Decisión 185822 de 2016 — SIC

INFORME MOTIVADO 185822 DE 2012 (agosto 12 de 2016) <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN PÚBLICA Radicación 12-185822 Caso ?Venta de agua en bloque? 2016 EQUIPO RESPONSABLE: JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Delegado para la Protección de la Competencia WILMER ARLEY SALAZAR ARIAS Coordinador del Grupo de Prácticas Restrictivas de la Competencia Andrés Hernández Morales Abogado Ana María Pérez Herrán Abogada Rober Alexis Nuñez Barrero Economista Samuel Dario Huertas Yepes Abogado Yolanda Hernández Alonso Abogada INFORME MOTIVADO Radicación: 12 - 185822

1. INICIO DE ACTUACIÓN

2. ETAPA PRELIMINAR

3. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS

4. MEDIDAS CAUTELARES

5. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS DENTRO DEL TÉRMINO PARA PRESENTAR DESCARGOS

6. ARGUMENTOS DE COOPJARDIN COMO TERCERO INTERESADO

7. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001

8. ETAPA PROBATORIA Y AUDIENCIA FINAL

9. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN EL PRESENTE CASO

9.1. AGENTES DE MERCADO INVOLUCRADOS Y RELACIÓN ENTRE ELLOS

9.2. LA CADENA PRODUCTIVA DEL AGUA POTABLE EN COLOMBIA Y EL MERCADO DE AGUA EN BLOQUE

9.3. MERCADO RELEVANTE 9.3.1. Mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá D.C. y diez municipios circundantes 9.3.2. Mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C.

9.4. POSICIÓN DE DOMINIO DE LA EAAB EN EL MERCADO DE SUMINSITRO DE AGUA EN BLOQUE EN BOGOTÁ D.C. Y DIEZ MUNICIPIOS CIRCUNDANTES

10. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS INVESTIGADAS

10.1. DESCONOCIMIENTO POR PARTE DE LA EAB ESP DE LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959

10.2. CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE, SEÑALADA EN EL NUMERAL 4 DEL ARTÍCULO 50 DEL DECRETO 2153 DE 1992, POR PARTE DE LA EAB ESP

10.3. CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE, SEÑALADA EN EL NUMERAL 6 DEL ARTÍUCLO 50 DEL DECRETO 2153 DE 1992, POR PARTE DE LA EAB ESP

10.4. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA SOBRE LAS EXPLICACIONES DADAS POR LOS INVESTIGADOS, RESPECTO DE LAS CONDUCTAS ANALIZADAS

11. ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS

11.1. DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA

11.2. PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES

11.3. GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ

12. EXISTENCIA DE ANTECEDENTES SANCIONATORIOS PARA LA EAB ESP

13. RECOMENDACIÓN INFORME MOTIVADO Radicación 12-185822 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia Conductas investigadas: Artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Investigados: Agente de mercado: · EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP (en adelante EAB ESP ), antes EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. ( EAAB) (1), identificada con NIT 899.999.094-1.

Personas vinculadas con la EAB ESP: · DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.145.084, en su calidad de gerente general de la EAB ESP para la época de los hechos. · PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, identificada con cédula de ciudadanía No. 45.536.528, en su calidad de asesora de la gerencia general de la EAB ESP para la época de los hechos. · GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.348.597, en su calidad de jefe de la División de Planeación y Control de Red Matriz de la EAB ESP para la época de los hechos.

Surtida la etapa de instrucción, el presente documento constituye el Informe Motivado al que se refiere el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, dentro de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante la Delegatura) de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, LA SUPERINTENDENCIA ), mediante la Resolución No. 9907 del 14 de marzo de 2013 (2), en contra del agente de mercado y las personas naturales anteriormente señaladas.

De acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN La presente actuación administrativa se inició a partir de la queja que presentó la COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA PARCELACIÓN EL JARDÍN LIMITADA ? COOPJARDÍN ESP LTDA (en adelante COOPJARDIN ) en relación con los hechos atribuidos a la EAB ESP. Mediante escrito radicado con el No. 12-185822-000 del 19 de octubre de 2012 (3), esta Cooperativa manifestó que: ?El día 10 de septiembre de 1999 se suscribió entre mi representada y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA (EAAB) ?hoy EAB ESP - el contrato No. 1-99-9000-0261-98 cuyo objeto es la venta de agua en bloque, donde la EAAB nos suministra el agua en bloque, para que COOPJARDIN ESP LTDA., como Empresa Prestadora de un Servicio Público domiciliario lo entregue y facture a sus usuarios domiciliarios.

En virtud del acuerdo de conciliación suscrito con la EAAB en el año 2003, como consta en la Resolución CRA 270 de 2003 se estableció que la empresa suministrará el caudal requerido por nuestra empresa siempre y cuando se cuente con la disponibilidad y factibilidad técnica. El día de hoy 18 de octubre de 2012 la EAAB, sin mediar explicación alguna, sin consultarnos, ni informarnos de las decisiones que había tomado la EAAB, decidió en forma unilateral y arbitraria las siguientes acciones: a. Instalar en el tubo (al interior) por donde nos suministra el agua y antes del medidor una ?platina de orificio reducido?, mediante la cual reduce el caudal de 12 pulgadas contractuales a 1,5 pulgadas, esto en la práctica significa menor agua para nuestros usuarios, al punto que muy probablemente haya muchos de ellos, alejados del punto inicial, que no van a recibir agua. b. Adicionalmente, como si lo anterior no fuera suficiente, instalaron una válvula reguladora de presión bajándola definitivamente a 40 m.c.a. es decir un 33% menos de la presión que teníamos al comienzo del año 2012.

De otra parte mediante las Resoluciones CRA 421 del 29 de mayo de 2007 y CRA 434 del 26 de diciembre de 2007, LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO ( CRA ) concedió, a la empresa que represento, 2 servidumbres acceso a red matriz a cargo de la EAAB. Actualmente las mencionadas resoluciones se encuentran en firme y la EAAB no ha cumplido con su obligación de permitir el acceso a COOPJARDIN a la red matriz en esos 2 nuevos puntos, impidiéndole desarrollar su objeto social de manera eficiente.

El Gerente Corporativo Servicio al Cliente (E), en el oficio 3040001-2009-1794, nos remite los documentos soporte de la Junta Directiva de la EAAB que contienen información que muestran una clara e inequívoca persecución contra la empresa COOPJARDIN ESP LTDA. En particular el Anexo 2, este documento deriva todo su análisis en el hecho que COOPJARDÍN ESP LTDA., solicitó y obtuvo 2 nuevos puntos de acceso a red matriz, y por cualquier medio había que restringir en materia competitiva que resulta de la imposición de la servidumbre a la Empresa.

Durante todos los meses del año 2012 (enero a julio), la EAAB vienen (sic) reduciendo la presión del agua suministrada, llevándola según el ?Indicador de Cumplimiento de Presiones? elaborado por la misma EAAB y anexo a esta comunicación, a niveles de presión de un 50% menos de los iniciales a comienzos del año, pasando de 61,3 m.c.a., hasta llegar a 31,6 m.c.a. (?)? Por su parte, LA SUPERINTENDENCIA recibió la comunicación radicada con el No. 12-198969-00000-0000 del 6 de noviembre de 2012 (4), proveniente de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO (en adelante CRA ), con el consecutivo CRA 2012-321-005018-2 del 23 de octubre de 2012, presentada por FELIPE DE VALDENEBRO B., en su calidad de Gerente de COOPJARDIN, en la cual pidió lo siguiente: ?Solicitamos a las autoridades su intervención para subsanar el daño que hemos recibido de la EAAB y la Alcaldía Mayor, en el menor tiempo posible, (?). ?Igualmente solicito se investigue la responsabilidad de estos hechos por parte del Señor Alcalde de Bogotá y del señor Gerente de la Empresa de Acueducto de Bogotá.?

2. ETAPA PRELIMINAR Con fundamento en la queja reseñada, la Delegatura dio inició a la etapa preliminar de la investigación con el objeto de determinar si existía mérito para adelantar una investigación formal con pliego de cargos por la presunta comisión de prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Así, en desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad y conforme con lo dispuesto en los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura recepcionó declaraciones, realizó visitas administrativas y requerimientos de información. En particular, se practicó la declaración de LUIS FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO BUENO, en su calidad de representante legal de COOPJARDIN, el 27 de diciembre de 2012 (5).

También se practicaron visitas administrativas a la EAB ESP el 26 de octubre (6) y el 30 de octubre de 2012 (7), así como a COOPJARDIN, el 30 de octubre de 2012 (8). Por último, se requirió información a la CRA, mediante comunicación radicada con el No. 12-185822-20-0 del 26 de diciembre de 2012 (9), al que se dio respuesta mediante comunicación radicada con el No. 12-185822-23-0 del 15 de enero de 2013 (10), así como al señor DIEGO BRAVO BORDA, mediante comunicación radicada con el No. 12-185822-24-0 del 13 de febrero de 2013 (11), al que se dio respuesta mediante comunicación radicada con el No. 12-185822-34-0 del 18 de febrero 2013 (12).

Dentro de la visita administrativa adelantada el 30 de octubre de 2012 (13) en las instalaciones de la EAB ESP se recopiló información electrónica de los equipos de cómputo asignados a algunos funcionarios de dicha entidad y, en atención al requerimiento realizado por esta Superintendencia, la EAB ESP remitió junto con los escritos radicados con los Nos. 12-185822-12 del 14 de noviembre de 2012 (14), y 12-185822-14 del 15 de noviembre de 2012 (15), ocho CDs con el back up de los correos electrónicos institucionales de los funcionarios de la EAB ESP que se mencionan a continuación. En los mencionados escritos la investigada señaló que: ?(?) me permito remitir 8 CDs que contienen los Back Up de los correo electrónicos de los funcionarios: (?) información que, de acuerdo a la comunicación suscrita por el gerente de Tecnología de la EAAB ? ESP, fue extraída de las cintas que contienen la información de todos los aplicativos de la Empresa, incluido el Correo Lotus Notes, con lo cual se garantiza la inalterabilidad de la misma.?. ?(?) con el fin de preservar la confidencialidad de los correos electrónicos remitidos, se envían sellados y firmados por sus titulares, para que en la fecha dispuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio sean revisados e inspeccionados los mismos, en presencia de su titular.?.

De esta manera, con el propósito de verificar nuevamente los correos electrónicos obtenidos durante la práctica de dicha diligencia y con base en la información remitida por la EAB ESP, la Delegatura citó a cada uno de los funcionarios a quienes se les había recaudado su correo institucional. Las audiencias se realizaron en presencia de cada uno de los funcionarios de la EAB ESP titulares de las cuentas de correo electrónico, de la siguiente manera: Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, realizada el 15 de febrero de 2013 (16).

Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, realizada el 15 de febrero de 2013 (17) Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de LUÍS EDUARDO SILVA PACHÓN, realizada el 18 de febrero de 2013 (17) Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de LUIS EDUARDO MARÍN GÓMEZ, realizada el 18 de febrero de 2013 (18).

Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de FRANCISCO CANAL ALBÁN, realizada el 19 de febrero de 2013 (19). Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de MARTHA LUCÍA GARZÓN GORDILLO, realizada el 19 y 21 de febrero de 2013 (20).

Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de JUAN CARLOS CASAS VARGAS, realizada el 20 de febrero de 2013 (21). Diligencia de desciframiento, depuración y selección de información del back up del correo electrónico institucional de PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, realizada el 20 de febrero de 2013 (22).

3. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Mediante la Resolución No. 9907 del 14 de marzo de 2013 (24), la Delegatura abrió investigación formal y formuló pliego de cargos en contra de la EAB ESP, por la presunta infracción de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y por presuntamente haber incurrido en las conductas previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

También se abrió investigación formal y se formuló pliego de cargos en contra de DIEGO BRAVO BORDA, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES y GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en su condición de gerente general, asesor de la gerencia general y jefe de la División de Planeación y Control de la Red Matriz de la EAB ESP, respectivamente, por la presunta configuración de la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Para tal efecto, en el acto administrativo se señalaron como mercados relevantes objeto de análisis, los siguientes: (i) el de suministro de agua en bloque (venta de agua en bloque) en Bogotá D.C. y en diez (10) municipios aledaños donde participa la EAB ESP como único proveedor, y (ii) el de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C., donde participa la EAB ESP y compite directamente o se erige como competidor potencial COOPJARDÍN, empresa que presta el servicio de acueducto exclusivamente en algunas localidades del sector ubicado entre las calles 200 y 235 con autopista norte.

Además, se afirmó que la EAB ESP tiene posición de dominio en el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá D.C., así como en los municipios de Soacha, Madrid, Funza, Sopó, Cota, Cajicá, Tocancipá, La Calera, Chía y Mosquera, y se estableció que la presunta infracción por parte de dicha empresa a las normas señaladas tendría origen en dos conductas: (i) la ejecución de una política de eliminación de venta de agua en bloque y, para el caso concreto, (ii) la instalación de ? una válvula limitadora de caudal ? y ? reductora de presión ? que incluye ? una platina de orificio reducido ?.

Sobre la primera conducta, se estableció que el alcalde de Bogotá D.C. y miembro de la junta directiva de la EAB ESP, manifestó que: ?(?) No vender agua en bloque en la Sabana tiene un objetivo fundamental no solamente de corto plazo, de tipo urbanístico de cambio de modelo de urbanización, es cuidar nuestra agua, es poder hacer una gobernanza de la escasa agua de la Sabana de Bogotá precisamente para poder soportar lo que hasta ahora no nos ha sucedido, pero que nos lo pronostican, y es que lo peor del cambio climático no es la oleada invernal sino es la sequía.? En relación con la segunda conducta, se demostró que el 18 de octubre de 2012 funcionarios de la EAB ESP instalaron una válvula reductora de caudal junto con una platina de orificio reducido.

Al respecto, se allegó al expediente el informe denominado ?Actividades realizadas en sistema de acueducto COOPJARDIN-ESP?, realizado por la Gerencia Corporativa Sistema Maestro, Dirección Red Matriz Acueducto, que hace mención a la red de acueducto de COOPJARDIN e incluye un capítulo titulado ? Instalación Válvula Limitadora de Caudal ?, que dice: ?De acuerdo con instrucciones de la Gerencia General, en cuanto a instalar una válvula limitadora de caudal, para el suministro de agua a COOPJARDIN, la dirección Red Matriz Acueducto, realizó las siguientes actividades: Habilitación de una Válvula Reductora de presión de propiedad de la EAAB, acondicionándola como Válvula Limitadora de Caudal, cuyo trabajo de diseño y supervisión, fue realizado en conjunto entre el área de ingeniería de la empresa TECVAL y la Dirección Red Matriz Acueducto.? Según dicho informe, también se pudo establecer que una vez instalada la válvula, la presión con que llega el agua a la interconexión entre los acueductos de la EAB ESP y COOPJARDIN se redujo en un 52,5%.

Adicionalmente, se encontró que durante el periodo comprendido entre enero de 2012 a agosto de 2012 se presentó una significativa y permanente baja de la presión en el suministro del agua en bloque a COOPJARDIN, situación que no aconteció con los demás compradores de agua en bloque que se abastecen de la EAB ESP, respecto de los cuales la presión se mantuvo en un rango relativamente estable.

Así las cosas, tales situaciones configurarían una práctica restrictiva de la libre competencia en cabeza de la EAB ESP, prohibida por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como un abuso de su posición de dominio en los mercados relevantes analizados, en los términos de los numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, originada en una presunta discriminación en contra de COOPJARDIN en relación con los demás compradores de agua en bloque y una presunta obstrucción a la misma empresa para acceder al mercado de agua en bloque y a la comercialización de agua potable o prestación del servicio público domiciliario de agua potable a usuarios finales en Bogotá D. C. Ahora bien, la Resolución No. 9907 del 14 de marzo de 2013 fue modificada por la Resolución No. 17641 del 15 de abril de 2013 (25), así: ?Modificar la parte considerativa de la Resolución 9907 del 14 de marzo de 2013, para que cuando se lea EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP, se tome como EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP.? La Resolución de Apertura de investigación No. 9907 del 14 de marzo del 2013 se notificó por aviso a la EAB ESP el 16 de abril de 2013 (26), a DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA el 15 de abril de 2013 (27), a PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES el 16 de abril de 2013 (28) y a GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ el 16 de abril de 2013 (29).

Por su parte, la Resolución No. 17641 del 15 de abril de 2013 se notificó por aviso a la EAB ESP el 23 de mayo de 2013 (30). El deber a cargo de los investigados por prácticas restrictivas de la competencia de publicar, en un diario de amplia circulación, un aviso del acto administrativo que contiene la Resolución de Apertura de Investigación, establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, fue atendido de la siguiente manera y según se ordenó: Tabla No. 1: Publicación en diario oficial por parte de los investigados de la Resolución No. 9907 de 2013 Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente.

Tabla No. 2: Publicación en diario oficial por parte de los investigados de la Resolución No. 17641 de 2013 Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente. El 17 de abril de 2013 (33) se realizaron las publicaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012.

Dentro del término allí previsto se presentaron las siguientes personas para ser reconocidas como terceros interesados y poder aportar las consideraciones y pruebas que quisieran hacer valer: · GERMÁN TORRES IBÁÑEZ, mediante escrito radicado con el No. 12-185822-50-0001 del 8 de abril de 2013 (34). COOPJARDIN, mediante escrito radicado con el No. 12-185822-00064-0001 del 17 de abril de 2013 (35).

ED DE VEEDURÍAS, mediante escrito radicado con el No. 13-57800-1 del 8 de mayo de 2013 (36). Al respecto, la Delegatura encontró probado el interés directo e individual de COOPJARDIN en la actuación administrativa, por lo cual mediante Resolución No. 46151 del 1 de agosto de 2013 (37) esta empresa fue reconocida como tercero interesado dentro de la presente investigación. Por el contrario, se resolvió no dar el mismo reconocimiento a los demás solicitantes por no haber acreditado dicho interés.

4. MEDIDAS CAUTELARES Mediante la Resolución No. 35988 del 14 de junio de 2013 (38), LA SUPERINTENDENCIA accedió a la solicitud de medidas cautelares presentada por COOPJARDIN y en consecuencia ordenó a la EAB ESP: ?(i) Retirar la platina reductora de caudal y la válvula reductora de presión que fueron instaladas en el punto de interconexión entre las redes del acueducto de la EAAB y COOPJARDIN ESP LTDA. y/o COJARDIN S.A. E.S.P por parte de la EAAB.

(ii) Cesar y/o abstenerse de instalar, utilizar, implementar o aplicar cualquier tipo de política, mecanismo o dispositivo dirigido a reducir la presión y caudal en el suministro del agua por parte de la EAAB a COOPJARDIN ESP LTDA. y/o COJARDIN S.A. E.S.P.?

5. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS DENTRO DEL TÉRMINO PARA PRESENTAR DESCARGOS En su escrito de descargos la EAB ESP (39), DIEGO BRAVO BORDA (40) y PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES (41) opusieron algunos argumentos comunes en contra de la Resolución No. 9907 del 14 de marzo de 2013. En efecto, afirmaron que COOPJARDIN es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, gracias al suministro de agua realizado por la EAB ESP, por lo que es sujeto de obligaciones frente a la ley y frente a la empresa que le provee el recurso hídrico.

Dentro de ese marco, entonces, señalaron que: · El abastecimiento de agua en bloque por parte de la EAAB ?hoy EAB ESP - a COOPJARDIN se rigió inicialmente por el contrato No. 9-99-9100-16-1999 y, luego, por la Resolución CRA No. 270 de 2003 que estableció expresamente que tal suministro era de naturaleza transitoria. · Según la Resolución CRA No. 270 de 2003 la EAAB ?hoy EAB ESP - se comprometió a suministrarle a COOPJARDIN hasta 10.000 metros cúbicos mensuales, volumen que podía ser ampliado por requerimiento de esta última y siempre que se contara con la disponibilidad y factibilidad técnica para ello.

De ese modo, la válvula limitadora del caudal instalada por la EAAB ?hoy EAB ESP -, que permitía el suministro de 52.000 metros cúbicos mensuales, superaba en cinco veces lo señalado en la Resolución. · La EAAB ?hoy EAB ESP - no está obligada a garantizar la presión del caudal de agua que acordó suministrar, de acuerdo con la cláusula quinta del contrato suscrito en 1999 entre la empresa y COOPJARDIN, pues allí únicamente se establece que la EAAB ?hoy EAB ESP - suministrará hasta un máximo de 18.000 metros cúbicos; la presión del agua dependería de la realización de la infraestructura a cargo de COOPJARDIN, tal y como consta en el parágrafo primero de la cláusula cuarta del mismo contrato, de manera que dicha empresa sería la única responsable de la prestación eficiente y continua del servicio de acueducto al usuario final, tal como, además, lo señala el Reglamento Técnico del Sector RAS (Resolución Ministerio de Desarrollo Económico 1096 de 2000). · COOPJARDIN tenía la obligación de reportar a la EAAB ?hoy EAB ESP - la suscripción de nuevos usuarios para obtener de esta la autorización previa y expresa, lo cual nunca se cumplió. · COOPJARDIN se obligó a ?no agravar las condiciones sanitarias actuales, controlando el desarrollo urbanístico del sector bajo su jurisdicción?, de modo que la ampliación que en los últimos años ha hecho de su cobertura sea preocupante, teniendo en cuenta que el Plan de Ordenamiento Territorial Zonal Norte se encuentra suspendido y que la EAAB ?hoy EAB ESP - no tiene cobertura en algunas zonas de dicha ampliación. · COOPJARDIN ha incumplido normas ambientales que suponen el incumplimiento de los deberes que tiene la EAAB ?hoy EAB ESP - ante el Estado, como concesionaria del agua, de forma que esta empresa debió buscar una forma de controlar el recurso hídrico que maneja, pero sin que se impidiera la debida ejecución del contrato celebrado entre las partes.

Así las cosas, la instalación de la válvula limitadora de caudal en la conexión a COOPJARDIN se ejecutó en ejercicio legítimo de un derecho de la EAAB ?hoy EAB ESP - que la exime de toda responsabilidad. · Si COOPJARDIN ha recibido un trato diferente respecto de las demás empresas que compran agua en bloque a la EAAB ?hoy EAB ESP - es debido a las irregularidades que ha cometido en la prestación del servicio de acueducto y que, al mismo tiempo, suponen el incumplimiento de la concesión de la que es titular la EAAB ?hoy EAB ESP -, tales como el desarrollo de actividades que ponen en riesgo los recursos naturales de la región como el Humedal Guaymaral y el Río Bogotá, el incumplimiento de normas ambientales y técnicas para la distribución de agua y la prestación, venta y ofrecimiento de servicios de acueducto en el municipio de Cota, es decir, fuera de la zona geográfica permitida a la EAAB ?hoy EAB ESP - por la concesión. Finalmente, manifestaron que la válvula limitadora de caudal instalada por la EAB ESP, si bien regula el uso del recurso hídrico, también garantiza el suministro para satisfacer las necesidades de los usuarios de COOPJARDIN.

Adicional a lo anterior, la EAB ESP (42) y DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA (43) se refirieron en sus descargos a la pretensión de COOPJARDIN de que se cumpla la orden dada a la EAB ESP en la Resolución CRA No. 421 de 2007, consistente en la instalación de dos puntos nuevos de conexión en cumplimiento de la servidumbre otorgada por la CRA a favor de la primera.

Al respecto, manifestaron que el incumplimiento de dicha obligación por parte de la EAB ESP no puede interpretarse como una oposición al crecimiento de COOPJARDIN sino como la no aceptación del alcance del derecho de servidumbre mencionado. Además, que, para poder otorgar las nuevas conexiones mencionadas, COOPJARDIN debía aportar la información solicitada por la EAB ESP para el efecto, como son los documentos que demuestran el cumplimiento de las disposiciones en materia de planeación distrital, la información sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos para realizar obras de infraestructura y la concesión de agua que desea transportar por la red de la EAB ESP.

De otra parte, los dos investigados mencionados también manifestaron que el mercado en el que participa COOPJARDIN es un mercado regulado, por lo que esta debe ajustar su conducta a las limitaciones legales y zonas geográficas permitidas. Finalmente, advirtieron que la EAB ESP tiene una carga de control sobre el manejo del agua que surge de la concesión de aguas que le otorgó el Estado en las Resoluciones Nos. 760 de 2011 y 1972 de 2012, emitidas por la CAR.

La EAB ESP (44), además, alegó que no compite con COOPJARDIN en la prestación del servicio de acueducto en algunas de las zonas objeto de análisis ni ha proyectado ampliar sus redes allí, pues para ello requeriría de un contrato de concesión. La empresa también afirmó que no tiene posición de dominio ni determina las condiciones de mercado, debido a que algunos estudios indican que los municipios vecinos a Bogotá tienen fuentes alternas de abastecimiento de agua.

En cuanto a los costos que tendría para dichos municipios su utilización, señaló que estos presentan alternativas diferentes de la compra de agua en bloque. Para terminar, señaló que la EAB ESP carece de excedentes de agua en sus procesos de abastecimiento y que, con base en los resultados del informe del experto técnico, se evidencia que COOPJARDIN no cumple con las normas técnicas del RAS 2000, debido a la falta de planificación en su infraestructura y que, por ello, es incapaz de garantizar la prestación del servicio de acueducto.

El referido informe no fue allegado con los descargos, sino en la solicitud y aporte de pruebas, radicado el 24 de junio de 2013 (45). Por su parte, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES (46) también se refirió a la existencia del Comité de Venta de Agua en Bloque y señaló que la coordinación al interior del mismo no tuvo relación directa con la instalación de la válvula limitadora de caudal en la red que suministra el agua a COOPJARDIN.

Dijo que dicha instancia tenía como fin esencial el estudio de la situación de la venta de agua en bloque que realizaba la EAB ESP a los diferentes agentes del mercado, así como la determinación de los mecanismos viables para sustituir la comercialización del agua en dichas condiciones. Sobre esto último, advirtió que la razón principal para que el Gobierno Distrital y la EAB ESP identificaran los mecanismos para sustituir la venta de agua en bloque en la región era proteger el medio ambiente y evitar el suministro de agua en bloque por fuera de la ley, lo que, a juicio de la administración, había generado la ocupación de zonas con vocación agropecuaria y la destrucción de áreas de gran biodiversidad.

Debido a esto, aseveró que ella no tuvo responsabilidad alguna en la decisión tomada por la EAB ESP respecto de COOPJARDIN. Por su parte, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ (47) manifestó que no existe conducta que le sea imputable por cuanto es un trabajador oficial de la EAB ESP y, según el manual específico de funciones laborales de la empresa, carece de competencia para fijar y ejecutar las políticas de la empresa.

6. ARGUMENTOS DE COOPJARDIN COMO TERCERO INTERESADO Al momento de ser reconocida como tercera interesada en la presente investigacióN (48), COOPJARDIN manifestó que las conductas descritas en la queja, desplegadas por la EAB ESP, le han impedido prestar de forma adecuada el servicio domiciliario de agua potable y la expansión del área en la que presta dicho servicio.

Además, que las restricciones que suponen tales conductas únicamente han sido impuestas a COOPJARDIN y no a otros compradores de agua en bloque de la EAB ESP, por lo cual, a su juicio, en el presente caso se configura un abuso de posición de dominio cuyo objeto y efectos se producen en el mercado de prestación del servicio de acueducto en Bogotá D.C., en donde, advirtió, ambas son competidoras.

Sustentó la posición de dominio de la EAB ESP en el mercado de suministro de agua en bloque en el hecho de que esta empresa tiene la exclusividad para vender agua en Bogotá D.C. y sus municipios circundantes, sin que existan alternativas para quienes requieren de tal suministro. Así, según dijo, las medidas tomadas por la investigada evidencian su intención de eliminar la venta de agua en bloque y, al mismo tiempo, la de afectar el servicio prestado por COOPJARDIN, único comprador afectado, para eliminarlo del mercado.

Indicó que, para que un comprador de agua en bloque como COOPJARDIN proceda a sustituir a su proveedor, se requieren de varias circunstancias que no se presentan en el presente caso. Así, por ejemplo, sería necesario que existiera una empresa captadora, potabilizadora y distribuidora en un municipio aledaño a su área de influencia; que dicha empresa tuviera excedentes de agua potable para vender; que se superaran los niveles de eficiencia del actual proveedor para ofrecer un menor precio, y que el menor precio fuera suficiente para cubrir la inversión a cargo del comprador en la necesaria adecuación de redes secundarias y locales.

Adicionalmente afirmó que ?en Colombia no todos los prestadores del servicio de acueducto tienen fácil acceso físico a las fuentes hídricas por lo que, a pesar de tener concesión de agua por parte de la autoridad ambiental, les puede resultar una opción de menor costo adquirir agua en bloque.?. Finalmente, advirtió que las medidas tomadas por la investigada ponen en grave riesgo a los usuarios finales del servicio, como quiera que COOPJARDIN no tiene la posibilidad de sustituir, en el corto plazo, el suministro de agua en bloque que le presta la EAB ESP.

7. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 Como quiera que la presente actuación se inició a petición de parte, en los términos del artículo 33 de la Ley 640 de 2001, se citó la audiencia de conciliación correspondiente para el 30 de julio de 2013 (49). Sin embargo, no pudo realizarse por la inasistencia del tercero interesado, quien presentó prueba de justa causa de su inasistencia. Finalmente, la audiencia se llevó a cabo el 20 de agosto de 2013 (50), pero debió declararse fallida debido a que las partes no llegaron a un acuerdo respecto de sus intereses particulares.

8. ETAPA PROBATORIA Y AUDIENCIA FINAL Mediante la Resolución No. 51703 del 29 de agosto de 2013 (51), la Delegatura decretó la práctica de diferentes pruebas de oficio, así como de algunas de las solicitadas por los investigados y por el tercero interesado que fue reconocido, entre las que se incluyeron varios documentos, requerimientos de información y declaraciones.

Mediante la Resolución No. 87570 de 27 de diciembre de 2013 (52), se reprogramó la práctica de algunas de las pruebas que fueron decretadas y mediante la Resolución No. 8048 de 14 de febrero de 2013 (53) se adicionó la práctica de otras. Para efectos del presente informe motivado se tendrán en cuenta todas las pruebas que obran en el expediente.

La audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se realizó el 23 de septiembre de 2014 (54). A continuación se hace referencia a los argumentos expuestos por quienes intervinieron en ella: EAB ESP, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA y PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES (55) indicaron que la Delegatura identificó como periodo de reducción significativa del caudal y de baja de presión en la prestación del servicio de acueducto por parte de COOPJARDIN el comprendido entre enero de 2012 y agosto de 2012, es decir, antes de la instalación de la válvula limitadora de caudal por parte de la EAB ESP ocurrida el 18 de octubre de 2012.

Al respecto, advirtieron que COOPJARDIN tiene una válvula reguladora de presión en su propio sistema, por lo cual pudieron haber manipulado la presión con la que llegaba el agua a sus usuarios. Así mismo, manifestaron que COOPJARDIN indujo en error a LA SUPERINTENDENCIA respecto de la supuesta acción por parte de la EAB ESP tendiente a reducir la presión del agua que compra, pues, según dijo, ello resulta técnicamente imposible sin afectar a todos los demás usuarios de la red de acueducto de la EAB ESP.

Así las cosas, atribuyeron la variación en los datos de los registros de presión allegados a la investigación por parte COOPJARDIN a un daño en el macromedidor de esta empresa. En ese sentido, advirtieron que esta empresa reportó al Sistema Único de Información de Servicios Públicos que el consumo de facturación de noviembre de 2012 fue de 63.939 cúbicos, pero ?reconoció como necesaria para "atender eficientemente" a sus usuarios, esto es, 50.000 metros cúbicos.? Sobre las cartas que COOPJARDIN presentó como quejas de sus usuarios por la reducción de la presión del agua, señalaron que algunas de ellas corresponden a periodos anteriores a la fecha de instalación de la válvula, es decir, el 18 de octubre de 2012, como por ejemplo, la queja presentada por Orlando Cabrera, Sara Beatriz Pérez y Rodrigo Cabrera de fecha 26 de octubre de 2012, en la que se habla de una reducción durante los últimos "2 o 3 meses".

De lo anterior, dedujeron que ?el problema del servicio no tiene como causa la válvula instalada por el Acueducto, sino la deficiente infraestructura de las redes de COOPJARDIN (?)?. En concordancia con lo anterior, señalaron que de la declaración de FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO, representante de COOPJARDIN, y del dictamen pericial de JUAN SALDARRIAGA se puede evidenciar que los problemas de presión que ha presentado COOPJARDIN tienen origen en que dicha empresa construyó una red no planificada e incumple el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico (RAS).

Reiteraron que la EAB ESP no tiene excedentes para enajenar agua en bloque, por lo que le ha sido necesario recurrir a la cuenca hídrica del Orinoco. Además, que en el 2009 la CAR, a través de la firma LATINCONSULT, indicó que ?los municipios vecinos de la ciudad de Bogotá, a los cuales se suministra agua bajo la modalidad de venta en bloque, cuentan actualmente con sistemas de abastecimiento alterno, e igualmente, en cuanto a costos, presentan como orden de elegibilidad, escenarios diferentes al de compra de agua en bloque?.

De lo anterior, dedujeron que existen fuentes de sustituibilidad del producto en el mercado, como ocurre en el caso de los municipios de Chía, Tocancipá, La Calera, Funza y Mosquera, que cuentan con sistemas de suministro propios. Al respecto, nuevamente afirmaron que la EAB ESP no tiene concesión para distribuir agua en el municipio de Cota, en donde COOPJARDIN está ofreciendo la prestación del servicio.

Al punto, se refieren al oficio de la CRA del 17 de junio de 2013, por el cual se le comunicó a la Alcaldía de Cota que ?la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P., no se encuentra habilitada para que a través de sus usuarios, entre los que se menciona la empresa COOPJARDIN ESP LTDA., o COJARDIN SA ESP., se distribuya caudal en el municipio de Cota".

Finalmente, consideraron como un error la afirmación hecha por la Delegatura en el Acto de apertura de la investigación, según la cual, la EAB ESP cuenta con excedentes de disponibilidad y mantiene vigentes contratos con ? trece mal llamados comercializadores del servicio?, teniendo en cuenta que el Código de Recursos Naturales Renovables y sus Decretos reglamentarios excluyeron del comercio al recurso hídrico y lo declararon como un bien de carácter público, inalienable, imprescriptible e inembargable.

Y, además, que ?no existe una política pública ni corporativa por parte de la EAAB ?hoy EAB ESP - de eliminación de la venta de agua en bloque, lo que existe es una política pública aprobada en el plan de desarrollo de Bogotá denominada "la política del agua como eje ordenador del territorio". Por su parte, GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, a quien LUIS FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO identificó como la persona que dirigió la instalación de la válvula reguladora o de control de caudal, manifestó que no instaló dicha válvula ni dirigió o participó directamente en el procedimiento técnico de su instalación. Además, que de acuerdo con el organigrama de la EAB ESP y con las declaraciones de GERMÁN ANDRÉS ALDANA y MAURICIO JIMÉNEZ, él es un trabajador oficial de la empresa que no tiene competencias para dirigir o liderar tal instalación, sino que, según su manual de funciones, debe acatar las instrucciones de sus superiores.

Por la misma razón, señaló que participó en las mesas de trabajo relacionadas con la actividad de venta de agua en bloque y advirtió que si bien desempeña el cargo de jefe de División de Planeación y Control de la Red Matriz, sus funciones están enmarcadas en la coordinación y planeación de la expansión del sistema red matriz del acueducto de Bogotá D.C. y los controles de calidad de los contratos, sin que ninguna de estas funciones estén relacionadas con el carácter decisivo en el marco de actuaciones legales o administrativas.

Para finalizar la audiencia, COOPJARDIN -en su condición de tercero interesado reconocido- señaló que: - Una vez cumplidas las medidas cautelares ordenadas por la Superintendencia, el 14 de junio de 2013, cesaron las quejas de los usuarios. Por tanto, se puede deducir que la acción deliberada por parte de la EAB ESP, por la cual se inició esta investigación, les generó perjuicios. - La Corte Constitucional mediante fallo de tutela del 28 de junio de 2013, le exigió a la EAB ESP que explicara las razones técnicas por las cuales instaló la válvula limitadora de caudal en la conexión de COOPJARDÍN, orden que -a la fecha de la audiencia- no se había cumplido. - Las quejas de los usuarios anteriores a la instalación de la válvula reductora de caudal, se explican en que la reducción de la presión se dio sistemáticamente, mes por mes. - Al momento de que sean analizados los testimonios de los funcionarios debe tenerse en cuenta las relaciones de dirección, dependencia y subordinación que existen entre los testigos y la investigada. · Al momento de que sea analizado el dictamen pericial hecho por JUAN SALDARRIAGA sobre la capacidad y funcionamiento de la red de COOPJARDÍN, debe tenerse en cuenta que fue el mismo perito quien manifestó que realizó el encargo sin conocer la red. Así las cosas, según lo dijo el mismo autor de la experticia, las simulaciones del estudio se hicieron en un 90% con los datos que le fueron suministrados por la EAB ESP y el 10% restante con los obtenidos en programas de Internet de reconocida capacidad técnica; por ejemplo, se hizo el cálculo con base en una tubería de tres pulgadas mientras que la tubería de COOPJARDÍN es de cuatro. · En su defensa, la EAB ESP ha querido poner en duda la capacidad de COOPJARDÍN para prestar el servicio de acueducto y así desviar la atención de la conducta unilateral y abusiva que fue denunciada.

Al respecto, advierte que la EAB ESP instaló la válvula limitadora de caudal un mes después de haber sido sancionada por LA SUPERINTENDENCIA por prácticas comerciales restrictivas de la competencia a instancias de otra queja presentada por COOPJARDÍN. Además, dice que la EAB ESP no tomó las mismas medidas con los demás compradores de agua bloque. · En relación con el argumento de la EAB ESP, según el cual, el crecimiento de COOPJARDÍN supone una amenaza para el recurso hídrico, refiere que tal crecimiento es apenas del 6%, mientras que el de otros compradores de agua en bloque ha sido del 30, 40, 60 y hasta el 80%.

Señaló que los excedentes de la EAB ESP corresponden a agua tratada y no consumida por los usuarios directos de esta empresa, la cual se dañaría de no venderse en bloque. Así, resulta incorrecto señalar, como lo hizo esa empresa, que los excedentes corresponderían a nuevas concesiones para usar aguas de las cuencas del Orinoco, el Teusacá o el Bogotá. La EAB ESP sí tiene injerencia en la zona del borde norte de Bogotá D.C., pues a través de muchas de sus empresas ha adquirido participación en los acueductos de otros municipios.

Así, concluyó que la participación en un mercado no necesariamente sucede en forma directa, sino que también se hace de forma indirecta a través de filiales o compañías asociadas.

9. DEFINICIÓN DEL MERCADO RELEVANTE EN EL PRESENTE CASO En este aspecto se reiteran las consideraciones de la Resolución No. 9907 del 14 de marzo de 2013, entre otras que obran en el expediente, sin perjuicio de la inclusión de elementos adicionales encontrados durante la investigación.

9.1. AGENTES DE MERCADO INVOLUCRADOS Y RELACIÓN ENTRE ELLOS - EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP (en adelante EAB ESP ), antes EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. ( EAAB ) Según el Acuerdo del Concejo Distrital No. 257 de 2006 y los Acuerdos de Junta Directiva Nos. 12 del 5 de septiembre de 2012 y 15 del 19 de septiembre de 2013, la EAB ESP -antes EAAB - es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, vinculada a la Secretaría del Hábitat, cuyo objeto social es la prestación de los servicios públicos esenciales domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente (56 ) En el presente caso la EAB ESP tiene una relación contractual con la sociedad COOPJARDÍN ESP LTDA., cuyo objeto es la compraventa o suministro de agua en bloque, a través del ?CONVENIO ENTRE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. CON LA COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA PARCELACIÓN EL JARDÍN LIMITADA, COOPJARDÍN ESP LTDA No. 9-99-9100-316-1999.

(57) COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA PARCELACIÓN EL JARDÍN LIMITADA - COOPJARDIN ESP LTDA COOPJARDIN ESP LTDA es una cooperativa de servicios públicos, constituida mediante acta del 8 de mayo de 1999, otorgada en Asamblea Constitutiva, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal.

Tiene por objeto social: ?(?) construir, operar, mantener, explotar y administrar el sistema de acueducto y alcantarillado y demás obras de construir, operar, mantener, explotar y administrar el sistema de acueducto y alcantarillado y demás obras de servicio comunitario de la parcelación el jardín y zonas aledañas (58). COOPJARDÍN ESP LTDA fue constituida con el fin de distribuir agua potable en ciertas parcelas del norte de Bogotá D.C., donde la EAB ESP no prestaba el servicio domiciliario a usuarios finales, según consta en el testimonio de su representante legal LUIS FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO BUENO, quien manifestó: ?La urbanización COOPJARDÍN fue construida en el año 58 por CUELLAR SERRANO GÓMEZ con todas las normas que existían en esa época, pero era una parcelación, es decir eran finquitas de máximo o mínimo media fanegada.

Entonces se le había solicitado muchas veces a la EMPRESA DE ACUEDUCTO el servicio de acueducto y siempre lo habían negado, entonces en el año 99, después de muchas cartas nuestras, llegaron a la parcelación y nos ofrecieron vendernos el agua en bloque, que era la única forma como nos podían suministrar el agua porque el acueducto no podía prestar el servicio domiciliario según normas internas de ellos que no pueden prestar el servicio (sic) si no hay servicio de alcantarillado.

Entonces, nos dijeron que nos vendían el agua en bloque y que debíamos ser una Cooperativa para poder firmar el contrato, entonces constituimos la Cooperativa en el año 99 y en ese mismo año, en septiembre, se firmó el Convenio original con la EMPRESA DE ACUEDUCTO (59). · COJARDIN S.A. ESP La sociedad COJARDIN S.A. ESP fue constituida mediante Escritura Pública No. 2158 del 28 de octubre de 2003 de la Notaría 63 del Círculo de Bogotá y tiene como objeto principal: ?(?) La prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y actividades complementarias, bien sea como gestor, operador o a cualquier otro título; además podrá desarrollar las siguientes actividades: 1.

Prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en otros municipios y los procesos de tratamiento de aguas para su potabilización o para la entrega de las aguas servidas a las fuentes naturales. 2. Prestación de todo tipo de servicios o desarrollo de cualquier actividad en cuento (sic) unos y otras tengan relación, directa o indirecta, con la prestación y el montaje de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y tratamientos de aguas. 3.

Construcción de redes de acueductos y alcantarillados y obras complementarias para la prestación de estos servicios bien para explotación directa de las mismas o para otras entidades públicas o privadas (?) (60) Según el testimonio de LUIS FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO BUENO, la constitución de esta sociedad obedece a las exigencias legales relacionadas con la naturaleza jurídica de las personas que prestan servicios públicos domiciliarios.

De esta manera, en la actualidad, COJARDIN S.A. ESP es la sociedad que presta directamente el servicio de acueducto a los usuarios suscritos a sus servicios: ? COOPJARDÍN, la Cooperativa es la empresa que se fundó inicialmente en el 99 y es la empresa que suscribió el contrato con la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ; y la sociedad anónima es propiedad de la Cooperativa, que se formó para atender lo resuelto y que consta en la resolución 270 de 2003 de la CRA, que dijo que debíamos modificar la estructura jurídica de la empresa porque lo solicitó la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ. Entonces tan pronto salimos de la reunión de la CRA, investigamos el asunto y la empresa por ser Cooperativa no podía transformarse en una sociedad comercial, entonces consultamos y nos dijeron que la Cooperativa puede formar una sociedad anónima, que es lo que dice la Ley que debe ser el que presta los servicios públicos, entonces la Cooperativa constituyó la sociedad anónima, se le envió esa sociedad al ACUEDUCTO y a la CRA, diciéndole que ya cumplimos la parte nuestra, y ahí se quedó la sociedad anónima.

Hasta que la Superintendencia de Servicios, nos mandó una comunicación diciendo que la Cooperativa no podía prestar el servicio público de acueducto, que tenía que ser una sociedad anónima y teníamos treinta días para hacerlo así. Como ya teníamos constituida la sociedad anónima, pero como el contrato está a nombre de la Cooperativa, la Cooperativa hizo un contrato con la sociedad anónima para que la sociedad anónima prestara el servicio (61).

Como evidencia de lo anterior, existe un contrato de mandato sin representación suscrito entre COOPJARDIN LTDA ESP, por una parte y COJARDIN SA ESP, por la otra (62). De acuerdo con lo anterior, la Figura No. 1 muestra la relación entre los agentes de mercado mencionados: Figura No. 1: Relación de agentes involucrados con la investigación Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente.

9.2. LA CADENA PRODUCTIVA DEL AGUA POTABLE EN COLOMBIA Y EL MERCADO DE AGUA EN BLOQUE La cadena productiva del agua potable tiene como objetivo la prestación del servicio público domiciliario de acueducto a la población colombiana, servicio regulado por la Ley 142 de 1994. El artículo 14.22 de esa ley señala que este servicio corresponde a "la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.? (Subraya fuera del texto).

De acuerdo con lo anterior, las actividades asociadas con la prestación del servicio de acueducto son: captación, conducción, potabilización, almacenamiento, distribución y comercialización. Adicionalmente, en la actividad de comercialización se adelantan tareas de medición, facturación y recaudo a los usuarios finales. En el siguiente esquema se ilustra la estructura de la cadena productiva del agua potable y, posteriormente, se realiza una breve mención de cada una de las etapas del proceso productivo: Figura No. 2: Cadena productiva del Agua Potable Fuente: Elaboración SIC con base en los informes y regulación expedida por la CRA.

En el proceso de captación de agua potable debe señalarse que las principales fuentes hídricas de las cuales se surten las empresas de acueducto a nivel nacional corresponden a: (i) la captación de aguas superficiales proveniente de ríos, arroyos, lagos o cualquier fuente hídrica a través de las bocatomas (63) (en ciertas ocasiones se utilizan galerías filtrantes paralelas al curso de agua para captar las aguas que resultan así con un filtrado preliminar) y (ii) la captación de aguas subterráneas a través de pozos o galerías filtrantes.

La potabilización del agua cruda se efectúa en una planta de tratamiento mediante la ejecución de los siguientes pasos: · Sedimentación: Es el asentamiento por gravedad de partículas sólidas presentes en el agua. · Filtración: Se utiliza para obtener una mayor clarificación del agua. · Aireación: Es el proceso que se efectúa haciendo caer el agua sobre una cascada para incrementar la proporción de oxígeno disuelto en ella. · Almacenamiento: Es el proceso en el que se acopia el agua en tanques y a su vez se realizan procesos de tratamiento químico de desinfección en el que se utilizan productos como el ozono, yodo, plata y cloro.

Las etapas de captación, conducción y potabilización del agua cruda son de suma importancia ya que de ellas depende, en gran medida, el costo de producción, que varía según la ubicación geográfica, la clase de la fuente de abastecimiento de agua cruda (río, represa, embalse o similar) y la calidad del agua en su origen. Por lo tanto, los diversos acueductos operan con estructuras de costos diferentes.

Culminadas las etapas de captación y potabilización, el agua potable es conducida por el sistema de suministro del servicio que corresponde a una red o conjunto de tuberías, accesorios y estructuras que abarcan desde la planta de tratamiento o el tanque de almacenamiento, hasta la acometida (64) del usuario final (65). Es importante mencionar que el sistema de suministro del servicio se entiende conformado por una red primaria de distribución de la cual se derivan las redes secundarias de comercialización, últimas que también pueden ser de propiedad del distribuidor cuando las actividades de distribución y comercialización se encuentran integradas verticalmente en una misma empresa, o de terceros, en los casos en los que se ha dado un proceso de desagregación vertical (66).

El proceso de distribución de agua potable se desarrolla mediante la utilización de una red denominada matriz o primaria, por cuanto conforma la malla principal del sistema de suministro del servicio de acueducto. Esta red parte desde la planta de tratamiento o tanque de almacenamiento y finaliza en las redes secundarias de comercialización (67).

En el funcionamiento de los servicios públicos es común que la empresa que genera el bien, en este caso el agua potable, sea la misma que desarrolle y opere las redes para su distribución y comercialización, debido a razones históricas, la necesidad y utilidad social que implica la prestación del servicio, su carácter público y los altos costos hundidos que implican la participación en dicho mercado.

En algunos acueductos se generan excedentes de agua potable, circunstancia por la que dentro del mercado de prestación del servicio público domiciliario de agua potable se ha desarrollado un submercado para la venta de los mismos, denominado mercado de suministro de agua en bloque. En este, los compradores comúnmente son empresas prestadoras del servicio público de acueducto que únicamente desarrollan actividades de comercialización (68).

Se debe advertir que para efectuar la venta en bloque los acueductos deben garantizar en primera instancia la demanda de sus clientes directos, dado que ?la competencia en el mercado de comercialización a través de la venta de agua en bloque es posible en situaciones en las cuales existen áreas con excedentes de agua cerca de otras zonas con relativa escasez de este bien (69).

De lo anterior se desprende que la empresa de acueducto, cuando en el desarrollo de las actividades de captación y potabilización genere o tenga la capacidad de generar excedentes de agua potable, puede ofrecer esta capacidad excedentaria a un prestador del servicio de agua potable desagregado verticalmente, es decir, a aquel que, a pesar de comercializar agua a sus usuarios finales, no incurre en las actividades de captación, potabilización y distribución, bien por restricciones de carácter físico o económico, bien por restricciones de otra índole (70).

La Figura No. 3 ilustra el proceso de distribución de agua potable explicado. Figura No. 3: Esquema de Distribución de Agua Potable En particular, en relación con mercado de suministro de agua en bloque deben hacerse las siguientes consideraciones: De conformidad con el numeral 3.45 del artículo 1 del Decreto 229 de 2002, el servicio de agua en bloque: ?Es el servicio que se presta por las personas prestadoras de servicios públicos de acueducto que distribuyen y/o comercializan agua a distintos tipos de usuarios.?.

En general, el suministro de agua en bloque se entiende como parte de la actividad de distribución de la empresa de acueducto y consiste en el suministro de agua potable en grandes cantidades para efectos del consumo humano, pero con la connotación de que el líquido no se le entrega directamente al usuario final sino a otro tipo de usuario que, para efectos de este caso, se trata de un prestador del servicio público domiciliario de acueducto (71).

La forma como se provee el agua en bloque es mediante la conexión de una red secundaria de propiedad de un tercero, instalando un macromedidor (72) al tubo madre o primario de la empresa que desarrolla las actividades de captación, potabilización y distribución de agua potable y que ha generado excedentes en las dos primeras como se explicó. La Figura No. 4 ilustra el proceso de distribución de agua en bloque y la comercialización del agua potable a los usuarios finales por parte de los terceros contratantes del agua en bloque.

Figura No. 4: Suministro de Agua en Bloque y Comercialización de Agua Potable por Terceros Fuente: Elaboración SIC a partir de la información contenida en el Expediente. Cabe anotar que el suministro de agua en bloque por parte de un distribuidor de agua potable a terceros interesados en la prestación del servicio de comercialización, se puede desarrollar por dos vías: (i) por negociación y acuerdo entre las partes; o (ii) por la imposición de una servidumbre de acceso o interconexión (73).

La servidumbre de interconexión responde a la facultad que tiene el Estado para imponer el uso de la infraestructura o de las redes de un distribuidor, de manera que otro prestador pueda ofrecer el servicio (74). Si las empresas quieren beneficiarse de la imposición de una servidumbre, pueden solicitar su otorgamiento a la entidad pública facultada para imponerlas por acto administrativo (75), en nuestro caso la CRA.

En el caso de los contratos de suministro de agua en bloque que se suscriben entre prestadores, la Resolución No. 608 de 2012 de la CRA establece el marco de su regulación (76). Allí se señalan los requisitos generales que deben cumplir los prestadores de servicios públicos para el uso e interconexión de redes y la metodología para determinar la remuneración y/o peaje de los mismos, requisitos que no pueden ser desconocidos por parte de los prestadores de servicios públicos.

En ese sentido, las principales razones que conducen a la celebración de este tipo de contratos son: (i) físicas, por carencia de recursos hídricos directos; (ii) económicas, por los elevados costos hundidos (77) que conlleva la producción de agua potable que puede hacer más eficiente la escogencia de este tipo de suministro y; por último (iii) legales, por la existencia de barreras de entrada, puesto que se requiere de licenciamiento y de concesión otorgada por parte de las autoridades ambientales para poder desarrollar las actividades de producción de agua, en especial, la captación sobre fuentes hídricas.

En línea con lo anterior, se debe tener en cuenta que en materia de suministro de agua en bloque resulta del todo relevante que los terceros prestadores del servicio público de acueducto, así como los municipios prestadores, lleven a cabo un análisis para determinar alternativas de mínimo costo para el aprovisionamiento de agua potable, en busca de una mejor calidad, eficiencia y menor precio para los usuarios del servicio, a quienes finalmente se les trasladarán los costos.

Por tanto, resulta necesario señalar que la CRA, teniendo en cuenta lo previsto en la Resolución No. 608 de 2012, reconoce en los contratos de suministro de agua en bloque una forma eficiente de aprovechamiento de infraestructura y capacidad instalada para el abastecimiento de insumos productivos para empresas que participen en el mercado de comercialización de agua potable a usuarios finales, en el que se admite competencia. Para finalizar las consideraciones sobre la cadena productiva del agua potable, debe hablarse de la comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto.

En el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto participan los acueductos integrados verticalmente y los terceros compradores de agua en bloque, últimos que se constituyen a su vez en prestadores del servicio público domiciliario de acueducto a usuarios finales, ya sea residencial o no residencial, a través de contratos de condiciones uniformes.

La comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto en la primera fase se desarrolla a través de la conducción del líquido por una red denominada secundaria, redes de menor diámetro derivadas de las redes matrices, que ? corresponde a la parte del sistema de suministro del servicio que se deriva de la red primaria y transporta el agua a los barrios y urbanizaciones de la ciudad (78).

En la segunda fase, el agua potable es conducida por una red denominada de menor distribución o local, que se deriva de la red secundaria, de un diámetro menor a la secundaria y que llega hasta la acometida de cada inmueble (79), excluyendo la red interna que corresponde al sistema de abastecimiento de agua del inmueble. Así las cosas, las actividades que se llevan a cabo en la etapa de comercialización del agua potable o prestación de servicio público de acueducto son principalmente tareas de medición, facturación y recaudo a los usuarios finales.

Por último, debe advertirse que el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio de acueducto se encuentra regulado, de tal forma que las empresas que se dediquen a dicha actividad deben cumplir con la metodología tarifaria definida por la CRA, como autoridad del sector. Adicionalmente, deben observar los principios y parámetros de conducta señalados en la normatividad vigente, en especial, los contenidos en la Ley 142 de 1994 y en la Resolución No. 287 de 2004.

9.3. MERCADO RELEVANTE El mercado relevante se define mediante la identificación de los servicios entre los que se presenta una competencia efectiva y el ámbito geográfico dentro del cual se suministran. Este mercado comprende dos dimensiones: el mercado producto y el mercado geográfico. A juicio de la Delegatura, las conductas que se reprochan en este informe a la EAB ESP se estarían desplegando en el mercado de suministro de agua en bloque (venta de agua en bloque), pero su objeto y los efectos pretendidos se verían materializados en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C., en donde participa dicha empresa y en el que compite directamente o se erige como competidor potencial COJARDIN -una de las empresas que se abastece de aquella-, la cual, como se señaló, tiene una vinculación contractual con COOPJARDIN para prestar el servicio de acueducto a los usuarios, gracias al suministro de agua en bloque que obtiene de la EAB ESP.

Mercado producto del suministro de agua en bloque Para definir el mercado producto del suministro de agua en bloque se deben identificar las alternativas que existen para reemplazarlo y en qué medida dichas alternativas se constituyen en buenos sustitutos del producto mencionado. De manera que, a efectos de realizar el análisis que corresponde, se deben evaluar las posibilidades y la disposición de los compradores de agua en bloque de dirigir su abastecimiento hacia otras alternativas, en respuesta a eventuales cambios en las condiciones del mercado actual.

Así, dentro del análisis de sustituibilidad de la demanda del agua en bloque, se identificaron como posibles sustitutos dos alternativas para la provisión del líquido: a) La compra a otro vendedor, es decir, la disponibilidad de excedentes de agua potable en otras empresas de acueducto que desarrollen las actividades de captación, potabilización y distribución, y; b) El acceso a nuevas fuentes de agua cruda en las que el prestador se encargue directamente de los procesos de captación, conducción, potabilización y distribución (80).

Sobre la primera alternativa (a), debe señalarse que, para que un comprador de agua en bloque sustituya a su actual proveedor por otro, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: que exista una empresa captadora, potabilizadora y distribuidora en el mismo municipio donde el comprador de agua en bloque tenga su operación o por lo menos en un municipio aledaño; que en su proceso productivo la empresa captadora, potabilizadora y distribuidora disponga de excedentes de agua potable; que el sustituto potencial haya superado sus niveles de eficiencia al punto de ofrecer un menor precio relativo con respecto al actual proveedor de agua en bloque del comercializador, y; que el menor precio relativo del proveedor potencial sea suficiente para cubrir la inversión en que debería incurrir el prestador en la adecuación de redes secundarias y redes locales.

Una vez analizadas las condiciones descritas en el apartado anterior, de acuerdo con la literatura y la información que reposa en el expediente, la Delegatura considera que existe una baja probabilidad de que se cumplan en su totalidad las condiciones mencionadas para que un comprador de agua en bloque sustituya a su proveedor (81). Sobre la segunda alternativa (b), se debe señalar que las principales fuentes hídricas para el tratamiento y posterior consumo humano provienen de aguas superficiales y aguas subterráneas.

En el primer caso, corresponden a los ríos, arroyos, lagos, entre otros, cuya captación se realiza especialmente a través de las bocatomas. En el segundo caso, la captación de las aguas subterráneas se efectúa mediante la perforación de pozos profundos. Una vez captada el agua, el prestador, además, debería conducirla hasta una planta de potabilización y luego construir la red matriz necesaria para su distribución. Lo anterior implica una inversión importante para un prestador interesado en sustituir su servicio de suministro de agua en bloque, a partir de la explotación de nuevas fuentes de agua cruda (82).

Al respecto, debe advertirse, en primer lugar, que en Colombia no todos los prestadores del servicio de acueducto tienen fácil acceso físico a las fuentes hídricas, por lo que, a pesar de poder obtener una concesión de agua por parte de la autoridad ambiental, les puede resultar una opción de menor costo adquirir el agua en bloque (83) Y, en segundo lugar, que sería ajeno a la lógica económica que un comercializador optara por invertir en procesos de captación, plantas de potabilización y sistemas y redes de conducción que suponen costos superiores, cuando tiene a su alcance la adquisición de agua en bloque.

En conclusión, esta Delegatura puede afirmar que el servicio de suministro de agua en bloque, como el prestado por la EAB ESP a COOPJARDIN, no tiene sustitutos reales ni potenciales en consideración a sus características y costos, al menos en el corto plazo. Mercado geográfico del suministro de agua en bloque El mercado de suministro de agua en bloque, en sentido estricto, depende de la disponibilidad de excedentes de agua potable por parte de los acueductos a nivel nacional.

Sin embargo, para prestar el servicio de suministro de agua en bloque, necesariamente, se requiere de la captación del agua cruda en una fuente hídrica, de una planta de potabilización y de una red primaria o matriz de suministro, ubicados en los territorios en los que se presta el servicio. Así las cosas, de conformidad con la información obrante en el expediente, en el presente caso, el mercado geográfico se circunscribe a Bogotá D.C. y diez (10) de sus municipios cercanos en el Departamento de Cundinamarca: Soacha, Madrid, Funza, Sopó, Cota, Cajicá, Tocancipá, La Calera, Chía y Mosquera.

Así las cosas, el mercado relevante en el que se produjeron las conductas investigadas es el de suministro de agua en bloque en Bogotá D.C. y en diez municipios circundantes del Departamento de Cundinamarca: Soacha, Madrid, Funza, Sopó, Cota, Cajicá, Tocancipá, La Calera, Chía y Mosquera. No obstante lo anterior, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, si bien las conductas se realizaron en el mercado mencionado, las mismas tuvieron como finalidad restringir la competencia en otro mercado, el de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C. 9.3.1.

Mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá D.C. y diez municipios circundantes La EAB ESP es una empresa de carácter público, que desarrolla las actividades de captación, conducción, potabilización y prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización de agua potable en Bogotá D.C. y algunos municipios circundantes del departamento de Cundinamarca.

En tal virtud, resulta cierto que esta empresa participa en todos los eslabones de la cadena productiva del agua potable. En los procesos de captación y potabilización, la EAB ESP genera excedentes que le permiten atender la demanda de agua en bloque de 14 comercializadores del servicio ubicados en 10 municipios aledaños a Bogotá D.C (84), con quienes, a la fecha, sostiene relaciones contractuales en la modalidad de suministro de agua en bloque.

En la Tabla No. 3 se relacionan los prestadores receptores del agua en bloque distribuida por la EAB ESP entre el 2010 y 2013. Como se observa, 13 de dichas entidades se encuentran localizadas en 10 municipios del departamento de Cundinamarca cercanos a Bogotá y uno en la Capital. Tabla No. 3: Compradores de agua en bloque de la EAB ESP Fuente: Elaboración SIC basada en información obrante en el expediente.

Al respecto, se advierte que la empresa AGUAS DE BOGOTÁ pertenece al mismo grupo empresarial de la EAB ESP (88). Además, AGUAS DE BOGOTÁ es una empresa en la que participan, en más de un 99%, entidades del orden distrital como la EAB ESP, la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ ESP, METROVIVIENDA, el Municipio de La Mesa y COLVATEL. De la misma manera, es pertinente tener en cuenta que AGUAS DE LA SABANA DE BOGOTÁ S.A. ESP es una empresa en la que participa, en un 20%, AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP (89) Lo anterior denota que desde tiempo atrás el suministro de agua en bloque por parte de la EAB ESP ha sido la solución para el abastecimiento de agua potable en diferentes municipios cercanos a Bogotá D.C., así como de otros asentamientos urbanos en los cuales la EAB ESP no presta el servicio.

En efecto, según la información aportada por la EAB ESP, las ventas de agua en bloque han pasado de 20,4 millones de metros cúbicos en el año 2009, a 25,1 millones en el año 2013, lo que significa que en el transcurso de aproximadamente tres años, su venta de agua excedentaria se incrementó en un 23 (90). Así mismo, durante el periodo 2009 a 2012, el agua en bloque vendida representó un 4,95% promedio anual del total de agua tratada y suministrada por la empresa, como se muestra en la siguiente Tabla.

Tabla No. 4: Participación de las ventas de agua en bloque en el total tratado y suministrado por la EAB ESP (2009-2012) CONCEPTO 2009 2010 2011 2012 Total Agua tratada y suministrada por la EAB (millones de m3) 477,56 467,28 473,23 477,74 Total vendido agua en bloque (millones de m3) 20,40 23,7 24,71 25,25 Participación del agua en bloque 4,3% 5% 5,2% 5,3% Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente (91).

A continuación, en la Tabla No. 5 se presenta la cantidad de agua comprada por cada una de las empresas receptoras de agua en bloque de la EAB ESP, para los años 2009 a 2013. Como se observa, los prestadores que mayor cantidad de agua en bloque compraron a la EAB ESP durante ese lapso fueron HYDROS CHÍA, con un 34,2% promedio anual y una compra de alrededor de 9 millones de metros cúbicos anualmente, seguida por HYDROS MOSQUERA ?Punto 1 y 2 (16,5%)?, cuya demanda osciló alrededor de los 4 millones de metros cúbicos anualmente, y por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CAJICÁ, con una compra de 3,2 millones de m3 promedio anual y una participación promedio anual de 13,8%.

Así, en conjunto, los tres prestadores demandaron el 64,5% promedio anual de las ventas totales de agua en bloque efectuadas por la EAB ESP en dicho periodo. Por su parte, AGUAS DE BOGOTÁ, AQUÁPOLIS y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE LA CALERA fueron las de menor participación en el total vendido por la EAB ESP. Cabe señalar que la demanda de agua en bloque se encuentra en función de las necesidades del recurso hídrico, las cuales, a su vez, están determinadas por el tamaño de la población a atender por el comprador-prestador.

Tabla No. 5: Cantidad vendida de agua en bloque por la EAB ESP y por receptor Fuente: Elaboración SIC basada en información obrante en el expediente (94). A continuación se describe el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D. C., como quiera que, como se advirtió, es en ese mercado en el que las conductas desplegadas por la EAB ESP estuvieron llamadas a tener efectos y en el que dicha empresa compite directamente o se erige como competidor, con COOPJARDIN. 9.3.2.

Mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D. C. Como se mencionó, en el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D. C. participan la EAB ESP y COOPJARDIN, a través de su prestador COJARDIN, última sociedad que, precisamente, fue constituida por COOPJARDIN con tal propósito ?ver numeral 9.1 anterior-.

La EAB ESP comercializa agua potable o presta el servicio de acueducto en toda la ciudad de Bogotá, con excepción de las zonas atendidas por COJARDIN y, para el año 2012, contaba con 1.812.238 suscriptores, lo que equivalía a una población aproximada de 7.539.917 personas. Para este fin, la EAB ESP dispone de una red de aproximadamente 7.958 kilómetros (95).

Sin embargo, para nuestro caso, es pertinente resaltar que la EAB ESP ha empezado a participar en el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales de Bogotá D. C., dentro del espacio geográfico en el que COJARDIN también presta sus servicios. Así las cosas, actualmente, la EAB ESP comercializa agua potable o presta servicios de acueducto en algunas urbanizaciones localizadas en el sector ubicado entre las calles 200 y 235, cercano al margen occidental de la Autopista Norte, sector en el que COJARDIN también tiene suscriptores.

Como ejemplo, se pueden mencionar la Urbanización San Sebastián, la Urbanización San Simón, el Centro Comercial Bima y la Escuela Colombiana de Ingeniería. Lo anterior fue confirmado por LUÍS FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO, representante legal de COOPJARDIN, en audiencia de testimonio rendido el 28 de enero de 2014 (96): ?Pregunta: ¿Qué participación tiene Coopjardín en el mercado, con excepción a las zonas cercanas del Borde Norte donde no presta sus servicios? Respuesta: Prácticamente total en la zona del Borde Norte, con excepción de San Simón, que es un porcentaje alto, porque San Simón tiene como 500 viviendas, ello en cuanto a residencias es como un 60% de las residencias que nosotros atendemos.

Pregunta: ¿Conoce usted si la Empresa de Acueducto de Bogotá presta servicios de acueducto en el Borde Norte donde lo presta COOPJARDÍN? Respuesta: Sí, en SAN SIMÓN. Creo que son más de 500 casas. Pregunta: ¿Y a otros usuarios? Respuesta: A BIMA, a la ESCUELA DE INGENIERÍA y creo que en un par de conjuntos menores en un lugar que se llama SAN SEBASTIÁN?.

Por su parte, COJARDIN comercializa agua potable o presta el servicio de acueducto en el sector ubicado entre las calles 200 y 235, en el margen occidental de la Autopista Norte y sus redes se extienden, principalmente, hacia el sur occidente (97). El área de prestación urbana de COJARDIN comprende los sectores de la parcelación El Jardín, Guaymaral, Hacienda San Sebastián, Urbanización Camino Los Arrayanes y La Lomita, entre otros (98).

Para la fecha de los hechos investigados, COJARDIN prestaba el servicio a 1.124 suscriptores, equivalentes a una población cercana a 40.000 personas, incluida población flotante, teniendo en cuenta que en la zona en la que esta empresa comercializa agua potable o presta el servicio público de acueducto se asientan colegios, universidades, entidades oficiales y empresas (99).

De lo anterior, se observa que la EAB ESP tiene poder de mercado en la comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto en la ciudad de Bogotá D.C., pues su cuota de participación asciende aproximadamente al 99%, es decir, casi la totalidad del mercado. Por consiguiente, ante una eventual salida del mercado de COJARDIN, la EAB ESP sería la única empresa llamada a atender a los usuarios que por dicha salida quedaren desprovistos del líquido.|

9.4. POSICIÓN DE DOMINIO DE LA EAB ESP EN EL MERCADO DE SUMINISTRO DE AGUA EN BLOQUE EN BOGOTÁ D.C. Y DIEZ MUNICIPIOS CIRCUNDANTES De conformidad con la información que reposa en el expediente, la Delegatura pudo establecer que la EAB ESP tiene posición de dominio (100) en el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá D.C. y los municipios circundantes: Soacha, Madrid, Funza, Sopó, Cota, Cajicá, Tocancipá, La Calera, Chía y Mosquera.

Cabe mencionar que la posición de dominio de una empresa consiste en su posibilidad para determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado (101). En este orden de ideas, el análisis de la posición dominante de un agente en el mercado requiere de la evaluación de algunos aspectos, tales como, la cuota de participación del agente en el mercado relevante de que se trate y las condiciones de entrada de potenciales competidores.

En relación con el primer aspecto, de acuerdo con el acervo probatorio recabado, se tiene que al momento en que fueron realizadas las conductas que son investigadas, la EAB ESP era la única empresa oferente que participaba en el mercado producto y geográfico relevante definido, de suministro de agua en bloque en Bogotá y los municipios aledaños de Soacha, Cota, Madrid, Funza, Sopó, Cajicá, Tocancipá, La Calera, Chía y Mosquera.

En efecto, pudo determinarse que la cuota de participación de dicha empresa en el mercado fue del 100% para el periodo comprendido entre 2009 y 2013. En cuanto al segundo aspecto, con fundamento en el análisis de la información disponible, esta Delegatura encontró que existen barreras de entrada al mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá y diez municipios circundantes, para potenciales competidores.

Así, se mencionan las siguientes: Restricciones en la disponibilidad natural del insumo: Es común que el distribuidor tenga concesión o licencia otorgada por la autoridad ambiental para explotar la única fuente "rentable" de agua cruda en la región. En este sentido, no todos los prestadores del servicio de acueducto tienen fácil acceso físico a las fuentes hídricas (102).

Gastos de inversión: Los altos costos fijos de la inversión inicial en redes, debido a su longitud y diámetro, así como los elevados costos de mantenimiento. Economías de escala: Los costos medios involucrados en los procesos de las empresas consolidadas y de gran tamaño, disminuyen con la aparición de nuevos usuarios, generando economías de escala en la explotación del insumo conforme se incrementa el número de suscriptores.

Así, cualquier competidor de menor escala enfrentará costos medios mayores, generando bajos incentivos para su ingreso al mercado (103). Costos hundidos: La infraestructura de los acueductos, en su mayoría, corresponde a obra civil que, una vez realizada, no tiene ningún uso alternativo ni costo de oportunidad (104) Frente a lo anterior, la EAB ESP ha dicho que la Delegatura cometió un error al considerar que ?ostenta posición de dominio y que puede determinar las condiciones de mercado? porque, a su juicio, existen otras fuentes de agua en la zona objeto de estudio que pueden, de una manera menos costosa para el usuario final, suplir sus necesidades y, por tanto, existe sustituibilidad de la demanda de agua (105).

Por su parte, COOPJARDIN explicó cuáles son las alternativas con las que cuenta para prestar el servicio de agua a sus usuarios, distintas de la compra de agua en bloque. Al respecto manifestó: ?El primer tema es la concesión de agua que necesitaríamos. La Empresa de Acueducto según un informe que tengo aquí de la Superintendencia de Servicios Públicos se opuso a que le dieran una concesión de agua a Chía (que no quería comprar más agua en bloque).

Entonces no sé hasta dónde nos sea posible a nosotros conseguir una concesión para poder construir una planta del río Bogotá también. El costo en todo caso es bastante elevado, implica prever el futuro y que esa planta sea capaz de atender o de ampliarse suficientemente para atender los posibles usuarios que se llegaran a tener. Entonces aparte del permiso (que es muy difícil que la CRA lo conceda) por lo menos necesitaríamos 1 año y medio para poder construir esa planta (106).

Adicionalmente, en diligencia de ratificación de testimonio llevada a cabo el 28 de enero de 2014, el representante legal de COOPJARDIN en relación con la elaboración estudios de factibilidad para sustituir a su proveedor de agua en bloque, respondió: ?Las alternativas son tres. Una fuente superficial, que es una quebrada y resulta que no hay disponibilidad de una quebrada.

La segunda es una fuente de agua subterránea que es un pozo y la autoridad ambiental ha considerado que con ello se causa daño ambiental; o sea que esas dos primeras alternativas no son factibles. La tercera alternativa, distinta a comprar agua en bloque, es hacer tratamiento de una planta del río Bogotá que requiere, como dije antes, un permiso de la CAR; la construcción de una planta; la adquisición de unos terrenos donde poder tener todo el sistema instalado, y; un capital grande que nosotros estaríamos dispuestos a hacerlo.

Por medio de Findeter se consigue prestado, pero lo que es bastante difícil es el permiso (?) (107). La Delegatura observa, entonces, que la única alternativa de COOPJARDIN para sustituir la compra de agua en bloque depende de la obtención de una concesión para aprovechar el agua del Río Bogotá, otorgada por la autoridad ambiental correspondiente, en este caso, por la CAR, de conformidad con lo señalado por los numerales 9 y 12 del artículo 31 de la Ley 99 de 1993.

Ahora, con el objeto de dilucidar si las dificultades aducidas por COOPJARDIN para solicitar y obtener la mencionada concesión son justificadas, vale la pena analizar la Resolución No. 1972 del 1 de agosto de 2012 (108), proferida por la CAR, con ocasión de las solicitudes de concesión presentadas por la EAB ESP y EMSERCHÍA ESP (esta última cliente de agua en bloque de la EAB ESP ).

En esa oportunidad, la CRA negó la solicitud de EMSERCHÍA ESP y favoreció a la EAB ESP con la concesión del Río Teusacá. A continuación se cita el aparte relevante de la resolución en comento: ?Que aunado a lo expuesto, debe tenerse en cuenta, que la concesión de aguas solicitada por la EAB ESP, pretende beneficiar, con el suministro de recurso hídrico a los habitantes de los municipios de Chía, Sopó, Cajicá, Gachancipá y Bogotá como distrito capital, lo cual implica considerar por parte de esta Corporación, la existencia de un interés general, de las pobladores (sic) de los citados entes territoriales, superior, al presentado por el municipio de Chía, el cual, a través de su representante legal y la Empresa de Servicios Públicos de Chía ENSERCHIA ESP (Sic), quienes en su oposición al otorgamiento del instrumento de control ambiental, exponen argumentos referentes a la existencia de irregularidades en el suministro del recurso vital, lo cual no corresponde a argumentos a valorar y decidir por parte de esta entidad (?) (109).

En esa oportunidad, EMSERCHÍA ESP pretendía obtener la concesión de agua por parte de la CAR, dado que el Municipio de Chía se surte de agua que le compra en bloque a la EAB ESP a través de la concesionaria TIBITOC. Debe resaltarse que según la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, a excepción de La Calera, Funza y Madrid, los otros municipios a los que la EAB ESP les vende agua en bloque dependen en más de un 70% de ese suministro de agua potable, debido a que, por una parte, no tienen fuentes superficiales o subterráneas para el aprovisionamiento del líquido y, por otra, su población en los últimos años ha tenido un crecimiento vertiginoso.

A lo anterior, se debe agregar que para el abastecimiento de la sabana de Bogotá se tiene el páramo de Chingaza, el Río Bogotá y algunas fuentes menores en los cerros orientales de Bogotá, además del sistema de TIBITOC que capta agua del Río Bogotá para ser tratada en la planta del mismo nombre, también de propiedad de la EAB ESP (110). Así las cosas, la Delegatura requirió a la CAR, a fin de obtener información sobre: (i) las fuentes de agua distintas a la concesión de agua del Río Bogotá que existen en la zona del Borde Norte de Bogotá donde opera COOPJARDIN;

(ii) los requisitos que debe cumplir una empresa de servicios públicos para obtener una concesión de agua, y (iii) los contratos de concesión de agua vigentes para la prestación del servicio de acueducto en Bogotá. La CAR no dio respuesta al primer punto de los interrogados, pero sobre los requisitos que debe cumplir una empresa de servicios públicos para obtener una concesión de agua, indicó: ?El trámite administrativo ambiental encaminado a la obtención de una concesión de aguas, se encuentra enmarcado en el decreto-ley 2811 de 1974, código de (sic) nacional de recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente (libro segundo, parte iii, títulos ii y vii, de (sic) las concesiones y de las aguas subterráneas, respectivamente); decreto 1541 de 1978 (título iii, capítulo iii, concesiones): acuerdo car 10 de 1989 (capítulo iv ? concesiones, v ? características y vi ? procedimiento para otorgar concesiones y condiciones de las concesiones) y decreto 1575 de 2007.

(?) Igualmente, estos solicitantes deberán dar cumplimiento a las normas de calidad para consumo humano establecidas en el decreto 1575 de 2007 (111) Y señaló como las concesiones de aguas vigentes otorgadas por la CAR, para la prestación del servicio de acueducto, las siguientes (112): Resolución No. 760 del 31 de marzo de 2011, que otorga el derecho al Distrito Capital por conducto de la EAB ESP de derivar, en las zonas donde funcionan las instalaciones del acueducto de TIBITOC, hasta 6 m 3 /s de agua del Río Bogotá por tiempo ilimitado.

Así mismo, otorga a esta empresa concesión de aguas superficiales para derivar del Río Bogotá, en las zonas donde funcionan las instalaciones del acueducto de TIBITOC, 2 m 3 /s adicionales de agua para abastecer el acueducto que brinda dicha empresa, por un término de 20 años. Resolución No. 4663 del 3 de septiembre de 1990, que otorga concesión de aguas a la EAB ESP de la fuente de uso público denominada Río Teusacá, representada en un caudal de 0.9 m 3 /s. Resolución No. 454 del 13 de febrero de 2012, que otorga a favor de la EAB ESP concesión de aguas superficiales para derivar un caudal total de 543,12 l/s de las fuentes de uso público denominadas Río Chisacá (300 l/s) y Río Curubital (243,12 l/s). · Resolución No. 989 del 28 de junio de 2001, que otorga concesión de aguas a la EAB ESP en un caudal de 18,3 l/s, correspondiente únicamente a la ?publicación? (sic) ubicada fuera del área de reserva forestal, para ser derivada de la quebrada Yomasa.

Resolución No. 1972 del 01 de agosto de 2012, que otorga concesión de aguas a favor de la EAB ESP en un caudal de 1,5 m 3 /s, para ser derivada del río Teusacá. Lo anterior evidencia que solo existen concesiones de aguas otorgadas a la EAB ESP para la prestación del servicio de acueducto en Bogotá, circunstancia que, a juicio de la Delegatura, sumada a los requisitos que una empresa de servicios públicos debe cumplir para obtener una concesión de aguas, hace que resulte complejo para una empresa como COOPJARDIN hacerse del recurso hídrico directamente desde la fuente para posteriormente proceder a su tratamiento de potabilización y distribución. Ello, entonces, convierte a la obtención del líquido a través de la compra de agua en bloque a la EAB ESP en la opción más eficiente, empresa que ya cuenta con las concesiones necesarias para obtener el agua y suministrar en bloque los excedentes que le queden.

Así que, como quedó demostrado en este y en el acápite anterior, la EAB ESP tiene posición de dominio en el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá y diez de sus municipios aledaños, así como en el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D. C., toda vez que: (i) es la única empresa que vende agua en bloque en un mercado que presenta múltiples barreras a la entrada (ii) cuenta con más del 99% de participación en la prestación del servicio de acueducto en Bogotá y (iii) tiene la capacidad de determinar las condiciones de dicho mercado por la baja presión competitiva real del mismo.

10. ANÁLISIS DE LAS CONDUCTAS ANTICOMPETITIVAS INVESTIGADAS Analizadas las pruebas recabadas, relacionadas con la existencia de una política distrital ejecutada por la EAB ESP para eliminar la venta de agua en bloque, la instalación por parte de dicha empresa de una válvula acompañada de una platina empleadas para reducir la presión y el caudal justamente en la interconexión que se usa para el suministro del agua en bloque a COOPJARDIN, la presunta falta de cumplimiento por parte de la EAB ESP de la servidumbre otorgada por la CRA a COOPJARDIN mediante la Resolución No. 421 de 2007 y la diferencia significativa que se presenta entre la menor presión con la que se le suministra el agua en bloque a COOPJARDIN y la mayor presión con la que se le suministra el líquido a los otros diferentes compradores de agua en bloque por parte de la EAB ESP, la Delegatura le imputó a la investigada el presunto desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, así como la presunta comisión de las conductas señaladas en los numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Para el efecto, en la Resolución No. 9907 de 2013, la Delegatura concluyó: ?El agente que tiene posición de dominio debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquél en el cual posee dicho dominio. Al respecto, se determinó que la EAB presuntamente estaría abusando de su posición de dominio en el mercado de agua en bloque al obstruir o afectar el flujo de agua a través de las redes de distribución mediante la instalación de la válvula reductora, obstruyendo el acceso de COOPJARDÍN ESP LTDA a este insumo y a su vez afectando la participación en la prestación del servicio de agua potable en el que participa COJARDÍN S.A. ESP.

Así mismo, al disminuir la presión de suministro de agua en bloque a COOPJARDÍN ESP LTDA sin justificación y manteniendo en un rango promedio la presión de los demás compradores, la EAB presuntamente estaría vendiendo a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a los otros compradores con la intención de disminuir o eliminar su competencia en el mercado de comercialización de agua potable en Bogotá. Por lo anterior, la EAB posiblemente estaría apalancándose en su posición de dominio en el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá y diez (10) municipios aledaños, a fin de obtener una ventaja competitiva en el mercado de comercialización de agua potable a usuarios finales en Bogotá. Partiendo de dicho contexto, la EAB presuntamente estaría incurriendo en un abuso de posición de dominio al aplicar supuestas conductas discriminatorias que pondrían a algunos de los proveedores del servicio público domiciliario de acueducto, específicamente a COOPJARDÍN ESP LTDA, a través de COJARDÍN S.A. ESP, en situación desventajosa frente a la EAB (113).

Se procede ahora a analizar las pruebas obrantes en el expediente para determinar si la investigada es responsable por la violación de las normas señaladas.

10.1. DESCONOCIMIENTO POR PARTE DE LA EAB ESP DE LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 1 DE LA LEY 155 DE 1959 Conforme se indicó en la Resolución de Apertura de investigación y formulación de pliego de cargos, con las conductas desplegadas por su parte, la EAB ESP habría incurrido en las prácticas comerciales restrictivas prohibidas por el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en los siguientes términos: ? ARTÍCULO 1.

Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros y en general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos (114).

(Subraya fuera de texto). Se ha dicho por esta Delegatura que la norma transcrita reprocha tres tipos de conductas: (i) los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros; (ii) en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia, y (iii) toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.

De acuerdo con la información obrante en el expediente, la Delegatura considera que las conductas desplegadas por la EAB ESP configuran una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia. En efecto, se pudo establecer que el Gobierno Distrital de la época, en cabeza del entonces Alcalde Mayor de Bogotá, GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, miembro de la junta directiva de la EAB, anunció la política de eliminación de la venta de agua en bloque que sería implementada como una "política corporativa" por parte de la EAB, empresa que tiene posición de dominio en el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá y diez (10) municipios aledaños.

Dicha política significaría limitar o afectar la participación de quienes utilizan el agua en bloque como insumo, en los respectivos mercados de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales. Como evidencia de la existencia de dicha política, en primer lugar, vale la pena citar los reportajes de prensa más importantes a los que ha tenido acceso la Delegatura, tanto en el curso de la etapa preliminar, como a lo largo de la investigación adelantada: El 23 de mayo de 2012 en la versión web del portal de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en ese momento llamado " Bogotá Humana ", se publicó el reportaje titulado ?Administración Distrital explica por qué no se venderá agua en bloque a Municipios cercanos a Bogotá?.

Allí se afirmó que GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, para ese entonces Alcalde Mayor de Bogotá, había manifestado: "Hay quienes entienden que Bogotá le va a quitar el agua a la población, la va a matar de sed ( ) ¡pero no!; es muy diferente vender el agua en bloque que el agua domiciliaria dentro del perímetro urbano de un municipio, porque al vender en bloque el volumen de ese bloque urbaniza la Sabana de Bogotá, y porque los intereses ligados a la construcción y a la urbanización expansiva de la sabana de Bogotá lo que quieren es esa venta en bloque" ( ) No vender agua en bloque en la Sabana tiene un objetivo fundamental no solamente de corto plazo, de tipo urbanístico de cambio de modelo de urbanización, es cuidar nuestra agua, es poder hacer una gobernanza de la escasa agua de la Sabana de Bogotá precisamente para poder soportar lo que hasta ahora no nos ha sucedido, pero que nos lo pronostican, y es que lo peor del cambio climático no es la oleada invernal sino es la sequía", explicó el Alcalde Petro (115) El 13 de noviembre de 2012, en la versión web del diario de circulación nacional " EL ESPECTADOR ?, se publicó el reportaje titulado "Petro definitivamente no venderá agua en bloque a Cundinamarca".

En uno de sus apartes se lee: "El alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, ratificó su decisión de no vender agua en bloque a Cundinamarca y aseguró que hacerlo ?es un enorme riesgo para la vida en la región y primero está la vida que el negocio particular (116) · Como se señaló en la Resolución de Apertura, la política distrital expresada por el entonces alcalde mayor de Bogotá fue acogida por quien ejercía en ese momento como gerente de la EAB ESP, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA.

Así, el 7 de junio de 2012 en la versión web del diario de circulación nacional " EL ESPECTADOR ?, se hizo pública una entrevista hecha al mencionado funcionario cuyo reportaje se tituló ?Lucha por el preciado líquido ¿De quién es el agua, de Bogotá o Cundinamarca??: ? ¿Por qué la Empresa de Acueducto de Bogotá decidió dejar de vender agua en bloque a los municipios de la Sabana? Porque al vender el agua en bloque, el Acueducto perdía control sobre el uso que le estaban dando al líquido y parte de esa agua se la estaban llevando por fuera del perímetro urbano para permitir desarrollos en donde no hay ninguna infraestructura de servicios públicos, esparciendo una terrible contaminación. La Empresa de Acueducto de Bogotá no tiene la obligación de llevarles agua a esos proyectos.

Sólo seguiremos vendiendo el líquido para los perímetros urbanos de los municipios. En términos legales, ¿puede negarles la Empresa de Acueducto el agua a los municipios de la sabana para este tipo de proyectos? No hay obligación constitucional que nos ordene vender agua en bloque. La Comisión de Regulación del Agua acaba de sacar una regulación de tarifas que nosotros juzgamos ilegal y por eso la demandaremos.

Infortunadamente la Empresa hizo este tipo de venta en el pasado, pero no lo va a hacer más. No hay el más mínimo riesgo, tenemos muy clara nuestra misión (117) El 21 de septiembre de 2012, en la página web de ? CARACOL RADIO " se publicó la siguiente nota periodística: "Alcalde Petro no cede en decisión de no vender agua en bloque. El alcalde de Bogotá, Gustavo Petro, se mantiene firme en su decisión de no vender agua en bloque por fuera del área urbana de la ciudad o los municipios de Cundinamarca.

Según el alcalde, su Administración no venderá agua en bloque a particulares constructores porque lo que ordena la ley es vender agua a domicilio (118). El 1 de diciembre de 2012, en la página web de GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, para ese entonces alcalde mayor de Bogotá, se publicó la siguiente nota titulada ?Decidimos suspender la venta de agua en bloque para frenar el cambio climático": Petro?: "El primer logro alrededor de la meta de la Bogotá Humana de enfrentar el cambio climático, fue la suspensión de la venta de agua en bloque a los constructores particulares en la Sabana de Bogotá", dijo el Alcalde Petro.

El mandatario fue enfático en afirmar que la medida ha beneficiado a los habitantes de los municipios aledaños a la ciudad. "Los habitantes de los municipios de la Sabana aplauden a los funcionarios del Distrito porque saben que la medida no solo preserva el medio ambiente, sino que además preserva sus tradicionales municipios", aseguró Petro.

Gustavo Petro manifestó que la construcción de urbanizaciones y fábricas en los alrededores del Río Bogotá y el Río Teusacá contribuyeron a las inundaciones en las zonas rurales de la capital colombiana. "Si seguimos construyendo en esos lugares contaminamos el agua que vamos a beber", afirmó el burgomaestre (119). En segundo lugar, durante la visita administrativa realizada en las instalaciones de la EAB ESP, la Delegatura tuvo conocimiento de la existencia de un comité para la eliminación de la venta de agua en bloque, así denominado expresamente e identificado con la sigla CEVAB, organizado en la empresa de servicios públicos.

El comité estaba conformado por funcionarios de diferentes dependencias de la EAB ESP y su coordinación a cargo de PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES (120). De acuerdo con las actas de reunión de ese comité, recaudadas durante la mencionada visita, en el mismo participaban: GEMMA SOFÍA BORDAMALO, GLORIA LUCÍA ÁLVAREZ y BEATRIZ GARCÍA, de la gerencia jurídica;

ROCÍO ÁNGULO y MARTHA GARZÓN, de la gerencia del servicio al cliente; GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, de la gerencia del sistema maestro; ANDRÉS LEONARDO PABÓN, de la gerencia de tecnología; JAIME ARTURO JIMÉNEZ, de la gerencia ambiental; ÓSCAR PARDO, de la gerencia de planeamiento y control; MANUEL PINILLA y ALEJANDRO TOVAR, asesores de la gerencia general, y HÉCTOR JAIRO OSORIO, de la gerencia financiera.

Del análisis de actas de reunión del CEVAB (121) y de los documentos obtenidos en la visita administrativa, la Delegatura verificó que, efectivamente, su existencia y funcionamiento se orientaba a impulsar la eliminación de la venta de agua en bloque. Así se evidencia en el documento (122) " El agua como ordenador del gasto. Política corporativa para la eliminación de la venta de agua en bloque y sustitución por otra alternativa de prestación del servicio" del 8 de agosto de 2012, en el que se señala: "( ) la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAB) como parte de su política misional y en cumplimiento de las directrices del Plan Distrital de Desarrollo, ha definido su Política Corporativa para la eliminación de la venta de agua en bloque y sustitución por otra alternativa de prestación del servicio ( ) (123).

En apartes posteriores del mismo documento se menciona que tal política de eliminación encontró fundamentó en que la venta de agua en bloque resultaba perjudicial para el medio ambiente y era contraria al ordenamiento territorial de la ciudad de Bogotá, en lo que respecta al desarrollo urbanístico. Sin embargo, se resalta que en el mismo documento se pone de presente como uno de los objetivos del CEVAB: "2.

Evaluar las alternativas técnicas, financieras, comerciales, y legales para garantizar de manera sustentable el suministro de agua en los municipios en los que actualmente se vende agua en bloque. ( ) · Evaluar las alternativas técnicas y económicas, incluyendo la prestación directa de los servicios de acueducto y alcantarillado (124). (?)?.

(Subraya y destacado fuera de texto). Como se observa, uno de los objetivos con los que se dio inicio al CEVAB era el de buscar alternativas para el suministro de agua en los diferentes municipios en los que se vende agua en bloque. Dentro de estas alternativas se consignó, expresamente, la posibilidad de que la EAB ESP asumiera la prestación directa del servicio de acueducto a los usuarios finales de sus compradores-prestadores.

Por tanto, de resultar posible dicha alternativa, evidentemente, se eliminaría la competencia dado que supondría reemplazar a aquellos prestadores del servicio de acueducto en los municipios aledaños a Bogotá y en las zonas de la capital que, como consecuencia de la señalada eliminación de la venta de agua en bloque, se vieran compelidos a abandonar el mercado.

En línea con lo anterior, el acta del CEVAB del 24 de agosto de 2012 (referenciada en el CD como ?acta 23 de agosto 2012 ? borradores? ), da cuenta de la forma como PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES recuerda los compromisos asignados en el plan de trabajo del Comité a los funcionarios representantes de las diferentes dependencias de la EAB ESP y, en particular, a la gerencia jurídica y a la gerencia del servicio al cliente las siguientes labores: "PARA: MIEMBROS DEL CEVAB DE: Asesora de Gerencia General ASUNTO: Compromisos Plan de Trabajo Comedidamente me dirijo a ustedes con el fin de recordarles los compromisos definidos por cada gerencia en la reunión ordinaria del día de ayer.

Gerencia Jurídica 1. Presentación de las alternativas jurídicas para la sustitución de la venta de agua en bloque. (jueves 30 de agosto) ( ) Gerencia Servicio al Cliente 1. Realizar una matriz para el día lunes 27 de agosto, sobre el diagnóstico preliminar del suministro directo a los municipios, la cual será complementada por todas las gerencias.

(jueves 30 de agosto) ( ) (125). (Subraya fuera de texto). En acta del CEVAB, de fecha 3 de septiembre de 2012 (referenciada en el CD como ?acta 30 de agosto 2012 ? borradores? ), PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES recuerda a la gerencia jurídica las tareas asignadas en una reunión anterior, de la siguiente manera: "Bogotá, 03 de septiembre de 2012 Estimados Miembros del comité. Me dirijo a ustedes con el fin de recordarles los compromisos adquiridos en la reunión ordinaria del pasado 30 de agosto.

Gerencia Jurídica ? Gemma Bordamalo, Gloria Lucía Álvarez, Beatriz Helena ( ) 2. Ajustar la presentación para que exista coherencia con la política de la eliminación de la VAB. Completar la presentación con los 3 escenarios: prestación directa sin acuerdos, prestación directa con acuerdos y concurrencia de prestatarios. (miércoles 05 de septiembre) ( ) (126).

De acuerdo con la información que obra en el expediente, se tiene que el fragmento transcrito se refiere a las presentaciones preparadas por la EAB ESP, como parte de la estrategia de divulgación de la política corporativa de eliminación de la venta de agua en bloque. Se observa, además, que estaban sometidos a estudio tres escenarios alternativos a la venta de agua en bloque, que incluyen un escenario en competencia y otros dos en los que la EAB ESP participaría como prestador directo del servicio de acueducto en los municipios.

En el acta de reunión del CEVAB del 19 de septiembre de 2012, cuya imagen se muestra a continuación, se consigna que fue aprobado el inicio del suministro directo del servicio de acueducto por parte de la EAB ESP al Municipio de Chía. Así, se le asignó al asesor de la Gerencia General, ALEJANDRO TOVAR, el compromiso de presentar los costos de operación y los pros y contras del proyecto (127).

Imagen No. 1: Acta de Reunión del CEVAB del 19 de septiembre de 2012 ( ) Fuente: Información obrante en el expediente. No obstante, en un reportaje publicado en la versión web del diario de circulación nacional ? EL TIEMPO ?, en su edición del 27 de septiembre de 2012, titulado "Rechazan propuesta de Acueducto de Bogotá para operar en Chía", se indicó lo siguiente: " A la propuesta de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAB) de asumir directamente la prestación del servicio de acueducto en Chía (Cundinamarca), por ahora no tiene futuro para el municipio y el departamento.

La iniciativa fue presentada oficialmente por el gerente del Acueducto, Diego Bravo, en el encuentro del pasado viernes entre el presidente Juan Manuel Santos, el alcalde Gustavo Petro y el gobernador Álvaro Cruz, como parte de las soluciones al debate por la negativa del Distrito de vender agua en bloque en las poblaciones vecinas. Esta iniciativa, de acuerdo con conocedores del tema, puede ser el abrebocas para que la EAB aspire a convertirse en operadora directa en los 10 municipios de la sabana a los que hoy les vende agua en bloque ( ) (128) (subraya fuera de texto) Tal y como se señaló en el reportaje citado y de conformidad con las actas del CEVAB, para la Delegatura es claro que, con la eliminación de la venta de agua en bloque, la EAB ESP tenía como propósito reservar para sí el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servició público de acueducto a usuarios finales de Bogotá D. C., esto es, convertirse en el operador directo del servicio de acueducto en los municipios a los que les vendía agua en bloque.

En ese sentido, en una presentación denominada " VENTA DE AGUA EN BLOQUE Junio 2012 " (referenciada en el CD como ?Agua como ordenador del territorio 26 de junio 2012?borrador? ), que fue recaudada durante la visita administrativa practicada a la EAB ESP el 30 de octubre de 2012 (129), se encuentra la siguiente diapositiva que, efectivamente, corrobora la estrategia de la EAB ESP de eliminar la venta de agua en bloque para prestar directamente el servicio público de acueducto en los territorios de sus compradores, en el caso de la diapositiva, en los municipios de Mosquera y Soacha.

Imagen No. 2: Diapositiva Presentación ?VENTA DE AGUA EN BLOQUE Junio 2012? Fuente: Información obrante en el expediente Por último, en lo que tiene que ver con las conductas específicas aquí investigadas, vale la pena resaltar que en el comité también se trataba el tema de la venta de agua en bloque a la empresa quejosa en esta investigación, COOPJARDÍN. Así las cosas, en la ya referida acta del CEVAB del 19 de septiembre de 2012 (130), se puede leer lo siguiente: Imagen No. 3: Acta de Reunión del CEVAB del 19 de septiembre de 2012 Fuente: Información obrante en el expediente En la imagen se observa que los compromisos 8 y 9 de los representantes de la gerencia jurídica y de la gerencia de sistema maestro de la EAB ESP eran, por un lado, dar soporte jurídico a la propuesta de control de caudal a COJARDÍN y, por el otro, otorgar la explicación técnica de cómo se llevaría a cabo este procedimiento.

En el acta del CEVAB del 3 de octubre de 2012 (131), que se aprecia en la siguiente imagen, el compromiso asignado a la representante de la gerencia jurídica es el de expedir un concepto jurídico que respalde la instalación de la válvula reguladora de caudal en la red de COJARDIN. Imagen No. 4: Acta de Reunión del CEVAB del 3 de octubre de 2012 (?) Fuente: Información obrante en el expediente Finalmente, en el Acta del CEVAB del 11 de octubre de 2012 (132) que se aprecia en la siguiente imagen, se evidencia que al interior de ese comité se asignó al representante de la gerencia del sistema maestro la tarea de instalar la válvula de regulación de caudal en la red de COJARDIN y a la gerencia jurídica, respaldar con un concepto jurídico tal instalación: Imagen No. 5: Acta de Reunión del CEVAB del 11 de octubre de 2012 (?) Fuente: Información obrante en el expediente Como se observa, en dicha oportunidad también se le asignó al representante del Sistema Maestro el compromiso de presentar un documento técnico que fundamentara la negativa de vender agua en bloque, así como: "Investigar el cobro que realiza Coopjardín por m 3 a la Escuela de ingenieros e indicar la diferencia tarifaria entre la EAB y Coopjardín", esto último, a sabiendas de que la EAB ESP era un competidor potencial de COJARDIN en la zona urbana del Borde Norte de Bogotá, en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales.

De todo lo anterior, se puede concluir sin lugar a equívocos que en la EAB ESP se creó un comité para la eliminación de la venta de agua en bloque, identificado y reconocido como tal, y que los funcionarios de la EAB ESP participantes de ese Comité, entre ellos, las personas naturales investigadas PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES y GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, fueron quienes estudiaron el caso de COJARDIN y participaron en el diseño e implementación de la estrategia de control de caudal efectuada por parte de la EAB ESP, en la red de dicho prestador.

Lo anterior resulta cierto, no obstante que algunos de los funcionarios participantes del CEVAB de la EAB ESP negaron en su declaración la existencia tanto de una política corporativa por parte de la EAB ESP sobre la venta de agua en bloque, como del comité creado para tal efecto y, en contra de toda evidencia, en cambio, simplemente lo identificaron como un espacio de discusión de características informales que no se orientaba, en sentido estricto, a la eliminación de la venta de agua en bloque, sino a la elaboración de un diagnóstico sobre la situación de ese servicio.

Así se evidencia en los fragmentos de las declaraciones que se transcriben a continuación, las cuales, en verdad, resultan ser una conveniente versión de los hechos que entra en abierta contradicción con el resto del material probatorio que obra en el expediente. En declaración del 24 de septiembre de 2013, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES en su condición de investigada afirmó: ? Pregunta: ¿Conoce usted si existe alguna política diseñada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá respecto a la venta de agua en bloque? Respuesta: No existe ninguna política.

Pregunta: ¿Sabe usted sobre la existencia de la conformación de un grupo de trabajo, mesa de trabajo, comité de venta de agua en bloque? Respuesta: Ninguna de estas figuras. Existía un espacio de discusión que fue constituido por el gerente general del momento, el doctor DIEGO BRAVO, y del cual yo era responsable como de la coordinación de ese espacio de discusión. Pregunta: ¿Cuáles eran los objetivos por los cuales se llevaron a cabo esos espacios? Respuesta: El objetivo era precisamente discutir cuales eran las figuras que existían para el tema de venta de agua en bloque ( ) era analizar cuáles eran las implicaciones jurídicas, ambientales, técnicas de este tipo de contratos y mirar las posibilidades, buscar alternativas para que estos contratos se desarrollaran de una manera mucho más, en un marco jurídico mucho más claro y con menores impactos ambientales.

( ) Pregunta: ¿Le reportaban las conclusiones o las determinaciones que tomaban en estos espacios a alguien? Respuesta: No se tomaba ningún tipo de determinaciones. Las conclusiones en la medida de lo posible cuando había espacios se le informaban al gerente. (133) ( ). (Subraya fuera del texto). En la misma línea, en declaración del 24 de septiembre de 2013 (134) GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en su condición de investigado manifestó: " Pregunta: ¿Nos podría indicar si conoce de la celebración de unos espacios de discusión o un grupo de trabajo o comité de venta de agua en bloque? Respuesta: Sobre la palabra comité de venta de agua en bloque, realmente no conozco, porque esa palabra se le asignó a un grupo, si, espacio de discusión. En el mes de julio del año 2012 yo estaba en vacaciones, apenas me reincorporé el jefe mío que es el ingeniero MAURICIO JIMÉNEZ me indicó, me dio la orden que asistiera a unas reuniones en las cuales se estaban tocando temas o se iban a tocar temas sobre cómo era la distribución de agua potable y los drenajes de todos los municipios ( )".

Finalmente, en declaración del 17 de septiembre de 2013 (135), MARTHA LUCÍA GARZÓN GUALTEROS, en su condición de exfuncionaria de la Gerencia de Servicio al Cliente de la EAB EPS, afirmó: " Pregunta: Usted dice que la instrucción (de la instalación de una válvula de control hidráulico) vino de la gerencia general. ¿Cómo conoció usted de la decisión? Respuesta: Nosotros teníamos una mesa de trabajo de agua en bloque en la que se discutía, digamos estábamos sentados representantes de cada una de las áreas que tenía que ver con el tema, y en esa mesa se revisaban temas importantes que tuviéramos que revisar de la venta de agua en bloque de manera conjunta, y la responsable de coordinar esa mesa era PAOLA MIRANDA y Paola fue la que nos transmitió la instrucción de la gerencia general.

Pregunta: ¿Participó usted en esa mesa de trabajo? Respuesta: Si, era la representante de la gerencia de servicio al cliente, teniendo en cuenta que era la que estaba a cargo de la parte comercial de la venta de agua en bloque. Pregunta: ¿Cuál es el objetivo principal para que se haya conformado esa mesa de trabajo? Respuesta: Quería como hacer un diagnóstico de la realidad de la venta de agua en bloque y mirar alternativas para poder cumplir con la política distrital del alcalde PETRO del agua como ordenador del territorio ( )".

De lo dicho hasta ahora en este aparte, la Delegatura concluye que la EAB ESP tenía la intención real de eliminar la venta de agua en bloque, objetivo que hacía parte de una política pública que, como se ha visto, institucionalizó con ese fin. Además, uno de sus propósitos estratégicos era el de afectar o eliminar la competencia con su entrada a los mercados de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C., en los que sus compradores de agua en bloque fungían como prestadores.

En efecto, tal y como se pudo demostrar a lo largo de la investigación: (i) La política fue clara y expresamente manifestada, tanto por el entonces gerente general de la EAB ESP, DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, como por GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO, quien para ese momento fungía como Alcalde Mayor de Bogotá y era miembro de la junta directiva de la EAB ESP.

(ii) En ese contexto, se creó el comité para la eliminación de la venta de agua en bloque ( CEVAB) en la EAB ESP, el cual tenía como propósito estudiar, diseñar e implementar las estrategias de la política corporativa de la eliminación de la venta de agua en bloque, instancia de la cual hicieron parte diferentes dependencias de la empresa y a la cual asistían las personas naturales investigadas, entre otras.

(iii) Dentro de las estrategias previstas al interior del CEVAB, se incluyó la prestación directa del servicio de acueducto por parte de la EAB ESP en los municipios y zonas en los que vende agua en bloque a diferentes prestadores. Lo anterior, evidencia un interés real por parte de la EAB ESP en desplazar del mercado a los actuales prestadores del servicio público de acueducto, quienes son, a la vez, compradores de agua en bloque.

De hecho, en el expediente obra prueba de las gestiones que la empresa realizó para ejercer directamente dicha prestación, por lo menos, en los municipios de Chía y Soacha. (iv) En desarrollo de la política corporativa de eliminación de la venta de agua en bloque y, por ende, a partir de las acciones y compromisos asumidos en el CEVAB, EAB ESP procedió con la instalación de una válvula acompañada de una platina en la interconexión que se usa para el suministro del agua en bloque a COOPJARDIN, herramientas que fueron empleadas con el fin de reducir la presión y el caudal del agua que, finalmente, distribuye COJARDIN a sus usuarios.

Esta última empresa es competidor potencial de la EAB ESP en la zona del Borde Norte de Bogotá D.C. Lo anterior, es suficiente para concluir que la EAB ESP, a través de las herramientas señaladas, diseñó e implementó una práctica empresarial tendiente a limitar la libre competencia, específicamente, en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C en los que participan, precisamente, aquellos agentes que fungen como compradores del agua en bloque que la investigada suministra.

10.2. CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE, SEÑALADA EN EL NUMERAL 4 DEL ARTICULO 50 DEL DECRETO 2153 DE 1992, POR PARTE DE LA EAB ESP El numeral 4 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 señala: ?ARTÍCULO

50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: (?) 4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado?.

Disgregando la norma transcrita se encuentra que para que se configure la conducta reprochable en el ámbito del derecho de la competencia se requiere que confluyan tres elementos: i. Que el agente que realice la conducta tenga posición de dominio en el mercado relevante; ii. Que la conducta que se realice sea una venta a uno o varios compradores, efectivamente, en condiciones diferentes que las que se ofrecen a otros, y iii.

Que la intencionalidad de quien ejecuta la venta de esta manera sea la de disminuir o eliminar la competencia en el mercado. En la Resolución de Apertura de Investigación, la Delegatura consideró que la EAB ESP, presuntamente, estaba incurriendo en la conducta señalada en la norma porque: i. La EAB ESP tiene posición de dominio en el mercado de suministro de agua en bloque en Bogotá y diez municipios aledaños, cuestión ya analizada en apartes anteriores. ii.

La EAB ESP instaló una válvula limitadora de caudal y dos platinas de orificio en la red de acueducto de COJARDIN, empresa que presta el servicio de acueducto a nombre de COOPJARDIN, gracias al agua que esta última le compra en bloque a la EAB ESP. iii. Dicha válvula supuso la disminución de la presión del suministro de agua que se vendía y, por ende, una disminución en la calidad del servicio prestado por COJARDIN. iv.

La disminución de la presión en el suministro (136) de agua solamente se presentó en el caso del agua vendida en bloque a COOPJARDIN, porque a los demás compradores de agua en bloque se les mantuvo en un rango promedio la presión en el suministr. v. La intención de la EAB ESP apuntaba a disminuir o eliminar la competencia de COOPJARDIN / COJARDIN en el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C., en el que también participa la EAB ESP, aspecto sobre el cual ya se argumentó en el presente informe.

Así las cosas, con base en las pruebas que obran en el expediente la Delegatura debe analizar si, en efecto, la EAB ESP discriminó a COOPJARDIN al venderle agua en bloque en condiciones diferentes a las que ofrece a sus otros compradores en circunstancias normales, en abuso de su posición privilegiada en el mercado y, con fundamento en ello, considerar si con la realización de dicha conducta, al mismo tiempo, se afectó la competencia en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D. C. Al respecto, es necesario comenzar por la siguiente consideración. En el expediente se encuentra el reporte "INDICADORES DE GESTIÓN - CUMPLIMIENTO DE PRESIONES EN MUNICIPIOS Y/O VENTA EN BLOQUE (137), del periodo comprendido entre enero y agosto de 2012, elaborado por la División Centro de Control de la Dirección Red Matriz Acueducto, que forma parte de la gerencia corporativa del sistema maestro de la EAB ESP, el cual fue remitido por la EAB ESP a COJARDIN, con base en el cual la Delegatura encontró que, durante ese periodo, la EAB ESP vendió agua en bloque a su cliente COOPJARDIN en condiciones distintas a las que manejó para sus demás compradores, en términos del caudal y de la presión utilizada en el suministro del líquido.

La información allí consignada se ilustra mediante las siguientes gráficas: Gráfica No. 1: Presiones de suministro de agua en bloque en metro de columna de agua (m. c. a.) de la EAB ESP a COOPJARDÍN. (Enero a agosto de 2012) Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en el Expediente (138). En la gráfica se observa que la presión de suministro de agua en bloque por parte de la EAB ESP a COOPJARDIN se redujo vertiginosamente (48,5%) en el transcurso de los primeros tres trimestres del año 2012, de 61,3 m.c.a. en enero a 31,6 m.c.a. en agosto.

En la gráfica siguiente, se muestra que la presión de suministro del agua dada por la EAB ESP a los compradores de agua en bloque, diferentes de COOPJARDIN, se mantenía dentro de un rango relativamente estable, sin caídas drásticas. Gráfica No. 2: Comparación presiones compradores de agua en bloque de la EAB ESP en metro de columna de agua (m. c. a.).

(Enero a agosto 2012) Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en el Expediente. (139) Sobre el tema, mediante comunicación del 20 de septiembre de 2012 (140) COOPJARDÍN elevó un derecho de petición a la EAB ESP, radicada con el No. E-2012-086791, en la que solicitaba: "( ) 1. Informarnos y explicar las razones por las cuales en forma sistemática durante todos los meses del año 2012, vienen reduciendo la presión del agua suministrada, llevándola, según el "Indicador de Cumplimiento de Presiones" elaborada por ustedes y enviado a nuestra empresa el pasado 12 de septiembre, a niveles de presión de un 50% menos, pasando a 61,3m.c.a. (sic), hasta llegar a 31,6 m.c.a. 2.

Nos restablezcan la presión de agua a los niveles del mes de enero de 2012, en concordancia y en igualdad de condiciones con los demás compradores del servicio de agua en bloque. ( )" La EAB ESP respondió mediante comunicación No. 3040001-2012-1248 del 2 de octubre de 2012 (141), lo siguiente: "( ) Con base en las observaciones realizadas por Coopjardín, se procedió a realizar mediciones de presión puntuales con manómetros calibrados, en el sitio de entrega de agua a dicha empresa ( ) El día 21 de septiembre de 2012 se realizó una medición de presión con un manómetro calibrado, obteniendo un valor de presión de 65 mca, igualmente se tomó la lectura del loger antiguo que tenía un registro de 30 mca.

Inmediatamente se tomó la medida de presión aguas abajo de la válvula reductora de presión de Coopjardín, obteniendo un valor de 45 mca. Debido a lo anterior, y con el objeto de realizar un seguimiento continuo se procedió desde el mismo día 21 de septiembre, a instalar dos (2) medidores nuevos de presión, uno aguas arriba de la válvula reductora de presión y otras aguas abajo de dicha válvula.

( ) De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: La presión promedio hidráulica que se está entregando actualmente a Coopjardín es del orden de más de 60 mca y no de 31.6 mca. Existe una problemática con la medida o lectura del registro de presión el cual tiene un desfase del orden de 35 mca. ( ) Debido a esta problemática, se dejó instalado un nuevo medidor de presión, el cual cuenta con certificado del fabricante.

Con base en lo anterior, se realizarán los ajustes de valores de presión para el periodo comprendido entre abril y agosto de 2012. Se evidencia que no es cierto que haya una reducción sistemática de la presión hidráulica ( ) No hay necesidad de restablecer la presión a los niveles de enero de 2012, puesto que los valores actuales están similares o más altos que los (sic) enero de 2012.

( ) De acuerdo con (sic) explicado anteriormente, no es cierto que exista una discriminación con respecto a los demás compradores de agua en bloque, pues todos los compradores tienen valores promedio comprendidos entre 43 y 70 mca, señalando que Coopjardín está dentro de dicho rango." (Subraya fuera del texto) Con base en las razones expuestas por la EAB ESP, se allegó al expediente el informe "INDICADORES DE GESTIÓN - CUMPLIMIENTO DE PRESIONES EN MUNICIPIOS Y/O VENTA EN BLOQUE", originado en el mes de diciembre de 2012 (142) en el que se presentan ?corregidos? los valores de la presión en el suministro del agua en bloque, esto es, en este documento se relacionan los valores de presión para todos los compradores de agua en bloque correspondientes a los meses del 2012 y, en particular, se observa que los valores de presión reportados para COOPJARDIN fueron ajustados de acuerdo con lo consignado en la comunicación del 2 de octubre de 2012 expedida por la EAB ESP.

A continuación, se presenta en las gráficas Nos. 3 y 4 la evolución de la presión en el suministro del agua en bloque con frecuencia mensual durante el año 2012, tanto para COOPJARDIN, como para los otros compradores de agua en bloque de la EAB ESP. Como se observa en la Gráfica No. 3, a partir del mes de mayo de 2012 los valores de medición de presión reportados por la EAB ESP para el comprador de agua en bloque COOPJARDIN fueron ajustados y se ubicaron nuevamente dentro del rango de presión promedio suministrada a los otros compradores de agua en bloque como de seguido se pasa a identificar en la Gráfica No. 4.

Gráfica No. 3: Comparación presiones de suministro de agua en bloque a COOPJARDÍN antes y después de ser ajustados los indicadores de gestión por parte de la EAB ESP. En metro de columna de agua (m. c. a.) (Enero - diciembre 2012) Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el Expediente. (143) Gráfica No. 4: Comparación presiones compradores de agua en bloque de la EAB ESP.

En metro de columna de agua (m. c. a.) (Enero-diciembre 2012) Fuente: Elaboración SIC con base en la información obrante en el Expediente. (144) Así las cosas, la reducción de la presión del suministro del agua en bloque a COOPJARDIN en el periodo de abril y agosto de 2012 no habría ocurrido en realidad, sino que los bajos registros iniciales corresponderían, según lo explicó la EAB ESP, a una problemática en la medida o lectura realizada que conllevó al cambio e instalación de un nuevo medidor.

Con el fin de verificar lo acertado de esta explicación, en desarrollo de la visita administrativa practicada el 3 de febrero de 2014 en las instalaciones de COOPJARDIN y COJARDIN (145), la Delegatura les solicitó a estas información relacionada con las peticiones, quejas y reclamos remitidas por sus usuarios, desde enero de 2012 hasta esa fecha.

De la revisión efectuada no se encontraron quejas o solicitudes de los usuarios relacionadas con problemas de presión en el suministro del agua, durante el periodo comprendido entre abril y agosto de 2012. Realizada esta precisión, corresponde analizar la relación existente entre la instalación de la válvula de reducción de caudal y de las platinas de orificio reducido en el acueducto de COOPJARDIN, ocurrida el 18 de octubre de 2012, y la posible reducción de la presión en el suministro del agua, lo cual significaría el cambio en las condiciones por parte de la EAB ESP en el suministro de agua en bloque a dicha empresa.

En efecto, la EAB ESP indicó que la Delegatura cometió un error técnico al considerar que los dispositivos instalados tenían la capacidad de reducir la presión en el suministro del agua, cuando el único propósito de estas herramientas era el de regular el caudal suministrado a COOPJARDIN, dentro de los límites que le permitieran atender a sus usuarios finales.

Así, con el objeto de profundizar en el estudio de los niveles de presión del agua suministrada a COOPJARDIN, durante la fase de investigación, la Delegatura le requirió a la EAB ESP la relación de los indicadores de cumplimiento de presión para cada uno de los compradores de agua en bloque, con la información mensual completa, esto es, desde septiembre de 2013 hasta enero de 2014.

Lo anterior por cuanto, debe recordarse, la investigada informó a esta Superintendencia que el 20 de junio de 2013 retiró la válvula y la platina reductoras de presión y limitadoras de caudal, en cumplimiento de la medida cautelar decretada por esta Superintendencia (146). Analizada la información recolectada para el periodo entre enero 2013 y enero 2014, se tiene, entonces, que en el primer semestre del 2013, es decir, entre enero y junio de ese año, los niveles de presión reportados por la EAB ESP para el comprador de agua en bloque COOPJARDIN tuvieron un promedio de 50 m.c.a. También, que a partir del mes de julio, es decir, luego del retiro de la válvula reductora y las platinas de orificio reducido, los niveles de presión aumentaron gradualmente mes a mes, hasta niveles de 69.9 m.c.a. en enero de 2014.

Lo anterior se ilustra en la Gráfica No. 5: Gráfica No. 5: Presiones en el suministro del agua en bloque por la EAB ESP a COOPJARDIN. En metro de columna de agua (m. c. a.) (Enero 2013 a enero 2014) *La línea inicia discontinua porque la EAB no reportó información para febrero. Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente (147).

Por otra parte, en relación con la variación en las condiciones del suministro del agua en bloque, la Delegatura pudo verificar que en la red de acueducto de COOPJARDIN fue instalada una válvula de control hidráulico y dos platinas de orificio reducido, cuyo propósito era el de limitar el caudal con el que la EAB ESP suministraba a COOPJARDIN un máximo de 52.000 metros cúbicos mensuales de agua en bloque (148).

De igual modo, de conformidad con la información que obra en el expediente, se corroboró que la válvula instalada también pudo afectar la presión suministrada a COOPJARDIN. Por tal razón, a continuación se estudia la evolución de la presión otorgada por la EAB ESP a su comprador COOPJARDIN, a efectos de determinar si, efectivamente, la instalación de los mencionados artefactos supuso algún cambio en las condiciones de la venta.

En la Gráfica No. 6, se observa una tendencia descendente en los niveles de presión del agua suministrada a COOPJARDIN por parte de la EAB ESP, durante el periodo comprendido entre enero de 2010 y noviembre de 2013. Gráfica No. 6: Evolución de la presión en el suministro de agua en bloque por la EAB ESP a COOPJARDIN. En metro de columna de agua (m. c. a.) (Enero de 2010 a diciembre de 2013) *La línea es discontinua porque la EAB ESP no reporta información para el mes de febrero de 2013.

Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente (149). Adicionalmente, se destaca que, como aparece en la Gráfica No. 6, los menores valores de presión de todo el periodo sometido a análisis se registraron en el mes de noviembre de 2012 y los meses de marzo, abril y mayo de 2013, cuando estuvieron por debajo de los 50 m.c.a., meses que corresponden con el tiempo durante el cual permanecieron instaladas la válvula de control hidráulico y la platina de orificio reducido en la red de COOPJARDIN.

En efecto, en la Gráfica No. 7 que se presenta a continuación, se observa una reducción sustancial en el registro de presión entre septiembre y octubre de 2012 de aproximadamente 14,5 m.c.a. Debe recordarse que la válvula fue instalada el 18 de octubre de 2012, por lo que permaneció en la red del acueducto que surte a COOPJARDÍN desde ese mes, hasta el 20 de junio de 2013, cuando se cumplió la orden cautelar dada por esta Superintendencia para su retiro.

Y es precisamente en ese periodo en el que se registran los menores valores de presión de los cuatro años sometidos a estudio. En la misma gráfica, también se puede observar que, una vez se cumplió dicha orden administrativa del retiro de los elementos válvula y platina, la presión volvió a ubicarse en el valor promedio, esto es, cercana a 60 m.c.a. Gráfica No. 7: Evolución de la presión en el suministro del agua por la EAB ESP a COOPJARDIN.

En metro de columna de agua (m. c. a.) (Enero de 2012 a julio de 2013) *Para febrero 2013 la EAB ESP no reporta información. Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente (150). Por todo lo anterior, se concluye que con la válvula y la platina instalada por la EAB ESP en la red de COOPJARDIN, no solamente se redujo el volumen del agua suministrada, sino que, además, efectivamente, se disminuyó la presión en el suministro del recurso hídrico.

En otras palabras, que la conducta desplegada por la EAB ESP sí supuso una variación en las condiciones en que se hacía el suministro de agua en bloque a COOPJARDIN. Esta situación, como se advirtió, se pudo verificar, además, con las quejas (151) presentadas por los usuarios de COJARDIN, empresa a través de la cual, la compradora de agua en bloque presta el servicio de acueducto, dichas quejas se especificarán en apartados posteriores de este informe.

Esta conclusión se reafirma con los conceptos requeridos por la Delegatura y que se compendian a continuación, relacionados con la posibilidad de que los artefactos instalados por la EAB ESP en el acueducto de COOPJARDIN, estos son, la válvula reductora y la platina de orificio reducido, pudieran, además de reducir el volumen de agua, disminuir la presión con la cual se le suministraba el líquido.

Debe recordarse que tanto la investigada, como algunos de los funcionarios de ella que rindieron su declaración durante la investigación, manifestaron que el dispositivo instalado correspondía a una ?válvula de control hidráulico?, que no reducía la presión del líquido, sino su caudal. En efecto, en el concepto técnico de la CRA se indicó que: ?(?) los accesorios instalados, disminuyen el área transversal de la tubería, lo cual podría disminuir la presión y eventualmente afectar las condiciones del sistema de acueducto de COJARDIN S.A. ESP aguas abajo del punto donde se instaló la válvula (152).

Por su parte, el GRUPO DE INVESTIGACIÓN EN INGENIERÍA DE RECURSOS HÍDRICOS de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, al que se le preguntó si dicha válvula reducía (i) sólo el caudal; (ii) sólo la presión, o (iii) ambas, manifestó: ?Cuando se realiza el control del flujo en una red, a través de la instalación de una válvula como las mencionadas, y considerando la relación directa e intrínseca existente entre el caudal y la presión (masa y energía), es imposible controlar o reducir uno de ellos sin afectar los valores del otro.

Al reducir la presión se reducirá el caudal y viceversa. Así, la respuesta sería iii) ambas (153). Por último, corresponde determinar si existió un trato diferenciado injustificado por parte de la EAB ESP hacia COOPJARDIN, en comparación con los otros compradores de agua en bloque. Al punto, debe recordarse que la EAB ESP argumentó que las ?prácticas irregulares? de COOPJARDIN revisten tal envergadura que dicha instalación fue necesaria para buscar la forma de controlar el recurso hídrico que es responsabilidad de la empresa, en razón de la concesión de la que es titular.

Así, señaló que esa había sido la razón del ?supuesto trato desigual frente a las otras empresas y municipios a los que la EAB también les suministra el agua en bloque (154). En relación con tal afirmación, la Delegatura se pronunciará con más profundidad en un aparte posterior de este informe, pero, con ocasión de la conducta que actualmente se analiza, basta con señalar, por ejemplo, que COOPJARDIN no es el comprador de agua en bloque que más consume agua, pero, pese a ello, la EAB ESP decidió limitar el caudal del recurso hídrico y la presión con que lo suministra.

En efecto, en el análisis de la información disponible en el expediente, se encontró que, mientras COOPJARDIN participa con el 2,2% del total de agua en bloque vendido por la EAB ESP, otros compradores participan con un mayor volumen de consumo del agua en bloque suministrada por la EAB ESP. Tal es el caso de HYDROS CHÍA, que participa con un 34.2% en promedio de consumo, de HYDROS MOSQUERA, con un 16,5%, y de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CAJICÁ, con 13,8% en promedio.

Y para comprobar si en realidad hubo un comportamiento diferenciado, se analizó el comportamiento de la EAB ESP respecto de otros compradores de agua en bloque, específicamente en lo que tiene que ver con la presión del agua en bloque suministrada por la EAB ESP, durante el periodo comprendido entre 2010 y 2013. Por lo tanto, en la Gráfica No. 8 se muestra que la presión del agua en bloque suministrada a COOPJARDIN durante los años 2010 y 2011, estuvo en niveles similares a los registrados por las demás compradoras de agua en bloque e incluso superiores a algunas de ellas en varios meses de estos dos años.

Gráfica No. 8: Comparación presiones compradores de agua en bloque de la EAB ESP. En metro de columna de agua (m. c. a.) (2010 - 2011) Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente (155). Sin embargo, como se mostrará en la Gráfica No. 9 para los años 2012 y 2013, particularmente entre octubre de 2012 y junio de 2013, se presentó una disminución considerable en los niveles de presión registrados por COOPJARDIN y, aunque se advierte que en todos los meses de estos años otras empresas compradoras de agua en bloque de la EAB ESP presentaron niveles de presión inferiores a los registrados por COOPJARDIN, lo cierto es que respecto de estas no existe prueba en el expediente que permita evidenciar la instalación de precisos aparatos en la interconexión de sus acueductos, con el fin de regular la presión y el caudal en el suministro del agua en bloque que se les vende o que hayan resistido afectaciones en la prestación del servicio de acueducto, como sí sucedió con COOPJARDIN.

Gráfica No. 9: Comparación presiones compradores de agua en bloque de la EAB ESP. En metro de columna de agua (m. c. a.) (2012 - 2013) Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente (156). De todo lo anterior se concluye que, dentro de la relación comercial de suministro de agua en bloque que existe entre la EAB ESP y COOPJARDIN, la cual se desarrolla en un mercado en el que la EAB ESP tiene posición dominante, la EAB ESP le suministró agua en bloque a COOPJARDÍN en condiciones distintas a las que ofrece a sus otros compradores en circunstancias normales, al instalar en el acueducto de COOPJARDIN la válvula reductora de caudal y la platina de orificio reducido tantas veces mencionadas.

Las condiciones diferentes consistieron, básicamente, en el suministro de agua en bloque con un caudal y una presión inferiores a los utilizados con anterioridad a la instalación de la válvula y las platinas por parte de la EAB ESP, en el acueducto de COOPJARDÍN. Dicho suministro diferenciado no estuvo justificado, pues, como se pudo comprobar, otros compradores de agua en bloque no tuvieron que soportar la variación en las condiciones ni fueron objeto de las medidas unilaterales adoptadas por la EAB ESP y que COOPJARDIN debió tolerar, pese a que estaba en condiciones similares a los demás compradores del recurso hídrico.

Además, como se concluyó en el aparte anterior, los hechos sucedieron en el marco de una política implementada por la EAB ESP tendiente a eliminar la venta de agua en bloque, situación que, de igual modo, limitó la libre competencia. No puede perderse de vista que, como se mencionó al realizar el análisis de mercado relevante, la EAB ESP también participa en el mercado de comercialización de agua potable o prestación de servicio público de acueducto a usuarios finales en la zona urbana de Bogotá D.C., en sectores donde COOPJARDIN presta sus servicios.

Al respecto, la Delegatura solicitó a la EAB ESP que informara sobre si tenía proyectado ampliar sus redes de acueducto en la zona del Borde Norte de Bogotá y a la SECRETARÍA DE PLANEACIÓN DISTRITAL ( en adelante, SPD) que definiera los límites urbano-rurales de la misma zona, según la normatividad vigente. La EAB ESP respondió que la SPD les recomendó suspender los trámites de factibilidad en el sector hasta que se actualizara el Plan de Ordenamiento Territorial y los decretos que dieron lugar al desarrollo de la zona norte de Bogotá, de modo que no se habían emitido factibilidades de planes parciales en el sector norte de la ciudad.

Sobre el punto, la EAB ESP agregó que en el plan de inversiones incorporado en el cálculo tarifario de la época para los servicios de acueducto y alcantarillado no se habían incorporado inversiones para la prestación de los servicios en el Borde Norte de Bogotá, en el horizonte 2004 a 2013. Así mismo, que en el plan de inversiones de la fecha tampoco se preveían inversiones para la prestación del servicio en dicha zona.

Por su parte, la SPD respondió que el Plan de Ordenamiento Zonal del Norte de Bogotá se encontraba en revisión y que, hasta tanto no se adoptara su reglamentación, no era posible adelantar trámite alguno para la consecución de licencias urbanísticas y de construcción en cualquiera de sus modalidades, con excepción de las licencias de reforzamiento estructural, ni tampoco algún proceso de expansión urbana.

Lo anterior evidencia que la EAB ESP sí adelantó los procedimientos pertinentes para estudiar la factibilidad de la prestación del servicio público de acueducto en la misma zona en la que COJARDIN presta el servicio, en ejecución de la política de la empresa dirigida a eliminar la venta de agua en bloque y la prestación directa del servicio de acueducto en las zonas en las que sus compradores de agua en bloque lo prestan, pero que acogió las sugerencias de la SPD de suspenderlos en consideración de las previsiones en el ordenamiento del territorio.

Esta circunstancia sumada a lo que viene de verse, a juicio de la Delegatura, termina por configurar la conducta aquí analizada.

10.3. CONFIGURACIÓN DE LA CONDUCTA DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE, SEÑALADA EN EL NUMERAL 6 DEL ARTICULO 50 DEL DECRETO 2153 DE 1992, POR PARTE DE LA EAB ESP El numeral 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 señala: ?ARTÍCULO

50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: (?) 6. [Numeral adicionado por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:] Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización? Esta conducta anticompetitiva se enmarca dentro de las denominadas conductas exclusorias, específicamente, aquellas que buscan impedir o dificultar la entrada o permanencia de los competidores a través de mecanismos distintos al precio.

Por su parte, el concepto de obstrucción hace referencia a una situación en la cual las posibilidades de acceso o permanencia de competidores incumbentes o entrantes en el mercado, resultan menoscabadas como consecuencia de una conducta restrictiva de la competencia desplegada por una empresa con posición de dominio. (157) De la norma transcrita, se puede inferir que la obstrucción, así entendida, se configura cuando concurren las siguientes circunstancias: · Que el acto obstruya o impida el acceso: El agente con posición dominante debe erigir barreras a la entrada que imposibiliten, dificulten o hagan más onerosa la concurrencia; · Que la conducta se realice en contra de un tercero: es decir, contra cualquier agente que concurra en el mercado o que se considere un potencial entrante, y; · Que el acto imposibilite o dificulte el acceso a mercados o canales de comercialización: Se puede obstruir o impedir la participación de un agente dentro de un conjunto de operaciones de oferta y demanda o en los circuitos utilizados para poner un producto o servicio a disposición de los consumidores.

Adicionalmente, el análisis de las conductas abusivas de la posición de dominio en general, y de las restricciones verticales en particular, también implica determinar y analizar el alcance de la conducta como tal. Es decir, para concluir sobre el carácter anticompetitivo de una conducta exclusoria no es suficiente acreditar que tiene dicho objeto o efecto, se hace necesario además examinar su alcance sobre el mercado en el caso concreto.

En la Resolución de Apertura de Investigación (158), esta Delegatura encontró evidencia de que la EAB ESP instaló una válvula reductora de caudal y dos platinas de orificio reducido en la red de acueducto de COOPJARDÍN, una de sus compradoras de agua en bloque, con el propósito de limitarle el caudal del agua que le suministraba. Dichos elementos, además, redujeron la presión del agua suministrada, tal como se evidenció en el acápite anterior, lo cual repercutió directamente en la prestación del servicio de acueducto a usuarios finales que realiza COJARDÍN. A juicio de la Delegatura, tal conducta significaría un abuso de la posición dominante que tiene la EAB ESP en el mercado de suministro de agua en bloque, que afectaría el desempeño de COJARDÍN en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D.C., en el cual, las dos empresas mencionadas son potenciales competidoras.

Lo anterior, aunado a la existencia de una intención manifiesta de eliminar la venta de agua en bloque por parte de la EAB ESP, así como las gestiones que adelantó para ocupar los espacios dejados en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto como consecuencia de sus conductas abusivas, cuestión que también quedó establecida en el presente informe.

Corresponde entonces a la Delegatura, con base en las pruebas que obran en el expediente, determinar si la conducta obstructiva efectivamente se configuró. A continuación se citan las pruebas más relevantes que dan cuenta de la instalación de la válvula y la platina por parte de funcionarios de la EAB ESP en la red de acueducto de COOPJARDIN. · Denuncia presentada ante esta Superintendencia por LUIS FELIPE DEL SANTO ANGEL DE VALDENEBRO BUENO, en calidad de representante legal de COOPJARDIN, en contra de la EAB ESP, el 19 de octubre de 2012, mediante comunicación radicada con el No. 12-185822-0 (159).

En ella, se informó que el 18 de octubre de 2012, la EAB ESP, sin mediar explicación, decidió unilateralmente ?instalar en el tubo por donde nos suministra el agua y antes del medidor una platina de orificio reducido mediante el cual reduce el caudal de 12 pulgadas contractuales a 1,5 pulgadas (?)? y ? adicionalmente, como si lo anterior no fuera suficiente, instalaron una válvula reguladora de presión bajándola definitivamente a 40 m.c.a. es decir un 33% menos de la presión que teníamos al comienzo del año 2012?.

Diligencia de inspección realizada por funcionarios de la Delegatura a COOPJARDÍN y COJARDIN, el 29 de octubre de 2013 (160), en la cual se recaudaron dos (2) videograbaciones de los hechos ocurridos el 18 de octubre de 2012. En ellos, se observa a los funcionarios de la EAB ESP cuando instalan los artefactos en el punto de interconexión entre los dos acueductos. · Informe titulado ?Actividades Realizadas en Sistemas de Acueducto COOPJARDÍN-ESP (161), elaborado por la gerencia corporativa sistema maestro - dirección de red matriz de la EAB ESP con fecha 22 de octubre de 2013, y que fue requerido por esta Delegatura durante la diligencia de inspección a la EAB ESP.

En dicho informe se evidencia que para la EAB ESP resultaba relevante el crecimiento y desarrollo de la red de acueducto de COOPJARDIN, de allí que afirmaran que la EAB ESP manipuló las válvulas pertenecientes a la nueva red de 8? de COOPJARDIN, para conocer su funcionamiento. En el informe también se incluye un capítulo denominado ?INSTALACIÓN VÁLVULA LIMITADORA DE CAUDAL?.

Además, se observa que sumado a la válvula, la EAB ESP fabricó platinas de orificio reducido e hizo pruebas de la marcha del agua con la instalación de dichas herramientas. Para mayor ilustración se transcriben apartes del informe (citados en la Resolución de Apertura de Investigación): ?Recientemente Coopjardín - ESP, instaló una nueva tubería de 8?, entre un punto que se localiza aguas abajo del sitio donde se suministra la Venta de Agua en Bloque y otro punto que se localiza en el costado occidental del predio de Cafam.

Igualmente se describe el nuevo proyecto de instalación de una línea de 8?, que instaló Coopjardín ? ESP, utilizando un corredor sobre el Humedal Guaymaral, con base en la visita técnica realizada (?)?. ?De acuerdo con instrucciones de la Gerencia General, en cuanto a instalar una válvula limitadora de caudal, para el suministro de agua a COOPJARDIN, la Dirección Red Matriz de Acueducto, realizó las siguientes actividades: Habilitación de una Válvula Reductora de presión de propiedad de la EAB, acondicionándola como Válvula Limitadora de Caudal, cuyo trabajo, de diseño y supervisión, fue realizada en conjunto entre el área de ingeniería de la empresa TECVAL y la Dirección Red Matriz Acueducto.

(?) La válvula seleccionada deberá manejar un caudal Q(máximo) ? Q=22 L/s ? ?Se diseñaron y construyeron dos Platinas de Orificio para manejar dos rangos de caudales ?alto? Platina No.1 y ?bajo? Platina No.2: (?) Una vez se realizó el acondicionamiento de la válvula, el día 17 de octubre de 2012, se realizaron las pruebas respectivas supervisadas por la EAB en el banco de pruebas de TECVAL, cumpliendo las pruebas de presión y caudales de acuerdo a lo diseñado, se probaron varios esquemas de funcionamiento, para lo cual se emplearon dos platinas de orificios así: Platina de Orificio No.1 P=29 mca se obtuvo un caudal de Q=12 L/s P=29 mca se obtuvo un caudal de Q=14 L/s P=25 mca se obtuvo un caudal de Q=16,5 L/s Nota: Esta platina (No.1) maneja caudales de diseño de Q=20 L/s pero puede ser un poco mayor de acuerdo a las condiciones del sitio donde se instalará. Platina de Orificio No.2 P=37 mca se obtuvo un caudal de Q=4 L/s P=35 mca se obtuvo un caudal de Q=9 L/s P=35 mca se obtuvo un caudal de Q=10 L/s P=35 mca se obtuvo un caudal de Q=15 L/s? · La válvula sostenedora de Caudal incluye una Platina de Orificio, previamente calculada y ensayada en banco de pruebas de la fábrica TECVAL y supervisada con ingeniería de la EAB-ESP.

(?) Se realizó el montaje, con la Platina No.1 descrita anteriormente y se restableció el servicio a las 16:03 horas, dejando abiertas las Válvulas No.1, 2 y 3 (162) y las válvulas de guarda de la Válvula Sostenedora de Caudal. Los valores obtenidos y ajustados con la Sostenedora para las 17:30 horas, fueron: Presión Aguas Arriba (Ingreso al Sistema) P=59 mca Caudal medido en el Equipo SIEMENS fijo Q=72 m3/h ? Q=20 LPS Caudal equivalente en unidades m3/mes Q=52000 m3/mes La Presión Aguas Abajo (Salida del Sistema) P=28 mca? Las anteriores pruebas son suficientes para establecer que el propósito de la instalación de la válvula y las platinas de orificio reducido era limitar el caudal del agua suministrada a COOPJARDÍN, a partir del 18 de octubre de 2012.

Más aún, según se estableció en este informe, la instalación de los dispositivos también tuvo como consecuencia la reducción de la presión en el suministro del agua a COOPJARDIN y, por ende, la calidad del servicio de acueducto prestado por COJARDIN a sus usuarios finales tuvo afectaciones. Así lo demuestran las quejas de los usuarios del servicio de acueducto que fueron allegadas a la presente actuación (163), y el análisis de la variación de la cantidad de agua suministrada por la EAB ESP a COOPJARDIN, realizado en la Resolución No. 35988 del 14 de junio de 2013, por la cual se decretaron medidas cautelares en el presente caso, al cual se remite este informe (164).

A continuación se relacionan algunas de las quejas que fueron presentadas por los usuarios de COJARDIN relacionadas con la disminución en el caudal y la presión en el suministro del agua a la que se vieron sometidos, producto de la instalación por parte de la EAB ESP de los dispositivos señalados: Comunicación de la UNIVERSIDAD DE CIENCIAS APLICADAS Y AMBIENTALES ? U.D.C.A, con fecha del 22 de octubre de 2012 (165).

Comunicación de la SOCIEDAD EDUCACIONAL SAINT ANDREWS S.A. ? GIMNASIO COLOMBO BRITÁNICO, con fecha del 22 de octubre de 2012 (166). Comunicación del COLEGIO LOS NOGALES, con fecha del 22 de octubre de 2012 (167). Comunicación del LICEO CATÓLICO CAMPESTRE, con fecha del 22 de octubre de 2012 (168). Comunicación del COLEGIO BILINGÜE RICHMOND, con fecha del 22 de octubre de 2012 (169).

Comunicación del LICEO CHICÓ CAMPESTRE, con fecha del 23 de octubre de 2012 (170). Comunicación de la ASOCIACIÓN HOGAR PARA EL NIÑO ESPECIAL, con fecha del 22 de octubre de 2012 (172). Comunicación de OLIVA GÓMEZ DE RODRÍGUEZ, con fecha del 23 de octubre de 2012 (173) Comunicación de DIANA SARRIA RESTREPO, propietaria una casa en el Conjunto Quirotama, con fecha del 22 de octubre de 2012 (174).

Comunicación de PATSY SILIÉZAR dirigida a COJARDIN, con fecha del 22 de octubre de 2012 (175). Comunicación de ORLANDO CABRERA POLANIA, SARA BEATRIZ PEREZ DE CABRERA y RODRIGO CABRERA PEREZ, con fecha del 26 de octubre de 2012 (176). Comunicación de LAS AZALEAS PROPIEDAD HORIZONTAL mediante la cual se reenvía un correo electrónico de una residente del conjunto, la señora MÓNICA NAVARRO AHUMADA, con fecha del 24 de octubre de 2012 (177).

Las citadas comunicaciones enviadas por los usuarios del servicio público de acueducto que presta COJARDIN indican que el cambio repentino de las condiciones en las que se recibía el agua afectó dicha prestación. Por su parte, frente a este hecho, COOPJARDIN manifestó su preocupación ante la EAB ESP. En efecto, LUIS FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO en su condición de representante legal de COOPJARDIN, envió una comunicación a la EAB ES, a fin de obtener explicación por la reducción en el caudal de agua y la consecuente disminución de la presión en el suministro del recurso hídrico, tal como lo muestra el siguiente aparte de la misiva: ?Estas actitudes de la EAB (?), junto con la disminución de la presión de agua, que en forma sistemática ha puesto en grave peligro el suministro eficiente del servicio de agua potable, más las declaraciones de prensa manifestándose directamente en contra de nuestra empresa, son actitudes intimidatorias que vienen causando gran preocupación a nuestra empresa y a nuestros usuarios?.

Del mismo modo COOPJARDIN, ante la evidente afectación, solicitó a esta Superintendencia el decreto de una medida cautelar (178), en los términos que se transcriben a continuación, cautela administrativa que efectivamente se ordenó: ?(?) que la EAB retire la platina reductora de caudal y la válvula reductora de presión en razón a que estas dos acciones realizadas por la EAB además de atentar contra la libre competencia, están (sic) poniendo en peligro la salud y la vida de miles de personas entre ellos más de 35.000 niños?.

Al punto, conviene subrayar, que en el presente Informe Motivado quedó demostrada la forma como se redujo la presión en el suministro del agua vendida en bloque a COOPJARDIN, a consecuencia de la instalación de la válvula limitadora de caudal y la platina de orificio reducido por parte de la EAB ESP. De igual manera, cómo, luego de que se cumpliera la medida cautelar ordenada por esta Superintendencia mediante la Resolución No. 35988 de 2013 consistente en el retiro de dichos artefactos, las condiciones de presión y caudal volvieron a la normalidad al igual que la prestación del servicio de acueducto suministrado por COJARDIN, como lo corrobora la ausencia en el expediente de quejas por parte de los usuarios de esta empresa una vez fue retirada la válvula y la platina (179).

Al respecto, debe mencionarse que la CORTE CONSTITUCIONAl (180) en la Sentencia T - 385 del 28 de junio de 2013, consideró que la EAB ESP desconoció el derecho fundamental al debido proceso de COOPJARDIN y, por esa vía, los derechos fundamentales de los usuarios del servicio de acueducto prestado por esa empresa, al instalar la válvula reductora de caudal y la platina de orificio reducido en el acueducto de la tutelante, hecho que provocó la disminución del caudal y la presión en el suministro del agua a los usuarios.

A continuación, se transcriben algunos apartes de la referida sentencia: ? 7. Conclusiones 7.1 La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá al instalar la válvula reductora del caudal y la platina de orificio reducido, alegando que lo que busca es controlar el suministro de agua y así, evitar poner en riesgo por eventual carencia del recurso hídrico a sus propios usuarios y demás adquirientes de agua en bloque, desconoció el debido proceso, porque debió dar la oportunidad a Coopjardín ESP Ltda., de ser advertida de una medida que, afectaba en forma directa la prestación del servicio público de acueducto y por ende a sus usuarios, y tener la oportunidad de ejercer oposición respecto de la decisión adoptada si lo consideraba necesario.

Además, las razones expuestas por la entidad demandada, desconocen el hecho tangible de que al disminuir el caudal y la presión del agua se estaba generando una amenaza del derecho fundamental al agua potable de aproximadamente 50.000 personas, entre las que se encuentran sujetos de especial protección constitucional (181). (Subrayado por fuera del texto) De otro lado, en la Resolución de apertura de investigación también se mencionó como una conducta posiblemente restrictiva de la competencia por parte de la EAB ESP, el incumplimiento de las obligaciones a su cargo y a favor de COOPJARDIN, establecidas en la Resolución CRA No. 421 de 2007 -por medio de la cual se impuso una servidumbre a favor de esta última empresa-, consistentes en dos nuevas interconexiones (servidumbres) entre los acueductos de una y otra empresa, en el marco del suministro de agua en bloque.

Al respecto, la EAB ESP argumentó que la servidumbre que COOPJARDIN pretende obtener no solo abarca la infraestructura de transporte del recurso hídrico, sino el agua captada, potabilizada y tratada por la EAB ESP (182), lo cual, a su juicio, se aleja del concepto propio de servidumbre del Código Civil, además de ser un despropósito jurídico.

Indicó, además, que había demandado la legalidad de dicho acto administrativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por su parte, el Representante Legal de COOPJARDIN explicó el contenido de la obligación de la siguiente manera: ?La CRA impuso la servidumbre por solicitud nuestra y porque la Ley lo establece. Curiosamente a raíz de todo ese proceso que se generó con el Acueducto por los dos puntos que otorgó la CRA, salió la resolución que regula la venta de agua en bloque; sin embargo, desde el 2003 se había dicho que hiciéramos un contrato provisional mientras salía la resolución para la venta de agua en bloque, y esto solo salió a partir del 2013 (183).

Sobre este punto, la Delegatura pudo constatar que la imposición de una servidumbre como la ordenada se otorga sobre la infraestructura de transporte del recurso hídrico y no sobre dicho recurso. Así lo indicó la CRA con ocasión de la visita administrativa practicada por la Delegatura, el 4 de febrero de 2014 (184): ? Las facultades no le permiten a la Comisión disponer del recurso hídrico.

Los únicos que tienen facultad para otorgar concesiones son las autoridades ambientales?. De acuerdo con lo anterior, la Delegatura estima que los hechos relacionados con la imposición de la servidumbre a los que se ha hecho referencia, ciertamente contribuyeron con la conducta de obstrucción imputada, pero no configuran una imputación fáctica independiente.

Adicionalmente, se trata de una controversia agotada en instancia administrativa ante la CRA y pendiente de decisión por los jueces de lo contencioso administrativo. En consecuencia, en relación con este punto se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio, evaluar esta evidencia como una información adicional para el análisis de las prácticas anticompetitivas que si fueron imputadas y no como un cargo independiente.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Delegatura, la instalación de la válvula reductora de caudal junto con la platina de orificio reducido por parte de la EAB ESP, constituyó una conducta que obstruyó el desarrollo de las actividades realizadas por COOPJARDIN en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales en Bogotá D. C., obstrucción que efectivamente se dio si se tiene en cuenta que, con dicha acción, se afectaron de manera drástica las condiciones en que los usuarios finales recibían el agua.

Esta acción pudo haber afectado en forma importante la participación de COOPJARDIN en el mercado mencionado de no haber mediado la intervención de la autoridad, entre otras, la cautela administrativa ordenada por esta Superintendencia. Lo anterior se erige como un abuso de la posición dominante que tiene la EAB ESP en el mercado de suministro de agua en bloque, con efectos en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales de Bogotá D. C., dadas las circunstancias que ya han sido objeto de análisis en este informe, como por ejemplo, la política de la investigada para la eliminación de la venta de agua en bloque y las acciones desplegadas para llenar los espacios que quedaran vacíos en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales de Bogotá D. C., como consecuencia de dicha eliminación.

10.4. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA SOBRE LAS EXPLICACIONES DADAS POR LOS INVESTIGADOS, RESPECTO DE LAS CONDUCTAS ANALIZADAS Como se indicó, los investigados justificaron la instalación de la válvula reductora de caudal y la platina de orificio reducido en las presuntas irregularidades de COOPJARDIN, en su condición de empresa compradora de agua en bloque, y de COJARDIN, como prestadora del servicio público de acueducto a usuarios en la zona del borde norte de Bogotá D.C. En efecto, la primera irregularidad a la que hicieron alusión fue que COOPJARDIN desarrolla actividades que ponen en riesgo ambiental los recursos naturales de la región, entre estos, el Humedal Guaymaral y el Río Bogotá. En el Auto 01721 proferido por la Dirección de Control Ambiental de la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ (185), se indicó que la EAB, en comunicación No. 24100-2012-2279 del 28 de septiembre de 2012, radicada en la SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE con el No. 2012ER117699, puso en conocimiento de dicha Secretaría la presunta afectación del Humedal Guaymaral por la instalación de una tubería de 8? por parte de COOPJARDÍN. En razón de lo anterior, el 25 de octubre de 2012, mediante Auto No. 01721 ?Por el cual se ordena el inicio de un proceso sancionatorio ambiental (186), la SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE inició proceso sancionatorio administrativo de carácter ambiental en contra de COOPJARDIN por la instalación de dicha tubería, para prevenir posibles impactos ambientales generados al mencionado ecosistema (187).

No obstante, ante una petición del representante legal de COOPJARDIN (188), la SUBDIRECCIÓN DE CONTROL AMBIENTAL AL SECTOR PÚBLICO- SECRETARÍA DE AMBIENTE manifestó no haber comprobado la existencia de contaminación o daño ambiental de los recursos naturales derivados de la ampliación de la tubería para el suministro de agua por parte de COOPJARDIN, pero puso de presente que se ocupó el cauce del humedal sin que se hubiese obtenido el permiso previo por parte de la autoridad ambiental correspondiente (189).

Por tal razón, mediante Auto No. 02416 del 30 de septiembre de 2013 (190), la DIRECCIÓN DE CONTROL AMBIENTAL - SECRETARÍA DE AMBIENTE profirió pliego de cargos contra COOPJARDIN y COJARDIN por dicha infracción. A juicio de esta Delegatura, si la EAB tenía conocimiento de que COOPJARDIN o COJARDIN infringieron normas ambientales en la prestación del servicio público de acueducto, debía, como en efecto lo hizo, denunciarlo ante la autoridad competente, en vez de desplegar las conductas contrarias al régimen de libre competencia objeto de esta investigación. Es decir, no le correspondía, escudada en la posición dominante que tiene como suministrador de agua en bloque, desplazar a la instancia competente y ?sancionar? a su cliente, en manifiesta infracción al régimen legal de protección de la libre competencia. En efecto, esta Delegatura entiende, y así lo confirmó GERMÁN GALINDO HERNÁNDEZ, gerente corporativo ambiental de la EAB( 191), que si COOPJARDIN incumplía normas de carácter ambiental, ello no tenía relación directa ni indirecta con la medida adoptada por la EAB de instalar una válvula y dos platinas de orificio reducido para limitar el caudal del agua suministrada a COOPJARDIN.

Lo anterior, toda vez que la EAB tiene la obligación contractual de suministrarle agua en bloque a dicho prestador. Por último, vale decir que ante un requerimiento de información de esta Delegatura a la CAR, la autoridad ambiental competente en el territorio en el que opera COOPJARDIN, informó que ?[u]na vez revisado el sistema de administración de expedientes de esta Corporación, no se encuentra ningún trámite administrativo ambiental de carácter permisivo ni sancionatorio, cuyo titular corresponda a COOPJARDÍN y/o COJARDÍN (192).

En segundo lugar, se adujo como razón de las medidas tomadas por parte de la EAB que COOPJARDIN estaría entregando disponibilidades de servicio de acueducto en territorios donde la concesión de aguas otorgada a la EAB no permite la prestación del servicio. Además, que tal entrega supondría el crecimiento desordenado de los usuarios y la ampliación del caudal suministrado y, por ende, arriesgar la disponibilidad del recurso hídrico de toda la ciudad.

Al respecto, la EAB, en oficio No. E-2013-033917 del 25 de abril de 2013 dirigido a COOPJARDIN, indicó lo que se transcribe a continuación: ?Recientemente la EAB tuvo conocimiento de que Coopjardín o Cojardín está entregando disponibilidades de servicio en la jurisdicción del Municipio de Cota, situación que no fue consultada y era totalmente desconocida por la EAB.

Esta situación fue puesta en conocimiento de las autoridades competentes para que revisen la actuación de esa empresa prestadora de servicios. (?) Con fundamento en lo anterior, se reitera la exigencia de que Coopjardín o Cojardín justifique las razones que lo llevan a solicitar un caudal adicional al que actualmente le suministra la EAB; además, esa empresa está obligada a dar estricto cumplimiento a la normatividad ambiental y urbanística.

(?) (193). Sobre lo aducido por la EAB, advierte la Delegatura que este tipo de contratos de venta de agua en bloque están definidos en la Resolución CRA 608 del 25 de abril de 2012 (194) como un contrato de suministro de agua potable, es decir, como un negocio contractual que se celebra en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes.

Además, que según el informe de la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ, llamado ?EVALUACIÓN A LOS EFECTOS GENERADOS FRENTE A DECISIONES TOMADAS POR EL GOBIERNO DISTRITAL FRENTE A LA SUSPENSIÓN DE LA VENTA DE AGUA EN BLOQUE?, de septiembre de 2012 (195), en aquellos contratos de suministro de agua en bloque vencidos, pero que aún siguen en ejecución, dicha relación está dada por un ?contrato realidad?, de modo que la forma en que la EAB ha efectuado el suministro de agua en bloque, esto es, con su consentimiento a través de la ?modificación tácita de los contratos?, ha incidido en el aumento del caudal y de los usuarios que han adquirido tales derechos.

A continuación se transcriben apartes del señalado informe: ?Aunque en la mayoría de municipios los contratos para el suministro de agua en bloque expiraron, se continuó con la prestación del mismo, en una especie de renovación automática o contrato realidad, como lo denomina la EAB, lo cual indica que las condiciones pactadas en los contratos iniciales están vigentes y en consecuencia la empresa los sigue aplicando.

(?) A manera de ejemplo, en el contrato número 9-99-9100.6-999, suscrito con la COOPERATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE LA PARCELACIÓN EL JARDÍN ESP. LTDA., se pactó la entrega mensual de hasta 18.000 metros cúbicos de agua en bloque, que se superó ampliamente desde el mes de marzo del año 2008, hasta llegar a un suministro actual por mes, de más de 50.000 metros cúbicos.

En este caso, con el consentimiento de la Empresa de Acueducto, se aumentó paulatinamente el caudal, en una especie de modificación tácita de los contratos, que ayudó al crecimiento de usuarios que adquirieron derechos, lo cual nuevamente indica que la empresa no cuenta con políticas claras y equitativas que permitan establecer acciones en la gestión pública (?) Los ejemplos anteriores, sirven para significar que el suministro de agua en bloque realizado por la EAB, desde los años 80, ha influido en la conurbación de los municipios de la sabana, llegando inclusive a promover el desplazamiento de población capitalina y de industrias, como se evidencia en los casos de Chía, Mosquera y Cota.

(?) Vemos que el consumo ha venido aumentando en todos los municipios y la Empresa de Acueducto se ha limitado a aumentar el caudal permanentemente, es decir a proveer servicio sin ningún control y en una especie de modificación tácita de los contratos de suministro, lo que a la postre, ha coadyuvado al crecimiento de los municipios de la sabana y desde luego, a la contaminación de fuentes de agua porque a pesar de haberse previsto en los contratos, que los intermediarios responderían por el manejo y disposición de los residuos líquidos, no se ejercieron controles suficientes, por parte de las autoridades ambientales, para evitar los daños ambientales que denuncia la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá?.

(Subraya fuera de texto) Así las cosas, la Delegatura indagó sobre la evolución en el crecimiento de los usuarios de las empresas que compran agua en bloque a la EAB. A continuación se cita la declaración de COOPJARDIN sobre la forma en que han crecido sus redes, número de suscriptores y usuarios: ?( ) Comenzamos con 35 usuarios, construimos 4 km de redes en la parcelación, pero desde que las empezamos yo me hice la reflexión de que un negocio que tiene 60 clientes (que eran los que vivían en la parcelación) pues duraba lo mismo que un suspiro y por consiguiente como el agua era una necesidad de toda la zona teníamos que construir tuberías capaces de poder suministrar agua a mucha más gente, y en vez de meter un tubo de 7 cm de diámetro, metimos un tubo de 20 cm de diámetro con una capacidad muchísimo mayor de la que necesitamos.

Ello con dinero de los vecinos, porque nadie, ni ninguna Entidad nos aportó un solo peso. Eso fue en el año 99. En junio del año 2000, nos abrieron la válvula del acueducto y empezamos a suministrar el agua a nuestros vecinos. Vinieron del colegio La Fontana (donde yo estaba haciendo unas construcciones) y el rector me dijo que le pusiéramos el agua; yo les dije que tenían que pagar lo que valía llevar la red de suficiente diámetro hasta allá; en esa época ellos me pagaron $140 millones de pesos para llevarles el agua.

Entonces le puse el agua a ese colegio, también al Colegio la Candelaria y al Británico y cuando estaba en el Británico vinieron de Arrayanes, y así fuimos creciendo. No había alcantarillados, le escribí desde el principio a la Empresa de Acueducto para que me diera cotas para entrega del alcantarillado de la calle 200 y me dijeron: no hay disponibilidad de entrega en la calle 200.

Todos esos predios, la gran mayoría existentes desde antes de nosotros (como Guaymaral), tienen pozos sépticos que es la solución aceptada por las autoridades cuando no hay disponibilidad de alcantarillado. (Subraya fuera de texto). Pregunta: ¿Por qué desde un principio la Empresa de Acueducto no prestó directamente el servicio domiciliario de agua en el sector del Borde Norte de la ciudad de Bogotá? ¿Cuál fue el principal argumento del Acueducto? Respuesta: El argumento es que no había alcantarillado y que las normas de la Empresa no les permitían prestar ese servicio (196).

Para conocer el crecimiento de los usuarios de los demás compradores de agua en bloque, la Delegatura les solicitó que informaran el número de los mismos y el de sus suscriptores, al comienzo de la relación contractual con la EAB ESP y al momento del requerimiento. Sin embargo, una vez analizada la información allegada, se pudo observar que cada comprador de agua en bloque se encuentra en un escenario diferente (ubicación geografía, potencial expansión, potencial demanda por parte de nuevos suscriptores, fecha de creación de la empresa y firma de contrato con la EAB ESP, entre otros), y como no existe una base periódica para el contraste de la misma, no resulta pertinente ni procedente concluir.

A juicio de la Delegatura, de la misma forma en que se advirtió sobre el primer argumento usado por los investigados para justificar su conducta, la EAB ESP no podía valerse de su posición privilegiada en el mercado para tomar medidas arbitrarias que, para el interés de esta investigación, vulneraron el régimen de protección de la libre competencia, so pretexto de controlar el aumento de los usuarios de COOPJARDIN, mucho menos cuando las medidas que originaron la presente investigación no se tomaron contra todos aquellos compradores que estaban en la misma situación de crecimiento.

Igual razonamiento cabe sobre el argumento según el cual COOPJARDIN prestaba el servicio de acueducto en el Municipio de Cota, es decir, en un territorio que excede la concesión de la EAB, empresa que le suministra el recurso hídrico. Así, esta empresa manifestó que COOPJARDIN ? (?) no puede otorgar más derechos de los que ostenta (?)?, pues si la EAB no puede distribuir agua en dicho municipio a través de la concesión de agua de la fuente del Río Bogotá, ?(?) mal haría en colaborarle a COOPJARDIN en la distribución del líquido en esa zona y en ampliar su cobertura (?) (197).

En efecto, en el expediente obran documentos (198) que demuestran que COOPJARDIN presta el servicio de acueducto en el Municipio de Cota y que la concesión otorgada a la EAB por la CAR no comprende la distribución de agua en dicho municipio (199). Sin embargo, una vez más, debe señalarse categóricamente que la investigada no podía usar esta situación como justificación para su actuar en contra del régimen de la libre competencia económica, sino que debía usar los medios legales a su alcance para corregir una situación que consideraba irregular, en vez de valerse de su posición dominante para disciplinar a un agente del mercado que depende de ella y que, además, tiene la condición potencial de ser su competidor en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto a usuarios finales de Bogotá D.C. En tercer lugar, la EAB adujo que, en su condición de simple suministrador de agua en bloque, no se encuentra obligada a garantizar la presión del caudal del agua que suministra y que, la razón de la baja presión que se presentó en el servicio de acueducto que presta COJARDIN no fue la instalación de la válvula, sino las deficiencias técnicas de la infraestructura de la empresa que, paradójicamente, solo habrían ocurrido con la instalación de la válvula reductora de caudal y la platina de orificio reducido.

Así, con base en el estudio técnico del ingeniero JUAN SALDARRIAGA al que se ha hecho referencia en este informe, señaló que ?se evidencia la falta de planificación desde un comienzo de la infraestructura del sistema de acueducto de COOPJARDÍN, así como el no cumplimiento de la RAS 2000, y que lo anterior denota que ésta empresa no está garantizando la prestación del servicio de acueducto a sus usuarios, lo que podría llevar presiones en las colas de servicio por encima de los 15 m.c.a., aun con caudales mayores a los establecidos en el contrato y en las Resoluciones CRA, así como mayores consumos de agua (200).

Además, ante la solicitud de COOPJARDIN (201) a la EAB, para que retirara los dispositivos instalados, la investigada, mediante oficio No. E-2013-033917 del 25 de abril de 2013, le respondió: ?La EAB ?ESP no redujo el suministro de agua como Usted lo manifiesta, por el contrario, la medida que se ha adoptado pretende garantizar el suministro del líquido, de acuerdo al volumen indicado por Usted en comunicación de fecha 1 de octubre de 2012, en la que señala que su consumo no excede de 50.000 m3/mes.

(?) Por lo anterior, no es cierta su afirmación referente a que la EAB-ESP ´está afectando gravemente la prestación del servicio a nuestros usuarios´, porque el responsable directo de la prestación eficiente continua e ininterrumpida del servicio de acueducto al usuario final, es la empresa que usted representa (202). Al respecto, es importante señalar que la presión del servicio es una responsabilidad de COJARDÍN SA ESP como prestador del servicio, quien, en cumplimiento de lo ordenado en el Reglamento Técnico del Sector RAS (Resolución MDE 1096 de 2000), debe contar con las redes, los tanques, las estaciones de bombeo y demás infraestructura requerida para atender las presiones del servicio mínimas que ordena el citado reglamento ?.

(203) (Subraya fuera del texto). Al respecto, la Delegatura debe señalar que la relación entre la instalación de la válvula reductora de caudal y las platinas de orificio reducido ya quedó establecida en apartes anteriores de este informe. Sobre las deficiencias en la dotación física del acueducto de COOPJARDIN y su presunto incumplimiento de las normas técnicas aplicables es necesario manifestar lo siguiente.

Como bien lo señala la investigada, los prestadores del servicio público de acueducto, como COJARDIN, deben adecuarse a la Resolución 1096 de 2000 ?Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico ? RAS", expedida por el entonces Ministerio de Desarrollo Económico. La norma establece, entre otras cosas, los requisitos, parámetros y procedimientos técnicos mínimos que obligatoriamente deben reunir los diferentes procesos involucrados en la concepción, el diseño, la construcción, la supervisión técnica, la puesta en marcha, la operación y el mantenimiento de los sistemas de acueducto, alcantarillado y aseo que se desarrollen en Colombia (Título II).

La norma, además, indica que un sistema de acueducto, comprende los siguientes componentes: ?la(s) fuente(s) de abastecimiento, la(s) captación(es) de agua superficial y/o agua subterránea y sus anexidades, la(s) aducción(es) y conducción(es), las redes de distribución, las estaciones de bombeo y los tanques de compensación?. Obra en el expediente el informe de una visita practicada por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS -SSPD a COJARDIN, el 7 de octubre de 2013, llamado ? Informe de vista COJARDÍN SA ESP ID22636 de fecha: 30 de octubre de 2012 (204).

En el mismo, la entidad de vigilancia consigna algunos de los aspectos de la prestación del servicio público de acueducto que no cumple la empresa mencionada. A continuación se citan algunos de ellos: ? 3.1.2. Aspectos del servicio de acueducto · El prestador no tiene un tanque de almacenamiento y/o compensación, situación contraria a lo dispuesto por la Resolución 1096 de 2000 de acuerdo con el nivel de complejidad del sistema. · El prestador aún no tiene sectorizada la red del sistema de acueducto (?). · La persona prestadora no realiza el control de la calidad del agua sobre la red de distribución (?). · La persona prestadora no realiza ningún tratamiento adicional al agua. · De acuerdo con el nivel de complejidad del sistema que opera el prestador, éste debe garantizar una presión mínima de 15 mca conforme con lo señalado en el artículo 82 de la Resolución 1096 de 2000 (205).

Así las cosas, ante las irregularidades puestas de manifiesto en el informe, la Delegatura indagó a COOPJARDIN sobre las razones para la existencia de algunas de ellas, en especial, las referidas a la carencia de tanques de almacenamiento y/o compensación y a la falta de control sobre la calidad del líquido en su acueducto. Sobre el primer aspecto, la existencia de tanques de almacenamiento y/o compensación dentro de sus redes para compensar bajas de presión, una vez preguntada sobre ello, dicha empresa aseguró tenerlos (206) e ignorar por qué la SSPD llegó a tal conclusión. La Delegatura, además, requirió a los restantes compradores de agua en bloque de la EAB, a fin de conocer si cuentan con tanques de almacenamiento y/o compensación. En la Tabla No. 6 se muestra que, junto con COOPJARDÍN, otros tres compradores de agua en bloque carecen de dicha infraestructura.

Tabla No. 6: Empresas compradoras de agua en bloque a la EAB ESP que cuentan con tanques de almacenamiento y/o compensación Fuente: Elaboración SIC con base en la información que obra en el Expediente (207). Sobre el segundo aspecto, es decir, si COOPJARDIN cuenta con alcantarillado y vertimiento para las aguas y, en general, sobre la existencia de controles al recurso hídrico, la empresa explicó que no tiene alcantarillado porque la EAB no les ha dado la información necesaria para su construcción (cotas de nivel para entregar el agua en el sistema de la EAB ).

Además, que cada suscriptor cuenta con su propio sistema de tratamiento de aguas residuales (pozo séptico o plantas de tratamiento en las urbanizaciones) o que, una vez tratadas, se llevan a un humedal artificial. Además, que si bien al principio las aguas sobrantes se vertían en vallados, actualmente, las nuevas construcciones las llevan por tubería hacia el río Bogotá. (208) En el expediente, además, obra documentación que evidencia que, por lo menos desde el 2002, COOPJARDIN solicitó información técnica a la EAB con el fin de ejecutar los diseños y la infraestructura para acueducto y alcantarillado del sector en el que presta el servicio de acueducto (209).

Sin embargo, también obra la respuesta por parte de la investigada en la cual le informa a la solicitante que daría inicio al proceso de contratación de los estudios de los planes maestros de acueducto y alcantarillado para el sector del borde norte de Bogotá y que, hasta cuando dichos estudios no se conocieran, no era posible entregarle los datos técnicos solicitados (210).

Visto lo anterior, lo cierto es que, en la actualidad, la zona en la que COJARDIN presta el servicio público de acueducto, aparentemente, no cuenta con infraestructura adecuada de alcantarillado y/o vertimiento de aguas. Una vez más, la Delegatura considera que, si bien es cierto que, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, COOPJARDIN acarrea presuntas irregularidades que pondrían en entredicho la capacidad técnica de su infraestructura para prestar el servicio de acueducto de manera adecuada, también lo es que la investigada no podía, sin desconocer el régimen de protección de la libre competencia económica, tomar de forma unilateral las medidas que originaron esta investigación, mucho menos cuando en el expediente se encuentran indicios de que, posiblemente, dichas irregularidades (carencia de tanques) también pueden ser atribuidas a otros agentes que compran el agua en bloque a la EAB, respecto de los cuales esta no tomó las misma previsiones.

Tampoco si, como se ha puesto de manifiesto, COOPJARDIN inició los trámites tendientes a superarlas, como es el caso de la construcción de un alcantarillado, sin que hasta el momento la EAB hubiese otorgado la información requerida para el efecto. En cuarto y último lugar, la EAB argumentó como justificación de sus conductas que COOPJARDÍN prestaba el servicio de acueducto fuera del perímetro urbano. Sin embargo, de conformidad con la información que reposa en el expediente, se evidencia que COOPJARDIN no es la única empresa compradora de agua en bloque de la EAB que presta el servicio de acueducto fuera del perímetro urbano, pero sí la única a la que le fueron instalados los artefactos limitadores del caudal que se le suministra.

En efecto, la misma EAB reconoce que HYDROS CHÍA, HYDROS MOSQUERA, AQUAPOLIS, AGUAS DE LA SÁBANA y AGUAS DE BOGOTÁ prestan el servicio fuera del perímetro urbano. Así lo demuestra la siguiente diapositiva de una presentación elaborada por la EAB denominada "Venta de agua en bloque", con fecha junio de 2012, en la que esa empresa reconoce dicha circunstancia (211): Imagen No. 6: Presentación elaborada por la EAB ESP denominada "Venta de agua en bloque", con fecha junio de 2012 Fuente: Información obrante en el expediente De lo expuesto hasta este punto se tiene entonces que las razones dadas por la EAB para adoptar las medidas de reducción de caudal en COOPJARDIN, justifican pero solo de forma aparente su decisión, pues de haber resultado auténticas nada explica que las mismas medidas no se hubieren tomado respecto de sus demás compradores de agua en bloque que estaban incursos en las mismas supuestas irregularidades de cara al cumplimiento de los reglamentos técnicos y la regulación del sector.

En consecuencia, examinadas en conjunto las pruebas que obran en el expediente y, en contraste con las razones aquí analizadas para la Delegatura es claro que la EAB incurrió en las prácticas restrictivas de la competencia que le fueron imputadas en el acto de apertura.

11. ANÁLISIS DE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES INVESTIGADAS Las personas naturales investigadas fueron vinculadas al procedimiento administrativo con fundamento en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que señala que es función del Superintendente de Industria y Comercio ?imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia (?) multas hasta por un equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes?.

Como se puede apreciar, la responsabilidad administrativa en este caso puede atribuirse por cuenta de un comportamiento activo u omisivo. Sobre este último evento, esta Superintendencia ya se ha manifestado en los siguientes términos: ? Es claro, entonces, la posición doctrinaria de esta Entidad cuando reconoce que la conducta endilgada a las personas naturales en su calidad de representantes legales, puede basarse en la omisión, entendida como el no intervenir para evitar, prevenir o corregir la conducta principal, conociendo de su realización. (212) Es claro para esta Delegatura que son responsables, con fundamento en la norma, todos aquellos sujetos que hayan colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas anticompetitivas con independencia de si se trata o no de aquellos que son descritos como administradores en el artículo 22 de la Ley 222 de 1995, o si se trata de funcionarios o exfuncionarios, o empleados o exempleados, o si su vinculación con el agente del mercado obedece a otro tipo de relación jurídica o comercial.

No obstante, se debe agregar que esta Superintendencia ha manifestado en reiteradas oportunidades que la sola pertenencia o afiliación de una persona a un agente de mercado infractor del régimen general de protección de la competencia, independientemente del vínculo jurídico, no es suficiente para concluir sobre su responsabilidad administrativa individual.

Es necesario además un hecho que lo vincule específicamente con la infracción, sea por acción o por omisión (213). En efecto para que la Superintendencia de Industria y Comercio pueda declarar la responsabilidad e imponer una sanción a una persona vinculada con el infractor por la comisión de una conducta anticompetitiva, en aplicación del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, debe encontrar dentro del curso de la actuación administrativa: Prueba directa sobre una conducta activa que implique colaborar, facilitar, autorizar o ejecutar actos encaminados a que el agente del mercado cometiera la infracción o;

Prueba directa sobre una conducta pasiva que implique tolerar la comisión de una práctica anticompetitiva, situación que se presenta cuando la persona, teniendo conocimiento de la infracción, omitió adoptar medidas para evitar que se realizara o que cesara la misma; Prueba indiciaria de que la persona, por razón de sus funciones y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, debió conocer o averiguar sobre la comisión de la conducta, de haber obrado con el nivel de diligencia de un buen hombre de negocios y acorde con su rol en la estructura corporativa.

Por tratarse de evidencia indirecta sobre una conducta omisiva; su materialización se enmarca igualmente dentro del verbo rector tolerar. En atención a este último escenario, cobran especial relevancia en el análisis indiciario (i) quienes obran como administradores de las personas jurídicas, sobre los cuales, de acuerdo con el Código de Comercio (214) y la Ley 222 de 1995 (215), recaen unos deberes fiduciarios; y (ii) quienes, a pesar de no tener la calidad de administrador, tienen una posición dentro de la estructura jerárquica del agente de mercado por cuyas funciones puede impactar la forma como la empresa compite en el mercado y, en consecuencia, puede atribuírsele responsabilidad administrativa por la infracción del régimen de competencia. En estos casos, la Delegatura deberá analizar las circunstancias del caso en concreto para determinar si de tales personas se espera que debieran conocer, o al menos debieran realizar las averiguaciones necesarias para enterarse de la comisión de la conducta, de haber actuado con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegatura procede a analizar la presunta responsabilidad de cada una de las personas naturales vinculadas con la EAB ESP sea por acción o por omisión así:

11.1. DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA para la época de los hechos era el gerente general de la EAB, según se acredita en el Decreto Distrital 16 del 4 de enero de 2012 (216), fecha en la cual asumió el cargo, y estuvo en el mismo hasta el 8 de marzo de 2013 (217). Es decir, tenía la calidad de administrador de la EAB, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995.

De acuerdo con diferentes medios de prueba que obran en el expediente, fue el investigado quien, como gerente general, dio la instrucción de instalar la válvula de control hidráulico y las platinas de orificio en la red de acueducto de COOPJARDÍN, que originaron la presente investigación. En efecto, en el interrogatorio practicado el 17 de septiembre de 2013 (218), el investigado manifestó: ?Pregunta: Usted habló de la conformación de un grupo interdisciplinario que tenía personal del área jurídica, técnicos, entre otros.

La pregunta inicial es: ¿este grupo hizo un análisis de las redes de acueducto de todos los prestadores de agua en bloque que existían en ese momento? Respuesta: Primero, no alcanzó a ser tanto como un grupo, porque yo les impartía instrucciones a diferentes personas según el área (?) les voy a hacer una confesión, yo me siento sumamente insatisfecho con los resultados del trabajo de ese conjunto de funcionarios que tenían que trabajar en diferentes aspectos.

Había unas personas que trabajaban mucho más y que les tocaba nadar contra la corriente en otros casos, como sin duda la doctora PAOLA [Refiriéndose a PAOLA MIRANDA- Investigada-], que desde luego siempre actuó por instrucciones mías, lo mismo que el doctor GINO [Refiriéndose a GINO GONZÁLEZ-Investigado-], absolutamente. Así como la formulación de las denuncias penales, eso fue instrucción mía directa. [ ] Que promuevan las tutelas, que digan dónde están los permisos del municipio para tender esas redes.

Pregunta: En todo caso, sea que se haya conformado un grupo o sea que no, ¿la persona a la que usted le dio la instrucción le rendía informes sobre sus hallazgos? Respuesta: Si. [ ]. Pregunta: El reporte o informe que le dieron a usted sobre estos prestadores, ¿resultaba que COOPJARDÍN estaba infringiendo qué aspectos puntuales? Respuesta: Pues, básicamente, en el primer punto, no era un punto de infracción de COOPJARDÍN sino era un punto de discusión sobre el origen, sobre lo que estaba sirviendo de base para la captación del recurso y para que la empresa le suministrara, entonces eso fue lo que encontré sumamente irregular y pedí que se interviniera sobre eso, después supe que ya había unas discusiones, inclusive acá en la Superintendencia, pero llamé la atención sobre que ese no era el punto importante, que si el precio, finalmente el valor de una tarifa que al final nunca se hizo efectiva, que el problema no es ese, que el problema era el desbordamiento de los procesos de urbanización, por un lado, y por el otro lado, el desquiciamiento de las reglas de manejo del agua, porque pues yo creo que cualquiera protege la concesión que le dan [ ] y de pronto vienen y le dicen, usted de esa concesión le tiene que dar tanta agua a fulano, usted dice un momentico como así? Eso fue más o menos lo que pasó, una autoridad sin ninguna competencia para hacer eso, lo hizo.

Esa fue la primera irregularidad, y después de ello fueron informando que además se estaba tomando mucha más agua de la que se había convenido, sin que se hubiera agotado lo que estaba previsto en el convenio para que eso fuera así. Porque en el caso que se necesitara, no recuerdo exactamente qué era lo que había que hacer, pero debía mediar una solicitud y eso le daría inicio a un proceso.

No, como eso no tenía control de caudal, se fue derivando todo el caudal que tuvo interés en derivar, todo el caudal que superó largamente eso. Pregunta: Concretamente frente a la instrucción de instalar una válvula de control hidráulico, ¿usted nos indicaba que esa instrucción fue dada por usted? Respuesta: Sí, pues para todo el mundo, no sé en cuánto se cumplió (219) (Subraya y destacado fuera de texto) En otro aparte de su interrogatorio, manifestó: ?Pregunta: ¿En ese grupo se tomaban decisiones o?? Respuesta: No, no, yo he sido muy malo para eso, yo lamento mucho, pero en las empresas en donde he estado, las instituciones donde he estado, las decisiones las tomo yo.

Pregunta: ¿y para ello las decisiones las reportaban conclusiones o determinaciones que ellos tomaban? Respuesta: Ellos tomaban las decisiones por mí impartidas y yo sí asumo íntegramente las consecuencias de las que se ejecutaron, de las que me siento orgulloso y apenado con la sociedad con las que no se ejecutaron.? (Subraya fuera de texto).

Por su parte, otra de las investigadas, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, en diligencia de interrogatorio practicada el 24 de septiembre de 2013, confirmó lo dicho por DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA: " Pregunta: Específicamente sobre la instrucción de instalar una válvula de control hidráulico, ¿en qué consistió esa instrucción? Respuesta: El doctor DIEGO BRAVO dio la instrucción de que se debía realizar una regulación del caudal ante la preocupación del incumplimiento que ha realizado la empresa COJARDÍN de muchas normatividades ( ) él tomó la decisión de instalar una válvula limitadora de caudal a la empresa COJARDÍN( ) (220).

Esto también fue corroborado por MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, director de la Red Matriz de la EAB, en testimonio practicado el 16 de septiembre de 2012 (221): ?Pregunta: Ya en particular con respecto a la instrucción de instalar la válvula limitadora de caudal para suministrar agua en bloque a la empresa COOPJARDIN, ¿nos podría indicar específicamente en qué consistió la instrucción? Respuesta: Sí, inicialmente el Gerente del Sistema Maestro, pues nos informó que, CARLOS ACERO, nos indicó que dentro de la política distrital de la nueva administración y como producto de reuniones que habían establecido sobre el tema de venta de agua en bloque y como producto de la discusión de la implementación de la política del agua como ordenador del territorio, había que garantizarle a COOPJARDIN el caudal que estaba suministrando que era, del orden de 50, 52.000 metros cúbicos día (Sic), pues con la claridad de que nosotros no íbamos a afectar a nadie, que teníamos que garantizarle el agua que se le estaba suministrando, o sea, no tenía ninguna intención de afectación. Pregunta: Sabe usted ¿quién dio la instrucción al ingeniero CARLOS ACERO?, ¿quién dio la instrucción o quién le dio la instrucción a usted para instalar la válvula reguladora del caudal? Respuesta: El gerente general.? MARTHA LUCÍA GARZÓN GORDILLO, quien para la época de los hechos participaba en la coordinación de la venta de agua en bloque, en testimonio del 17 de septiembre de 2013 (222), expresó: ?Pregunta: Ahora vamos hablar sobre la instrucción de la instalación de la válvula limitadora de caudal o de control hidráulico como muchos técnicos la han denominado en estas audiencias.

En principio queremos preguntarle ¿en qué consistió esa instrucción si nos pudiese explicar y ser específica sobre este tema? Respuesta: Pues ¿en qué consistió la instrucción? Sencillamente hubo una instrucción de la gerencia general de instalar esa válvula de control hidráulico.? De igual forma, ANTONIO ALEJANDRO BARRETO MORENO, abogado, profesional especializado nivel 20, funcionario de la EAB, como asesor legal se desempeña como coordinador del Grupo Legal Contratos, en los últimos dos años, en testimonio practicado el 26 de septiembre de 2013 (223), señaló: ?(?) Pregunta: ¿Qué tipo de decisiones conoce usted en las cuales haya participado prestando asesoría sobre el particular? (?) Respuesta: En cuanto al tema de COOPJARDIN, nosotros hemos asesorado lo que está relacionado con las irregularidades del prestador de servicios que se llama COOPJARDIN, en cuanto a temas como haber pasado tubería por un humedal, haber pasado tubería por debajo del cauce del río Bogotá sin autorización, en ambos casos sin autorizaciones, incumpliendo normas del plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, incumpliendo normas sobre pluralidad en materia de acueducto y alcantarillado en Bogotá, digamos, nosotros hemos hecho acompañamiento a las diversas quejas que se han puesto ante los organismos de control sobre esas irregularidades (?) En cuanto a lo que entiendo que usted me está preguntando en cuanto a la instalación de la válvula, esa es una decisión que provino exclusivamente del gerente, de la alta gerencia de la empresa de Acueducto de Bogotá; en particular ni la Gerencia Jurídica ni la Dirección de Asesoría Legal ni el suscrito tomaron esa decisión esa es una decisión técnica y de la alta Gerencia.? En el mismo sentido GEMMA SOFÍA BORDAMALO ECHEVERRI, directora de la Oficina de Asesoría Legal, que hace parte integral de la Gerencia Jurídica de la EAB, en testimonio practicado el 23 de septiembre de 2013 (224), manifestó: ?Pregunta: Señora Bordamalo, ¿quién dio la instrucción de instalar la válvula limitadora de caudal en la red de COOPJARDIN? Respuesta: La Gerencia General del Acueducto.? Así las cosas, no cabe duda de que la orden de la instalación de la válvula limitadora de caudal provino del gerente general de la EAB, es decir, de DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA para la época de los hechos.

En línea con lo anterior, de la lectura de las notas de prensa que se citan a continuación se muestra la participación del investigado en la adopción de la política de eliminación de venta de agua en bloque adelantada por el gobierno distrital, como se determinó previamente en este informe. Debe reiterarse la forma en que DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA abogó por la adopción de esta política que ejecutó en su posición de gerente general de la EAB. · El 7 de junio de 2012 en la versión web del diario de circulación nacional " EL ESPECTADOR ?, se hizo pública una entrevista hecha al gerente de la Empresa de Acueducto de Bogotá, Diego Bravo cuyo reportaje se tituló ?Lucha por el preciado líquido ¿De quién es el agua, de Bogotá o Cundinamarca??: ? ¿Por qué la Empresa de Acueducto de Bogotá decidió dejar de vender agua en bloque a los municipios de la Sabana? Porque al vender el agua en bloque, el Acueducto perdía control sobre el uso que le estaban dando al líquido y parte de esa agua se la estaban llevando por fuera del perímetro urbano para permitir desarrollos en donde no hay ninguna infraestructura de servicios públicos, esparciendo una terrible contaminación. La Empresa de Acueducto de Bogotá no tiene la obligación de llevarles agua a esos proyectos.

Infortunadamente la Empresa hizo este tipo de venta en el pasado, pero no lo va a hacer más. No hay el más mínimo riesgo, tenemos muy clara nuestra misión (225) El 27 de junio de 2012 en la edición de EL TIEMPO se publicó la nota ? Bogotá no venderá más agua en bloque? en la que el gerente del Acueducto DIEGO BRAVO BORDA, manifestó ?El gerente de la empresa de acueducto y alcantarillado (EAAB), Diego Bravo, reiteró anoche que la política del gobierno distrital es no vender un metro cúbico más de agua en bloque fuera del perímetro urbano de la ciudad (?) De acuerdo con Bravo, la política de no seguir con el ?negocio? de la venta de agua en bloque se ajusta no solo al programa de gobierno, que es ?ordenar el territorio alrededor del agua? sino que se reafirma en el plan de desarrollo que aprobó el Concejo de Bogotá. (?)? (Subraya fuera de texto) De acuerdo con la nota referida, es claro que el gerente general de la EAB, ejercía además como líder o portavoz de la política distrital tendiente a la eliminación de la venta de agua en bloque.

Las características de esa política quedaron consignados en el documento en construcción recaudado en visita administrativa a la EAB, denominado ?EL AGUA COMO ORDENADOR DEL TERRITORIO? y subtitulado ?Política corporativa para la eliminación de la venta de agua en bloque y sustitución por otra alternativa de prestación del servicio ? de 8 de agosto de 2012.

(226) En este se anotó: ?Objetivos: Dadas las razones atrás expuestas, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) como parte de su política misional y en cumplimiento de las directrices del Plan Distrital de Desarrollo, ha definido su Política Corporativa para la eliminación de la venta de agua en bloque y sustitución por otra alternativa de prestación del servicio, que persigue los siguientes objetivos: (?) 2 Evaluar las alternativas técnicas, financieras, comerciales, y legales para garantizar de manera sustentable el suministro de agua en los municipios en los que actualmente se vende agua en bloque.? Así, dentro del marco de esta evaluación se especifica como una actividad: · ?Evaluar las alternativas técnicas y económicas, incluyendo la prestación directa de los servicios de acueducto y alcantarillado?.

De lo anterior, se colige que además de la eliminación de la venta de agua en bloque la EAB tenía la intención de participar directamente en el mercado de comercialización de agua potable o prestación del servicio público de acueducto en los diversos municipios con los que existía contrato de venta de agua en bloque, lo que lo convertiría en un agente prestador del servicio y competidor en ese mercado.

En conclusión, del material que reposa en el expediente, la Delegatura concluye que DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA incurrió en la responsabilidad establecida en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, toda vez que en su condición de gerente general de la empresa, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas restrictivas de la competencia de las que es responsable la EAB.

11.2. PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES para la época de los hechos era asesora de la gerencia general y coordinadora del Comité para la Eliminación de la Venta de Agua en Bloque de la EAB. Esto se acredita conforme con lo manifestado por ella en el interrogatorio de parte practicado el 24 de septiembre de 2013 (227): ?Pregunta: ¿Sabe usted sobre la existencia de la conformación de un grupo de trabajo, mesa de trabajo, comité de venta de agua en bloque? Respuesta: Existía? ninguna de estas figuras.

Existía un espacio de discusión que fue constituido por el gerente general del momento, el doctor DIEGO BRAVO y del cual yo era responsable como la coordinación de ese espacio de discusión?. Ahora bien, en cuanto a la intervención de PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES como coordinadora del Comité para la Eliminación de la Venta de Agua en Bloque de la EAB, la Delegatura encontró que, en efecto, ella moderaba y dirigía el Comité, conforme con las funciones asignadas.

Esto se confirma además con lo manifestado por GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRIGUEZ, jefe de planeación y control de la dirección red matriz de acueducto que, a su vez, pertenece a la gerencia corporativa del sistema maestro, en interrogatorio practicado el 24 de septiembre de 2013 (228): ?Pregunta: ¿Podría indicarnos con qué frecuencia se reunía el espacio de discusión, el grupo de discusión? Respuesta: Estos espacios de discusión no tenía un cronograma establecido, era cada vez que la coordinadora de este grupo, que era la Asesora de la Gerencia General que era la doctora PAOLA MIRANDA, ella le informaba a los gerentes corporativos, a los directores y a su vez copia de los correos me llegaban a mí para que fueran a estas reuniones de espacios de discusión?.

Lo anterior, se corrobora al observar diversos correos electrónicos almacenados en la cuenta de correo electrónico de GINO ALEXANDER RODRÍGUEZ (228), remitidos por PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES a los diferentes miembros del Comité en los que citó a reuniones, fijó la respectiva agenda y estableció los diferentes compromisos adquiridos en el Comité, tal como se puede observar: · Correo electrónico del 29 de octubre de 2012: ?Buenas tardes miembros del comité, Muy respetuosamente me dirijo a ustedes para solicitarles que el miércoles 31 de octubre se realice nuestro acostumbrado comité de VAB de 2 p.m. a 4:30 p.m. con la siguiente agenda (?)? · Correo electrónico del 16 de octubre de 2012: ?Estimados miembros del Comité: Adjunto la agenda de nuestra reunión ordinaria de mañana. 8:30 ? 8:45 Informar avances del plan de trabajo (Gerencia Jurídica) 8:45 ? 9:00 Informar avances del Plan de trabajo (Sistema Maestro) 9:00 ? 9:15 Informar avances del Plan de trabajo (Gerencia de servicio al cliente 9:15 ? 9:30 Informar avances del Plan de trabajo (Gerencia Ambiental, Gerencia de Planeamiento) 9:30 - 9:45 Informa avances del Plan de trabajo (Gerencia Tecnología, Gerencia Humana, Gerencia Financiera) (?) Atentamente, Paola María Miranda Morales.? · Correo electrónico del 4 de octubre de 2012: ?Buenas tardes Miembros del comité Muy respetuosamente me dirijo a ustedes para presentar los compromisos en nuestro comité el día 3 de octubre.

(?)? Así mismo, al verificar los correos electrónicos almacenados en la cuenta de correo electrónico de PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES (230), remitidos por ella a los diferentes miembros del Comité mencionado, se encuentra que igualmente dicho Comité se reunía para tratar asuntos relacionados con COOPJARDIN y que PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES coordinaba tales reuniones: · Correo electrónico del 23 de julio de 2012 (231), remitido por PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES a los miembros del comité: ?Estimado (sic) miembros del Comité para la Eliminación de la Venta de Agua en Bloque.

Según lo acordado en el Comité pasado, se realizará una sesión extraordinaria para el tema de Coopjardín, mañana a las 2 p.m. Anexo documento relacionado, el informe sancionatorio de la Superintendencia. De igual forma, considerando que algunos miembros del Comité nos encontramos en una reunión de planeación estratégica todo el día, les pido el favor, puedan reagendar dicha reunión para el día jueves, a las 9 a.m. Como siempre si tienen inconvenientes con sus agendas, por favor delegar a alguien que este ilustrado en el tema.? En concordancia con lo anterior, el acta del CEVAB (Comité de eliminación de venta de agua en Bloque) del 24 de agosto de 2012 (referencia en el CD como ?acta 23 de agosto de 2012 ? borradores), evidencia cómo PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES les recuerda a los funcionarios representantes de las diferentes dependencias de la EAB ESP y, en particular, a la gerencia jurídica y a la gerencia del servicio al cliente sobre los compromisos asignados en el plan de trabajo del Comité, tal y como se puede observar: "PARA: MIEMBROS DEL CEVAB DE: Asesora de Gerencia General ASUNTO: Compromisos Plan de Trabajo Comedidamente me dirijo a ustedes con el fin de recordarles los compromisos definidos por cada gerencia en la reunión ordinaria del día de ayer.

Gerencia Jurídica 2. Presentación de las alternativas jurídicas para la sustitución de la venta de agua en bloque. (jueves 30 de agosto) ( ) Gerencia Servicio al Cliente 1. Realizar una matriz para el día lunes 27 de agosto, sobre el diagnóstico preliminar del suministro directo a los municipios, la cual será complementada por todas las gerencias.

(jueves 30 de agosto) ( ) (232). (Subraya fuera de texto). A su vez, en acta del CEVAB, de fecha 3 de septiembre de 2012 (referenciada en el CD como ?acta 30 de agosto 2012 ? borradores? ), PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES recuerda a la gerencia jurídica las tareas asignadas en una reunión anterior, de la siguiente manera: ?Bogotá, 03 de septiembre de 2012 Estimados Miembros del comité. Me dirijo a ustedes con el fin de recordarles los compromisos adquiridos en la reunión ordinaria del pasado 30 de agosto.

Gerencia Jurídica ? Gemma Bordamalo, Gloria Lucía Álvarez, Beatriz Helena 1. Revisar el convenio de Aguas de la Sabana y los términos del contrato sobre la zona industrial de Cota y Funza en conjunto con Servicio al Cliente. 2. Ajustar la presentación para que exista coherencia con la política de la eliminación de la VAB. Completar la presentación con los 3 escenarios: prestación directa sin acuerdos, prestación directa con acuerdos y concurrencia de prestatarios.

(miércoles 05 de septiembre). Gerencia de Servicio al cliente - Martha Garzón, Rocío Angulo 1. Remitir por correo electrónico copia de documento entregado a Loma Linda - Cajicá. (miércoles 05 de septiembre) 2. Relacionar los casos similares al de Loma Linda e identificar cuantas más hay. (Aportes de Sistema Maestro) Gerencia de Sistema Maestro - Ginno González 1.

Revisar el cuadro presentado inicialmente por sistema maestro en donde se muestra cómo desde la red matriz se distribuye agua a los municipios y comparar con las concesiones que tiene la empresa. (martes 04 de septiembre) 2. Iniciar el diagnóstico técnico de Chía, con funcionarios, e iniciar el proceso para la vinculación de nuevo personal para iniciar pronto con el diagnóstico de los otros municipios.

(miércoles 05 de septiembre) Gerencia Ambiental ? Jaime Arturo Jiménez 1. Entregar copia impresa de todos los expedientes de las concesiones. (miércoles 05 de septiembre) 2. Enviar por correo electrónico los datos administrativos que otorga la concesión. (03 de septiembre) Gerencia de Planeamiento - Oscar Pardo 1. Exponer el caso Chía en el tema tarifario (miércoles 05 de septiembre) 2.

Exponer el tema tarifario de Soacha y Gachancipá (martes 04 de septiembre) Asesor Gerencia General - Manuel Pinilla 1. Investigar las licencias de los proyectos a partir del listado enviado por Servicio al Cliente. Gerencia de Tecnología 1. Informar los avances en materia geográfica de los perímetros urbanos. (miércoles 05 de septiembre) Gestión Humana PENDIENTE?.

De acuerdo con lo anterior, se aprecia que PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES al desempeñarse como coordinadora del Comité para la Eliminación de la Venta de Agua en Bloque de la EAB, daba instrucciones a los diferentes miembros del Comité, según lo que se acordaba en el mismo. Ahora bien, con relación a la instalación de la válvula limitadora de caudal en la red de acueducto de COJARDIN, se encuentra que PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES dio instrucciones al respecto, conforme con lo manifestado por LUIS EDUARDO SILVA PACHÓN, jefe de división, operación y mantenimiento de la red matriz de la EAB, en testimonio practicado el 10 de septiembre de 2012 (233): Pregunta: ¿Puede hacernos un relato de los hechos que conoce de la presente investigación? Respuesta: Conozco de ellos en lo que a mí respecta.

Recibimos una orden proferida por correos electrónicos de la asistente de gerencia PAOLA MIRANDA, dirigidos al ingeniero MAURICIO JIMÉNEZ que es mi jefe como director de Red Matriz Acueducto y en las que nos indica o nos ordena instalar una válvula reguladora de caudal para la venta de agua en bloque de COOPJARDIN y nos dan unos parámetros técnicos para realizarla.

Pregunta: ¿Puede indicarnos al despacho de quién provino esa instrucción? Respuesta: Si, según?para mí la instrucción me la dio el ingeniero JIMÉNEZ, Director Red Matriz Acueducto que es mi jefe, a su vez, dentro de lo que él me envía como instrucción viene el correo de la doctora PAOLA MIRANDA, asesora, tengo entendido de la Gerencia General para esa fecha (?)? En el mismo sentido, como coordinadora del Comité para la Eliminación de la Venta de Agua en Bloque de la EAB, se estableció que PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES dio la instrucción relacionada con la instalación de la válvula limitadora de caudal, como lo indicó MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA, director de la red matriz de la EAB, en testimonio practicado el 16 de septiembre de 2012 (234): ?Pregunta: En un testimonio anterior que recibió el Despacho, se habló de que usted recibió la instrucción de la señora PAOLA MIRANDA para la instalación de la válvula limitadora de caudal y a su vez usted la transmitió a sus subalternos, ¿eso es correcto? Respuesta: La instrucción verbal me la dio el ingeniero CARLOS ACERO.

PAOLA MIRANDA como coordinadora de?como líder del grupo de estudio de la venta de agua en bloque envió un correo electrónico solicitando la instalación. Pregunta: ¿Ella tiene competencia funcional sobre usted? Respuesta: Ella es asesora de la gerencia general y estaba trabajando el tema de venta de agua en bloque y obviamente ella ha consultado con el ingeniero CARLOS ACERO, quien es el que funcionalmente es mi jefe y quien es quien me ha dado la instrucción también.? Lo anterior se nutre con la existencia de un memorando interno remitido por el director de la red matriz acueducto de la EAB, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA a PAOLA MARÍA MIRANDA, en su calidad de asesora de gerencia general.

Oficio radicado con el No. 25400-2012-2131 del 24 de octubre de 2012 (235), en cuyo asunto refiere a la: ? Instalación válvula limitadora de Caudal Coopjardin ? Verificación funcionamiento nueva tubería de 8?, y en el que se indicó: ?De acuerdo con sus instrucciones, atentamente me permito informar que el pasado 28 (sic) de octubre de 2012, se instaló una válvula limitadora de caudal (52.000 m3/mes), en el punto inicial de Venta de Agua en Bloque, donde se realiza el suministro de agua a Coopjardin, especialmente en la calle 222 con Autopista Norte.

Igualmente, durante este operativo, se pudo evidenciar, que la nueva tubería de 8?, estaba en funcionamiento. Anexo al presente, el informe técnico que contiene la descripción de las actividades realizadas por parte de la Dirección Red Matriz de Acueducto, previo y durante el operativo de la instalación. Cordialmente, MAURICIO JIMÉNEZ ALDANA Director Red Matriz Acueducto? De otra parte, MARTHA LUCÍA GARZÓN GORDILLO, quien para la época de los hechos participaba en la coordinación de la venta de agua en bloque, en testimonio practicado el 17 de septiembre de 2012 (236) expresó: ?Pregunta: Usted dice que la instrucción viene de la gerencia general, ¿cómo conoció usted de la instrucción? Respuesta: Nosotros teníamos una mesa de trabajo de agua en bloque en la que se discutía, digamos estábamos sentados representantes de cada una de las áreas que tenía que ver con el tema, y en esas áreas?perdón?se revisaban temas digamos importantes o temas que tuviéramos que revisar de la venta de agua en bloque de manera conjunta, y sencillamente en esa mesa la responsable de coordinar esa mesa es en su momento era PAOLA MIRANDA, y PAOLA fue la que nos transmitió la instrucción de la gerencia general.? En el mismo sentido, en interrogatorio rendido por DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA, el 17 de septiembre de 2012 (237), que en su momento actuaba como gerente general de la EAB, manifestó: ?Pregunta: Doctor DIEGO FERNANDO, usted habló de la conformación de un grupo interdisciplinario que tenía personal del área jurídica, técnicos entre otros.

La pregunta inicial es, ¿este grupo hizo un análisis de la red de acueducto de todos los prestadores de agua en bloque que existían en ese momento? Respuesta: Pues mire, primero no alcanzó a ser tanto como un grupo porque yo le impartí instrucciones a diferentes personas según el área y trate de?Primero yo les voy a hacer una confesión, yo me siento sumamente insatisfecho del resultado del trabajo de ese conjunto de funcionarios que tenían que trabajar, que en diferentes aspectos.

Habían unas personas que trabajaban mucho más y que les tocaba nadar contra la corriente en otros casos, como sin duda la doctora PAOLA, que desde luego siempre actuó bajo instrucciones mías, lo mismo que el doctor GINO absolutamente, así como la formulación de las denuncias penales, eso fue instrucción mía directa.? Acorde con lo anterior, se observa que PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES dio instrucciones para la instalación de la válvula limitadora de caudal en la red de COOPJARDIN, actuando en su calidad de coordinadora del Comité de Eliminación de Venta de Agua en Bloque de la EAB, así como de asesora de la gerencia general.

Es claro que dicha orden o instrucción provenía de la gerencia general, no obstante, dadas las calidades y funciones de PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, con su actuar facilitó la consolidación de dicha orden. En efecto, al coordinar el Comité de Eliminación de Venta de Agua en Bloque, conocía de manera detallada el tema referente a la instalación de la válvula limitadora de caudal en la red de COOPJARDIN y las implicaciones que tenía desde las distintas áreas de la empresa.

En este sentido, al impartir instrucciones y asignar tareas a las diferentes áreas de la empresa y al transmitir las órdenes de la gerencia general, PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES facilitó la conducta reprochable desde el punto de vista del derecho de la competencia, lo que es censurable dado el nivel que ocupaba dentro de la estructura de la empresa, pues su cargo correspondía al de asesora de la Gerencia General.

Por otro lado, llama la atención de este Despacho que todas las instrucciones que recibía PAOLA MARIA MIRANDA MORALES, según su declaración, fueron verbales, sin que mediara memorando alguno, ni correo electrónico que las evidenciaran, ya que las reglas de la experiencia indican que las decisiones corporativas en la mayoría de las veces se encuentran documentadas.

De igual manera, resulta contraevidente que se reitere por parte de PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES la inexistencia de un ?Comité? propiamente dicho, y que asevere que se trataba de una mesa de trabajo o espacio de discusión en el cual no se tomaban determinaciones ni decisiones, cuando en la visita administrativa adelantada por parte de la Superintendencia se encontraron las actas del mencionado espacio de discusión, en las que se le denominaba ? Comité de Eliminación de Venta de Agua en Bloque ? y se discutían y se tomaban decisiones al respecto.

Esta versión sobre el alcance del comité se ofreció por todos los testigos que declararon dentro del presente trámite en forma además ingenua, como si acaso cambiar la denominación de dicho órgano excusara de alguna manera el verdadero alcance de las gestiones que cumplía o hiciera menos grave el objeto anticompetitivo de su funcionamiento y finalidades.

Así las cosas, y por las funciones desarrolladas por PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, se considera que la investigada colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó y toleró las conductas anticompetitivas cometidas por la EAB reprochadas en el presente informe.

11.3. GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ para la época de los hechos era el jefe de la División de Planeación y Control de la Dirección del Sistema de Red Matriz de la EAB ESP, lo cual se acredita con lo manifestado por LUÍS EDUARDO SILVA PACHÓN, jefe de División, Operación y Mantenimiento de la Red Matriz de la EAB, en testimonio practicado el 10 de septiembre de 2012 (238): ?Pregunta: El ingeniero GINO, usted tiene información o conocimiento, ¿pertenece a esta gerencia? Respuesta: Sí, él pertenece a la gerencia y el cargo de él es jefe de División, Planeación y Control que conforma con otras dos divisiones más, para un total de cuatro, la Dirección de Red Matriz y Acueducto, son cuatro divisiones.? De igual forma, a través de algunos mensajes almacenados en la cuenta de correo electrónico de GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ (239), se pudo establecer que las funciones que desempeñaba consistían principalmente en rendir informes relacionados con el caudal diario por meses de diferentes sectores de la red de acueducto de la EAB ESP, presentar informes sobre contratos de obra por años, estabilidad de redes, datos de presión de logger en la ciudad, datos de presión de logger en municipios o el seguimiento de caudal suministrado a zonas por meses, entre otras.

En relación con la instalación de la válvula limitadora del caudal en la red de COOPJARDIN, se pudo concluir que el investigado recibía informes sobre el comportamiento de dicha red antes y después de la instalación de la válvula en mención. Para el efecto, se cita el correo electrónico del 23 de octubre de 2012, que le fue remitido por LUÍS EDUARDO SILVA PACHÓN, jefe de la División, Operación y Mantenimiento de la Red Matriz de la EAB ESP: ?Les remito el comportamiento en presiones de Coopjardin antes y después de la instalación de la Válvula Controladora de Caudal.? Así mismo, se encontró que GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ participaba en la elaboración de informes sobre conceptos técnicos relacionados con la red de COOPJARDIN, como se desprende del correo electrónico del 22 de octubre de 2012, remitido por el mismo jefe de la División, Operación y Mantenimiento de la Red Matriz de la EAB: ?Gino del documento falta terminar Conclusiones, pero el resto está todo lo técnico.

Archivo adjunto ?DOCUMENTO TÉCNICO COOPJARDIN-OCT212.docx? Sin embargo, pese a que LUIS FELIPE DEL SANTO ÁNGEL DE VALDENEBRO BUENO, representante legal de COOPJARDIN, aseguró que fue GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ fue el responsable directo de la instalación de la válvula limitadora de caudal en la red de dicha empresa y que también se sabe que estuvo presente en algunas reuniones del CEVAB, esta Delegatura carece de material probatorio para asegurar que el investigado hubiera tomado parte en alguna orden o disposición relativa a ese evento.

Así, el mismo LUIS EDUARDO SILVA PACHÓN, al ser indagado al respecto, señaló: ?Pregunta: ¿Usted recibió alguna orden del ingeniero Gino en relación con la válvula con la que estamos comentando aquí en esta audiencia? Respuesta: No, la orden la recibí por un correo electrónico, verbal del ingeniero MAURICIO JIMÉNEZ, porque GINO funcionalmente no le da órdenes a la Dirección Operación y Mantenimiento.? Además, está establecido que las funciones de GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ era estrictamente de carácter técnico y que respecto a la instalación de la válvula limitadora de caudal en COOPJARDIN obedeció a las instrucciones impartidas por parte de la Gerencia General de la EAB ESP, tramitadas en el comité para la eliminación de la venta de agua en bloque.

Esta cuestión fue corroborada por PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES, en el interrogatorio practicado el 24 de septiembre de 2013 (240): ?(?) La empresa tiene distintas áreas, cada una de las áreas tiene unas competencias y es responsabilidad de cada área hacer lo que corresponda hacer, yo estaba informada de todos los aspectos que hacían las áreas, entonces el área del servicio al cliente era el responsable de la relación con COOPJARDIN, el área de Sistema Maestro era el responsable técnicamente de la instalación de la válvula, el área jurídica era el responsable del estudio normativo de las? Entonces cada área cumplía con sus competencias de acuerdo a las instrucciones del gerente.

(?)? (Subrayado fuera de texto) Por su parte, en el acta de reunión interna del 11 de octubre de 2012 (241) del comité ampliamente mencionado en este informe se evidencia que se asignó la tarea técnica de instalación de la válvula de regulación de caudal en la red de COJARDIN al representante de la Gerencia del Sistema Maestro como se expone: Imagen No. 7: Acta de Reunión Comité VAB del 11 de octubre de 2012 Acta de Reunión Fuente: Información obrante en el expediente (242).

Adicionalmente, no se puede desconocer lo afirmado por GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, bajo la gravedad de juramento, en la diligencia del 24 de septiembre de 2013 (243): ?La instrucción la conocí el día que se instaló. Mi jefe inmediato, que es el director de la Red Matriz de acueducto, me indicó que acompañara a unos funcionarios de red matriz, que ellos iban a instalar una válvula, pero a mí me dieron una tarea que era, simplemente, haga el acompañamiento, pero su tarea es vaya y revise si hay en espacio público, tuberías instaladas en ese sector de COJARDIN.

Yo ni sabía que ese día me tocaba ir allá, me enteré una hora antes sobre la función que tenía que desempeñar ese día. (?) El director de Red Matriz, el ingeniero Mauricio Jiménez, me lo dijo verbalmente, me dijo acompañe a revisar y como función especial me dijo si hay tubería en espacio público. Ese día acompañe a otros funcionarios de la Red Matriz, hay un funcionario que tiene el mismo nivel mío que es el de la División de Operación y mantenimiento, el ingeniero LUIS EDUARDO SILVA, yo lo acompañe a él, él hizo su tarea que fue instalar una válvula de control hidráulico y yo hice mi tarea, que era revisar tuberías instaladas en espacio público en ese sector?.

Además, manifestó que ?En el mes de julio de 2012, yo estaba en vacaciones. Apenas me reincorporé, el jefe mío que es el ingeniero MAURICIO JIMÉNEZ me indico, me dio la orden que asistiera a algunas reuniones en las cuales se estaban tocando temas sobre cómo era la distribución de agua potable y los drenajes de todos los municipios vecinos de la ciudad de Bogotá?.? Por último, en el presente análisis de responsabilidad, debe tenerse en cuenta la posición del ingeniero GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ dentro del organigrama (244) de la EAB ESP, toda vez que ocupa un cargo de cuarto nivel, ya que depende jerárquicamente de la Dirección de Red Matriz Acueducto, que a su vez lo hace de la Gerencia Corporativa Sistema Maestro, que está subordinada a la Gerencia General.

Es decir, el investigado no tenía una posición que le permitiera controvertir las órdenes impartidas por esta última ni ocupaba un lugar dentro de la empresa que le permitiera cuestionar las políticas de la alta gerencia. Por lo anterior, esta Delegatura no encuentra fundamento alguno para endilgarle a GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ alguna responsabilidad en las conductas anticompetitivas desplegadas por la EAB ESP, en los términos del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

No obstante, este Despacho encuentra necesario reprochar la conducta procesal de GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, en tanto que, al igual que lo hicieran la investigada PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES y otros funcionarios de la EAB ESP, en contra de toda la evidencia obrante en el expediente, negó la existencia del comité para la eliminación de la venta de agua en bloque y se refirió al mismo con otros términos, convenientemente, con el ánimo de desestimar el verdadero alcance anticompetitivo que en apartes previos del informe quedó demostrado.

En efecto, el investigado, en declaración del 24 de septiembre de 2013 (245), manifestó: " Pregunta: ¿Nos podría indicar si conoce de la celebración de unos espacios de discusión o un grupo de trabajo o comité de venta de agua en bloque? Respuesta: Sobre la palabra comité de venta de agua en bloque, realmente no conozco, porque esa palabra se le asignó a un grupo, sí, espacio de discusión. En el mes de julio del año 2012 yo estaba en vacaciones, apenas me reincorporé el jefe mío que es el ingeniero MAURICIO JIMÉNEZ me indicó, me dio la orden que asistiera a unas reuniones en las cuales se estaban tocando temas o se iban a tocar temas sobre cómo era la distribución de agua potable y los drenajes de todos los municipios ( )".

En conclusión, y pese a lo anterior, esta Delegatura recomendará no sancionar a GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, por no haberse demostrado su responsabilidad en las infracciones al régimen legal de la libre competencia económica de las que trata el presente informe.

12. EXISTENCIA DE ANTECEDENTES SANCIONATORIOS PARA LA EAB ESP Esta Delegatura, con el fin de que sea tenido en cuenta al momento de la decisión que le ponga fin a esta investigación, llama la atención del Superintendente de Industria y Comercio de la existencia de una sanción en contra de la empresa aquí investigada por haber incurrido en infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Así, mediante la Resolución No. 53992 del 14 de septiembre de 2012, es decir, aproximadamente un mes antes de los hechos que dieron origen a la presente investigación, el Superintendente de Industria y Comercio resolvió: ? ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., con Nit 899.999.094-1 contravino lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 4 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

(?)? La Delegatura considera importante poner de manifiesto que la sanción mencionada se originó en conductas anticompetitivas que se desarrollaron en similares mercados a los que se refiere el presente caso y con afectación de, entre otros agentes de mercado, la empresa COOPJARDIN, empresa cuya queja motivó la actuación en el presente trámite. 13.

RECOMENDACIÓN Con base en todo lo expuesto, la Delegatura encontró acreditado que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP ( EAB ESP ), antes EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. ( EAAB ), infringió la prohibición contenida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 e incurrió en las conductas previstas en los numerales 4 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

En consecuencia, se recomienda: 13.1. Declarar administrativamente responsable y sancionar a: a) Agente del mercado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE BOGOTÁ ESP, antes EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. ( EAAB ). b) Personas vinculadas con el agente del mercado: DIEGO FERNANDO BRAVO BORDA. PAOLA MARÍA MIRANDA MORALES. 13.2.

No declarar administrativamente responsable ni sancionar, por no haberse demostrado su responsabilidad en las conductas restrictivas de la libre competencia económica aquí investigadas, a: GINO ALEXANDER GONZÁLEZ RODRÍGUEZ Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA NOTAS AL FINAL: 1.

Por medio del Acuerdo Distrital No. 15 del 19 de septiembre de 2013, la denominación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) se modificó a ?Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá ESP (EAB ESP)?. 2. Folios 895 a 916 del cuaderno público No. 8 del expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 12-185822. 3.

Folios 1 a 12 del cuaderno público No. 1 del expediente. 4. Folios 230 a 266 del cuaderno público No. 3 del expediente (Acumulado al expediente No. 12-1855822). 5. Folios 524 a 578 del cuaderno público No. 6 del expediente. 6. Folio 23 del cuaderno público No. 1 del expediente. 7. Folios 213 a 229 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 8.

Folios 25 a 179 del cuaderno público No. 1 y folios 180 a 188 del cuaderno público No. 2 del expediente. 9. Folios 522 y 523 del cuaderno público No. 6 del expediente. 10. Folios 589 a 595 del cuaderno público No. 6 del expediente 11. Folio 598 del cuaderno público No. 6 del expediente. 12. Folio 666 a 801 del cuaderno público No. 7 del expediente. 13.

Folios 213 a 229 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 14. Folios 355 a 398 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 15. Folios 490 a 499 del cuaderno público No. 5 del expediente. 16. Folios 624 a 627 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 17. Folios 628 a 631 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 18. Folios 632 a 636 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 19.

Folios 637 a 641 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 20. Folios 642 a 646 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 21. Folios 647 a 651 y 662 a 665 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 22. Folios 652 a 656 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 23. Folios 657 a 661 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 24.

Folios 840 a 882 del cuaderno público No. 7 y 895 a 916 del cuaderno público No. 8 del expediente. 25. Folios 937 a 941 del cuaderno público No. 8 del expediente. 26. Folios 987 del cuaderno público No. 8 del expediente. 27. Ibídem. 28. Ibídem. 29. Ibídem. 30. Folios 1168 a 1171 del cuaderno público No. 9 del expediente. 31. Folio 1152 del cuaderno público No. 9 del expediente. 32.

Folio 1214 del cuaderno público No. 9 del expediente. 33. Ver enlace en la página web de la SIC: http://www.sic.gov.co/es/web/guest/aperturas-de-investigacion. 34. Folios 917 a 931 del cuaderno público No. 8 del expediente. 35. Folios 950 a 982 del cuaderno público No. 8 del expediente. 36. Folio 1037 del cuaderno público No. 8 del expediente. 37.

Folios 2524 a 2531 del cuaderno público No. 16 del expediente. 38. Folios 1177 a 1203 del cuaderno público No. 9 del expediente. 39. Folios 1292 a 1344 del cuaderno público No. 9, y 1345 a 1617 del cuaderno público No. 10 del expediente. 40. Folios 1041 a 1073 del cuaderno público No. 8 del expediente. 41. Folios 1120 a 1140 del cuaderno público No. 9 del expediente. 42.

Folios 1292 a 1344 del cuaderno público No. 9, y 1345 a 1617 del cuaderno público No. 10 del expediente. 43. Folios 1041 a 1073 del cuaderno público No. 8 del expediente. 44. Folios 1292 a 1344 del cuaderno público No. 9, y 1345 a 1617 del cuaderno público No. 10 del expediente. 45. Folios 1525 a 1584 del cuaderno público No. 10 del expediente. 46.

Folios 1120 a 1140 del cuaderno público No. 9 del expediente. 47. Folios 1074 a 1119 del cuaderno público No. 8 del expediente. 48. Folios 950 a 982 del cuaderno público No. 8 del expediente. 49. Folios 1677 a 1679 del cuaderno público No. 11 del expediente. 50. Folios 1744 a 1746 del cuaderno público No. 11 del expediente. 51. Folios 1786 a 1804 del cuaderno público No. 12 del expediente. 52.

Folios 2774 a 2780 del cuaderno público No. 17 del expediente. 53. Folios 3642 a 3650 del cuaderno público No. 19 del expediente. 54. Folios 4257 a 4261 del cuaderno público No. 21 del expediente. 55. En la audiencia los investigados fueron presentados por su apoderado común. 56. Página web de la Alcaldía. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22307; http://www.acueducto.com.co/wps/html/resources/empresa/normas/acuerdo12_2012.pdf; http://www.acueducto.com.co/wps/html/resources/empresa/2015/Acuerdo_No.15_de_2013.pdf [Fecha de consulta: 16 de enero de 2013 y 1 de agosto de 2016]. 57.

Folios 55 a 57 del cuaderno público No. 1 del expediente. 58. Folios 47 a 52 del cuaderno público No. 1 del expediente. 59. Folios 524 y 525 del cuaderno público No. 6 del expediente. 60. Folios 10 a 12 del cuaderno público No. 1 del expediente. 61. Folios 524 y 525 del cuaderno público No. 6 del expediente. 62. Folio 3007 del cuaderno publico No. 18 del expediente 63.

De acuerdo con el REGLAMENTO TÉCNICO DEL SECTOR DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BASICO RAS - 2000 SECCION II TÍTULO B SISTEMAS DE ACUEDUCTO, una Bocatoma es: ?Estructura hidráulica que capta el agua desde una fuente superficial y la conduce al sistema de acueducto?. 64. El numeral 3.1 del artículo 3 del Decreto 229 de 2002 define la Acometida de acueducto como la derivación de la red de distribución que se conecta al registro de corte en el inmueble. 65.

Numeral 3.29 del artículo 3 del Decreto 302 de 2000, subrogado por el Decreto 229 de 2002. 66. ?Cuando en una industria la producción de los insumos y el procesamiento del producto final pertenecen a los mismos propietarios, se dice que está integrada verticalmente. En servicios públicos es común que la misma empresa que genera el bien (generación de electricidad, tratamiento de agua potable, explotación de pozos de gas natural) sea quien ha desarrollado las redes para su distribución (producto final) y las opere.? CRA;

Documento de trabajo, Condiciones generales para regular el acceso y uso compartido a bienes indispensables para la prestación del servicio público de acueducto y sus actividades complementarias. p. 19. 67. Reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS-2000. p. B.25. 68. MARTINEZ, J y RAMÍREZ, J. (2007). El suministro de agua en bloque: algunos aspectos económicos relevantes.

Regulación de agua potable y saneamiento básico. Revista No. 13. Noviembre de 2007. Comisión de Regulación de agua potable y saneamiento básico. p. 42. 69. STAPPER, C. (2007). Elementos para la separación vertical de actividades en el servicio público de acueducto: una revisión del carácter jurídico de las redes y los límites al derecho de propiedad.

Regulación de agua potable y saneamiento básico. Revista No. 13. Noviembre de 2007. Comisión de Regulación de agua potable y saneamiento básico. p. 24. 70. Op cit., MARTINEZ, J y RAMÍREZ, J. (2007). p. 42. 71. ?Ahora bien, el contrato de venta de agua en bloque es un contrato comercial y no un contrato de servicios públicos en los términos del artículo 128 de la Ley 142, puesto que no existe la relación usuario-empresa tal como lo dispone la norma en comento, ya que los contratos de venta de agua en bloque son producto de actuaciones exclusivas de la órbita privada de las empresas prestadoras.? Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Oficina Jurídica, Concepto 732 de 2008. 72.

Dispositivo encargado de medir y acumular el consumo de agua. La empresa vendedora de agua en bloque factura al tercero conectado de acuerdo con lo registrado en el macromedidor. 73. El texto del inciso 3 del numeral 39.4 del artículo 39 de la Ley 142 señala: "si las partes no se convienen, en virtud de esta ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o interconexión a quien tenga el uso del bien" 74.

Numeral 8.3 del artículo 8 de la Ley 142 de 1994. Numeral 11.6 del artículo 11 de la Ley 142 de 1994. Resolución CRA 608 de 2012. 75. De conformidad con el artículo 118 y los numerales 39.4 del artículo 39 y 73.22 del artículo 133 de la Ley 142 de 1994, son las comisiones de regulación las llamadas a imponer servidumbres de acceso o interconexión. 76.

Mediante la Resolución CRA 608 de 2012 se establecen los requisitos generales a que deben someterse los Prestadores de Servicios Públicos para el uso e interconexión de redes, se regulan los contratos de suministro de agua potable y los contratos de interconexión, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, se señalan las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión y se dictan otras disposiciones. 77. ?Costos Hundidos.

La infraestructura de los acueductos es, en su mayoría, obra civil que una vez realizada no tiene ningún uso alternativo o ni costo de oportunidad. Esta característica, como se mencionó no impide el desarrollo de competencia pero exige que la regulación controle comportamientos estratégicos y políticas depredadoras de precios.? CRA; Documento de trabajo, Condiciones generales para regular el acceso y uso compartido a bienes indispensables para la prestación del servicio público de acueducto y sus actividades complementarias. p. 25. 78.

Reglamento técnico del sector de agua potable y saneamiento básico RAS-2000. p. B.25. 79. Ibíd, p. B.25. 80. Op cit., MARTINEZ, J y RAMÍREZ, J. (2007). p. 44. 81. Ibíd., p. 44. 82. Ibíd., p. 44. 83. Ibíd., p. 44. 84. Se hace alusión a 13 empresas debido a que después de HYDROS CHIA continuó EMSERCHÍA con las compras del recurso, por lo que se contabilizan a estas dos como una. 85.

A partir del 01 de mayo de 2013. 86. Según información obrante en el expediente, registra facturación por consumo de agua hasta abril de 2013. 87. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente), Carpeta: ?Contratos VAB?, folio 2282 del cuaderno público No. 15 y folio 3771 del cuaderno público No. 19 del expediente. 88.

Certificado de existencia y representación legal de la empresa AGUAS DE BOGOTÁ S.A. ESP. [www.rues.org.co. Fecha de consulta: 17 de enero de 2013]. 89. Información disponible en: http://www.acueducto.com.co/wpsv61/wps/portal/aguasdebogota/!ut/p/c5/04_SB8K8xLLM9MSSzPy8xBz9CP0os3gLw2DfYHMPIwP_IEdTA09_QyNPQ8MAIwMDA_1wkA4kFQa-HiAVZsGuFt6WBhYuJhB5AxzA0UDfzyM_N1W_IDs7zdFRUREAQkyjgQ!!/dl3/d3/L3dDb0EvUU5RTGtBISEvWUZSdndBISEvNl84MVNNUzdIMjAwQ0dBMElPRktSSFA2MTAyMA!!/ Consulta: 12 de junio de 2014. 90.

Elaboración SIC basada en información obrante en Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente), folio 2282 del cuaderno público No. 15 y folio 3771 del cuaderno público No. 19 del expediente. 91. Elaboración basada en información disponible en: http://www.acueducto.com.co/wpsv61/wps/html/resources/empresa/gestion/InfGest2012_V2.pdf Consulta: 12 de junio de 2014 y con base en información obrante Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente), folio 2282 del Cuaderno Público No. 15 y folio 3771 del Cuaderno Público No. 19 del Expediente. 92.

Hasta abril de 2013. 93. A partir de mayo de 2013. 94. Elaboración SIC basada en información obrante en Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente), folio 2282 del cuaderno público No. 15 y folio 3771 del cuaderno público No. 19 del expediente. 95.

Elaboración basada en información disponible en: http://www.acueducto.com.co/wpsv61/wps/html/resources/empresa/gestion/InfGest2012_V2.pdf Consulta: 12 de junio de 2014. 96. Diligencia de ratificación de testimonio rendido el 28 de enero de 2014. Folio 2796 del cuaderno público No. 17 del expediente. 97. Levantamiento topográfico red de distribución de COJARDÍN obrante a folio 578 del Cuaderno No. 6. 98.

Folio 588 del cuaderno público No. 6 del expediente. 99. Folio 518 del cuaderno público No. 6 del expediente. 100. ?2. Por «posición dominante en el mercado» se entiende la situación en que una empresa, sea por sí sola o actuando conjuntamente con algunas otras empresas, esté en condiciones de controlar el mercado pertinente de un determinado bien o servicio o de un determinado grupo de bienes o servicios?.

Conjunto de principios y normas sobre competencia de la Naciones Unidas. Nueva York-Ginebra 2000. pp 10-11. 101. Artículo 45, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992. 102. Op cit., MARTINEZ, J y RAMÍREZ, J. (2007). p. 44. 103. Ibíd., p. 44. 104. Ibíd., p. 49. 105. Folio 1302 del cuaderno público No. 9 del expediente. 106. Diligencia de ratificación de testimonio rendido el 28 de enero de 2014.

Folio 2796 del cuaderno público No. 17 del expediente. 107. Diligencia de ratificación de testimonio rendido el 28 de enero de 2014. Folio 2796 del cuaderno público No. 17 del expediente. 108. Folios 2883 a 2900 del cuaderno público No. 17 del expediente. 109. Folio 2890 del cuaderno público No. 17 del expediente. 110. Informe de visita fiscal.

Plan de Auditoria Distrital 2012. Ciclo II. Septiembre de 2012. Folios 2920 al 2942 del cuaderno público No. 17 del expediente. 111. Folio 4096 del cuaderno público No. 21 del expediente. 112. Información suministrada por la CAR obrante en folio 4097 del cuaderno público No. 21 del expediente. 113. Páginas 37 y 38 de la Resolución de Apertura de Investigación No. 9907 de 2013, contenidas en los folios 876 y 877 del cuaderno público No. 7 del expediente. 114.

Modificado por el artículo 1 del Decreto 3307 de 1963. 115. Página web de la Alcaldía Distrital. Véase: http://bogotahumana.gov.co/index.php/noticias/comunicados-de-prensa/1076-administracion-distrital-explica-por-que-no-se-vendera-agua-en-bloque-a-municipios-cercanos-a-bogota [Fecha de consulta: 25 de enero de 2013]. 116. Página web El Espectador.

Véase:http://www.elespectador.com/noticias/bogota/articulo-353166-petro-definitivamente-no-vendera-agua-bloque-cundinamarca [Fecha de consulta:21 de febrero de 2014]. 117. Página web El Espectador. Véase: http://www.elespectador.com/impreso/nacional/articulo-351819-de-quien-el-agua-de-bogota-o-cundinamarca[Fecha de consulta: 25 de enero de 2013]. 118.

Página web Caracol Radio. Véase: http://www.caracol.com.co/noticias/bogota/alcalde-petro-no-cede-en-decision-de-no-vender-agua-en-bloque/20120921/nota/1765444.aspx[Fecha de consulta: 21 de febrero de 2014]. 119. Véase:http://gustavopetro.com/index.php/noticias/516-decidimos-suspender-la-venta-de-agua-en-bloque-para-frenar-el-cambio-climatico-petro [Fecha de consulta: 25 de enero de 2013]. 120.

Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al Cuaderno Reservado No.1 del Expediente). 121. Ibídem 122. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente. Archivo: ?Política corporativa para la eliminación de la venta de agua en bloque 8 ago 2012? 123.

Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). 124. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). 125. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). 125.

Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente. 127. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). 128. Página web El Tiempo. Véase: http://www.eltiempo.com/colombia/cundinamarca/ARTICULO-WEB-NEW_NOTA_INTERIOR-12258741.html [Fecha de consulta: 20 de febrero de 2014]. 129.

Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). Archivo: ?Agua como ordenador del territorio 26 de junio 2012-Borrador?. 130. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente).

Archivo: ?acta 19 de septiembre 2012 ? borradores?. 131. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). Archivo: Acta Reunión (sic) 03 de octubre- borradores?. 132. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente).

Archivo: ?acta 11 de octubre 2012-borradores?. 133. Folios 1875 a 1877 del cuaderno público No. 12 del expediente. 134. Folios 1878 y 1879 del cuaderno público No. 12 del expediente. 135. Folios 1823 a 1824 del cuaderno público No. 12 del expediente. 136. Folio 873 a 874 del cuaderno público No. 8 del expediente. Páginas 34 y 35 de la Resolución de Apertura de Investigación No. 9907 de 2013. 137.

Folio 101 del cuaderno público No. 1 del expediente. 138. Folio 101 del Cuaderno Público No. 1 del expediente. 139. Folio 101 del Cuaderno Público No. 1 del expediente. 140. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). Carpeta: ?COJARDIN OFICIOS?, Archivo: ?E-2012-086791?. 141.

Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). Carpeta: ?COJARDIN OFICIOS?, Archivo: ?3040001-2012-1248?. 142. Folio 2327 del cuaderno público No. 15 del expediente. 143. Folio 2327 del Cuaderno Público No. 15 del expediente. 144. Folio 2327 del Cuaderno Público No. 15 del Expediente. 145.

Folios 2989 a 3388 del cuaderno público No. 18 del expediente (Folios 2993 a 3155 y 3156 a 3388 fueron desglosados e incorporados a los cuaderno reservados No.3 y No. 4 del expediente respectivamente). 146. Comunicación No. 12-185822-95-1 del 21 de junio de 2013. Folios 1286 a 1291 del cuaderno público No. 9 del expediente. 147. Elaboración basada en información obrante en folios 2398 a 2407 del cuaderno público No. 15 y folio 3767 del cuaderno público No. 19 del expediente. 148.

Folio 398 del cuaderno público No. 4 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). 149. Elaboración basada en información obrante en folios 2292 a 2407del cuaderno público No. 15 y folio 3767 del cuaderno público No. 19 del expediente. 150. Elaboración basada en información obrante en folios 2292 a 2407del Cuaderno Público No. 15 y folio 3767 del cuaderno público No. 19 del expediente. 151.

Quejas obrantes a folios 14 a 19, 102 a 104, 110 a 112, 114 a 122 del cuaderno público No. 1 del expediente y Folios 963, 966 y 970 del cuaderno público No. 8 del expediente. Aunado a las quejas telefónicas reportadas por COOPJARDÍN a folios 973 a 976 del cuaderno público No. 8 del expediente. 152. Reverso del folio 1144 del cuaderno público No. 9 del expediente. 153.

Folio 3776 a 3779 del cuaderno público No. 19 del expediente. 154. Folios 1298 del cuaderno público No. 9 del expediente. 155. Elaboración basada en información obrante en folios 2292 a 2407 del Cuaderno Público No. 15 y folio 3767 del cuaderno público No. 19 del expediente. 156. Elaboración basada en información obrante en folios 2292 a 2407 del cuaderno público No. 15 y folio 3767 del cuaderno público No. 19 del expediente. 157.

Ver Comunicación de la Comisión ? Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82 del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes ?En el presente documento se emplea el concepto de «cierre anticompetitivo del mercado» para describir una situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los suministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los consumidores.

(?) las pruebas directas de una estrategia de cierre: Se trata en este caso de documentos internos que contienen pruebas directas de una estrategia para excluir a competidores, tales como un plan detallado de seguir una determinada conducta para excluir a un competidor, para impedir la entrada o para evitar la aparición de un mercado, o pruebas de amenazas concretas de tomar medidas excluyentes.

Estas pruebas directas pueden servir para interpretar la conducta de la empresa dominante.? 158. Páginas 25 a 37 de la Resolución de Apertura de Investigación No. 9907 de 2013, contenida en los folios 864 a 876 de cuaderno públicos No. 7 del expediente. 159. Folios 4 y 5 del cuaderno público No. 1 del expediente. 160. Acta de visita administrativa radicada con el No. 12-185822-5 del 31 de octubre de 2012.

Folios 25 a 27 del cuaderno público No. 1 del expediente. 161. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). 162. Válvulas pertenecientes a la red de acueducto de COOPJARDIN, donde se cierra y abre el paso del agua. 163. Quejas obrantes a folios 14 a 19, 102 a 104, 110 a 112, 114 a 122 del cuaderno público No. 1 del expediente y Folios 963, 966 y 970 del cuaderno público No. 8 del expediente.

Aunado a las quejas telefónicas reportadas por COOPJARDÍN a folios 973 a 976 del cuaderno público No. 8 del expediente. 164. Análisis realizado por la Delegatura con ocasión de la Expedición de la Resolución No. 35988 del 14 de junio de 2013 ?Por la cual se decreta una medida cautelar?, en los folios 1196 a 1199 del cuaderno público No. 9 del expediente. 165.

Folio 14 del cuaderno público No. 1 del expediente. 166. Folio 16 del cuaderno público No. 1 del expediente. 167. Folio 17 del cuaderno público No. 1 del expediente. 168. Folio 18 del cuaderno público No. 1 del expediente. 169. Folio 19 del cuaderno público No. 1 del expediente. 170. Folio 102 del cuaderno público No. 1 del expediente. 171.

Folio 111 del cuaderno público No. 1 del expediente. 172. Folio 115 del cuaderno público No. 1 del expediente. 173. Folio 117 del cuaderno público No. 1 del expediente. 174. Folio 120 del cuaderno público No. 1 del expediente. 175. Folio 123 del cuaderno público No. 1 del expediente. 176. Folio 122 del cuaderno público No. 1 del expediente. 177.

Reverso de los folios 2753 y 2754 del cuaderno público No. 16 del expediente. 178. Folio 1 del cuaderno público No. 1 del expediente. 179. Folio 1658 del cuaderno público No. 11 del expediente. 180. Sentencia T-385 de 2013, Expediente: T-3803155. Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Folios 2849 a 2864 del Cuaderno Público No. 17 del Expediente. 181.

Folio 2863 del cuaderno público No. 17 del expediente. 182. Folio 1299 del cuaderno público No. 9 del expediente. 183. Diligencia de ratificación de testimonio rendido el 28 de enero de 2014. Folio 2796 del cuaderno público No. 17 del expediente. 184. CD a folio 3638 del cuaderno público No. 19 del expediente. 185. Folio 2638 del cuaderno público No. 16 del expediente. 186.

Folios 2638 a 2641 del cuaderno público No. 16 del expediente. 187. Folio 2649 del cuaderno público No. 16 del expediente. 188. Derecho de Petición No. 2013ER025321 del 7 de marzo de 2013. 189. Comunicación con No. de radicación 2013EE031012 del 19 de marzo de 2013. Folio 2917 del cuaderno público No. 17 del expediente. 190. Folios 2665 a 2671 del cuaderno público No. 16 del expediente. 191.

Diligencia de testimonio rendido el 27 de enero de 2014. Folio 2788 del cuaderno público No. 17 del expediente. 192. Folio 4096 del cuaderno público No. 21 del expediente. 193. Reverso del folio 2915 del cuaderno público No. 17 del expediente. 194. ?Por la cual se establecen los requisitos generales a que deben someterse los Prestadores de Servicios Públicos para el uso e interconexión de redes, se regulan los contratos de suministro de agua potable y los contratos de interconexión, para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, y sus actividades complementarias, se señala la metodología para determinar la remuneración y/o peaje correspondiente, se señalan las reglas para la imposición de servidumbres de interconexión y se dictan otras disposiciones?. 195.

Informe de visita fiscal. Plan de Auditoria Distrital 2012. Ciclo II. Septiembre de 2012. Folios 2920 al 2942 del cuaderno público No. 17 del expediente. 196. Diligencia de ratificación de testimonio rendido el 28 de enero de 2014. Folio 2796 del cuaderno público No. 17 del expediente. 197. Folio 1298 del cuaderno público No. 9 del expediente. 198.

CD contenido a folios 2993 del cuaderno reservado No. 3 del expediente. Ver carpeta denominada: ?COTA-COJARDÍN?. 199. Folio 2766 del cuaderno Publico 16 del expediente. Respuesta de la CAR a requerimiento de la SIC 200. Folio 1304 del cuaderno público No. 9 del expediente. 201. Comunicación del 4 de abril de 2013 contenida en CD a folio 2993 del cuaderno reservado No. 3 del expediente.

Ver archivo denominado: ?Correspondencia cruzada Cojardín EAB Abril 2012?. 202. Tal como lo establece la doctrina y lo ratifica el artículo 2° de la Ley 142 de 1994. 203. Folio 2916 y reverso del mismo folio, del cuaderno publico No. 17 del expediente 204. Documento aportado por la SSPD con No. de radicación 12-185822-208. Folios 2542 a 2615 del cuaderno público No. 16 del expediente. 205.

Folio 2553 del cuaderno público No. 16 del expediente. 206. Diligencia de ratificación de testimonio rendido el 28 de enero de 2014. Folio 2796 del cuaderno público No. 17 del expediente. 207. Elaboración basada en información obrante en folios 3780 a 3783 y 3695 a 3698 del cuaderno público No. 19, y folios 3793 a 3809, 3863 a 3866, 3814 a 3829, 3830 a 3862, 3810 a 3813, 3908 a 3910, 3902 a 3907, 3928 a 3929 y 3867 a 3882 del cuaderno público No. 20 del expediente. 208.

Diligencia de ratificación de testimonio rendido el 28 de enero de 2014. Folio 2796 del cuaderno público No. 17 del expediente. 209. CD contenido en folio 2993 del cuaderno reservado No. 3 del expediente. 210. Comunicaciones contenidas en CD a folio 2993 del cuaderno reservado No. 3 del expediente. 211. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente).

Archivo ?Agua como ordenador del territorio 26 junio de 2012-Borrador? 212. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 46111 del 30 de agosto de 2011, por la cual se sancionó a ALIANSALUD ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., FAMISANAR ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., entre otras. 213. Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 16562 del 14 de abril de 2015, por la cual se impone una sanción a MOLINOS ROA S.A., y otros. 214.

El artículo 196 del Código de Comercio dispone que ?La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustaran a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad (?)?. 215. El artículo 22 de la Ley 222 de 1995, establece que ?Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones?.

Por su parte el Artículo 23 de la misma Ley dispone: ?Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. En el cumplimiento de su función los administradores deberán: (?) 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

(?)? 216. ?Por medio del cual se hace un nombramiento.' EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTÁ, D.C. ( )

DECRETA: Artículo 1°.- Nombrar al doctor DIEGO BRAVO BORDA, ( ) en el cargo de Gerente General de Entidad Descentralizada Código 050 Grado 02 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá- ESP. ( )? 217. Información obtenida durante la diligencia de interrogatorio practicada el 17 de septiembre de 2013, obrante a folios 1825 a 1826 del cuaderno público No. 12 del expediente. 218.

Folios 1825 a 1826 del cuaderno público No. 12 del expediente. 219. Interrogatorio rendido el 17 de septiembre de 2013. Folio 1826 del cuaderno público No. 12 del expediente. 220. Folios 1875 a 1877 del cuaderno público No. 12 del expediente. 221. Folios 1816 a 1820 del cuaderno público No. 12 del expediente. 222. Folios 1823 y 1824 del cuaderno público No. 12 del expediente. 223.

Folios 1909 y 1912 del cuaderno público No. 12 del expediente. 224. Folios 2783 y 2786 del cuaderno público No. 17 del expediente. 225. Página web El Espectador. Véase: http://www.elespectador.com/impreso/nacional/articulo-351819-de-quien-el-agua-de-bogota-o-cundinamarca[Fecha de consulta: 25 de enero de 2013]. 226. Folio 229 (CD. 2) del cuaderno Reservado No. 1 del expediente. ?Archivo Política corporativa para la EVAB 8 ago 2012? 227.

Folio 1877 del cuaderno público No. 12 del expediente. 228. Folio 1879 del cuaderno público No. 12 del expediente. 229. Folios 624 a 627 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 230. Folios 657 a 660 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 231. Folios 657 a 660 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 232. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno reservado No.1 del expediente). 233.

Folios 1806 y 1807 del cuaderno público No. 12 del expediente. 234. Folios 1816 y 1820 del cuaderno público No. 12 del expediente. 235. Folio 398 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 236. Folios 1823 y 1824 del cuaderno público No. 12 del expediente. 237. Folios 1825 y 1826 del cuaderno público No. 12 del expediente. 238. Folios 1806 y 1807 del cuaderno público No. 12 del expediente. 239.

Folio 624 a 626 del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno rreservado No.1 del expediente). 240. Folios 1875 y 1877 del cuaderno público No. 12 del expediente. 241. Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno rreservado No.1 del expediente). 242.

Folio 229 (CD No. 2) del cuaderno público No. 2 del expediente (Documento desglosado e incorporado al cuaderno rreservado No.1 del expediente). 243. Folio 1879 del cuaderno público 12 del expediente. 244. Folio 219 del cuaderno reservado No. 1 del expediente. 245. Folios 1878 y 1879 del cuaderno público No. 12 del expediente.

Informe motivado N° 185822 de 2016