INFORME MOTIVADO 186459 DE 2012 (mayo 6 de 2014) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO Radicación: 12-186459 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Infracción del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. Investigados: Personas jurídica: - SONDA DE COLOMBIA S.A (en adelante, SONDA COLOMBIA), identificada con NIT. 830.001.637-7. - QUINTEC COLOMBIA S.A.S (en adelante, QUINTEC COLOMBIA), identificada con NIT. 860.354.541-2.
Personas naturales: - JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, identificado con cédula de extranjería No. 341580, en su calidad de Representante Legal de SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA. - ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, identificado con cédula de ciudadanía No, 19.485.490, en su calidad de Representante Legal de QUINTEC, para la época de los hechos.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 1, cuando el Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia culmine la instrucción de una investigación, deberá presentar al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha existido o no una infracción a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
El artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 2, establece que una vez se ha desarrollado la audiencia verbal de que trata esa misma disposición, se correrá traslado del Informe Motivado por 20 días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. El presente documento constituye el Informe Motivado de la investigación por la infracción a lo dispuesto en e! articulo 9 de la Ley 1340 de 2009, iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante "la Delegatura") de la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante "SIC"), mediante Resolución No. 46064 del 31 de julio de 2013 3, en contra de las personas jurídicas y naturales anteriormente señaladas.
1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La actuación se inició de oficio, con ocasión del traslado realizado por el Grupo de Integraciones Empresariales, mediante memorando radicado con el No.12-186459-0 del 22 de octubre de 2012 4 dirigido al Grupo para la Protección de la Competencia, en el que comunica la notificación de la operación de integración que se pudo generar en el territorio colombiano como consecuencia de la toma de control que se realizó por parte de las empresas chilenas SONDA S.A. (en adelante SONDA) sobre QUINTEC S.A. (en adelante QUINTEC), matriz de QUINTEC COLOMBIA.
Así las cosas, mediante comunicación radicada con el No. 12-180818-00 del 12 de octubre de 2012 5, se notificó la operación de integración empresarial llevada a cabo en septiembre de 2011, en la cual SONDA realizó una OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES (en adelante OPA) en Chile para conseguir una participación del 89.4% del capital de QUINTEC.
Como consecuencia de la operación llevada a cabo entre SONDA y QUINTEC, se generaron efectos en Colombia toda vez que, SONDA participa en el mercado colombiano a través de SONDA COLOMBIA y QUINTEC a través de QUINTEC COLOMBIA; empresas que, incursionan en el mercado de la tecnología y principalmente en la comercialización de equipos de hardware, software y servicios en Tecnología de la Información (en adelante TI).
Conforme a lo anterior, la Delegatura analizó la operación económica que dio lugar al control por parte de SONDA, y la ausencia de notificación por parte de ésta ante la SIC para realizar la adquisición del 89.4% del capital de sobre QUINTEC, cuyos efectos tendrían incidencia en el territorio colombiano. Por lo tanto, la inobservancia de la obligación de no notificar constituirla la posible violación de la citada norma.
2. INICIO DE LA AVERIGUACIÓN PRELIMINAR Mediante comunicación radicada con el No.12- 186459-1 del 21 de marzo de 2013 6, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia decidió iniciar averiguación preliminar con el fin de establecer la existencia de evidencia que determinará la necesidad de iniciar una investigación administrativa por presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, por parte de los investigados anteriormente mencionados.
3. INICIO DE LA INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 3.1 Resolución No. 46064 del 31 de julio de 2013 7 Mediante resolución No. 46064 del 31 de julio de 2013, la Delegatura ordenó abrir una investigación formal en contra de SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
En la mencionada Resolución también se abrió investigación formal en contra de ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA y JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. A continuación, se resumen las principales consideraciones expuestas por la Delegatura en la Resolución referida: En el acto administrativo se señala que el 12 de octubre de 2012, SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA notificaron a la SIC la operación de integración que se llevó a cabo en Chile entre SONDA y QUINTEC para adquirir una participación del 89.4% del capital de esta última, y de suyo generar una integración en el territorio nacional entre sus subordinadas SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, con participación en el mercado nacional de Tecnologías de la Información (TI).
De igual forma, la resolución de apertura de la investigación efectúa una presentación de las actividades económicas desarrolladas por las empresas intervinientes en la operación de integración, concluyendo que las mismas son coincidentes y se relacionan principalmente con el servicio de tecnología de la Informática. Adicionalmente, se realizan algunas consideraciones alusivas al marco normativa aplicable al caso concreto y, en especial, respecto de los supuestos contenidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, señalando que el deber de informar una operación de integración empresarial recae sobre las empresas que cumplan los supuestos: i) subjetivo, ii) objetivo y iii) cronológico.
Con relación al supuesto subjetivo, la Delegatura describe de manera general las actividades económicas de cada una de las intervinientes de la siguiente manera: "Servicio de tecnología de la información en las cuales ofrecen productos de hardware y software y prestan servicios especializados relacionados con las tecnologías de la información 8.
De igual manera, expone la naturaleza jurídica de la operación llevada a cabo por las intervinientes y que corresponde a la realización de una OPA en el mercado de valores Chileno que le permitió a SONDA adquirir una participación accionaria de QUINTEC equivalente al 89.4%, y que como consecuencia de dicha operación se generaron efectos en el mercado colombiano a través de su sucursales SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA.
En consecuencia, la Delegatura encuentra en su momento que, en principio, el supuesto subjetivo se habría conformado y con ello el deber de informar una integración empresarial. Sobre la configuración del supuesto objetivo 9, se señaló que para el año anterior a la operación de integración objeto de análisis, el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos o de los ingresos operacionales de las empresas intervinientes superara los 150.000 SMLMV, que correspondía a $80.340.000.000 millones de pesos.
Así, teniendo en cuenta que SONDA COLOMBIA obtuvo un total de ingresos de $ 53.055.525.600 en el año 2010 y QUINTEC DE COLOMBIA un total de ingreso de $ 47.083.908.000, es decir entre la empresa interviniente y la controlada, los ingresos ascendían a $100.139.433.600, se tiene que las sociedades vinculadas excedieron el umbral en relación con los ingresos totales conjuntos previstos en la Ley.
Por lo tanto, la Delegatura encuentra en su momento que, en principio el supuesto objetivo se habría conformado, y con ello el deber de informar una integración empresarial. Por su parte, la evaluación del supuesto cronológico arrojó que la adquisición del 89.4% del capital de QUINTEC por parte de SONDA, fue realizada en el año 2011 y sólo hasta el 12 de octubre de 2012, SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, notificaron a la SIC de la operación de integración que se generó en el territorio Colombiano. Así las cosas, se formalizó y puso en marcha sin ser informada previamente a la SIC, en desconocimiento de lo preceptuado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
De la verificación de los supuestos en cita, la Delegatura estableció que la operación de integración objeto de análisis cumplía preliminarmente con los tres supuestos, razón por la que los intervinientes habrían estado en la obligación de informar dicha operación a esta Entidad con anterioridad a su presunta verificación. De ahí que, la inobservancia de la obligación de informar constituye una infracción a la citada norma.
Acto seguido, se describió el mercado presuntamente afectado en el que participan las empresas investigadas con el objetivo de establecer de manera preliminar el porcentaje de participación que las intervinientes ostentaban en el mismo. El análisis en mención, inicia haciendo referencia al mercado de tecnologías de la información, específicamente señalando que el mismo se encuentra conformado por tres subsectores: l) sector de software; ii) sector de tecnologías y; iii) sector de hardware, presentando una descripción de cada uno de estos subsectores.
A partir de ello, y teniendo en cuenta que las intervinientes realizan actividades relacionadas con este último mercado (sector de hardware), la Delegatura analiza, en términos generales, sus características. En concreto, establece que las actividades desarrolladas dentro del mercado del sector de producción de TI (el cual incluye el desarrollo de software, contenidos de información, diseño de hardware y telecomunicaciones) poseen ciertas características que hacen que la competencia se desarrolle de manera distinta a la convencional y manifiesta que dentro de éstas, se encuentran la estructura de costos, economías de red y efectos de lock-in.
Con relación al mercado geográfico, referente a servicios y productos de TI, la Delegatura establece que las actividades desarrolladas por SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA comprenden todo el territorio nacional, pues al suministrar el servicio cuentan con la factibilidad de suplir la demanda en cualquier lugar del país. En virtud de lo anterior, y con base en datos de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, la Delegatura encontró que al parecer las empresas vinculadas contaban con menos del 20% del mercado de Tecnologías de la información. Una vez analizados los supuestos contemplados en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, y el mercado presuntamente afectado, así como establecida de manera preliminar la participación de las intervinientes en el mismo, la Delegatura presenta el marco normativo en materia de competencia aplicable al caso concreto.
De esta manera, expone nuevamente lo dispuesto en el artículo en comento, y resalta el deber de esta Entidad de verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos del control ex ante de las integraciones. Esto con el objeto de establecer si existe en cabeza de los sujetos intervinientes el deber de informar, bien por el trámite de preevaluación, bien por el de notificación, por contar en este último caso con menos del 20% del mercado analizado.
Finalmente, concluyó que la adquisición de acciones adelantada por SONDA respecto de QUINTEC, aparentemente, constituyó un acto integrador que cumple con los presupuestos contenidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, razón por la cual las sociedades vinculadas pese a contar en principio con menos del 20% del mercado presuntamente afectado, habrían estado en la obligación de informar a través del trámite de notificación la integración analizada, con anterioridad a su verificación. Adicionalmente, la Delegatura encontró que quienes ejercían la representación legal de SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, habrían ejecutado la operación de integración sin que la misma fuese informada a la SIC, incumpliendo de esta manera la disposición legal que establece el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
En resumen, al no informar de manera previa la operación de integración objeto de análisis mediante el trámite de notificación, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir una investigación formal y formular pliego de cargos en contra de las personas jurídicas y naturales que hubieran tenido participación en las conductas anticompetitivas endilgadas. 3.2.
NOTIFICACIÓN La Resolución de Apertura de Investigación No. 46064 del 31 de julio de 2013 se notificó a los investigados, de la siguiente manera: 3.2.1. Mediante notificación por aviso: - SONDA DE COLOMBIA $.A., el 20 de agosto del 2013 10. - QUINTEC COLOMBIA S.A.S., el 20 de agosto del 2013 11 - JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, el 27 de noviembre de 2013 12. - ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, el 19 de septiembre 2013 13. 3.3.
PUBLICACIÓN El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia de publicar, en un diario de amplia circulación, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación. En este caso, el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución No. 46064 del 31 de julio de 2013 señaló dicho deber para las personas jurídicas y naturales investigadas en la actuación administrativa de referencia. El cumplimiento de esta disposición fue atendido de la siguiente manera: Tabla No. 1 Publicación en diario oficial por parte de los investigados Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente.
3.4. TERCEROS INTERESADOS El artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, establece el deber a cargo de los investigados de publicar la apertura de investigación en un diario de amplia circulación. Pues bien, la Resolución No. 46064 del 31 de julio de 2013, en su ARTÍCULO TERCERO ordenó dicha publicación con el fin que dentro de los 15 días hábiles posteriores a la fecha de tal publicación los competidores, consumidores o, en general, aquel que acreditara un interés directo en la investigación, aportara las consideraciones y pruebas que quisiera hacer valer, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 157 del Decreto Ley 19 de 2012.
Dicha publicación se realizó el 26 de agosto de 2013 en la página web de la SIC 15. Sin embargo, una vez vencido el término esta Entidad no recibió ninguna solicitud para reconocimiento de tercero interesado en la investigación administrativa.
4. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS En ejercicio de su derecho constitucional y legal de defensa, los investigados presentaron sus argumentos, solicitaron y aportaron las pruebas que pretendieron hacer valer frente a los cargos imputados en la Resolución No. 46064 del 31 de julio de 2013. A continuación, la Delegatura expondrá los argumentos esgrimidos por SONDA COLOMBIA, QUINTEC COLOMBIA, JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK y ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA.
En su escrito de descargos 16 los investigados adujeron, que el cargo formulado en el acto de apertura de investigación está relacionado específicamente con la omisión del deber de información previo de las integraciones empresariales establecidos por el artículo 4 de la Ley 155 de 1959, modificado por el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
Así las cosas, ponen de presente que una integración empresarial está sujeta al deber de información previa solamente cuando las intervinientes además de cumplir con el presupuesto objetivo esto es, tener activos o ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales vigentes, haya señalado la SIC, tienen una participación en el mercado superior al 20%.
En dichos eventos, es deber de la SIC determinar si la misma restringe o no en forma indebida la competencia. También argumentan, que la ley exceptuó del deber de información previa a aquellas empresas que se integren, cuando su participación conjunta en el mercado relevante sea inferior al 20% caso en el cual la operación de integración se entiende autorizada.
En concordancia con lo anterior, afirman que la integración entre SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, no estaba sujeta al deber de información previa en los términos consagrados en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que su participación conjunta estaba por debajo del 20% del mercado relevante, con la cual la referida operación de integración se entendía autorizada por la Ley.
Por último, indicaron lo siguiente: "La notificación que establece la ley no es para el control previo de las integraciones empresariales, pues no tiene por objeto que la autoridad, previa a su realización, se pronuncie sobre la misma, pues como ya se ha repetido en varias oportunidades, por ley la integración se entiende autorizada". Finalmente, argumentan que toda vez que SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA no incurrieron en ninguna conducta violatoria del régimen de competencia, no es posible establecer responsabilidad alguna por parte de JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK y ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA en relación con las conductas investigadas, ya que ni por acción ni por omisión, han colaborado, facilitado, autorizado o tolerado las conductas presuntamente transgredidas por las empresas que representan.
5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "Artículo 33. Conciliación en procesos de competencia. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados".
De la norma anteriormente transcrita se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio, cuando en la actuación administrativa que inicie la SIC por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia relacionada con la presunta realización de conductas violatorias de este régimen.
En virtud de lo anterior, y conforme con lo que se ha expuesto a lo largo de este informe, la presente actuación administrativa se inició de oficio, en consecuencia, resulta improcedente esta audiencia conciliatoria.
6. ETAPA PROBATORIA 6.1. RESOLUCIÓN No. 85900 DEL 26 DE DICIEMBRE DE 2013 La Delegatura, mediante la Resolución No. 85900 del 26 de diciembre de 2013 17, ordenó la práctica de las pruebas decretadas de oficio y de algunas otras solicitadas por los investigados. 1.1.1. Pruebas solicitadas por los investigados a) Documentales Escrito radicado con el No. 12-186459-16 del 17 de septiembre de 2013 18. 1.1.2.
Pruebas decretadas de oficio a) Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda. a) Oficios - A SONDA COLOMBIA, comunicación radicada con el No. 12-186459-21 del 7 de enero de 2014 19. - A QUINTEC COLOMBIA, comunicación radicada con el No. 12-186459-22 del 7 de enero de 2014 20. - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, comunicación radicada con el No. 12-186459-23 del 7 de enero de 2014 21. - A la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, comunicación radicada con el No. 12-186459-24 del 7 de enero de 2014 22. - A JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, comunicación radicada con el No. 12-186459-25 del 7 de enero de 2014 23. - A ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, comunicación radicada con el No. 12- 186459-26 del 7 de enero de 2014 24. b) Interrogatorios - Diligencia de interrogatorio practicada el 12 de febrero de 2014 25 a SONDA COLOMBIA, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces. - Diligencia de interrogatorio practicada 12 de febrero de 2014 26 a QUINTEC COLOMBIA, a través de su Representante Legal o quien haga sus veces. - Diligencia de interrogatorio practicada el 12 de febrero de 2014 27 a JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, en calidad de persona natural investigada. - Diligencia de interrogatorio practicada el 12 de febrero de 2014 28 a ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, en calidad de persona natural investigada.
7. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN VERBAL PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 29 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citó a los investigados en la actuación administrativa de la referencia a una audiencia que se llevaría a cabo el 28 de marzo de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegado el día señalado, se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia de alegatos finales.
El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. Las consideraciones que se expusieron SONDA COLOMBIA, QUINTEC COLOMBIA, JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK y ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA se citan a continuación: "( ) La investigación es por un supuesto incumplimiento de un control previo a las integraciones empresariales que establece el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, eso mismo está establecido en Resolución 46064 por el cual se abrió investigación formal, entonces cual es el cargo formulado "El deber de informar las operaciones de integración jurídico- económicas", el control previo a las concentraciones empresariales que realiza la SIC para impedir, subrayo, para impedir que se lleven a cabo operaciones que restrinjan indebidamente la competencia, tiene como finalidad garantizar la preservación de la libre competencia en los mercados, después la superintendencia hace un análisis que quiero decir que los investigados comparten en su integridad, de cuál es la finalidad de las integraciones empresariales y la superintendencia para decirla con sus mismas palabras y no con las mías, establece más adelante citando una resolución del año 2004 " el control previo busca proteger al mercado de aquellas operaciones que tiendan a producir una indebida restricción a la competencia ( ).
En nuestra legislación se ha establecido que algunas integraciones, después miraremos cuales, deben informarse previamente a la Superintendencia que es la autoridad de competencia, para que ejerza un control previo, y que es el control previo, como lo dice la misma Superintendencia para analizar, para evaluar, si esa integración que se le está informando puede producir o no puede producir una restricción indebida a la competencia, en aquellos caso en que la Superintendencia evalué que puede restringir en forma indebida la competencia pues objeta la operación, en los otros eventos o no le da conformidad o la aprueba sujeto a condicionamientos.
Entonces miremos bien cuál es el cargo formulado, y como usted lo dijo es no haber informado, según el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 una integración empresarial para efectos de que la Superintendencia pudiera pronunciarse, para efectuar ese control previo que establece la ley 1340 de 2009. ( ). En este caso es claro, primero que si existe integración empresarial como lo dice la Superintendencia, dos, que la intervinientes tenían menos del 20% del mercado relevante, corolario en palabras de la Superintendencia, página 14, las compañías estaban incluidas dentro de la excepción a la obligación de información previa para efectos del control.
( )" Entonces lo que yo quiero resaltar ya para terminar es que en estos casos esa notificación no es una modalidad del deber de información previa, para efectos del control previo a las integraciones empresariales, porque como lo he venido reiterando y repitiendo,por ley esas integraciones se entienden autorizadas, razón por la cual no requiere un pronunciamiento de la autoridad de competencia, la notificación es simplemente un mecanismo para dar a conocer una actuación y ese es el nicho del asunto, no es una modalidad de control previo de integraciones empresariales y la norma establece que debe notificarse pero no con esa finalidad y todo ese racionamiento que ustedes hicieron y tengo que reconocerlo acá que mis representadas no notificaron ( ).
Entonces que estamos aceptando, que hay integración?, si, que no notificamos previamente? sí, pero que eso no es para el control previo como dice la superintendencia, la ley 1340 no establece un plazo para hacerlo, lo establece después una Resolución ( ) Quiero decir que las personas naturales no tienen ninguna responsabilidad que es la segunda parte de mi intervención, y no tienen parte de responsabilidad porque como está claramente demostrado con las certificaciones que se acompañaron y que obran dentro del proceso como con los testimonios que se recaudaron aquí muy juiciosamente por parte de la Superintendencia los dos representantes legales y las compañías al momento de la integración no tenían conocimiento, esta operación consistió en una operación a través de una oferta pública entre SONDA DE COLOMBIA y QUINTEC que fue realizada en chile y como lo dice la propia certificación estas operaciones de OPA son estructuradas bajo parámetros de estricta confidencialidad de la información, al ser considerada información privilegiada que pueda afectar el mercado bursátil chileno en el que participan ambas compañías.
( ) 30 "( subrayado fuera de texto).
8. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA 8.1 FUNDAMENTOS DE DERECHO 8.1.1. Problema Jurídico Procede este Despacho a establecer si es razonable imponer una sanción administrativa por haber desconocido la obligación consagrada en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, esto es notificar ex ante a la SIC aquellas operaciones de integración empresarial que no cuenten con el 20% del mercado relevante.
Por lo anterior, considera pertinente adentrarse en el estudio de: (1) el deber de información consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y, (ii) el deber de notificación de las operaciones de integración que no superan el 20% del mercado relevante y, (iii) la facultad sancionatoria de la Superintendencia por el incumplimiento del deber de notificación. 8.1.2.
El deber de informar la operación proyectada consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, El artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 consagra un deber especial de información 31 consistente en que las empresas que proyecten llevar a cabo operaciones con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse tienen la obligación de informar a la SIC la operación proyectada, siempre que la transacción implique una integración empresarial entre compañías que se dedican a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor y sus ingresos operacionales al año fiscal anterior y/o activos totales al finalizar el año fiscal sean superiores al monto que haya establecido, para tales efectos, esta Entidad.
El objetivo de este mandato legal, no es más que realizar un control ex ante por parte de la autoridad competente con el fin de preservar la competencia efectiva en los mercados y, con ello, ventajas para los consumidores, tales como precios bajos, mayores cantidades producidas, más variedad y calidad en los productos 32. En este orden de ideas, para determinar si una operación está sujeta al deber de información ex ante se debe verificar que efectivamente se esté ante una operación que constituya una transacción 33 y que la misma cumpla con los supuestos objetivo 34 y subjetivo 35 consagrados en la ley 36.
Ahora bien, el deber de información consagrado en el precepto citado y su consecuente control ex ante por parte de la SIC, deriva su sustento legal de la garantía constitucional de la libre competencia del mercado 37, es decir asegurar que los agentes del mercado puedan ejercer una actividad económica libre, con las excepciones y restricciones que por ley mantiene el Estado sobre determinadas actividades, así como que, los agentes competidores puedan ofrecer, dentro del marco de la ley, las condiciones y ventajas comerciales que estimen oportunas y que, los consumidores puedan contratar con cualquiera de los agentes oferentes, los bienes o servicios que requieren. 38 En otras palabras, el deber de los intervinientes de informar a la autoridad de la competencia de las operaciones empresariales de integración proyectadas busca, en últimas, evitar que se incurra en comportamientos abusivos que afecten la competencia. Por ello, esta Superintendencia tiene funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado a su vez que imponer sanciones cuando quiera que, se realicen actos que atenten contra la libre competencia y, específicamente, cuando los intervinientes en operaciones de fusión, consolidación, adquisición del control o integración desconozcan el deber de informar dichas transacciones a la SIC con el fin de que la misma efectúe un control ex ante y de suyo autorice o niegue la operación proyectada. 8.1.3.
El deber de notificación de las operaciones de integración que no superan el 20% del mercado relevante En concordancia con lo anterior, se tiene que el inciso primero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 dispone que "En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante (sic), se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación".
Esta disposición regula el deber que les asiste a los interesados en efectuar una transacción de integración empresarial (que cumpla con los supuestos señalados en la normatividad) de notificar a esta Entidad dicho procedimiento para que la misma en el ejercicio propio del deber de inspección, control y vigilancia de los agentes que concurren en el mercado, tenga conocimiento de las mismas 39.
Así las cosas, una interpretación fidedigna del precepto señalado, esto es, atendiendo al propósito y finalidad de la ley, permite concluir que todas las operaciones de integraciones empresariales que cumplan con los supuestos objetivo y subjetivo establecidos en la ley pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado, se deben notificar ex ante a esta Superintendencia, pues de lo contario se perdería el carácter preventivo de la norma 40.
En efecto, si bien es cierto que la ley no señala un término dentro del cual los interesados deban efectuar la notificación referida, también lo es que el cumplimiento de un deber legal no puede quedar supeditado a la voluntad de los intervinientes. Si la norma no señala un término expreso, no les es permitido a los particulares realizar interpretaciones sobre el mismo.
La ley 1340 de 2009 tiene, por demás, una finalidad preventiva y, precisamente en cumplimiento de ella, es que impone el deber de notificación ex ante de las referenciadas transacciones a efectos de que cumpla con su deber legal de inspección, control y vigilancia 41. Aunado a lo anterior, es pertinente señalar que el deber de notificación establecido en el inciso primero del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, no es más que una manifestación del deber de información de que trata el precepto en comento.
Ciertamente, si se advierte la finalidad de la normatividad reseñada, se evidencia que la voluntad del legislador es que la Superintendencia tenga un conocimiento previo de las transacciones empresariales que se lleven a cabo por los agentes del mercado, siempre que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor y, además, cuenten con ingresos operacionales o activos superiores al monto que en salarios mínimos ella misma establezca.
Sin embargo, el modo de cumplir ese deber de información depende de si las operaciones proyectadas cuentan o no con menos del 20% del mercado relevante: si sobrepasan el umbral del 20%, deberán informar a esta Entidad de la operación deseada a efectos de que se realice el respectivo estudio de preevaluación, por el contrario si no sobrepasan el umbral del 20% deberán notificar únicamente la operación proyectada ya que la misma se entiende autorizada.
En vista de ello, justamente, en el ejercicio propio de inspección, vigilancia y control esta Superintendencia en un principio dispuso que: "Estarán obligados a notificar a la Superintendencia de manera previa, las intervinientes que se dediquen a la misma actividad económica o participan en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante 42 y, seguidamente señaló los contenidos mínimos que debía contener dicha notificación 43.
Posteriormente, mediante Resolución No 52778 de 2011 señaló: "Estarán obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio, de manera previa, las intervinientes i) que se dediquen a la misma actividad económica y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante y/o ii) que participen de la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (20%) de cada mercado relevante." (subrayado fuera de texto).
Finalmente, esta Superintendencia a través de la Resolución No 12193 de 2013 estableció: "Estarán obligadas a notificar a la Superintendencia de Industria y comercio, de manera previa, las empresas intervinientes que: a) Se dediquen a la misma actividad económica y pretenden realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en conjunto cuenten con menos del veinte por ciento (20%) del mercado relevante al momento de notificarse la operación, o b) Participen en la misma cadena de valor y pretendan realizar operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición de control o cualquiera sea su forma jurídica, siempre y cuando cumplan cualquiera de los supuestos del factor objetivo, previstos en el numeral 2.1.2 de la presente Resolución, pero que en todos los segmentos de la cadena de valor cuenten con menos del veinte por ciento (%20) de cada mercado relevante al momento de notificarse la operación." Así las cosas, se salda cualquier inquietud en torno al deber legal de notificar (el cual se encuadra dentro del deber legal de informar) y de contera, cualquier interpretación alrededor del término dentro del cual se debe efectuar dicha notificación. Las operaciones de integración entre agentes de mercado que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma actividad económica o estén en la misma cadena de valor y cuenten con ingresos y operacionales superiores al monto establecido por esta Superintendencia, pero que en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado, deben notificar ex ante a esta entidad de la operación proyectada para efectos de que la misma tenga conocimiento y ejerza su deber legal de control, inspección y vigilancia. Adicionalmente, la obligación de notificación ex ante consagrado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 contiene un elemento preventivo y de control en la medida en que permite a esta Superintendencia conocer e identificar todas aquellas operaciones de integración proyectadas que pese requerir una preevaluación han sido simplemente notificadas con el fin de evitar el control ex ante por parte de esta Entidad. 8.1.4, La facultad sancionatoria de la Superintendencia por el incumplimiento del deber de notificación. Conforme prescribe el numeral 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011 "Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones" esta Superintendencia, a través del Superintendente, tiene la plena potestad de imponer sanciones administrativas a quienes violen disposiciones sobre protección a la competencia. Así mismo, el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 dispone que la Superintendencia de Industria y Comercio "impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección a la competencia En este sentido, esta Entidad tiene competencia para imponer sanciones a quienes desconozcan las disposiciones sobre protección a la competencia pues de lo contrario, haría ilusoria la función de inspección, control y vigilancia sobre la materia tratada.
Ahora bien, como se expuso en líneas anteriores, esta Entidad en diferentes Resoluciones 44 ha impartido instrucciones a los interesados en llevar a cabo operaciones empresariales de fusión, consolidación, adquisición del control o integración con el fin de establecer requisitos de forma que permitan desarrollar adecuadamente la función de control, inspección y vigilancia sobre los agentes del mercado.
Precisamente, en cumplimiento de ello, impuso el deber de notificar ex ante las integraciones empresariales que cumpliendo con los supuestos objetivo y subjetivo del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, en conjunto cuentan con menos del 20% del mercado, razón por la que su desconocimiento implica, igualmente, la violación de normas de protección de la competencia. Al respecto, en sentencia del 17 de mayo de 2002, el Consejo de Estado señaló: "( ) El aparte resaltado en negrilla por la Sala, no está haciendo referencia a una facultad genérica de la Superintendencia de impartir instrucciones, sino específica, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
No se trata de cualquier instrucción que le corresponda impartir en relación con todos los asuntos asignados a su competencia, sino de aquéllas necesarias para hacer posible la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con esa materia. "En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2 del artículo y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 40, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer sí se están cumpliendo o no dichas normas.
" 45 Por lo tanto, la SIC cuenta con plenas facultades para imponer sanciones a las empresas intervinientes en integraciones empresariales que han desconocido el deber de informar o notificar ex ante el procedimiento proyectado, siempre que el mismo se encuentre dentro de los supuestos objetivo y subjetivo establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
Su desconocimiento lleva implícita una práctica restrictiva de la competencia y de suyo la imposición de una sanción.
8.2. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN REALIZADA En septiembre de 2011 SONDA realizó una OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES (en adelante APA) en Chile para adquirir una participación del 89.4% del capital de QUINTEC. Ahora bien, la operación llevada a cabo entre SONDA y QUINTEC generó efectos en Colombia, toda vez, que SONDA participa en el mercado colombiano a través de SONDA COLOMBIA y QUINTEC a través de QUINTEC COLOMBIA.
Lo hacen, en el mercado de tecnología y principalmente con la comercialización de equipos de hardware, software y servicios en Tecnología de la Información (TI). 8.2.1. Empresas intervinientes Las sociedades vinculadas en la operación de integración analizada y sus actividades económicas principales son las siguientes: a. SONDA COLOMBIA Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 420 del 15 de febrero de 199546 de la Notaría 32 de Bogotá, cuyo objeto social está relacionado con el ejercicio de programar, analizar adquirir, enajenar, prestar explotar y comercializar toda clase de sistemas de procesamiento y tratamiento de la información a través de computadores, realizar estudios para la planificación e implementación de programas de sistematización; manejar programas de servicios y mantenimiento de computadores; prestar y vender servicios se asesoramiento y asistencia técnica en las áreas antes mencionadas etc. b. QUINTEC COLOMBIA Sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 168 del 21 de enero de 1987 47 de la Notaría 27 de Bogotá, cuyo objeto social es la importación, nacionalización, compra, venta, mantenimiento y reparación de toda clase de computadores, materiales de electrónica, de sus partes y accesorios.
Así mismo, presta asesorías y servicios relacionados con la ingeniería y administración en general y, particularmente, con el diseño de sistemas de información, desarrollo y comercialización de software, el diseño y montaje de sistemas comerciales contables y de costos, la evaluación de equipos de computación y otros que no se relacionan.
8.2.3. MERCADO EN EL QUE PARTICIPAN LAS EMPRESAS INVESTIGADAS En esta sección, se reiterará de manera general la descripción del mercado de la prestación de servicios de tecnología de la información contenida en la Resolución de Apertura de Investigación No. 46064 del 31 de julio de 2013. No obstante lo anterior, se advierte que se modificaron algunas secciones y se incluyeron elementos adicionales que fueron encontrados en el transcurso de la etapa probatoria.
Tal y como se expuso en líneas anteriores, las intervinientes concurren en el mercado colombiano de Tecnologías de la Información (TI), razón por la cual se procede a exponer las características propias de dicho mercado. 8.2.3.1. Mercado de las Tecnologías de la información El sector de las Tecnologías de la Información (en adelante TI), es un sector con significativos avances en los últimos 10 años en Colombia.
En efecto, para dicho periodo la penetración de este mercado en la canasta de consumo de los hogares colombianos, se reflejó en el porcentaje relativo de hogares que poseen acceso a una computadora ( 42,2% en 2012 frente a 11,2% en 2003) 48 o a internet (32,2% en 2012 frente a 5,5% en 2003), según la ASOCIACIÓN NACIONAL DE INDUSTRIALES (en adelante ANDI) Colombia es un país con una alta penetración de nuevas tecnologías 49, de hecho en el periodo 2002-2010 se incrementó el número de computadores por cada 100 habitantes pasando de 3,4 a 15,9 unidades 50.
Se debe resaltar que según los últimos indicadores de la DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA NACIONAL DE ESTADÍSTICA (en adelante DANE), el 99% de las empresas industriales, comerciales o de servicios del país utilizan computadores para el desarrollo de sus actividades; en el mismo orden el 99,8%, el 55,6% y el 99% de dichas sociedades utilizaban el internet, además debe destacarse que entre el 50% y el 80 % en promedio tenían su propio desarrollo web.
Es importante resaltar que alrededor del 95% de las empresas utilizan redes de área local (en adelante LAN) y entre 8 % y el 15% redes de área amplia (en adelante WAN). Este sector como se puede observar en el grafico No. 1 puede subdividirse en tres grandes subsectores: (i) sector de software; (ii) sector de tecnologías; y (iii) sector de Hardware.
Gráfico No. 1 Sectores del mercado de las Tecnologías de la información Fuente: Elaboración propia, SIC. Según datos de PROMOCIÓN DE TURISMO, INVERSIÓN Y EXPORTACIONES (en adelante PROEXPORT) en Colombia, el mercado de Hardware tiene el 58% del mercado total de tecnologías, seguido por el mercado de Servicios con un 31% ver Gráfico No. 2.
Gráfico No. 2 Participación por tipo de tecnología (2011). Ventas. Fuente: PROEXPORT 51. Revisando la información procesada de DANE y SUPERSOCIEDADES, se encuentra que desde 2008, el sector ha incrementado sus ingresos en un 110%, con una tasa de crecimiento promedio de 15% interanual. Como se puede observar en el Grafico No. 3, el mercado de TI, pasó de tener ingresos anuales del orden de 5 billones de pesos a cerca de 11 billones de pesos, en promedio el 59% del mercado corresponde a hardware y el restante 41% al desarrollo de software y servicios conexos, con una inversión en la participación de estos como se podrá observar en el Grafico No. 4.
Gráfico No. 3 Ingresos 2008-2012. (COP $Miles de Millones) MERCADO TI BIENES Y SERVICIOS EN COLOMBIA Fuente: Cálculos propios, SIC 52. Gráfico No. 4 Ingresos 2008- 2012 (COP $Miles de Millones) Fuente: Cálculos propios, SIC 53. A continuación, se describirá cada uno de los sectores que componen el mercado de TI 54. 9.1.1. Sector de Software Se entiende por software "al conjunto de instrucciones, que cuando se ejecutan proporcionan la función deseada; estructura de datos que permiten a los programas manipular adecuada 4 ente la información y los documentos que describen la operación y el uso de programas 55.
Según la FEDERACIÓN COLOMBIANA DE LA INDUSTRIA DE SOFTWARE Y TECNOLOGÍAS INFORMÁTICAS RELACIONADAS (en adelante FEDESOFT), la industria del software tiene las siguientes características 56: i) Al ser considerado un sistema lógico, se desarrolla y no se fabrica, por lo cual sus costos se encuentran estrechamente relacionados con la ingeniería necesaria para el diseño de éste. ii) Su desarrollo enfrenta una curva de obsolescencia, lo que implica que deba someterse a continuas actualizaciones. iii) Desde el punto de vista de su comercialización, es considerado un bien y un servicio. a. Bien, cuando se conceptualiza como venta en paquetes (licencias con derechos limitados). b. Servicio, cuando corresponde al soporte lógico adaptado a las necesidades del usuario.
En Colombia, el 43% de las compras de software se realizan para el diseño de aplicaciones, seguidos de aquellos que tienen destino a la infraestructura con un 31% (Gráfico No. 5). Estos últimos, están constituidos por software de seguridad, almacenamiento, administración de sistemas y redes. Gráfico No. 5 Distribución y prioridades de la compra. % de compra. 2010.
Fuente: PROEXPORT 57. De conformidad con la información aportada por las intervinientes, los programas informáticos que son diseñados y comercializados por las sociedades para responder a los requerimientos de sus clientes, se comercializan en general bajo los dos conceptos en mención (bien y servicio), de la siguiente manera 58: - Licencias 59. - Mantenimiento de licencias 60. - Servicios profesionales de implementación de soluciones. - Servicios de desarrollo de Software.
Ahora bien, la industria de desarrollo de software en Colombia se ha enfocado históricamente en suplir la demanda de la industria nacional, debido a que existen barreras lingüísticas y normativas que exigen el desarrollo de las aplicaciones informáticas a la medida de cada país. Adicionalmente, la industria se ha visto obligada a generar desarrollos nacionales para la prestación de los servicios de mantenimiento, soporte y creación de aplicaciones, toda vez que, la oferta extranjera debe acoplarse a las necesidades específicas de la industria local y la asistencia técnica de dichas compañías no es viable por la existencia de diferentes zonas horarias, los costos transaccionales del soporte, entre otros.
Así las cosas, esta industria es intensiva en el uso de mano de obra calificada, y su demanda se puede diferenciar en cuatro grandes segmentos 61: 1. Las grandes empresas 2. Las mipymes 3. El Gobierno 4. Los hogares Sin embargo, las demandas de las grandes empresas y los hogares son cubiertas mediante la importación, mientras que los otros dos segmentos son los nichos de la oferta local. 9.1.2.
Servicios de tecnologías Los servicios de tecnologías, son el conjunto de actividades que buscan aumentos en la productividad y el crecimiento económico de las empresas a través de los programas y herramientas tecnológicas. Dentro de dichos servicios se encuentran: el outsourcing, educación y entrenamiento, consultorías, proyectos de integración, entre otros.
En Colombia, PROEXPORT encontró que, en 2011, los servicios de "Outsourcing" y "Despliegue y soporte" representaban el 67% de la participación del mercado de servicios (Gráfico No. 5). Gráfico No. 5 Participación por servicio (2011). % Ventas. Fuente: PROEXPORT 62. De conformidad con la información aportada por SONDA COLOMBIA, los servicios de tecnologías que ofrecen las intervinientes se encuentran dentro de un portafolio, entre los cuales relacionaron los siguientes 63: - Soporte de Hardware y Software. - Mesa de ayuda. - Servicios de Outsoursing Integral Ti. - Servicios de Data Center. - ASPs.
(Proveedores de Aplicaciones de Servicios ASP- por sus siglas en inglés). - Servicios Profesionales de Consultaría TI. - Proyectos de Integración TI. - Educación y Entrenamiento. 9.1.3 Sector de Hardware Finalmente, el segmento que comprende el Hardware se divide en dos a saber: (i) la venta de Hardware tales como computadores, portátiles, impresoras, discos duros y servidores entre otros, y (ii) el arrendamiento de dichos equipos.
En general, las intervinientes clasifican bajo los siguientes conceptos los productos incluidos en este subsector 64: - Servidores. - Pcs y Printers. - Storages (almacenamiento) y Periféricos. - Comunicaciones y Redes. La gráfica No. 6 muestra un panorama de los agentes vinculados al sistema de los computadores y sus periféricos en Colombia.
Bajo cada tipo de actores hay una lista de algunas de las más importantes empresas y entidades involucradas en cada sub sector. En cuanto a ensambladores locales (de tipo informal) y distribuidores existen una variedad de empresas medianas y pequeñas que forman parte del sistema. Gráfico No. 6 Cadena de mercado de Hardwareen Colombia Fuente: Gestión de Residuos de Aparatos Eléctricos y Electrónicos - RAEE 65 9.2 Características del mercado de Tecnologías de la información 66 El sector de producción de TI, que como se mencionó, incluye el desarrollo de software, contenidos de información, diseño de hardware y telecomunicaciones, posee ciertas características que "hacen que la competencia entre las empresas del sector también se desarrolle de manera distinta a la convencional' 67.
Dentro de estas características se encuentran: i) Estructura de costos El sector en estudio, se caracteriza por tener altas inversiones de capital durante la primera etapa de la creación de una nueva tecnología o programa. Dichos costos disminuyen considerablemente al pasar a la etapa de comercialización. "( )De cualquier manera, ya sea para el desarrollo de nuevos componentes físicos o para el desarrollo de nuevas aplicaciones que procesen información, la inversión inicial es un coste fijo elevado, y no recuperable si el producto o servicio fracasa.
Sin embargo, el coste de producción una vez se dispone de la tecnología o de la primera copia es inapreciable. En estos casos, la competencia en precios hasta llegar a los costes marginales no es sostenible puesto que las empresas no pueden rentabilizar las inversiones (los costes fijos iníciales no recuperables) ( ) 68 " ii) Economías de red Las economías de red, hacen referencia al incremento de la utilidad, producto del crecimiento del número de usuarios del bien o servicio. iii) Efecto de lock-in Finalmente, el efecto lock-in corresponde a la alta probabilidad que tiene un usuario de quedar vinculado con una red de manera exclusiva, como consecuencia del costo en que debe incurrir al cambiar de sistema de información 69, Las anteriores características, configurarían la consolidación de un mercado rnonopólico.
Sin embargo, los constantes procesos de innovación innatos en este sector, coadyuvan a la entrada constante de nuevos líderes. En concreto, "el sector es propenso a ser compuesto por una serie de monopolistas que se van sucediendo en el tiempo en función de la tecnología o sistema que resulte vencedor en cada momento" 70. 9.3 Mercado geográfico El mercado geográfico de la integración objeto de análisis, referente a servicios y productos de TI, comprende todo el territorio nacional, al considerar que las sociedades presentes en el país SONDA DE COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, comercializan sus productos y prestan sus servicios en el ámbito nacional 71.
Al respecto las intervinientes, afirmaron 72: "( )c) Para el caso objeto de la presenta operación de integración, el mercado geográfico relevante corresponde a todo el territorio nacional, pues ambas empresas está en capacidad de comercializar los productos y prestar sus servicios en el ámbito nacional ( )" 9.4 Mercado en el que participan las empresas intervinientes en la operación El mercado relevante en el que se llevó a cabo la operación adelantada por SONDA y QUINTEC corresponde a dos segmentos que hacen parte del mercado de TI, los cuales son, (i) la comercialización de equipos informáticos (código CIIU Rev. 3.1 G51 63) y (ii) los servicios conexos a dicha actividad y la producción, comercialización y distribución de software a nivel nacional (código CIIU Rev. 3.1 K72).
Lo anterior, se pudo establecer con base en los ingresos operacionales reportados por las empresas intervinientes, en los que se especifica que las dos actividades antes mencionadas, corresponden a sus fuentes generadoras de ingresos. Ahora bien, a continuación la Delegatura presenta el análisis de participación de SONDA y QUINTEC para el mercado especificado de la siguiente manera, en primer lugar se presenta el valor absoluto de los dos segmentos del mercado, para luego determinar la participación relativa de las intervinientes en los dos segmentos de manera conjunta, finalizando con una exposición de la participación de las compañías 73 más representativas en la sub clasificación K72 y en el código ampliado a cuatro (4) dígitos CIIU 5163, para al final combinar las bases de datos y obtener las participación relativa de las industrias ordenadas en referencia al mercado ponderado de las actividades determinadas.
La Delegatura entonces muestra las compañías más representativas de los nichos de mercado en referencia y posteriormente, en base a la información depurada efectúa cálculos de un indicador de concentración de mercado por medio del índice de Herfindhal-Hirschman (HHI). Así las cosas, y teniendo en cuenta la información requerida 74, la Delegatura construyó el mercado con base en los promedios geométricos de las participaciones históricas de las intervinientes en cada actividad, el gráfico No.7, nos muestra la evolución del mercado calculado para el periodo 2010-2013.
Se observa entonces un crecimiento cercano al 40% en este periodo con tasas de expansión interanual promedio superiores al 10%, con una breve caída en el último año (2013). Gráfico No. 7 Mercado de las actividades 05163 y K72 en el cual forman sus ingresos las Intervinientes (Millones de Pesos) Fuente: Cálculos propios, SIC 75. Seguidamente, con base en la información calculada, se procedió a computar la participación de las intervinientes en el segmento combinado del mercado de TI, la cual, rondo en promedio al 2,3% del mercado durante el periodo 2010-2013, tal y como se puede observar en la gráfica No. 8.
Gráfico No. 8 Participación Intervinientes en el Mercado de las actividades 05163 y K72 Fuente: Cálculos propios, SIC. "( ) La participación conjunta de las partes en el mercado de venta de hardware y software y de prestación de servicios de TI está muy por debajo del umbral del 20% al que hace la Ley 1340 de 2009, reglamentada por la Resolución 35006 de 2010 y 53778 de 2011( )" 75.
En este sentido, y para ahondar en el análisis se tornó el 5 percentil superior77 de la distribución de sociedades intervinientes en el segmento K72, esto en aras de identificar los participantes más preponderantes del segmento de Servicios conexos y desarrollo de software donde se encontraron los resultados que se muestran en la Tabla No, 2: Tabla No. 2 Principales empresas del segmento Servicios Conexos y desarrollo de Software en Colombia. 2012.
Fuente: Cálculos propios, SIC. Podemos observar que el participante más fuerte del mercado es IBM Colombia con ventas de seiscientos mil millones de pesos ($ 600.213.667) aproximadamente en el año en referencia, con una participación relativa en torno al 10%, se puede observar que una de las intervinientes, SONDA DE COLOMB1A, se muestra con una participación cercana al 1%78 lo cual guarda una proporción 10 a 1 con la principal compañía del segmento especificado en cuanto a sus ingresos operacionales, de lo cual podemos deducir que en este nicho de mercado en concreto no tiene poder de alterar los comportamientos de los agentes, QUINTEC, por su parte se ubica según la participación relativa de sus ingresos operacionales en un percentil inferior (cercano a la media de la distribución total), guardando una proporción 16 a 1 con IBM Colombia.
Tabla No. 3 Principales empresas del segmento Comercialización de equipos de cómputo en Colombia. 2012. Fuente: Cálculos propios, SIC. En la misma línea, se muestra también la tabla No. 3 donde mostramos la información del mercado de comercialización de equipos de cómputo, aquí se tomó el primer decil79 superior de la distribución, en la cual se observa que la compañía más fuerte es HEWLETT PACKARD Colombia, con ventas de ochocientos treinta y dos mil ciento noventa y un millones de Pesos ($ 832.191 Millones de Pesos) aproximadamente en el año en referencia, con una participación relativa en torno al 8%.
Tabla No. 4 Principales empresas del Mercado de las actividades G5163 y K72 en Colombia. 2012. Fuente: Cálculos propios, SIC. Por último al combinar el listado de compañías y contrastar el mercado especifico como se muestra en la Tabla No. 4, se observa entonces que las dos compañías listadas IBM Colombia y HEWLETT PACKARD Colombia; muestran una participación conjunta del 13%, lo cual en conjunto con los ingresos combinados de las intervinientes guarda una relación 14 a 1.
En concreto, considerando entonces el volumen de mercado cercano a los 10,8 Billones de pesos, podemos afirmar con base a la información analizada que la participación conjunta de los intervinientes se encuentra en torno al 2,3% del valor total del mercado. 9.5 INDICES DE CONCENTRACIÓN Para complementar, en el periodo 2010 a 2012, el índice HHI8 o calculado con base a los participantes más importantes del mercado específico en el cual participan los intervinientes, se observa una reducción del índice de 146 puntos a 118 puntos, ver Tabla No. 5.
Tabla No. 5 índices de concentración del mercado TI Fuente: Elaboración propia, SIC. Se puede observar aquí, una variación negativa de 28 puntos, lo cual indicaría una menor concentración, sin embargo debe indicarse, que según los resultados de este indicador y en referencia a los contextos internacionales51 no podríamos validar la hipótesis de existencia de distorsiones en el mercado especifico donde participan los intervinientes, es decir, no podríamos sostener la existencia de posición de dominio, o cualquier otra distorsión a la libre competencia 9.6 CONCLUSIONES i) El mercado de tecnologías de la información, está conformado por tres subsectores: i) software, ii) hardware) y iii) servicios. ii) Las intervinientes realizan la misma actividad económica, a saber, la programación, desarrollo, mantenimiento, reparación y comercialización de toda clase de sistemas e implementación de programas de sistematización, y todas las actividades relacionadas con el análisis, diseño, desarrollo, implementación, ajustes, suministro y documentación, fases necesarias en la elaboración de programas de informática. iii) A partir de la información analizada y la determinación del mercado específico, para el periodo 2008-2013, se logró establecer que las sociedades vinculadas a la operación analizada presentaban una participación en el mercado analizado inferior al 20%.
10. LA CONDUCTA ANTICOMPETITIVA INVESTIGADA
10.1. EL DEBER DE INFORMAR LAS OPERACIONES DE INTEGRACIÓN JURÍDICO-ECONÓMICAS En concordancia, con lo dispuesto en artículo 9 de la Ley 1340 de 2009: "[I]as empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1.
Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación. ( )" Al respecto, es preciso anotar que la Ley 155 de 1959 estableció un control previo de las integraciones empresariales, el cual obedece a un control estructural en el que pretenden verificarse las condiciones bajo las cuales opera un mercado específico y los efectos que podrían suscitarse como consecuencia de la operación, por lo que es menester que las empresas interesadas en adelantar el respectivo proceso lo reporten de manera previa a su realización. Por lo tanto, corresponde a esta Entidad verificar el cumplimiento de cada uno de los presupuestos del control ex ante de integraciones referidos con antelación, a fin de establecer si existía en cabeza de los sujetos intervinientes el deber de informar, bien por el trámite de pre-evaluación o por el de notificación, por contar en este último caso con menos del 20% en el mercado.
Este deber de información al que se encuentran sometidas las empresas que proyecten concentrarse, constituye un punto de partida del control previo que por disposición legal debe ejercer la SIC. Así las cosas, esta obligación se constituye en un mandato legal para los particulares, quienes deben solicitar a esta Entidad, a través de la entrega completa de la información necesaria, que dé inicio a un procedimiento administrativo que culmine con el pronunciamiento de la Autoridad (en el caso de las pre-evaluaciones) o un acuse de recibo (en el caso de las notificaciones).
Al respecto, es preciso insistir que para que exista la obligación de informar o notificar una integración a la SIC deben concurrir en la operación los tres supuestos indicados previamente (subjetivo, objetivo y cronológico). De ahí que esta Superintendencia deba examinar de manera metódica el cumplimiento de los tres supuestos previstos en la norma, a fin de determinar si los investigados se encontraban obligados a cumplir con el deber de informar ex ante a esta Superintendencia la operación analizada82.
Conforme a lo establecido a lo largo del presente Informe, esta Delegatura encuentra que la operación de adquisición del 89.4% de las acciones adelantada por SONDA respecto de QUINTEC, corresponde a un acto integrador que cumple con los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 y en la Resolución 35006 de 2010 de la SIC 83, razón por la cual las sociedades intervinientes, pese a que cuentan con menos del 20% del mercado relevante, como se evidenció en acápites precedentes, estuvo en la obligación de informar a través del trámite de notificación la misma a esta Entidad, con anterioridad a su verificación. Por lo tanto, la inobservancia de la obligación de informar constituye la violación de la citada norma.
10.2. SUPUESTO SUBJETIVO Este aspecto prevé que la obligación legal de informar la operación a esta Entidad está supeditada, de manera irrestricta, a que las empresas que se pretendan integrar estén dedicadas a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora o consumidora de un bien o servicio determinado o que se encuentren en la misma cadena de valor en relación con tal bien o servicio.
De igual forma, el análisis de este supuesto deberá tener en cuenta la forma jurídica a través de la cual se llevó a cabo la operación económica analizada. A continuación, se señalan las sociedades vinculadas en la operación de integración y sus actividades económicas principales, así como un análisis de la forma jurídica a través de la cual se llevó a cabo la operación que se estudia en el presente caso. 10.2.1 Actividades desarrolladas por la intervinientes Las actividades generadoras de ingreso de las compañías intervinientes, se concentran principalmente en actividades relacionadas con el sector de hardware y el sector de producción TI, el cual incluye el desarrollo de software, contenidos de información, diseño de hardware y telecomunicaciones. 10.2.2.
Naturaleza jurídica de la operación En relación con la naturaleza y/o forma jurídica de la operación, el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 señala: "(.) Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.
(.)" (Subrayado fuera de texto). En lo concerniente al análisis sobre la forma y/o naturaleza jurídica que reviste la operación, la SIC ha precisado: "( ) Las empresas que pretendan fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, están en el deber de dar informe previo de la operación a esta Entidad, sin importar la forma o la vía jurídica que se adopte.
(.) 84 En relación con el caso que nos ocupa, en septiembre de 2011 SONDA realizó una OPA en Chile para adquirir una participación del 89.4% del capital de QUINTEC. Como consecuencia de la operación llevada a cabo entre SONDA y QUINTEC, se generaron efectos en Colombia, toda vez que, SONDA participa en el mercado colombiano a través de SONDA COLOMBIA y QUINTEC a través de QUINTEC COLOMBIA en el mercado de tecnología y principalmente con la comercialización de equipos de hardware, software y servicios en Tecnología de la Información (TI).
Conforme con lo anotado, se tiene que la operación de integración analizada, se efectuó mediante la adquisición 85 del 89.4% de las acciones suscritas de QUINTEC por parte de SONDA. Respecto a la enajenación de acciones, el artículo 406 del Código de Comercio prevé que la venta de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes, y para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones.
De acuerdo con lo indicado previamente, es claro que para efectos del análisis del supuesto objetivo es irrelevante el medio y/o forma jurídica utilizada por las empresas para realizar la integración pretendida; lo que se examina es si, en efecto la misma constituye un acto de integración empresarial en los términos de las normas respectivas.
En tal sentido, el contrato de adquisiciones en comento constituye un acto integrador, puesto que, se reitera, no importa la naturaleza jurídica de la operación se considera que esta se encuentra sujeta al trámite de información previo cuando cesa la competencia y se verifican los supuestos previstos en la normativa que le es propia. No puede perderse de vista que con la operación de integración analizada no sólo se transfirió la titularidad del 89.4% de las acciones suscritas en cabeza de QUINTEC a la compañía SONDA, sino que ello tenía un objetivo claro que era ampliar su base de clientes no solamente en Chile sino también en Colombia y otros países, tal y como se demuestra a continuación: "El objetivo del oferente es la toma de control de Quintec, lo que le permitirá aumentar su oferta de servicios 7-1 y ampliar su base de clientes en Chile, Colombia, Brasil, Argentina y Perú, como parte del desarrollo de su plan de negocios en la región" 86.
Aunado a lo anterior, el artículo 260 del Código de Comercio establece que "una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria".
En ese mismo sentido, el artículo 261 del Código de Comercio, señala los presupuestos de subordinación para lo cual establece que estos se configuran cuando: "(.) Más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas (.). (.)", La matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad (.)", Resulta manifiesto que con la operación de adquisición accionaria adelantada en septiembre de 2011 por SONDA respecto de QUINTEC, esta última paso a ser contralada de manera directa por SONDA, y como consecuencia de lo anterior, se generaron efectos en el mercado Colombiano puesto que las anteriores sociedades tienen presencia a través de sus subsidiarias SONDA COLOMB1A y QUINTEC COLOMB1A empresas que debieron informar de manera previa a esta Superintendencia la operación, toda vez que con la misma se cumplieron en su integridad los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
Téngase en cuenta que, como se precisó en líneas anteriores, una operación de integración puede corresponder a una adquisición de acciones como aconteció en el presente caso. De ahí que, a efectos de la observancia del deber legal de información, no resulte determinante que las compañías adquiridas no hubiesen concurrido al mercado ofreciendo servicios a terceros, máxime cuando lo anterior no denota que las compañías no se integraron jurídica y económicamente.
Contrario a ello, QUINTEC COLOMB1A antes de la operación de adquisición, actuaban en forma independiente en el mercado y dejaron de hacerlo para empezar a favorecer un mismo interés económico; prueba de ello, constituye, entre otros, aspectos como la inscripción en el registro mercantil de la situación de control por parte de SONDA COLOMBIA 87.
Visto lo anterior frente al caso examinado, se observa que en este se verifican los requisitos contenidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que las compañías intervinientes realizan la misma actividad económica y, en consecuencia, hacen parte del mismo sector económico, ubicándose dentro del mercado de tecnología de la información referente a la oferta de hardware, software y servicios de T1, 10.3.
Supuesto Objetivo Por su parte, el supuesto objetivo establece la revisión de dos aspectos, a saber: "(.) a) Cuando las Intervinientes de manera conjunta o individualmente consideradas hayan obtenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de industria y Comercio, o b) Cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente, activos totales superiores al monto que en salarios mínimos legales mensuales vigentes haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control, del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada (.)" En concordancia con lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, la SIC, mediante Resolución No. 35006 del 30 de junio de 2010, vigente para la época de los hechos 88, estableció que: "(.) Para efectos de calcular los ingresos operacionales y los activos totales señalados anteriormente, se tendrá en cuenta la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentre vinculadas en virtud de una situación de control del año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se cumple con el deber de informar la operación de integración proyectada.
( )." (Subrayado fuera de texto). En atención a la norma en cita, el cálculo de los ingresos operacionales y los activos totales incorpora la sumatoria de los valores registrados en los estados financieros de cada una de las empresas intervinientes, incluyendo aquellas con quienes se encuentren vinculadas en virtud de una situación de control al año fiscal inmediatamente anterior a aquel en que se lleva a cabo la operación. Por su parte, el artículo 1 de la Resolución No. 73849 del 31 de diciembre de 2010, vigente para la época de los hechos señalaba: "(.) Filar a partir del 1 de enero de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2011, en ciento cincuenta mil (150.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes los ingresos operacionales y los activos que se tendrán en cuenta para efectos de lo previsto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
(.)". En virtud de lo anterior se tiene que, para el año 2011 el deber de información previa de los procesos de integración empresarial recaía sobre aquellas operaciones en las que el monto de los activos, o de los ingresas operacionales de las empresas intervinientes superara los 150.000 S.M.L.M.V., es decir $ 80.340.000.000 de pesos. Así las cosas, según la información contenida en los Estados Financieros a 31 de diciembre de 2010 las sociedades SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, tenían ingresos conjuntos aproximados valorados en cien mil ciento treinta y nueve millones cuatrocientos treinta y tres mil seiscientos pesos ($100.139,433.600), Los ingresos, son superiores al umbral de ochenta mil trecientos cuarenta millones ($80.340.000.000) equivalentes a 150.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de la vigencia 2011 89, establecidos en la Resolución 73849 de 2010 de la SIC, tal como se puede observar en la Tabla 2.
En el caso de la operación objeto de análisis, las intervinientes señalaron que la sociedad SONDA DE COLOMBIA obtuvo un total de ingresos por 27,72 millones de dólares en el año 2010 y la sociedad QUINTEC COLOMBIA un total de ingresos de 24,6 millones de dólares en el mismo periodo, como se indica a continuación: Tabla No. 2 ingresos de SONDA DE COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA en el país. Años 2010 2011 (Millones de Dólares) Fuente: Información aportada por las intervinientes.
Documento radicado No. 12-18645990. Como se evidencia, la actividad principal de la sociedad SONDA DE COLOMBIA fue la prestación de los servicios de tecnología, la cual le generó unos ingresos por un total de 17,59 millones de dólares en el año 2011, seguido de la venta de software, que le generó un total de 5,5 millones de dólares. Por su parte la actividad principal de la sociedad QUINTEC COLOMBIA fue la de venta y arriendo de hardware, la cual le generó ingresos por un total de 22,81 millones de dólares en el año 2011, seguido de servicios de tecnologías, que le generó un total de 2,36 millones de dólares.
En consecuencia, esta Delegatura encuentra que los ingresos operacionales conjuntamente obtenidos por las empresas intervinientes en el año 2010 superan el umbral establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009.
10.4. SUPUESTO CRONOLÓGICO El supuesto cronológico implica que las empresas que se pretendan integrar y cuya situación se enmarque en los supuestos ya referidos deberán previa realización de la operación, contar con el pronunciamiento de esta Superintendencia. Así, el aviso no es posterior a la operación, sino que debe realizarse con precedencia a la misma, pues de lo contrario se perdería el carácter preventivo de la norma tal y como se indicó en los numerales 7.1.3 y 7.1.4 del presente Informe.
Así mismo, en el interrogatorio practicado el 12 de febrero de 2014 al representante legal de SONDA DE COLOMBIA, cuando se le pregunto sobre la forma jurídica que revistió la operación de integración en Colombia, se evidenció que: Bueno, cuando yo fui notificado de que se había hecho la compra, que fue el día 12 de septiembre, se me notificó desde Chile, particularmente yo entonces conversé con nuestro abogado interno y le pregunté que si había que hacer alguna cosa, si había que pedir alguna autorización, y me dijo que no por el tamaño del mercado que teníamos al momento de integrarnos que era cerca del 1%, De todas maneras, pedí una (sic) otra opinión al respecto, entonces lo hicimos a través de otro estudio de abogados v el otro estudio de abogados manifestó que había que hacer una notificación de integración y dijo que había que hacerla antes, así entiendo yo, que habla que hacerla antes de que hiciéramos la compra, pero yo tampoco sabía que hablamos hecho la compra.
Entonces ahí pasamos un tiempo largo en el proceso con nuestro abogado y al final ya había pasado un tiempo bastante largo, nosotros también queríamos hacer formalmente, legalmente la fusión y les pedimos que, dado que habíamos eventualmente faltado a un aspecto administrativo, una notificación que había que hacer, que por favor se lo comunicara oficialmente a la Superintendencia, y de ahí nació un comunicado a través de un poder que yo le otorgué a nuestro abogado, el cual informamos, informamos fuera de plazo, dejemos así el tema.
Yo de verdad pensé que esto era una cosa, una cosa así como sencilla pero nunca imaginé que íbamos a terminar en un tema de estos, pero de todas maneras la verdad que como SONDA, como tal, nosotros siempre hemos querido cumplir la ley, en todas partes la hemos cumplido, así que del mismo Chile dijeron miren notifiquen, hagan la comunicación, y ahí está. (Subrayado fuera de texto) En conclusión, la adquisición de QUINTEC COLOMBIA por parte de SONDA DE COLOMBIA, se formalizó y se puso en marcha sin que se haya informado a la SIC, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, solo hasta el 12 de octubre de 2012, se realizó el trámite de notificación a la SIC 91 11 ARGUMENTOS ALEGADOS EN LA AUDICENCIA DEL DECRETO 19 DE 2012.
En relación con los descargos presentados por las sociedades intervinientes en el proceso de la referencia, durante el desarrollo de la audiencia de alegatos finales, esta Delegatura se permite realizar las siguientes aclaraciones: Frente a la argumentación de las investigadas, en el sentido de señalar que la investigación no debe prosperar toda vez que, si bien se está ante una integración empresarial, la misma al no superar el monto de los activos e ingresos (en conjunto) del 20% del mercado relevante, no les correspondía a las intervinientes SONDA DE COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA notificar la operación proyectada ex ante por cuanto que esta Superintendencia, en dichos eventos, no está facultada para realizar una pre-evaluación razón por la que, podían efectuar la notificación de la transacción empresarial ex post al negocio de integración, esta Delegatura se permite reiterar lo señalado en líneas anteriores.
Si bien es cierto que la ley 1340 de 2009 no establece en el artículo 9 un término dentro del cual efectuar la notificación de la operación proyectada y de suyo, cumplir con e[ deber legal de información (dentro del cual se encuadra el deber de notificación), una interpretación efectiva del mismo, esto es atendiendo a la finalidad del precepto legal, permite concluir que todas las empresas que cumplan con los supuestos objetivo y subjetivo señalado en la norma y cuenten con ingresos y/o activos que sumados representen menos del 20% del mercado relevante, deben notificar a esta Superintendencia con antelación a la realización de la operación proyectada el procedimiento de integración a desarrollar.
Lo anterior, por cuanto que de no ser así, el deber de notificar establecido en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009 carecería de sentido y por ende, se vería truncada la función de inspección, control y vigilancia de los agentes del mercado por parte de esta Superintendencia. Como se indicó, la finalidad de notificar a la Superintendencia de las operaciones de integración que cumpliendo con los supuestos normativos sus activos o ingresos alcanzan menos del 20% del mercado relevante, difiere sustancialmente del deber de informar que consagra, igualmente el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009: mientras que aquella se debe efectuar ex ante con fines puramente formales, es decir de comunicación, aquella se debe cumplir para que la Superintendencia haga un control ex ante de la operación proyectada y de suyo autorice o no su realización. Ahora bien, igualmente, manifiestan las intervinientes que la ley 1340 no establece un plazo para hacerlo, lo establece después una Resolución ( )", razón por la que ellos no estaban en la obligación de cumplir con lo establecido en dicho acto administrativo.
Sobre el particular, esta Delegatura, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, hace parte de la función específica de la Superintendencia de Industria y Comercio de impartir instrucciones para hacer posible la función genérica de velar por el cumplimiento de las disposiciones relacionadas con las prácticas restrictivas. En este sentido, es igual de censurable el desconocimiento de la normatividad que para la protección de la competencia se hayan expedido corno la inobservancia de las instrucciones que imparte esta Entidad para el cumplimiento de dichos preceptos legales. 12 RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS INVESTIGADAS De conformidad con el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, concordante con lo establecido en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009 92, es función de la SIC, imponer a cualquier persona natural que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal, multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) SMLMV al momento de la imposición de la sanción, a favor de la SIC.
Lo anterior, como se desprende de la norma, lo que se castiga es la colaboración, facilitación, autorización, ejecución o tolerancia de la conducta restrictiva, por lo tanto, la responsabilidad de las personas naturales puede derivarse de múltiples comportamientos expresados en los citados verbos rectores contemplados en la norma. Así, todos estos comportamientos referenciados producen el mismo tipo de responsabilidad.
De esta forma, es válido indicar que si los agentes económicos han incurrido en la transgresión de las normas sobre protección de la competencia, los representantes legales, así como los demás administradores, también estarán envueltos en las infracciones, ya sea por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las mismas.
De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: - Colaborar significa "trabajar con otra u otras personas en la realización de una obra." De la anterior definición es posible deducir que una conducta colaborativa implica un trabajo conjunto de varios sujetos con una misma finalidad en un determinado proyecto o una determinada labor. - Facilitar significa "hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin".
Lo anterior significa que el sujeto facilitador proporciona un cierto tipo de ayuda que, por su naturaleza, hace más cómoda o posible la realización de una determinada conducta o acción. - Autorizar significa "dar o reconocer a alguien facultad o derecho para hacer algo". Esta definición conlleva el otorgamiento de una potestad o permiso para la realización de una determinada acción. - Ejecutar significa "poner por obra algo".
La anterior definición consiste en que quien ejecuta es el sujeto activo de una acción que transforma la realidad material de un contexto específico. Así, la ejecución de la conducta se puede traducir en la realización o puesta en práctica de una determinada actividad o tarea. - Tolerar significa "permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente".
Así, el sujeto activo que tolera, está incurso en una conducta omisiva al condescender en el acaecimiento de un comportamiento calificado como ilegal, lo cual implica la aquiescencia o el beneplácito, por vía pasiva, respecto de tal comportamiento. Así las cosas, de la norma en comento se desprende que la responsabilidad de las personas naturales involucradas en la violación del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, puede presentarse de modo activo o pasivo.
Al respecto, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos: "Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización." 93
12.1. RESPONSABILIDAD DE JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, REPRESENTANTE LEGAL DE SONDA DE COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA. Tal y como se evidencia en el Certificado de Existencia y Representación Legal del 3 de septiembre de 2013, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, es el representante legal tipo A de SONDA COLOMBIA 94 y de QUINTEC COLOMBIA 95.
Adicionalmente, en diligencia de interrogatorio practicada el 12 de febrero de 2014 96 al preguntársele sobre su participación en la operación de integración llevada a cabo con QUINTEC COLOMBIA, expreso: "Pregunta: Ocupación actual. Respuesta: Gerente general de SONDA DE COLOMBIA y de QUINTEC COLOMBIA como representante legal. Pregunta: Cuál es su experiencia profesional, indicando los principales cargos que ha desempeñado.
Respuesta: Inicialmente yo fui el director regional del registro civil de Chile, después fui el Director del Departamento de Extranjería y cédula de identidad de Chile, identificación, después fui subdirector del mismo servicio a nivel nacional, luego de eso fui el gerente de operaciones de una AFP en Chile, posteriormente fui gerente general de una compañía y socio maderera, luego fui gerente de una compañía SIGNA en salud, después de eso fui gerente general de la empresa ORDEN durante 10 años que es de informática, luego de eso pasé a ser gerente general de SONDA DE COLOMBIA, Todas mis actividades anteriores las hice en Chile y esta última la estoy desarrollando aquí en Colombia.
Pregunta: La última actividad es la única que ha hecho en Colombia? Respuesta: Efectivamente. Pregunta: Es de su conocimiento sI entre SONDA DE COLOMBIA S.A. y QUINTEC DE COLOMBIA S.A.S se llevó acabo alguna operación de integración? Respuesta: Sí. Pregunta: Nos puede detallar específicamente cuál fue esta operación? Respuesta: En el año 2011 se hizo una oferta pública de acciones en Chile, de parte de punto de vista de SONDA que es la casa matriz de SONDA DE COLOMBIA por la casa matriz de QUINTEC en Chile.
Esa oferta pública de acciones se hizo en el mes de agosto y en el mes de septiembre se declaró exitosa. Eso significa que SONDA Chile pasó a ser propietaria del 99 o 98% de QUINTEC Chile y QUINTEC Chile a su vez es la propietaria de QUINTEC COLOMBIA y SONDA Chile es la propietaria de SONDA COLOMBIA. Pregunta: Forma jurídica que revistió la operación de integración aquí en Colombia.
Respuesta: Bueno, cuando yo fui notificado de que se habla hecho la compra, que fue el día 12 de septiembre, se me notificó desde Chile, particularmente yo entonces conversé con nuestro abogado interno y le pregunté que si había que hacer alguna cosa, si había que pedir alguna autorización, y me dijo que no por el tamaño del mercado que teníamos al momento de integrarnos que era cerca del 1%.
De todas maneras, pedí una (sic) otra opinión al respecto, entonces lo hicimos a través de otro estudio de abogados y el otro estudio de abogados manifestó que había que hacer una notificación de integración y dijo que había que hacerla antes, así entiendo yo, que había que hacerla antes de que hiciéramos la compra, pero yo tampoco sabía que hablamos hecho la compra.
Entonces ahí pasamos un tiempo largo en el proceso con nuestro abogado y al final ya había pasado un tiempo bastante largo, nosotros también queríamos hacer formalmente, legalmente la fusión y les pedimos que, que dado que habíamos eventualmente faltado a un aspecto administrativo, una notificación que había que hacer, que por favor se lo comunicara oficialmente a la Superintendencia, y de ahí nació un comunicado a través de un poder que yo le otorgué a nuestro abogado, el cual informamos, informamos fuera de plazo, dejemos así el tema.
Yo de verdad pensé que esto era una cosa, una cosa así como sencilla pero nunca imaginé que íbamos a terminar en un tema de estos, pero de todas maneras la verdad que como SONDA, corno tal, nosotros siempre hemos querido cumplir la ley, en todas partes la hemos cumplido, así que del mismo Chile dijeron miren notifiquen, hagan la comunicación, y ahí está. Pregunta: Y en Chile cómo se hizo esa integración? Respuesta: También comunicando a la Superintendencia. La verdad es que la transacción se hizo en Chile entre dos sociedades, digamos, de allá, entonces todo se manejó desde Chile.
Y se hicieron, me imagino, siguiendo todas las condiciones que también la Superintendencia allá exige, así que para mi gusto, al momento en que notificaron que había sido efectiva y exitosa la OPA como tal, entonces empezamos todo el proceso de integración inmediatamente, yo no conozco realmente en detalle el proceso porque nosotros recibimos acá de algo que no participamos.
Pregunta: O sea que la integración como tal se hizo en Chile. Si la respuesta es afirmativa qué efectos tuvo en Colombia. Respuesta: Desde el punto de vista legal digamos no sé. SONDA COLOMB1A no tuvo participación, ni compró acciones de QUINTEC COLOMBIA, pero sí teníamos desde ese momento un propietario común pero administrativamente, aquí, todavía no operábamos juntos como tal.
Pregunta: Es de su conocimiento cuáles son los servicios que presta SONDA y QUINTEC en Chile y el sector al que van dirigidos estos servicios en Chile? Respuesta: En este momento si los conozco. Pregunta: Cuáles son? Respuesta: Son servicios de venta de hardware, servicios de mesas de ayuda, servicios de outsorcing, servicios profesionales de ingeniería e informática, soporte en sitio, toda esta gente que anda cuando Ustedes les falla algún PC, aparece un personaje, esa gente, eso lo hace QUINTEC y también lo hace SONDA.
Pregunta: De acuerdo a su respuesta, porque Usted antes me dijo "en este momento si" antes no los conocía? Respuesta: No. Es que yo no tenía, no tenía mucho conocimiento de lo que hacía QUINTEC antes, o sea yo sabía que ella era del mundo informático pero no tenía tanto conocimiento como tenía de cuál es la función que tenía QU1NTEC en Chile.
Entonces en el mundo informático hay una buena cantidad de empresas y no todas necesariamente se dedican a lo misma Pregunta: Estos servicios son los mismos que se prestan el Colombia? Respuesta: Tienen correlación pero particularmente la empresa QUINTEC DE COLOMBIA acá se dedicaba a arrendar y vender máquinas. Ese era el mayor porcentaje de su venta, por lejos.
Y SONDA DE COLOMBIA un porcentaje menor en la venta de máquinas y arriendo. Todo esto eran servicios de integración: mesas de ayuda, outsorcing, todo. Y esa línea no la tenía QU1NTEC, o sea realmente QUINTEC, yo creo que más o menos e18Q o 90% de su facturación está asociada a la venta de equipos de hardware o arriendo, y en el caso de SONDA Colombia ya sólo el 10%, pese a que en tamaño llegábamos aproximadamente al mismo número que era, alrededor de 25 millones de dólares cada uno, o 20, 25.
Pero estábamos dentro del mundo informático, estábamos además en nichos distintos. o sea, de hecho no nos topábamos, prácticamente nunca, en las licitaciones. Pregunta: Podríamos decir que tales operaciones le permitieron integrar todos los servicios y/o productos con QUINTEC? Respuesta: Sí. Pregunta: Con ocasión de la integración con QUINTEC la oferta de servicios de SONDA cambió en Colombia o siguió siendo la misma? Respuesta: No. Siguió siendo la misma sí. Pregunta: Es de conocimiento en qué países operan las sociedades SONDA y QUINTEC? Respuesta: tengo entendido que en Argentina, no sé si sigue operando o no, y en Brasil, aparte de Chile, obviamente.
Y bueno, acá en Colombia, desde luego. Pregunta: Desde cuándo la compañía SONDA y QUINTEC operan en Colombia? Respuesta: SONDA desde el año 2000, creo, sí desde el año 2000 sí, Como SONDA, o sea que SONDA se integró a la propiedad de ORDEN en Chile y ORDEN estaba operando desde el año 96 o 95. Aproximadamente, en el año 95 se fundó la empresa ORDEN allá y en el año 2000 se incorporó SONDA como tal, no con el mismo Nit y el año 2000, sí efectivamente, desde el 2000 está operando SONDA aquí en Colombia.
Pregunta: Ya se nos indicó que tanto SONDA como QUINTEC tienen presencia en el territorio Nacional, la actividad de las compañías se concentran (sic) en algún área específica o desarrollan actividades en todo el país? Respuesta: Hay dos formas de entender el tema: los servicios abarcan prácticamente todo el país pero nuestra actividad comercial está, principalmente, y muy fuertemente, en Bogotá, Cali y Medellín".
En virtud de lo anterior, se ve claramente que JORGE EDUARDO ANDRADE NIKLITSCHEK, como representante legal tipo A de SONDA COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA no participó en el proceso de negociación en la operación de integración llevada a cabo entre SONDA y QUINTEC. En efecto, como se evidencia en el interrogatorio rendido por el mismo ante esta Superintendencia, el pasado 12 de febrero de 2014, no tuvo conocimiento previo de la operación de integración entre SONDA y QUINTEC sino que, posterior a ella, le fue notificado desde Chile, tal transacción. No obstante lo anterior, una vez notificado desde Chile JORGE EDUARDO ANDRADE consultó con el abogado interno quien le señaló que la operación no debía reportarse y, nuevamente consultó con una oficina de abogados externa quienes le indicaron la obligatoriedad de notificar la operación de integración e inmediatamente procedió a poner en conocimiento de esta Entidad la operación empresarial ejecutada.
De lo anterior se deduce que JORGE EDUARDO ANDRADE NIKLITSCHEK obró diligentemente y conforme las circunstancias se lo permitieron. No hubo de su parte, una actuación manifiestamente negligente frente a la operación de integración efectuada en Chile entre SONDA y QUINTEC., razón por la que no se puede predicar una responsabilidad de su parte en el deber de notificar a esta Superintendencia de las operaciones de integraciones empresariales proyectadas.
Por lo anterior, se puede concluir que JORGE EDUARDO ANDRADE NIKLITSCHEK, no infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, pues no colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró la realización de una práctica restrictiva de la competencia tendiente a limitar la libre competencia. 12.2.
Responsabilidad de ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, Representante Legal de QUINTEC COLOMBIA, para la época de los hechos. Tal y como se evidencia en en diligencia de interrogatorio practicada el 12 de febrero de 201497 al preguntársele sobre su participación en la operación de integración llevada a cabo con SONDA DE COLOMBIA, expreso: "Pregunta: Usted nos podía indicar cuál es su experiencia profesional indicando los principales cargos que ha desempeñado en las empresas? Respuesta: Graduado de la Universidad, he trabajado para dos compañías y tenido dos cargos, primero trabaje para lo que fue Móbil hoy Esso Móbil en el área de sistemas y después trabaje por 28 años como gerente general de una compañía que funde yo, que se llamaba AJC MICROS Y ASESORIAS LTDA, que ha cambiado su razón social a lo largo de sus 28 años a AJC-IT SOLUCIONES INFORMATICAS S.A y después en el 2007 a QUINTEC COLOMBIA S.A. esos cambios de razón social de accionistas pero ha sido la misma compañía y trabaje ahí 28 años.
Pregunta: Es de su conocimiento si entre SONDA COLOMBIA S.A y QUINTEC COLOMBIA se llevó a cabo alguna operación de integración entre estas dos empresas? Respuesta: Le puedo manifestar lo que yo sé, SONDA en Chile compró a QUINTEC en Chile y QUINTEC era el socio mayoritario, QUINTEC en Chile era el socio mayoritario de QUINTEC COLOMBIA, eso es lo que yo sé que sucedió, después de la compra que le acabe de manifestar de SONDA a QUINTEC yo me retire de la compañía de QUINTEC COLOMBIA, yo me retire de la compañía, pero son dos compañías que estaban en el ramo de tecnología, en Colombia en campus más distintos y más diferentes que en Chile, le voy a poner un ejemplo, en Colombia SONDA, tiene o tenía cuando yo me retire e igual conserva unas líneas de aplicaciones del sector financiero y del sector salud esas áreas QUINTEC no las tenía, 4o las desarrollaba, no las promovía, por otra parte QUINTEC COLOMBIA tenía una actividad importante de venta y servicios de computo que SONDA en realidad no era fuerte en esa área ( ).
Pregunta: Para la época de los hechos usted era el representante legal de QUINTEC COLOMBIA? Respuesta: sí. Pregunta: Cómo se enteró usted de que se había integrado QUINTEC COLOMBIA con SONDA, QUINTEC CHILE con SONDA? Respuesta: Yo me enteré de que SONDA Chile había lanzado una OPA por QUINTEC Chile por una llamada telefónica que sucedió una hora antes de que realizaran un comunicado de prensa, que convocaran una rueda de prensa y hubieran enviado un correo masivo a todos los empleados de QUINTEC, repito no recuerdo la fecha exacta pero ese día yo recibo una llamada del presidente del directorio de QUINTEC de Chile, me llama y me informa que ha sucedido esta operación por parte de SONDA, que decidieron venderle QUINTEC a SONDA a través del mecanismo de la OPA y que en los próximos minutos estarían las noticias y además iba a recibir un correo que recibió todo empleado de QUINTEC, fue una llamada muy breve y quedamos de hablar en unos días siguientes.
Así me entere yo de la compra que hizo chile, de QUINTEC Chile. Pregunta: Nos podría indicar si QUINTEC antes de hacer parte de SONDA era una compañía independiente? Respuesta: Sin duda alguna, la verdad en Chile competían más entre sí que aquí en Colombia, aquí en Colombia después que fue publica la operación ( ). Pregunta: Con ocasión de la integración con SONDA fa oferta de servicios de QUINTEC cambio? Respuesta: Yo no estoy seguro de que usted me habla que con ocasión de la integración la oferta de servicios cambio, yo quiero aclararle, cuando SONDA en chile compro a QUINTEC en Chile y se convirtió en accionista mayoritario de QUINTEC COLOMBIA yo manifesté mi deseo de retirarme, entonces estuve en ese momento adelantando el procedimiento que se había fijado para mi retiro, yo ese procedimiento para mi retiro inclusive lo establecí contractualmente con QUINTEC ahí SONDA no tenía nada que ver, cuando QUINTEC se volvió el accionista mayoritario de QUINTEC COLOMBIA, ahí establecimos las condiciones de mi retiro que había que seguir un procedimiento tal, entonces cuando sucedió esto yo manifesté mi decisión de retirarme y estuve pues entregando mi cargo, estuve siguiendo el procedimiento acordado con Chile, yo tenía un porcentaje de las acciones entonces el procedimiento establecía contratar a un tercero para que valorara lo finalmente me pagaron pero nada en la selección de ese tercero demoramos algunos meses ( ).
En consecuencia se ve claramente que ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, QUINTEC COLOMBIA, para la época de los hechos no participé en el proceso de negociación en la operación de integración llevada a cabo por SONDA DE COLOMBIA, toda vez que la OPA se llevó a cabo en Chile y solo una hora antes de que se realizara el comunicado de prensa por parte de SONDA Chile se dio por enterado tal y como lo manifestó en el interrogatorio practicado el 12 de febrero de 2014 de la siguiente manera: "Yo me entere de que SONDA Chile había lanzado una OPA por QUINTEC Chile por una llamada telefónica que sucedió una hora antes de que realizaran un comunicado de prensa, que convocaran una rueda de prensa y hubieran enviado un correo masivo a todos los empleados de QU!NTEC, repito no recuerdo la fecha exacta pero ese día yo recibo una llamada del presidente del directorio de QUINTEC de Chile, me llama y me informa que ha sucedido esta operación por parte de SONDA, que decidieron venderle QUINTEC a SONDA a través del mecanismo de la OPA y que en los próximos minutos estarían las noticias y además iba a recibir un correo que recibió todo empleado de QUINTEC, fue una llamada muy breve y quedamos de hablar en unos días siguientes.
Así me entere yo de la compra que hizo chile, de QUINTEC Chile". Ahora bien, MARIO PAVON ROBINSON, presidente del directorio de la sociedad chilena SONDA S.A, certifico lo siguiente: "Los señores ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, identificado con C.0 No. 19-485.490 y JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK identificado con C.E No. 341580, representantes legales en el año 2011 de las empresas colombianas QUINTEC COLOMBIA S.A. y SONDA DE COLOMBIA S.A.S, respectivamente, no tuvieron ningún conocimiento ni les fueron consultadas las intenciones de SONDA S.A. (empresa domiciliada en Chile) en el sentido de realizar una oferta pública de acciones (OPA) por QUINTEC S.A. (también domiciliada en Chile) en el año 2011, dado que estas operaciones son estructuradas bajo parámetros de estricta confidencialidad de la información, al ser está considerada información privilegiada que pueda afectar el mercado bursátil chileno, en el que participan ambas compañías (.)" 98 Por lo anterior, se puede concluir que ANTONIO JOSÉ COPELLO VERGARA, no infringió el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el articulo 26 de la Ley 1340 de 2009.
13. RECOMENDACIÓN SANCIONAR a las investigadas SONDA DE COLOMBIA y QUINTEC COLOMBIA, por la infracción a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. NO SANCIONAR a ANTONIO JOSPE COPELLO VERGARA y a JORGE EDMUNDO ANDRADE NIKLITSCHEK, por las razones anteriormente expuestas. Atentamente, GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 "ARTICULO
9. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia: 6. Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una Infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal.
( )" 2 "ARTÍCULO 52. PROCEDIMIENTO. [Artículo modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012] Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. 3 Folios 270 a 301 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.
Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al "Expediente", el mismo corresponde al radicado con el No. 12-186459. 4 Folios 1 y 2 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 5 Folios 3 a 26 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 6 Folio 38 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 7 Folios 270 a 301 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 8 Folio 278 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9 Resolución No 73849 de 2010 10 Folio 257 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 11 Ibídem. 12 Ibídem. 13 Ibídem 14 Folios 222 y 223 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 15 Ver enlace en la página WES de la SIC: http://www.sic.gov.co/es/webilquest/aperturas-de-investiqación. 16 Folios 244 a 253 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 17 Folios 303 a 309 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 18 Folios 244 a 255 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 19 Folios 310 a 311 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 20 Folios 312 a 313 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 21 Folios 314 a 315 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 22 Folios 316 a 317 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 23 Folios 318 a 319 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 24 Folios 320 a 321 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 25 Folio 2011 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 26 Ibídem 27 ibídem 28 Folios 2044 a 2045 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 29 Folio 2051 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 30 Folios 2050 a 2051 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 31 Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia C-228 de 2010, señaló: "El artículo 9 o de la Ley 1340/09 sustituye el artículo 4 o de la Ley 155 de 1959, con el fin de establecer el procedimiento para el control de integraciones empresariales.
La norma establece la obligación a las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, de informar a la Superintendencia de Industria v Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo con el fin de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada.
Este deber de información a la autoridad de competencia dependerá de que se compruebe al menos una de dos condiciones, a saber, (i) que, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que haya establecido la Superintendencia; o (ii) que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales o superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia. Estas dos condiciones permitirán el control de la integración empresarial por parte de la autoridad de competencia, advirtiéndose que en el caso que los interesados cumplan con alguna de las condiciones expuestas pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá aprobada la operación proyectada." (subrayado fuera de texto) 32 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución No 4851 de 2013. 33 Esta Superintendencia ha definido la integración como el "mecanismo utilizado para adquirir el control de una o varias empresas o para adquirir el control de una empresa en otra ya existente o para crear una nueva empresa con el objeto de desarrollar actividades conjuntamente.". Véase, Superintendencia de Industria y Comercio GUÍA DE ANÁLISIS DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES, Número 26. 34 El supuesto objetivo hace referencia a que las empresas intervinientes en la operación proyectada, en conjunto o individuamente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a aquella, ingresos operacionales superiores al monto que en salarios mínimos haya establecido esta Superintendencia o, cuando al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada, hubiesen reportado activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos, haya establecido esta Superintendencia. 35 El supuesto subjetivo hace relación a que las empresas intervinientes en la transacción de integración empresarial se dediquen a la misma actividad económica o participen en le misma cadena de valor. 36 Superintendencia de Industria y Comercio Resolución No 93346 de 30 de diciembre de 2013, 37 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación." 38 Corte Constitucional. Sentencia C-228 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 39 Corte Constitucional, sentencia C-537 de 2010. 40 Superintendencia de Industria y Comercio. Informe motivado de Terranum.S.A.S en liquidación, Terranum Colombia 2 S.A.S en liquidación y Terranum S.A.S. Actuación administrativa radicada con el No.12-146315. 41 Sobre el particular la H. Corte Constitucional en sentencia C-226 de 2010 dispuso: "( ) La libre competencia económica es una garantía constitucional de naturaleza relacional.
Quiere esto decir que la satisfacción de la misma depende del ejercicio de funciones de inspección, vigilancia y control de las actuaciones de los agentes que concurren al mercado, con el objeto de evitar que incurran en comportamientos abusivos que afecten la competencia o, una vez acaecidos estos comportamientos, imponer las sanciones que prevea la ley." 42 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No 35006 de 2010. 43 Resolución No 35006 de 2010: "( ) El deber de notificación a que se refiere el numeral anterior se cumplirá presentando un documento que contenga la siguiente información: a) Intervinientes en la operación. b) Tipo de operación (fusión, consolidación, adquisición o cualquiera sea la forma jurídica) c) Definición del mercado relevante (mercado producto y mercado geográfico relevante) d) Competidores del mercado relevante. e) Participación porcentual dentro del mismo mercado.
Cuota de participación de y los intervinientes. ( )" 44 Superintendencia de industria y Comercio, Resolución No 35006 de 2010, Resolución No 52778 de 2011 y Resolución No 12193 de 2013. 45 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de 17 de mayo de 2002, Exp No 25000-23-24- 000-1999-0799-01(6893). Consejero ponente: Dr Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 46 Folio 233 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 47 Folio 225 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 48 DANE Boletín de Prensa.
Indicadores Básicos de Tendencia y Uso de Tecnologías de la Información y Comunicaciones en Hogares y Personas de 5 y más años de edad Marzo 27 de 2014, Disponible en: http//www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/tic/bol_tic_2013.pdf. 49 ANDI. Clase media en Colombia 2013, debe resaltarse que el poder adquisitivo de los consumidores en términos de salarios medio incremento en los últimos diez años permitiendo la expansión relativa de la demanda de este tipo de bienes y servicios.
Disponible en: http//www.andi.com.co/downloadfle.aspx?ld=15aa0e02-a57c-4133-bd37-36c7624d0fc6. 50 Medina. Daniel. Simposio Internacional: Hacia Donde va la electrónica 4 de noviembre de 2010. 51 Promoción de Turismo, Inversión y Exportaciones PROEXPORT. Colombia: Oportunidades en la Industria de servicios de, Software & TI. 2013. En: http://www.inviertaencolombia.corn,colimapes/Software 1T sector 2013 es.pdf.
Consultado el 25/07/2013. 52 Matriz de oferta Utilización, años 2008-2013. DANE. 53 Ibídem. p. 19. 54 PUMAREJO Johanna. Descripción del sector del Software. Análisis del mercado. Federación Colombiana de la Industria del Software FEDESOFT. En: http://antiguoproexport.com.co/vbecontent/librarv/documents/DocNewsNo1458DocumentNo4146.PD F. Consultado el 25/07/2013. 55 PUMAREJO Johanna.
Descripción del sector del Software. Análisis del mercado. Federación Colombiana de la Industria del Software FEDESOFT. En: http://antiguo.proexport.com.co/vbecontentflibrary/docurnents/DocNewsNo1458DccumentNo4146.PD F. Consultado el 25/07/2013. 56 Ibíd. p. 6. 57 Folio 101 del cuaderno No. 1 del Expediente. 58 Folio 19 del cuaderno No. 1 del Expediente. 59 "Una licencia de software le ofrece el derecho a ejecutar o acceder a un programa de software.
El licenciamiento del software otorga el derecho a utilizar un software bajo una serie de requisitos que determinan cómo puede ser utilizado ese software. Estos requisitos incluyen aspectos tales como la elegibilidad en la implementación, las transferencias de software a otros usuarios y la posibilidad de utilizar versiones anteriores del software bajo una licencia de un producto más reciente".
En:http://www.trustation.com/upgrade.htm. Consultado el 29/07/2013. 60 El mantenimiento de licencias corresponde a las actualizaciones realizadas por el proveedor a una licencia previamente vendida. En: http://www.trustation.comlupgrade.htm. Consultado el 29/07/2013. 61 Informe de Competitividad. Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. 2007 62 CoIombia: Oportunidades en la Industria de servicios de Software & TI. 2013.
En: http://www.inviertaencolombia.com.co/images/Software IT sector 2013 es.pdf. Consultado el 25/07/2013. 63 Folio 19 del Cuaderno Publico No. 1 del Expediente. 64 Folio 19 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 65 http://raee.org.co/computadores 66 MINISTERIO DE INDUSTRIA ENERGÍA Y TURISMO. Gobierno de España. Política de competencia en el sector de las tecnologías de la información. Publicación "Economía Industrial.
No. 339 de 2001. En: http://www.rnineturdob.es/Publicaciones/Publicacionesperiodicas/EconorniaIndustriaI/RevistaEconami aIndustaI1339105Gual339.pdf. Consultado el 25/07/2013. 67 Ibíd. 68 Ibídem. 69 "Los ejemplos son numerosos: la elección de un determinado hardware determina el tipo de software que éste puede soportar, limitando de este modo la elección del consumidor sobre el proveedor de software; la complejidad del uso de determinados paquetes informáticos requiere una inversión en formación que se pierde al cambiar de programa, etc."Ibíd. p. 2 70 Ibídem.
P. 3 71 Folio 6 del cuaderno No. 1 del Expediente. 72 Folio 20 del cuaderno No. 1 del Expediente. 73 Base de datos SIREM.- SUPERSOCIEDADES años 2008-2012. 74 Folio 688 del cuaderno No. 3 y Folio 1961 del cuaderno No. 9 del Expediente. 75 Matriz de oferta utilización, DANE y Base de datos SIREM – SUPERSOCIEDADES 76 Ibíd. 77 Se tomó el total de compañías del mercado reportadas en S1REM, correspondiente a las compañías más representativas del mercado en términos de ingresos operacionales y activos, este total se dividió entre 100 y se tornó en orden descendiente los cinco (5) percentiles de mayor ingreso. 78 Sin contrastar con el mercado especifico depurado. 79 Se tomó el total de compañías del mercado reportadas en SIREM, correspondiente a las compañías más representativas del mercado en términos de ingresos operacionales y activos, este total se dividió entre 10 y se tomó en orden descendiente el primer decil de mayor ingreso. 80 Una medida frecuentemente utilizada por las autoridades de competencia es el índice Herfindhal-Hirschman (HHI), que consiste en la sumatoria de los cuadrados de las participaciones de mercado de todas las empresas presentes en la industria.
Un mercado estará altamente concentrado cuando el HHI supere un valor de 1.80060. 81 Generalmente se toma precaución cuando el valor del índice es superior a 2.500, en una escala de tl a 10.000. 82 SIC Oficina Jurídica, Concepto No. 12-128430-00001 del 13 de septiembre de 2012. 83 La Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013 derogó las Resoluciones Nos. 35006 de 2010 y 52778 de 2011. 84 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución 56629 de 2011, por medio de la cual se abrió investigación a MOLINOS ROA S.A., MOLINOS FLORHUILA S.A., y ALIENERGY S.A." 85 Cabe subrayar que la ley no exige formalidad alguna en el contrato de negociación de acciones, por lo que este se puede suscribir de manera formal mediante su protocolización, a través de un documento privado o hacienda el endoso en el respectivo título de participación. En todos los eventos, se debe dar noticia a la sociedad de la transferencia para que la misma registre la venta en el libro de accionistas. 86 Folio 56 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente 87 Folio 238 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 88 La Resolución 12193 del 21 de marzo de 2013 derogó las Resoluciones Nos. 35006 de 2010 y 52778 de 2011. 89 Decreto 4919 de 2011.
"ART 1 o-Acoger la decisión tomada el día 15 de diciembre del 2011 por la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, en el sentido de fijar a partir del primero (1 o) de enero de 2012, el salario mínimo legal mensual para los trabajadores de los sectores urbano y rural, la suma de quinientos sesenta y seis mil setecientos pesos ($ 566.700,00) moneda corriente". 90 Folio 7 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 91 Folio 43 del Cuaderno Reservado No. 1 del Expediente. 92 Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen ( )." 93 Resolución No. 46111 de 2011. 94 Folios 233 a 239 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 95 Folios 233 a 239 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 96 Folios 2010 a 2011 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente. 97 Folios 2044 a 2045 del Cuaderno Público No, 10 del Expediente. 98 Folio 254 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente.