INFORME MOTIVADO 18669 DE 2007 (marzo 2 de 2009) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A. (en adelante AURALAC) y del señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, como representante legal de AURALAC.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se corre traslado a los investigados.
El presente informe motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 08469 de marzo 25 de 2008, en contra de AURALAC y del señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS como representante legal de AURALAC.
1. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1, motivado por los informes enviados por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo Unidad de Seguimiento de Precíos de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicados con número 06-067153 de julio 12 de 2006 2, 06-078892 de agosto 10 de 2006 3, 06-092660-00000 de septiembre 15 de 2006 4 y 06-092660-00002 de septiembre 27 de 2006 5. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación preliminar se inició con base en los informes atrás reseñados, enviados por la STCNL-USP a esta Superintendencia, en los cuales se indicó que la empresa AURALAC presentó indicio de pago de precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006. Tales indicios surgen de la información reportada por dicha empresa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la empresa AURALAC para el periodo comprendido entre enero de 2005 y junio de 2006, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa Secretaría recolectó la información de la siguiente forma: 1) Información desagregada respecto a precios por litro y volúmenes de compra de leche cruda por agente económico comprador y/o procesador, de acuerdo con la región o regiones donde realizan las compras de leche cruda. 2) Información desagregada respecto a precios ($/litro o $/kg) 6 y volúmenes de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo 7, a relacionarlo con el Punto de Referencia 8 y a agruparlo por cada tipo de producto reportado según su participación en las ventas, para determinar si AURALAC había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche de la empresa AURALAC, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio en el que se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2006 9.
Los resultados pueden verse en las siguientes tablas. Tabla 1 Factor de Costo vs. Punto de Referencia AURALAC Región 3, quesos Fuente: STCNL-USP, 2006. Tabla 2 Factor de Costo vs. Punto de Referencia AURALAC Región 3, leche líquida Fuente: STCNL-USP, 2006. La Superintendencia solicitó a AURALAC, en comunicación con número de radicación 07-018669-00001 de 8 de mayo de 2008 10, las bases de datos originales con los precios de compra y los precios de venta de los principales productos lácteos en los meses de abril y mayo de 2006, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de abril de 2006, con los factores de conversión 11 y la metodología empleada para la construcción de dichas bases.
A esta solicitud se dio respuesta el 14 de junio de 2008 en oficio con número de radicación 07-018669-00005 12. Con base en esa información se procedió a calcular los precios respectivos para examinar si AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en los meses de abril y mayo de 2006. La tabla 3 muestra a continuación el resultado de ese análisis.
Tabla 3 Factor de Costo vs. Punto de Referencia AURALAC Región 3 Fuente: Resolución No. 08469 de marzo 25 de 2008 13. Con base en este indicio, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas, por el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes de abril de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución número 08469 de marzo 25 de 2008 se abrió investigación con el fin de determinar si la empresa AURALAC infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. En el mismo sentido, se ordenó investigar al señor GERARDO DE JESÜS ARBELÁEZ ROJAS con el fin de determinar si, en su calidad de representante legal de la empresa investigada, autorizó, ejecutó o toleró el presunto pago de precio inequitativo en contravención de las normas antes citadas. 2.1.1.
Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya fuera del texto).
De conformidad con lo ordenado en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, al Superintendente de Industria y Comercio le corresponde el ejercicio de, entre otras, las siguientes funciones: "Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
(.) Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 del MADR estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia. Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador" (subraya fuera del texto).
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2 y 3 del Decreto 2513 de 2005 del MADR, en los que se establece: "Artículo 2 El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.
Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias" En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el precio inequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 021 de 2006 del MADR estableció: `Artículo 4.
Fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo de compra de un litro de leche cruda, es la siguiente: Donde: = Precio pagado al productor en el mes i. = Precio de venta del comprador en el mes i. =Factor de Costo en el mes i. = La sumatoria de los doce meses anteriores al mes i, sin incluirlo.
Factor de costo promedio Desviación típica El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses.
Parágrafo. A fin de evitar distorsiones en el cálculo del factor de costo promedio, deberá deducirse de los doce (12) meses objeto de cálculo, el mes (o meses) en el cual se haya encontrado un precio inequitativo. Artículo 5. Deber de reportar. Todo comprador de leche cruda deberá reportar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente al mes en que la compre, el volumen y el precio promedio ponderado por volumen, para compra y venta por litro de leche y productos lácteos, por región y por mes.
(.) Artículo 7. Sanciones y procedimiento. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas comerciales restrictivas de la competencia según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes o complementarias. La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará investigaciones sobre precio inequitativo en el mercado de la leche cruda en los siguientes eventos: a) Cuando de oficio así lo resuelva; b) Por solicitud del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; c) Por solicitud de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo cuando esta encuentre indicios sobre el pago de un precio inequitativo, determinado de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 5 y 6 de la presente resolución; d) Por queja elevada a la Superintendencia de Industria y Comercio por productores de leche cruda que representen el cinco por ciento (5%) o más del total de las compras mensuales de leche cruda de un mismo comprador en una región lechera.
Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda, consultará a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el cálculo del presunto precio inequitativo pagado por el comprador investigado. Ese concepto no será vinculante. Parágrafo. Tanto las investigaciones como el seguimiento del precio inequitativo se harán con la información correspondiente a los tres (3) productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Artículo 8. Variaciones Admisibles en el Factor de Costo. Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique y los sustente.
Parágrafo. Si el comprador o industrial investigado aduce como justificación a la variación en el factor de costo, las exportaciones a mercados externos distorsionados, la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural conceptuará sobre la existencia de tal distorsión, a fin de que la Superintendencia de Industria y Comercio valore la admisibilidad de tal variación. Artículo 9.
Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación [20 de enero de 2006] y deroga las Resoluciones 0321 de 1999, 0331 y 0337 de 2005" 2.1.2. Hechos a investigar Se investigó si la empresa AURALAC incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en el mes abril de 2006, en la región 3 14.
Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha empresa autorizó, ejecutó o toleró la conducta. 2.2. Etapa probatoria Una vez notificados los investigados 16 se le dio oportunidad procesal a AURALAC y al señor GERARDO DE JESUS ARBELÁEZ ROJAS para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 16. Posteriormente, mediante Resolución número 040011 de octubre 22 de 2008, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 17. 2.2.1.
Pruebas practicadas Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente informe motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente, se practicaron las siguientes pruebas: 2.2.1.1. Testimoniales 1) Declaración de GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, en su calidad de persona natural investigada y como representante legal de AURALAC en el periodo de los hechos ínvestigados 18. 2) De oficio en la visita administrativa se decretó recibir el testimonio a la señora MARIA OTILIA ECHEVERRI, en su calidad de Revisora Fiscal de AURALAC 19. 2.2.1.2.
Visita administrativa Se realizó visita administrativa en las instalaciones de la empresa AURALAC en el municipio de Rionegro, departamento de Antioquia, los días 18 y 19 de noviembre de 2008. 2.2.2. Entrega de información En el acto de pruebas este Despacho decretó oficiar a AURALAC para que remitiera la relación de todas sus plantas de procesamiento y su ubicación, las bases de datos de los precios de compra de leche cruda en finca (de proveedores directos, por región, de abril de 2005 a abril de 2006), las bases de datos de los precios de venta de los tres productos lácteos que en abril de 2006 fueron los de mayor venta, los factores de conversión de los productos reportados, el resumen de la metodología empleada para la construcción de las bases de datos y una certificación del Revisor Fiscal en la que constara que la información consolidada en las bases de datos de los precios de compra y de venta era fiel reflejo de las transacciones realizadas por la empresa.
La Superintendencia hizo esta solicitud de información en octubre 23 de 2008, en comunicación con número de radicación 07-018669-00018 20. AURALAC dio respuesta a esta solicitud el 18 de noviembre de 2008, en desarrollo de la visita administrativa 21. 2.3. Argumentos de defensa de los investigados En su escrito de descargos a la Resolución de Apertura, el señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS, representante legal de AURALAC, presentó las explicaciones y justificaciones a las variaciones en el precio de compra de leche pagado durante el mes de abril de 2006 a los productores 22: 1) "AUMENTO DE LA OFERTA".
El señor Arbeláez señala que durante el primer semestre de 2006 se incrementó la oferta de leche cruda y se contrajo la demanda de producto terminado, lo que motivá a AURALAC a "proponerles [a los ganaderos] una reducción del precio para recibirles una mayor cantidad de litros y ( ) destinarlos a otros productos ( ), con los cuales [se tiene] una menor rentabilidad, pero [se evita] así, que el productor tuviese que dejar la leche cruda en la finca".
Y presenta, como sustento de su argumento, la relación de volúmenes y precio de compra de leche cruda entre octubre de 2005 y abril de 2006, cifras que coinciden con las consignadas en la tabla 4 del presente informe. 2) "PRECIO DE VENTA". El señor Arbeláez afirma: "(..) nuestros precios de ventas, determinados por el total de las ventas en pesos y dividido por el número de litros de leche cruda utilizada en las unidades vendidas de cada producto, para ser comparados con el precio de compra, nos arroja un factor de costo mensual superior al factor de costo promedio ajustado por la desviación típica, presentado en la resolución 008469 de la Superintendencia, para concluir que en ninguno de los meses mencionados, hubo de parte nuestra un pago inequitativo a nuestros proveedores".
Y presenta, como sustento, la relación de unidades vendidas, factores de conversión, litros totales, valor total de venta y precio de venta de los tres principales productos de AURALAC, cifras que coinciden con las calculadas por este Despacho y que se resumen en la tabla 5 del presente informe. 3) "PODER DE MERCADO". El señor Arbeláez alega que las bases de datos sobre las que la Superintendencia determinó el poder de mercado de AURALAC no incluyen la totalidad de los procesadores ni "reflejan la realidad de sus compras" y asegura que, en ese sentido, "no son completamente confiables ni razonables". 2.4.
Mercado relevante 2.4.1. Mercado del producto El MADR estableció en la Resolución 021 de 2006: "Artículo 1. Objeto. La presente Resolución tiene por objeto establecer los criterios y la metodología para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda ( ) (subraya fuera del texto). Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente Resolución aplica a todo agente económico que compre leche cruda ( )" (subraya fuera del texto).
Entonces el mercado del producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda. 2.4.2. Mercado geográfico El artículo 3 de la mencionada Resolución establece: "Artículo 3. Definiciones. Para efectos de esta Resolución se entenderá por: a) PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR: Es el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera.
Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, que el comprador pague al conjunto de los productores que le venden leche cruda en una región productora de leche determinada. b) PRECIO DE VENTA DEL COMPRADOR: Es el precio por litro al cual el comprador de leche cruda la vende, sea que la procese o no. Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, al cual el comprador vende leche. c) REGIONES PRODUCTORAS DE LECHE: Para efectos de la presente Resolución, las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo son las siguientes: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander.
Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquía, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas. Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare" (subraya fuera del texto). En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las "regiones lecheras" en las cuales la investigada realizó compras de leche cruda.
En el caso que nos ocupa el mercado geográfico se restringe a la región 3, en la cual AURALAC compró leche cruda a proveedores directos entre abril de 2005 y abril de 2006. En esta región dicha empresa compró leche cruda en el departamento de Antioquía. 2.5. Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según la resolución de apertura de investigación, existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en el mes de abril de 2006.
Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en ese mes, corresponde aplicar el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. EI promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses" (subraya fuera del texto).
Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda, comprende el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso, corresponde comparar la información de abril de 2006 con la información de abril de 2005 a marzo de 2006. 2.6.
El poder de mercado de AURALAC. Análisis de significatividad La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional en el mes de abril de 2006, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 154.572.543 litros 23.
El volumen de leche comprada a nivel nacional por AURALAC, a proveedores directos, en el mes de abril de 2006, fue de 845.485 litros. Eso equivale a un porcentaje de participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional de 0,55% ese mes. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 67 empresas en el mes de abril de 2006.
Dentro de ese grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 10,86% y un 0,18%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,18% en la compra de leche cruda en el mes de abril de 2006 (325 empresas) representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta. Dada la información anterior, AURALAC forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,55% en el mes de abril de 2006.
El gráfico 1 lo ilustra. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Abril de 2006 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por Fedegan 24. 2.7. Resultados de la investigación Esta Delegatura solicitó el 23 de octubre de 2008, en oficio con número de radicación 07-018669-00018, la entrega de las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda en finca a proveedores directos (productores) y los precios de venta de los tres.productos lácteos que en abril de 2006 fueron los de mayor venta, con los factores de conversión y la metodología empleada para la construcción de dichas bases, incluyendo documento del Revisor Fiscal certificando que la información coincide con los soportes físicos contables de la empresa 25.
Esta información se recibió el 18 de noviembre de 2008 en la visita administrativa realizada a la empresa 26. A partir de esa información este Despacho calculó si AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en el periodo de investigación. 2.7.1. Cálculo de precios mensuales de compra y venta El cálculo de precios de compra se efectuó teniendo en cuenta que, según el artículo 3 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio de compra: (i) es un precio por litro;
(ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en finca; y (iv) se calcula por "región lechera". Así mismo, para el cálculo de precios de venta se consideró que, de acuerdo a la misma norma, el precio de venta: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en planta, para procesadores, o un precio "en donde se vendan, para acopiadores; y (iv) se calcula considerando únicamente los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas.
AURALAC reportó como productos de mayor venta en abril de 2006 los siguientes: - Leche Pasteurizada x 1000 cc - Quesito x 1000 gr - Queso industrial x 1000 gr Según lo dispuesto en la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio mensual de venta por litro de leche debe calcularse de acuerdo con los tres principales productos del mes investigado.
Para calcular dicho precio se utilizaron los factores de conversión reportados por AURALAC 27: - Leche Pasteurizada: 1,05 litros de leche cruda por 1000 cc - Quesito: 5,5 litros de leche cruda por kilogramo. - Queso Industrial: 7,5 litros de leche cruda por kilogramo. Los resultados de los cálculos realizados por este Despacho, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de los tres principales productos lácteos, pueden apreciarse en las siguientes tablas.
Tabla 4 Precio promedio de compra de leche cruda AU RALAC Región 3 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por AURALAC 28. Tabla 5 Precio promedio de venta por litro de leche (tres principales productos lácteos) AURALAC Ventas nacionales Fuente: Calculos SIC, información reportada por AURALAC 29. 2.7.2. Cálculo de precio inequitativo De acuerdo con las cifras de precios de compra y venta, consignadas en las tablas 4 y 5, este Despacho calculó el indicador de precio inequitativo en concordancia con la fórmula y metodología establecidas en el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR. Los resultados son: Tabla 6 Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda AU RALAC Región 3 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por AURALA 30.
La anterior tabla muestra que con la información de precio de compra de leche cruda y de precio de venta de los tres principales productos de EL JARDÍN, esta empresa incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006, en la región 4. 2.7.3. Respuesta a los argumentos de defensa 1). "AUMENTO DE LA OFERTA". El señor Arbeláez señala que durante el primer semestre de 2006 se incrementó la oferta de leche cruda y se contrajo la demanda de producto terminado, lo que motivó a AURALAC a "proponerles [a los ganaderos] una reducción del precio para recibirles una mayor cantidad de litros y ( ) destinarlos a otros productos ( ), con los cuales [se tiene] una menor rentabilidad, pero [se evita] así, que el productor tuviese que dejar la leche cruda en la finca".
Y presenta, como sustento de su argumento, la relación de volúmenes y precio de compra de leche cruda entre octubre de 2005 y abril de 2006, cifras que coinciden con las consignadas en la tabla 4 del presente informe. Al respecto este Despacho considera importante señalar que, en concordancia con el artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, el comprador de leche investigado debe explicar v sustentar los argumentos que considere hacen admisible la variación en el factor de costo que genera el pago de precio inequitatívo 31.
En este sentido, la relación de volúmenes de leche cruda comprados en el periodo de investigación y los precios a los que se realizaron dichas transacciones, nada dicen sobre la admisibilidad de la variación presentada en el factor de costo en abril de 2006, la cual prueba que, en concordancia con la Resolución 021 de 2006 del MADR, AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en dicho mes. 2).
"PRECIO DE VENTA". El señor Arbeláez afirma: "(..) nuestros precios de ventas, determinados por el total de las ventas en pesos y dividido por el número de litros de leche cruda utilizada en las unidades vendidas de cada producto, para ser comparados con el precio de compra, nos arroja un factor de costo mensual superior al factor de costo promedio ajustado por la desviación típica, presentado en la resolución 008469 de la Superintendencia, para concluir que en ninguno de los meses mencionados, hubo de parte nuestra un pago inequitativo a nuestros proveedores".
Y presenta, como sustento, la relación de unidades vendidas, factores de conversión, litros totales, valor total de venta y precio de venta de los tres principales productos de AURALAC, cifras que coinciden con las calculadas por este Despacho y que se resumen en la tabla 5 del presente informe. No sobra reiterar que el objetivo de la presente investigación es determinar si AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 021 de 2006 del MADR. En ese sentido, este Despacho aplicó la metodología definida en los artículos 3 y 4 de dicha norma.
Los resultados de la aplicación de la resolución, que se presentaron en el anterior numeral, indican que AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en abril de 2006 en la región 3. En la medida en que no se presentó, como soporte de este argumento de defensa, cálculo alguno del indicador de precio inequitativo, este Despacho no puede más que insistir en que una vez aplicada la metodología establecida en la normatividad que fundamenta la presente actuación, el resultado es que AURALAC infringió la Resolución 021 de 2006 del MADR. 3) "PODER DE MERCADO".
El señor Arbeláez alega que las bases de datos sobre las que la Superintendencia determinó el poder de mercado de AURALAC no incluyen la totalidad de los procesadores ni "reflejan la realidad de sus compras" y asegura que, en ese sentido, "no son completamente confiables ni razonables". Al respecto este Despacho considera importante señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992: "La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales sin perjuicio de las competencias señaladas en las normas vigentes a otras autoridades; atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas, para alcanzar, en particular, las siguientes finalidades: mejorar la eficacia del aparato productivo nacional; que los consumidores tengan libre escogencia y acceso a los mercados de bienes y servicios; que las empresas puedan participar libremente en los mercados; y, que en el mercado exista la variedad de precios y calidades de bienes y servicios ( )" (subraya fuera del texto).
Teniendo en cuenta que el cumplimiento de la Resolución 021 de 2006 del MADR no se limitó a los compradores de leche cruda con determinado poder de mercado, cualquier agente económico que participara en el mercado de compra de leche cruda y de venta de leche cruda, procesada o de derivados lácteos, en el primer semestre de 2006, debía cumplir lo previsto en dicha norma.
Ahora bien, este Despacho fija los criterios que considera más apropiados para cumplir lo dispuesto en el artículo 2 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992, en el sentido de "atender las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en los mercados y dar trámite a aquellas que sean significativas" (subraya fuera del texto). En las investigaciones por pago de precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda, según Resolución 021 de 2006 del MADR, esta Superintendencia consideró que una participación menor a 0,18% en las compras nacionales de leche cruda es un criterio objetivo suficiente para determinar, en principio, qué empresas carecen de "poder de mercado" y, en consecuencia, cuáles pueden descartarse en términos de la significatividad de su conducta.
En ese sentido, la base de datos construida por Fedegan es la más completa a nivel nacional, que documenta el comportamiento del mercado en la época de los hechos investigados (primer semestre de 2006) y resulta ser una herramienta suficiente para medir el poder de mercado de la empresa en función de la cantidad de leche comprada a ganaderos y la representatividad de ese volumen a nivel nacional.
De acuerdo con este criterio, como se señaló en el numeral 2.6 del presente informe, AURALAC forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 0,55% en el mes de abril de 2006.
3. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑÍA INVESTIGADA Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa", "ejecutar" se define como "poner por obra una cosa" y "tolerar" aparece definido como "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente" 32. Sobre esas bases la evidencia muestra: Frente al señor GERARDO DE JESÜS ARBELÁEZ ROJAS como representante legal de AURALAC. 1) Se verificó que el señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de Gerente y representante legal de AURALAC, según el certificado de existencia y representación legal 33. 2) El señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS afirmó en la declaración de parte 34: Pregunta: ¿Cuál es su cargo en AURALAC y cuáles son las principales funciones que desempeña? Respuesta: Gerente.
Coordinador de todas las demás áreas, apoyado en cada jefe de área ( ) (subrayado fuera del texto). Pregunta: Luego de la expedición de la Resolución 021 de 2006 por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural, ¿sabe usted si EL JARDIÑ estableció algún mecanismo para hacer seguimiento al cumplimiento de esta norma? Respuesta: ( ) Estuvimos atentos a mirar el significado de la norma v tomamos las medidas con relación al manejo de los precios a los ganaderos para no salimos de la reglamentación que se estaba expidiendo (subrayado fuera del texto).
Pregunta: ¿Sabe usted quién determinó y cómo se determinó el precio de compra de leche cruda en AURALAC en el año 2005 y el primer semestre de 2006? Respuesta: El que decide a cómo se para la leche a cada productor soy yo, teniendo en cuenta precios de oferta y demanda, ubicación de la leche, cantidad, calidad microbíológica y composicional (subrayado fuera del texto).
Pregunta: ¿Sabe usted quién determinó el precio de venta en AURALAC, en el año 2005 y el primer semestre de 2006? Respuesta: Oferta y demanda. Por ejemplo, los precios de venta van a partir del precio base que pone Colanta, que es la empresa líder. Si la marca l 4 der está vendiendo a 12001a leche en bolsa, nosotros vendemos entre 300 y 200 pesos por debajo de la marca líder.
De ahí en adelante, el precio se va rebajando de acuerdo a la presión de los otros competidores. Si tengo un cliente con un volumen significativo y otra empresa le ofrece, por decir algo, 1.000 pesos más barato, el que determino si lo rebajo o no soy yo (subrayado fuera del texto). Como lo afirmó el representante legal, fue él, como Gerente de AURALAC, quien coordinó todas las áreas de la compañía y determinó el precio de compra de leche cruda e hizo los ajustes a los precios de venta de los productos terminados en el año 2005 y primer semestre de 2006.
Como antes se indicó, la investigación realizada permite concluir que AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en el mes de abril de 2006. Las declaraciones del señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS permiten considerar que toleró esa práctica, prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. 4.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Como resultado de la investigación adelantada, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, se logró determinar que la empresa AURALAC incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en abril de 2006 en la región 3. En consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR. De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a AURALAC y al señor GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS en los términos previstos en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente informe motivado y a los investigados, esto es, a AURALAC y al señor GERARDO DE JESÜS ARBELÁEZ ROJAS. Atentamente, JORGE ENRIQUE SANCHEZ MEDINA Superintendente Dei gado para la Promoción de la Competencia * * * 1. Memorando radicado con No. 07-018669 de febrero 23 de 2007, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicita el inicio de la Averiguación Preliminar para determinar si la sociedad PRODUCTOS LÁCTEOS AURA S.A. pudo incurrir en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Cuaderno 1, folio l. 2. Cuaderno 1, folios 2 al 15. 3. Cuaderno 1, folios 16 al 36. 4. Cuaderno 1, folios 37 al 52. 5. Cuaderno 1, folios 53 al 56. 6. La Resolución 021 de 2006 del MADR establece que el "precio de venta del comprador" se calcula con los tres productos lácteos de mayor participación en sus ventas, por lo que se incluyen productos distintos a la leche líquida, como quesos y leche en polvo, cuya unidad de medida es el kilogramo.
En estos casos, el precio/kg es convertido a precio/litro a partir de los factores de conversión reportados por el procesador. 7. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, el Factor de Costo mensual es la relación entre el precio pagado al productor y el precio de venta del comprador ese mes. 8. La STCNL-USP define Punto de Referencia como la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica (FP – DT). 9.
Cuaderno 1, folios 2 al 38. 10. Cuaderno 1, folios 64 al 71. 11. Número de litros necesarios para producir una unidad de producto. 12. Cuaderno 1, folios 56 al 63. 13. Cuaderno 1, folios 104 al 117. 14. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, "las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo" son: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander.
Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquia, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas. Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare. 15. Los investigados se notificaron personalmente por intermedio de GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS en su calidad de representante legal de AURALAC y como persona natural investigada en abril 2 de 2008. 16.
Mediante escrito radicado con No. 07-018669-00015 de abril 24 de 2008, GERARDO DE JESÚS ARBELÁEZ ROJAS en su calidad de representante legal de AIJRALAC y como persona natural investigada, aportó y solicitó pruebas. Cuaderno 1, folios 133 al 137. 17. Cuaderno 1, folios 139 al 142. 18.Cuaderno 1, folios 172 al 174. 19 Cuaderno 1, folios 175 al 177. 20.
Cuaderno 1, folios 154 al 161. 21. Cuaderno 1, folios 169 al 171. 22. Cuaderno 1, folios 133 al 137. 23. Cuaderno 1, folios 96 y 97. 24. Ibídem. 25. Cuaderno 1, folios 154 al 161. 26. Cuaderno 1, folios 169 al 171. 27. Cuaderno 1, folio 171. 28. Ibídem. 29. Ibídem. 30. Ibídem. 31. "Artículo 8. Variaciones Admisibles en el Factor de Costo.
Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre v cuando este los explique V los sustente"(subraya fuera del texto). 32. http://drae.rae.es/ 33.
Según el certificado de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño de 28 de mayo de 2007 (cuaderno 1, folios 80 al 85), el señor GERARDO DE JESÚS ARBELAEZ ROJAS fue nombrado representante legal y gerente de AURALAC por acta de la Junta Directiva 0001253 de 19 de agosto de 2001. 34. Cuaderno 1, folios 172 al 174.