INFORME MOTIVADO 18676 DE 2007 (febrero 25 de 2009) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación: 07-018676 Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa DAIRY PARTNERS AMERICAS MANUFACTURING COLOMBIA LTDA (en adelante DPA) y el señor JORGE LUCAS SEMORILE, como representante legal de DPA.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 011347 de abril 17 de 2008, en contra de DPA y del señor JORGE LUCAS SEMORILE como representante legal de DPA.
1. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1 motivado por los informes enviados por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo – Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicados con número 06-067153 de julio 12 de 2006 2, 06-078892 de agosto 10 de 2006 3 y 06-092660 de septiembre 15 de 2006 4. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación preliminar se inició con base en los informes enviados por la STCNL-USP a esta Superintendencia atrás reseñados, en los cual se indicó que la empresa DPA presentó indicio de pago de precio inequitativo para los meses de marzo y abril de 2006. Tales indicios surgen de la información reportada por dicha empresa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la empresa DPA para el periodo comprendido entre enero de 2005 y junio de 2006, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa secretaría recolectó la información de la siguiente forma: 1) Información desagregada respecto a precios por litro y volúmenes de compra de leche cruda por agente económico comprador y/o procesador, de acuerdo con la región o regiones donde realizan las compras de leche cruda. 2) Información desagregada respecto a precios ($/litro o $/kg) 5 y volúmenes de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo 8, a relacionarlo con el Punto de Referencia 7 y a agruparlo por cada tipo de producto reportado según su participación en las ventas, para determinar si DPA había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche para la empresa DPA, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio en el que se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006 8.
Los resultados pueden verse en la siguiente tabla. Tabla 1 Factor de Costo vs. Punto de Referencia DPA Región 1, leche en polvo Fuente: STCNL-USP, 2006. La Superintendencia solicitó a DPA, en comunicación con número de radicación 07-018676-00001 9 de 14 de marzo de 2007, las bases de datos originales con los precios de compra y los precios de venta de los principales productos lácteos en los meses de marzo y abril de 2006, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de abril de 2006, con los factores de conversión 10 y la metodología empleada para la construcción de dichas bases.
A esta solicitud se dio respuesta el 26 de marzo de 2007 en oficio con número de radicación 07- 018676-00002 /1 y el 24 de mayo de 2007 en oficio con número de radicación 07- 018676-00003 12. Con base en esa información se procedió a calcular los precios respectivos para examinar si DPA incurrió en pago de precio inequitativo en los - meses de marzo y abril de 2006.
Las tablas 2 y 3 muestran a continuación el resultado de ese análisis. Tabla 2 Factor de Costo vs. Punto de Referencia DPA Región 1 Fuente: Resolución No. 011347 de abrir 17 de 2008 13. Tabla 3 Factor de Costo vs. Punto de Referencia DPA Región 2 Fuente: Resolución No. 011347 de abril 17 de 2008 14. Con base en este indicio, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas, por el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de marzo y abril de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, y en la Resolución 021 de 2006 del MADR. 2, INVESTIGACIÓN 2.1.
Resolución de apertura Mediante Resolución número 011347 de abril 17 de 2008 se abrió investigación con el fin de determinar si la empresa DPA infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. En el mismo sentido, se ordenó investigar al señor JORGE LUCAS SEMORILE con el fin de determinar si, en su calidad de representante legal de la empresa investigada, autorizó, ejecutó o toleró el presunto pago de precio inequitativo en contravención de las normas antes citadas. 2.1.1.
Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya fuera del texto).
De conformidad con lo ordenado por los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, dentro de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio se encuentra: "Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
(.) Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional.
En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 del MADR estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: 'Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia (subraya fuera del texto).
Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador".
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2 y 3 del Decreto 2513 de 2005 del MADR en el que se establece: "Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.
Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias". En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el Precio Inequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 021 de 2006 del MADR estableció: "Artículo 4.
Fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo de compra de un litro de leche cruda, es la siguiente: Donde: = Precio pagado al productor en el mes i. = Precio de venta del comprador en el mes i. =Factor de Costo en el mes i. = La sumatoria de los doce meses anteriores al mes i, sin incluirlo.
Factor de costo promedio Desviación típica El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses.
Parágrafo. A fin de evitar distorsiones en el cálculo del factor de costo promedio, deberá deducirse de los doce (12) meses objeto de cálculo, el mes (o meses) en el cual se haya encontrado un precio inequitativo. Artículo 5. Deber de reportar. Todo comprador de leche cruda deberá reportar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente al mes en que la compre, el volumen y el precio promedio ponderado por volumen, para compra y venta por litro de leche y productos lácteos, por región y por mes.
Artículo 7. Sanciones y procedimiento. Las consecuencias por el pago de un precio serán las sanciones previstas para prácticas comerciales restrictivas de la competencia, según el artículo 4 0, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes o complementarias. La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará investigaciones sobre precio inequitativo en el mercado de la leche cruda en los siguientes eventos: a) Cuando de oficio así lo resuelva; b) Por solicitud del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; c) Por solicitud de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo cuando esta encuentre indicios sobre el pago de un precio inequitativo, determinado de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 5 y 6 de la presente resolución; d) Por queja elevada a la Superintendencia de Industria y Comercio por productores de leche cruda que representen el cinco por ciento (5%) o más del total de las compras mensuales de leche cruda de un mismo comprador en una región lechera.
Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda, consultará a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el cálculo del presunto precio inequitativo pagado por el comprador investigado. Ese concepto no será vinculante. Parágrafo. Tanto las investigaciones como el seguimiento del precio inequitativo se harán con la información correspondiente a los tres (3) productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Artículo 8, Variaciones Admisibles en el Factor de Costo. Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique y los sustente.
Parágrafo. Si el comprador o industrial investigado aduce como justificación a la variación en el factor de costo, las exportaciones a mercados externos distorsionados, la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural conceptuará sobre la existencia de tal distorsión, a fin de que la Superintendencia de Industria y Comercio valore la admisibilidad de tal variación. Artículo 9.
Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación [20 de enero de 2006] y deroga las Resoluciones 0321 de 1999, 0331 y 0337 de 2005" 2.1.2. Hechos a investigar Se investigó si la empresa DPA incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de marzo y abril de 2006, en las regiones 1 y 2 15.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha empresa autorizó, ejecutó o toleró la conducta. 2.2. Etapa probatoria Una vez notificados los investigados 16 se le dio oportunidad procesal a DPA y al señor JORGE LUCAS SEMORILE para solicitar y aportar pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 17. Posteriormente, mediante Resolución número 040013 de octubre 22 de 2008, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 18. 2.2.1.
Pruebas practicadas Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente informe motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente, se practicaron las siguientes pruebas: 2.2.1.1. Testimoniales 1) Declaración de JORGE LUCAS SEMORILE, en su calidad de persona natural investigada y como representante legal de DPA en el periodo de los hechos investigados 19. 2) Por solicitud de DPA se tomó testimonio al señor NESTOR GACHARNÁ CASTRO, en su calidad de asesor de DPA 20 3) Por solicitud de DPA se tomó testimonio al señor GABRIEL AUGUSTO FRANCO ARDILA, en su calidad de contador de DPA 21. 4) Por solicitud de DPA se tomó testimonio al señor JOSE JOAQUÍN CAMARGO TORRES, en su calidad de Jefe de Servicio Agropecuario de DPA 22. 5) Por solicitud de DPA se tomó testimonio al señor TARCISIO MORALES HERNÁNDEZ, en su calidad de contador de DPA 23. 2.2.1.2.
Visita administrativa Se realizó visita administrativa en Bogotá, en las instalaciones de la empresa NESTLÉ DE COLOMBIA S.A., los días 27 y 28 de noviembre de 2008, por cuanto el apoderado de los investigados en comunicación remitida a fa Superintendencia el 6 de noviembre de 2008, radicada con número 07-018676-00023, manifestó: "Los libros de contabilidad, estados financieros, estados de pérdidas y ganancias, soportes contables, archivo físico y actas, bases de datos y demás documentos están ubicados en Bogotá en la Transversal 18 No. 96-41, en consecuencia solicitó respetuosamente practicar la prueba de la visita administrativa en Bogotá y no en la planta de Valledupar" 24.
En el acta de la visita administrativa, que fue atendida por el señor NESTOR GACHARNÁ CASTRO en su calidad de Gerente de Servicios Agropecuarios de Nestlé de Colombia S.A., se dejó constancia de que "( ) Nestlé de Colombia presta a DPA servicios en el área contable, legal, compras, programación, recursos humanos, ingeniería y calidad. Por esta razón, la documentación contable de DPA se encuentra en las oficinas de Nestlé de Colombia en Bogotd' 25, 2.2.2.
Entrega de información En el acto de pruebas este Despacho decretó oficiar a DPA para que remitiera la relación de todas sus plantas de procesamiento y su ubicación, las bases de datos de los precios de compra de leche cruda en finca (de proveedores directos, por región, de marzo de 2005 a abril de 2006), las bases de datos de los precios de venta de los tres productos lácteos que en marzo y abril de 2006 fueron los de mayor venta, los factores de conversión de los productos reportados, el resumen de la metodología empleada para la construcción de las bases de datos y una certificación del Revisor Fiscal en la que conste que la información consolidada en las bases de datos de los precios de compra y de venta es fiel reflejo de las transacciones realizadas por la empresa.
La Superintendencia hizo esta solicitud de información en octubre 23 de 2008 en comunicación con número de radicación 07-018676-00021 26. DPA dio respuesta a esta solicitud el 19 de noviembre de 2008 en comunicación con número de radicación 07-018676-00026 27, quedando pendiente la certificación del revisor fiscal, la cual se remitiría una vez KPMG realizara la verificación. Dando alcance a esta comunicación, el apoderado de los investigados remitió a esta Superintendencia el 20 de noviembre de 2008, con número de radicación 07- 018676-00027, un nuevo CD 28 corrigiendo el que se había enviado el 19 de noviembre de 2008, pues en el primero se habían relacionado las compras a proveedores "terceros", información que no había sido solicitada por esta Entidad.
Como complemento de la información enviada el 19 y el 20 de noviembre de 2008, DPA envío por intermedio del apoderado de los investigados el 15 de diciembre de 2005, en los plazos acordados por esta Entidad en la visita administrativa efectuada el 27 y 28 de noviembre de 2008, con número de radicación 07-018676- 00032, un CD con los precios de venta de los tres productos de mayor venta en marzo y abril de 2006, los factores de conversión, el organigrama de DPA y 2 certificaciones expedidas por KPMG en su calidad de Revisor Fiscal de DPA 29.
En la diligencia de testimonio del señor Néstor Gacharná Castro en su calidad de Gerente de Servicios Agropecuarios de Nestlé de Colombia, realizada el 2 de diciembre de 2008, se le solicitó remitir a esta Entidad las actas del comité lácteo de DPA de junio de 2005 a febrero de 2006, información que fue recibida el 9 de diciembre de 2008 en comunicación con número de radicación 07-018676- 00030 39.
En la diligencia de testimonio realizada el 3 de diciembre de 2008 al señor JORGE LUCAS SEMORILE, en su calidad de representante legal de DPA, se le solicitó remitir una certificación en que constara cómo se define el precio de compra de leche cruda y el precio de venta de productos terminados por parte de DPA Nestlé de Colombia S.A. En comunicación con número de radicación 07- 018676-00031 31 de 12 de diciembre de 2008, esta certificación fue remitida incompleta a esta Entidad, en la medida en que el documento sólo certifica que Nestlé de Colombia S.A le presta servicios de asesoría a DPA, entre los que se incluye el seguimiento al precio de la leche.
En la diligencia de testimonio del señor Tarcisio Morales Hernández en su calidad de Coordinador de Costos de DPA, realizada el 3 de diciembre de 2008, se le solicitó remitir a esta Entidad una explicación de por qué si entre febrero y abril de 2006 se incrementó en DPA el volumen de producción, también lo hizo el costo fijo por unidad, información que fue enviada a esta Entidad el 16 de diciembre de 2008 en comunicación con número de radicación 07-018676-00033 32. 2.3.
Argumentos de defensa de los investigados 33 1) El apoderado señala que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 proscriben las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, "( ) con el propósito de determinar precios inequitativos" y que, por lo tanto, "( ) debe comprobarse que ha existido una práctica tendiente a limitar la libre competencia y que su propósito es mantener o determinar precios inequitativos". 2) Argumenta que la definición de precio inequitativo se refiere a una variación "injustificada", por lo que considera que esta Superintendencia debe examinar las causas y motivos de esa variación, que prueban que DPA no incurrió en práctica restrictiva o abusiva alguna.
Afirma que DPA fija su precio de venta aplicando un pequeño margen a sus costos y gastos y que, por lo tanto, dicho precio "aumenta o disminuye exclusivamente en función de tales costos y gastos". Adicionalmente, el apoderado señala que los márgenes de rentabilidad de DPA son extremadamente pequeños (en el 2006 fue de 0,012%), por lo que en su concepto no puede presentarse un abuso de sus proveedores. 3) Arguye que los meses de febrero, marzo y abril son meses en que se compra y procesa menos leche fresca, debido a que la producción de leche disminuye por la estacionalidad, lo que aumenta el costo fijo por unidad de producción: "los aumentos en el precio de venta del producto para los meses de marzo y abril de 2006 obedecieron a un aumento muy importante en el costo por unidad producida, debido a una menor producción, ocasionada por la estacionalidad baja en la producción de leche en el país".
El apoderado argumenta entonces que DPA no aumentó ni su rentabilidad ni su utilidad en los meses de marzo y abril de 2006, en la medida en que el incremento de precios se realizó para poder cubrir el incremento en los costos unitarios de producción. Explica el apoderado que el costo fijo por unidad producida pasó de $818 pesos en enero de 2006 a $1.639 en marzo de 2006 y a $1.360 en abril de 2006.
Y argumenta: "para no generar pérdidas en la operación y no destruir el patrimonio empresarial, ese aumento en el costo unitario tiene que traducirse en un aumento en el precio unitario de venta, simplemente para mantener la rentabilidad, y sin que con ello la empresa tenga utilidad adicional alguna. ( ) Será que aumentar el precio de venta cuando aumenta el costo, puede llegar a ser considerado como una práctica restrictiva o abusiva de parte del empresario? Será que una situación como la descrita no justifica plenamente que se aumente el precio y con ello el margen en relación con el valor de la leche fresca? ( ) De no aumentar el precio de venta para mantener su rentabilidad, que es bien baja, el empresario haría incurrir a la empresa en pérdidas que a la postre destruirían el patrimonio empresaría1".
En consecuencia, en concepto del apoderado, no hay abuso cuando se compensa con precio el aumento de los costos. Así, considera que queda "plenamente justificado" el pago de precio inequitativo; en palabras suyas, "[o]brar en sentido contrario es simplemente destruir la viabilidad empresarial. 4) En conclusión, el apoderado argumenta: Que DPA '[t]iene unos márgenes de rentabilidad ínfimos que de ninguna manera pueden llevar a pensar que abusa de sus proveedores de leche fresca".
Que DPA "[f]lija sus precios de venta con un margen muy pequeño sobre el total de costos y gastos". Que "[e]n los meses de marzo y abril de 2006 aumentó el margen de diferencia entre el precio de compra de leche fresca y el precio de venta de producto terminado, como consecuencia de un incremento en el costo fijo unitario, debido al descenso de la producción por la estacionalidad en el suministro de leche fresca".
Y que "[e]I aumento en los precios es totalmente justificado y no puede tipificarse como una práctica restrictiva o abusiva, por cuanto lo único que hizo [DPA] fue compensar costos sin que esto implicara ganarse un solo peso de más. Por lo tanto, no existe ninguna variación injustificada en la diferencia de precios, en los términos del artículo 1o del Decreto 2513 de 2005". 2.4.
Mercado relevante 2.4.1. Mercado del producto El MADR estableció en la Resolución 021 de 2006: "Artículo 1. Objeto. La presente Resolución tiene por objeto establecer los criterios y la metodología para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda ( ) (subraya fuera del texto). Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente Resolución aplica a todo agente económico que compre leche cruda ( )" (subraya fuera del texto).
Entonces el mercado del producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda. 2.4.2. Mercado geográfico El artículo 3 de la mencionada Resolución establece: "Artículo 3. Definiciones. Para efectos de esta Resolución se entenderá por: a) PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR: Es el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera.
Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, que el comprador pague al conjunto de los productores que le venden leche cruda en una región productora de leche determinada. b) PRECIO DE VENTA DEL COMPRADOR: Es el precio por litro al cual el comprador de leche cruda la vende, sea que la procese o no. Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, al cual el comprador vende leche.
( ) a) REGIONES PRODUCTORAS DE LECHE: Para efectos de la presente Resolución, las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo son las siguientes: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander. Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquia, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas.
Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare" (subraya fuera del texto). En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las "regiones lecheras" en las cuales la investigada realizó compras de leche cruda.
En el caso que nos ocupa el mercado geográfico se restringe a las regiones 1 y 2, en las cuales DPA compró leche cruda a proveedores directos entre marzo de 2005 y abril de 2006. Dicha empresa compró leche cruda en todos los departamentos de esas regiones (Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander, Santander, Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar). 2.5.
Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según la Resolución de apertura de investigación, existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006. Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en esos meses, corresponde aplicar el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado.
El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses" (subraya fuera del texto). Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda comprende el mes investigado y los doce meses anteriores.
En el presente caso, corresponde comparar la información de marzo de 2006 con la información de marzo de 2005 a febrero de 2006 y la información de abril de 2006 con la información de abril de 2005 a marzo de 2006. 2.6. El poder de mercado de DPA. Análisis de significatividad La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para los meses de marzo y abril de 2006, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 156.446.945 y 154.572.543 litros respectivamente 34.
El volumen de leche comprada a nivel nacional por DPA, a proveedores directos, en los meses de marzo y abril de 2006, fue de 7.259.220 y 9.070.792 litros respectivamente. Eso equivale a un porcentaje promedio de participación, en las compras directas de leche cruda a nivel nacional, de 5,25% en dichos meses. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 70 y 67 empresas en los meses de marzo y abril de 2006 respectivamente.
Dentro de ese grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 13,35% y un 0,18%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,18% en la compra de leche cruda en los meses de marzo y abril de 2006 (331 y 325 empresas en esos meses) representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta. Dada la información anterior, DPA forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 4,64% en el mes de marzo y de 5,87% en el mes de abril de 2005.
Los gráficos 1 y 2 lo ilustran. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Marzo de 2006 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por Fedegan 35. Gráfico 2: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Abril de 2006 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por Fedegan 36 2.7. Resultados de la investigación Esta Delegatura solicitó el 23 de octubre de 2008, en oficio con número de radicación 07-018676-00021, la entrega de las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda en finca a proveedores directos (productores) y los precios de venta de los tres productos lácteos que en marzo y abril de 2006 fueron los de mayor venta, con los factores de conversión y la metodología empleada para la construcción de dichas bases, incluyendo documento del Revisor Fiscal certificando que la información coincide con los soportes físicos contables de la empresa 37.
Esta información se recibió en comunicaciones de 6 de noviembre de 2008 con número de radicación 07-018664-00026 38, 20 de noviembre de 2008 con número de radicación 07-018664-00027 38 y 20 de noviembre de 2008 con número de radicación 07-018664-00032 4D. A partir de esa información este Despacho calculó si DPA incurrió en pago de precio inequitativo en el periodo de investigación. 2.7.1.
Cálculo de precios mensuales de compra y venta El cálculo de precios de compra se efectuó teniendo en cuenta que, según el artículo 3 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio de compra: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en finca; y (iv) se calcula por "región lechera".
Así mismo, para el cálculo de precios de venta se consideró que, de acuerdo a la misma norma, el precio de venta: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en planta, para procesadores, o un precio "en donde se vendan, para acopiadores; y (iv) se calcula considerando únicamente los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas.
DPA reportó como productos de mayor venta los siguientes: En marzo de 2006: - Klim 1+ miel (6 x 1700 gr) - Klim tradicional (24 x 400 gr) - Klim tradicional (45 x 10 x 32,5 gr) En abril de 2006: - Klim 1+ (12 x 900 gr) - Klim instantánea (30 x 380 gr) - Rodeo modificada (30 x 380 gr) Teniendo en cuenta que la unidad de medida de los tres productos es el kilogramo, para calcular el precio de venta por litro se utilizaron los factores de conversión reportados por DPA 41: - Klim 1+: 4,5 litros de leche por kilogramo. - Klim tradicional y Klim instantánea: 7,6 litros de leche por kilogramo. - Rodeo modificada: 5,2 litros de leche por kilogramo.
Los resultados de los cálculos realizados por este Despacho, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de los tres principales productos lácteos, pueden apreciarse en las siguientes tablas. Tabla 4 Precio promedio de compra de leche cruda DPA Región 1 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por DPA 42 Tabla 5 Precio promedio de compra de leche cruda DPA Región 2 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por DPA 43.
Tabla 6 Precio promedio de venta por litro de leche (tres principales productos lácteos de marzo de 2006) DPA Ventas nacionales Fuente: Cálculos SIC, información reportada por DPA 44. Tabla 7 Precio promedio de venta por litro de leche (tres principales productos lácteos de abril de 2006) DPA Ventas nacionales Fuente: Cálculos SIC, información reportada por DPA 45. 2.7.2.
Cálculo de precio inequitativo De acuerdo con las cifras de precios de compra y venta, consignadas en las tablas 4 a 7, este Despacho calculó el indicador de precio inequitativo en concordancia con la fórmula y metodología establecidas en el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR. Los resultados son: Tabla 8 Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda DPA Región 1 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por DPA 46 Tabla 9 Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda DPA Región 2 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por DPA 47 Las tablas 8 y 9 muestran que con la información de precio de compra de leche cruda y de precio de venta de los tres principales productos de DPA, esta empresa incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006, en las regiones 1 y 2. 2.7.3.
Respuesta a los argumentos de defensa 1) El apoderado señala que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 proscriben las prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, "( ) con el propósito de determinar precios inequitativos" y que, por lo tanto, "( ) debe comprobarse que ha existido una práctica tendiente a limitar la libre competencia y que su propósito es mantener o determinar precios inequitativos".
Respecto a este argumento es necesario señalar que el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 establece: "ARTICULO 1. Modificado. Decreto Especial 3307 de 1963, Art. 1. Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya y negrilla fuera del texto).
La inequidad de los precios está dada por la previa definición que de ella hizo la autoridad administrativa correspondiente y, en este sentido, el Decreto 2513 de 2005, en sus artículos 1 y 3, reglamentó la Ley 155 de 1959 así: "Artículo 1: Para los efectos del artículo 1o de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por este al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia. Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones en calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador.
Artículo 3: Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4o numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias" (subraya fuera del texto). El artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 define lo que se entiende por precio inequitativo y el artículo 3 establece las consecuencias por el pago de precio inequitativo, que son la aplicación de las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia. Para este Despacho se está ante un evento en el cual tanto la Ley 155 de 1959, como el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR, establecen la definición y la fórmula para calcular si se presentó o no pagó de precio inequitativo y es con base en esta definición normativa que se realizó la investigación. 2) Argumenta que la definición de precio inequitativo se refiere a una variación "injustificada", por lo que considera que esta Superintendencia debe examinar las causas y motivos de esa variación, que prueban que DPA no incurrió en práctica restrictiva o abusiva alguna.
Al respecto cabe anotar que, en efecto, este Despacho examina las "causas y motivos" de la variación en el Factor de Costo, en virtud de lo establecido en el artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR: Artículo 8. Variaciones Admisibles en el Factor de Costo. Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique y los sustente. 3) Afirma que DPA fija su precio de venta aplicando un pequeño margen a sus costos y gastos y que, por lo tanto, dicho precio "aumenta o disminuye exclusivamente en función de tales costos y gastos".
Adicionalmente, el apoderado señala que los márgenes de rentabilidad de DPA son extremadamente pequeños (en el 2006 fue de 0,012%), por lo que en su concepto no puede presentarse un abuso de sus proveedores. En efecto este Despacho pudo constatar, con el material probatorio que obra en el expediente, que la metodología de determinación de los precios de venta de leche en polvo de DPA consiste en la aplicación de un margen sobre la totalidad de costos y gastos.
Dicho margen fue, en el primer semestre de 2006, de 0,012% 48. Ahora bien, de conformidad con el artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, lo que debe analizarse es si fueron los productores de leche cruda quienes asumieron el costo de mantener el margen de ganancia de DPA, por pequeño que este fuera. Dicho análisis hace parte de las consideraciones del siguiente numeral. 4) Arguye que los meses de febrero, marzo y abril son meses en que se compra y procesa menos leche fresca, debido a que la producción de leche disminuye por la estacionalidad, lo que aumenta el costo fijo por unidad de producción: "los aumentos en el precio de venta del producto para los meses de marzo y abril de 2006 obedecieron a un aumento muy importante en el costo por unidad producida, debido a una menor producción, ocasionada por la estacionalidad baja en la producción de leche en el país".
El apoderado argumenta entonces que DPA no aumentó ni su rentabilidad ni su utilidad en los meses de marzo y abril de 2006, en la medida en que el incremento de precios se realizó para poder cubrir el incremento en los costos unitarios de producción. Explica el apoderado que el costo fijo por unidad producida pasó de $818 pesos en enero de 2006 a $1.639 en marzo de 2006 y a $1.360 en abril de 2006.
Y argumenta: "para no generar pérdidas en la operación y no destruir el patrimonio empresarial, ese aumento en el costo unitario tiene que traducirse en un aumento en el precio unitario de venta, simplemente para mantener la rentabilidad, y sin que con ello la empresa tenga utilidad adicional alguna. ( ) Será que aumentar el precio de venta cuando aumenta el costo, puede llegar a ser considerado como una práctica restrictiva o abusiva de parte del empresario? Será que una situación como la descrita no justifica plenamente que se aumente el precio y con ello el margen en relación con el valor de la leche fresca? ( ) De no aumentar el precio de venta para mantener su rentabilidad, que es bien baja, el empresario haría incurrir a la empresa en pérdidas que a la postre destruirían el patrimonio empresarial".
En consecuencia, en concepto del apoderado, no hay abuso cuando se compensa con precio el aumento de los costos. Así, considera que queda "plenamente justificado" el pago de precio inequitativo; en palabras suyas, "[O]brar en sentido contrario es simplemente destruir la viabilidad empresarial Al respecto este Despacho considera importante hacer las siguientes consideraciones: Primero, la producción de leche en Colombia es estacional, debido al comportamiento cíclico de las lluvias y sequías que afecta la disponibilidad de pastos y por lo tanto los volúmenes y calidad de la leche producida.
La periodicidad y el impacto de la estacionalidad sobre la producción de leche varían entre regiones 49. En los departamentos donde DPA compra leche cruda, los meses de febrero, marzo y abril son los de menor producción. Segundo, en los periodos de menor producción, la tendencia natural del precio de la leche cruda es al alza, pues los compradores pugnan por las cantidades de su principal insumo de producción. Así mismo, los procesadores de leche ven cómo el costo por unidad producida aumenta, en razón a sus costos fijos, como lo señala el apoderado de DPA.
Tercero, en el caso que nos ocupa, la menor producción de leche cruda, particularmente en abril de 2006, no se reflejó en un incremento importante del precio de compra. De hecho, mientras en la región 1 aumentó en promedio sólo $2,20 por litro de marzo a abril, en la región 2 disminuyó $8,82 por litro en el mismo periodo. En las tablas 4 y 5 puede observarse claramente que el precio promedio pagado por DPA por litro de leche cruda varía poco mes a mes y no guarda relación con la estacionalidad de la producción. Cuarto, el mecanismo de regulación establecido en la Resolución 021 de 2006 del MADR pretendía fundamentalmente que los incrementos del precio de venta de los derivados lácteos redundaran en aumentos del precio de compra de leche cruda, es decir, que los ganaderos se apropiaran proporcionalmente de las ganancias de la cadena.
Dicho esto, de ninguna manera puede interpretarse lo establecido en el artículo 8 de la citada Resolución, con respecto a las variaciones del "margen de rentabilidad del comprador", como una justificación a priori del pago de precio inequitativo. En otras palabras, el sostenimiento de un margen de rentabilidad, por pequeño que este sea, no puede hacerse, de acuerdo con la regulación, a costa de las finanzas de los ganaderos productores de leche.
Finalmente, el aumento en los costos por unidad de producción en abril de 2006 no puede considerarse un evento extraordinario, sino producto de la naturaleza estacional de la producción de leche. El aumento de los precios de venta de leche en polvo, en los niveles fijados por DPA, era uno de los múltiples instrumentos con que contaba la empresa para hacer frente a un periodo de escasez de su principal insumo.
En ese sentido, este Despacho considera que no se encuentra probado que, de no haber fijado los precios de compra de leche cruda y de venta de productos terminados como lo hizo DPA en abril de 2006, esto habría hecho "incurrir a la empresa en pérdidas que a la postre destruirían el patrimonio empresarial", como tampoco está demostrado que "[o]brar en sentido contrario [era] simplemente destruir la viabilidad empresarial.
3. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑÍA INVESTIGADA Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente-de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa", "ejecutar" se define como "poner por obra una cosa" y "tolerar" aparece definido como "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente" 50. Sobre esas bases la evidencia muestra: Frente al señor JORGE LUCAS SEMORILE como representante legal de DPA. 1) Se verificó que el señor JORGE LUCAS SEMORILE es Gerente y representante legal de DPA desde el 30 de enero del año 2006 según el certificado de existencia y representación legal 51. 2) El señor JORGE LUCAS SEMORILE afirmó en la declaración de parte que 52: Pregunta 4: Doctor Jorge, por favor dígale al despacho ¿cuáles son las principales funciones de su cargo? Respuesta: Bueno, administrar el negocio del procesamiento de la leche desde que es recibida en fábrica hasta que es entregada en bodega del cliente y todas las tareas inherentes a la representación legal de DPA (subrayado fuera del texto).
Pregunta 10: ¿Doctor Semorile, conoce usted el contenido de la resolución 021 del año 2006 que fue expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural? Respuesta: Digamos, conozco un resumen, no es resorte nuestro la aplicación de la, de la Resolución, pero bueno, conozco someramente a qué se refiere, pero bueno, el tema concretamente, la determinación de precios, es el área de Servicio Agropecuario quien tiene la responsabilidad de indicarnos a nosotros cuánto es el monto que debemos pagar para el mes que se está liquidando (subrayado fuera del texto).
Pregunta 11: ¿Doctor Semorile, luego de la Resolución 021 del año 2006 por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sabe usted si DPA estableció algún mecanismo para hacerle seguimiento al cumplimiento de esta norma? Respuesta: No me consta. Vuelvo a repetir, es un resorte de Servicios Agropecuarios del cliente, que es el que determina el precio a pagar (subrayado fuera del texto).
Pregunta 13: ¿Pero específicamente, en este caso como gerente, como representante legal, ejerce usted o ejerció usted alguna acción, alguna medida, algún control, para verificar el cumplimiento de esta norma en concreto, de la Resolución 021 del año 2006 del Ministerio? Respuesta: Nosotros respetamos lo que dice el cliente. Por lo tanto, para nosotros el cliente va ha hecho los pertinentes arrearlos para estar de acuerdo a la normativa en cualquier orden, hablemos de calidad de producto, normativa comercial, de medio ambiente, o lo que fuera (subrayado fuera del texto).
Pregunta 14: ¿Con el fin de precisar la pregunta ( ) yo quisiera que nos aclarara algo doctor, y es lo siguiente: usted se ha referido en respuestas anteriores a la importancia de Nestlé frente a la compañía DPA, entonces en esa medida yo quisiera que nos aclarara, creo que no ha quedado muy claro y esa es la prueba de la diligencia, quién fija las políticas comerciales en DPA? Respuesta: ¿Concretamente si hablamos de precio de leche? Despacho: En cuanto a precio de leche.
Interrogado: Sí, eso, este, este, vuelvo a reiterar lo que comentaba anteriormente, Servicios Agropecuarios es quien define los precios a pagar al productor lechero (subrayado fuera del texto). Pregunta 15: ¿Servicios Agropecuarios de qué compañía? Respuesta: De Nestlé. Pregunta 16: ¿ Nestlé de Colombia? Respuesta: Nestlé de Colombia. Pregunta 19: ( ) ¿sabe usted quién determinó y cómo se determino en DPA en el año 2005 y en el primer semestre del año 2006 el precio de compra de leche cruda? Respuesta: Para el 2005 obviamente no estaba aquí v no tengo información, y en el 2006 la metodología que se aplicó no la conozco porque es resorte de Servicios Agropecuarios de Nestlé, pero sí que ellos nos dan la información a nosotros de cuál es el valor que hay que aplicar para el pago de la leche (subrayado fuera del texto).
Pregunta 20: Si le hemos entendido en sus respuestas anteriores y en esta respuesta doctor SEMORILE, ¿es el servicio, es el área de Servicio Agropecuario de Nestlé Colombia la que estudia y determina el precio de compra al cual debe DPA o al cual, el cual asume DPA para pagarle a sus proveedores? Respuesta: Correcto (subrayado fuera del texto).
Pregunta 31: Doctor Semorile, ( ) ¿quién decide los precios de compra? Respuesta: El cliente (subrayado fuera del texto). Pregunta 32: ¿Nestlé de Colombia? Respuesta: El cliente, es correcto, Nestlé de Colombia (subrayado fuera del texto). Pregunta 50: ( ) ¿cuál es su nivel de responsabilidad como gerente y como representante legal de DPA y cuál es su participación en la determinación de los precios de venta de los productos de DPA en el primer semestre del año 2006? Respuesta: Ninguna (subrayado fuera del texto).
Pregunta 51: ¿Nos explica por qué? Respuesta: Sí, lo que le comentaba anteriormente, porque esos son acuerdos que se han hecho entre DPA y el cliente en cuanto a cómo manejar esta relación de servicios. Entonces hay un costo, hay un costo fijo, hay un costo variable y hay un margen de ganancia, que eso ya está estipulado y que es el que nosotros aplicamos, pero no es un resorte que yo pueda mover, digamos, si para este mes quiero el 6 y el otro mes quiero el 8, o el 20, o el 30 (subrayado fuera del texto). 3) El señor NÉSTOR GONZALO GACHARNÁ CASTRO, en su calidad de Gerente de Servicios Agropecuarios de Nestlé de Colombia, afirmó en su testimonio que 53: Pregunta 12: ( ) ¿sabe usted sí con base en esa Resolución, una vez fue expedida por el Ministerio de Agricultura, la Resolución 021 del año 2006, DPA estableció algún mecanismo al interior para hacerle seguimiento, o sea, cuando hablamos de mecanismo es algún procedimiento, algunos responsables, alguna metodología, para hacerle seguimiento al cumplimiento de esa Resolución? Respuesta: Efectivamente, efectivamente, esa persona que hace ese seguimiento, que coloca el precio de compra y el precio de venta, esa persona soy la, que mensualmente coloca esos valores y está mirando cómo funciona en la fórmula, es decir, está aplicando, fórmula que es un poco compleja, está aplicando la, para ver cómo está haciéndole el seguimiento, correcto" (subrayado fuera del texto).
Pregunta 17: Doctor Néstor, ¿sabe usted quién determinó y cómo se determinó en DPA en el año 2005, todo el año 2005, y en el primer semestre del año 2006, el precio de compra de leche cruda? Respuesta: ( ) se elabora la propuesta, se plasma en una propuesta que es definida mensualmente en una reunión que se llama el Comité Lácteo, que es una reunión entre DPA y Nestlé mensualmente para ver cómo va el negocio, qué volúmenes se necesitan, qué precios, cómo está el precio, cómo está la calidad, cómo está la producción, cómo está el abastecimiento, cómo está la logística, cómo está la distribución; entonces en una reunión que se llama Comité Lácteo Nestlé-DPA, yo llevo la propuesta y el Comité Lácteo dice el acuerdo' o `necesitamos un poco más de leche' o hay qué hacer bueno, mensualmente se toma fa dirección del negocio de DPA y su cliente que es Nestlé (subrayado fuera del texto).
Pregunta 18: ¿Quiénes integran ese Comité Lácteo para ese periodo, o sea, estamos hablando de todo el año 2005 y el primer semestre del año 2006? Respuesta: ( ) el gerente de la fábrica de Valledupar (subrayado fuera del texto). Pregunta 24: ¿O sea, es el Comité Lácteo que nos acaba de describir el que determina el precio de compra, el que determinó el precio de compra para el año 2005 y primer semestre del año 2006? Respuesta: Yo hago una propuesta general y el Comité la acepta o no la acepta (subrayado fuera del texto).
Interrogado: Me gustaría hacer una aclaración. Yo hago la propuesta, yo lo determino, hago la propuesta y el Comité Lácteo aprueba o en determinado momento desaprueba, no sólo el precio sino también los volúmenes y otros ítems que tienen que ver con todo lo que es la recolección de leche ( ) (subrayado fuera del texto). Pregunta 30: ¿Nos podría ampliar un poco cuál es la participación del gerente de DPA en ese comité? Respuesta: El gerente de DPA, el gerente de la fábrica de DPA, asiste para escuchar todo lo del comité y específicamente su participación está es en todo lo que está relacionado con la producción, en los procesos de producción, que es desde la llegada de la leche a la fábrica hasta la salida del producto terminado; todo lo que es costos de producción, funcionamiento, calidad del producto terminado, almacenamiento, gastos, pues todo lo que se le pueda, lo que sea relevante para comentar sobre el proceso de producción, entonces yo, con toda la gente que trabaja en abastecimiento, es llevarlo hasta la fábrica, cuando pasa las fronteras de la fábrica el gerente ya es quien empieza a responder por todo lo que es el correcto procedimiento de la conversión de la materia prima y del material de empaque de todo en producto terminado y es Jorge Semorile (subrayado fuera del texto).
Como lo afirmó el representante legal, el Gerente de DPA tenía a su cargo la administración del negocio del procesamiento de la leche desde que es recibida en fábrica hasta que es entregada en bodega de su único cliente que es Nestlé de Colombia. Tal como lo afirmó el representante legal de DPA y el señor Néstor Gacharná, Gerente de Servicios Agropecuarios de Nestlé de Colombia, fue este último quien definió los precios de compra de leche cruda y de venta de DPA en el periodo objeto de investigación. Es claro en el testimonio del señor Néstor Gacharná que él, como Gerente de Servicios Agropecuarios, elaboraba la propuesta de precios que se definía o aprobaba mensualmente en el Comité Lácteo realizado entre DPA y Nestlé de Colombia, en el cual participaba el señor JORGE LUCAS SEMORILE en su calidad de Gerente y representante legal de la fábrica de DPA en Valledupar.
Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que DPA incurrió en pago de precio inequitativo en el mes de abril de 2006. Las declaraciones del señor JORGE LUCAS SEMORILE y del señor Néstor Gacharná permiten considerar que el representante legal de DPA participó en la determinación de los precios de compra de leche cruda y precios de venta de productos terminados.
En consecuencia, toleró la práctica prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Como resultado de la investigación adelantada, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, se logró determinar que la empresa DPA incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en abril de 2006, en las regiones 1 y 2.
En consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR. De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de industria y Comercio sancionar a DPA y al señor JORGE LUCAS SEMORILE en los términos previstos en el numeral 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y a los investigados, esto es, a DPA y al señor JORGE LUCAS SEMORILE. Atentamente, JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. Memorando radicado con No. 07-018676 de febrero 23 de 2007, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicitó el inicio de la Averiguación Preliminar para determinar si la sociedad DAIRY PARTNERS AMERICAS MANUFACTURING COLOMBIA LTDA pudo incurrir en el pago de un precio inequitativo por la compra de leche cruda en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR. Cuaderno 1, folio 1. 2.
Cuaderno 1, folios 2 al 15. 3. Cuaderno 1, folios 16 al 36. 4. Cuaderno 1, folios 37 a 56. 5. La Resolución 021 de 2006 establece que el "precio de venta del comprador" se calcula con los tres productos lácteos de mayor participación en sus ventas, por lo que se incluyen productos distintos a la leche líquida, como quesos y leche en polvo, cuya unidad de medida es el kilogramo.
En estos casos, el precio/kg es convertido a precio/litro a partir de los factores de conversión reportados por el procesador. 6. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, el Factor de Costo mensual es la relación entre el precio pagado al productor y el precio de venta del comprador ese mes. 7. La STCNL-USP define Punto de Referencia como la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica (FP DT). 8.
Comunicación enviada por la STCNL-USP a esta Entidad; folios 16 al 36 y folios 37 al 56 del cuaderno 1 del expediente. 9. Cuaderno 1, folios 61 al 68. 10. Numero de litros necesarios para producir una unidad de producto. 11. Cuaderno 1, folios 72 al 97. 12. Cuaderno 1, folios 88 y 89. 13. Cuaderno 1, folios 100 al 114. 14. Ibídem. 15. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, "las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo "son: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander.
Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquia, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas. Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare. 16. Los investigados se notificaron por edicto desfijado en mayo 14 de 2008. 17.
Mediante escrito radicado con No. 07-018676-00016 de junio 6 de 2008, el doctor Juan David Zárate López, actuando como apoderado especial de DPA y del señor JORGE LUCAS SEMORILE, aportó y solicitó pruebas. Cuaderno 1, folios 130 al 149. 18. Cuaderno 1, folios 152 al 157. 19. Cuaderno 2, folios 269 al 285. 20. Cuaderno 2, folios 286 al 299. 21.
Cuaderno 2, folios 308 al 314. 22. Cuaderno 2, folios 315 al 327. 23. Cuaderno 2, folios 300 al 307. 24. Cuaderno 1, folio 175. 25. Cuaderno 1, folio 182. 26. Cuaderno 1, folios 166 al 173. 27. Cuaderno 1, folios 178 al 180. 28. Cuaderno 1, folios 181 y 182. 29. Cuaderno 2, folios 256 al 260. 30. Cuaderno 2, folios 237 al 253. 31. Cuaderno 2, folios 254 y 255. 32.
Cuaderno 2, folios 261 al 264. 33. Cuaderno 1, folios 132 al 136. 34. Cuaderno 2, folios 265 y 266. 35. Ibídem. 36. ibídem. 37. Cuaderno 1, folios 166 al 173. 38. Cuaderno 1, folios 178 al 180. 39. Cuaderno 1, folios 181 y 182. 40. Cuaderno 2, folios 256 al 260. 41. Cuaderno 2, folio 260. 42. Cuaderno 1, folio 182. 43. Ibídem. 44. Cuaderno 2, folio 260. 45 Ibídem. 46.
Cuaderno 1, folio 182; cuaderno 2, folio 260. 47. Ibídem. 48. Ver certificación del Gerente de Contabilidad de DPA, señor Gabriel Augusto Franco Ardila (Cuaderno 1, folio 142). 49. La cadena de lácteos en Colombia. Una mirada global de su estructura y dinámica. 1991-2005. Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Observatorio Agrocadenas Colombia.
Documento de trabajo No. 74. Marzo de 2005. Cuaderno 2, folios 357 al 374. 50. http://drae.rae,est 51. Según el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá de 12 de febrero de 2007, el señor JORGE LUCAS SEMORILE fue nombrado representante legal y gerente de DPA por acta de la Junta Directiva 0000007 de 30 de enero del año 2006. Cuaderno 1, folios 76 al 79. 52.
Cuaderno 1, folios 269 al 283. 53. Cuaderno 1, folios 286 al 297.