INFORME MOTIVADO 18664 DE 2007 (febrero 9 de 2009) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 07-018664 Investigación por presunto pago de precio inequitativo en el mercado lácteo, adelantada en contra de la empresa PROCESADORA DE LECHE S.A. (en adelante PROLECHE) y del señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO, como representante legal de PROLECHE.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación, por el presente documento se presenta al Superintendente de Industria y Comercio el Informe Motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho Informe se corre traslado a los investigados.
El presente Informe Motivado corresponde a la investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución número 011149 de abril 16 de 2008, en contra de PROLECHE y del señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO como representante legal de PROLECHE.
1. AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1. Inicio de la averiguación La actuación desplegada por esta Entidad se inició con el memorando de inicio de averiguación preliminar 1 motivado por los informes enviados por la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo Unidad de Seguimiento de Precios de la Leche (en adelante STCNL-USP), radicados con número 06-078892 de agosto 10 de 2006 2 y 06-092660 de septiembre 15 de 2006 3. 1.2.
Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar La averiguación preliminar se inició con base en los informes enviados por la STCNL-USP a esta Superintendencia atrás reseñados, en los cuales se indicó que la empresa PROLECHE presentó indicio de pago de precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006. Tales indicios surgen de la información reportada por dicha empresa al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (en adelante MADR), en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 del MADR. A partir de la información recolectada, la STCNL-USP realizó el análisis de los datos enviados por la empresa PROLECHE para el periodo comprendido entre enero de 2005 y junio de 2006, con el fin de determinar la existencia de pago de precio inequitativo.
Para tal efecto, esa Secretaría recolectó la información de la siguiente forma: 1) Información desagregada respecto a precios por litro y volúmenes de compra de leche cruda por agente económico comprador y/o procesador, de acuerdo con la región o regiones donde realiza las compras de leche cruda. 2) Información desagregada respecto a precios ($/litro o $/kg) 4 y volúmenes de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Con base en esa información la STCNL-USP procedió a calcular el Factor de Costo 5, a relacionarlo con el Punto de Referencia 6 y a agruparlo por cada tipo de producto reportado según su participación en las ventas, para determinar si PROLECHE había incurrido o no en el pago de un precio inequitativo. Así, a partir del análisis de los precios de la leche de la empresa PROLECHE, la STCNL-USP envió reporte a la Superintendencia de Industria y Comercio en el que se relacionaba el posible pago de un precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006 7.
Los resultados pueden verse en la siguiente tabla. Tabla 1 Factor de Costo vs. Punto de Referencia PROLECHE Región 4, leche en polvo Fuente: STCNL-USP, 2006 8. Con base en este indicio, el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia abrió investigación por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas, por el pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de marzo y abril de 2006, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005, en concordancia con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1. Resolución de apertura Mediante Resolución número 011149 de abril 16 de 2008 se abrió investigación con el fin de determinar si la empresa PROLECHE infringió el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. En el mismo sentido, se ordenó investigar al señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO con el fin de determinar si, en su calidad de representante legal de la empresa investigada, autorizó, ejecutó o toleró el presunto pago de precio inequitativo en contravención de las normas antes citadas. 2.1.1.
Normas presuntamente infringidas Según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos" (subraya fuera del texto).
De conformidad con lo ordenado en los numerales 15 y 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, al Superintendente de Industria y Comercio le corresponde el ejercicio de, entre otras, las siguientes funciones: "Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere el presente decreto.
(.) "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En el mismo sentido, el Decreto 2513 de 2005 del MADR estableció una reglamentación del precio inequitativo en el mercado de compra de leche cruda en los siguientes términos: "Artículo 1: Para los efectos del artículo 1 de la Ley 155 de 1959, se entenderá por precio inequitativo de la leche cruda aquel que resulte de una variación injustificadamente superior entre el precio al cual el industrial vende leche y el precio pagado por éste al productor, con respecto al promedio histórico de esa diferencia. Parágrafo: Los criterios y la metodología para determinar la variación injustificada a que hace referencia el presente artículo, serán determinados por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural mediante resolución, con fundamento en criterios objetivos, en métodos estadísticos y en la evaluación de variaciones de calidad, costos de transporte y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del industrial o comprador" (subraya fuera del texto).
Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo se encuentran en los artículos 2 y 3 del Decreto 2513 de 2005 del MADR, en los que se establece: "Artículo 2. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural informará a la Superintendencia de Industria y Comercio cuando tenga conocimiento sobre la posible existencia de prácticas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos en los mercados de leche cruda.
Artículo 3. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas restrictivas de la competencia según el artículo 4 numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, y demás normas que sean concordantes o complementarias". En particular, en lo que se refiere a la fórmula para calcular el precio inequitativo y la labor de seguimiento del mismo, la Resolución 021 de 2006 del MADFI estableció: "Artículo 4.
Fórmula para calcular el precio inequitativo de la leche cruda. La fórmula para calcular el precio inequitativo de compra de un litro de leche cruda, es la siguiente: Donde: = Precio pagado al productor en el mes i. = Precio de venta del comprador en el mes i. =Factor de Costo en el mes i. = La sumatoria de los doce meses anteriores al mes i, sin incluirlo.
Factor de costo promedio Desviación típica El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses.
Parágrafo. A fin de evitar distorsiones en el cálculo del factor de costo promedio, deberá deducirse de los doce (12) meses objeto de cálculo, el mes (o meses) en el cual se haya encontrado un precio inequitativo. Artículo 5. Deber de reportar. Todo comprador de leche cruda deberá reportar al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente al mes en que la compre, el volumen y el precio promedio ponderado por volumen, para compra y venta por litro de leche y productos lácteos, por región y por mes.
( ) Artículo 6. Seguimiento del precio inequitativo. Para hacer un seguimiento mensual a la variación de los precios de compra y venta de leche, la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo obtendrá un promedio por región y por comprador, para lo cual utilizará la información reportada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en los términos del artículo 5.
Así mismo empleará la información suministrada por Fedegan y por el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas, DANE. La información de Fedegan corresponderá a la que reporte al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sobre la cuota de fomento ganadero y lechero suministrada al Fondo Nacional del Ganado. Esta información deberá ser discriminada por recaudador y por departamento.
La información del DANE corresponderá al precio al consumidor de la leche y sus derivados. Artículo 7. Sanciones y procedimiento. Las consecuencias por el pago de un precio inequitativo serán las sanciones previstas para prácticas comerciales restrictivas de la competencia según el artículo 4, numerales 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992 y demás normas que sean concordantes o complementarias.
La Superintendencia de Industria y Comercio adelantará investigaciones sobre precio inequitativo en el mercado de la leche cruda en los siguientes eventos: a) Cuando de oficio así lo resuelva; b) Por solicitud del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; c) Por solicitud de la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo cuando esta encuentre indicios sobre el pago de un precio inequitativo, determinado de conformidad con lo establecido en los artículos 4, 5 y 6 de la presente resolución; d) Por queja elevada a la Superintendencia de Industria y Comercio por productores de leche cruda que representen el cinco por ciento (5%) o más del total de las compras mensuales de leche cruda de un mismo comprador en una región lechera.
Cuando la Superintendencia de Industria y Comercio adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda, consultará a la Secretaría Técnica del Consejo Nacional Lácteo sobre el cálculo del presunto precio inequitativo pagado por el comprador investigado. Ese concepto no será vinculante. Parágrafo. Tanto las investigaciones como el seguimiento del precio inequitativo se harán con la información correspondiente a los tres (3) productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda.
Artículo 8. Variaciones Admisibles en el Factor de Costo. Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique y los sustente.
Parágrafo. Si el comprador o industrial investigado aduce como justificación a la variación en el factor de costo, las exportaciones a mercados externos distorsionados, la Dirección de Comercio y Financiamiento del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural conceptuará sobre la existencia de tal distorsión, a fin de que la Superintendencia de Industria y Comercio valore la admisibilidad de tal variación. Artículo 9.
Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación [20 de enero de 2006] y deroga las Resoluciones 0321 de 1999, 0331 y 0337 de 2005". 2.1.2. Hechos a investigar La Superintendencia solicitó a PROLECHE, en comunicación con número de radicación 07-018664-00001 9 de 14 de febrero de 2007, las bases de datos originales con los precios de compra y los precios de venta de los principales productos lácteos en los meses de marzo y abril de 2006, para el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de abril de 2006, con los factores de conversión 10 y la metodología empleada para la construcción de dichas bases.
A esta solicitud se dio respuesta el 26 de marzo de 2007 en oficio con número de radicación 07-018664-00002 11. Con base en esa información se procedió a calcular los precios respectivos para examinar si PROLECHE incurrió en pago de precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006. Las tablas 2, 3 y 4 muestran a continuación el resultado de ese análisis.
Tabla 2 Factor de Costo vs. Punto de Referencia PROLECHE Región 2 Fuente: Resolución No. 011149 de abril 16 de 2008 12. Tabla 3 Factor de Costo vs. Punto de Referencia PROLECHE Región 3 Fuente: Resolución No. 011149 de abril 16 de 2008 13. Tabla 4 Factor de Costo vs. Punto de Referencia PROLECHE Región 4 Fuente: Resolución No. 011149 de abril 16 de 2008 14.
Se investigó entonces si la empresa PROLECHE incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda en los meses de marzo y abril de 2006, en las regiones 2, 3 y 4 15. Igualmente, se investigó si el representante legal de dicha empresa autorizó, ejecutó o toleró la conducta. 2.2. Etapa probatoria Una vez notificados los investigados" se le dio oportunidad procesal a PROLECHE y al señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa 17.
Posteriormente, mediante Resolución número 040010 de octubre 22 de 2008, esta Delegatura decretó las pruebas solicitadas que fueron consideradas conducentes y pertinentes, así como las que estimó necesario decretar de oficio 18. 2.2.1. Pruebas practicadas Además de las pruebas documentales a las que se hace referencia en el presente Informe Motivado y de todos los documentos obrantes en el expediente, se practicaron las siguientes pruebas: 2.2.1.1.
Testimoniales 1) Declaración de LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO, en su calidad de persona natural investigada y como representante legal de PROLECHE en el periodo de los hechos investigados 19. 2) De oficio en la visita administrativa se decretó recibir el testimonio al señor JORGE SEGURA MESA, en su calidad de Gerente de Política Lechera de PROLECHE 20 1) De oficio en la visita administrativa se decretó recibir el testimonio a la señora MARIA DEL PILAR GONZÁLEZ, en su calidad de Revisora Fiscal de PROLECHE 21. 2.2.1.2.
Visita administrativa Se realizó visita administrativa en las instalaciones de la empresa PROLECHE en Bogotá, los días 27 y 28 de noviembre de 2008. 2.2.2. Entrega de información En el acto de pruebas este Despacho decretó oficiar a PROLECHE para que remitiera la relación de todas sus plantas de procesamiento y su ubicación, las bases de datos de los precios de compra de leche cruda en finca (de proveedores directos, por región, de marzo de 2005 a abril de 2006), las bases de datos de los precios de venta de los tres productos lácteos que en marzo y abril de 2006 fueron los de mayor venta, los factores de conversión de los productos reportados, el resumen de la metodología empleada para la construcción de las bases de datos y una certificación del Revisor Fiscal en la que conste que la información consolidada en las bases de datos de los precios de compra y de venta es fiel reflejo de las transacciones realizadas por la empresa.
La Superintendencia hizo esta solicitud de información en octubre 23 de 2008, en comunicación con número de radicación 07-018664-00022 22. PROLECHE dio respuesta a esta solicitud el 7 de noviembre de 2008, en comunicación con número de radicación 07-018664-00023 23. En la diligencia de testimonio del señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO, en su calidad de persona natural investigada y como representante legal de PROLECHE en el periodo de los hechos investigados, realizada el 12 de diciembre de 2008, este Despacho aprobó el aporte, como complemento de la visita administrativa y fijando como plazo el día 23 de diciembre de 2008, de las pruebas sobre los "criterios y metodología utilizada para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda, conforme lo establecido en la Resolución N 2. 0021 de 2006 del Ministerio de agricultura y Desarrollo Rural, según el Artículo 8".
En comunicación de 22 de diciembre de 2008, con número de radicación 07-018664- 00027, suscrita por el representante legal de PROLECHE, se presentó el soporte de las "variaciones admisibles en el factor de costo", argumentando que la empresa determinó su precio final pagado al productor como la sumatoria del precio de la leche pagado al productor en finca y los gastos incidentales en compras, tales como transporte, frío, personal, etc.; es decir, de acuerdo al costo de la leche puesta en planta lista para ser procesada.
En dicha comunicación se anexó la certificación de Maria del Pilar González Borda, en su calidad de Revisora Fiscal de PROLECHE, con las cuentas de costos y gastos incidentales realizados en el periodo marzo de 2005 a abril de 2006, agrupados por las regiones donde PROLECHE acopia leche 24. 2.3. Argumentos de defensa de los investigados En su escrito de descargos a la Resolución de Apertura, el apoderado de PROLECHE y del señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO hizo los siguientes comentaríos 25: 1) En virtud del artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, PROLECHE "( ) determínó su PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR como la sumatoria de: Precio de la leche pagada al productor en finca más los pastos incidentales en compras tales como el transporte, frio, personal, etc.; es decir, el costo de leche puesta en planta lista para ser procesada"(subraya fuera del texto). 2) Teniendo en cuenta los mencionados "gastos incidentales", de los cuales se posee un registro detallado en la contabilidad de PROLECHE, se [de terminó el precio] de Leche cruda puesta en planta", excluyendo de las compras a "compañías productoras".
El precio de venta se calculó con el "promedio mensual ponderado por litro de los tres principales productos de venta de PROLECHE S.A. y por cada una de las regiones". Así, "utilizando la metodología para calcular el Precio Inequitativo de la Leche cruda, según la Resolución 0021 de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para los meses de marzo y abril de 2006, para las Regiones 2, 3 y 4, el factor de costo mensual fue mayor que el factor de costo promedio menos la desviación típica, indicando que PROLECHE S.A. NO incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda de dichos meses". 2.4.
Mercado relevante 2.4.1. Mercado del producto El MADR estableció en la Resolución 021 de 2006: "Artículo 1. Objeto. La presente Resolución tiene por objeto establecer los criterios y la metodología para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda ( ) (subraya fuera del texto). Artículo 2. Ámbito de aplicación. La presente Resolución aplica a todo agente económico que compre leche cruda ( )" (subraya fuera del texto).
Entonces el mercado del producto es, por definición normativa, la compra de leche cruda. 2.4.2. Mercado geográfico El artículo 3 de la mencionada Resolución establece: "Artículo 3. Definiciones. Para efectos de esta Resolución se entenderá por: a) PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR: Es el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera.
Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, que el comprador pague al conjunto de los productores que le venden leche cruda en una región productora de leche determinada. b) PRECIO DE VENTA DEL COMPRADOR: Es el precio por litro al cual el comprador de leche cruda la vende, sea que la procese o no. Ese precio será el promedio mensual, ponderado por volumen, al cual el comprador vende leche. c) REGIONES PRODUCTORAS DE LECHE: Para efectos de la presente Resolución, las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo son las siguientes: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander.
Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquia, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas. Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare" (subraya fuera del texto). En consecuencia, el mercado geográfico objeto de evaluación corresponde a las "regiones lecheras" en las cuales la investigada realizó compras de leche cruda.
En el caso que nos ocupa el mercado geográfico se restringe a las regiones 2, 3 y 4, en las cuales PROLECHE compró leche cruda a proveedores directos entre marzo de 2005 y abril de 2006. En estas regiones dicha empresa compró leche cruda en los departamentos de Córdoba, Antioquia y Cundinamarca. 2.5, Periodo del cual se requiere información necesaria para evaluar el precio inequitativo Según la Resolución de apertura de investigación, existió un indicio sobre el pago de precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006.
Para establecer si efectivamente se pagó un precio inequitativo en esos meses, corresponde aplicar el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR que establece: "El factor de costo representa el precio pagado al productor con relación al precio de venta del comprador en un mes determinado. El promedio y la desviación típica del factor de costo se establecerán cada mes mediante las series de precio pagado al productor y el precio de venta del comprador, de los últimos doce (12) meses" (subraya fuera de texto).
Por consiguiente, el periodo en el cual se analizan los precios de compra de leche cruda y precios de venta de los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas del comprador de leche cruda, comprende el mes investigado y los doce meses anteriores. En el presente caso, corresponde comparar la información de marzo de 2006 con la información de marzo de 2005 a febrero de 2006 y la información de abril de 2006 con la información de abril de 2005 a marzo de 2006. 2.6.
El poder de mercado de PROLECHE, Análisis de significatividad La información suministrada a esta Superintendencia por Fedegan, sobre compras de leche a nivel nacional para los meses de marzo y abril de 2006, muestra que el volumen total de litros comprados por los agentes retenedores de la cuota de fomento, esto es, por los compradores de leche cruda a nivel nacional, ascendió a 156.446.945 y 154.572.543 litros respectivamente 26.
El volumen de leche comprada a nivel nacional por PROLECHE, a proveedores directos, en los meses de marzo y abril de 2006, fue de 9.131.397 y 9.014.587 litros respectivamente. Eso equivale a un porcentaje promedio de participación, en las compras directas de leche cruda a nivel nacional, de 5,83% en dichos meses. El 90% de las compras nacionales de leche cruda fue realizado por 70 y 67 empresas en los meses de marzo y abril de 2006 respectivamente.
Dentro de ese grupo, la participación de cada una de las empresas en las compras estuvo entre un 13,35% y un 0,18%. En consecuencia, las empresas procesadoras de leche con una participación individual inferior al 0,18% en la compra de leche cruda en los meses de marzo y abril de 2006 (331 y 325 empresas en esos meses) representaron el 10% de las compras a nivel nacional.
Este, a juicio del Despacho, es un criterio objetivo suficiente para considerar que, en principio, las empresas por debajo del mencionado porcentaje individualmente carecen de poder de mercado y, en consecuencia, puede descartarse la significatividad de su conducta. Dada la información anterior, PROLECHE forma parte del grupo de agentes económicos que individualmente se consideran como agentes con poder de mercado, ya que su participación en las compras directas de leche cruda a nivel nacional fue de 5,84% para el mes de marzo y de 5,83% para el mes de abril de 2005.
Los gráficos 1 y 2 lo ilustran. Gráfico 1: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Marzo de 2006 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por Fedegan 27. Gráfico 2: Distribución de las compras de leche cruda a nivel nacional Abril de 2006 Cálculos SIC, información reportada por Fedegan 28, 2.7. Resultados de la investigación Esta Delegatura solicitó el 23 de octubre de 2008, en oficio con número de radicación 07-018664-00022, la entrega de las bases de datos originales de los precios de compra de leche cruda en finca y sólo de proveedores directos (productores) y los precios de venta de los tres productos lácteos que en marzo y abril de 2006 fueron los de mayor venta, con los factores de conversión y la metodología empleada para la construcción de dichas bases, incluyendo documento del Revisor Fiscal certificando que la información coincide con los soportes físicos contables de la empresa 29.
Esta información se recibió en comunicación de 7 de noviembre de 2008 con número de radicación 07-018664-00023 30. A partir de esa información este Despacho calculó si PROLECHE incurrió en pago de precio inequitativo en el periodo de investigación. 2.7.1. Cálculo de precios mensuales de compra y venta El cálculo de precios de compra se efectuó teniendo en cuenta que, según el artículo 3 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio de compra: (i) es un precio por litro;
(ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en finca; y (iv) se calcula por "región lechera". Así mismo, para el cálculo de precios de venta se consideró que, de acuerdo a la misma norma, el precio de venta: (i) es un precio por litro; (ii) es un promedio mensual, ponderado por volumen; (iii) es un precio en planta, para procesadores, o un precio "en donde se venda", para acopiadores; y (iv) se calcula considerando únicamente los tres productos lácteos con mayor participación en las ventas.
PROLECHE reportó como productos de mayor venta los siguientes: En marzo de 2006: - Leche en bolsa pasteurizada x 1000 cc - Leche en polvo entera x 380 gr - Leche en polvo entera x 900 gr En abril de 2006: - Leche en bolsa pasteurizada x 1000 cc - Leche en polvo entera x 380 gr - Leche en polvo entera x 200 gr Según lo dispuesto en la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio mensual de venta por litro de leche debe calcularse de acuerdo con los tres principales productos del mes investigado.
Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el cálculo del precio promedio de venta de marzo se hizo reemplazando el producto leche en polvo entera x 900 gr por el producto leche en polvo entera x 200 gr, porque el primero de estos salió al mercado en noviembre de 2005 y por lo tanto no hay reportadas de dicho producto desde marzo de 2005 hasta octubre del mismo año 31.
En síntesis, los tres productos que se consideraron para el cálculo del precio mensual de venta por litro de leche fueron: - Leche en bolsa pasteurizada x 1000 cc - Leche en polvo entera x 380 gr Leche en polvo entera x 200 gr Teniendo en cuenta que la unidad de medida de dos de los tres productos es el kilogramo, para calcular el precio de venta por litro se utilizaron los factores de conversión reportados por PROLECHE 32: - Leche en bolsa pasteurizada: 1 litro de leche por centímetro cúbico - Leche en polvo entera: 8,5 litros de leche por kilogramo Los resultados de los cálculos realizados por este Despacho, para los precios de compra de leche cruda y los precios de venta de los tres principales productos lácteos, pueden apreciarse en las siguientes tablas.
Tabla 5 Precio promedio de compra de leche cruda PROLECHE Región 2 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por PROLECHE 33 Tabla 6 Precio promedio de compra de leche cruda PROLECHE Región 3 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por PROLECHE 34 Tabla 7 Precio promedio de compra de leche cruda PROLECHE Región 4 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por PROLECHE 35.
Tabla 8 Precio promedio de venta por litro de leche (tres principales productos lácteos) PROLECHE Ventas nacionales Fuente: Cálculos SIC, información reportada por PROLECHE 36 2.6.2. Cálculo de precio inequitativo De acuerdo con las cifras de precios de compra y venta, consignadas en las tablas 2 a 7, este Despacho calculó el indicador de precio inequitativo en concordancia con la fórmula y metodología establecidas en el artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR. Los resultados son: Tabla 9 Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda PROLECHE Región 2 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por PROLECHE 37.
Tabla 10 Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda PROLECHE Región 3 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por PROLECHE 38 Tabla 11 Pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda PROLECHE Región 4 Fuente: Cálculos SIC, información reportada por PROLECHE 39. Las tablas 9 a 11 muestran que con la información de precio de compra de leche cruda y de precio de venta de los tres principales productos de PROLECHE, esta empresa incurrió en pago de precio inequitativo en marzo y abril de 2006, en las regiones 2 y 3.
Es importante señalar que en el cálculo de las regiones 2 y 3 se tuvo en cuenta lo establecido en el parágrafo del artículo 4 de la Resolución 021 de 2006 del MADR: "A fin de evitar distorsiones en el cálculo del factor de costo promedio, deberá deducirse de los doce (12) meses objeto de cálculo, el mes (o meses) en el cual se haya encontrado un precio inequitativo".
Es decir, el Factor de Costo de marzo de 2006 no se tuvo en cuenta para el cálculo del indicador de precio inequitativo de abril de ese año. 2.6.3. Respuesta a los argumentos de defensa 1) El apoderado señala que, en virtud del artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR, PROLECHE "( ) determinó su PRECIO PAGADO AL PRODUCTOR como la sumatoria de: Precio de la leche pagada al productor en finca más los gastos incidentales en compras tales como el transporte, frio, personal, etc.; es decir, el costo de leche puesta en planta lista para ser procesada".
Como se mencionó en el numeral 2.2.2 del presente Informe, en la diligencia de testimonio del señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO, en su calidad de persona natural investigada y como representante legal de PROLECHE en el periodo de los hechos investigados, este Despacho aprobó el aporte de las pruebas sobre los "criterios y metodología utilizada para el cálculo del precio inequitativo de la leche cruda, conforme lo establecido en la Resolución 0021 de 2006 del Ministerio de agricultura y Desarrollo Rural, según el Artículo 8".
Dicha prueba fue aportada en comunicación de 22 de diciembre de 2008, suscrita por el representante legal de PROLECHE, anexando certificación de María del Pilar González Borda en su calidad de Revisora Fiscal de PROLECHE, con las cuentas de costos y gastos incidentales realizados en el periodo marzo de 2005 a abril de 2006, agrupados por las regiones donde PROLECHE acopia leche 40.
Al respecto, este Despacho considera importante hacer dos precisiones. Primero, en el artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR se establece la posible existencia de "elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del compradoe es decir, los casos en los cuales, de presentarse que el comprador de leche cruda incurrió en pago de precio inequitativo, la variación en el Factor de Costo en ese mes pueda considerarse "admisible".
En este sentido, el artículo 8 no constituye, como lo sugiere el apoderado, una reglamentación sobre el sistema de pago de la leche cruda, en virtud de la cual las empresas procesadoras puedan determinar el precio de compra y al hacerlo incluir las variables a las que hace referencia el artículo. En segundo lugar, el artículo 8 de la Resolución 021 de 2006 del MADR establece: "Variaciones Admisibles en el Factor de Costo.
Cuando se adelante una investigación por precio inequitativo en el mercado de la leche cruda conforme a esta resolución, se evaluarán las variaciones de calidad, costos de transporte, exportaciones a mercados distorsionados y otros elementos que puedan modificar de manera admisible el margen de rentabilidad del comprador, siempre y cuando este los explique v los sustente" (subraya y negrilla fuera del texto).
En la certificación de la Revisora Fiscal de PROLECHE se presentan dos cuadros relacionando los "costos y gastos" en que incurrió la compañía entre el 1 de marzo de 2005 y el 30 de abril de 2006 y dos anexos denominados "Costos y Gastos Incidentales realizados en el periodo 2005" y "Costos y Gastos Incidentales realizados en el periodo 2006" 41.
Sin embargo, no se da explicación alguna que permita probar que la variación en el Factor de Costo presentada en marzo y abril de 2006 es admisible. De hecho, la relación de costos presentada, que corresponde más a un detalle de los costos y gastos operacionales de la compañía, que a un reporte de sus "gastos incidentales", no prueba la existencia de eventos extraordinarios en marzo y abril de 2006 que hayan afectado el precio de compra de la leche cruda, para así demostrar la admisibilidad de la variación en el Factor de Costo en los meses ya señalados. 2) El apoderado afirma que "ju]tílizando la metodología para calcular el Precio Inequitativo de la Leche cruda, según la Resolución 0021 de 2006 del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, para los meses de marzo y abril de 2006, para las Regiones 2, 3 y 4, el factor de costo mensual fue mayor que el factor de costo promedio menos la desviación típica, indicando que PROLECHE S.A. NO incurrió en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda de dichos meses".
Esto se asegura, previa explicación del apoderado sobre la metodología utilizada en PROLECHE para calcular el indicador de precio inequitativo: i) Se calcularon los precios de compra de leche cruda "puesta en planta", considerando todos los "gastos incidentales en compras" y excluyendo las compras realizadas a compañías productoras. ii) Se calcularon los precios de venta (precios promedio mensuales ponderados por litro) "de los tres principales productos de venta de PROLECHE S.A. y por cada una de las regiones".
Los tres principales productos fueron: leche en polvo bolsa entera 200 gr, leche en polvo bolsa entera 380 gr y leche pasteurizada bolsa entera 1000 cc. Con respecto a este argumento, que consiste en asegurar que PROLECHE no incurrió en pago de precio inequitativo en marzo y abril de 2006, este Despacho considera suficiente señalar que, según la Resolución 021 de 2006 del MADR, el precio pagado al productor es "el precio que paga el comprador por litro de leche cruda en finca, en una región lechera"(subraya fuera del texto) y no el precio de la leche "puesta en planta", como lo presenta el apoderado.
3. RESPONSABILIDAD DEL REPRESENTANTE LEGAL DE LA COMPAÑÍA INVESTIGADA Según el numeral 16, artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, corresponde al Superintendente de Industria y Comercio: "Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente Decreto, multas de hasta trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el momento de la imposición de la sanción, a favor del Tesoro Nacional".
En ese sentido el artículo 442 del Código de Comercio establece: "Las personas cuyos nombres figuren inscritos en el correspondiente registro mercantil como gerentes principales y suplentes serán los representantes de la sociedad para todos los efectos legales, mientras no se cancele su inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento".
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, "autorizar" significa "dar a uno autoridad o facultad para hacer alguna cosa", "ejecutar" se define como "poner por obra una cosa" y tolerar" aparece definido como "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente" 42. Sobre esas bases la evidencia muestra: Frente al señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO como representante legal de PROLECHE. 1) Se verificó que el señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO ejerció, durante el periodo de investigación, el cargo de gerente y representante legal de PROLECHE; es gerente desde el 26 de noviembre del año 2001 según el certificado de existencia y representación legal 43. 2) El señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO afirmó en la declaración de parte que 44: Pregunta: ¿Cuáles son las principales funciones de su cargo? Respuesta: Estratégico, es decir, definir las estrategias, ser interlocutor con la casa matriz y administrar de una forma general el negocio con el grupo gerencial (subrayado fuera del texto).
Pregunta: ¿Cuál fue su nivel de responsabilidad y su participación en la determinación de los precios de compra de leche cruda en el año 2005 y el primer semestre de 2006 en PROLECHE? Respuesta: Mi responsabilidad era que quedásemos siempre equitativos. Yo no participaba en la determinación de los precios, porque nuestra estrategia era siempre estar equitativos.
Mi instrucción era frente a la Gerencia Industrial; era siempre estar equitativos y eran ellos, la Gerencia Industrial, quienes fijaban los precios. Pregunta: En su calidad de representante legal de PROLECHE, ¿se le reportaba mensualmente ese precio de compra para su aprobación, o con qué periodicidad se le reportaba? Respuesta: Yo aprobaba el precio nacional por litro de leche, pero no verificaba que se estuviera cumpliendo la resolución, eso era una responsabilidad del área de Gerencia Industrial, porque el precio era por regiones, yo no aprobaba, pero ellos sí. El reporte de volumen comprado y precio por litro de leche comprada era mensual a nivel nacional (subrayado fuera del texto).
Pregunta: ¿Cuál fue su nivel de responsabilidad y su participación en la determinación de los precios de venta de los productos de PROLECHE en el año 2005 y el primer semestre de 2006? Respuesta: Mi responsabilidad fue definir los precios de lista y aprobar descuentos nacionales. O sea, cuánto serían los precios de una determinada categoría de producto a nivel nacional (subrayado fuera del texto).
Tal como lo afirmó el representante legal, como gerente tenía la administración de la compañía bajo su responsabilidad y él aprobó el precio nacional de compra de leche cruda en el año 2005 y primer semestre de 2006. También definió los precios de venta de los productos de PROLECHE en el mismo periodo. Como antes se indicó, la investigación realizada permite considerar que PROLECHE incurrió en pago de precio inequitativo en los meses de marzo y abril de 2006.
Las declaraciones del señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO permiten considerar que toleró esa práctica, prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 del MADR. 4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Como resultado de la investigación adelantada, con fundamento en las pruebas que obran en el expediente, se logró determinar que la empresa PROLECHE incurrió en pago de precio inequitativo en la compra de leche cruda en marzo y abril de 2006, en las regiones 2 y 3.
En consecuencia, infringió lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2513 de 2005 y en la Resolución 021 de 2006 expedida por el MADR. De conformidad con lo anterior, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a PROLECHE en los términos previstos en el numeral 15 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, y al señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO de conformidad con el numeral 16 del artículo 4 del mismo Decreto.
Terminada la etapa probatoria se procede a poner en conocimiento del Superintendente de Industria y Comercio el presente Informe Motivado y a los investigados, esto es, a PROLECHE y al señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO. Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia * * * 1. Memorando radicado con No. 07-018664 de febrero 23 de 2007, por medio del cual el Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia solicita el inicio de la Averiguación Preliminar para determinar si la sociedad PROLECHE pudo incurrir en el pago de un precio inequitativo en la compra de leche cruda, en concordancia con lo dispuesto en el Decreto 2513 de 2005 y la Resolución 021 de 2006 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
Cuaderno 1, folio 1. 2. Cuaderno 1, folios 2 al 22. 3. Cuaderno 1, folios 23 al 42. 4. La Resolución 021 de 2005 establece que el "precio de venta del comprador" se calcula con los tres productos lácteos de mayor participación en sus ventas, por lo que se incluyen productos distintos a la leche líquida, como quesos y leche en polvo, cuya unidad de medida es el kilogramo.
En estos casos, el precio/kg es convertido a precio/litro a partir de los factores de conversión reportados por el comprador. 5. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, el Factor de Costo mensual es la relación entre el precio pagado al productor y el precio de venta del comprador ese mes. 6. La STCNL-USP define Punto de Referencia como la diferencia entre el Factor de Costo Promedio y la Desviación Típica (FP – DT). 7.
Cuaderno 1, folios 2 al 22; cuaderno 1, folios 23 al 42. 8. Cuaderno 1, folio 34. 9. Cuaderno 1, folios 56 al 64. 10. Número de litros necesarios para producir una unidad de producto. 11. Cuaderno 1, folios 65 al 97. 12. Cuaderno 1, folios 131 al 148. 13. Ibídem. 14. Ibídem. 15. Según la Resolución 021 de 2006 del MADR, "las regiones productoras de leche cruda que serán tenidas en cuenta para el cálculo del precio inequitativo" son: Región 1: Cesar, La Guajira, Magdalena, Norte de Santander y Santander.
Región 2: Córdoba, Atlántico, Sucre y Bolívar. Región 3: Antioquia, Risaralda, Quindío, Chocó y Caldas. Región 4: Cundinamarca y Boyacá. Región 5: Valle de Cauca, Cauca, Nariño y Putumayo. Región 6: Caquetá, Tolima y Huila. Región 7: Arauca, Guaviare, Vaupés, Vichada, Guainía, Amazonas, Meta y Casanare. 16. Los investigados se notificaron por intermedio de su apoderado en abril 24 de 2008. 17.
Mediante escrito radicado con No. 07-018664-00017 de junio 6 de 2008, el doctor Edgar Gerardo García Escobar, actuando como apoderado especial de PROLECHE y del señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO, aportó y solicitó pruebas. Cuaderno 1, folios 167 al 173. 18 Cuaderno 1, folios 182 al 185. 19 Cuaderno 1, folios 249 al 252. 20 Cuaderno 1, folios 212 al 216. 21 Cuaderno 1, folios 244 al 248. 22 Cuaderno 1, folios 186 al 193. 23 Cuaderno 1, folios 194 al 205. 24 Cuaderno 1, folios 208 al 210. 25 Cuaderno 1, folios 167 al 173. 26.
Cuaderno 1, folios 255 y 256. 27. Ibídem. 28. Ibídem. 29. Cuaderno 1, folios 186 al 193. 30. Cuaderno 1, folios 194 al 205. 31. En comunicación radicada con número 07-018664-029 de 29 de enero de 2009, suscrita por el señor Ricardo Monroy, en su calidad de Gerente de Control de Gestión, en la que se reportaron los tres principales productos de marzo y abril de 2006, se aclaró: "Se observa que los productos para el periodo de marzo-06 y abril-06: Leche en polvo entera x 900 gr. y Leche en polvo entera x 200 gr., varían en este periodo como mayor venta en cada periodo correspondiente (sic).
Por lo anterior, para el análisis de Precios de Venta del Comprador, y reportes de bases de datos enviados a la Superintendencia de industria y Comercio se tomó la decisión de reportar cuatro productos de mayor venta ( ). Adicional como sustento de la decisión de reportar los cuatro productos, la Leche en polvo entera x 900 gr., no registra bases de datos en el periodo 2005" Cuaderno 1, folio 253. 32.
Cuaderno 1, folio 196. 33. Cuaderno 1, folio 204. 34. Ibídem. 35. Ibídem. 36. Cuaderno 1, folio 205. 37. Cuaderno 1, folios 204 y 205. 38. Ibídem. 39. Ibídem. 40. Cuaderno 1, folios 208 al 210. 41. Cuaderno 2, folios 257 al 277. 42. httpildrae.rae.es/ 43. Según el certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá de 6 de febrero de 2007 (cuaderno 1, folios 67 al 70), el señor LUIZ GUILHERME DE GUSMAO RIBEIRO fue nombrado representante legal y gerente de PROLECHE por acta de la Junta Directiva 0001660 de 26 de noviembre del año 2001. 44 Cuaderno 1, folios 249 al 252.