INFORME MOTIVADO 18673 DE 2007 (febrero 27 de 2009) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa ALIMENTOS EL JARDIN S.A. (en adelante EL JARDÍN) y del señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA, como representante legal de EL JARDÍN. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 08515 de marzo 25 de 2008, en contra de EL JARDÍN y del señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA como representante legal de EL JARDÍN.
1. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación motivado por los informes enviados por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo – Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicados con número 06-078892 de agosto 10 de 2006 2 y 06-092660 de septiembre 15 de 2006 3. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación preliminar se inició con base en los informes atrás reseñados, enviados por la STCNL-USP a esta Superintendencia, en los cuales se indicó que la empresa EL JARDÍN presentó indicio de pago de precio inequitativo en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2006. Tales indicios surgen de la información reportada por dicha empresa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la empresa EL JARDÍN para el periodo comprendido entre enero de 2005 y junio de 2006, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa Secretaría recolectó la información de la siguiente forma: 1) Información desagregada respecto a precios por litro y volúmenes de compra de leche cruda por agente económico comprador y/o procesador, de acuerdo con la región o regiones donde realizan las compras de leche cruda. 2) Información desagregada respecto a precios ($/litro o $/kg) 4 y volúmenes de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo 5, a relacionarlo con el Punto de Referencia 6 y a agruparlo por cada tipo de producto reportado según su participación en las ventas, para determinar si EL JARDÍN había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche de la empresa EL JARDÍN, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio en el que se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2006 7.
Los resultados pueden verse en las siguientes tablas. Tabla 1 Factor de Costo vs. Punto de Referencia EL JARDÍN Región 4, leches ácidas Fuente: STCNL-USP, 2006. Tabla 2 Factor de Costo vs. Punto de Referencia EL JARDÍN Región 4, quesos Fuente: STCNL-USP, 2006. Con base en este indicio la Superintendencia solicitó a EL JARDÍN, en comunicación con número de radicación 07-018673-00001 de 8 de mayo de 2008 8, las bases de datos originales con los precios de compra y los precios de venta de los principales productos lácteos en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2006, para el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2005 y el 31 de mayo de 2006, con los factores de conversión 9 y la metodología empleada para la construcción de dichas bases.
A esta solicitud se dio respuesta el 28 de mayo de 2008 en oficio con número de radicación 07-018673-00002 10. Con base en esa información se procedió a calcular los precios respectivos para examinar si EL JARDIN incurrió en pago de precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006. La tabla 3 muestra a continuación el resultado de ese análisis.
Tabla 3 Factor de Costo vs. Punto de Referencia EL JARDÍN Región 4 Fuente: Resolución No. 08515 de marzo 25 de 2008 11. Con base en este resultado, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas, por el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de abril de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución número 08515 de marzo 25 de 2008 se abrió investigación con el fin de determinar si la empresa EL JARDÍN infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. En el mismo sentido, se ordenó investigar al señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA con el fin de determinar si, en su calidad de representante legal de la empresa investigada, autorizó, ejecutó o toleró el presunto pago de precio inequitativo en contravención de las normas antes citadas. 2.1.1.
Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya fuera del texto).
De conformidad con lo ordenado en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, al Superintendente de Industria y Comercio le corresponde el ejercicio de, entre otras, las siguientes funciones: "Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
(.) Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 del MADR estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia. Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador" (subraya fuera del texto).
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2 y 3 del Decreto 2513 de 2005 del MADR, en los que se establece: "Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.
Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias". En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el precio inequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 021 de 2006 del MADR estableció: "Artículo 4.
Fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo de compra de un litro de leche cruda, es la siguiente: Donde: = Precio pagado al productor en el mes i. = Precio de venta del comprador en el mes i. =Factor de Costo en el mes i. = La sumatoria de los doce meses anteriores al mes i, sin incluirlo.
Factor de costo promedio Desviación típica El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses.
Parágrafo. A fin de evitar distorsiones en el cálculo del factor de costo promedio, deberá deducirse de los doce (12) meses objeto de cálculo, el mes (o meses) en el cual se haya encontrado un precio inequitativo. Artículo 5. Deber de reportar. Todo comprador de leche cruda deberá reportar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente al mes en que la compre, el volumen y el precio promedio ponderado por volumen, para compra y venta por litro de leche y productos lácteos, por región y por mes.
(.) Artículo 7. Sanciones y procedimiento. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas comerciales restrictivas de la competencia según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes o complementarias. La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará investigaciones sobre precio inequitativo en el mercado de la leche cruda en los siguientes eventos: a) Cuando de oficio así lo resuelva; b) Por solicitud del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; c) Por solicitud de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo cuando esta encuentre indicios sobre el pago de un precio inequitativo, determinado de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 5 y 6 de la presente resolución; d) Por queja elevada a la Superintendencia de Industria y Comercio por productores de leche cruda que representen el cinco por ciento (5%) o más del total de las compras mensuales de leche cruda de un mismo comprador en una región lechera.
Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda, consultará a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el cálculo del presunto precio inequitativo pagado por el comprador investigado. Ese concepto no será vinculante. Parágrafo. Tanto las investigaciones como el seguimiento del precio inequitativo se harán con la información correspondiente a los tres (3) productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Artículo 8. Variaciones Admisibles en el Factor de Costo. Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique y los sustente.
Parágrafo. Si el comprador o industrial investigado aduce como justificación a la variación en el factor de costo, las exportaciones a mercados externos distorsionados, la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural conceptuará sobre la existencia de tal distorsión, a fin de que la Superintendencia de Industria y Comercio valore la admisibilidad de tal variación. Artículo 9.
Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación [20 de enero de 20061 y deroga las Resoluciones 0321 de 1999, 0331 y 0337 de 2005". 2.1.2. Hechos a investigar Se investigó si la empresa EL JARDÍN incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes abril de 2006, en la región 4 12.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha empresa autorizó, ejecutó o toleró la conducta. 2.2. Etapa probatoria Una vez notificados los investigados 13 se le dio oportunidad procesal a EL JARDÍN y al señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 14. Posteriormente, mediante Resolución número 040012 de octubre 22 de 2008, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 15. 2.2.1.
Pruebas practicadas Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente Informe Motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente, se practicaron las siguientes pruebas: 2.2.1.1. Testimoniales 1) Declaración de HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA, en su calidad de persona natural investigada y como representante legal de EL JARDÍN en el periodo de los hechos investigados 16. 2) De oficio en la visita administrativa se decretó recibir el testimonio al señor LU1S EDUARDO MURILLO CRUZ, en su calidad de Revisor Fiscal de EL JARDÍN 17. 2.2.1.2.
Visita administrativa Se realizó visita administrativa en las instalaciones de la empresa EL JARDÍN en Bogotá, los días 4 y 5 de diciembre de 2008. 2.2.2. Entrega de información En el acto de pruebas este Despacho decretó oficiar a EL JARDÍN para que remitiera la relación de todas sus plantas de procesamiento y su ubicación, las bases de datos de los precios de compra de leche cruda en finca (de proveedores directos, por región, de abril de 2005 a abril de 2006), las bases de datos de los precios de venta de los tres productos lácteos que en abril de 2006 fueron los de mayor venta, los factores de conversión de los productos reportados, el resumen de la metodología empleada para la construcción de las bases de datos y una certificación del Revisor Fiscal en la que constara que la información consolidada en las bases de datos de los precios de compra y de venta era fiel reflejo de las transacciones realizadas por la empresa.
La Superintendencia hizo esta solicitud de información en octubre 23 de 2008, en comunicación con número de radicación 07-018673-00022
18. EL JARDÍN dio respuesta a esta solicitud el 7 de noviembre de 2008, en comunicación con número de radicación 07-018673-00025 18, y se complementó el 12 de noviembre de 2008 en comunicación con número de radicación 07-018673- 00026 2°. 2.3. Argumentos de defensa de los investigados En su escrito de descargos a la Resolución de Apertura, la apoderada de EL JARDÍN y del señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA hizo los siguientes comentarios 21: 1) La apoderada señala que en la información solicitada por la Superintendencia en la averiguación preliminar no se pidió "(.) reportar el costo de los fletes mensuales, factor que sí ordena tener en cuenta la Resolución 021 de 2006" y que los datos recaudados "( ) no corresponden a los promedios reales de la empresa, dado que no tienen en cuenta en el precio de compra los fletes, y en el precio de venta los descuentos por facturas y por volumen que ofrece la empresa".
Asegura que considerando estos parámetros EL JARDÍN no presenta pago de precio inequitativo: "( ) la aplicación exacta, minuciosa y fidedigna de los factores que conformaron en su momento la fórmula de la inequidad planteada en la Resolución 021 de 2006, no arroja para el mes de abril del año 2005 (sic) un factor de costo mensual inferior al factor de costo promedio ( ) ajustado a la desviación típica, arrojando un resultado de ausencia total de inequidad". 2) Cita la Resolución 163 del 12 de julio de 2006, arguyendo que en esta se fijó "( ) el precio de compra de la leche al productor en un valor de seiscientos pesos ($600) litro; esto es, más de un 9% por debajo del precio pagado por ALIMENTOS EL JARDIN S.A., seis meses antes y que la Superintendencia consideró como presuntamente inequitativo y fundamentó la apertura de esta investigación. ( ) La cifra con que se juzga la supuesta inequidad de Alimentos El Jardín S.A., parte de un precio de compra al productor de aproximadamente $ 650 en abril de 2006.
Precio 9% mayor, al que fijó el Ministerio por Resolución en el mes de Julio de 2006" 3) Alega que el régimen de precio inequitativo establecido en la Resolución 021 de 2006 del MADR fue derogado por el mismo Ministerio, lo que obliga a cerrar la investigación contra EL JARDÍN. Asegura que, de lo contrario, representaría la aplicación de un esquema de ultractividad de la Ley, proscrito para el sistema sancionatorio administrativo ( )", lo cual vulneraría el principio de favorabilidad de los investigados.
Cita la sentencia de la Corte Constitucional "S-182 de 2002", según la cual "( ) la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" y la sentencia C-769 de 1999, según la cual "( ) el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie de derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al derecho disciplinaria'.
Así, la apoderada asegura que en virtud del principio de retroactividad de la Ley debe aplicarse la Resolución 163 de 2006 del MADR y no la 021. Afirma que la Resolución de sanción "( ) tiene sustento en la infracción de un régimen legal que actualmente no existe por derogatoria expresa de una norma posterior, lo que implica de su parte una motivación inexistente o cuando menos indebida", con lo cual, en concepto de la apoderada, la Superintendencia estaría dando un alcance ulterior a la Resolución 021 de 2006 del MADR, violando el debido proceso.
Exige entonces a esta Entidad ordenar el cierre de la investigación, argumentando que los motivos que sirvieron de causa a la misma desaparecieron del ordenamiento jurídico. 4) La apoderada afirma que "[t]odo el esquema del Régimen de precio Inequitativo, vulnera los principios constitucionales de la libre Competencia, por lo que en aplicación del Principio de Constitucionalidad', la Superintendencia debe abstenerse de aplicarlo.
Lo argumenta señalando que "[L]a Resolución 021 de 2006 desconoce los factores por los cuales puede aumentarse el margen del precio de venta dentro de una empresa, y con esto, desestimulaba la competencia en el mercado". Asegura que es violatoria del artículo 333 de la Constitución Nacional, porque establece "restricciones o barreras injustificadas e irracionales a la oferta de productos".
La apoderada exige a esta Superintendencia aplicar la excepción de inconstitucionalidad y por ende implicar la Resolución 021 de 2006 del MADR. 2.4. Mercado relevante 2.4.1. Mercado del producto El MADR estableció en la Resolución 021 de 2006: "Artículo 1. Objeto. La presente Resolución tiene por objeto establecer los criterios y la metodología para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda ( )" (subraya fuera del texto).
Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente Resolución aplica a todo agente económico que compre leche cruda ( )" (subraya fuera del texto). Entonces el mercado del producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda. 2.4.2. Mercado geográfico El artículo 3 de la mencionada Resolución establece: "Artículo 3. Definiciones. Para efectos de esta Resolución se entenderá por: PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR: Es el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera.
Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, que el comprador pague al conjunto de los productores que le venden leche cruda en una región productora de leche determinada. a) PRECIO DE VENTA DEL COMPRADOR: Es el precio por litro al cual el comprador de leche cruda la vende, sea que la procese o no. Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, al cual el comprador vende leche.
(.) b) REGIONES PRODUCTORAS DE LECHE: Para efectos de la presente Resolución, las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo son las siguientes: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander. Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquía, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas.
Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guaínía, Amazonas, Meta y Casanare" (subraya fuera del texto). En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las "regiones lecheras" en las cuales la investigada realizó compras de leche cruda.
En el caso que nos ocupa el mercado geográfico se restringe a la región 4, en la cual EL JARDÍN compró leche cruda a proveedores directos entre marzo de 2005 y abril de 2006. En esta región dicha empresa compró leche cruda en el departamento de Cundinamarca. 2.5. Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según la Resolución de apertura de investigación, existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en el mes de abril de 2006.
Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en ese mes, corresponde aplicar el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses" (subraya fuera del texto).
Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda, comprende el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso, corresponde comparar la información de abril de 2006 con la información de abril de 2005 a marzo de 2006. 2.6.
El poder de mercado de EL JARDÍN. Análisis de significatividad La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional en el mes de abril de 2006, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 154.572.543 iitros 22.
El volumen de leche comprada a nivel nacional por EL JARDÍN, a proveedores directos, en el mes de abril de 2006, fue de 964.934 litros. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 0,62% ese mes. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 67 empresas en el mes de abril de 2006.
Dentro de ese grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 10,86% y un 0,18%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,18% en la compra de leche cruda en el mes de abril de 2006 (325 empresas) representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta. Dada la información anterior, EL JARDÍN forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,62% en el mes de abril de 2006.
El gráfico 1 lo ilustra. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Abril de 2006 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por Fedegan 23. 2.7. Resultados de la investigación Esta Delegatura solicitó el 23 de octubre de 2008, en oficio con número de radicación 07-018664-00022, la entrega de las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda en finca a proveedores directos (productores) y los precios de venta de los tres productos lácteos que en abril de 2006 fueron los de mayor venta, con los factores de conversión y la metodología empleada para la construcción de dichas bases, incluyendo documento del Revisor Fiscal certificando que la información coincide con los soportes físicos contables de la empresa 24.
Esta información se recibió en comunicación de 7 de noviembre de 2008 con número de radicación 07-018664-00025 25 y en comunicación de 12 de noviembre de 2008 con número de radicación 07-018664-00026 26. A partir de esa información este Despacho calculó si EL JARDÍN incurrió en pago de precio inequitativo en el periodo de investigación. 2.7.1.
Cálculo de precios mensuales de compra y venta El cálculo de precios de compra se efectuó teniendo en cuenta que, según el artículo 3 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio de compra: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en finca; y (iv) se calcula por "región lechera".
Así mismo, para el cálculo de precios de venta se consideró que, de acuerdo a la misma norma, el precio de venta: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en planta, para procesadores, o un precio "en donde se venda", para acopiadores; y (iv) se calcula considerando únicamente los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas.
EL JARDÍN reportó como productos de mayor venta en abril de 2006 los siguientes: - Leche Entera x 1000 cc en bolsa - Leche Oferta x 1000 cc - Queso Campesino bloque corriente x gramos Según lo dispuesto en la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio mensual de venta por litro de leche debe calcularse de acuerdo con los tres principales productos del mes investigado.
Teniendo en cuenta que la unidad de medida de uno de los tres productos es el gramo, para calcular el precio de venta por litro se utilizaron los factores de conversión reportados por EL JARD1N 27: - Leche Entera: 1 / 1000 litros de leche por centímetro cúbico. - Queso Campesino bloque corriente x gramos: 1 / 79 litros de leche por gramo.
Los resultados de los cálculos realizados por este Despacho, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de los tres principales productos lácteos, pueden apreciarse en las siguientes tablas. Tabla 4 Precio promedio de compra de leche cruda EL JARDIN Región 4 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por EL JARDÍAN 28.
Tabla 5 Precio promedio de venta por litro de leche (tres principales productos lácteos) EL JARDÍN Ventas nacionales Fuente: Cálculos SIC, información reportada por EL JARDIN 29. 2.7.2. Cálculo de precio inequitativo De acuerdo con las cifras de precios de compra y venta, consignadas en las tablas 4 y 5, este Despacho calculó el indicador de precio inequitativo en concordancia con la fórmula y metodología establecidas en el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR. Los resultados son: Tabla 6 Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda EL JARDÍN Región 4 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por EL JARDIN 30.
La anterior tabla muestra que con la información de precio de compra de leche cruda y de precio de venta de los tres principales productos de EL JARDÍN, esta empresa incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006, en la región 4. 2.7.3. Respuesta a los argumentos de defensa 1) La apoderada señala que en la información solicitada por la Superintendencia en la averiguación preliminar no se pidió "( ) reportar el costo de los fletes mensuales, factor que sí ordena tener en cuenta la Resolución 021 de 2006' y que los datos recaudados "( ) no corresponden a los promedios reales de la empresa, dado que no tienen en cuenta en el precio de compra los fletes, y en el precio de venta los descuentos por facturas y por volumen que ofrece la empresa".
Asegura que considerando estos parámetros EL JARDÍN no presenta pago de precio inequitativo: "( ) la aplicación exacta, minuciosa y fidedigna de los factores que conformaron en su momento la fórmula de la inequidad planteada en la Resolución 021 de 2006, no arroja para el mes de abril del año 2005 (sic) un factor de costo mensual inferior al factor de costo promedio ajustado a la desviación típica, arrojando un resultado de ausencia total de inequidad".
Con respecto a este argumento, que consiste en asegurar que EL JARDÍN no incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006, este Despacho considera suficiente señalar que, según la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio pagado al productor es "el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera"(subraya fuera del texto) y no el precio de la leche incluyendo "el costo de los fletes" como lo alega la apoderada. 2) Cita la Resolución 163 del 12 de julio de 2006, arguyendo que en esta se fijó "( ) el precio de compra de la leche al productor en un valor de seiscientos pesos ($600) litro; esto es, más de un 9% por debajo del precio pagado por ALIMENTOS EL JARDÍN S.A., seis meses antes y que la Superintendencia consideró como presuntamente inequitativo y fundamentó la apertura de esta investigación. (..,) La cifra con que se juzga la supuesta inequidad de Alimentos El Jardín S.A., parte de un precio de compra al productor de aproximadamente $ 650 en abril de 2006.
Precio 9% mayor, al que fijó el Ministerio por Resolución en el mes de Julio de 2006". Al respecto debe indicarse que las conductas realizadas en abril de 2006 no quedan sujetas a normas expedidas con posterioridad. La investigación se abrió para indagar sobre el presunto pago de precio inequitativo por parte de EL JARDÍN en el mes de abril de 2006, periodo en el cual estaba vigente la Resolución 021 de 2006 del MADR. Por lo tanto corresponde aplicar esa normatividad y no la vigente en julio del año 2006.
En este sentido es importante señalar que las normas de precios se relacionan con el contexto específico en el que se expiden. Es claro que el MADR tuvo en cuenta la situación coyuntural que presentaba el mercado de compra de leche cruda para realizar la intervención en dicho mercado. 3) Alega que el régimen de precio inequitativo establecido en la Resolución 021 de 2006 del MADR fue derogado por el mismo Ministerio, lo que obliga a cerrar la investigación contra EL JARDÍN. Asegura que, de lo contrario, "( ) representaría la aplicación de un esquema de ultractividad de la Ley, proscrito para el sistema sancionatorio administrativo ( )", lo cual vulneraría el principio de favorabilidad de los investigados.
Cita la sentencia de la Corte Constitucional "S-182 de 2002", según la cual "( ) la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable" y la sentencia C-769 de 1999, según la cual "( ) el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie de derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al derecho disciplinario".
Así, la apoderada asegura que en virtud del principio de retroactividad de la Ley debe aplicarse la Resolución 163 de 2006 del MADR y no la 021. Afirma que la Resolución de sanción "( ) tiene sustento en la infracción de un régimen legal que actualmente no existe por derogatoria expresa de una norma posterior; lo que implica de su parte una motivación inexistente o cuando menos indebida", con lo cual, en concepto de la apoderada, la Superintendencia estaría dando un alcance ulterior a la Resolución 021 de 2006 del MADR, violando el debido proceso.
Exige entonces a esta Entidad ordenar el cierre de la investigación, argumentando que los motivos que sirvieron de causa a la misma desaparecieron del ordenamiento jurídico. Con respecto a este argumento es necesario precisar que la investigación se abrió el 25 de marzo de 2008 para indagar sobre conductas presuntamente realizadas durante la vigencia de la Resolución 021 de 2006 del MADR. La Corte Constitucional, mediante Sentencia T-824A/02, puntualizó los efectos de la derogatoria de una norma así: "La derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del Legislador, pues ese órgano político decide expulsar del ordenamiento una norma que hasta ese momento era totalmente válida, ya sea para sustituirla por otra disposición, ya sea para que la regulación de la materia quede sometida a los principios generales del ordenamiento".
"Conforme a lo expuesto, y siguiendo lo preceptuado en las normas que regulan la materia, en particular la Ley 153 de 1887, se tiene que la derogatoria de una ley presenta como características: (1) que produce efectos hacia el futuro o ex nunc, salvo que se trate de normas de contenido procedimental pues en estos casos su efecto es general e inmediato (arts 17 a. 49), y(ü) que la ley derogada no se puede revivir, ni por las referencias que de ella se haga en otras disposiciones, ni por el hecho de haber sido abolida la ley que la derogó, recobrando su fuerza normativa sólo en la medida en que aparezca reproducida en una nueva ley (art. 14).
Para la Corte, "es razonable que, en general, la derogación sólo tenga efectos hacia el futuro, pues la norma derogada era perfectamente válida hasta ese momento, y por elementales razones de seguridad jurídica las leyes no pueden ser retroactivas" (subraya fuera del texto). Nótese que según la Corte Constitucional la norma es válida hasta el momento en que se deroga.
Tal validez implica que las conductas que impone una norma derogada son exigibles aún después de la derogación. Según la Corte la derogación sólo rige hacia el futuro, no hacia el pasado. En consecuencia, la derogatoria de la Resolución 021 de 2006 del MADR no implica que los compradores de leche cruda que pagaron un precio en contravención al exigido por esas normas, queden exonerados de la responsabilidad de cumplirlas.
La Resolución 021 de 2006 del MADR tuvo validez durante su vigencia. Esto es, impuso una conducta a los compradores de leche cruda. Su incumplimiento mediante conductas realizadas durante la vigencia, corresponde investigarlo a la luz de las normas vigentes cuando tal conducta era exigible. Lo que se busca con la apertura de la investigación es precisamente establecer sí la obligación que imponía esa resolución se cumplió o no y en caso de incumplimiento si esa conducta se encuentra justificada a la luz de tal norma.
El ejercicio de la función de vigilancia con base en una norma derogada es consecuencia del efecto ultractivo de las normas jurídicas. Este consiste en que una norma sigue produciendo efectos frente a hechos ocurridos desde su expedición y hasta su derogatoria. En tal sentido la Corte Constitucional ha sostenido la constitucionalidad de la ultractividad en los siguientes términos: "En cuanto a la proyección futura de los efectos de una ley derogada (ultractividad de la ley), el régimen legal general contenido en las normas mencionadas lo contempla para ciertos eventos.
La ultractividad en sí misma no contraviene la Constitución, siempre y cuando, en el caso particular, no tenga el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, ni el principio de favorabilidad penal 31 (subraya fuera del texto). En consecuencia, la derogatoria de la Resolución 021 de 2006 del MADR no implica que esa norma deje de aplicarse a las conductas realizadas durante su vigencia. Esas conductas quedan sujetas a tal resolución por virtud de la aplicación ultractiva de esa norma.
Como ya se mencionó, las normas de precios se relacionan con el contexto específico en el que se expiden. Para la expedición de la Resolución 021 de 2006 el MADR tuvo en cuenta la situación coyuntural que presentaba el mercado de compra de leche cruda para realizar la intervención en dicho mercado. 4) La apoderada afirma que "[t]odo el esquema del Régimen de precio Inequitativo, vulnera los principios constitucionales de la libre Competencia, por lo que en aplicación del Principio de Constitucionalidad', la Superintendencia debe abstenerse de aplicarlo.
Lo argumenta señalando que "[l]a Resolución 021 de 2006 desconoce los factores por los cuales puede aumentarse el margen del precio de venta dentro de una empresa, y con esto, desestimulaba la competencia en el mercado". Asegura que es violatoria del artículo 333 de la Constitución Nacional, porque establece "restricciones o barreras injustificadas e irracionales a la oferta de producto?.
Así, exige a esta Superintendencia aplicar la excepción de inconstitucionalidad y por ende implicar la Resolución 021 de 2006 del MADR. La apoderada de EL JARDÍN sostiene que la Resolución 021 del 2006 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural es contraria a la Constitución Política. Según sentencia de la Corte Constitucional T-658105 "fija Corte ha sido enfática sobre la potestad que tienen todas las autoridades de la República para llevar a cabo el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que en una actuación administrativa determinada se establezca incompatibilidad entre una norma de menor jerarquía v la Constitución" (subraya fuera del texto).
En igual sentido en la Sentencia T-556 de 1998 el magistrado José Gregorio Hernández Galindo afirma: "si lo que se tiene es una disposición, legal o de otro orden, que de manera ostensible, clara e indudable –prima facie– viola la Constitución, el precepto subalterno cede y se ha de implicar, no porque lo quiera el funcionario respectivo sino en cuanto lo manda el Constituyente, y a cambio de su dictado deben hacerse valer las normas de la Constitución con las cuales la regla subalterna coliae" (subraya fuera del texto).
Según la Corte Constitucional para que un funcionario pueda abstenerse de aplicar una norma de inferior jerarquía a la Constitución y en su lugar aplique de preferencia la Constitución, aquella norma debe contradecir de manera ostensible, clara e indudable la Constitución. Los argumentos de la apoderada no muestran cómo ni por qué la Resolución 021 del 2006 expedida por el MADR, es contraria de modo ostensible, claro e indudable al artículo 333 de la Constitución.
3. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑÍA INVESTIGADA Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas viola todas de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa", "ejecutar" se define como "poner por obra una cosa" y "tolerar" aparece definido como "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente" 32. Sobre esas bases la evidencia muestra: Frente al señor HERMOFILO ZAMBRANO AYALA como representante legal de EL JARDÍN. 1) Se verificó que el señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de Gerente y representante legal de PROLECHE; es Gerente desde el 31 de marzo del año 1999 según el certificado de existencia y representación lega1 33. 2) El señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA afirmó en la declaración de parte 34: Pregunta: ¿Cuáles son las principales funciones de su cargo? Respuesta: Las funciones principales están consagradas en los estatutos de la empresa ( ) cumpliendo con las normas legales que en la materia se han dictado para este tipo de empresas (subrayado fuera del texto).
Pregunta: Luego de la expedición de la Resolución 021 de 2006 por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural, ¿sabe usted si EL JARDÍN estableció algún mecanismo para hacer seguimiento al cumplimiento de estas normas? Respuesta: ( ) Estuvimos atentos a mirar el significado de la norma y tomamos las medidas con relación al manejo de los precios a los ganaderos para no salimos de la reglamentación que se estaba expidiendo (subrayado fuera del texto).
Pregunta: ¿Quién determinó en EL JARDÍN, en el año 2005 y el primer semestre de 2006, el precio de compra de leche cruda? Respuesta: Yo (subrayado fuera del texto)_ Pregunta: ¿Sabe usted quién determinó el precio de venta en EL JARDÍN, en el año 2005 y el primer semestre de 2006? Respuesta: Yo también (subrayado fuera del texto). Pregunta: ¿Sabe usted cómo se determinó el precio de venta en EL JARDÍN, en el año 2005 y el primer semestre de 2006? Respuesta: Para determinar los precios de venta, como elemento principal hay que tener en cuenta los costos de la materia prima, que es la leche; los costos de transporte, proceso, empaque y analizando algunos gastos administrativos se puede determinar el precio de venta.
Hay un punto importante a tener en cuenta y es mirar también los precios que hay de productos similares en el mercado. Con el conocimiento de todas estas variables uno loara construir su precio de venta (subrayado fuera del texto). Tal como lo afirmó el representante legal, como Gerente tenía la responsabilidad de velar por el adecuado funcionamiento de la compañía y el cumplimiento de la normatividad legal para ese tipo de empresas y él determinó tanto el precio de compra de leche cruda, como los precios de venta de los productos de EL JARDÍN en el año 2005 y primer semestre de 2006.
Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que EL JARDÍN incurrió en pago de precio inequitativo en el mes de abril de 2006. Las declaraciones del señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA permiten considerar que toleró esa práctica, prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. 4.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Como resultado de la investigación adelantada, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, se logró determinar que la empresa EL JARDÍN incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en abril de 2006, en la región 4. En consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR. De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a EL JARDÍN en los términos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y al señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del mismo Decreto.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y a los investigados, esto es, a EL JARDÍN y al señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA. Atentamente, JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. Memorando radicado con No. 07-018673 de febrero 23 de 2007, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicita el inicio de la Averiguación Preliminar para determinar si la sociedad ALIMENTOS EL JARDIN S.A., pudo incurrir en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Cuaderno 1, folio. 2. Cuaderno 1, folios 2 al 38. 3. Cuaderno 1, folios 39 al 42. 4. La Resolución 021 de 2006 establece que el "precio de venta del comprador" se calcula con los tres productos lácteos de mayor participación en sus ventas, por lo que se incluyen productos distintos a la leche líquida, como quesos y leche en polvo, cuya unidad de medida es el kilogramo.
En estos casos, el precio/kg es convertido a precio/litro a partir de los factores de conversión reportados por el procesador. 5. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, el Factor de Costo mensual es la relación entre el precio pagado al productor y el precio de venta del comprador ese mes. 6. La STCNL-USP define Punto de Referencia como la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica (FP – DT). 7.
Cuaderno 1, folios 2 al 38. 8. Cuaderno 1, folios 48 al 55. 9. Número de litros necesarios para producir una unidad de producto. 10. Cuaderno 1, folios 56 al 63. 11. Cuaderno 1, folios 80 al 96. 12. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, "las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo" son: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander.
Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquia, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas. Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare. 13. Los investigados se notificaron personalmente por intermedio de HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA en su calidad de representante legal de EL JARDÍN y como persona natural investigada en abril 1 de 2008. 14.
Mediante escrito radicado con No. 07-018673-00012 de abril 22 de 2008, la doctora Laura Constanza Rojas Vega, actuando como apoderada especial de EL JARDÍN y del señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA, aportó y solicitó pruebas. Cuaderno 1, folios 97 al 120. 15. Cuaderno 42, folios 10013 al 10018. 16. Cuaderno 42, folios 10064 al 10068. 17. Cuaderno 42, folios 10068 al 10071. 18.
Cuaderno 42, folios 10035 al 10042. 19. Cuaderno 42, folios 10045 al 10051. 20. Cuaderno 42, folios 10052 al 10061. 21. Cuaderno 1, folios 97 al 120. 22. Cuaderno 42, folios 10009 y 10010. 23. ibídem. 24. Cuaderno 42, folios 10035 al 10042. 25. Cuaderno 42, folios 10045 al 10051. 26. Cuaderno 42, folios 10052 al 10061. 27. Cuaderno 42, folio 10061. 28.
Cuaderno 42, folio 10073. 29. Cuaderno 42, folio 10073. 30. Cuaderno 42, folio 10073. 31. C-619/2001 M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. 32. http://drae.rae.es/ 33. Según el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá de 10 de mayo de 2007 (cuaderno 1, folios 57 y 58), el señor HERMÓFILO ZAMBRANO AYALA fue nombrado representante legal y gerente de EL JARDÍN por acta de la Junta Directiva 0000054 de 19 de marzo de 1999. 34.
Cuaderno 42, folios 10064 al 10068.