederá a pronunciarse sobre las "solicitudes de nulidad", presentadas por algunos investigados asociadas con aspectos procesales del presente trámite administrativo sancionatorio.

7.1. LAS IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS POR ALGUNOS DE LOS INVESTIGADOS 7.1.1. Solicitudes de nulidad presentadas por COMPENSAR y NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA: Mediante comunicación radicada con el No. 11-001883-129 del 11 de agosto de 2011 320, en la que, además, constan los descargos de COMPENSAR y de NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA, se argumentaron algunas causales de nulidad que se pueden resumir de la siguiente forma: 7.1.1.1.

Vicios por falta de competencia Referente a la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para iniciar y tramitar la investigación en cuestión, los investigados señalaron la existencia de un aparente vicio por incompetencia en los siguientes términos: "En conclusión las funciones de inspección, vigilancia y control son facultades constitucionales y legales, por lo que en el presente caso la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) no puede abrogarse competencia, si las mismas no le han sido conferidas por Ley.

En este sentido, la inspección, vigilancia y control de todo el sistema de salud le corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud regida por el Decreto 1259 de 1994 y por las facultades otorgadas por el artículo 170 de la Ley 100, no a la SIC. "321 Así mismo, hicieron énfasis en que la vigilancia, inspección y control de las EPS corresponde a la SNS, en la forma expresada a continuación: "( ) por lo que no encuentra fundamento esta defensa para que la SIC se haya abrogado competencia en materia de revisión de información cuando ésta no está contemplada en el ordenamiento jurídico.

Las Entidades promotoras de Salud ( ) son vigiladas, inspeccionadas y controladas por la Superintendencia Nacional de Salud, entidad que goza de las facultades de inspección, vigilancia y control, de manera preferente siendo la entidad competente para ejercer controles a las EPS en el ejercicio de sus funciones. "322 En adición a lo anterior, manifestaron que esta Superintendencia no cuenta con los fundamentos legales necesarios para vigilar el cumplimiento de las normas en materia de seguridad social en salud, así: "Como se puede evidenciar, al ser las EPS las encargadas del aseguramiento en salud, son sujetos de vigilancia por parte de la Superintendencia Nacional de Salud (en adelante SNS), que será la entidad encargada de propender por el cumplimiento de la normatividad vigente y aplicable.

Aunque es de advertir que mis representados no ha infringido norma legal alguna, le corresponde a la SNS prevenir dicha conducta, mas no a la SIC, ya que esta no cuenta con los fundamentos legales necesarios para vigilar el cumplimiento de las normas en materia de seguridad social en salud de mis representados, como sucede en el presente caso en el que, de haberse incurrido en conductas reprochables al derecho, como la falta de claridad en la información, era la SNS quien debió advertir y prevenir la conducta.

" 323 7.1.1.2. Vicios de forma y procedimiento Los investigados adujeron algunos vicios de forma y procedimiento, en el siguiente sentido: "Como se puede evidenciar en las pruebas allegadas por la defensa y la motivación del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, NO SE ADELANTÓ AVERIGUACIÓN PRELIMINAR, requisito sustancial que pudo haber cambiado el curso de la investigación ya que a través de ella que se determina la necesidad de realizar una investigación" 324 Así mismo, indicaron en su escrito que la falta de una averiguación preliminar vulnera el debido proceso: "De igual manera, cabe anotar que esta decisión arbitraria de la SIC de prescindir de la averiguación preliminar, vulnera claramente el debido proceso a mis representados toda vez que no permite su derecho a la defensa al ser sometida a la investigación administrativa sin contar con los elementos necesarios para llegar a esa instancia. »325 7.1.1.3.

Falsa motivación del acto de apertura. Sobre el particular, los investigados señalaron que: "[l]as normas precedentes, al ser infringidas, acusarían a mi representada de haber realizado acuerdos, actos o convenios así como decisiones concertadas que impidieran la libre competencia, e intentar realizar fijación directa o indirecta de precios así como abusar de la posición dominante, conductas que no fueron referidas dentro de la motivación del acto, es decir a lo largo del acto administrativo materia de la presenta investigación, no se menciona en ningún momento la existencia de acuerdos y no se adjudica prueba siquiera sumaria que demuestre esta situación ( ).' '326 Así mismo, indicaron que: "( )[e]xiste un claro error de derecho al no existir relación alguna entre el hecho que motivó la existencia del presente acto administrativo, en este caso las supuestas irregularidades en la información enviada, y la parte resolutiva del mismo con la supuesta infracción de normas que en nada se relacionan con las pruebas aportadas" 327 7.1.1.4.

Conducencia y pertinencia de las pruebas Sobre las pruebas que fundamentaron la apertura de la presente investigación, los investigados manifestaron que: "Al ser requisito dentro de la conducencia de la prueba que la misma se ajuste a los parámetros legales, ha de resaltar esta defensa que el informe denominado "Informe de Avance del Cálculo de la Unidad de Pago por Capitación –nota técnica" constituye un borrador que no corresponde a un documento final aprobado por el CRES y no está avalado por dicha institución. En esta medida, el citado documento no se puede constituir como prueba idónea para ser fundamento de la motivación que lleva a la apertura de una investigación pues es apenas un informe preliminar que lo que hace es evidenciar problemas en la forma como se solicitó al (sic) desde el principio, más no constituye evidencia suficiente para iniciar investigación alguna y que mucho menos demuestra la existencia de acuerdos, tal como lo describen las normas supuestamente infringidas." 328 Sobre este hecho, también argumentaron: "( ) la motivación del acto versa sobre el hecho de haberse presentado algunas EPS, supuestamente información irregular; a su vez, el daño señalado, es la imposibilidad de fijar la UPC según los criterios esperados.

Sin embargo, la parte resolutiva del acto administrativo de referencia, es decir, el hecho que se intenta demostrar, es la realización de acuerdos que vulneren la libre competencia y tengan como fin la fijación directa o indirecta de precios." 329 Además, adujeron lo siguiente: "( ) [e]l hecho de que exista una información enviada supuestamente de manera irregular es una prueba inútil frente al hecho endilgado de la realización de acuerdos que tienden a violar la libre competencia y conducen a /a fijación de precios.

"33o 7.1.2. Sobre la solicitud presentada por SALUD TOTAL Por su parte, SALUD TOTAL, mediante comunicación radicada con el No. 11- 001883-91 del 12 de julio de 2011 331, presentó algunos argumentos que cuestionan la validez del Acto de apertura, entre los cuales se puede destacar: "El acto de apertura de investigación está basado exclusivamente en los hallazgos y consideraciones arrojadas en los estudios realizados por el CID y el MPS.

Aunque dichos estudios mencionan algunas posibles desviaciones en la información reportada por las EPS para el cálculo de la UPC 2011 con la información de! año 2009, en ninguna parte sus autores respectivos atribuyen o siquiera insinúan la misma a la existencia de un acuerdo, convenio, concertación o colaboración de tales administradores de servicio, para alterar o tergiversar la información suministrada " 332 En el mismo escrito, la investigada manifestó sobre los elementos probatorios: "En el acto de apertura de investigación tampoco se refieren elementos probatorios ni siquiera a nivel sumario, que de alguna manera comprometan la participación de Salud Total en alguna clase de acuerdo, convenio, concertación o coordinación para definir la compra de medicamentos, se formulación o la manera de proceder a su correspondiente reporte ante el MPS.

"333 7.1.3. De las solicitudes presentadas por ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO Mediante comunicación radicada con el No 1 1-001 883-00437 del 4 de noviembre de 2014 334, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, en calidad de persona natural investigada, solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, establecida en el artículo 4 de la Constitución Política de 1991, y, en subsidio, la declaración de la suspensión del proceso por prejudicialidad, de pérdida de ejecutoriedad del artículo 4 de la Resolución No 26273 de 2011 y de nulidad de la Resolución No 26273 de 2011, con base en los siguientes argumentos: "( ) SOLICITO QUE SE DECRETE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD de los artículos 3 inciso 2o y artículo 11, del decreto reglamentario 1663 de 1994, con base en los cuales y como representante legal de Cafesalud EPS, en el artículo 4o de la Resolución 26273 de 2011 se me vinculó a la investigación de la referencia, dado que dichas normas fueron expedidas violando la Constitución Política, por haber INCURRIDO EL LEGISLADOR EN UN EXCESO EN LA POTESTAD REGLAMENTARIA, delimitada en su ejercicio por el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política.

( ) Resulta palmara entonces que el parágrafo 2o del artículo 183, y e! artículo 185, ambos de la Ley 100 de 1993, normas reglamentadas en el decreto 1663/94, son diferentes no solo porque se refieren a organismos diferentes; esto es, a Entidades Promotoras de Salud, la primera, y a Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, la segunda, sino porque al ser entes diferentes, el legislador estableció que las prohibiciones aplicables a tales organismos eran también diferentes; es decir, el parágrafo 2o del artículo 183 regula las prohibiciones para las Entidades Promotoras de Salud, relativas a prácticas que afecten el ejercicio de la "libre escogencia" dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mientras que para las instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el artículo 185 define las prohibiciones que les son aplicables a estas entidades, por prácticas que afecten el "juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud.

( ) Sin embargo, en un potísimo desconocimiento del claro y diferente marco normativo definido por el Legislador para EPS e IPS, el Gobierno Nacional, al expedir el decreto 1663 de 1994, aclarado por el decreto 1613 de 1995, reglamentó de forma igual y simultánea el parágrafo 2o del artículo 183 sobre prohibiciones para EPS (sic) y el artículo 185 sobre prohibiciones para IPS (sic), lo que comportó que a pesar de no ser sujetos de las reglas de "libre competencia", a las Entidades Promotoras de Salud, en los articulo 3 y 11 se las sometió a las reglas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, excediendo con ello, el marco definido por el legislador en la Ley 100 de 1993, como se aprecia a continuación, en los apartes de las normas del decreto 1663 de 1994 cuya excepción de inconstitucionalidad se solicita en la presente acción ( ) Es claro entonces, que aunque la Ley 100 de 1993, dio un tratamiento diferente y estableció prohibiciones diferentes y específicas para las Entidades Promotoras de Salud (EPS), y para Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, el Gobierno Nacional en los artículos 3 y 11 del decreto reglamentario 1663 de 1994, aclarado por el decreto 1613 de 1995, estableció un régimen igual y simultáneo, aplicable indistintamente a EPS e IPS, con lo cual desbordó el ámbito del juego de la libre competencia" establecido como prohibición para las EPS en el parágrafo 2o del artículo 183 de la Ley 100 de 1993, e hizo extensivo a las dichas entidades, sin serles legalmente aplicable, el régimen de prohibiciones al "juego de la libre competencia", consagrado para las IPS en el artículo 185 de la Ley 100 de 1993." Sobre la suspensión del proceso y la falta de competencia funcional de la Superintendencia para llevar la presente investigación, el investigado señaló: "( ) En defecto de la declaratoria de excepción de inconstitucionalidad deprecada en el punto anterior, solicito de forma supletoria que en aplicación de lo establecido en el artículo 170 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, y en el artículo 161 numeral 1 del Código General del Proceso, SE SUSPENDA EL PROCESO 11-001883 por la siguiente razón: Cursa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa ( ), en el cual se persigue la declaratoria de nulidad de algunos apartes de los artículos 3 y 11 del decreto 1663 de 1994, normas que se invocaron en el artículo 4o de la Resolución 26273 como fundamento para vincular al Sr Aníbal Guerrero al proceso 11-001883.

(..) Establece el artículo 91 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que los actos administrativos perderán ejecutoriedad cuando desaparezcan los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan (art 91 numeral 3o ley 1438/11). En tal virtud, solicito al Sr Superintendente Delegado que se decrete la pérdida de ejecutoriedad de la resolución del artículo 4o de la Resolución 26273/11 (sic), por cuanto la propia entidad supuestamente representada por el Sr Aníbal Rodríguez Guerrero, Cafesalud EPS, afirmó ante las autoridades judiciales laborales, que el Sr Rodríguez Guerrero no desempeñaba efectivamente las funciones de representante legal de dicha empresa, calidad que es el fundamento fáctico por el que se le vinculó a la actuación administrativa 11-001883 A este respecto, es de anotar que mediante demanda laboral 11001310503320120019800/2/1, instaurada en Abril de 2012, con posterioridad a la expedición de la Resolución 23273/11 de esa Superintendencia, el Sr Aníbal Rodríguez Guerrero solicitó ante el Juzgado 33 Laboral del Circuito de Bogotá la declaratoria judicial de la existencia de un contrato laboral entre él y la empresa Cafesalud EPS, dado que dicha empresa nunca le pagó remuneración alguna por las labores que realizó, a consecuencia de lo cual demandó el pago de salarios y prestaciones sociales a él adeudadas por Cafesalud EPS, con ocasión de haber sido designado por la junta directiva de dicha entidad en el cargo de Presidente y Representante Legal durante los años 2003 (junio) y 2011 (mayo) (..) Como quiera que la actuación administrativa 11-001883 está afectada por una NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA FUNCIONAL, en los términos del artículo 138 del Código General del Proceso (ley 1564 de 2012), solicito a esa Superintendencia de Industria y Comercio, que envíe la presente actuación administrativa a la Superintendencia Nacional de Salud, que es la entidad competente para conocer de los hechos relacionados con deficiencias en reportes de información para el cálculo de la UPC, que motivan de la presente actuación administrativa (sic)".

7.2. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA SOBRE LAS IRREGULARIDADES PROCESALES ALEGADAS POR ALGUNOS DE LOS INVESTIGADOS Para garantizar el derecho establecido en el artículo 29 335 de la Constitución Política, el legislador estableció diversas circunstancias como causales de nulidad. En efecto, en el artículo 140 del Código de Procedimientos Civil 336 (en adelante, CPC) se señalan taxativamente las razones que pueden invalidar las actuaciones judiciales o administrativas.

De esta manera, no existen circunstancias fuera de las previstas en dichas normas que puedan generar tales efectos. Ahora bien, el papel del juez o de la administración en cuanto al saneamiento de las nulidades previstas por el legislador es fundamental y está establecido en varias normas. Así, el numeral 4 del artículo 37 del CPC previene a los administradores de justicia para que empleen sus poderes con el objeto de impedir nulidades.

En ese sentido, el parágrafo 5 del artículo 101 del mismo código señala que el juez "adoptará las medidas necesarias para evitar nulidades y sentencias inhibitorias". Por su parte, la Ley 1285 de 2009, que reformó la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, establece en su artículo 25 que, "agotada cada etapa del proceso, el juez establecerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrea nulidades dentro del proceso, los cuales salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán en las etapas siguientes en aras de evitar dilaciones injustificadas".

De acuerdo con lo anterior, si llegado el momento de dictar la decisión final, el juez advierte que el proceso está viciado de nulidad, no podrá proferir decisión sin antes dar curso a la misma y buscar que se dé el trámite propio para permitir un eventual saneamiento o declararla de plano por ser insaneable. En cuanto a las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, la autoridad puede resolver las solicitudes de nulidad en cualquier etapa del procedimiento, incluido el Acto que ponga fin a la actuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, que dice: "( ) Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa".

(Subraya fuera del texto) Corresponde entonces a esta Delegatura pronunciarse sobre los argumentos de los investigados que se relacionan con supuestas irregularidades procesales, a las que se hizo mención previamente. Teniendo en cuenta la coincidencia en algunos argumentos de los investigados, la Delegatura procederá a realizar sus consideraciones agrupando temáticamente los argumentos, así: i) validez del acto administrativo; ii) competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para dar trámite e investigar a agentes participantes en el sector de la salud; iii) carácter facultativo de la averiguación preliminar; iv) motivación del Acto de Apertura y v) análisis de otras solicitudes efectuadas por el investigado ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO. 7.2.1.

Validez y motivación del acto administrativo mediante el cual se da inicio a la apertura de una investigación Todo acto administrativo debe cumplir con ciertos requisitos para que se entienda conforme con el ordenamiento jurídico, especialmente relacionados con la existencia, validez y eficacia del mismo. Dentro de dichos requisitos se encuentran aquellos que tienen que ver con la legalidad, la competencia, la motivación real, el respeto por las formas, el fin legítimo y la proporcionalidad de la decisión. 337 Así las cosas, la legalidad de un acto administrativo se predica de su adecuación a la Constitución, las leyes y decretos jerárquicamente superiores a este 338, de modo que la autoridad, al momento de expedirlo, debe sujetarse a lo dispuesto por las normas que lo regulan.

Este principio, entonces: "[c]onstituye uno de los elementos esenciales de todo Estado de Derecho, que reconoce en la ley su mayor conquista contra la arbitrariedad, que en ocasiones seduce a quien ejerce cualquier faceta del poder público. Por lo demás, como ha advertido la jurisprudencia administrativa, la infracción del principio de legalidad comporta en últimas la violación de la cláusula constitucional de igualdad, en tanto este principio, en su acepción 'formal' o 'estática' equivale simplemente al cumplimiento de la ley (inciso primero del art. 13 como que en estos eventos el operador jurídico al aplicar la ley -sin distingos- no hace nada distinto que realizar la igualdad.

El respeto de la 'regla de justicia', vale decir, tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales de modo desigual, es desde este punto de vista, en palabras de Bobbio, lo mismo que el respeto a la legalidad." 339 Ahora bien, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los actos administrativos se presumen legales, lo cual implica que se entienden válidos, es decir, conformes a derecho.

Esta presunción es una prerrogativa de la Administración que significa que su manifestación de voluntad, por sí misma, recoge los elementos estructurales del acto administrativo, esto es, que fue proferido por el funcionario competente, que cumple con los requisitos de forma, que tiene por finalidad el interés general y que su causa es real, cierta y lícita.

Además, esta suposición permite que dicha decisión tenga carácter obligatorio, en tanto no haya sido suspendido o anulado por la Autoridad Competente, el juez natural de lo Contencionso Administrativo, ante quien debe dirigirse quien pretenda desvirtuar dicha presunción de legalidad. En lo que respecta a los requisitos que deben ser satisfechos por el acto administrativo mediante el cual se da apertura a una investigación en los procesos de protección de la libre competencia, debe señalarse que no existe norma especial que regule el tema, razón por la cual se debe tener en cuenta que, según el Consejo de Estado: "( ) [e]n todo Acto Administrativo existen ciertos elementos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son el órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma.

En lo que se refiere a los motivos ha expresado la Corporación que la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinen a tomar una decisión. En las actividades fundamentalmente regladas, los Actos de la Administración están casi totalmente determinados de antemano; en cambio, en las actividades discrecionales, la administración tiene un margen más o menos amplio para decidir, pero debe tomar en cuenta las circunstancias y los fines propios del servicio a su cargo.

Las circunstancias de hecho o de derecho que, en cada caso llevan a dictar el Acto Administrativo constituyen la causa, o mejor, el motivo de dicho Acto Administrativo" 340 Así mismo, el Consejo de Estado ha señalado que es indispensable que todos los actos administrativos se encuentren debidamente motivados o sustentados, así sea de manera sumaria: "En efecto, de conformidad con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, los actos administrativos que contienen decisiones que afectan a los particulares deben motivarse al menos de forma sumaría, pues el análisis de los hechos y razones que fundamentan la decisión, garantizan el derecho de defensa y de audiencia del contribuyente y, enmarcan el contenido de la liquidación de revisión y su discusión. Por lo anterior, los motivos de los actos administrativos constituyen un elemento estructural y su ausencia o la falsa motivación generan la nulidad del acto, de conformidad con el artículo 84 ibídem." 341 (Negrilla fuera del texto).

Para esta Delegatura, en el caso en concreto sí se motivó de forma idónea la Resolución No. 26273 del 20 de mayo de 2011, en tanto expuso de manera clara, concisa y suficiente los motivos fácticos y jurídicos en los que funda su decisión de iniciar investigación administrativa en contra de las EPS y las personas naturales señaladas a lo largo de este documento.

En efecto, el acto mediante el cual se inició la presente investigación goza de plena validez, toda vez que cumple con los requisitos para ello, así: a) El acto estuvo debidamente motivado: la Resolución de Apertura se sustenta en el conocimiento que tuvo esta Superintendencia de presuntas conductas que podrían afectar la libre competencia en el mercado de aseguramiento del régimen contributivo de salud, siendo una obligación de la Entidad iniciar investigación por dichas conductas. b) Se señalaron de manera precisa los hechos por los cuales se iniciaba la investigación, así como las conductas por las que se abrió investigación a las EPS. 342 c) El acto fue expedido de acuerdo con el procedimiento que la ley establece. d) La Resolución de Apertura fue debidamente notificada y publicada por los medios que prevé la normatividad aplicable. 7.2.2.

Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer del presente proceso Para entender las razones por las cuales la Superintendencia es competente en el presente proceso, resulta relevante indagar sobre la evolución normativa de Colombia en cuanto a la protección de la libre competencia. La libre competencia, como bien jurídico protegido, no nació para el ordenamiento con la Constitución Política de 1991, pues, desde 1959, el Legislador estableció normas para combatir las prácticas restrictivas de la libre competencia, con el fin de proteger la libertad económica y prohibir toda obstrucción o restricción a la misma.

La Constitución de 1991 le dio rango constitucional al libre mercado como un bien jurídico. En tal contexto, se expidió el Decreto 2153 de 1992 que amplió el número de normas aplicables en materia de competencia y reformó a la Superintendencia para otorgarle herramientas tendientes a materializar esa previsión constitucional. Durante esos primeros años de normatividad, las facultades para vigilar, controlar y sancionar las conductas contrarias a la libre competencia estuvieron en cabeza de diversas entidades, según el sector de la economía de que se tratara, de forma que, en el caso del mercado de prestación de servicios de salud, la SNS era la entidad encargada de dichas funciones.

Sin embargo, esa multiplicidad de autoridades competentes en materia de protección de la competencia terminó en el año 2009 con la expedición de la Ley 1340, cuya exposición de motivos evidenció algunos de los problemas fácticos que acarreaba la delegación de las funciones de inspección, control y vigilancia de las normas de competencia en varias entidades.

Así las cosas, durante el trámite de dicha ley se expresó lo siguiente: "En primer lugar, abre espacio para la discusión sobre el alcance de las funciones de cada una de las autoridades encargadas. Ese tipo de discusión interinstitucional económicamente hablando es infructífero. Lo que produce es incertidumbre jurídica para las empresas sobre la autoridad ante la cual deben responder por sus conductas.

En segundo lugar, cada una de esas autoridades puede tener criterios diferentes sobre la aplicación de las normas. En este caso la incertidumbre para las empresas se traslada al campo sustancial donde más efectos indeseables se producen. De hecho, una empresa tiene derecho a saber si lo que hace en el mercado es legal o no. Esa dispersión de funciones entre varias autoridades encargadas de sancionar prácticas restrictivas de la competencia limita el desarrollo coherente de la libre competencia. El análisis de las prácticas en el mercado es de por sí suficientemente complejo como para agregarle incertidumbres innecesarias.

( ) La dispersión de entidades, entonces, es un factor que debe contrarrestarse. Por esa razón, el artículo 2o del proyecto de ley propone centralizar en una sola autoridad la sanción de prácticas que reprimen indebidamente la competencia. El proyecto propone que sea la Superintendencia de Industria y Comercio, SIC, la encargada de ejercer esa función ( )" Así las cosas, la Ley 1340 de 2009 señaló a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad única de competencia en el país y le otorgó facultades para conocer en forma privativa de las investigaciones administrativas por infracciones a las disposiciones sobre protección de la competencia e imponer las multas que correspondan.

Ahora bien, el Régimen General de Protección de la Competencia está compuesto por la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, la Ley 1340 de 2009 y las demás disposiciones que modifiquen o adicionen dichas normas. En principio, dicho régimen es aplicable a todos los sectores y a todas las actividades económicas, no obstante lo cual, el Legislador estableció regímenes específicos aplicables al transporte marítimo, el sector financiero y asegurador, los servicios públicos y los servicios de salud.

Así las cosas, en el sector salud existe un régimen especial, establecido en el Decreto 1663 de 1994 que, en todo caso, reconoce las normas que constituyen el régimen general, pues en el artículo primero de dicho decreto se señala que "de conformidad con lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política, en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992, en el Decreto-ley 1298 de 1994 y en el presente Decreto, el Estado garantizará la libre y leal competencia dentro del mercado de los servicios de salud ( )".

De ese modo, la norma en comento forma parte y es complemento de las normas generales de protección de la libre competencia, aunque tenga prevalencia sobre el régimen general, por tratarse de una norma especial, según lo determina la propia Ley 1340 de 2009. Sobre la aplicación de las normas de protección de la competencia en el sector salud, el Decreto referido estableció taxativamente que: "Sin perjuicio de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud por el Decreto-ley 1298 de 1994, corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio la aplicación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en el mercado de los servicios de salud, en los términos contemplados por el presente Decreto, por la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992, así como por aquellas normas que las modifiquen, sustituyan o complementen.

Parágrafo 1o. La Superintendencia Nacional de Salud dará traslado a la Superintendencia de Industria y Comercio de las conductas violatorias de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia que se presenten en la prestación de los servicios de salud, y colaborará con dicha Superintendencia para efecto de garantizar la aplicación de las normas sobre prácticas restrictivas de la competencia y abuso de la posición dominante a que hace referencia este artículo.

Parágrafo 2o. Sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo primero de este artículo, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá avocar por su cuenta y de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto, el conocimiento de aquellas conductas que considere violatorias de las normas sobre libertad de competencia en la prestación de los servicios de salud" (subraya fuera del texto)". 343 Así las cosas, la Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad única de protección de la competencia en el país, con facultades de inspección, vigilancia y control en la materia, también cumple dichas funciones en el sector salud, por mandato, no sólo de la Ley 1340 de 2009, sino también del Decreto 1663 de 1994, y, en consecuencia, es la Entidad competente para cursar la presente investigación. Dicho lo anterior, queda sólo indicar que el Decreto en referencia establece que serán sujetos pasivos de las normas que protegen la libre competencia las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y todas las personas naturales o jurídicas que participen en el mismo 344.

Es importante resaltar que las conductas que se reprochan dentro del acto de apertura están referidas a los presuntos acuerdos contrarios a la libre competencia dentro de los servicios de salud, a la luz de lo previsto en el numeral 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, es decir, aquellos que "tengan por objeto o tengan por efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas" y aquellos que " tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema de Seguridad Social de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud', respectivamente.

Del mismo modo, en el acto de apertura también se hace alusión a la prohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994. Así las cosas, queda desvirtuado lo señalado por COMPENSAR, NÉSTOR RICARDO RODRÍGUEZ ARDILA y ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, debido a que lo que es materia de investigación por parte de esta Entidad no es la inspección de la información de asuntos económicos en el sector salud, cuya función está en cabeza de la SNS, sino la presunta realización de prácticas restrictivas de la competencia en dicho sector, lo cual corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio; en un principio en ejercicio de la competencia residual que en esta materia ejercía, luego por cuenta de la atribución expresa de estas competencias por parte del Decreto 1663 de 1994 y, actualmente, por el ejercicio de sus facultades como autoridad única de competencia de conformidad con la Ley 1340 de 2009.

Dicho de otra manera, es posible concluir que nunca la SNS ha ejercido como autoridad responsable de la aplicación del régimen de libre competencia económica en el sector salud. 7.2.3. Carácter facultativo de la averiguación preliminar La etapa de averiguación preliminar es el periodo durante el cual se busca evidenciar, a partir de la recolección de información y la práctica de diversas pruebas, si existe mérito suficiente para ordenar la apertura de una investigación administrativa formal por una presunta infracción a las normas de protección de la competencia. Sin embargo, dicha etapa tiene carácter facultativo y puede ser pretermitida si la información obtenida en virtud de la denuncia es suficiente para ordenar la apertura de la investigación. En este sentido se pronunció el Consejo de Estado al referirse al procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992: "Según se puede leer en la norma (art. 52), la averiguación preliminar no está sujeta a formalidad alguna, ya que su única finalidad es la de permitirle al ente de control contar con la información necesaria para establecer si se debe o no abrir una investigación administrativa, de modo que si va dispone de ella en virtud de cualquier otro medio legal, la decisión de iniciar dicha investigación bien puede ser tomada sin que forzosamente deba surtirse averiguación previa alguna_, de suerte que ésta no es una etapa obligatoria del procedimiento sancionatorio como si lo son la investigación (apertura, notificación y práctica de pruebas), el informe de calificación que debe rendir el investigador y la decisión, amén de que la vía gubernativa, la cual depende de que el interesado haga uso de ella, se surtirá conforme el C.C.A., según la remisión que al efecto se hace en el artículo 52 en comento" 345 (subraya fuera de texto) En razón de lo anterior, queda desvirtuada la manifestación de COMPENSAR, según la cual prescindir de la averiguación preliminar vulnera el debido proceso, toda vez que es facultativo de esta Superintendencia determinar si debe o no surtirse esa etapa.

Además, dentro del periodo de investigación, se otorgaron a los investigados las oportunidades pertinentes y establecidas en la ley para exponer su defensa, tal y como consta a lo largo del Expediente, garantizando así el derecho constitucional que alega vulnerado. 7.2.4. Otras solicitudes efectuadas por el señor RODRÍGUEZ GUERRERO Corresponde a esta Delegatura pronunciarse sobre los argumentos presentados por ANIBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, en calidad de persona natural, mediante comunicación radicada con el No 11-001883-00437 del 4 de noviembre de 2014 346. 7.2.4.1.

Solicitud de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad El artículo 4 de la Constitución Política de 1991 establece la excepción de inconstitucionalidad, al preceptuar que "[E]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales." Esta norma tiene como objetivo que, en el evento en que dentro de un proceso judicial o administrativo exista una norma que la autoridad considere contraria a la Constitución, por vía de excepción, puede implicaría en el caso concreto en aras de darle supremacía a los derechos fundamentales de las personas involucradas dentro del mismo.

Este mecanismo de protección constitucional tiene como característica esencial que la autoridad judicial o administrativa, mediante acto motivado, explique las razones por las cuales considera que el precepto que se pretende inaplicar, en el asunto particular, es violatorio de la Constitución Política. Sin embargo, ello no significa que la norma que así se considere desaparezca del ordenamiento jurídico colombiano, tal y como lo ha explicado la Corte Constitucional: La excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción, se fundamenta en la actualidad en el artículo 4o de la Constitución, que establece que "La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales " 347. Esta norma hace que nuestro sistema de control de constitucionalidad sea calificado por la doctrina como un sistema mixto 348 ya que combina un control concentrado en cabeza de la Corte Constitucional y un control difuso de constitucionalidad en donde cualquier autoridad puede dejar de aplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución. 2.2 De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto. 349 Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sído exceptuada por inconstítucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución. 2.3 Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no. ( ) " 350 En el presente caso, ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO solicitó la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de los artículos 3 inciso 2o y 11 del Decreto Reglamentario 1663 de 1994, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó sus facultades al reglamentar el parágrafo 2o del artículo 183 y el artículo 185 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, el ciudadano señala que la Ley 100 de 1993 en su artículo 183 no se refirió a la "libre competencia" sino a la "libre escogencia", aspecto que sí fue tratado por el artículo 185 de la misma normatividad, por lo que el Gobierno Nacional extralimitó su potestad reglamentaria al hacer extensiva la prohibición de ejecutar actos contrarios a la libre competencia a las EPS, a través de los artículos 3 y 11 del Decreto 1663 de 1994, cuando la ley 100 de 1993 sólo la preveía en relación con las IPS (artículo 183).

Con el objeto de descartar la alegación, es necesario transcribir el contenido de los preceptos cuestionados. El artículo 183 de la Ley 100 de 1993 señala: "Artículo 183. Prohibiciones para las entidades promotoras de salud. Las entidades promotoras de salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 1. El Gobierno Nacional podrá reglamentar parámetros de eficiencia y fijar el régimen de inversión y organización de las empresas promotoras de salud que no sean prestadoras de servicios. Cuando presten simultáneamente servicios, podrá establecer límites por concepto de gastos administrativos y operativos de la actividad de promoción.

PARÁGRAFO 2. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas v decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del sistema general de la seguridad social en salud."(subraya fuera de texto). Por su parte, el artículo 185 del misma Ley preceptúa: "Artículo 185.

Instituciones prestadoras de servicios de salud. Son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente ley. Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera.

Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Para que una entidad pueda constituirse como institución prestadora de servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud. ( )."(subraya fuera de texto). Ahora bien, el artículo 3 del Decreto 1663 de 1994 dispone que: "Artículo 3o. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen." Así las cosas, a juicio de esta Delegatura, los preceptos transcritos no desconocen los principios, valores y, en general, los mandatos contenidos en la Constitución Política de 1991, pues, contrario de lo sostenido por el investigado, el Gobierno Nacional no desbordó su facultad reglamentaria al expedir el Decreto 1663 de 1994 para desarrollar algunas normas de la Ley 100 de 1993, dentro de los que se encuentran los artículos 183 y 185, antes transcritos.

Como se observa, los artículos 183 y 185 de la Ley 100 de 1993 establecieron las prohibiciones de acuerdos restrictivos de la competencia y aún de conductas unilaterales que pudieran resultar contrarias al régimen de libre competencia económica dentro del SGSSS o que menoscabe los derechos de los usuarios, sin distinguir entre los sujetos en los que pueda originarse, ya sean EPS o IPS.

En consecuencia, a través del Decreto 1663 de 1994 en ejercicio de la facultad reglamentaria, para la "cumplida ejecución de las leyes" el Gobierno Nacional no hizo más que precisar las conductas en las que podrían incurrir agentes de los mercados de los servicios de salud que serían reprochables en el curso de las investigaciones administrativas correspondientes, en ausencia de lo cual, en todo caso, bien podría esta autoridad haber ejercido sus competencias y efectuado una valoración de las referidas conductas de cara a la probable infracción directa de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la propia Ley 100 de 1993.

Así las cosas, no es admisible el argumento del investigado según el cual "el propio legislador, no incluyó a las entidades que participan en el (._.) juego de la libre competencia dentro del mercado de salud' 351 y, en consecuencia, no tiene cabida la excepción de inconstitucionalidad pretendida. 7.2.4.2. Solicitud de suspensión ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO solicitó la suspensión de la investigación, en atención a que cursa en el Consejo de Estado un proceso que busca la declaratoria de nulidad de algunos apartes de los artículos 3 y 11 352 del Decreto 1663 de 1994, normas que, en parte, fueron sustento para vincularlo al proceso que se adelanta.

Debido a que las normas objeto de examen por parte del Consejo de Estado no son las únicas que fundamentan la vinculación del señor RODRÍGUEZ GUERRERO al proceso, éste seguirá su curso independientemente del resultado final que tenga el tramite adelantado ante dicha entidad. Al respecto se recuerda que en la Resolución de Apertura de investigación también se utilizó como fundamento el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, cuyo tenor literal es el siguiente: "( ) Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

( )" Esta norma establece de manera general una prohibición en materia de competencia, sin distinguir entre quién es el sujeto activo y cuál es el mercado afectado. En conclusión, no se suspenderá el presente proceso por prejudicialidad, toda vez que la decisión que adopte el Consejo de Estado no tiene la capacidad para afectar el presente proceso, pues el acto administrativo por el cual se vinculó al accionante seguiría teniendo sustento normativo válido en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y en el artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, que no es objeto de la demanda a la que alude el investigado 7.2.4.3.

Solicitud de declaratoria de pérdida de ejecutoriedad El señor RODRÍGUEZ GUERRERO solicitó la declaratoria de pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo que lo vinculó al proceso, porque, según él, no desempeñó las funciones de Representante Legal de CAFESALUD durante el tiempo de los hechos materia de investigación. Sustenta su petición en la circunstancia de que en un pleito judicial que inició en contra de dicha entidad, los jueces laborales de primera y segunda instancia determinaron que entre él y la entidad no existió relación laboral alguna.

Sobre lo anterior se anota que, tanto el investigado en la respectiva demanda laboral, como CAFESALUD en la contestación de la misma, afirmaron que ANÍBAL RODRIGUEZ GUERRERO realizó labores de representación de la sociedad CAFESALUD, con sólo incertidumbre en relación con la existencia de un vínculo laboral, situación que efectivamente negaron los jueces laborales que conocieron del pleito.

Así las cosas, no resulta relevante para el presente trámite el vínculo jurídico existente entre CAFESALUD y ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, sino el ejercicio de las funciones de representación a través de las cuales él haya conocido o participado de la comisión de prácticas restrictivas de la competencia por parte de CAFESALUD, es improcedente la solicitud de declaratoria de pérdida de ejecutoriedad. 7.2.4.4.

Caducidad de la facultad sancionatoria ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO, mediante escrito radicado con el No. 11- 001883-867 del 16 de julio de 2015 353, solicitó declarar la caducidad de la facultad sancionatoria de esta Superintendencia respecto de las conductas identificadas en la Resolución No. 26273 del 20 de mayo de 2011, modificada por la Resolución No. 53613 del 29 de septiembre del 2011, y, en consecuencia, ordenar el archivo de la presente investigación. Para sustentar su petición, el investigado realizó su razonamiento en los siguientes términos: "En la hoja dos de dicho acto administrativo, se consignó: "( ) El MPS solicitó información del segundo semestre de 2009 o en su defecto enviar la totalidad de la información de los servicios garantizados por las EPS para todo el 2009.

Esta solicitud la efectuó el MPS en abril de 2010, para ser entregada en julio de 2010 " Específicamente, para el caso de Cafesalud entidad por mi representada en dicha época, la información en cuestión se entregó el día 15 de julio de 2010 con registro de radicación 2000258 cuya copia anexo. En consecuencia, como desde el 15 de julio de 2010 a la fecha, han transcurrido los cinco (5) años que el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 establece para notificar del acto administrativo sancionatorio, le solicito decrete la consecuente caducidad y archivo de la investigación. 354 Tal como lo indicó el investigado en su comunicación, el artículo 27 de la Ley 1340 de 2009 355 señala que el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Autoridad Única de Competencia es de cinco (5) años, contados desde que se ejecutó la conducta violatoria o desde el último hecho constitutivo de la misma en las conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado.

Según el acervo probatorio obrante en el Expediente, el MINSALUD realizó el proceso de solicitud y recolección de información para la realización del estudio técnico sobre la UPC de 2011 en dos etapas: - La primera etapa se inició en octubre de 2009, a través de la solicitud a las EPS de la información de los servicios de salud del primer semestre de 2009.

Esta información fue enviada en enero de 2010 y la retroalimentación en doble vía, EPS y MINSALUD, se realizó hasta mayo de 2010. - La segunda etapa, consistente en la solicitud de información del segundo semestre de 2009 o, en su defecto, la información de la totalidad de los servicios de salud garantizados por las EPS en ese año, se inició en abril de 2010, con la solicitud, para que se entregara la información en julio de 2010, y la retroalimentación se llevó a cabo en octubre de 2010.

Sin embargo, en el marco de una reunión de la CRES, en la cual se debía determinar la UPC para el año 2010, se presentaron argumentos que informaban sobre la existencia de datos atípicos respecto de la información enviada por las EPS para la elaboración del estudio técnico. En tal sentido, la CRES tomó las siguientes decisiones, según consta en el Acta No. 20 356: "( ) 1.

La cobertura de la información enviada por las EPS de ambos regímenes una vez se cerró la segunda etapa, no soporta el gasto mínimo requerido para el estudio. La cobertura de la información corresponde a registros de atenciones en salud que soportan al menos 90 de cada 100 pesos gastados en garantizar el POS durante el 2009, certificados por el representante legal de la entidad. 2.

La falta de calidad de la información enviada por algunas EPS, que aunque cumple con los requisitos de cobertura y calidad mínima exigida por el estudio una vez se cierra la segunda etapa, los análisis de los datos detectaron inconsistencias diferentes a las que se reportaron con los siete procesos de calidad establecidos durante los últimos seis años, especialmente en lo referente a medicamentos.

( )" 357. Así, la CRES decidió recalcular la estimación efectuada por el MINSALUD, por lo que este ordenó a las EPS el reenvió de la información insumo para el cálculo de la UPC en un plazo máximo, cuyo vencimiento fue el día 7 de marzo de 2011. Como consecuencia de este proceso se recibió información de 20 de las 23 EPS del régimen contributivo y 18 de las 48 EPS del subsidiado.

Posteriormente, el M1NSALUD se comprometió con la CRES a hacer entrega de la base de datos conformada con las EPS que reportaron información que cumpliera con los criterios de calidad necesarios para ser insumo en el cálculo de la UPC, en el año 2011 De acuerdo con lo anterior, como los últimos hechos constitutivos de la conducta de tracto sucesivo investigada ocurrieron en el año 2011, es claro que no ha acaecido la caucidad alegada por el investigado.

8. ANÁLISIS DEL MERCADO De conformidad con lo expuesto en la Resolución de Apertura, esta Delegatura procederá a delimitar el mercado relevante presuntamente afectado como consecuencia de los hechos investigados, es decir, el de servicios de aseguramiento de las necesidades de salud de los individuos afiliados al régimen contributivo.

8.1. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD EN COLOMBIA El SGSSS tiene su origen en la Ley 100 de 1993 y está orientado a "generar condiciones que protejan la salud de los colombianos, siendo el bienestar del usuario el eje central y núcleo articulador de las políticas en salud 358. Para ello, el sistema establece la participación conjunta de entidades del sector público y privado 359, encargadas de la dirección, vigilancia y control, administración y financiación del sistema.

El SGSSS está constituido por 4 tipos de regímenes, según el tipo de afiliación que tengan los cotizantes o beneficiarios: (i) contributivo 360; (ii) subsidiado 361; (iii) vinculado 362 y (iv) regímenes especiales y de excepción. La dirección del SGSSS recae en el MINSALUD 363, quien tiene como función organizar el sistema, mediante la formulación e implementación de políticas encaminadas a garantizar el acceso a los servicios de salud de los habitantes del territorio nacional.

Por su parte, la SNS tiene funciones de vigilancia, monitoreo y evaluación. Mientras que la administración y financiación del sistema se realiza a través del FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTÍA (en adelante, FOSYGA), en el que se recaudan y administran las cotizaciones de los afiliados al sistema. Las EPS son las "( ) [r]esponsables de la afiliación y el registro de los afiliados y de recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados ( )" 364.

Para la prestación de los servicios establecidos en la Ley 100 de 1993, las EPS suscriben contratos con las IPS o EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO (en adelante, ESE) 365, cuya función es proporcionar la atención en salud. Las IPS pueden ser públicas, privadas o mixtas 366. La figura No. 1 muestra de manera detallada las interrelaciones descritas anteriormente.

Figura No. 1 Esquema del Sistema de Salud en Colombia Fuente: Elaboración SIC 367 La Ley 100 de 1993 estableció una estrategia gerenciada en el SGSSS, basada en dos mercados competitivos 368, a saber: el mercado de provisión de servicios de salud y el mercado de aseguramiento 369.

8.2. LA OFERTA DEL MERCADO DE SALUD: EL MERCADO DE PROVISIÓN DE SERVICIOS EN SALUD El mercado de provisión de servicios en salud está conformado por el conjunto de recursos, insumos, procesos y procedimientos organizados y autorizados, con el objeto de prevenir las enfermedades, promover, mantener, recuperar y/o rehabilitar la salud de las personas 370.

Dicha actividad se encuentra a cargo de las IPS, los profesionales independientes 371, las entidades con objeto social diferente 372 y los servicios de transporte especial de pacientes 373. En este mercado, los prestadores de servicios compiten por la venta de servicios a las aseguradoras, que, a su vez, actúan como compradores de servicios de salud en representación de sus afiliados, seleccionando y negociando entre los proveedores, públicos o privados, la mejor combinación posible entre precio y calidad.

8.3. AGENTE DEL MERCADO: EL MERCADO DE PROVISIÓN DE ASEGURAMIENTO EN SALUD EN COLOMBIA Los prestadores de servicios en salud se encuentran sometidos a un sistema único de habilitación, direccionado por el MINSALUD y ejecutado por las diferentes entidades territoriales o distritales de salud. El artículo 6 del Decreto 1011 del 3 de abril de 2006 define el Sistema Único de Habilitación como: "( ) conjunto de normas, requisitos y procedimientos mediante los cuales se establece, registra, verifica y controla el cumplimiento de las condiciones básicas de capacidad tecnológica y científica, de suficiencia patrimonial y financiera y de capacidad técnico-administrativa, indispensables para la entrada y permanencia en el Sistema, los cuales buscan dar seguridad a los usuarios frente a los potenciales riesgos asociados a la prestación de servicios y son de obligatorio cumplimiento por parte de los Prestadores de Servicios de Salud y las EAPB [Empresas Administradoras de Planes de Beneficios]." Conforme con lo anterior, la Resolución No. 1441 del 6 de mayo de 2013 estableció el Manual de Habilitación de Prestadores de Servicios, dentro del cual definió los criterios con los cuales las entidades departamentales y distritales de salud evalúan la condición de un prestador de servicios de salud, con el fin de garantizar la calidad en su prestación. Dichos criterios se pueden agrupar en (i) generales que debe cumplir todo prestador de servicios de salud y (ii) específicos que responden a las particularidades de los servicios que el prestador desea ofertar.

Así, cada prestador de servicios de salud cuenta con un aval general y otro u otros que le permiten la prestación de servicios específicos, igualmente definidos por la resolución previamente citada. Una vez habilitada una IPS, esta tiene como opciones ofertar sus servicios de manera independiente o buscar ser contratada para prestar los servicios a los afiliados de una determinada EPS.

Esta contratación establece la interacción entre los mercados de provisión de servicios de salud y el mercado de aseguramiento. De otra parte, en el mercado de aseguramiento en salud, las aseguradoras 374 o EPS 375 reciben una prima, denominada UPC 376, a cambio de la prestación del POS 377 a los afiliados, quienes actúan como tomadores o beneficiarios del servicio de aseguramiento en salud.

Los afiliados cuentan con la facultad de incluir dentro de los servicios de aseguramiento a su núcleo familiar, quienes, si bien no son tomadores del seguro de salud, por cuanto no son cotizantes, sí se constituyen como asegurados y beneficiarios de los servicios de salud. Los contenidos del POS y el valor y composición de la UPC son fijados por el MINSALUD 378.

Las personas jurídicas especializadas en la promoción del aseguramiento 379, reguladas y autorizadas por el Estado para garantizar la prestación del servicio público esencial de salud, son las EPS 380, quienes tienen la función de gestionar el proceso de aseguramiento en salud de los afiliados al Sistema, de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007 381.

A su vez, a las EPS les corresponde definir procedimientos para garantizar el libre acceso 382 de los afiliados y sus familias a las IPS, con las que hayan establecido convenios o contratos. Para estos efectos, las EPS, acaecidos los riesgos del contrato, deben autorizar la prestación de servicios de salud a sus afiliados por intermedio de sus propias IPS o contratar con IPS públicas o privadas 383, según la oferta y demanda de prestadores de salud, y con profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, de acuerdo con las diferentes modalidades de contratación. Dado que la UPC constituye la unidad de medida y cálculo de los recursos mínimos que el SGSSS requiere para cubrir en condiciones de prestación media el servicio de salud 384, parte de la cobertura en servicios que las EPS otorgan a sus afiliados puede ser recobrada al FOSYGA.

De esta forma, las EPS pueden realizar solicitudes de recobro ante el FOSYGA por concepto de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidas en el POS, autorizadas por el Comité Técnico Científico (CTC) 385, o por fallos de tutela que ordenen el cubrimiento del riesgo y la prestación del servicio de salud. En el mercado de aseguramiento en salud se permite a los individuos pertenecientes al régimen contributivo elegir cualquier asegurador, en virtud del principio de la libre elección establecido en el numeral 4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1994.

De conformidad con lo anterior, las EPS del régimen contributivo 388 compiten por afiliados, estableciendo así criterios de diferenciación en términos de calidad del servicio, cobertura geográfica, cobertura del aseguramiento, además de la facilidad y oportunidad del acceso a los servicios de salud.

8.4. DEMANDA DEL MERCADO DE SALUD Como se ha dicho, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 100 de 1993, en Colombia existen, principalmente, dos tipos de regímenes de salud: el contributivo y el subsidiado. El régimen contributivo está definido en el artículo 202 de dicha Ley como: "( ) conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso".

Por su parte, los afiliados de ese régimen están definidos en el numeral 1 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 como: "( ) [l]as personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo".

Así las cosas, los usuarios del servicio de aseguramiento en salud del régimen contributivo son la población con capacidad de pago y su núcleo familiar. Por un lado, los asalariados, quienes se vinculan al sistema mediante el pago de la cotización (12,5% mensual del salario devengado, para trabajadores dependientes). Por otro, los independientes, para quienes el sistema hace una presunción de ingresos, según variables como educación, edad, patrimonio, y establece un ingreso base de cotización (en adelante IBC) sobre el cual se aporta.

Adicionalmente, el 1% de la cotización de los afiliados al régimen contributivo se traslada al FOSYGA, que administra los recursos para contribuir al financiamiento del régimen subsidiado. El artículo 211 de la Ley 100 de 1993 define el régimen subsidiado como: "( ) [u]n conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad".

Dicho régimen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 212 de la misma ley tiene como propósito "( ) financiar la atención en salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares que no tienen capacidad de cotizar". De ahí que el numeral 2 del artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establezca que los afiliados del régimen subsidiado son: "( ) [I]as personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización ( ) la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.

Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y postparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago".

De acuerdo con lo anterior, los usuarios tienen la posibilidad de acceder a los servicios de salud gracias al principio de solidaridad previsto en la Ley 100 de 1993, y eligen libremente la EPS a la cual desean afiliarse 387, a través de la afiliación a alguno de los regímenes de aseguramiento para la prevención y gestión de los riesgos asociados a enfermedad general y la maternidad: i) para los trabajadores y sus familias, el sistema de régimen contributivo 388 y; ii) para la población sin capacidad de pago, el sistema de régimen subsidiado 389.

En el siguiente gráfico, se puede observar la evolución del número de afiliados por tipo de régimen entre 2009 y 2011. Se evidencia que en todos los años el número de afiliados al régimen subsidiado es mayor que el de los afiliados al régimen contributivo. También se observa que durante el periodo se redujo el número de no afiliados en un 46% y que aumentó el número de afiliados a los regímenes subsidiado y contributivo en un 8,8% y 8,4% respectivamente.

Gráfica No. 1 Número de afiliados (millones) según régimen de aseguramiento en salud 2009-2011 Fuente: Elaboración SIC con base en cifras del MINSALUD 390

8.5. INTERACCIÓN ENTRE LOS AGENTES QUE PARTICIPAN DEL MERCADO La interacción de los agentes en este mercado se realiza en torno de cuatro funciones básicas de los actores: a) la regulación; b) la afiliación; c) la administración de recursos, y; d) la prestación de servicios. Figura No. 2. Funcionamiento del sistema de aseguramiento en salud Fuente: Elaboración SIC La estructura de funcionamiento del sistema de aseguramiento en salud que se muestra en la figura No. 2 expone la forma en que interactúan los diferentes agentes del mercado.

La población ingresa al sistema a través de la afiliación, ya sea al régimen contributivo o al subsidiado. Aquellas personas con capacidad de pago se afilian al régimen contributivo y aquellas que carecen de ella son seleccionadas e incorporadas por el sistema en el régimen subsidiado. Una vez afiliadas al régimen contributivo, las EPS de dicho régimen recaudan las cotizaciones de los empleadores y de los independientes.

Del monto recaudado, se compensa el valor de la UPC conforme con el número de afiliados, donde se descuenta el porcentaje de cotización correspondiente a las licencias de maternidad, incapacidades, programas de promoción y prevención, con el propósito de girar los excedentes al FOSYGA a través del proceso de compensación. Por su lado, las EPS del régimen contributivo reciben el valor correspondiente a la UPC, de acuerdo con el número de afiliados de la población que son objeto de subsidio; dicho valor es transferido por el FOSYGA.

En esta medida, el FOSYGA actúa dentro del SGSSS como administrador de recursos que financian el funcionamiento del sistema, razón por la cual recibe los excedentes del proceso de compensación efectuado por las EPS del régimen contributivo, a efectos de realizar el proceso de distribución de la UPC a las EPS del régimen subsidiado. Garantizados dichos recursos, las empresas aseguradoras realizan el proceso de contratación correspondiente con las IPS, para que estas presten el servicio a los afiliados al sistema, dependiendo de la modalidad de contratación (por capitación, por servicio prestado, por caso etc.).

De igual forma, en los eventos en que el paciente no se encuentre afiliado, la IPS atiende a la persona y cobra el valor de la prestación de dichos servicios directamente al FOSYGA, sin la intermediación de la EPS. 8.6. EL PRODUCTO: PLAN OBLIGATORIO DE SALUD –POS Para la época de la comisión de los hechos examinados, la normatividad vigente en relación con el POS era el Decreto 806 de 1998 del MINSALUD, el cual señaló el conjunto de actividades, procedimientos, suministros y reconocimientos que el SGSSS debía brindar a los usuarios.

Las prestaciones mínimas del SGSSS se componían de la suma de cinco planes de salud 391, teniendo en cuenta la forma de participación de los afiliados. El POS se reglamentaba con base en los acuerdos del CNSSS y de la CRES. En el artículo 7 del mencionado Decreto se definía el POS así: ( ) [e]l conjunto básico de servicios de atención en salud a que tiene derecho, en caso de necesitarlos, todo afiliado al Régimen Contributivo que cumpla con las obligaciones establecidas para el efecto y que está obligada a garantizar a sus afiliados las Entidades Promotoras de Salud, EPS, y Entidades Adaptadas, EAS, debidamente autorizadas, por la Superintendencia Nacional de Salud o por el Gobierno Nacional respectivamente, para funcionar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Sus contenidos son definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud e incluye educación, información y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, en los diferentes niveles de complejidad así como el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica. A través de este plan integral de servicios y con sujeción a lo establecido en el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, se debe responder a todos los problemas de salud conforme al manual de intervenciones, actividades y procedimientos y el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Segur 4 dad Social en Salud.

Las Entidades Promotoras de Salud y las Adaptadas podrán incluir el tratamiento con medicinas alternativas autorizadas para su ejercicio en Colombia, de conformidad con su eficacia y seguridad comprobada ( )". Así las cosas, los procedimientos y tecnologías que se incluyen en el POS debían ser estudiados previamente. Todas las EPS debían garantizar el acceso efectivo a las tecnologías incluidas en este plan.

No obstante, el POS contenía ciertas exclusiones y limitaciones enunciadas en el artículo 7 del Acuerdo 008 de 1994 392. En términos generales, el POS regula los siguientes ámbitos: procedimientos, medicamentos, dispositivos médicos, salud mental y atención paliativa. Además, trata sobre las coberturas preferentes por grupo etario, el transporte o traslado de los pacientes, los eventos y servicios de alto costo.

8.7. LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN Y LOS RECOBROS La tarifa que percibe el oferente del aseguramiento se denomina UPC. Su precio no se establece por los agentes del mercado directamente ni por su interacción dentro del proceso de oferta y demanda, sino que es establecido por la autoridad de regulación de este mercado relevante, que para la fecha de los hechos objeto de estudio era la CRES.

Conviene resaltar que la UPC 393 es una variable que condiciona, tanto la atención de salud dentro del SGSSS, como a cada uno de sus agentes, en la medida en que corresponde al valor de la prima de aseguramiento en salud que el sistema reconoce, con algunas distinciones, por persona afiliada o beneficiaria, y se establece en función del perfil epidemiológico 394 de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería 395.

Este valor debe cubrir el costo promedio del POS y los costos de administración. Como se dijo, la formación del precio del servicio de aseguramiento en salud, dado que existe regulación en la materia, no se realiza por la interacción de mercado, sino que le corresponde a un ente regulador definir el precio del servicio de aseguramiento contributivo en salud, a partir de información proveniente de diferentes variables como las siguientes: a) El volumen de usuarios. b) La cobertura de servicios. c) Los costos del aseguramiento. d) El monto y los conceptos de los recobros por servicios de salud prestados a sus afiliados excluidos del cálculo de la UPC.

La anterior información era provista a la CRES por parte de las EPS, las cuales son la principal fuente de datos para la generación de las tarifas reguladas para la prestación de servicios de aseguramiento contributivo en salud. Ello supone que las EPS podrían tener un incentivo para coordinar una estrategia de provisión de información a las autoridades con el fin de inducir un cambio en el valor de la UPC.

Con el objetivo de obtener una prima con la mayor cobertura posible, el cálculo de la UPC considera los riesgos que afectan la salud de las personas en cada sector de la población, así como los costos de atención médica, y varía en función de la edad, el género del afiliado y la ubicación geográfica 396. El insumo para las operaciones estadísticas, es entonces, la información suministrada por parte de las aseguradoras (EPS del régimen contributivo y EPS del régimen subsidiado) al MINSALUD, de costos derivados de la prestación de los servicios.

Para racionalizar el uso del servicio y complementar el financiamiento del sistema, se establecen las cuotas moderadoras y los copagos 397, que son recaudados directamente por las firmas aseguradoras (EPS) y que comprenden los pagos que deben efectuar los afiliados para tener acceso al servicio 398. Adicionalmente, en desarrollo de la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia constitucional y la regulación 399 han establecido que todos aquellos costos en los cuales tengan que incurrir las EPS para cubrir los costos de medicamentos o servicios que no puedan contratarse con cargo a la UPC, es decir, que se consideren servicios NO POS, deben ser cubiertos por el FOSYGA, por medio de cuentas de recobro de los costos asumidos.

Como se mencionó, la autoridad encargada de definir el valor de la UPC para el periodo objeto de esta investigación era la CRES. 400 Dicha entidad calculaba el valor de la UPC a partir de los estudios técnicos de suficiencia, realizados por sí misma, el MINHACIENDA y el MINSALUD. Así las cosas, era obligación misional de la CRES reajustar el valor de la UPC, con el fin de conciliarla con la realidad del sistema y con el costo que implicaba atender a cada persona afiliada al régimen contributivo y al régimen subsidiado 401.

La CRES, mediante Acuerdo, determinaba el valor de la UPC vigente para el periodo fiscal siguiente. Hasta el año 2004, la CRES ajustaba la UPC de acuerdo con la tasa de crecimiento del salario mínimo legal, sin considerar los cambios en las necesidades de la población y los cambios en los costos 402. Lo anterior en atención a que no contaba con información sistemáticamente recolectada acerca de epidemiología, utilización, costos y características demográficas; tampoco con una metodología de cálculo definida 403.

Ahora bien, la existencia de libertad negocial permite el establecimiento de diversas formas jurídicas para la contratación de los servicios de salud. Entre estas formas se encuentran las siguientes: a. El pago per cápita, denominado presupuesto global fijo, está relacionado con el pago anticipado de una suma constante que se hace por persona, la cual tendrá derecho a ser atendida durante un periodo de tiempo, a partir de un grupo de servicios preestablecido.

Está basado en el concepto de enfermo potencial y no en el de enfermedad sentida. Se realiza con base en una proyección del gasto de las IPS para el siguiente periodo. Del mismo modo, por cada persona inscrita, la IPS recibe un giro periódico de la EPS, sin importar el número de veces que cada una de las personas capitadas acuda al servicio médico 404. b. El pago por evento, que se presenta cuando una EPS paga a una IPS una tarifa diferenciada para la atención de actividades o procedimientos específicos de salud.

El pago por evento es el que el asegurador hace al prestador del servicio por los servicios que le presta a sus afiliados, e incluye honorarios médicos, suministros, medicamentos y servicios quirúrgicos. c. El pago por paquete integral de servicios, que corresponde a una combinación entre pago per cápita y pago por evento. En este caso, la unidad de medida es el tratamiento global de una dolencia específica, acerca de la cual se conocen los protocolos de tratamiento y, por tanto, sus costos.

Bajo esta modalidad, la IPS tiene incentivos para realizar más tratamientos.

8.8. CÁLCULO DE LA UPC La UPC se puede identificar como una prima de seguro que "reconoce el valor suficiente para asumir los costos derivados de la atención en salud de sus afiliados y tener un margen para los gastos de administración y las utilidades 405. Es decir, la UPC es ei valar esperado de una serie de eventos probabilísticas relacionados con la ocurrencia de siniestralidades en el estado de salud, ajustado por la morbilidad, los factores de riesgo etario y epidemiológico.

La información insumo para el cálculo de la UPC se relaciona 406 en la Tabla siguiente: Tabla No. 6 Componentes para el cálculo de la UPC Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el expediente. La UPC se calcula de forma anual. A pesar de esto, se realiza con la información de las dos vigencias fiscales anteriores a la fecha para la cual efectivamente rige, así por ejemplo, la información de los costos derivados de la prestación de servicios médicos del año 2009, fue insumo para el cálculo de la UPC que regiría en el año 2011.

De forma muy amplia, el proceso de cálculo de la UPC se puede representar gráficamente de la siguiente manera: Figura: No. 3 Metodología de Cálculo de la UPC Fuente: Adaptación SIC con base en la información obrante en el Expediente 407. En términos generales, la UPC tiene en cuenta diversas variables como son: (i) la prima pura, que corresponde al cálculo de la frecuencia por los costos de la utilización de los servicios, y (ii) los otros ingresos y gastos operacionales.

Dicho brevemente, la UPC corresponde al producto ponderado que resulta de la frecuencia promedio de un siniestro y el valor promedio dei gasto de ese siniestro; este análisis del gasto se define por medio de una lista de siniestros denominada CLASIFICACIÓN ÚNICA DE PROCEDIMIENTOS EN SALUD (en adelante, CUPS), la cual corresponde a un ordenamiento lógico y detallado de los procedimientos e intervenciones que se realizan en Colombia.

Incluye medicamentos, intervenciones, actividades e insumos, con sus respectivas frecuencias, gastos per cápita y costos per cápita, tanto los incluidos en el POS, como los no incluidos. Hay que mencionar que, en aras de homogenizar el cálculo del valor esperado, se debe estandarizar el número de afiliados registrados, de manera que se reduzca la variabilidad.

Dicho procedimiento se realiza considerando diferentes bases de datos, entre las cuales se encuentran: la Base de Datos Única de Afiliados, el Histórico de Población de Afiliada Compensada y No Compensada, el Registro Único de Afiliados a la Protección Social, entre otras. Finalmente, como resultado se obtiene un promedio de los afiliados activos durante todo el año denominado, afiliado equivalente 408.

Así mismo, se cuenta con los estados financieros que las EPS reportan a ia SNS. De este modo, "[C]on los ingresos y los costos se calcula el radio de pérdida esperado o la relación esperada de suficiencia y con base en esta relación se establece la indicación de ajuste en cada grupo de tarifa buscando el incremento en los ingresos que garantice el radio de pérdida permisible" 409.

Esta información es requerida por el MINSALUD a las EPS, para ser luego verificada con siete criterios definidos por el Ministerio 410. Finalmente, se examina la cobertura de la información por medio de una matriz que compara el número de registros válidos con los que debieron ser reportados por las EPS. Así, las EPS que pasen los criterios y la verificación entran a hacer parte del estudio para el cálculo de la UPC.

8.9. VARIABLES DE COMPETENCIA EN EL MERCADO DE ASEGURAMIENTO DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Para la correcta identificación de las variables de competencia que intervienen en el mercado de aseguramiento en salud y, más concretamente, su mecanismo de formación, debe tenerse en cuenta la fuente de generación de ingresos de las EPS. En general, las fuentes de generación de ingresos, precio de venta y cantidades vendidas son las que determinan el crecimiento de una empresa, razón por la cual, son éstas las generadoras de incentivos que conllevan la definición, por el lado de la oferta, de las variables de competencia en un mercado.

En el presente caso, debido a la regulación del sector, lograr incrementos en el volumen y en el precio involucra actores diferentes. La primera fuente de ingresos para una EPS proviene de afiliar un mayor número de usuarios, lo cual representa un ingreso adicional en la medida en que el Sistema le reconoce a cada EPS una UPC por cada afiliado.

La segunda fuente de generación de ingresos resulta, de una parte, del incremento de la UPC por insuficiencia en la cobertura de costos asociados al cubrimiento del POS y, de otra, del aumento de los recobros por servicios de salud no incluidos al interior de la UPC, variables influenciadas por cuestiones de índole reglamentario. 408 El afiliado equivalente, corresponde al denominador de los promedios, es decir, el número de porciones en los cuales se fracciona el costo de la prestación de servicios de salud.

Es la base para la definición de los valores per cápita. De esta forma, las cantidades correspondientes al mercado de servicios de aseguramiento en salud estarían medidas en número de usuarios afiliados a las EPS, entidades que, con el propósito de incrementar su masa de afiliados, estarían incentivadas a diferenciar su oferta de servicios de aseguramiento en salud.

De acuerdo con lo anterior, la diferenciación de los servicios por parte de las EPS y, en esta medida, la competencia entre ellas se da en los siguientes términos 411: a. Calidad técnica y administrativa del servicio: Se relaciona con la pertinencia del tratamiento ofrecido, el tiempo en que se practica, los profesionales de la medicina contratados para ello, las instalaciones y la hotelería ofrecidas por las IPS contratadas.

Adicionalmente, la calidad administrativa tiene que ver con la forma de respuesta de las EPS a las inquietudes y demandas de los usuarios. b. Cobertura geográfica: Se relaciona con la necesidad de garantizar la facilidad del acceso al usuario de los servicios a partir de una amplia red de instituciones prestadoras (a nivel nacional), con un importante factor a tener en cuenta, la distancia entre la IPS asignada y el sitio de residencia del usuario. c. Cobertura del aseguramiento: Se relaciona con garantizar el efectivo acceso al servicio mediante la implementación de mecanismos de información, tanto de los servicios a los que tiene derecho el usuario, como de los aspectos administrativos de la afiliación y las IPS donde se prestan los mismos. d. Facilidad y Oportunidad del acceso a los servicios: Se relaciona con los tiempos que tardan los trámites y requisitos de acceso a los servicios, como el tiempo que tardan los usuarios en obtener citas con el médico general y con los especialistas, el cumplimiento y oportunidad en la entrega de medicamentos y en la realización de exámenes clínicos.

8.10. SOBRE EL MERCADO DE ASEGURAMIENTO EN EL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO En este aparte se determina la participación en el mercado de las EPS investigadas, según el "Estudio de la suficiencia y de los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la Unidad de Pago por Capitación para garantizar el Plan Obligatorio de Salud en el Año 2009" y el "Estudio de la suficiencia y de los mecanismos de ajuste de riesgo para el cálculo de la Unidad de Pago por Capitación para garantizar el Plan Obligatorio de Salud en el Año 2010" del MPS 412.

En dichos documentos se recogen las cifras de las EPS autorizadas por la SUPERSALUD para cada período. En el año 2008 se obtuvo información de 22 EPS y en el año 2009, de 25. El MINSALUD realiza una selección de las EPS que cumplen con el criterio de coberturas en siete criterios de calidad con un valor superior al 90%. De esta forma, se agrupa algo más del 90% del mercado.

En este caso, el análisis del mercado se centra en el régimen contributivo. En la siguiente gráfica, se observa que las empresas investigadas participan en el mercado con el 91%, en promedio, de personas afiliadas entre 2008 y 2009. SALUDCOOP, COOMEVA y LA NUEVA EPS son las que agrupan más de la mitad de este porcentaje, con el 26%, 16% y 14%, respectivamente.

De otra parte, se observa que, entre el año 2008 y el 2009, la mayoría de las empresas tuvo un comportamiento estable en cuanto a su participación relativa en el mercado. Gráfica No. 2. Participación de las EPS en el Mercado por número de afiliados Fuente: Cálculos SIC basados en MINSALUD 413 No obstante la estabilidad en las participaciones en el total de afiliados, se encuentra que, durante el año 2008, FAMISANAR fue la aseguradora que mayor incremento presentó en afiliaciones, con cerca de un 10,8%, seguida de SOS EPS, con alrededor de un 7,8% y de SALUDCOOP, con el 7,5% de manera individual y 5,79% totalizando a las otras dos EPS (CAFESALUD Y CRUZ BLANCA) que hacen parte del grupo empresarial.

Al considerar el incremento absoluto de afiliados al régimen contributivo (algo más de 750.000 afiliados entre 2008 y 2009), el 32% lo aportaron las aseguradoras del grupo empresarial SALUDCOOP, seguidas por FAMISANAR, COOMEVA y SALUD TOTAL, concentrando cerca del 70% del incremento total de afiliados en el año 2009. Únicamente ALIANSALUD no tuvo variaciones considerables en cuanto al número de afiliados como se presenta en la siguiente tabla.

Tabla No. 7. Número de afiliados por empresas periodo 2008-2009 Fuente: Cálculos propios basados en MINSALUD 414 Así las cosas, se puede concluir que, a pesar de existir para el año de los hechos de esta investigación una oferta importante de aseguradoras en el país, cerca del 60% de los afiliados se concentraron en cuatro EPS (las pertenecientes al GRUPO SALUDCOOP, COOMEVA, NUEVA EPS y SALUD TOTAL).

Igual sucedió en el año 2009, cuando concentraron alrededor del 55% de los nuevos afiliados.

8.11. CONCLUSIONES SOBRE EL MERCADO De acuerdo con lo anterior, las principales características del mercado relevante y de las empresas que participan en él son: - El mercado relacionado con los hechos objeto de la denuncia es el de aseguramiento de las necesidades de salud de los individuos afiliados al régimen contributivo. - El actual sistema de salud colombiano tiene su origen en la Ley 100 de 1993 y está orientado a generar condiciones que protejan la salud de los colombianos. El bienestar del usuario es el eje central y núcleo articulador de las políticas en salud. - El mercado de salud es un mercado de dos lados que se compone de: i) el mercado de provisión de servicios de salud, y ii) el mercado de aseguramiento. - El precio del mercado de aseguramiento del régimen contributivo corresponde a la denominada UPC, la cual constituye una prima con una cobertura de beneficios denominada POS. - Los demandantes del POS en el Régimen Contributivo son los nacionales que aporten por medio de sus ingresos al sistema. - La UPC es un valor esperado de una distribución probabilista de los posibles eventos catastróficos en salud.

Su cálculo implica el recaudo de información de gastos e ingresos en salud; para la época de los hechos aquí investigados, dicha información, principalmente, era reportada por las EPS. - La periodicidad de cálculo de la UPC para el año de 2011 tuvo en cuenta información de dos años antes al de su vigencia. Así, la UPC de la vigencia 2011 se calculó con información aportada por las EPS de sus gastos en salud del año 2009. - La competencia en el mercado de aseguramiento del Régimen Contributivo se presenta entre las EPS para captar nuevos afiliados que le permita recibir mayores ingresos vía UPC.

Las variables en las cuales las aseguradoras compiten son: calidad técnica y administrativa del servicio, cobertura geográfica, cobertura del aseguramiento y facilidad y oportunidad del acceso a los servicios. - Las empresas involucradas en esta actuación administrativa engloban el 91% de los afiliados del Régimen Contributivo. - Más de la mitad de los afiliados del Régimen Contributivo se concentran principalmente en las siguientes EPS: GRUPO SALUDCOOP, COOMEVA y LA NUEVA EPS, empresas que cuentan con el 26%, 16% y 14% del total, respectivamente.

9. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CONDUCTA Antes del análisis de la conducta, la Delegatura hará algunas precisiones referentes a i) los acuerdos restrictivos de la competencia en el sector salud y ii) las prohibiciones aplicables a dicho sector.

9.1. LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO Y, EN PARTICULAR, LOS ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA EN EL SECTOR SALUD En sentido amplio, el acuerdo se entiende como aquel comportamiento económicamente anómalo, por parte de dos o más agentes económicos, en el que se percibe inclinación hacia objetivos comunes o unívocos, cuya materialización se expresa a través de tendencias idénticas o de no actuación 415.

Al respecto, esta Superintendencia se ha pronunciado en el siguiente sentido: "Un acuerdo de colaboración entre competidores es aquel en virtud del cual dos o más firmas que se encuentran en un mismo eslabón de la cadena productiva y que están competiendo efectivamente en el mercado, combinan sus recursos o unen parte de sus operaciones, con el fin de alcanzar determinadas metas comerciales.

(..) De manera general, el régimen de protección de la competencia prohíbe los acuerdos que tengan por objeto o como efecto la consecución de distorsiones al juego de la libre competencia en el mercado. ' 416 En tal sentido, un acuerdo anticompetitivo es todo contrato, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas, que tenga por finalidad restringir, prevenir o distorsionar la competencia o tenga la potencialidad de generar dichos efectos.

Los acuerdos pueden dividirse en expresos y tácitos. Un acuerdo expreso es aquel en el que existe una manifestación eminente de la voluntad de los sujetos involucrados, tendiente a crear distorsión en el proceso competitivo. Por su parte, un acuerdo tácito es aquel donde la manifestación de la voluntad no se exterioriza de forma explícita entre los sujetos involucrados, sino que se muestra a través de comportamientos coordinados entre los supuestos competidores, cuyos efectos anticompetitivos no son distintos de aquellos que se generan con los acuerdos expresos.

Ahora bien, los acuerdos anticompetitivos pueden presentarse en diferentes lugares de la cadena de producción. Cuando se presentan entre empresas que ofrecen bienes o servicios similares o sustitutos en un único eslabón de la cadena de producción se llaman "acuerdos horizontales". Si los acuerdos se presentan entre agentes económicos que no están en el mismo eslabón, se les denomina "acuerdos verticales".

Los acuerdos, como una de las variantes en que puede manifestarse una práctica anticompetitiva en el mercado, se encuentran definidos en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 de la siguiente manera: "Artículo 45: DEFINICIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo anterior se observarán las siguientes definiciones: 1.

Acuerdo: todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos empresas. ( )" 417 La confluencia de, por lo menos, dos voluntades es esencial para determinar la existencia de un acuerdo, pues, en su ausencia, la conducta no será objeto de reproche como acuerdo restrictivo de la competencia. Para el sector salud, particularmente, la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 y el Decreto 1663 del 1 de agosto de 1994 establecieron un conjunto de comportamientos considerados como restrictivos de la competencia. Así, el parágrafo 2 del artículo 183 de la Ley 100 de 1993 prohíbe "todos los acuerdos o convenios, así como las prácticas y decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la libre escogencia dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud." Así mismo, el artículo 3 del Decreto 1663 del 1 de agosto de 1994 considera prohibidos "los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud".

El mismo artículo hace extensiva la aplicación de esta norma a las EPS, IPS, a los profesionales de la salud, a las asociaciones científicas o de profesionales y a las personas naturales o jurídicas que participen en dicho mercado.

9.2. PROHIBICIONES ESPECIALMENTE APLICABLES AL SECTOR SALUD En el sector salud en Colombia están previstas unas prohibiciones especiales. Para efectos del análisis del presente caso, es necesario analizar las consignadas en el artículo 3 y los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994: 9.2.1. Prohibición general de prácticas restrictivas de la competencia El artículo 3 del Decreto 1663 de 1994 desarrolló, para el mercado de los servicios en salud, la prohibición general en materia de prácticas restrictivas de la competencia de la siguiente manera: "De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto Ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurígdicas que en él participen, las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2. 153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen".

Así las cosas, en la norma se identifican tres tipos de conductas con objeto ilícito, a saber: a) Los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud b) Abusar de una posición de dominio en el mercado de los servicios de salud. c) Impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Ahora bien, dicho precepto debe ser entendido de conformidad con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 418 y el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 419, normas que, en conjunto, establecen una "prohibición general cuya finalidad es acoger todas aquellas conductas o prácticas que no están tipificadas de forma expresa en el régimen general de protección de la libre competencia, pero que, por su naturaleza, características, el contexto en que se realizan y otras particularidades, tienden a limitar o afectar la libre competencia. Estas dos disposiciones prohíben conductas que tiendan a restringir la libre competencia, sin que las mismas sean descritas de forma específica, como sí se hace en la lista no taxativa de conductas anticompetitivas previstas en el artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 420, motivo por el cual no se requiere que haya una descripción pormenorizada de la conducta sancionable, pues la adecuación entre los hechos y la norma dependerá de cada caso en concreto.

Con base en lo anterior, las normas le otorgan a la Autoridad de Competencia un amplio margen de acción a la hora de inscribir determinados hechos dentro del supuesto descrito, lo cual, además, se ajusta a una política de protección de la competencia omnicomprensiva e integral. 9.2.2. Acuerdos contrarios a la libre competencia. El artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 establece los acuerdos que se entienden contrarios a la libre competencia en el mercado de los servicios de salud, de conformidad con lo siguiente: "Artículo 5.

Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: 1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas ( ) 10. Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud".

A continuación se realizan breves consideraciones sobre los dos tipos de acuerdos señalados en la norma. 9.2.2.1. Acuerdo para fijar precios Tal como lo define el numeral 1 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, los agentes que participen en el mercado de servicios de salud en el país no pueden efectuar ningún tipo de acuerdo que tenga como objeto o como efecto fijar precios o tarifas, ya sea de manera directa o indirecta.

En consecuencia, en este mercado constituye una práctica anticompetitiva que los competidores, esto es, las EPS, realicen acuerdos que tengan como objeto o como efecto fijar de manera directa o indirecta el precio o las tarifas del aseguramiento. Sobre este tipo de acuerdo es importante señalar que la fijación de precios puede darse de forma directa o indirecta.

La fijación directa hace referencia a aquella determinación que se hace del precio como valor final resultante de la fórmula costo (C) + utilidad (U) = Precio (P). Se entiende, entonces, que es posible determinar la fijación directa a través de precios mínimos y/o máximos de venta de un producto o de prestación de un servicio. Por su lado, la fijación indirecta de precios se puede presentar a través de la determinación de los componentes de la fórmula prescrita.

Así, por ejemplo, la fijación de valores unificados en determinado eslabón de la estructura de costos, puede llegar a tener alguna incidencia en el precio final. En el caso bajo estudio, un acuerdo para alterar los costos de los medicamentos y así incidir en la fijación de la UPC podría ser tildado como una práctica restrictiva de la competencia dentro de la normatividad colombiana. 9.2.2.2.

Acuerdos para falsear información De conformidad con lo establecido en el numeral 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994, los actores que participan en el mercado de salud tienen prohibida la realización de acuerdos que tengan por objeto o como efecto abstenerse de suministrar información relacionada con la prestación de servicios de salud que no se considere de carácter reservado, tanto a los usuarios del servicio como a aquellas autoridades que forman parte del SGSSS.

Adicionalmente, la norma reprocha cualquier acuerdo entre competidores de este mercado, a través del cual se efectúe algún intento por ocultar o falsear la información relacionada con la prestación de los servicios de salud, ya sea a los usuarios o a las autoridades del SGSSS, con quienes tienen una especial obligación de reportar información para el desarrollo de sus funciones.

Finalmente, la norma también prohíbe que los actores que compiten en el mercado de salud efectúen acuerdos que tengan como objeto o como efecto impedir la debida transparencia en el mercado de los servicios de salud. Hechas las anteriores consideraciones, corresponde a la Delegatura analizar el caso objeto de investigación.

10. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO A continuación, la Delegatura analiza si las conductas investigadas tuvieron ocurrencia o no. Para el efecto, en primer lugar, se determina la posible realización de acuerdos contrarios a la libre competencia dentro del mercado de aseguramiento del régimen contributivo de las necesidades de salud. Luego, se establece si se vulneró el artículo primero de la Ley 155 de 1959 421, así como la prohibición general de realizar prácticas restrictivas de la competencia dentro del mercado de los servicios de salud 422.

Por último, se hace referencia a la responsabilidad de las personas naturales investigadas, por autorizar, ejecutar o tolerar conductas anticompetitivas 423.

10.1. PRESUNTOS ACUERDOS ANTICOMPETITIVOS En el Acto Administrativo de apertura de la investigación, la Delegatura, en atención a que evidenció un aumento desmedido en los costos de las prestaciones médicas reportadas por las EPS y, especialmente, un aumento en el costo de los medicamentos, sumados a las numerosas inconsistencias en la forma en que se reportó dicha información, encontró mérito para abrir investigación sobre la posible configuración de los acuerdos anticompetitivos descritos en los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994.

En efecto, en dicho pronunciamiento, se señaló: "Las inconsistencias encontradas en los estudios, consecuencia de información carente de soporte y veracidad según las conclusiones del MPS y del CID, ponen de presente una situación que evidenciaría el interés de las EPS-C de aumentar el gasto en salud, con el fin de inducir un aumento en la UPC, toda vez que el cálculo de la misma depende del gasto en salud que reporten las EPS al MPS, todo lo cual afectaría directamente la transparencia en el mercado de aseguramiento así como el debido funcionamiento del SGSSS' 424.

Al respecto, los investigados manifestaron, en su mayoría, que el aumento en el costo que se reportó era racional y que las inconsistencias obedecieron a la natural diferencia que existe en la forma en que cada EPS recolectó su información y a la dificultad que supuso la remisión de la información de conformidad con los requerimientos del MINSALUD.

De acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, la Delegatura realiza las siguientes consideraciones sobre esos incrementos e inconsistencias. 10.1.1. Sobre el presunto acuerdo para la fijación directa o indirecta de precios y tarifas, en el mercado de aseguramiento del régimen contributivo La Delegatura realizó su investigación con el fin de determinar la existencia de un acuerdo de voluntades entre las EPS investigadas, para la fijación directa o indirecta de precios y tarifas en el mercado de aseguramiento del régimen contributivo.

Tal investigación tuvo en cuenta, aun reconociendo que la UPC se fija de manera exógena, aquellas situaciones que habrían podido facilitar una actuación coordinada para manipular el "precio" del mercado de aseguramiento en el régimen contributivo, es decir, dicha UPC, para el año 2011. Si bien la UPC es una prima (valor esperado de una valoración contingente de riesgos y pagos hipotéticos), con base en la definición clásica de precios, la UPC también puede definirse como un valor de ajuste del mercado, que permite la optimización dinámica de los costos y transmite información intertemporal a los agentes del mismo.

La UPC, entonces, actúa como el precio del mercado de aseguramiento del régimen contributivo. Ahora bien, la determinación de la UPC considera la utilización de expectativas adaptativas, es decir, que, para su cálculo, se toman decisiones teniendo en cuenta la información histórica y se pretende determinar la posición futura del precio de mercado con base en cierta información disponible.

No obstante, la información base para el cálculo de la UPC del periodo subsiguiente corresponde a información con rezago de un año (el ajuste en la variable de equilibrio del mercado finalmente se da en dos periodos, considerando el periodo de recaudo de la información). Lo anterior puede traer como consecuencia un desequilibrio entre periodos, además de que las anomalías en la elección intertemporal se convierten en incentivos para cualquier agente racional de presionar a un mayor valor del precio de mercado.

Si se tiene en consideración que en términos relativos algo más del 70% de los ingresos de las compañías investigadas corresponden a recursos de la UPC, un posible incremento en el precio del aseguramiento podría aumentar de manera importante los ingresos operacionales y, por tanto, la utilidad de las EPS. Los valores históricos de ingresos por concepto de UPC y los ingresos operacionales 425 de las investigadas se relacionan en la tabla No. 8.

De aquí se puede deducir que para los años 2009 y 2010, los valores percibidos por concepto de UPC superaron ampliamente los 8 billones de pesos. Tabla No. 8. Ingresos por concepto de UPC e Ingresos Operacionales totales de las Investigadas periodo 2008-2010 Fuente: Cálculos propios basados en SNS 426 En tal sentido, esta Delegatura, con la información obrante en el expediente y mediante el análisis económico correspondiente, estudió las condiciones generales y particulares que permitieran explicar las estrategias de cada agente, sin encontrar hechos concretos que evidencien una acción coordinada para manipular el reporte de información de 2009.

Al respecto, caben las siguientes explicaciones. Para el análisis de la información de gasto en salud del régimen contributivo, el MINSALUD recibió información de 22 EPS de las 24 autorizadas para operar por la SNS. De esas 22, se seleccionaron 12 y 1 EAS, teniendo en cuenta una cobertura superior al 90% de las observaciones en la revisión de calidad No. 7 427.

Dichas EPS englobaban el 92% de los afiliados al régimen contributivo. La información contenida en las bases de datos del estudio de suficiencia para el cálculo de la UPC 2011 permite determinar que el promedio ponderado del gasto per cápita en medicamentos de TODAS las EPS se acercaba a los $38.192 pesos corrientes. En términos generales, se pueden identificar varios niveles de agregación del gasto per cápita en medicamentos de las EPS.

En las cotas superiores, se encuentran los promedios de las tres EPS del GRUPO SALUDCOOP y de FAMISANAR; todas las anteriores con valores superiores a $100.000 pesos per cápita, es decir, tres veces la media per cápita en medicamentos. Luego hay un grupo conformado por las EPS ALIANSALUD, COOMEVA y NUEVA EPS, con un promedio cercano a los $70.000 pesos, lo cual representa dos veces la media per cápita en medicamentos.

El resto de EPS, sí bien están en torno de la media general, presentan diferentes niveles de dispersión en relación con esta. Es importante resaltar que la cota inferior de resultados la presentó SOS EPS, que, en términos relativos, se acerca a la tercera parte de la media general, como lo ilustra la siguiente gráfica. Gráfica No. 3. Gastos per cápita medicamentos por EPS vs Promedio general del mercado Fuente: Elaboración SIC con base en información del Expediente. 428 Ahora bien, en cuanto al rango de variabilidad de las observaciones, en contraste con la media de gasto per cápita del mercado, las compañías del GRUPO SALUDCOOP tienen una variación porcentual promedio de 130% sobre el valor medio, más la desviación estándar.

Igual ocurre con FAMISANAR, con una variabilidad del 140%. Según MINSALUD, las inconsistencias totales correspondieron a un valor cercano a los 960 mil millones de pesos. A pesar de se efectuó un reproceso del cálculo de la UPC, la variación en ei gasto total solo se vio corregida en una fracción correspondiente a las validaciones efectuadas por algunas EPS.

No obstante dichas correcciones, la variación en el gasto presentó incrementos en referencia al año 2008 en cerca del 8%, de los cuales, más del 50% se siguió concentrando en el rubro de medicamentos. En atención de lo anterior, para la definición de la UPC definitiva del año 2011, se descartó la información concerniente al gasto de medicamentos 429.

Sin embargo, al analizar la dispersión de los valores per cápita de gasto en medicamentos de las investigadas, no se encontraron señales de un comportamiento convergente para diseccionar los niveles de precios de los medicamentos o sus frecuencias. Lo anterior resulta congruente con el argumento expresado por el apoderado de SALUDTOTAL conforme con el cual la dispersión de los datos de los valores per cápita de gasto en medicamentos impiden concluir por sí solos la existencia de un acuerdo anticompetitivo y, por el contrario, resultan indiciarios de una conclusión en sentido opuesto.

Dicho de otra manera, en la racionalidad de un acuerdo anticompetitivo la información sobre los valores de gasto per cápita de cada una de las EPS tendería a converger al alza en lugar de revelarse en forma dispersa. Sumado a lo anterior, lo cierto es que cada una de las EPS expuso en el presente trámite razones como soporte del incremento en los costos que afrontaron durante el periodo que se investiga.

Esas razones tienen que ver con el aumento en los servicios prestados y el número de afiliados, los avances médicos y el cubrimiento de casos complejos y pandemias. Al respecto, la Delegatura encontró que, para el año 2009, se encendió una alarma epidemiológica debido a la declaración de pandemia por parte de la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (en adelante, OMS), del denominado H1N1, identificado como un brote de influenza en humanos derivado de un nuevo virus.

Colombia reaccionó declarando el desastre nacional y adoptando un plan anti pandemia mediante la expedición del Decreto 1453 de 2009 430 Los efectos de dicha calamidad se habrían sentido en el gasto, en cuanto la incidencia de atenciones por sospechas de influenza por cada 10.000 afiliados al Régimen Contributivo, el cual se habría incrementado en 32,84%.

Lo anterior, habría impactado el gasto en salud en un valor cercano a los 57.484 millones de pesos corrientes, de los cuales alrededor de un 31% corresponderían a un aumento en el gasto en medicamentos y el restante, a servicios de atención a la salud. Sin embargo, en comparación con el incremento en el gasto reportado en medicamentos (1,03 billones de pesos), la participación relativa del incremento por el efecto de la influenza representó cerca de 2% del total.

Asimismo, se encontró que los aumentos en dichos costos también pudieron deberse a fallas en fa forma en que debía diligenciarse la información. Por ejemplo, JUAN ALBERTO BENAVIDES CUADROS, médico de CRUZ BLANCA, explicó las inconsistencias relacionadas con la información reportada al MINSALUD, en declaración rendida ante la SIC el 27 de agosto de 2013, en los siguientes términos: DESPACHO: ¿Podría aclarar y explicar en detalle en qué consistió las inconsistencias encontradas por e! MPS en relación con la información entregada por CRUZ BLANCA? ( ) TESTIGO: en marzo de 2010, el archivo o el informe para estudio de suficiencia de UPC, como el mismo archivo o e! (sic) mismo solicitud de información exige que tomemos la información de todos los sistemas de información disponibles, el sistema de información o el operador de software de la empresa tomó la información, tanto de Cuentas Médicas como de Farmacia, y efectivamente durante el (sic) mes de enero, febrero, marzo y abril se duplicó el valor reportado en medicamentos, por cuenta de que se utilizó tanto el software de Farmacia como Cuentas Médicas y eso hizo que durante esos 4 meses hubiera un incremento inusitado de ese valor.

Eso, no generó un aumento en el valor total reportado por la EPS, porque como el proceso del estadio de suficiencia de UPC genera un valoración de los servicios prestados, sobre todo de los capitados ( ) 431 De manera parecida, ÁNGELA MARÍA CRUZ LIBREROS, Gerente Nacional de Salud de COOMEVA, adjudicó el incremento en costos, entre otros, al crecimiento en pacientes a los que se les realizan trasplantes y al aumento del factor hemofílico, sumado a la mayor cantidad de usuarios afiliados.

Al respecto, señaló: "APODERADO: En relación con COOMEVA en particular, yo pido el favor que usted le manifieste al despacho el conocimiento que usted tenga sobre los hechos que se mencionan, en esta investigación es muy importante el tema del comportamiento de los gastos en medicamentos, porque una de las cosas que está investigando la Superintendencia es eso, ¿por qué el gasto en los medicamentos tuvo el comportamiento que tuvo? y si eso obedece a alguna conducta contraria a la ley o no, que es lo que está investigando la Superintendencia; yo le quiero pedir a usted el favor de que habiendo leído y estudiado esa resolución de apertura, por favor ilustre al despacho, informe al despacho, sobre las bases que tienen las acusaciones que se formulan contra las entidades investigadas dentro de las cuales está COOMEVA.

TESTIGO: "( ) [estudio enviado al MPS] habla de un incremento de algunos medicamentos, hablan de por ejemplo el factor anti hemofílico, el interferón alfa; el factor anti hemofílico también tiene unas variaciones por tipos de factores y la cantidad de hemofílicos; en Colombia la detección ha sido mayor, entonces de hecho nosotros hemos tenido crecimiento de casi un 20 y hasta 35% de pacientes hemofílicos, lo cual pues nos demuestra con relativos valores que pueden haber mayores casos de estos pacientes y por lo tanto el gasto en salud ha ido aumentando.

Las nuevas tecnologías en salud que están reguladas por el INVIMA, pues el INVIMA hace que entren muchos más medicamentos, aquí en Colombia pues no tenemos un control del ingreso de medicamentos como lo tienen algunos otros países que hacen una evaluación de costo-efectividad a los medicamentos, y por lo tanto aquí hay un libre ingreso de medicamentos, tenemos más factores anti hemofílicos con mayores tecnologías y por lo tanto con mayor costo que hace pues que el gasto en salud sea más costoso.

Allí hay medicamentos por ejemplo para trasplantes, la curva de crecimiento para pacientes que hoy estamos trasplantando ha sido mucho mayor porque ya en Colombia sabemos hacer más trasplantes, tenemos más centros de excelencia de trasplantes; mientras que si estamos hablando año 2004- 2003 pues apenas habían unas instituciones en el país que estaban haciendo los trasplantes, en este momento encontramos en casi todo el país más instituciones que hacen trasplantes, por lo tanto la utilización más la diferente industria trae productos con diferentes valores que la regulación de precios de medicamentos pues en ese momento ni siquiera se había dado y la industria obviamente lo traía a cualquier valor.

Cuando estamos hablando de la regulación de medicamentos, la regulación apenas está entrando en finales de 2011, entonces allí no hay un control de tarifas de medicamentos, no hay un control de nuevas tecnologías en salud, hay mayor (sic) pacientes, tenemos mayor respuesta a los usuarios pues para darles tecnologías, para mejorarles su estado de salud, entonces eso ha estado en un crecimiento cada vez mayor, y el caso en salud cada vez es mayor". 432 En sentido similar, durante la visita administrativa llevada a cabo en las instalaciones de FAMISANAR, fueron expuestas a los funcionarios de esta Superintendencia razones como: "[e]n el informe inicial estaban incluidos en el concepto médicamente capitado, generando un incremento en el valor de los servicios médicos capitados, y una disminución en los medicamentos capitados, situación que se presentó porque la norma de los R1PS exige que los costos unitarios vayan en cero y se incluya el costo global de la cápíta" 433.

Por otra parte, FAMISANAR indicó cuáles eran las variaciones que podrían encontrarse en la información enviada al MINSALUD: "En este costo se está incluyendo el valor total facturado por las Institudones Prestadoras de Salud por actividades con cargo a la UPC y se está incluyendo el costo no reconocido por el Fosyga por tutelas, comités técnicos científicos y suministros de zona grís" 434.

Así, la EPS argumentó que dentro de las razones que justificaron el aumento en el costo de los medicamentos para la época de los hechos investigados, se encontraban: i) la frecuencia de uso de los medicamentos debido a la mayor prevalencia de patologías crónicas; ii) la adopción de modelos de atención con énfasis en promoción y prevención de salud; iii) la variabilidad en los precios de un mismo medicamento en razón a la marca de la molécula; iv) medicamentos con utilización de código genérico, código MEDIAMBU; v) desviaciones presentadas por inconsistencias en el registro de las unidades de presentación, y; vi) el margen terapéutico estrecho, donde la EPS tiene como política entregar la molécula comercial para proteger al usuario en sus resultados de salud 435.

La misma entidad indicó que "[e]l bajo control en precios de medicamentos propicia que los proveedores tengan libertad para la fijación de precios y exista variabilidad de los mismos. Esta situación propicia, en algunas ocasiones, que los medicamentos sean cobrados a los precios que impongan los laboratorios o los prestadores" 436. En un sentido parecido, esta Delegatura encontró que, en documento enviado por SOS EPS al MINSALUD 437, la entidad adujo que el incremento en costos se justificaba por una mayor cantidad de servicios prestados, para lo cual se allegaron las facturas generadas por la prestación de los servicios 438.

De la misma manera, allí se identificarían algunos casos complejos en los que se superaba el límite del costo promedio, así: "Como observación a tener en cuenta nos permitimos precisar que el gasto POS de 44 usuarios que sobrepasa los 100 millones de pesos año-usuario, al revisar estos pacientes encontramos que su diagnóstico principal corresponde a patologías complejas que justifican el elevado consumo POS encontrado y no sería correcto descartarlos por superar los límites del costo promedio" Así pues, el incremento en costos se explicaría por la importante proporción de usuarios de los servicios de salud prevalentes en tratamientos complejos, los cuales están relacionados con un alto impacto en las finanzas de la aseguradora.

En adición, SOS EPS puso de presente una situación particular con los medicamentos que podría explicar las variaciones en los precios reportados. Se trató de la parametrización de la unidad de dispensación que no coincidía con las unidades de reporte. Al respecto, la entidad manifestó que "[Alsí, mientras que algunas EPS pueden estar reportando los medicamentos por tableta, otras lo pueden hacer por sobre y otras por caja, incluso de distintas unidades, lo que se traduce en distintos precios reportados respecto de un mismo medicamento" 439 Por su parte, SURA señaló como justificaciones de los aumentos en el gasto en medicamentos: i) el incremento en la disponibilidad de farmacias de la EPS; ii) el incremento de la población afiliada; iii) el incremento de la población atendida; iv) los cambios de presentación de algunos medicamentos; v) las falencias en los códigos de clasificación de los medicamentos; vi) la implementación de nuevos programas de atención integral, y; vii) el incremento en el gasto de algunos de los medicamentos que fueron analizados en los estudios 440.

Además, según lo señaló SURA, desarrolló programas de atención integral para sus usuarios, como en el caso de la Hemofilia, lo que habría implicado, por ejemplo, que, a mediados de 2008, SURA pasara de no tener un solo paciente en profilaxis a 21 pacientes a finales de 2009: 18 individuos con Hemofilia tipo A, 1 con Hemofilia tipo B y 2 pacientes con Deficiencia Von Willebrand.

En el caso de SAN1TAS, la EPS se alejó de lo argumentado por el resto de investigadas y manifestó que matemáticamente no había elevado sus promedios de gasto, sino que los había disminuido. Lo anterior lo fundamentó en que, a pesar de que el número de afiliados aumentó de 2008 a 2009 en un 7,6%, pasando de 737.439 afiliados a 793.820 en el 2009, sólo incremento sus costos en un 4,91%; porcentaje muy similar al 1PC salud del 4,94%, reportado por el DANE para ese año 441.

Finalmente, SALUD TOTAL quiso justificar el aumento del 9.5% en el costo de los medicamentos percibido en el 2009 en la mayor siniestralidad, derivada de un incremento considerable en su número de usuarios. Lo anterior, sumado a la presión alcista de los precios de medicamentos por parte de las farmacéuticas y los laboratorios, las adiciones en los procedimientos y en los medicamentos que son cubiertos por el POS y a los cambios en el perfil epidemiológico de la población afiliada" 2.

Así las cosas, para esta Delegatura no obra en el expediente evidencia que permita concluir que el incremento de costos hubiera sido atribuible a un acuerdo o a una acción coordinada por parte de las EPS para fijar el costo de los medicamentos. En ausencia de una prueba en ese sentido, cabe considerar que los incrementos en los gastos pudieran estar justificados, por lo menos parcialmente, en las razones expresadas por cada uno de los investigados, asociadas con la dinámica de las patologías de los usuarios, así como en el incremento de los mismos y algunas dificultades para la consolidación de la información en cada caso.

Ahora bien, el hecho de que la información revele datos atípicos frente a la media de gasto per cápita en medicamentos de las EPS en forma simultánea con otros datos con parámetros cercanos a dicha media, no permite concluir la realización de un acuerdo anticompetitivo. Por su parte, las compañías del GRUPO SALUDCOOP no expusieron ningún argumento orientado a soportar el aumento en los costos por cuenta de los medicamentos y se limitaron a reconocer la existencia de un error, de acuerdo con lo siguiente: "Debido al cambio en el proceso de contratación, el cual se dio por el cumplimiento de las normas de integración vertical, que la EPS inició a partir del mes de Mayo de 2009, se cambió también la forma de registrar en los sistemas de información de la EPS, lo que llevo a que los registros de las actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e insumos de los meses de enero a abril se compilaran de una manera y de los meses de mayo a diciembre de otra.

Al procesar masivamente la información, teniendo en cuenta las validaciones definidas internamente y las establecidas por el Ministerio, se generó una valoración de registros no acorde con lo esperado en esta vigencia ( ) "443 Se resalta que las empresas del GRUPO SALUDCOOP participaron en el incremento del gasto en cerca de un 46%, concentrado en la mencionada re categorización del gasto valorado en cerca de 470.000 millones de pesos.

De hecho, la inconsistencia del GRUPO SALUDCOOP, según se afirmó en las visitas administrativas efectuadas a dicha entidad, no implicaron la disminución del gasto total en salud del año 2009, puesto que la cápita de Actividades, Intervenciones y Procedimientos (AIP) había sido sub valorada, específicamente, en lo concerniente a lo reportado por CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP 444.

Para concluir, se presenta la Gráfica No. 7, en la que se cuantifica y totaliza el impacto de las causas probables en el incremento del gasto en medicamentos (1,03 Billones de pesos) teniendo en cuenta las respectivas consideraciones efectuadas por las EPS, descritas líneas arriba. Gráfica No. 7. Distribución de las causas probables del incremento del gasto en salud 2009.

Fuente: Elaboración SIC con base en información del Expediente. 445 Así las cosas, sin perjuicio de la evidente distorsión e inconsistencias en la información reportada por las EPS para el cálculo de la UPC, para esta Delegatura no existe evidencia que permita afirmar que ello es atribuible a alguna estrategia coordinada que constituya una práctica restrictiva de la competencia. Esta conclusión contrasta con la obtenida dentro del expediente 09-21413 (caso ACEMI) en el que se sancionó a las EPS del régimen contributivo por una conducta similar a la investigada en la presente actuación. Con todo, bien vale llamar la atención del Superintendente en que en dicha investigación, a diferencia de lo ocurrido en la presente, esta Superintendencia logró probar la realización de un acuerdo anticompetitivo para ocultar y falsear la información que debía ser remitida a los entes reguladores, impidiendo la debida transparencia en el mercado, del cual participo activamente la agremiación ACEMI, la cual no estuvo, siquiera, vinculada al presente trámite.

Así las cosas, no obstante que en uno y otro caso se examinó la conducta de las EPS a la hora de remitir información al regulador para el cálculo de la UPC en este caso las pruebas no permiten asociar las inconsistencias de dicha información con la realización de un acuerdo contrario al régimen de libre competencia económica. 10.1.2. Sobre el presunto acuerdo para falsear la información 10.1.2.1.

Sistemas de información Con el objeto de conocer la forma en que fue diligenciada la información por cada uno de los investigados, la Delegatura dispuso la realización de múltiples visitas administrativas a las sedes de las EPS. En la Tabla No. 9 se relacionan los sistemas utilizados para organizar y realizar el reporte de información por cada EPS, de acuerdo con lo encontrado por esta Entidad en dichas visitas.

TABLA No. 9. Sistemas de información utilizadas por las EPS, Fuente: Elaboración SIC con la información obrante en el Expediente Así las cosas, de acuerdo con la información recolectada, se puede afirmar que cada uno de los agentes investigados tenía sistemas distintos de recolección de la información y es probable que ello explique algunas de las inconsistencias que despertaron las alertas del MINSALUD.

Es importante resaltar que muchos de los datos incluidos en el sistema provienen directamente de las IPS y no son construidos por la EPS, tal y como se manifestó en las declaraciones de diferentes representantes legales. Al respecto, LICEROLE RUIZ DE CAMPO, Gerente de Salud de FAMISANAR, indicó: "( ) La información no es construida por la EPS, es una información creada por la IPS, por lo que la EPS lo único que hace es interpretar, verificar y colocar la información que envía la IPS en el reporte que debe enviar al MPS.' 461 En el mismo sentido, JORGE EUGENIO GÓMEZ, Representante Legal del Hospital San José, manifestó que: "( ) Ningún funcionario del hospital tiene autorización para ingresar información en el sistema de autorizaciones de SALUD TOTAL.

En el hospital se hace el registro de los medicamentos utilizados dependiendo de la calidad del paciente, es decir, si el paciente es ambulatorio u hospitalizado; pues el hospital solo suministra los medicamentos cuando el paciente es hospitalizado, es decir, si un paciente entra por urgencias y requiere el suministro de un medicamento o una formulación de un medicamento dentro de la atención al paciente, el registro de los medicamentos que se formulan quedan en las ordenes medicas de la historia clínica y, la enfermera jefe con sus auxiliares de enfermería, anotan en las hojas de enfermería el suministro del medicamento que ha sido formulado por el profesional médico, lo mismo sucede en el caso de pacientes hospitalizados para manejo médico o quirúrgico; quien realiza la formulación de manera autónoma es el médico tratante" 482 Por su parte, NANCY GARCÍA PARDO, Gerente de Informática de SALUD TOTAL, declaró lo siguiente: "( ) La información al sistema autorizador es cargada, si proviene de las IPS, por los médicos directamente.

Si la información viene de la red externa, lo hacen a través de la página web, lo hace directamente las IPS, o en su defecto, cuando un usuario llega a un punto de atención, el analista Integral de servicio al cliente transcribe lo que esta formulado por el médico (las cantidades, lo diagnosticado, etc). ( ) El sistema autorizador solo incluye los medicamentos ambulatorios.

Respecto de esta última declaración, se señala que se pudo corroborar la existencia del "Sistema Autorizador" con las visitas administrativas realizadas a SALUD TOTAL. Dicho sistema se usaba para parametrizar los procedimientos, dispositivos y medicamentos correspondientes a las coberturas establecidas en el POS y a las cuales la EPS se encuentra obligada con sus afiliados.

Igualmente, la Delegatura verificó que el suministro del servicio o del medicamento por parte de la respectiva IPS se encuentra sujeto a la validación correspondiente en el "Sistema Autorizadof, en el cual, necesariamente, se requiere de una orden médica que lo avale. Así, es posible tener por ciertas las declaraciones hechas durante los alegatos, según los cuales: "( ) [e]l archivo sobre autorizaciones de procedimientos y medicamentos, es alimentado con la información suministrada por los prestadores el momento de garantizar la prestación del servicio a través del "Sistema Autorizador".

SALUD TOTAL se limita únicamente a validar la información del usuario, con el fin de determinar que la procedencia de la emisión de la autorización del servicio o del medicamento de que se trate". 463 En declaración rendida por GLORIA EUGEN1A GOMEZ TORO 464, se explicó que en ALIANSALUD hay dos sistemas de información (Apolo y Huella), a través de los cuales se verifica que toda la información recolectada y posteriormente enviada al MINSALUD tenga soporte.

Por su parte, MARÍA CECILIA GONZÁLEZ, funcionaria de SURA, manifestó que "[L]a información siempre proviene de una orden médica, y esta orden es llenada por cada uno de los médicos, que de manera individual deciden qué medicina van a recetar. " 465. En sentido similar, ÁNGELA MARÍA CRUZ LIBREROS se pronunció sobre el caso de COOMEVA, de acuerdo con lo siguiente: "DESPACHO: De manera general ¿podría usted describir el proceso de obtención y consolidación de la información realizado en el año 2010 al interior de COOMEVA cuyo objeto era enviar la información requerida por el MPS para la fijación de la UPC del año 2011? TESTIGO: El origen del dato es el mismo médico cuando desde la historia clínica genera una prestación de servicio, tanto a nivel de las IPS propias como de las adscritas, de esa manera se genera el RIBS; por parte de las UBAS propias es automático por ciclos el que lo genera, y por las IPS adscritas se carga a ese RIBS a ese ciclo.

De esa manera se validan que son usuarios que efectivamente son nuestros, que estuvieron activos en el proceso de atención ( ) se cruza con todo lo que es la facturación, en donde se valida con esas órdenes de servicio la prestación de servicio, y de esa manera se consolida la información para poder presentarla ante los entes que lo solicitan". 486 Ahora bien, debe destacarse que según el instructivo 2010, en el cual se establece la forma en que se debe cumplir con la "solicitud de información a entidades promotoras de salud para el Estudio de suficiencia del plan obligatorio de salud UPC 2009 y de los actuales mecanismos de ajuste del riesgo determinantes del gasto de la unidad de pago por capitación" 467, el MINSALUD solicitó de manera textual que: "Los registros individuales deben obtenerse del sistema de información de las EPS.

Se deben incluir independientemente de la forma de reconocimiento y pago, todas las actividades, intervenciones y procedimientos realizados; los medicamentos entregados; e insumos suministrados durante e! año 2009 y cubiertos por los planes de beneficios, así como aquellos servicios prestados por CTC y tutelas que no fueron reconocidos por FOSYGA por considerarse que son servicios contemplados en los planes de beneficios y en consecuencia deben ir con cargo a la UPC'. 468 (Negrilla fuera del texto).

De todo lo anterior, resulta evidente que el proceso de unificación de la información supuso un reto enorme para todas las EPS, en la medida en que, al contar con distintos sistemas de información, debieron unificar todos los datos obtenidos, a pesar de que no fueran reportados en cada sistema de manera análoga. Así las cosas, para esta Delegatura, dadas las asimetrías en los sistemas de información, no es posible concluir que las inconsistencias son indicios de que la información fuera deliberadamente entregada en forma distorsionada, menos deliberadamente concertada con tal fin.

Por el contrario, durante la investigación se puso en evidencia la dificultad para generar el reporte, debido a las diferentes fuentes de información con que el mismo debía construirse. 10.1.2.2. Inconsistencias en la información La primera inconsistencia advertida en los estudios que motivaron la apertura de la presente investigación es el reporte de distintos precios respecto de un mismo medicamento y el reporte de medicamentos ambulatorios como intrahospitalarios y viceversa, generando un incremento del 166% del 2008 al 2009, sin contabilizar la información de la NUEVA EPS.

Esta inconsistencia fue evidenciada en el reporte de información del Estudio de Suficiencia 469, remitido a esta Entidad por el MINSALUD, en el que se agregó la siguiente tabla, que muestra el valor total de los servicios reportados para los estudios de suficiencia de 2008 y 2009, del que se resaltan los valores correspondientes a medicamentos.

Tabla No. 10. Valor total de servicios reportados por agregados para los estudios de suficiencia 2008 y 2009 por las EPS de la selección del régimen contributivo Fuente: Información obrante en el Expediente 470 En relación con la tabla anterior el informe especifica: "Por su parte, los valores totales en las AIP e insumos presentan incrementos dentro de lo esperado de un año a otro, pero no pasa lo mismo con los medicamentos, los cuales presenta (sic) un incremento de $1.030.113.255.844, to que representa un incremento del 166% sin la Nueva EPS" 471 De igual manera, el mismo informe del MINSALUD encontró distorsiones importantes en lo referente a medicamentos, rubro que fue el de mayor incremento en el valor total de los servicios, fundamentalmente, el CUPS denominado Medicamentos Ambulatorios (MEDIAMBU), como se aprecia en la siguiente tabla.

Tabla 11. Medicamentos con mayor variación EPS del régimen contributivo. Estudios de Suficiencia- UPC (2008 y 2009). Fuente: MINSALUD. Año 2010. Para explicar estas inconsistencias, se adujó por parte de los investigados la falta de claridad de la forma en que se debían reportar los medicamentos, por lo cual algunas EPS decidieron reportarlos según se los facilitara su sistema de recolección de información, unos por tabletas, otros por cajas y los demás por unidades distintas. 472 Además, los investigados indicaron que no era claro si los medicamentos ambulatorios debían registrarse o no y que, en los casos en que decidían reportarlos, tampoco era clara la forma en que debían hacerlo. 473 Igualmente, las EPS indicaron que no había certeza sobre el modo en que debían registrarse los servicios que hacían parte del POS y los que no. También manifestaron la misma confusión respecto del criterio temporal que debía utilizarse para realizar el registro.

La anterior situación fue señalada por parte de algunas EPS, quienes, en todo caso, aclararon la forma en que habían decidido diligenciarlos. Por ejemplo, SURA adjuntó con el reporte una carta explicativa de fecha 21 de enero de 2011, en todo caso anterior a la investigación, cuyo contenido se transcribe a continuación: ( ) Dado que la solicitud de información actualmente no tiene estandarizada una definición de los servicios No POS, hacemos las siguientes aclaraciones: ( ) Todos los archivos fueron generados con base en los servicios prestados en el período de análisis enero 01 de 2009 a junio 30 de 2009 y radicados hasta 31 de octubre de 2009, independientemente de su estado de radicación ante el FOSYGA y de acuerdo con la cobertura que se describe más adelante ".

( )_ "Se envían 3 archivos que se nombraron de la siguiente forma: para tutelas, para CTC's y para todos los servicios que fueron glosados por FOSYGA", 474 Lo anterior evidencia que SURA, al exponer de antemano cuál fue el proceso lógico que la llevó a reportar ciertos medicamentos y tratamientos de la forma en que lo hizo, procuró explicar la lógica utilizada para hacer el reporte.

La situación de ALIANSALUD se asimila a la de SURA, pues incluyó, dentro de la base de datos de información detallada para 2009, las autorizaciones generadas y no cobradas, items que no incluyó en la información reportada para el año 2008. De igual forma, señaló que para aquel año, dentro del archivo detallado del costo POS, incluyó la información del Comité Técnico Cientifico (CTC) y de tutelas, información que en un año anterior se reportó en archivos independientes, de acuerdo con lo solicitado.

Por otra parte, en lo referente a las presentaciones de los medicamentos se encontró que puede haber inconsistencias atribuibles a las diferencias en la unidad de médida. En efecto, en la declaración rendida por ANGELA MARÍA CRUZ LIBREROS, se hizo evidente que muchos medicamentos son reportados de maneras distintas. En particular, algunas EPS registraron los medicamentos según la unidad mínima de dispensación (tableta), mientras que otras lo hicieron por unidad mínima de presentación (cajas), lo cual afectó el precio reportado porque una unidad varía en valor según la forma en que se presente.

De dicha declaración se resalta especialmente el aparte que a continuación se transcribe: "DESPACHO: Usted indicó que conoció los instructivos del Ministerio de Protección Social que le envió a las Entidades Promotoras de Salud, cuyo objeto era fijar la Unidad de Pago por Capitación del año 2011, en relación con la unidad mínima de registro ¿qué instrucciones suministró el Ministerio en los instructivos que les envió a las Entidades Promotoras de Salud?" TESTIGO: Eso no se aclaró, decía unidad, entonces unidad punto; no unidad mínima de presentación ni unidad mínima de dispensación. ' 475 Finalmente, debe indicarse que no parecía existir en la solicitud del MINSALUD una estructura clara para el registro de medicamentos ni una codificación estandarizada, por lo cual se dejó al criterio de las EPS la clasificación de cada medicamento dentro de las categorías.

Al respecto, en visita administrativa realizada a NUEVA EPS 476, se evidenció y explicó por parte de quien atendió la visita" cuáles fueron los múltiples problemas que afrontó NUEVA EPS a la hora de diligenciar la información, del modo en que lo solicitó el MINSALUD, resaltando, especialmente, la problemática de clasificar un medicamento como perteneciente al código MED1AMBU.

De hecho, los inconvenientes vinculados con el código MEDIAMBU resultaron, en el 2015, en la decisión del MINSALUD de eliminar ese código del cálculo de la UPC. De acuerdo con lo anterior, parece claro que los errores cometidos en el diligenciamiento de la información se explican de alguna manera en la complejidad intrínseca del proceso de generación del reporte.

Sin embargo, también se encontraron errores que no están sustentados en la complejidad del proceso, sino en la falta de diligencia o en un error humano. A continuación se procederá a presentar dichos errores. Antes de ello, conviene recordar el procedimiento de recolección de información creado por el MINSALUD, que se resume en la figura No. 4.

Figura No. 4. Proceso lógico de la UPC Fuente: Elaboración SIC. 478 La Delegatura también resalta que dentro del procedimiento señalado las retroalimentaciones fueron numerosas y siempre estuvieron dirigidas a corregir cualquier anomalía que pudiera existir. Como prueba de que fueron varias las retroalimentaciones realizadas, se puede citar la declaración de NANCY GARCÍA PARDO, quien participó en el área de apoyo de SALUD TOTAL en la recolección, consolidación y valoración de la información que el MINSALUD solicitaba para fijar la UPC, en dos de las tres entregas que se hicieron en el 2010.

Al respecto, se transcriben los siguientes apartes de su declaración: "DESPACHO: Ha participado usted en el proceso realizado por SALUD TOTAL cuyo objeto es obtener la información requerida por el Ministerio de Protección Social para fijar la unidad de pago por capitación? NANCY GARCÍA PARDO: participo como un área de apoyo, consolidación y validación de la misma.

DESPACHO: ¿Participó usted en el proceso de obtención y consolidación de información realizado por SALUD TOTAL en el año 2010, cuyo objeto era enviar la información requerida por el Ministerio de Salud y Protección Social para fijar la unidad de pago por capitación del año 2011? NANCY GARCÍA PARDO: Aclarando que durante ese año se presentaron tres entregas, participé de la primera y de la tercera, de la segunda no participé, porque me encontraba de vacaciones.

( ) DESPACHO: De conformidad con las funciones inherentes a su cargo como Gerente de Informática, tuvo usted conocimiento de alguna problemática que se haya presentado al interior de SALUD TOTAL al momento de obtener o consolidar la información requerida por el Ministerio de Salud y Protección Social cuyo objeto era la fijación de la unidad de pago por capitación? NANCY GARCÍA PARDO: Durante el proceso, no tuve conocimiento de que existiera un error, en la segunda entrega, no me encontraba, estaba en vacaciones.

Mi jefe, que era la vicepresidencia, asumió el rol que yo desempeñaba de validación junto con la gerencia que salud, que siempre son ellos los validadores finales. Posteriormente, me enteré de que hubo un error en (sic) segunda entrega por una carta de que llegó del Ministerio, al validar, encontramos que efectivamente se produjo un error en la valorización de una de las cápitas de la compañía y en la salida final que se ejecutó para uno de los procesos que deben salir, por lo cual se informó al comité de presidencia y fue lo que generó la tercera entrega de la información. Dicho lo anterior, se señalan aquellas fallas que no tuvieron como origen problemas asociados con el diligenciamiento de la información. COOMEVA manifestó en sus descargos que: "( ) las diferencias entre lo reportado respecto del gasto en 2008 y 2009 se explican, en gran parte, por la implementación de distintos aplicativos o sistemas de desagregar y presentar la información ante el Ministerio de la (sic) Protección Social.

Así, mientras que para reportar la información sobre medicamentos correspondiente al año 2008 se utilizó el aplicativo denominado COOEPS, para el reporte de la información relativa al año 2009 se implementó en el nuevo sistema denominado CYKLOS, el Módulo de "contratación centralizada de Medicamentos" y el módulo de control de ordenamiento de Medicamentos" (sic) el cual permitió identíficar el número de unidades suministradas a los usuarios del servicio". 480 De acuerdo con lo anterior, COOMEVA explica los errores con la implementación de un nuevo sistema, lo cual implica un error pero no permite presumir la existencia de un acuerdo tendiente a limitar la libre competencia o a falsear la información al mercado.

Por su parte, SALUD TOTAL atribuyó las inconsistencias contenidas en su reporte a errores humanos, producto de la prontitud con que son solicitados los datos por el MINSALUD y por cambios en la forma en que la información era solicitada. Así lo señaló NANCY PARDO GARCÍA, en declaración rendida el 12 de agosto de 2013, quien para la época de los hechos era Gerente de Informática de esa EPS: "APODERADO: En una de sus respuestas anteriores, manifestó usted al Despacho que en la consecución de la información de 2009, para el cálculo de la UPC del 2011 SALUD TOTAL incurrió en un error.

Puede ilustrarnos, específicamente, en qué consistió ese error? NANCY PARDO GARCÍA: Sí. Como en este año no pidieron la información de forma semestral y al final nos dijeron que si queríamos, podíamos enviarla anualizada. SALUD TOTAL tomó la decisión de enviarla anualizada, desafortunadamente el Ingeniero se le olvidó corregir algunos de los algoritmos y dejó valorizado la cápita de medicamentos, porque sólo ocurrió en la cápita de medicamentos, la dejó valorizada en el mismo semestre ( ).

Adicionalmente, cuando generó la información de salida, ejecutó dos veces el query de cápita de medicamentos. Entonces fueron dos errores. ( )' 481. Como soporte de lo anterior se allegó una carta enviada al Secretario General de SALUD TOTAL por parte del Subdirector de Reportes y Coordinador de proyectos de la misma entidad, la cual se transcribe a continuación: "PRIMERA ENTREGA 15 DE ENERO DE 2010: De acuerdo a las anteriores premisas el 15 de enero de 2010 se envió carta solicitando aplazamiento para la entrega de la información. Finalmente esta entrega se realizó el día 22 de Enero en esta ocasión, por medicamentos se envió un archivo con 4,101,716 de registros para el régimen contributivo con un costo de $11,277,082,443, correspondiente al primer semestre del año 2010".

Sobre la entrega consolidad 14 de julio de 2010. ENTREGA CONSOLIDADA 14 DE JULIO DE 2010 Esta información fue entregada el 14 de Julio de 2010, de acuerdo a las condiciones dadas por el Ministerio, se dio la oportunidad de entregar el segundo semestre o todo el año en una sola entrega. En esta oportunidad se tomó la decisión de enviar el año completo.

Al generarse los archivos en este punto del tiempo, se cometió un desacierto en la generación total del archivo. ( ) ENTREGA ACLARATORIA 31 ENERO DE 2011: En carta enviada al Ministerio al Dr. Orlando Gracia Fajardo, se realizó una nueva entrega en donde se realiza aclaración y ajuste del evento sucedido en la entrega anterior, en donde se expresa: "Una vez revisados los archivos entregados en el 2010, encontramos que es específicamente el archivo SEP002C08268414 de régimen contributivo contenía información duplicada de los servicios relacionados con uno de los contratos de capacitación de Salud total, bajo esta premisa, la información fue reprocesada y por error, de (sic) eliminaron los correspondientes registros.

El archivo inicial fue reemplazado por el archivo identificado con el nombre SEPOO2C8116776; consecuentemente el valor de los servicios prestados cambio frente al reportado en dicha entrega en $4,429,086, situación está que, estadísticamente, dentro del universo muestral, consideramos que no es técnicamente significativa, sin embargo, realizamos el ajuste con el fin de mantener la calidad de la información reportada" DESCRIPCIÓN GENERAL DE LA SITUACIÓN DE ERROR HUMANO: ( ) [I]a generación de información para el estudio de suficiencia UPC realizada en el año 2010, con el costo del año 2009, fue atípica al solicitar la información dividida en semestres.

Esto llevo (sic) a que operativamente se tuviera dos (2) consolidaciones diferentes (bases de datos), una para el semestre 1 y otra para el semestre Il, y de igual manera obligo (sic) a que el programa de generación de archivos tuviera dos (2) fuentes distintas ( )." 482 Según lo dicho, SALUD TOTAL explica los errores en la generación de parámetros diferentes, lo cual implica un error, pero tampoco permite presumir la existencia de un acuerdo tendiente a limitar la libre competencia o a falsear la información al mercado.

En conclusión, aunque los informes enviados por el MINSALUD y el CID supusieron en su momento la posible existencia de un acuerdo tendiente a incrementar el valor de la UPC y el valor de los medicamentos, esta Delegatura no encontró evidencia de la existencia del mismo en el acervo probatorio obrante dentro del Expediente. En contraste, de las pruebas recaudadas pueden extraerse las siguientes conclusiones: a) Existen varios indicios que permiten inferir que los errores en la información enviada no estuvieron asociados con razones de deliberada falsedad o concertación entre los agentes investigados. b) En relación con los incrementos en los costos, obran pruebas de algunas de las EPS orientadas a justificarlos, por lo menos parcialmente, a través de facturas de venta y certificaciones expedidas por pacientes que dijeron haber padecido enfermedades de alto costo. c) Los sistemas de recolección de la información utilizados por las EPS dificultaron la precisión en su consolidación. d) Las inconsistencias de información se deben en algunos casos a problemas derivados de la forma en que debía ser diligenciada la información, circunstancias que fueron reconocidas por el MINSALUD.

Así las cosas, la Delegatura encuentra que los errores e inconsistencias en el envío de la información no están explicadas en la deliberada intención de distorsionarla o en la concertación entre las EPS investigadas para que así ocurriera, de manera que no obra en expediente evidencia del objeto de alterar por esta vía las condiciones del mercado o del efecto atribuible a una conducta reprochable por el régimen de libre competencia económica, razón por la cual no existen fundamentos para sancionar a las EPS investigadas por la violación de los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994.

10.2. PROHIBICIÓN GENERAL El artículo 1 de la Ley 155 de 1959 incorpora la prohibición general, según la cual están prohibidas toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos. La expresión "tendientes" se traduce en que son sancionables aquellas conductas que tengan por objeto limitar la libre competencia en los mercados, así como también aquellas que sean idóneas o se inclinen, por su naturaleza y/o características, a limitar la libre competencia. Por su parte, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 dispone: "Artículo 46.

Prohibición. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presente Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito ( )". (Negrilla fuera de texto). Así las cosas, es acertado sostener que en un acuerdo que tenga por objeto restringir la competencia, debe la conducta, además, tener la potencialidad de producir efectos en el mercado.

Es decir, basta demostrar que la conducta es idónea para afectar el mercado. En relación con el particular, esta Superintendencia ha expresado: "( ) si en la actuación administrativa sancionatoria se demuestra que se estuvo en presencia de una conducta anticompetitiva por objeto, y que ella tiene la potencialidad, la capacidad, la idoneidad, la aptitud o la suficiencia 483 para restringir, limitar o eliminar la libre concurrencia en el mercado, la Autoridad de Competencia tiene la obligación de sancionarla por objeto (objeto 484 + potencialidad = conducta sancionable por objeto)." 485 Correspondería entonces analizar si las presuntas conductas desplegadas por los investigados se encuadraron en el supuesto general a que se refiere la norma.

Sin embargo, dado que la Resolución de Apertura de investigación sustentó la violación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, únicamente, en la posible ocurrencia de las conductas señaladas en los numerales 1 y 10 del artículo 5 del Decreto 1663 de 1994 y, como se vio en los apartes anteriores, dichas conductas no ocurrieron, resulta necesario concluir que la vulneración a la prohibición general establecida en la mencionada ley tampoco se configuró.

10.3. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011 486, en concordancia con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 487, la Superintendencia tiene dentro de sus funciones la de imponer a cualquier persona natural que colabore 488, facilite 489, autorice 490, ejecute 491, o tolere 492 conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, multas hasta por un equivalente a DOS MIL SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (2.000 SMLMV) al momento de la imposición de la sanción. La responsabilidad de las personas naturales involucradas en la ocurrencia de prácticas restrictivas de la competencia puede presentarse de modo activo o pasivo, según lo indican los verbos rectores incluidos en la norma, pero se circunscribe al margen de acción delimitado por las funciones de administración de una empresa.

En tal contexto, es indispensable establecer primero la responsabilidad de la empresa y luego la de sus administradores, tal como lo ha indicado el Consejo de Estado: "El legislador concibió una dualidad en la responsabilidad; la responsabilidad de las personas naturales debe estar probada, no puede presumirse; es indispensable que previamente se haya establecido la responsabilidad de sus administradores, por ende se debe establecer en primer lugar la responsabilidad de la empresa y demostrar que sus representantes incurrieron en la conducta que precisa la norma; si no se determina la responsabilidad de sus representantes, no puede imputárseles responsabilidad, situación que no obsta para que se pueda sancionar a la empresa 493.

En el presente caso, como quiera que no se encontró responsabilidad de las personas jurídicas por la vulneración del régimen de la competencia, tampoco puede predicarse tal responsabilidad respecto de las personas naturales, pues no se cometió alguna conducta antijurídica en los términos señalados en la norma citada. 11. RECOMENDACIÓN Conforme con las pruebas que obran en el expediente y el análisis previamente realizado, esta Delegatura no encuentra acreditados los presupuestos señalados en los artículos 3 y 5, numerales 1 y 10, del Decreto No. 1663 de 1994 y del artículo 1 de la ley 155 de 1959.

En consecuencia, se recomienda ARCHIVAR la presente actuación administrativa adelantada en contra de las personas jurídicas y naturales señaladas al inicio de este Informe. Terminada la etapa probatoria, se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, a su vez modificado por el artículo 155 del Decreto 019 de 2012.

Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 La Superintendencia de Sociedades mediante comunicación del 16 de mayo de 2011 informó la existencia del GRUPO SALUDCOOP. Así mismo, según la información del Certificado de Existencia y Representación de SALUDCOOP, el 10 de octubre de 2013, se reconoció el Grupo Empresarial, donde se incluyeron SALUDCOOP ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP, CAFESALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. y CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. 2 "ARTÍCULO

9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPER1NTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: ( ) 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal". 3 'ARTÍCULO 155.

PROCEDIMIENTO POR INFRACCIÓN A LAS NORMAS DE COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS. El articulo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, quedará así: ( ) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

( )". 4 Folios 326 a 360 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente., el mismo corresponde al radicado con el No. 11- 1883. 5 Folios 1 a 50 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 6 Corresponde a: actividades, intervenciones, procedimientos, medicamentos e insumos médicos 7 Para efectuar el estudio de suficiencia correspondiente al año 2010 el MINSALUD solicitó y recolectó información en dos etapas: - La primera etapa se inició en octubre de 2009, a través de la solicitud a las EPS de la información de los servicios de salud del primer semestre de 2009.

Información que fue enviada en enero de 2010 y cuya retroalimentación en doble vía, EPS y MINSALUD, se realizó hasta mayo de 2010. - La segunda etapa tuvo como objetivo solicitar información del segundo semestre de 2009, o en su defecto, remitir la información de la totalidad de los servicios de salud garantizados por las EPS en ese año. Esa solicitud se realizó en abril de 2010 para entregar en julio de 2010 y la retroalimentación se llevó a cabo en octubre de 2010. 8 La cobertura de la información corresponde a registros de atenciones en salud que soporten al menos 90 de cada 100 pesos gastados en garantizar el POS durante el 2009, certificados por el Representante Legal de la entidad. 9 En el cual fijó el valor de la UPC del POS en los regímenes contributivo y subsidiario que regirían para la vigencia fiscal 2011 10 Folio 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 11..( ) Los estudios fueron revisados por el Comité Técnico de la CRES del 27 de diciembre de 2010, que tenía como objetivo la presentación y análisis de alternativas de actualización del POS y de cálculo de la UPC 2011.

Dichos estudios fueron realizados y presentados por el Centro de Investigaciones para el Desarrollo – CID de la Universidad Nacional de Colombia-, la CRES, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el MINSALUD ( )". Documentos que constan en los folios 20 a 50 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 12 "Artículo 7. Funciones. La Comisión de Regulación en Salud ejercerá las siguientes funciones: (..)3.

Definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación de cada Régimen, de acuerdo con la presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la UPC, dicho valor se incrementará automáticamente en la inflación causada. ( )" 13 Folio 3 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 14 Folios de 7 al 16 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 15 "Artículo 1.

Numeral 62. 'Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones Legales cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley". 16 "Artículo 1, Numeral 63. "Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones". 17 "Artículo 1.

Numeral 64, "Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus funciones". 18 Folios 56 a 200 del Cuaderno Publico No.1 del Expediente y folios 201 a 266 del Cuaderno Publico No.2 del Expediente. 19 Folios 267 a 268 del Cuaderno Publico No. 2 del Expediente 20 Folio 269 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente 21 Folio 322 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente 22 Folios 275 A 321 del Cuaderno Publico No. 2 del Expediente. 23 Folios 270 a 272 del Cuaderno Publico No. 2 del Expediente 24 Folios 326 a 360 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 25 Folios 1 a 50 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 26 Elaborado durante el Comité Técnico llevado a cabo en la CRES el 27 de diciembre de 2010, durante el cual se realizó la presentación y análisis de las alternativas de actualización del POS y del cálculo de la UPC 2011 27 Folios 56 a 200 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente;

Folios 201 a 266 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 28 Folio 332 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 29 Folio 336 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 30 Folio 337 del Cuaderno Público No. 2 de Expediente. 31 "Informe de Avance del Cálculo de la Unidad de Pago por Capitación – Nota Técnica" 32 "Estudio de Suficiencia y de los Mecanismos de ajuste de riesgo de la Unidad de Pago por Capitación para garantizar el Plan Obligatorio de Salud en el año 2011" 33 El CID efectuó su análisis del gasto por EPS y gasto per cápita.

El MINSALUD, por su parte, analizó sus cálculos basado en los valores totales de gasto de las EPS. 34 "( ) en varios de los medicamentos analizados, este excepcional incremento se presentó a partir del mes de julio de 2009, lo cual se vio reflejado en el valor gastado por medicamento y las cantidades suministradas, que para algunos casos excedían las dosis recomendadas de acuerdo con el MPS".

Folio 348 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 35 Folio 350 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 36 Ley 155 de 1959. "ARTICULO 1o. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

( )" 37 Decreto 1663 de 1994. "Artículo 3o. Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud abusar de una posición de dominio sobre el mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito. Serán aplicables a las actividades de las Entidades Promotoras de Salud, los promotores de éstas, las instituciones prestadoras de Servicios de Salud, los profesionales del sector de la salud, las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a las de todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, las normas sobre promoción de fa competencia y prácticas comerciales restrictivas, contenidas en la Ley 155 de 1959, en el Decreto 2153 de 1992 y las normas que las reglamenten, así como aquellas que las modifiquen, sustituyan o complementen." 38 Decreto 1663 de 1994.

"Articulo Acuerdos contrarios a la libre competencia. Se consideran contrarios a la libre competencia en el mercado de servicios de salud, entre otros, los siguientes acuerdos, convenios, prácticas o decisiones concertadas: 1. Los acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios o tarifas. ( ) 10.

Los que tengan por objeto o como efecto abstenerse de proveer a los usuarios o al Sistema General de Seguridad Social en Salud de información no reservada sobre la prestación de los servicios de salud, así como cualquier intento de ocultar o falsear la información y en general de impedir la debida transparencia en el mercado de tos servicios de salud." 39 Folio 1647 al 1658 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente 40 Folio 476 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 41 Folio 360 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 42 Folios 387 a 391 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 43 Folios 466 a 467 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 44 Folios 427 a 428 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 45 Folios 427 a 428 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 46 Folio 471 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 47 Folio 471 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 48 Folio 481 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 49 Folio 481 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 50 Folios 493 a 494 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 51 Folios 493 a 494 del Cuaderno Público No. 3 deI Expediente. 52 Folio 1244 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 53 Folio 1244 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 54 Folio 1146 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente 55 Folio 1146 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 56 Folios 1763 y 1764 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 57 Folios 1763 y 1764 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 58 Folio 1177 del Cuaderno Público No. 3 del expediente. 59 Folio 1177 del Cuaderno Público No. 3 del expediente. 60 Folios 466 a 467 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 61 Folios 1051 al 1056 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente 62 Folios 1915 al 1918 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente 63 Folios 2014 a 2023 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 64 Folios 2024 a 2035 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 65 Folios 2036 a 2037 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 66 Folios 2039 a 2044 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 67 Folios 2046 a 2053 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 68 Nota aclarativa: Debe anotarse igualmente que JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE no hizo uso de la oportunidad señalada en la norma de procedimiento por lo que no se relaciona en el presente apartado. 69 Folio 1779 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 70 Folio 1604 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 71 Folio 592 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 72 Folio 592 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 73 Folio 1265 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 74 Folio 604 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 75 Folio 685 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 76 Folio 947 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 77 Folio 1072 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 78 Folios 2062 al 2105 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 79 Folios 474 a 480 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 80 Folios 482 a 489 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 81 Folios 573 a 585 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente. 82 Folios 586 a 601 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente;

Folios 602 a 680 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 83 Folios 681 a 802 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente; Folios 803 a 855 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 84 Folios 1637 a 1638 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 85 Folios 856 a 873 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 86 Folios 874 a 930 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 87 Folios 931 a 1006 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente;

Folios 1007 a 1050 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 88 Folios 1057 a 1146 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 89 Folios 1147 a 1175 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 90 Folios 1178 a 1203 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente; Folios 1204 a 1244 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 91 Folios 1245 a 1343 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 92 Folios 1344 a 1366 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente; 1367 a 1471 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 93 Folios 1472 a 1587 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 94 Folios 1588 a 1609 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 95 Folios 1610 a 1631 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 96 Folios 1632 a 1635 del Cuaderno Público No. 9 del Expediente. 97 Folios 1773 a 1914 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 98 Folios 1919 a 1936 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente; 1937 a 2013 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 99 Folios 2555 a 2559 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 100 Folios 2565 a 2567 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 101 Folios 2569 a 2572 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 102 Folios 2573 a 2576 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 103 Folios 2577 a 2596 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 104 Folios 2597 a 2599 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 105 Folios 2600 a 2602 de Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 106 Folios 2607 a 2610 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 107 Folios 2623 a 2627 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 108 Folios 2629 a 2631 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 109 Folios 2634 a 2637 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 110 Folios 2649 a 2652 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 111 Folios 3974 a 3977 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 112 Folio 4316 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 113 Folios 3957 a 3961 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 114 Folios 3967 a 3971 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 115 Folios 3978 a 3981 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 116 Folios 4438 a 4446 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 117 Folios 4517 a 4518 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 118 Folios 4799 a 4800 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 119 Folios 4048 a 4052 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 120 Folios 4338 a 4339 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 121 Folios 4390 a 4396 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 122 Folios 4033 a 4037 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 123 Folios 4463 a 4509 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 124 Folios 4043 a 4047 del Cuaderno Público No, 22 del Expediente. 125 Folios 3998 a 4026 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 126 Folios 4510 a 4514 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 127 Folios 4706 a 4709 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 128 Folios 3998 a 4026 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 129 Folios 4510 a 4514 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 130 Folios 4706 a 4709 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 131 Folios 3998 a 4026 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 132 Folios 4510 a 4514 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 133 Folios 4706 a 4709 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 134 Folios 4053 a 4054 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 135 Folios 4453 a 4459 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 136 Folios 4750 a 4751 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 137 Folios 4038 a 4042 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 138 Folios 4730 a 4735 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente 139 Folios 4354 a 4389 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 140 Folios 7703 a 7705 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 141 Folios 4027 a 4032 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 142 Folios 7706 a 7712 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 143 Folios 4043 a 4047 del Cuaderno Publico No, 22 del Expediente. 144 Folios 7720 a 7722 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 145 Folios 4043 a 4047 del Cuaderno Público No, 22 del Expediente 146 Folios 4449 a 4452 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 147 Folios 4058 a 4060 del Cuaderno Público No. 22 del Expediente. 148 Folios 4398 a 4436 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 149 Folios 2658 a 2662 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 150 Folios 2305 a 2333 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 151 Folios 2710 a 2714 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 152 Folios 2715 a 2719 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 153 Folios 2722 a 2864 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 154 Folios 2432 a 2433 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 155 Folios 2434 a 2436 del Cuaderno Público No. 13 del Expediente. 156 Folios 2953 a 3177 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente;

Folio 3178 del Cuaderno Reservado SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD No. 2 del Expediente. 157 Folios 3179 a 3206 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente; Folios 3207 a 3208 del Cuaderno Reservado No. 3 del Expediente. 158 Folios 3223 a 3394 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente; Folio 3395 del Cuaderno Reservado de NUEVA EPS del Expediente. 159 Folios 3439 a 3465 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente;

Folio 3466 del Cuaderno Reservado de SALUDCOOP No. 5 del Expediente. 160 Folios 3467 a 3489 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente; Folio 3488 del Cuaderno Reservado No. 5 del Expediente. 161 Folios 3492 a 3508 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente; Folio 3509 del Cuaderno Reservado de SALUDCOOP No. 5 del Expediente; Folios 3510 a 3533 del Cuaderno Público No. 18 de SALUDCOOP del Expediente. 162 Folios 2930 a 2941 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 163 Folio 2136 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 164 Folios 2150 a 2154 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 165 Folios 2062 a 2105 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 166 Folios 2150 a 2154 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente y folios 2155 al 2163 del Cuaderno Público No. 12 del Expediente. 167 Folios 3565 a 3593 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 168 Folio 2560 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 169 Folios 4710 a 4712 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 170 Folios 4742 a 4745 del Cuaderno Publico No. 26 del Expediente. 171 Folios 4752 a 4753 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 172 Folios 4834 a 4835 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 173 Folios 7723 a 7724 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 174 Folio 3806 a 3807 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 175 Folios 3817 a 3818 del Cuaderno Público No. 20 del Expediente. 176 Folios 3728 y 3729 del Cuaderno Público No. 19 del expediente. 177 Folios 3803 a 3804 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 178 Folios 3809 a 3810 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 179 Folios 4293 a 4304 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 180 Folios 4322 a 4332 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 181 Folios 4341 a 4342 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 182 Folios 4515 a 4516 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 183 Folios 4679 a 4688 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 184 Folios 4322 a 4331 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 185 Folios 4343 a 4352 del Cuaderno Público No. 24 del Expediente. 186 Folios 4532 a 4678 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 187 Folios 4110 a 4292 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 188 Folio 3610 al 3622 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 189 Folio 4754 al 4769 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 190 Folio 4705 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 191 Folios 7735 a 7736 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 192 Folios 7738 a 7739 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 193 Folios 7748 a 7762 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 194 Folios 7749 a 7750 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 195 Folios 7763 a 7764 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 196 Folios 7784 a 7785 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 197 Folios 7779 a 7780 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 198 Folios 7744 a 7747 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 199 Folios 7741 a 7743 del Cuaderno Público No. 39 del Expediente. 200 Folio 4826 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente. 201 Folios 7819 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 202 Folio 7820 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 203 Folios 8116 a 8119 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 204 Folio 9432 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 205 Folios 7767 a 7774 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 206 Folios 7786 a 7818 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 207 Folios 7893 a 8004 del Cuaderno Público No. 41 de! Expediente. 208 Folios 7873 a 7884 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 209 Folios 8026 a 8037 del Cuaderno Publico No. 41 del Expediente. 210 Folio 7866 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 211 Folios 8087 a 8089 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 212 Folios 8100 a 8105 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 213 Folios 8094 a 8099 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 214 Folios 8220 a 8232 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 215 Folios 8961 a 8970 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 216 Folios 8979 a 9014 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente;

Folios 9067 a 9097 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 217 Folios 9328 a 9331 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 218 Folios 9336 a 9431 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 219 Folios 8126 a 8133 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 220 Folios 8176 a 8177 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 221 Folio 8877 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 222 Folios 8178 a 8179 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 223 Folios 8180 a 8181 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 224 Folio 9623 del Cuaderno Público No. 48 del Expediente. 225 Folios 8878 a 8879 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 226 Folios 8182 a 8183 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 227 Folio 8371 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 228 Folios 8184 a 8185 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 229 Folio 8430 del Cuaderno Público No. 43 y Folios 8431 al 8505 del Cuaderno Reservado de SALUDCOOP del Expediente. 230 Folios 9059 a 9062 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 231 Folio 8430 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente: Folios 8431 a 8505 del Cuaderno Reservado SALUDCOOP No. 1 del expediente. 232 Folio 8506 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 233 Folio 8507 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente;

Folios 8508 a 8512 del Cuaderno Reservado SALUDCOOP No. 1 del Expediente. 234 Folio 8516 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente; Folios 8517 a 8633 del Cuaderno Reservado SALUDCOOP No. 1 del Expediente. 235 Folios 8186 a 8187 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 236 Folios 8990 a 8991 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 237 Folios 8191 a 8192 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 238 Folios 8196 a 8197 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 239 Folios 8201 a 8202 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 240 Folios 9057 a 9058 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 241 Folios 8718 a 8719 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente;

Folios 8690 a 8711 del Cuaderno Reservado SALUD TOTAL No. 1 del Expediente; Folio 8713 del Cuaderno Reservado SALUD TOTAL No. 1 del Expediente; Folio 8714 del Cuaderno Reservado MIGUEL ÁNGEL ROJAS CORTÉS No. 1 del Expediente. 242 Folios 8203 a 8204 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente 243 Folio 8234 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente;

Folio 8235 del Cuaderno Reservado NESTOR RICARDO RODRIGUEZ ARDILA del Expediente; Folios 8236 al 8270 del Cuaderno Reservado COMPENSAR No. 1 del Expediente. 244 Folios 8205 a 8206 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 245 Folio 8326 del Cuaderno Publico No. 42 del Expediente; Folio 8327 del Cuaderno Reservado PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELÁEZ No. 1 del Expediente. 246 Folios 9047 a 9048 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 247 Folios 9049 a 9050 del Cuaderno Público No, 45 del Expediente. 248 Folios 9051 a 9052 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 249 Folio 8376 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 250 Folio 8428 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente;

Folio 8429 del Cuaderno Reservado COOMEVA No. 1 del Expediente. 251 Folio 8792 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente; Folios 8763 al 8825 del Cuaderno Reservado SOS EPS No. 1 del Expediente. 252 Folio 8856 del Cuaderno Publico No. 43 del Expediente; Folio 8857 del Cuaderno Reservado OCTAVIO AYALA MORENO No. 1 del Expediente. 253 Folios 9071 a 9072 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 254 Folios 8418 al 8419 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 255 Folios 9055 a 9056 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 256 Folios 8207 a 8208 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 257 Folio 8685 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente;

Folios 8686 a 8687 del Cuaderno Reservado HENRY GRANDAS OLARTE No. 1 del Expediente; Folios 8658 al 8687 del Cuaderno Reservado FAMISANAR No. 1 del Expediente. 258 Folio 8745 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente; Folio 8716 del Cuaderno Reservado FAMISANAR No. 1 del Expediente; Folios 8747 a 8749 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 259 Folios 8209 a 8210 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 260 Folios 8211 a 8212 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 261 Folios 9028 a 9029 del Cuaderno Público No. 44 de Expediente. 262 Folios 8660 a 8662 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente;

Folio 8663 del Cuaderno Reservado JOSÉ FERNANDO CARDONA URIBE No. 1 del Expediente; Folios 8634 al 8654 del Cuaderno Reservado NUEVA EPS No. 1 del Expediente. 263 Folios 8108 a 8109 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 264 Folios 8882 a 8972 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 265 Folios 8112 a 8113 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 266 Folios 9111 a 9317 del Cuaderno Público No. 46 del Expediente. 267 Folios 8870 a 8871 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 268 Folios 3962 a 3966 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 269 Folio 4836 del Cuaderno Público No. 26 del Expediente;

Folios 4837 a 5011 del Cuaderno Público No. 27 del Expediente; Folios 5012 a 5245 del Cuaderno Público No. 28 del Expediente; Folios 5246 a 5455 del Cuaderno Público No. 29 del Expediente; Folios 5456 a 5666 del Cuaderno Público No. 30 del Expediente; Folios 5667 a 5895 del Cuaderno Público No. 31 del Expediente; Folios 5896 a 5910 del Cuaderno Público No. 32 del Expediente;

Folios 5911 a 6215 del Cuaderno Público No. 33 del Expediente; Folios 6216 a 6513 del Cuaderno Público No. 34 del Expediente; Folios 6514 a 6838 del Cuaderno Público No. 35 del Expediente; Folios 6839 a 7042 del Cuaderno Público No. 36 del Expediente; Folios 7043 a 7372 del Cuaderno Público No. 37 del Expediente. 270 Folio 8328 a 8337 del Cuaderno Público No. 43.

Del Expediente. 271 Folio 8374 a 8375 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 272 Folios 8973 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 273 Folios 8641 a 8642 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 274 Folios 8986 a 8989 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 275 Folios 8639 a 8640 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 276 Folios 9033 a 9035 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 277 Folios 8513 a 8515 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 278 Folios 9036 a 9046 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 279 Folios 8364 a 8367 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 280 Folios 9073 a 9074 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 281 Folios 8410 a 8411 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 282 Folio 9079 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 283 Folios 8412 a 8413 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 284 Folios 9049 a 9052 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 285 Folios 9339 a 9340 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 286 Folio 9348 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 287 Folios 8414 a 8415 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 288 Folios 9049 a 9050 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 289 Folios 8416 a 8417 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 290 Folios 8418 a 8419 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 291 Folios 8420 a 8421 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 292 Folios 8422 a 8423 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 293 Folio 8750 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente;

Folios 8721 al 8756 del Cuaderno Reservado SURA No. 1 del Expediente. 294 Folios 9063 a 9064 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 295 Folios 8424 a 8425 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente 296 Folios 8984 a 8985 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 297 Folios 8426 a 8427 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 298 Folios 9028 a 9029 del Cuaderno Público No. 44 del Expediente. 299 Folios 9053 a 9054 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 300 Folios 9345 a 9347 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 301 Folios 8643 a 8645 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 302 Folios 8637 a 8639 del Cuaderno Público No. 43 del expediente. 303 Folios 9327 a 9330 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 304 Folios 9332 a 9335 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 305 Folios 9509 a 9511 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 306 Folios 8640 a 8642 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente 307 Folios 8643 a 8644 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 308 Folios 8658 a 8659 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 309 Folios 9075 a 9078 del Cuaderno Público No. 45 del Expediente. 310 Folios 9318 a 9319 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 311 Folios 9320 a 9326 del Cuaderno Público No, 47 del Expediente. al 8756 del Cuaderno Reservado 312 Folios 8790 a 8791 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 313 Folios 9341 a 9344 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 314 Folios 8862 a 8865 del Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 315 Folios 8866 a 8869 de! Cuaderno Público No. 43 del Expediente. 316 Folios 9458 9461 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 317 Folios 9624 al 9625 del Cuaderno Público No. 48 del Expediente 318 Folio 9639 del Cuaderno Público No. 48 del Expediente;

Folio 9602 del Cuaderno Reservado ANÍBAL RODRÍGUEZ GUERRERO No. 1 del Expediente; Folio 9603 del Cuaderno Reservado CARLOS GUSTAVO PALACINO ANTIA No. 1 del Expediente. 319 CD contenido a folio 9528 del Cuaderno Público No. 47 del Expediente. 320 Folios 11773 al 1843 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente 321 Folio 1775 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente 322 Folio 1775 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente 323 Folios 1776 y 1777 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente 324 Folio 1779 de Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 325 Folio 1779 de Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 326 Folios 1782 y 1783 del Cuaderno Publico No. 10 del Expediente. 327 Folio 1786 del Cuaderno Publico No. 10 del Expediente 328 Folios 1788 y 1789 del Cuaderno Publico No. 10 del Expediente 329 Folio 1789 del Cuaderno Publico No. 10 del Expediente 33° Folio 1790 del Cuaderno Publico No. 10 del Expediente 331 Folios 681 al 708 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 332 Folio 682 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 333 Folio 683 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 334 Folios 3763 al 37777 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente 335 "Artículo 29: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ( )." 336 Hoy artículo 133 de la Ley 1564 de 2012 por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 337 Ibídem. 338 Ibídem. 339 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Auto de 16 de marzo de 2005, Radicación número 25000232600020020121601 (27.921). 340 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejera ponente: OLGA INES NAVARRETE BARRERO. Sentencia del 6 de abril del 2000. Radicación número: 5373. 341 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 8 de octubre de 2009, Radicación número: 17145. Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA, 342 Nota aclarativa: en lo que respecta al deber de tipificar con precisión la conducta investigada se resalta lo dicho por la Corte Constitucional sobre la materia, en la medida en que según lo manifiesta esta corporación en sentencia C-713 del 2012 '51 principio de tipicidad en el derecho administrativo sancionador no se reclama con el mismo grado de rigor que se demanda en materia penal, en virtud de la divergencia en la naturaleza de las normas, el tipo de conductas reprochables, los bienes objeto de protección y la finalidad de la sanción. Sin embargo, ello no obsta para exigir la tipicidad de las conductas reprochables, la predeterminación de la sanción y la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa" 343 Artículo 10 del Decreto 1663 de 1994. 344 Artículo 1 del Decreto 1663 de 1994: "( ) el Estado garantiza a las Entidades Promotoras de Salud, a los promotores de éstas, a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, a los profesionales del sector de la salud, a las asociaciones científicas o de profesionales o auxiliares de dicho sector y a todas las personas naturales o jurídicas que en él participen, el derecho a la libre y leal competencia en el mercado de los servicios de salud, en igualdad de condiciones, dentro de los límites impuestos por la ley y por el presente Decreto". 345 CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: MANUEL S URUETA AYOLA. Sentencia del 23 de enero de 2003. Radicación No. 25000232400066501. Expediente No. 7909. 346 Folios 3763 al 3777 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente 347 Los antecedentes de la excepción de inconstitucionalidad se remontan al artículo 40 del Acto Legislativo No 3 de 1910, en donde se disponía que en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley debían aplicarse preferentemente las disposiciones constitucionales.

También debe tenerse en cuenta el artículo 215 de la Constitución de 1886 en donde se estableció que, "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales". Posteriormente en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 se estableció que, "Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una norma legal, preferirá aquella".

Ver sobre el tema el libro de Alexei Julio Estrada, Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1991, pp. 283 – 288. Igualmente el libro de Natalia Bernal Cano titulado, La excepción de inconstitucionalidad y su aplicación en Colombia, Bogotá, Gustavo Ibáñez, 2002.

También el artículo de Gilberto Augusto Blanco Zuñiga titulado "Comentarios a la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad en Colombia", en: Revista de Derecho de la Universidad del Norte, No 16, V. 1 2001, pp. 268 – 279. 348 Por ejemplo Allan R. Brewer – Carias, en el "Sistema mixto o integral de control de constitucionalidad en Colombia y Venezuela", Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Temas de Derecho Público, No 39, 1995. 349 Es decir que combina la idea de Kelsen de control de constitucionalidad concentrado en una instancia jurídica especializada – Corte Constitucional - y un sistema propio del common law de control difuso en donde cualquier autoridad judicial puede en un caso concreto dejar de aplicar una norma.

Kelsen propuso el control de constitucionalidad concentrado en su obra ¿Quién debe ser el guardián de la Constitución? También se debe tener en cuenta el control de los actos normativos no legales que se establece en cabeza del Consejo de Estado en Colombia de conformidad con el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución, que establece que corresponde a dicha Corporación conocer de las acciones de inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, atribuyendo a esta entidad el control de los decretos reglamentarios expedidos por el Gobierno Nacional. 349 Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis.

Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, "El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por fa Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge" (Negrillas fuera del texto).

También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a fa Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284). 350 Corte Constitucional, sentencia C-122 de 2011. 351 Folio 3767 del Cuaderno Público 19 del Expediente. 352 El artículo 11 del Decreto 1663 de 1994 no hace parte de los fundamentos normativos tenidos en cuenta en la Resolución de apertura de la investigación en el caso objeto de estudio. 353 Folios 9649 al 9650 del Cuaderno Público No. 48 del Expediente. 354 Folio 9649 del Cuaderno Público No. 48 del Expediente. 355 "Articulo 27.

Caducidad de la Facultad Sancionatoria (sic). La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado". 356 Folio 8004 del Cuaderno Público 41 del Expediente 357 Folio 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente de la referencia. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al Expediente., el mismo corresponde al radicado con el No. 11- 001883" 358 Artículo 2 de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011. 359 "Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en forma que determine Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante". Artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. 360 "ARTICULO 202. Definición. El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador''.

Ley 100 de 1993. 361 "ARTICULO 211. Definición. El Régimen Subsidiado es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad de que trata la presente Ley.

Ley 100 de 1993. 362 Artículo 157 de la Ley 100 de 1993. 363 El Artículo 170 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la dirección del SGSSS se haría "bajo la orientación, regulación, supervisión, vigilancia y control del Gobierno Nacional y del Ministerio de Salud y atenderá las políticas, planes, programas y prioridades del Gobierno en la lucha contra las enfermedades y en el mantenimiento y educación, información y fomento de la salud y la salud de conformidad con el plan de desarrollo económico y social y los planes territoriales de que tratan los artículos 13 y 14 de la Ley 60 de 1993". 364 Artículo 177 de la Ley 100 de 1993. 365 Las ESE, corresponde a IPS de naturaleza Pública.

De aquí en adelante se usara el acrónimo IPS, para referirse inclusive a las ESE. 566 Artículo 185 de la Ley 100 de 1993. 367 CHINCHILLA, Juliana. Problemática de Competencia en el Sector Salud en Colombia. II Reunión anual del Grupo de Trabajo sobre Comercio y Competencia del Sistema Económico Latinoamericano y del Caribe. 2012. En: http://www.unctadxf org/Sections/ll%2OSELA%20Lima%206-12/Sub%20Group%204/PROBLEMATICA%20DEL%20SECTOR%20SALUD%20EN%2000LOMBIA%2018% 20junio.pptx.

Consulta: 5 de mayo de 2015. 368 MINSALUD. Evaluación del Plan Obligatorio de Salud de los Regímenes Contributivo y Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano y lineamientos para su Reforma. p. 4. Disponible en: http://www.consultorsalud.com/biblioteca/documentos/2009/DocumentoReformaPOS- UPC_%281%29.pdf. Consultado el 4 de agosto de 2014. 369 Inciso 1 del artículo 14 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007. 370 Resolución No. 1441 del 6 de mayo de 2013 del MINSALUD.

Nota de Vigencia: Derogado por el artículo 21 de la Resolución 2003 de 2014. 371 Según la Resolución MINSALUD No. 1441 del 6 de mayo de 2013 se definen a los profesionales independientes como: "( ) toda persona natural egresada de un programa de educación superior de ciencias de la salud de conformidad con la Ley 30 de 1992 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con facultades para actuar de manera autónoma en la prestación del servicio de salud para lo cual podrá contar con personal de apoyo de los niveles de formación técnico y/o auxiliar y no les será exigido el Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud.

(PAMEC)." Nota de Vigencia: Derogado por el artículo 21 de la Resolución 2003 de 2014. 372 Según la Resolución MINSALUD No. 1441 del 6 de mayo de 2013 se definen las Entidades con Objeto Social Diferente como "( ) los servicios de salud que son prestados por entidades cuyo objeto social no es la prestación de servicios de salud y que por requerimientos propios de la actividad que realizan, brindan servicios de baja complejidad y/o consulta especializada, que no incluyen servicios de hospitalización, ni quirúrgicos." Nota de Vigencia: Derogado por el artículo 21 de la Resolución 2003 de 2014. 373 Según la Resolución MINSALUD No. 1441 del 6 de mayo de 2013 los servicios de Transporte Especial de Pacientes "Son servicios de salud cuyo objeto es el traslado de los pacientes a los servicios de salud correspondientes de conformidad con el requerimiento de atención en virtud de la patología o trauma padecido.

Podrán ser prestados por IPS o profesionales independientes de conformidad con las modalidades de prestación aérea, terrestre y marítima o fluvial definidas en el presente manual y con los criterios exigidos para su prestación." Nota de Vigencia: Derogado por el artículo 21 de la Resolución 2003 de 2014. 374 "En la reglamentación vigente, las entidades encargadas de garantizar la prestación de los servicios de salud son denominadas Entidades Promotoras de Salud, EPS.

Antes de entrar en vigencia la Ley 1122 de 2007 las entidades del régimen subsidiado se denominaban Administradoras del Régimen Subsidiado, ARS; en la actualidad todas se denominan EPS (art. 14, Ley 1122 de 2007 – las Entidades Promotoras de Salud en cada régimen son las responsables de cumplir con las funciones indelegables del aseguramiento.

Las entidades que a la vigencia de la presente ley administran el régimen subsidiado se denominarán en adelante Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado (EPS). En: Corte Constitucional. Sentencia T – 760 del 31 de julio de 2008. M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 375 De acuerdo al artículo 177 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, las EPS son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del fondo de solidaridad y garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación al fondo de solidaridad y garantía, de que trata el título de la presente ley." Las funciones, campo de acción y requisitos de constitución de las EPS, están establecidos, respectivamente, en los artículos 178, 179 y 180 de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, mientras los tipos, los ingresos y las prohibiciones de las mismas, están señaladas, en su orden, en los artículos 181, 182 y 183 de la misma norma. 376 La UPC es definida en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, como un valor per cápita " que el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud ( ) jy que] se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud376, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud". 377 Según el artículo 162 de la Ley 100 de 1993 "[e]ste Plan permitirá la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según /a intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan." Adicionalmente, el POS unificado mediante el Acuerdo 032 de 2012. 378 Decreto 2562 del 2012, 379 Según la Sentencia C-828 de 2001 de la Corte constitucional, concordante con el Capítulo IV, artículo de la Ley 1122 de 2007, "[e]l papel que desempeñan las EPS se ajusta a la idea del contrato de aseguramiento, en el que el prestador asume el riesgo y la administración de los recursos.

Sin embargo, no se trata de un contrato de seguros clásico porque constituye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, y los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general. 380 Las EPS tienen como finalidad la promoción de la prestación de los servicios de salud de sus afiliados y la administración idónea de los recursos públicos.

Sentencia C-106 de 1997, Corte Constitucional. 381 "La administración del riesgo financiero, la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantice, el acceso efectivo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador y los demás actores, sin perjuicio de la autonomía del usuario.

Lo anterior, exige que el asegurador asuma el riesgo transferido por el usuario y cumpla con las obligaciones establecidas en los Planes Obligatorios de Salud". 382 Literal g del artículo 156 de la Ley 100 de 1993. 383 Literal k del artículo 156 de la Ley 100 de 1993. 384 Sentencia C-655 de 2003, Corte Constitucional. 385 Según el Capítulo I de la Resolución 3099 de 2008, del Ministerio de la Protección Social, los Comités Técnico-Científicos fueron integrados por las EPS.

Están conformados por un representante de la EPS, un representante de las IPS y un representante de los usuarios. Sus funciones son a) Evaluar, aprobar o desaprobar las prescripciones u órdenes médicas presentadas por los médicos tratantes de los afiliados, de los medicamentos y demás servicios médicos y prestaciones de salud por fuera del manual de Medicamentos del POS, como en el manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del SGSSS y el manual listado de medicamentos del POS. b) Justificar técnicamente las decisiones adoptadas, teniendo en cuenta la pertinencia con relación al o los diagnósticos del paciente, para lo cual se elaborarán y suscribirán las respectivas actas. c) Realizar y remitir al Ministerio, informes trimestrales de los casos autorizados y negados. 386 De conformidad con la información que reporta la Superintendencia Nacional en Salud, a octubre de 2010 existían 22 EPS del régimen contributivo: COLMÉDICA E.P.S., SALUDTOTAL S.A., CAFESALUD SÁNITAS S.A., NUEVA E.P.S., COMPENSAR, COMFENALCO ANTIOQUIA, SUSALUD E.P.S., COMFENALCO VALLE E.P.S., SALUDCOOP E.P.S., HUMANA VIVIR SA., SERVICIOS MÉDICOS COLPATRIA S.A., COOMEVA E.P.S., FAMISANAR LTDA., SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. S.A, CRUZ BLANCA, SOLSALUD E.P.S. S.A., SALUDVIDA S.A., SALUDCOLOMBIA, REDSALUD GOLDEN CROSS E.P.S MULTIMEDICA E.P.S. S.A. Véase Página Web: http://www.supersalud.gov.co/nuestrosvigilados/200906041 Fecha de consulta: 19 de Octubre de 2010. 387 Numeral 4, artículo 153 de la Ley 100 de 1993. 388 régimen contributivo se deben afiliar en calidad de cotizante, de acuerdo con las normas, los nacionales o extranjeros, residentes en Colombia, que tienen una vinculación laboral, los trabajadores independientes y los pensionados.

La afiliación implica la obligación de pagar las cotizaciones mensuales las cuales se realizan sobre el salario del trabajador, teniendo como base mínima un salario mínimo legal mensual vigente y como tope, veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. Los servicios de salud son prestados a los afiliados a través de IPS contratadas por las EPS. 389 De conformidad con el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 "todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados". (Subraya fuera de texto). 390 MINSALUD SISPRO Disponible: http://www.sispro.gov.co/layouts115/xlviewer.aspx?id=/Construya%20su%20Consulta/AseguramientoPowerP ivot_Ampliado.xlsx. Consulta: 25 de febrero de 2015. 391 El Plan de Atención Básica en Salud (PAB), al Plan Obligatorio de Salud (POS), al Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POS-S), la Atención de Accidentes de Tránsito y Eventos Catastróficos y la Atención inicial de urgencias. 392 Acuerdo 008 de 1994: Limitaciones y exclusiones del POS.

"( ) a) Cirugía estética o con fines de embellecimiento. b) Tratamientos nutricionales con fines estéticos. c) Tratamiento para la infertilidad. d) Tratamientos no reconocidos por las asociaciones médico científicas a nivel mundial o aquellos de carácter experimental. e) Tratamientos o curas de reposo o del sueño. f) Medidas elásticas de soporte, corsés, fajas, sillas de ruedas, plantillas, zapatos ortopédicos, lentes y lentes de contacto. g) Medicamentos y sustancias que no se encuentren expresamente autorizados en Manual de Medicamentos y Terapéutica. h) Tratamientos con drogas o sustancias experimentales para cualquier tipo de enfermedad. i) Transplante (sic) de órganos. No se excluyen aquellos de reconocida eficacia, como son el transplante (sic) renal, de médula ósea, de corazón y de córnea, con estricta sujeción a las condiciones de elegibilidad y demás requisitos establecidos en las respectivas Guías de Atención Integral. j) Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanálisis o psicoterapia prolongada.

No se excluye la psicoterapia individual de apoyo en la fase crítica de la enfermedad y solo durante la fase inicial. Tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por psicoterapia prolongada aquella que sobrepasa los treinta (30) días de tratamiento una vez hecho el diagnóstico. k) Tratamientos de periodoncia, ortodoncia y prótesis en la atención odontológica.

I) Tratamiento de várices con fines estéticos m) Actividades, procedimientos e intervenciones de tipo curativo para las enfermedades crónicas, degenerativas, carcinomatosis, traumáticas o de cualquier índole en su fase terminal, o cuando para ellas no existan posibilidades de recuperación, podrá brindarse soporte psicológico, terapia paliativa para el dolor, la disfuncionalidad y la incomodidad o terapia de mantenimiento.

Todas las actividades, intervenciones y procedimientos deben estar contemplados en las respectivas Guías de Atención Integral. n) Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de las enfermedades y sus secuelas. ñ) Actividades, intervenciones y procedimientos, no autorizados expresamente en el respectivo manual.

(..,)" 393 Literal f del artículo 156 de la Ley 100 de 1993. 394 Según la Real Academia de la Lengua española, es un adjetivo Medico, que refiere, a lo perteneciente o relativo a la propagación de una enfermedad que acomete de manera simultánea a un gran número de personas en cierto periodo de tiempo. 395 Artículo 182 de Ley 100 de 1993 396 En los municipios pobres el valor de la UPC es 33% más alto por afiliado. 397 Los copagos se establecen con base en el estrato socioeconómico del afiliado.

Este valor no puede exceder 10%, 15% o 20% del valor del tratamiento ni superar dos salarios mínimos mensuales. Para el caso del subsidiado, si el afiliado pertenece al sistema de selección de beneficiarios para programas sociales (Sisben), 398 Dependiendo de los ingresos del afiliado, la cuota moderadora puede ser equivalente a 10%, 40% y hasta 105% de un día de salario mínimo.

Las firmas de aseguramiento tienen libertad para establecer el valor de la cuota moderadora a sus afiliados, siempre que este valor se encuentre dentro de estos parámetros. 399 Numeral 4.4.3. denominado "Acceso a los servicios que se requieran, incluidos y no incluidos dentro de los planes obligatorios" de la Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-344 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) y T-543 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett). 400 De conformidad con lo establecido en el numeral 3 del Artículo 7 de la Ley 1122 del 9 de enero de 2007, esta función le fue entregada a la Comisión de Regulación en Salud CRES.

Dicha Comisión entró en funcionamiento el 4 de junio de 2009, de conformidad con lo establecido en el Concepto 2009 ER3111 del 20 de marzo de 2009, expedido por la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública y según fue reconocido por el Ministerio de la Protección Social en el "Considerando" de su Resolución 4805 del 4 de diciembre de 2009. 401 Numeral 3 del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007. 402 Numeral 3 del artículo 7 de la Ley 1122 de 2007. 403 Folio 2760 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 404 Disponible: http://files.ricardo-gallo.webnode.com.co/200000003- 3d1753ee49/Formas%20de%20contrataci%C3%B3n%20en%20e1%20sistema%20de%20salud.ppix.

Consultado el 24 de mayo de 2015 405 Folio 151 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 406 Folio 152 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 407 Folio 2776 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 409 MINSALUD. "Estudio de Suficiencia y de los Mecanismos de Ajuste de Riesgo de la Unidad de Pago por Capitación para garantizar el Plan Obligatorio de Salud en el año 2011".

(2010). Folio 272 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 410 410 Los siete puntos se pueden resumir como sigue. Folio 272 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente: 1. Verificación de la estructura de archivos. 2. Verificación de la consistencia interna de la información. 3. Verificación cruzada de la información. 4. Verificación de derechos de los usuarios cruzada con los usuarios a quienes se les prestaron servicios contra la totalidad de bases de datos de poblaciones disponibles para el RC y contra la base de datos de carnetizados del régimen subsidiado. 5.

Verificación de atenciones en salud. 6. Verificación de la consistencia de la información financiera en el gasto en salud. 7. Verificación de las frecuencias y valor de afiliados con frecuencias mayores a 100 actividades anuales y valores de prestación de servicios mayores a 100.000. 411 Véase: Ministerio de la Protección Social. Diseño y cálculo de un ordenamiento ranking de entidades promotoras de salud.

Disponible en: http://mps.minproteccionsocial.gov.co/pars/library/documents/DocNewsNol6245DocurnentNo5301.PDF Consultado el 21 de abril de 2015 412 Folios 3917 al 3918 y 3919 al 3920 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente. 413 Ibídem 414 Folios 3915 al 3920 del Cuaderno Público No. 21 del Expediente 415 Resolución SIC No. 47965 del 4 de agosto de 2014 'Por e/ cual se abre una investigación y se formula pliego de cargos". 416 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 4851 de 2013, pág. 13.

Basado en Jones, Alison y Suffrin, Brenda: "EU Competition Law", Oxford University Press, cuarta Edición, 2011, Pág. 983 417 Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992. 418 Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963, establece: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos ( )". 419 Decreto 2153 de 1992.

"Artículo 46. Prohibición. En los términos de la Ley 155 de 1959 y del presentes (sic) Decreto están prohibidas las conductas que afecten la libre competencia en los mercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran de objeto ilícito. (".) Las disposiciones sobre protección de la competencia abarcan lo relativo a prácticas comerciales restrictivas, esto es acuerdos, actos y abusos de posición de dominio, y el régimen de integraciones empresariales.

Lo dispuesto en las normas sobre protección de la competencia se aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica o afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y en relación con las conductas que tengan o puedan tener efectos total o parcialmente en los mercados nacionales, cualquiera sea la actividad o sector económico". 420 Artículo 47: ( )se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: 1.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores. 4.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. 5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación, repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos. 6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto limitación a los desarrollos técnicos. 7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones. 8.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producir un bien o servicio o afectar sus niveles de producción. 9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. 10.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización". 421 "Artículo 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos". 422 "Artículo 3o.

Prohibición general a las prácticas restrictivas de la competencia. De conformidad con lo previsto en la Ley 155 de 1959 el Decreto 2153 de 1992 el Decreto ley 1298 de 1994 y con lo establecido en el presente decreto, están prohibidos todos los acuerdos, actos o convenios, así como las prácticas y las decisiones concertadas que, directa o indirectamente tengan por objeto o como efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de los servicios de salud; abusar de una posición de dominio sobre el Al Superintendente de Industria y Comercio, como jefe del organismo, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones: ( ) mismo; o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.

Dichas conductas tendrán objeto ilícito". 423 Artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: "Monto de las Multas a Personas Naturales: Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio". 424 Folio 350 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 425 Dentro de los ingreso operacionales de una EPS se incluye: Unidad de pago por capitación y por capitación adicional, recobros CTC, tutelas y póliza de alto costo, cuotas moderadoras, copagos, multas inasistencia citas, venta servicios médicos. 426 Informes De Visitas a las EPS del Régimen Contributivo año 2011.

En www.supersalud.gov.co/supersalud/Default.aspx?tabid=873 427 Consiste en la verificación de frecuencias y valor de afiliados con frecuencias mayores a 100 actividades anuales y valores de prestación de servicios mayores a $ 100.000.000 de pesos. En: https://www.minsalud.gov.co/Norrnatividad_Nuevo/Acuerdo%20019%20de%202010%20-%20%20Anexo%201%20- %20Estudic%20suficiencia%2OPOS%20-%2OUPC.pdf 428 Folio 177 a 180 del Cuaderno Público No 1 y folios 260 al 261 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente 429 Folio 8004 del Cuaderno Público 41 del Expediente 430 Folio 272 del Cuaderno Público No. 2 del Expediente. 431 Folio 2714 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente 432 Folios 2637 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 433 Folio 7896 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente 434 Folio 619 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 435 Folios 604 al 607o del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 436 Folio 601 del Cuaderno Público No. 3 del Expediente 437 Folios 1104 al 1108 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 438 Folios 1109 al 1144 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 439 Folio 1070 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente 440 Folio 1259 al 1262 del Cuaderno Público No. 7 del Expedienté 441 Folio 946 Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 442 Folios 686 a 687 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente 443 Folio 8261 del Cuaderno Público No.42 del Expediente.

Comunicación de SALUDCOOP de fecha 1 de febrero de 2011, Comunicación de CAFESALUD de fecha 1 de febrero de 2011, Comunicación de CRUZ BLANCA de fecha 1 de febrero de 2011. 444 Visita administrativa HEON HEALTH ONLINE, la Delegatura intentó validar esta afirmación, sin embargo no obtuvo respuesta de CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP. 445 Folios 177 a 180 del Cuaderno Público No. 1 y folios 260 y 261 del Cuaderno Público No 2 del Expediente 446 Acta de visita administrativa de SANITAS.

Folio 2656 a 2663 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 447 REGISTRO INDIVIDUAL DE LAS PRESTACIONES DE SALUD *las RIPS provee los datos mínimos y básicos que se requieren para hacer seguimiento al SGSSS, en relación con el POS y POSS. Son datos básicos y mínimos para los procesos de control del Ministerio como ente regulador del Sistema, y para que los pagadores puedan tener los elementos de juicio. 448 Acta de visita administrativa de SOS.

Folios 2953 al 3177 del Cuaderno Público No. 16 del Expediente. 449 Acta de visita administrativa a COOMEVA. Folios 3179 al 3206 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 459 Acta de visita administrativa a NUEVA EPS. Folios 3223 al 3394 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 451 Acta de visita administrativa a CRUZ BLANCA. Folios 3439 al 3465 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente, 452 Acta de visita administrativa a SALUDCOOP. Folios 3492 al 3508 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 453 Acta de visita administrativa a CAFESALUD.

Folios 3467 al 3489 del Cuaderno Público No. 18 del Expediente. 454 A esta empresa igualmente se realizó visita administrativa, la cual consta en folios 8220 a 8232 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 455 Acta de visita administrativa a FAMISANAR. Folios 7893 a 8004 del Cuaderno Público No. 41 del Expediente. 456 Acta de visita administrativa a COMPENSAR.

Folios 8126 a 8133 del Cuaderno Público No. 42 del Expediente. 457 Acta de visita administrativa a SURA. Folios Folios 7786 a 7818 del Cuaderno Público No. 40 del Expediente. 458 Acta de visita administrativa a SALUD TOTAL. Folios 4110 a 4292 del Cuaderno Público No. 23 del Expediente. 459 Folio 2572 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente 460 Acta de visita administrativa a ALIANSALUD.

Folios 4532 a 4678 del Cuaderno Público No. 25 del Expediente. 461 Folio 2864 del Cuaderno Público No. 15 del expediente. 462 Folio 2567 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 463 Folio 690 del Cuaderno Público No. 4 del Expediente. 464 Folio 2631 Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 465 Folio 2652 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 466 Folio 2637 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 467 Folios 2681 a 2687 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 468 Folio 2682 (al dorso) del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 469 Folios 1 al 19 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 470 Folio 8 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente 471 Ibídem 472 Al respecto, SOS afirma que: "mientras algunas EPS pueden estar reportando los medicamentos por tabletas, otras lo pueden hacer por caja, incluso de distintas unidades, lo ques se traduce en distintos precios reportados respecto de un mismo medicamento".

Folio 1070 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 473 Sobre el particular se resaltan los argumentos presentados por SURA, quienes manifestaron: "La información reportada por EPS SURA no se presentó bajo la codificación "MEDIAMBU", ya que las bases de datos de esta EPS permiten que la información relacionada con los medicamentos ambulatorios pueda ser detallada por medicamento.

En efecto, esta EPS no reportó información en este código ya que todos los medicamentos que se suministraron quedaron bajo el tipo de codificación "MEDI" y los procedimientos quedaron bajo la codificación "CUPS", especificando cada uno de ellos". Folio 1258 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 474 Folio 1293 (dorso) del Cuaderno Público No. 7 del Expediente 475 Folio 2637 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 476 Acta de visita administrativa a NUEVA EPS.

Folios 3221 al 3226 a 3182 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 477 Folios 3223 al 3394 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 478 Elaborado con base en la información contenida en Folios 2681 a 2687 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 479 Folio 2559 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 480 Folio 1194 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 481 Folio 2559 del Cuaderno Público No. 14 del Expediente. 482 Folios 843 al 846 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente 483 Todas estas expresiones se usan como sinónimas y tienen la misma connotación y alcance en el derecho colombiano de la libre competencia. 484 El objeto puede ser declarado o no, exteriorizado o no, pretendido o no, buscado o no. 485 Superintendencia de Industria y Comercio.

Resolución No. 103652 del 30 de diciembre de 2015. 486 ARTÍCULO

3. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio: ( )12. Imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal las multas que procedan de acuerdo con la ley." 487 'ARTÍCULO

26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. ( ) Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio ( )." 488 De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultado en línea en www.rae.es, colaborar significa "trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra".

De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor. 489 De acuerdo con el diccionario de fa Real Academia de la Lengua Española, consultado en línea en www.rae.es, facilitar significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin".

Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. 490 De acuerdo con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultado en línea en www.rae.es, autorizar significa "dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción. 491 De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultado en línea en www.rae.es, ejecutar significa "poner por obra algo".

La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea. 492 De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, consultado en línea en www.rae.es, tolerar ? significa "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente".

Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito. 493 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO. Sentencia del 22 de noviembre del año 2002.

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-0563-01(7793)