Decisión 181966 de 2016 — SIC

Art�culo _Toc464025930 _Toc464025931 _Toc464025932 _Toc464025933 _Toc464025934 _Toc464025935 _Toc464025936 _Toc464025937 _Toc464025938 _Toc464025939 _Toc464025940 _Toc464025941 _Toc464025942 _Toc464025943 _Toc464025944 _Toc464025945 _Toc464025946 _Toc464025947 _Toc464025949 _Toc464025951 _Toc464025955 _Toc464025956 _Toc464025958 _Toc464025959 _Toc464025960 _Toc464025961 _Toc464025962 _Toc464025963 _Toc464025964 _Toc464025965 _Toc464025966 _Toc464025967 INFORME MOTIVADO 181966 DE 2011 <Fuente: Archivo interno entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo de Prácticas Restrictivas de la Competencia INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicado N°. 11-181966 Caso ?Efigas - Abuso de posición dominante? 2016 EQUIPO RESPONSABLE: JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Delegado para la Protección de la Competencia WILMER ARLEY SALAZAR ARIAS Coordinador del Grupo de Prácticas Restrictivas de la Competencia Alejandra Jaramillo Londoño Economista Ana Milena Gómez Márquez Economista Douglas Fernando Moreno Mape Economista Ferlyn Lizeth Parada Peña Abogada Contenido

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN 2

2. ETAPA PRELIMINAR 6

3. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS 7

4. TERCEROS INTERESADOS 9

5. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS DENTRO DEL TÉRMINO PARA PRESENTAR DESCARGOS 9

6. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 12 7. NULIDADES 12

7.1. NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA 13

7.2. NULIDAD POR OBTENCIÓN DE PRUEBAS CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO 17 7.2.1. Documentos aportados a la investigación el 19 de marzo de 2013 por GASECOM 18 7.2.2. Documentos aportados por LUIS FELIPE LEÓN LEÓN dentro del testimonio rendido el 11 de marzo de 2014 19

8. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS 20

9. ETAPA PROBATORIA 20

9.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR EFIGAS, CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA y SEBASTÍAN VEGA BOJANINI 23

9.2. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO 26

10. AUDIENCIA PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 29

11. EL MERCADO OBJETO DE INVESTIGACIÓN 29

11.1. EL MERCADO PRINCIPAL 29 11.1.1. El mercado de producto 34 11.1.2. El mercado geográfico 35 11.1.3. Conclusión del mercado principal con presunta posición de dominio 37

11.2. EL MERCADO CONEXO 39

11.3. LA POSICIÓN DE DOMINIO 40

12. DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE IMPUTADO A EFIGAS 42

12.1. DE LAS INFRACCIONES PREVISTAS EN LOS NUMERALES 2, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 50 DEL DECRETO 2153 DE 1992 46 12.1.1. Presunta privación de la libertad de elección del usuario frente a la realización de las revisiones técnicas 47 12.1.2. Presunta subordinación de la prestación del servicio público de gas natural domiciliario a la contratación de la red interna 49 12.1.3.

Presunto rechazo de instalaciones por motivos diferentes a los previstos en la ley 57 12.1.4. Presunta discriminación en tiempos de conexión del servicio en perjuicio y como obstáculo para el desarrollo de la actividad económica de terceros 59 12.1.5. Presunto cobro de la evaluación y/o del certificado de conformidad por fuera del cargo de conexión como acto discriminatorio y desincentivo para los usuarios al momento de contratar con terceros 59 12.1.6.

Presunta obstrucción o impedimento del registro de terceros como instaladores 60 12.1.7. Presunta realización de actos restrictivos de la competencia en su calidad de empresa de servicios públicos 60

13. CONSIDERACIONES ADICIONALES FRENTE A LOS PRESUNTOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL 60 14. CONCLUSIÓN 61 15. RECOMENDACIÓN 61

15.2. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON EFIGAS 61 15.3. TRASLADO A OTRAS AUTORIDADES 61 INFORME MOTIVADO Radicación: 11-181966 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas de la competencia. Conductas investigadas: Numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. Investigados: Agente del mercado: · EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P. (1) (en adelante EFIGAS ) identificada con NIT 800.202.395-3.

Personas vinculadas con EFIGAS: · CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA, identificado con cédula de ciudadanía N°. 79.506.291, en su calidad de representante legal de EFIGAS. SEBASTIÁN VEGA BOJANINI, identificado con cédula de ciudadanía N°. 10.013.917, en su calidad de secretario general y jurídico de EFIGAS. Surtida la etapa de instrucción, el presente documento constituye el Informe Motivado al que se refiere el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, dentro de la investigación por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica iniciada por la Delegatura para la Protección de la Competencia (en adelante, la Delegatura) de la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante, la Superintendencia ), mediante la Resolución N°. 78351 del 18 de diciembre de 2012 (2), en contra del agente de mercado y las personas naturales señaladas.

De acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se correrá traslado del Informe Motivado por veinte (20) días hábiles a los investigados y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

1. INICIO DE LA ACTUACIÓN LUIS FELIPE LEÓN LEÓN en su calidad de representante legal de GASECOM CONSTRUCIONES S.A.S. (3) (en adelante GASECOM ) presentó queja en contra de EFIGAS ante la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante, SSPD ), escrito que fue trasladado a esta Entidad mediante oficio que fue radicado con el N°. 11-181966-0 del 30 de diciembre de 2011 (4).

En la queja se manifestó que EFIGAS estaría incursa en conductas de ? competencia desleal y Posición Dominante ?. Los argumentos pertinentes en los que se fundamentó la queja para la Superintendencia fueron los siguientes (5): · EFIGAS privaría al usuario final de la libertad de escoger con quién contratar las revisiones técnicas y las reparaciones de las redes internas domiciliarias, actividades que son necesarias para el suministro de gas natural. · EFIGAS no aprobaría las redes internas instaladas por el quejoso durante la revisión técnica que le corresponde, con el fin de conseguir el contrato de instalación de una nueva red. Esto, en detrimento económico del usuario. · EFIGAS no le informaría al usuario final sobre la existencia de firmas independientes y debidamente autorizadas para llevar a cabo las instalaciones y reparaciones de las redes internas domiciliarias.

Únicamente le presentaría al usuario una relación de los contratistas de EFIGAS, restringiendo así el derecho a la libre escogencia. · EFIGAS ejecutaría cobros globales a los usuarios finales de gas natural, esto es, sin discriminar los respectivos conceptos y, adicionalmente, facturaría trabajos que no realizó. Acorde con lo anterior, mediante memorial radicado con el N°. 12-126422-0 del 27 de julio de 2012 (6), LUIS FELIPE LEÓN LEÓN en su calidad de representante legal de GASECOM ratificó ante esta Entidad y para el presente trámite la queja contenida en el escrito que presentó primero en la SSPD.

2. ETAPA PR ELIMINAR Con fundamento en la queja reseñada y en desarrollo de las facultades otorgadas a esta Entidad, en especial, por los numerales 62, 63 y 64 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura practicó declaraciones, realizó visitas administrativas y efectuó requerimientos de información, con el fin de determinar la necesidad de iniciar una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica, las cuales habrían sido desplegadas desde el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en Armenia, con efectos en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural en la misma ciudad.

Dentro de estos servicios conexos se encuentran las instalaciones, reparaciones y revisiones de redes internas domiciliarias para el suministro de gas natural. En particular, se practicaron visitas administrativas y se realizaron requerimientos de información a EFIGAS y GASECOM. También se tomó declaración a DIANA PATRICIA GALVIS TREJOS en su calidad de coordinadora de ventas de instalaciones residenciales de EFIGAS (7) y a MARTHA LUCÍA HERNÁNDEZ MUÑOZ en su calidad de gerente administrativa de GASECOM (8).

3. ACTO DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN FORMAL Y FORMULACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS Luego de analizar la información y documentación recaudada, la Delegatura consideró que existía mérito para abrir una investigación por presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia económica, según el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto Ley 19 de 2012.

Es así que mediante la Resolución N°. 78351 del 18 de diciembre de 2012 (9) se formuló pliego de cargos en contra de EFIGAS, por presuntamente haber incurrido en las conductas previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. También se formuló pliego de cargos en contra de CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA y SEBASTIÁN VEGA BOJANINI en su calidad de representante legal, y secretario general y jurídico de EFIGAS, respectivamente, por presuntamente haber incurrido en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, la cual se configuraría de haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado las conductas que son objeto de investigación. Para el efecto, en el acto administrativo se señalaron como mercados relevantes objeto de análisis (i) el mercado correspondiente a la distribución y comercialización del servicio público de gas natural domiciliario en Armenia y (ii) el mercado conexo de instalación, reparación y/o mantenimiento de las redes internas para el suministro del servicio público de gas natural domiciliario.

Igualmente, se estudió el poder de mercado de EFIGAS en la distribución y comercialización de gas natural domiciliario en Armenia, frente a lo cual se señaló que la actividad de distribución de gas es considerada como monopolio natural (10) y que EFIGAS es la única empresa en la región que participa en esa actividad, por lo tanto, cuenta con una cuota de participación del 100%.

Por estas razones, principalmente, se consideró que EFIGAS tendría posición de dominio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural en la ciudad de Armenia. Una vez definida la posición de dominio que tendría EFIGAS en el mercado de distribución y comercialización del servicio público de gas natural domiciliario en Armenia, fueron analizadas las evidencias que hasta ese momento obraban en el expediente, con el fin de establecer de manera específica los hechos que serían materia de investigación, así como las presuntas conductas realizadas por EFIGAS, las que, al parecer, se erigían como infracciones al régimen de protección de la libre competencia económica.

Con ese propósito, se procedió a describir cuál era la actividad económica desarrollada por EFIGAS, encontrándose dentro de la variedad de servicios que ofrece, los siguientes: (i) La construcción de acometidas y redes internas necesarias para llevar el gas natural desde la red de distribución hasta cada punto de consumo en las instalaciones de los clientes, (ii) El mantenimiento y revisión de las redes internas, (iii) La inspección de las instalaciones del usuario de forma periódica o a su solicitud y, como servicios adicionales, (iv) La instalación o modificación de redes internas, la instalación, conexión y/o mantenimiento de gasodomésticos, las adecuaciones de los centros de medición, la instalación de puntos adicionales para la conexión de nuevos gasodomésticos y las adecuaciones de ventilación y evacuación. A su vez, fueron documentados los actos que habría ejecutado EFIGAS en el mercado, frente a lo cual se consideró que esta distribuidora, presuntamente, estaría incurriendo en prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica, al encontrarse que sus conductas se adecuarían en las infracciones previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, entre otras razones, especialmente, porque: - Existirían reiteradas quejas de usuarios del servicio de gas domiciliario de la ciudad de Armenia, presentadas ante EFIGAS, relacionadas con presuntos cobros indebidos.

Al parecer, en algunos casos, los cobros realizados por EFIGAS no corresponderían con la realidad de los trabajos. - Existirían cobros globales realizados por EFIGAS relacionados como: Derecho de Conexión, Revisión Técnica de Calidad y Adecuaciones, pero sin discriminación específica en cuanto a los valores ni precisión en cuanto a los conceptos.

También cobros por adecuaciones de red interna que al parecer EFIGAS no habría ejecutado. - Existirían cobros por pruebas de hermeticidad y revisión técnica realizados con independencia del cargo de conexión, aun cuando, al parecer, se trata de actividades que deberían estar incluidas dentro del cargo por conexión y, según la regulación, no se deben cobrar al usuario conceptos adicionales. - EFIGAS estaría desconociendo los trabajos realizados por GASECOM en las redes internas domiciliarias, con lo cual (i) demoraría el suministro de gas a los usuarios, (ii) obligaría al suscriptor o usuario a contratar los trabajos de redes internas directamente con EFIGAS y, (iii) haría incurrir en doble gasto a los usuarios del servicio.

En concordancia con lo anterior se concluyó sobre un presunto abuso de posición dominante por parte de EFIGAS en el mercado de distribución y comercialización de gas natural, para fortalecer su poder en el mercado conexo de instalación, reparación y/o mantenimiento de redes internas para el suministro de gas natural domiciliario en la ciudad de Armenia.

Esto, a partir de la obstrucción que habría ejercido para aprobar las redes internas, la posible subordinación del suministro de gas al pago de la evaluación de conformidad por fuera del cargo de conexión y otros actos discriminatorios para con aquellos usuarios de gas natural domiciliario que no contrataran directamente con EFIGAS lo relacionado con las redes internas, última circunstancia que conlleva, implícitamente, discriminación hacia los proveedores de redes internas en la medida que EFIGAS se abstendría de hacer la conexión del servicio cuando los instaladores de las redes internas no fueran sus contratistas.

En particular, sobre el presunto abuso de posición dominante en el marco de la conducta prevista en el numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, se consideró que EFIGAS subordinaría la conexión del servicio público de gas natural domiciliario a que la instalación de la red interna que resultara necesaria para su prestación fuera construida por alguno de sus contratistas.

Tal situación acarrearía, implícitamente, discriminación hacia las empresas que también prestan servicios en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas para el suministro del servicio público de gas natural domiciliario en la medida que, presuntamente, EFIGAS se abstendría de realizar la conexión del servicio cuando los instaladores no fueran sus contratistas.

En relación con la presunta vulneración del numeral 3 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, se refirió que EFIGAS realizaría cobros adicionales por la evaluación de conformidad, por fuera del cargo de conexión. Respecto de lo previsto en el numeral 6 de ese mismo artículo, se consideró que las conductas descritas podrían implicar a su vez, un impedimento por parte de EFIGAS para permitir el acceso de terceros a los mercados de servicios complementarios al suministro de gas natural.

Finalmente, en el acto de apertura se indicó: ?(?) este Despacho encuentra que posiblemente EFIGAS S.A. E.S.P. estaría impidiendo el acceso a los mercados de servicios complementarios al del suministro de gas natural, aprovechando la posición privilegiada que ostenta en el mercado de la distribución y comercialización de gas natural, así como de la certificación de redes internas, en la ciudad de Armenia ? Quindío, la cual le otorga entre otras ventajas, el acceso directo al cliente, la facultad de crear y mantener un registro de proveedores reconocido por el mercado, así como la facultad legal de certificar las instalaciones y por ende, de reservarse una porción de los mercados de servicios complementarios al suministro de gas, que compartiría exclusivamente con las empresas que hacen parte de su red.?.

Por otra parte, la Resolución de Apertura N°. 78351 del 18 de diciembre de 2012 se notificó por aviso el 15 de enero de 2013 (11) a los investigados CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA en su doble condición de representante legal de EFIGAS y como persona investigada y a SEBASTIÁN VEGA BOJANINI como persona investigada. Para efecto de lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 modificado por el artículo 157 del Decreto 19 de 2012 y, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 17 ibídem, en el artículo octavo de la mencionada Resolución se ordenó publicar en la página web de esta Superintendencia el acto de apertura de la presente investigación. Esta orden fue cumplida el 9 de enero de 2014 (12) en la página web de la Superintendencia. Así mismo, el deber a cargo de los investigados de publicar un aviso que contenga la Resolución de Apertura de Investigación, establecido en el artículo 17 de la Ley 1340 de 2009 modificado por el artículo 156 del Decreto 19 de 2012, fue atendido el 23 de enero de 2013 en el diario LA CRÓNICA del Quindío conforme con lo ordenado en el artículo séptimo del Acto de Apertura, según da cuenta la constancia que fue aportada con la comunicación radicada con el N°. 11-181966-00027-0002 el 8 de febrero de 2013 (13).

4. TERCEROS INTERESADOS Dentro del término previsto en el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009 no se presentó solicitud alguna por parte de terceros interesados en la presente investigación.

5. ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS INVESTIGADOS DENTRO DEL TÉRMINO PARA PRESENTAR DESCARGOS EFIGAS, CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA y SEBASTIÁN VEGA BOJANINI presentaron descargos mediante escritos radicados con N°. 11-181966-31-2 del 12 de febrero de 2013 y 11-181966-40-2 del 23 de abril de 2013 (14), en los siguientes términos: En primer lugar, argumentaron que la Superintendencia carecía de competencia para tramitar una actuación administrativa en contra de EFIGAS, en tanto que se trata de una empresa de servicios públicos domiciliarios.

Afirmaron que, de conformidad con las disposiciones legales y los preceptos constitucionales, existe una autoridad determinada que se encarga de la vigilancia de las empresas de servicios públicos, a saber, la SSPD, cuyas funciones no pueden ser desconocidas ni atribuidas a una entidad diferente. Agregaron que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia debe abstenerse de aplicar las normas que le confieren atribuciones para conocer de presuntos actos contrarios a la libre competencia por parte de las empresas de servicios públicos, porque, en su consideración, se trata de normas inconstitucionales.

Sobre esto, a su juicio, las normas contenidas en la Ley 142 de 1994 que otorgan competencia a la SSPD para vigilar que los prestadores de servicios públicos no infrinjan las normas de la libre competencia económica y se abstengan de incurrir en prácticas comerciales restrictivas, no han sido derogadas por la Ley 1340 de 2009, ni por ninguna otra normativa.

Lo anterior de conformidad con el artículo 186 de la Ley 142 de 1994 el cual prevé que para que sus disposiciones se entiendan modificadas o derogadas, la nueva norma deberá señalarlo expresamente (15). Indicaron que aun en el evento en que se entendiera que la Superintendencia tiene competencia para conocer de los procesos por prácticas restrictivas respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios, no puede desconocerse que la queja que sirvió de fundamento para dar apertura a la investigación se basa únicamente en la supuesta violación de las normas de promoción de la competencia expedidas por la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante CREG ).

Así, en atención a que dentro de las funciones de la Superintendencia no se encuentra la vigilancia de las normas que regulan la actividad de las empresas de servicios públicos, no puede esta Entidad asumir competencia. Concluyeron, entonces, que la Superintendencia no puede pronunciarse sobre la forma en que deben entenderse las disposiciones que la CREG ha expedido, pues ello implicaría atribuirse facultades que no le competen y, en consecuencia, generaría un acto viciado de nulidad.

De otra parte, manifestaron que el artículo 34 de la Ley 142 de 1994 señalado en el acto de apertura de la investigación como una de las normas presuntamente infringidas, no resulta aplicable a los hechos investigados, pues el mercado afectado no es el de servicios públicos domiciliarios. Expusieron también, que la presunta violación del artículo 34 de la Ley 142 de 1994 es indeterminada en tanto que no se identifican o individualizan los hechos o conductas en los cuales se fundamenta la imputación relacionada con la prohibición general.

Esta circunstancia, en su opinión, implicaría dejar a los investigados en situación de indefensión pues no podrán pedir pruebas ni controvertir las acusaciones que se profieran con fundamento en esta imputación (16). Respecto del cobro de costos por fuera del cargo por conexión, afirmaron que debían diferenciarse las pruebas de escape, hermeticidad y funcionamiento que se entienden incluidas en el cargo por conexión de la verificación de los requisitos señalados en la Resolución N°. 14471 de 2002 la cual tiene un cargo diferente.

Así, el cobro por ?Revisión Técnica de Calidad? al que se hace mención en la Resolución de Apertura corresponde a las labores de certificación de redes, el cual no está incluido en el cargo por conexión. Posterior a la exposición de los argumentos antes descritos, los investigados se pronunciaron en relación con los diferentes casos de usuarios a los que se hizo alusión en la Resolución de Apertura y manifestaron que solo se defenderán respecto de aquellos, por lo tanto, a su juicio, cualquier decisión que se pretenda tomar con fundamento en casos distintos constituiría una violación del derecho de defensa y una incongruencia entre lo investigado y lo decidido (17).

Con referencia a los casos particulares de VIRGILIO DE JESÚS OCHOA y CAROLINA GARCÍA TORO, los investigados indicaron que los vendedores de EFIGAS les advertían a los potenciales clientes sobre los trabajos que debían realizarse en la red interna y respecto de la posibilidad de solicitar cotización a la persona que construyó la red interna.

Frente a la documentación solicitada a los instaladores, indicaron que habían hecho la revisión pertinente y encontraron que se exigían los mismos requisitos tanto para las instalaciones realizadas por EFIGAS, como para las construidas por terceros. Para el caso de ABRAHAM EMILIO ARENAS argumentaron que no es cierto que no se hubiera otorgado el subsidio para la conexión de gas natural domiciliario pues, según se prueba con los soportes aportados, el subsidio efectivamente se otorgó. Sobre la instalación realizada a favor de CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, se explicó que el cobro realizado obedece a que se diseñaron e instalaron dos derechos de conexión utilizando una única caja.

Por lo tanto, no es que se haya cobrado dos veces el cargo por conexión por una sola instalación. En el asunto relacionado con un supuesto sobrecosto en la instalación efectuada en el predio de JHON ALEJANDRO GÓMEZ RODRÍGUEZ, se afirmó que el cobro realizado correspondía a las particularidades de la conexión en el inmueble razón por la que estaba plenamente justificado.

Frente a la queja instaurada por ANA DOLLY SUÁREZ DE BARRAGÁN fundada en la exigencia de documentos para la conexión del servicio de gas natural cuando a ninguno de sus vecinos se les hizo el mismo requerimiento, se explicó que anteriormente la distribución la realizaba GASES DEL QUINDÍO empresa que, posiblemente, no solicitaba la documentación aun siendo un requisito de ley.

Por ello, indicaron que esta situación no puede ser ?ápice? para considerar que la exigencia de este requisito legal constituye un abuso por parte de EFIGAS. Finalmente se indicó que, si bien, YEISON FERNANDO TORO HENAO había presentado queja por la supuesta deficiencia en la información que le fue brindada sobre el costo del cargo por conexión, en ese caso se había otorgado el descuento establecido por ley para el estrato 1.

Así mismo que, no obstante el error cometido en la información suministrada por el asesor, se volvió a visitar al usuario para aclarar la información y enmendar tal situación. Después de dar respuesta a los casos particulares mencionados en la Resolución de Apertura, los investigados se refirieron al proceso de conexión del servicio de gas natural.

Al punto, concluyeron que dentro del trámite se verifican los mismos requisitos y documentos exigidos por ley, con independencia de que se trate de una instalación de red en la que haya intervenido un contratista de EFIGAS o un tercero, de modo que EFIGAS no discrimina ni tiene criterios diferenciados para aprobar una conexión. Además, según refiere, la distribuidora contrató a CONSTRUCERT S.A.S. (en adelante CONSTRUCERT ) como firma independiente e imparcial para que otorgara las certificaciones de las redes internas, por lo que tampoco podría hablarse de discriminación o diferenciación en las instalaciones.

Por último, en cuanto a la responsabilidad imputada a CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA y a SEBASTIÁN VEGA BOJANINI, manifestaron que en la apertura no se especifican ni se determinan las conductas que le son imputadas, por lo que guardan silencio al no poder defenderse en abstracto.

6. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN DE LA LEY 640 DE 2001 En cumplimiento de lo previsto en el artículo 33 de la Ley 640 de 2001 se citó a GASECOM y a los investigados para el 21 de octubre de 2013 a fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación prevista en la norma (18). Llegado el día y la hora previstos se surtió la respectiva diligencia, la cual se declaró fallida debido a que las partes no llegaron a un acuerdo respecto de sus intereses particulares (19). 7.

NULIDADES Mediante escrito radicado con el N°. 11-181966-00029-002 del 12 de febrero de 2013 (24) los investigados pidieron, con fundamento en el artículo 120 y el numeral 6 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que se decretara la nulidad de todo lo actuado o, en subsidio, que se les restituyera el término para presentar descargos, así como para solicitar y aportar pruebas.

Lo anterior, con el argumento de que no contaban con la totalidad de los documentos que obraban en el expediente porque la Superintendencia les había negado el acceso a los medios magnéticos y no se les había expedido la copia íntegra que solicitaron. Esta solicitud fue resuelta por la Delegatura mediante la Resolución N°. 13162 de 22 de marzo de 2013 (21), en la que se indicó que el presunto desconocimiento del expediente no le era imputable a la Entidad.

No obstante, se resolvió restituir a los investigados un término de once (11) días hábiles para solicitar, aportar o complementar las pruebas que pretendieran hacer valer dentro de la investigación, en razón a que entre la fecha en que accedieron por primera vez al expediente y el vencimiento del plazo para presentar descargos, los investigados no habrían tenido acceso a la totalidad del expediente, sino únicamente aquello que no reposara en medio magnético, en aquel momento.

De otra parte, mediante escrito radicado con el N°. 11-181966-00214-002 del 17 de julio de 2014 (22) los investigados solicitaron la nulidad del testimonio de HERNÁN MOLINA VALENCIA por haberse cometido un error en la citación, lo cual habría privado a los investigados en la práctica de la prueba. La petición fue decidida por la Delegatura el 21 de julio de 2014 (23) en el curso de otra diligencia en la que se reiteró la solicitud de nulidad y se resolvió volver a practicar el testimonio de HERNÁN MOLINA VALENCIA para asegurar la participación de los investigados en la práctica de la prueba.

Ahora bien, en el escrito de descargos radicado con el N°. 11-181966-00031-002 del 12 de febrero de 2013 los investigados indicaron que la Superintendencia carecía de competencia para conocer de los hechos que fundamentan la queja, en tanto que al tratarse de una empresa de servicios públicos la competencia sobre el asunto es privativa de la SSPD.

De igual manera, en la audiencia prevista en el Decreto 0 19 de 2012, EFIGAS y CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA advirtieron la posible existencia de una irregularidad procesal en este trámite, en tanto que, según expresaron, la Superintendencia carece de competencia para conocer del asunto si se tiene en cuenta que el objeto de la investigación, se centra en la presunta infracción de normas técnicas o de regulación de una empresa de servicios públicos sobre lo cual es competente únicamente la SSPD.

Además, mediante escrito radicado con N°. 11-181966-230 de 25 de noviembre de 2014 (25) los investigados solicitaron que se declarara la nulidad del proceso con base en dos argumentos. En primer lugar, señalaron que la Superintendencia carecía de competencia para conocer del presente proceso y, en segundo lugar, alegaron que los documentos aportados por LUIS FELIPE LEÓN LEÓN en el marco del testimonio que rindió, así como los documentos allegados al expediente con posterioridad al vencimiento del plazo para aportar y solicitar pruebas, eran en su conjunto pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

A continuación se resolverán las peticiones de nulidad relacionadas con (i) la falta de competencia de la Superintendencia para conocer de los hechos que fundamentan el presente trámite y, (ii) la obtención de pruebas con violación del debido proceso.

7.1. NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA Desde el escrito de descargos los investigados han argumentado que las normas que otorgan facultades a esta Superintendencia se circunscriben a la protección de la competencia y que en ejercicio de dichas facultades no se puede investigar la violación de normas que regulan la prestación de servicios públicos.

Lo anterior, por cuanto el artículo 370 de la Constitución Política y la Ley 142 de 1994 señalan a la SSPD como la única entidad autorizada para ejercer la vigilancia, inspección y control de las empresas que se dedican a esa actividad. Así, en su opinión, la Superintendencia carece de competencia para conocer de la presente investigación y, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, consideran que el derecho fundamental al debido proceso de todos los investigados ha sido vulnerado.

En igual sentido, indicaron que el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 resulta improcedente para el análisis del caso concreto, por cuanto su contenido contravía lo dispuesto por el artículo 370 de la Constitución Nacional al otorgar a la Superintendencia el conocimiento privativo de los procesos que se adelanten por presunta infracción de las normas sobre protección de la competencia, pues, en su opinión, este artículo no excluye aquellos referentes normativos relacionados con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Asimismo, señalaron que el artículo 33 de la misma ley otorgó a las entidades que tuvieran competencia excepcional para conocer sobre infracciones del régimen de la libre competencia, la facultad de seguir ejerciéndolas durante un término de 6 meses contados a partir de su entrada en vigencia, plazo después del cual se haría efectiva para todos los casos la atribución única de facultades que en esta materia se le hace a la Superintendencia. A su juicio, lo pretendido con esta norma era excluir las facultades que en igual sentido y por disposición constitucional se hubieren atribuido a distinta Autoridad, como lo es el caso de la SSPD en todo lo referente a servicios públicos domiciliarios.

Agregaron que la prestación de servicios públicos por parte de particulares se sustenta en los pilares de la libre empresa y la intervención del Estado en la economía, contenidos en el artículo 333 de la Carta Política. El ejercicio de tal derecho, según dicen, envuelve el cumplimiento del régimen tarifario, la reglamentación que se dicte en torno a la prestación eficiente de cada servicio, los reglamentos técnicos, las normas sobre protección del consumidor y lo dispuesto, igualmente, en materia de promoción y de protección de la competencia. De esta manera, fue intención del constituyente otorgar vigilancia, inspección y control sobre estos aspectos a la SSPD, Autoridad a la cual se le otorgó competencia general sobre toda la materia salvo lo relativo a normas sobre protección del consumidor que, en este caso, serían de competencia de una Delegatura distinta a la que tramita el presente proceso.

Igualmente, los investigados sugirieron que la derogatoria contenida la Ley 1340 de 2009 no opera en relación con la Ley 142 de 1994 por cuanto esta última señala en su artículo 186 la necesidad de que la norma posterior identifique en forma expresa lo que de aquella deroga, modifica y/o excepciona o, de lo contrario, la Ley 142 de 1994 deberá entenderse vigente.

De otra parte, luego de resaltar las normas en las que la Superintendencia fundamentó la presente investigación, destacaron que el estudio del asunto no corresponde a normas sobre protección de la competencia, sino que involucra normas de carácter técnico expedidas por la CREG, normas sobre protección del consumidor y normas generales sobre prestación de servicios públicos domiciliarios, las cuales, al ser dispuestas únicamente para la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios son de competencia de la SSPD.

Así las cosas, a su juicio, la Superintendencia no podría pronunciarse en torno a ellas y menos en razón a la manera como se han de interpretar pues con ello se viciaría de nulidad el acto administrativo. Sobre los mismos puntos EFIGAS y CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA hicieron referencia en sus alegatos finales, esto es, en el curso de la audiencia pública prevista en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012.

Posteriormente, por medio de comunicación radicada con el N°. 11-181966-230 del 25 de noviembre de 2014, los investigados insistieron en su argumentación e hicieron énfasis en el vínculo positivo que se deriva del principio de legalidad y que atañe a las entidades públicas y sus servidores en el ejercicio de sus facultades y funciones, el cual, según sustentaron, se violaría como consecuencia de los motivos expuestos y en virtud de lo amparado en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política.

Adicionalmente, señalaron que las normas técnicas prescritas en la Resolución de la Superintendencia 14471 de 2002 son objeto de vigilancia de esta Entidad pero no por la Delegatura para la Protección de la Competencia, sino por la Delegatura para el Control y Verificación de los Reglamentos Técnicos y Metrología Legal. En definitiva, explican los investigados que las normas en que la Superintendencia fundamentó la presente investigación no corresponden a normas sobre protección y promoción de la competencia, sino a normas de carácter técnico expedidas por la CREG, normas sobre protección del consumidor y normas generales sobre prestación de servicios públicos domiciliarios, todas las cuales son de competencia de la SSPD al ser dispuestas únicamente para la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios.

Frente a las réplicas presentadas por los investigados es importante reseñar que a partir de la Ley 142 de 1994 se estableció todo un régimen para la prestación de los servicios públicos domiciliarios que contiene una serie de disposiciones destinadas a proteger y garantizar la libre competencia económica y, entre otras conductas, prevenir la explotación abusiva de la posición de dominio (26).

En efecto, de la normatividad previamente citada se pueden extraer diversas previsiones legales mediante las cuales se establece la libre competencia como principio en los actos y contratos que se celebren para la prestación de los diferentes servicios públicos requeridos para satisfacer necesidades de interés general. Así, el artículo 11 de la Ley 142 establece: ?Para cumplir con la función social de la propiedad, pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen las siguientes obligaciones: (?) 11.2.

Abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia?. A su vez, el artículo 30 de la misma norma establece: ?Las normas que esta Ley contiene sobre contratos se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios?.

Es necesario mencionar que el artículo 13 de la Ley 689 de 2001 por el cual se modificó el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 en lo que tiene que ver con las funciones de la SSPD (27), estableció en cabeza de esa Autoridad la facultad para adelantar las investigaciones por presuntas infracciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia cuando se trate de prestadores de servicios públicos domiciliarios.

No obstante, esta facultad sería atribuida a la Superintendencia por expresa disposición de la Ley 1340 de 2009 que en su artículo 6 prevé: ? Autoridad Nacional de Protección de la Competencia. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.? Así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciarse en la Sentencia C - 172 de 2014 sobre la constitucionalidad de los artículos 6, 8, 28 y 33 de la Ley 1340 de 2009, normas que fueron demandadas por presunta vulneración de los artículos 4, 365 y 370 de la Constitución Política.

En esa oportunidad la Corte señaló: ?5.6.- En criterio de la Corte, con esta nueva normatividad el Congreso de la República efectivamente modificó las reglas previstas en las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001 para la protección de la libre competencia. Contrario a lo propuesto por algunos intervinientes, no es de recibo el argumento según el cual aquellas disposiciones conservan su vigencia en el sector de los servicios públicos domiciliarios.

La ley 1340 de 2009 es una norma especial (régimen de libre competencia) y posterior, de la misma jerarquía que las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, cuyo propósito fue precisamente el de unificar las normas sobre protección a la libre competencia y centralizar las funciones administrativas en una sola autoridad -la SIC-, con independencia de cuál sea el sector económico en el que se desarrolle la actividad. 5.7.- En el escenario descrito la pregunta que surge es entonces si al haber atribuido a la SIC la función de conocer de las investigaciones administrativas e imponer las multas por infracción a las reglas sobre libre competencia, ?en forma privativa? y ?cualquiera sea la actividad o sector económico?, el Legislador desbordó sus límites constitucionales y despojó al Presidente de la República de la función de ejercer, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan dichos servicios.

La Corte considera que, a diferencia de lo alegado en la demanda, la regulación adoptada por el Legislador no desconoce los artículos 365 y 370 de la Constitución, ni indirectamente el artículo 4º del mismo estatuto. Por el contrario, el modelo de control adoptado por el Legislador ?concentrado y unificado en la SIC- se refleja como expresión legítima de su potestad de configuración para regular la prestación de los servicios públicos, en general (art. 365 CP), y las funciones administrativas de inspección control y vigilancia del Presidente de la República y de la SSPD, en particular (art. 370 CP).

De la misma forma, es uno de los instrumentos a través del cual el Estado ejerce su función de intervención en la economía para impedir que se obstruya la libertad de empresa y reprimir el abuso de la posición dominante (arts. 333 y 334 CP) (?)?. La Corte Constitucional resaltó en sus consideraciones la importancia que tuvo en su momento la exposición de motivos presentada en el Congreso y que sustentó la necesidad de expedir la Ley 1340 de 2009.

Sobre ello, se pronunció en los siguientes términos: ?En la exposición de motivos de la que sería luego la ley 1340 de 2009 se planteó como objetivo central fortalecer la promoción y defensa de las libertades económicas a partir de tres factores: (i) la consistencia en la aplicación de reglas para proteger la libre competencia, (ii) la cuantía de las multas y (iii) el plazo dentro del cual deben investigarse y sancionarse las conductas.

Con relación al primer punto, la exposición de motivos dio cuenta expresa y detallada de la falta de consistencia en la aplicación de reglas, derivada de la presencia de múltiples autoridades a cargo de amparar la libre competencia, especialmente en el ámbito de los servicios públicos, así como de la necesidad y conveniencia de concentrar en una sola entidad el ejercicio de esas funciones administrativas (?)?.

Por lo que viene de verse, para esta Delegatura es claro que la Superintendencia tiene las facultades legales para realizar un análisis de fondo respecto de la presunta infracción ejecutada por EFIGAS, en su calidad de Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, pues, como se puede concluir, cuenta con la potestad de ley para conocer y tramitar aquellas investigaciones relacionadas con la presunta infracción del régimen de la libre competencia económica, con independencia de la actividad económica que desarrolle el presunto infractor (28).

7.2. NULIDAD POR OBTENCIÓN DE PRUEBAS CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO 7.2.1. Documentos aportados a la investigación el 19 de marzo de 2013 por GASECOM Mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-230 de 25 de noviembre de 2014 (27), los investigados presentaron solicitud de nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1340 de 2009 (30) y según lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución Política (31), entre otros aspectos, especialmente, por considerar que dentro de la investigación se obtuvieron pruebas con violación del debido proceso.

Como fundamento de su petición afirmaron que mediante la Resolución N°. 10163 del 24 de febrero de 2014 (32) la Delegatura dispuso tener como pruebas todas las documentales contenidas en el expediente, con lo cual fueron incorporados algunos documentos que habrían sido aportados por terceros con posterioridad al vencimiento del término que tuvieron para presentar descargos y aportar y/o solicitar la práctica de pruebas.

Revisado el expediente se encuentra que el alegato planteado por los investigados guarda relación con aquellos documentos aportados por GASECOM mediante comunicación N°. 11-181966-00035-0002 del 19 de marzo de 2013 (33) y que, en efecto, estos instrumentos fueron incluidos como prueba en la investigación -según el valor legal que les corresponda- mediante la Resolución N°. 10163 del 24 de febrero de 2014 (34).

Sin embargo, recuérdese que mediante la Resolución N°. 13162 del 22 de marzo de 2013 (35) la Delegatura, en respuesta a la solicitud de nulidad radicada con el N°. 11-181966-00029-0002 del 12 de febrero de 2013 (36), aceptó la petición de los investigados encaminada a obtener la restitución parcial del término que tenían para presentar descargos y aportar y/o solicitar la práctica de pruebas, reposición que sucedió por once (11) días hábiles adicionales.

En este sentido, toda vez que la restitución del término mencionado se concedió con fecha posterior a aquella en la cual se aportaron los documentos que se reprochan, se concluye que los investigados no solo tuvieron acceso a estas piezas, sino que además, contaron con la oportunidad para pronunciarse. De igual manera, comoquiera que con la expedición de la Resolución N°. 10163 de 2014 no se pretermitió el término restablecido, resulta válida la determinación de la Delegatura de tener como prueba todos los documentos que integraban hasta ese momento el expediente.

En consideración de lo expuesto, al no observarse irregularidad alguna que comprometa el procedimiento que se ha surtido hasta este momento, se tendrá por infundada la solicitud de nulidad presentada por los investigados. 7.2.2. Documentos aportados por LUIS FELIPE LEÓN LEÓN dentro del testimonio rendido el 11 de marzo de 2014 (38) Los investigados señalaron que la Delegatura le otorgó un espacio a LUIS FELIPE LEÓN LEÓN dentro del testimonio que rindió el 11 de marzo de 2014, con el fin de que agregara o aclarara libremente lo que a su juicio considerara en relación con las preguntas que le habían sido formuladas, lo cual fue aprovechado por el testigo para aportar un documento que no guardaría concordancia con lo que declaró, toda vez que hacía referencia a hechos distintos y hasta posteriores a la apertura de esta investigación. Así mismo, según lo manifestaron, dicho documento no se encontraba suscrito por LUIS FELIPE LEÓN LEÓN, sino que él lo habría firmado en el curso de la diligencia en comento.

De otra parte, alegaron que en el momento en que se presentó el documento por el testigo no tuvieron oportunidad de interrogarlo, pues, de acuerdo con la tesis del Despacho, la oportunidad para controvertir el testimonio habría precluído cuando los investigados manifestaron que no tenían más preguntas, no obstante que dicha afirmación la hubiesen realizado con anterioridad a la aportación del documento.

En relación con esta solicitud de nulidad la cual versa sobre el aporte de documentos por parte del testigo LUIS FELIPE LEÓN LEÓN durante la declaración practicada el 11 de marzo de 2014, se debe señalar que la Delegatura determinó la utilidad, pertinencia y conducencia de este testimonio al momento en que decretó su práctica. Hecha esta salvedad, se tiene que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil a los testigos se les permite: ? [p]resentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene?.

Luego, según lo previsto en la norma en cita, el trámite que se le imparte a las evidencias aportadas por los testigos durante su declaración resulta ser diferente al establecido para los documentos allegados al expediente en otras oportunidades procesales, por ejemplo, durante el término para presentar descargos. Esto es así, entre otras razones, porque cuando el testigo aporta un documento no lo hace porque exista una nueva oportunidad procesal para presentar pruebas, sino que esta evidencia se concibe como un medio que le permite sustentar lo que ha dicho en su declaración. Entonces, para el caso concreto, si se tiene en cuenta que por disposición legal el documento aportado por el testigo debe estar íntimamente relacionado con los hechos que declaró y que los interesados contaron con la posibilidad de controvertir la evidencia documental aportada por el testigo dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su declaración, La Delegatura considera que la decisión de terminar la diligencia sin someter al testigo a nuevas preguntas constituye un acto discrecional que no contamina de ilegalidad ni el testimonio ni la evidencia que se aportó durante su práctica.

Más aun, se observa en el expediente que el traslado de que trata el numeral 7 de la artículo 228 del C.P.C. se hizo en el curso de la misma diligencia practicada el 11 de marzo de 2014, el cual recibió respuesta en oportunidad por parte de los investigados, esto es, mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-00083-002 del 14 de marzo de 2014 (48).

Ahora, en cuanto al contenido del documento y su autoría, lo que también fue reprochado por los investigados, basta con decir que esta circunstancia será tenida en cuenta al momento de que se analicen en conjunto todas las pruebas que obran en el expediente, en particular, el testimonio de LUIS FELIPE LEÓN LEÓN. En consideración de lo expuesto, al no observarse irregularidad alguna que comprometa el procedimiento que se ha surtido hasta este momento, se tendrá por infundada la solicitud de nulidad presentada por los investigados.

8. OFRECIMIENTO DE GARANTÍAS Los investigados presentaron ofrecimiento de garantías ante el Superintendente de Industria y Comercio mediante escritos radicados con los N°. 11-181966-00030-002 del 12 de febrero de 2013 (39) y 11-181966-00041-002 del 23 de abril de 2013 (40), solicitud que fue negada mediante comunicaciones radicadas con los N°. 11-181966-00034-002 del 13 de marzo de 2013 (41) y 11-181966-00046-002 del 14 de junio de 2013 (42).

9. ETAPA PROBATORIA Mediante la Resolución N°. 10163 del 24 de febrero de 2014 (43), la Delegatura decretó la práctica de diferentes pruebas de oficio, así como de algunas de las solicitadas por los investigados.

9.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR EFIGAS, CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA y SEBASTÍAN VEGA BOJANINI 9.1.1. Documentales La totalidad de los documentos aportados al expediente, especialmente aquellos allegados mediante escrito radicado con el N°. 11-181966-00031-0002 del 12 de febrero de 2013 (44) y 11-181966-00040-0002 del 23 de abril de 2013 (45), con el valor probatorio que les corresponda. 9.1.2.

Oficios A GASECOM, radicado con el N°. 11-181966-86 del 14 de marzo de 2014 (49). Atendido mediante comunicaciones radicadas con N°. 11-181966-171 del 28 de abril de 2014 (50) y 11-181966-172 del 28 de abril de 2014 (51). A ALCANOS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. (en adelante ALCANOS ), radicado con el N°. 11-181966-74 del 14 de marzo de 2014 (52), Atendido mediante comunicaciones radicadas con Nos. 11-181966-132 del 31 de marzo de 2014 (53) y 11-181966-136 del 31 de marzo de 2014 (54).

A EDALGAS S.A. E.S.P. (en adelante EDALGAS ), radicado con el N°. 11-181966-75 del 14 de marzo de 2014 (55). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-189 del 08 de mayo de 2014 (56). A EMPRESA DE ENERGÍA DE CASANARE S.A. E.S.P. (en adelante EEC ), radicado con el N°. 11-181966-76 del 14 de marzo de 2014 (57). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-193 del 12 de mayo de 2014 (58).

A EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. (en adelante EPM ), radicado con el N°. 11-181966-77 del 14 de marzo de 2014 (59). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-169 del 25 de abril de 2014 (60). A ESPIGAS S.A. E.S.P. (en adelante ESPIGAS ), radicado con el N°. 11-181966-78 del 14 de marzo de 2014 (61). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-137 del 31 de marzo de 2014 (62).

A GAS NATURAL CUNDIBOYACENSE S.A. E.S.P. (en adelante GAS CUNDIBOYACENSE ), radicado con el N°. 11-181966-79 del 14 de marzo de 2014. Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-127 del 31 de marzo de 2014. A GAS NATURAL DEL ORIENTE S.A. E.S.P. (en adelante GAS DEL ORIENTE ), radicado con el N°. 11-181966-80 del 14 de marzo de 2014.

Atendido mediante comunicaciones radicadas con Nos. 11-181966-116 del 28 de marzo de 2014 y 11-181966-138 del 31 de marzo de 2014. A GAS NATURAL DEL CESAR S.A. E.S.P. (en adelante GAS DEL CESAR ), radicado con el N°. 11-181966-81 del 14 de marzo de 2014 (65). Atendido mediante comunicaciones radicadas con Nos. 11-181966-117 del 28 de marzo de 2014 (66) y 11-181966-138 del 31 de marzo de 2014 (67).

A GAS NATURAL S.A. E.S.P. (en adelante GAS NATURAL ), radicado con el N°. 11-181966-82 del 14 de marzo de 2014 (68). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-126 del 31 de marzo de 2014 (69). A GASES DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. (en adelante GASES DE LA GUAJIRA ), radicado con el N°. 11-181966-84 del 14 de marzo de 2014 (70).

Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-175 del 29 de abril de 2014 (71). A GASES DE OCCIDENTE S.A. E.S.P. (en adelante GASES DE OCCIDENTE ), radicado con el N°. 11-181966-85 del 14 de marzo de 2014 (72). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-140 del 01 de abril de 2014 (73). A GASES DEL CARIBE S.A. E.S.P. (en adelante GASES DEL CARIBE ), radicado con el N°. 11-181966-96 del 14 de marzo de 2014 (74).

Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-135 del 31 de marzo de 2014 (74). A GASES DEL CUSIANA S.A. E.S.P. (en adelante GASES DEL CUSIANA ), radicado con el N°. 11-181966-98 del 14 de marzo de 2014 (75). Atendido mediante comunicaciones radicadas con Nos. 11-181966-191 del 12 de mayo de 2014 (76) y 11-181966-196 del 16 de mayo de 2014 (77).

A GASES DEL LLANO S.A. E.S.P. (en adelante GASES DEL LLANO ), radicado con el N°. 11-181966-99 del 14 de marzo de 2014 (77). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-180 del 02 de mayo de 2014 (78). A GASES DEL SUR DE SANTANDER S.A. E.S.P. (en adelante GASES DEL SUR ), radicado con el N°. 11-181966-101 del 14 de marzo de 2014 (79).

Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-152 del 07 de abril de 2014 (80). A MADIGAS INGENIEROS S.A. E.S.P. (en adelante MADIGAS ), radicado con el N°. 11-181966-102 del 14 de marzo de 2014 (81). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-185 del 06 de mayo de 2014 (82). A METROGAS DE COLOMBIA S.A. E.S.P. (en adelante GASES DEL SUR ), radicado con el N°. 11-181966-104 del 14 de marzo de 2014 (83).

Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-176 del 30 de abril de 2014 (84). A PROMESA S.A. E.S.P. (en adelante PROMESA ), radicado con el N°. 11-181966-106 del 14 de marzo de 2014 (85). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-113 del 28 de marzo de 2014 (86). A SURTIDORA DE GAS DEL CARIBE S.A. E.S.P. (en adelante SURTIDORA DE GAS ), radicado con el N°. 11-181966-107 del 14 de marzo de 2014 (87).

Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-173 del 28 de abril de 2014 (88). 9.1.3. Testimonios De MARÍA EUGENIA GIRALDO GARCÍA, en su calidad de jefe de ventas de EFIGAS, citada mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-67 del 27 de febrero de 2014 (91), llevada a cabo el 11 de marzo de 2014 (92). De JORGE HERNÁN MAYA ECHEVERRY, en su calidad de jefe técnico de EFIGAS, citado mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-68 del 27 de febrero de 2014 (93), y reprogramada posteriormente.

9.2. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO 9.2.1. Documentales La totalidad de los documentos obrantes en el Expediente, según el valor legal que les corresponda, y que se han incorporado a la presente investigación radicada con N°. 11-181966. 9.2.2. Oficios CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA radicado con el N°. 11-181966-87 del 14 de marzo de 2014 (94).

Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-150 del 07 de abril de 2014 (95). A SEBASTÍAN VEGA BOJANINI radicado con el N°. 11-181966-88 del 14 de marzo de 2014 (96). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-154 del 07 de abril de 2014 (97). A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante DIAN ) radicado con el N°. 11-181966-89 del 14 de marzo de 2014 (98).

A SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (en adelante SUPERSOCIEDADES ) radicado con el N°. 11-181966-90 del 14 de marzo de 2014 (99) Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-188 del 07 de mayo de 2014(100). A EFIGAS radicado con el N°. 11-181966-91 del 14 de marzo de 2014 (101). Atendido mediante comunicaciones radicadas con Nos. 11-181966-149 del 7 de abril de 2014 (102), 11-181966-204 del 13 de junio de 2014 (103), 11-181966-205 del 26 de junio de 2014 (104) y 11-181966-219 del 13 de agosto de 2014 (105).

A REDES Y CONEXIONES AMAYA Y CIA S.C.A. (en adelante REDES Y CONEXIONES AMAYA ) radicado con el N°. 11-181966-92 del 14 de marzo de 2014 (106). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-190 del 09 de mayo de 2014 (107). A CONSTRUGAS LTDA. (en adelante CONSTRUGAS ) radicado con el N°. 11-181966-93 del 14 de marzo de 2014 (108).

Atendido mediante comunicaciones radicadas con Nos. 11-181966-121 del 28 de marzo de 2014 (109) y 11-181966-133 del 31 de marzo de 2014 (110). A CONSTRUCCIONES E INV JVM S.A.S. (en adelante JVM ) radicado con el N°. 11-181966-95 del 14 de marzo de 2014 (111). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-194 del 12 de mayo de 2014 (112).

A CONSTRUCTORA ALCON S.A.S. (en adelante ALCON ) radicado con el N°. 11-181966-97 del 14 de marzo de 2014 (113). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-202 del 03 de junio de 2014 (114). A ISSA S.A.S. (en adelante ISSA ) radicado con el N°. 11-181966-100 del 14 de marzo de 2014 (115). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-168 del 25 de abril de 2014 (116).

A CAFEREDES INGENIERÍA LTDA (en adelante CAFEREDES ) radicado con el N°. 11-181966-103 del 14 de marzo de 2014 (117). Atendido mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-110 del 27 de marzo de 2014 (118). A GASECOM radicado con el N°. 11-181966-105 del 14 de marzo de 2014 (119). Atendido mediante comunicaciones radicadas con Nos. 11-181966-171 del 28 de abril de 2014 (120) y 11-181966-172 del 28 de abril de 2014 (121). 9.2.3.

Inspección administrativa a página web El 5 de marzo de 2014 la página web www.efigas.com.co fue objeto de inspección. (122) 9.2.4. Testimonios De HERNÁN MOLINA VALENCIA en su calidad de experto de la CREG, citado mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-65 del 27 de febrero de 2014 (123), y reprogramada posteriormente. De LUIS FELIPE LEÓN LEÓN en su calidad de representante legal de GASECOM, citado mediante comunicación radicada con el N°. 11-181966-66 del 27 de febrero de 2014 (124).

Esta diligencia se practicó el 11 de marzo de 2014 (125). 9.2.5. Declaraciones La Delegatura decretó y practicó la declaración de los investigados: SEBASTIÁN VEGA BOJANINI en calidad de persona natural, diligencia que se practicó el 12 de marzo de 2014 (126). CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA en calidad de persona natural, diligencia que se practicó el 9 de junio de 2014 (127).

EFIGAS a través de su representante legal, diligencia que se practicó el 12 de marzo de 2014 (128). Finalmente, mediante las Resoluciones N°. 33108 del 27 de mayo de 2014 (129), 41724 del 01 de julio de 2014 (130) y 43524 del 16 de julio de 2014 (131), la Delegatura reprogramó la práctica de algunas pruebas que en su oportunidad fueron decretadas.

Fue así como JORGE HERNÁN MAYA ECHEVERRY en su calidad de jefe técnico de EFIGAS y HERNÁN MOLINA VALENCIA, en su calidad de experto de la CREG, procedieron a rendir testimonio el 09 de junio de 2014 (132) y el 21 de julio de 2014 (133), respectivamente. Para efectos del presente informe motivado se tendrán en cuenta todas las pruebas que obran en el expediente.

10. AUDIENCIA PREVISTA EN EL DECRETO 19 DE 2012 En atención a lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia mediante comunicaciones radicadas con los Nos. 11-181966-221 (134), 222 (135) y 223 (136) del 21 de octubre de 2014, citó a los investigados a la audiencia que se llevaría a cabo el 4 de noviembre de 2014, con el fin de que expusieran los argumentos que pretendieran hacer valer respecto de la investigación. Llegados el día y la hora señalados se hicieron presentes en las instalaciones de esta Entidad los investigados y se dio inicio a la audiencia. El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia instaló y dirigió la diligencia. En primer lugar, EFIGAS y CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA indicaron que la investigación se centraba en presuntas acciones que EFIGAS habría realizado, a saber: cobros por fuera de lo establecido en la regulación, cobros adicionales a los solicitados por los usuarios y por obras no realizadas, establecimiento de procedimientos tendientes a impedir el acceso a los mercados de construcciones internas y la certificación de terceros, discriminación de terceros e incumplimiento al deber de publicidad previsto en el artículo 19 de la Resolución CREG 108 de 1997, circunstancias que, según la Superintendencia, configurarían la infracción de los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de1992.

Replicaron que los supuestos fácticos sobre los cuales se funda la investigación verifican la falta de competencia de esta Delegatura para conocer del trámite, puesto que las normas que se citan en la apertura son de promoción a la competencia, protección al consumidor o técnicas, relativas a un asunto tarifario y no de protección a la libre competencia. Por lo tanto, habría una falta de competencia de esta Delegatura para conocer del proceso.

Indicaron que en este caso EFIGAS no tiene posición de dominio. En cuanto al mercado geográfico resaltaron que, contrario de lo señalado en la resolución, el mercado geográfico no era Armenia, sino el mercado nacional en el cual EFIGAS solo había construido el 4,9% de las instalaciones. Además, que no existía en el expediente prueba alguna que permitiera determinar si las empresas competidoras de EFIGAS tenían o no la capacidad para atender a los usuarios de Armenia y si los usuarios pueden reaccionar ante un incremento de precios por parte de EFIGAS.

Explicaron que, en todo caso, EFIGAS no había incurrido en ninguno de los presupuestos que prevé la ley como abuso de posición dominante. Así, respecto de los actos de discriminación indicaron que EFIGAS no realizó cobros por fuera de la regulación, pues contrario de lo considerado por la Superintendencia, el cobro de la certificación no se entiende incluido en el cargo por conexión, de conformidad con la Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia. Sobre esto, adicionaron que el valor de la certificación no está incluido en el cargo por conexión, porque no es una actividad de servicios públicos y porque cuando se expidió la regulación de cargo por conexión, la certificación no existía. Añadieron que la Superintendencia no puede crear tarifas para las empresas de servicios públicos y que la CREG no puede regular precios de actividades que no sean servicios públicos.

Enfatizaron en que las actividades necesarias para la expedición de la certificación difieren de las pruebas del cargo por conexión a las que se refieren las resoluciones de la CREG, tanto así, que tal certificación podría contratarse por un tercero, por lo que no tiene lógica considerar que hacía parte de un mismo cargo. A lo anterior, agregaron que el cobro al que se refiere la Superintendencia se realizó a todos los usuarios y no solo a aquellos que contrataran la construcción de la instalación interna con terceros.

En relación con el cobro de la visita técnica por parte de EFIGAS, este se integra al cargo por conexión y su abono anticipado no tiene incidencia alguna en la decisión de los consumidores respecto de la instalación de redes internas y sus reparaciones. Frente a la presunta infracción por ?ventas o cláusulas atadas? indicó que no existían tales, pues simplemente se contrataba el servicio para la instalación interna o solo para la certificación y conexión del servicio.

En relación con el proceso de verificación y la diferencia en los documentos que exige EFIGAS dependiendo si el proceso de conexión del servicio lo realiza un tercero o un contratista de EFIGAS, señalaron que ello obedece a un tema de eficiencia toda vez que cuando la conexión la realiza un contratista de EFIGAS, el certificador que tiene un contrato celebrado con EFIGAS ya cuenta con una información respecto de los instaladores de EFIGAS, información que el mismo no posee cuando se trata de terceros instaladores.

Afirmaron que no se fijó una barrera de entrada artificial a otros competidores, esto, si se tiene en cuenta que el tiempo de demora en la respuesta e instalación del servicio es igual o menor en los casos en los que la instalación se hizo con terceros. Frente a la supuesta negativa de registro de instaladores respecto de GASECOM, manifestaron que EFIGAS entiende que el registro es personal y no de empresas.

Adicionalmente, que nunca se ha recibido solicitud de registro por parte de este y que, en todo caso, GASECOM ha construido instalaciones internas para suministro de gas desde el 2008. Por lo expuesto, consideran que no se ha incurrido en ningún supuesto de abuso de posición de dominio. En relación específica con la responsabilidad de CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA, se indicó que las decisiones sobre el cobro de la certificación fueron tomadas en el marco de un comité y no obedecieron a una disposición suya.

Por su parte, SEBASTIÁN VEGA BOJANINI puso de presente su interpretación gramatical y orgánica relacionada con el cobro del certificado de conformidad para instalaciones internas. A partir de la interpretación gramatical, indicó que una cosa es la verificación previa de la Resolución CREG 067 de 1995 y otra la certificación de conformidad de la Resolución 14471 de 2002 de la Superintendencia, por lo tanto, el valor contenido en el cargo por conexión es solamente el de la verificación previa y no el del certificado de conformidad.

Así mismo, desde una interpretación orgánica, manifestó que la revisión previa es de responsabilidad exclusiva del distribuidor porque es una actividad propia de la prestación del servicio público de gas natural, mientras que el certificado de conformidad es una actividad de libre competencia de cualquier empresa acreditada ante el ORGANISMO NACIONAL DE ACREDITACIÓN DE COLOMBIA (en adelante ONAC ).

En línea con lo anterior, resaltó que EFIGAS para la época de los hechos prestó el servicio en el Quindío mediante contrato de concesión de área exclusiva de servicio, en cuyo contrato estaban establecidas unas cláusulas de equilibrio financiero, por lo tanto, si el costo del certificado de conformidad tuviese que ser incluido en el cargo por conexión, se estaría en un desequilibrio económico de dicho contrato.

Con fundamento en lo anterior, justificó que el cobro del certificado de conformidad de manera independiente al cargo por conexión se había realizado de manera correcta, cobro que se generó para todos los usuarios, sin discriminación ?tanto a usuarios cuyas instalaciones fueron construidas por terceros como por contratistas de EFIGAS ?, por lo tanto, ello no constituye una práctica restrictiva de la competencia. Respecto del registro de instaladores de redes internas, explicó que EFIGAS considera que se debe realizar dicho registro con personas naturales y no con personas jurídicas.

De igual manera, reiteró que GASECOM nunca presentó solicitud de registro como persona jurídica y, no obstante de no estar la persona jurídica registrada en la lista de instaladores de EFIGAS, tal circunstancia no fue motivo de rechazo de las instalaciones construidas por GASECOM. Resaltó que una de las conductas que se le reprocha a EFIGAS es el alto índice de rechazo a las instalaciones construidas por GASECOM.

Sin embargo, en Armenia entre el 2010 y 2013 el índice de rechazos de las instalaciones construidas por terceros fue del 1.27%, y este mismo índice para las instalaciones construidas por EFIGAS fue del 1.30%, incluso mayor que el de terceros. Continuando con el tema de rechazos, señaló que en Armenia los principales motivos de rechazos son porque: (i) el material no cumple con la norma, (ii) existe fuga en red interna y se debe propender por la seguridad de los usuarios, (iii) las adecuaciones a la red interna que no son realizadas por el instalador, las cuales deben ser cobradas al usuario de manera adicional como, por ejemplo, la manguera del gasodoméstico, la caja del medidor, entre otras, las cuales son realizadas por EFIGAS si así es decidido de manera voluntaria por el usuario.

De otro lado, manifestó que no es cierto que EFIGAS demore el tiempo de conexión del servicio de gas natural para aquellos usuarios que realizan sus instalaciones de red interna con terceros. Al punto explicó que, en promedio, el tiempo de conexión del servicio de gas natural a usuarios cuya red interna fue instalada por terceros fue de 16 días, mientras que para los usuarios cuya red interna fue instalada por EFIGAS fue de 19.29 días.

Por lo que el tiempo de conexión del servicio de gas natural para los usuarios que realizan la instalación de red interna con terceros es ágil. Como conclusión, refirió que no hubo en ningún momento dolo ni intención de restringir la competencia y que la participación en el mercado de GASECOM y de cualquier otro tercero está determinada por el esquema de negociación de cada uno. Así, indicó que EFIGAS tiene una gran fuerza de venta y labor comercial amplia, además de que ofrece financiación, por lo que su participación en el mercado está principalmente determinada por el esquema de negocio y gerencial, lo cual en ningún caso es abuso de posición dominante.

Finalmente, consideró pertinente indicar que los terceros son aliados de EFIGAS en la medida que su negocio principal es vender gas y, entre más conexiones existan, más clientes va tener EFIGAS (137).

11. EL MERCADO OBJETO DE INVESTIGACIÓN De acuerdo con la hipótesis del caso presentada en la Resolución de Apertura de la presente investigación en la que se asume que, sin posición de dominio en el mercado principal no podría haber abuso con la consecuente afectación en el mercado conexo, a continuación se presenta, primero, la definición del mercado relevante principal que es objeto de esta actuación con el fin de concluir sobre la posición de dominio de EFIGAS y, segundo, la descripción del mercado conexo en donde tendrían efectos las conductas anticompetitivas, al parecer, desplegadas por EFIGAS desde el mercado principal. 1

1.1. EL MERCADO PRINCIPAL En este numeral se delimitará el mercado relevante objeto de la presente actuación desde dos dimensiones: mercado producto y mercado geográfico. Para ello, se tendrá en cuenta que el mercado en el cual EFIGAS tendría posición dominante corresponde al de la distribución y comercialización de gas natural domiciliario, según se estableció preliminarmente con las pruebas obrantes en el expediente. 11.1.1.

El mercado de producto La distribución y comercialización de gas natural son etapas o eslabones de la cadena productiva que atienden directamente la demanda de diferentes tipos de consumidores, especialmente, de usuarios regulados (138) como los residenciales y los pequeños industriales y comerciales. Estos consumidores, de acuerdo con los hechos que dieron origen a esta investigación, son quienes corresponden al objeto del presente análisis.

La distribución de gas natural (139) consiste en el traslado de este recurso mediante una red de gasoductos, desde la puerta de la ciudad donde se hace el acopio del gas que viene de los pozos, hasta las instalaciones de los usuarios finales, colocación que incluye la conexión y medición. Las actividades principales de un distribuidor son: la administración, la gestión comercial, la planeación, la expansión, la operación y el mantenimiento de todo o parte de la capacidad del sistema de distribución (140).

La prestación del servicio de distribución domiciliaria de gas natural en Colombia se realiza bajo dos modalidades: las ÁREAS DE SERVICIO NO EXCLUSIVO (en adelante ASNE ) y las ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO (en adelante ASE) (141), estas últimas corresponden a concesiones otorgadas por el Ministerio de Minas y Energía (en adelante MME ) de conformidad con lo estipulado en la Ley 142 de 1994.

Por otra parte, la comercialización de gas natural (142) es una ?[a]ctividad complementaria al servicio público domiciliario de gas natural, que consiste en la compraventa o suministro de gas natural a título oneroso (143). Incluye el pago de los servicios de transporte y distribución, medición del consumo, emisión y entrega de facturas, recaudo, mercadeo y atención al usuario (144).

En Colombia la comercialización de gas natural para usuarios regulados es desarrollada en su mayoría por los distribuidores, en términos del artículo 1 del Decreto 3429 de 2003 el cual define al comercializador establecido como aquel ?(?) Distribuidor de Gas Natural que desarrolla simultáneamente la actividad de Comercialización de Gas Natural a usuarios regulados en un mismo mercado de comercialización (145).

En conclusión, se puede entender que (i) la distribución y comercialización son etapas claves en términos de atención de la demanda de los usuarios finales del servicio público domiciliario de gas natural y (ii) estas actividades de distribución y comercialización de gas natural domiciliario corresponden al mercado en el que EFIGAS tendría posición dominante.

Ahora bien, con el fin de delimitar el mercado producto objeto de esta actuación, es necesario identificar la existencia o no de productos sustitutos que pueden reemplazar al gas natural como combustible por tener usos, características y precios similares. Análisis de sustituibilidad: La sustituibilidad es un análisis que permitirá evidenciar, en este caso, las opciones con que cuentan los usuarios para reemplazar el gas natural domiciliario sin mayores costos y en el corto plazo.

En lo que sigue, se analizará la sustituibilidad del producto vía usos, características y precios, esto es, se examinarán las similitudes y diferencias de estos tres factores entre el gas natural y los posibles combustibles domiciliarios candidatos a ser sustitutos. i. Uso En los sectores residencial y comercial el gas natural concentra sus usos, fundamentalmente, en el calentamiento de agua y la cocción. Existen otros sistemas de combustión que utilizan la energía eléctrica (en adelante EE ), el gas licuado de petróleo (en adelante GLP ) y, en menor escala, la leña y el carbón (146), que comparten estos usos.

Tabla No. 1: Usos del gas natural y otros combustibles en el sector residencial y comercial Fuente: Elaboración Superintendencia. Aunque en los sectores residencial y comercial la leña y el carbón comparten con el gas natural el uso para la cocción y el calentamiento de agua, aquellos han venido disminuyendo su participación en los hogares (148) debido a características de disponibilidad, seguridad y relación con el medio ambiente, todo lo cual, marca diferencias muy notorias en las preferencias de los consumidores al momento de buscar opciones para reemplazar el servicio domiciliario de gas natural.

Adicional a ello, la tecnología empleada actualmente en los hogares y en el comercio para resolver las necesidades de calefacción y aire acondicionado, no utiliza combustibles como el carbón y la leña por lo que, respecto de estos usos, el gas natural tiene relevancia. Sin embargo, no sucede lo mismo con otros combustibles como el GLP y la EE, puesto que estos sí son utilizados junto con el gas natural para esos fines.

Por esta circunstancia se hace necesario realizar un análisis más profundo para determinar la sustituibilidad o no entre estos combustibles domésticos a partir de sus características y precios. ii. Características El análisis de sustituibilidad del gas natural domiciliario desde el punto de vista de sus características se realizará centrándose en dos aspectos: disponibilidad y calidad.

La disponibilidad hace referencia a la facilidad y continuidad con que los usuarios residenciales y comerciales pueden contar en el suministro del combustible para la satisfacción de sus necesidades. Al respecto, el gas natural presenta una gran diferencia frente al carbón y la leña, pues el primero, en contraste con estos últimos, al ser distribuido por medio de tuberías localizadas bajo tierra llega directamente a los hogares para proveer el servicio domiciliario de combustible de manera continua durante todos los días del año con solo la apertura de una llave de paso.

Ahora bien, aunque en algunas regiones del país el GLP es entregado por medio de tuberías a los usuarios, es importante mencionar que en el área relevante para el caso en estudio, esto es la ciudad de Armenia y, en general, en todo el departamento del Quindío, a diciembre de 2010, 2011, 2014 y 2015 no existía cobertura del servicio domiciliario de GLP por red (149), por lo que los usuarios únicamente tendrían acceso a este combustible a través de cilindros lo que hace que para el GLP se tengan las mismas consideraciones que para el carbón y la leña en el presente análisis.

La calidad del gas natural es otro factor diferenciador de este combustible respecto de otros como leña, carbón y GLP. El gas natural, entre los combustibles analizados, es el que genera menos emisiones de gases contaminantes (tales como SO2, CO2, NOx y CH4) por unidad de energía producida, lo cual trae consigo consecuencias atmosféricas menores que las de otros combustibles.

Lo anterior lo evidencia de manera clara la siguiente comparación entre el carbón y el gas natural (150): - El gas natural como los demás combustibles produce CO2, sin embargo, debido a su alta proporción de hidrógeno ? carbono en sus moléculas, sus emisiones son unos 40 - 50% menores de las del carbón. - La composición del gas natural genera dos veces menos emisiones de NOx que el carbón. - El SO2 es la principal causa de la lluvia ácida, que a su vez es responsable de la destrucción de los bosques y la acidificación de los lagos.

El gas natural tiene un contenido en azufre inferior a las 10 partes por millón en forma de odorizante, por lo que la emisión de SO2 en su combustión es entre 70 y 1.500 veces menor que la del carbón. Respecto al GLP, este es considerado al igual que el gas natural como uno de los combustibles que genera menores niveles de emisiones para la mayoría de los contaminantes (CO2, NOx, SO2).

Sin embargo, su calidad es variable lo cual puede generar que productos líquidos queden atrapados en los cilindros que se usan para su comercialización (151), mientras que el gas natural se caracteriza por la ausencia de cualquier tipo de impurezas y residuos, lo que descarta cualquier emisión de partículas sólidas, hollines, humos, etc (152).

Así mismo, mientras que el gas natural es más ligero que el aire y se disipa rápidamente en el ambiente, el GLP es más pesado que el aire y tiende a quedarse debajo del mismo (153), lo cual es un factor clave en términos de seguridad que diferencia estos dos tipos de combustibles. En síntesis, el gas natural presenta diferencias sustanciales respecto a disponibilidad y calidad (en especial por su impacto ambiental y de seguridad) que hacen que para un usuario sea insustituible este tipo de combustible por otros como la leña y el carbón. En especial, el tema del impacto ambiental se constituye en la actualidad como un punto de referencia clave para los gobiernos promover los combustibles limpios como el gas natural, lo que ha desincentivado el uso de otros combustibles como el carbón y la leña. iii.

Precios El análisis de precios que se presentará en esta sección, permite determinar la presencia o no de sustitutos para el gas natural, específicamente respecto de combustibles con los cuales comparte los mismos usos como el GLP y la EE. Al punto, es pertinente referenciar que en el sector residencial y comercial, si bien el GLP y la EE comparten el mismo uso que el gas natural, no se podrían considerar sustitutos en términos de precio porque ? (?) los precios del gas natural han sido los de mayor competitividad frente a sus sustitutos, a pesar de las dificultades para el desarrollo de la infraestructura (?) (154).

Esto se hace evidente con un paralelo entre las tarifas del sector residencial para diferentes estratos, donde se aprecia que la EE cuesta 4 veces más que el gas natural y el GLP poco menos de 2 veces más que el gas natural (155). Para evidenciar de una manera más clara lo anterior, se presenta a continuación la Gráfica No. 1, en la cual se realiza una comparación entre los precios del gas natural, GLP y EE durante el periodo comprendido entre enero de 2012 y julio de 2013.

Como se evidencia en la gráfica, el precio del GLP durante el periodo enero 2012 a julio 2013, fue en promedio un 71% mayor que el precio del gas natural, es decir, el precio del GLP fue 1.5 veces el del gas natural. En cuanto a la EE, su precio para el periodo referido fue un 251% mayor al del gas natural, esto es, alrededor de 3.5 veces este.

Gráfica No. 1: Precios del gas natural, GLP y EE (Cifras: dólares por MBTU) (156) Fuente: Elaboración Superintendencia. Entonces, de la revisión a los precios de estos tres combustibles, la evidencia indicó que ni el GLP ni la EE son sustitutos para el gas natural, pues se encontró una diferencia significativa entre sus precios. Es así como un usuario que tenga la opción de contar con gas natural en su hogar o negocio, no va encontrar incentivos vía precios que lo motiven a cambiar de combustible.

En definitiva, si bien existen diferentes fuentes de energía que comparten algunos usos con el gas natural, tales como la EE, el carbón, la leña y el GLP, el análisis presentado, así como pronunciamientos previos de esta Superintendencia (158), permiten establecer que no existe sustituibilidad con el gas natural, en ninguno de los segmentos del mercado de usuarios regulados residencial, comercial e industrial en los cuales se distribuye y comercializa dicho bien, debido a diferencias en usos, precios y características como calidad y disponibilidad.

La conclusión anterior es consistente, además, con el hecho de que los bienes necesarios -como el servicio público domiciliario de gas natural-, tienden a tener demandas inelásticas y pocos sustitutos cercanos, pues no es fácil para los consumidores cambiarlos por otros (159). 11.1.2. El mercado geográfico Para el periodo 2009 a 2013 EFIGAS contaba con las siguientes ASE para la distribución de gas natural: Tabla No. 2: Áreas de servicio exclusivo concesionadas a EFIGAS para la distribución de gas natural Fuente: MME (161) El mercado geográfico relevante para la presente actuación corresponde a la ciudad de Armenia ubicada en el departamento del Quindío, en la cual EFIGAS para la época de los hechos (2009 a 2013) prestaba de manera exclusiva el servicio de distribución y comercialización de gas natural domiciliario por estar configurada esta zona como ASE por el MME (162).

Se toma como mercado geográfico Armenia, en razón de que la denuncia que originó la presente actuación, así como los hechos que con posterioridad fueron objeto de averiguación, dieron cuenta de una presunta distorsión en el mercado de distribución y comercialización de gas natural con afectación en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas necesarias para el suministro domiciliario del combustible en esta ciudad. 11.1.3.

Conclusión del mercado principal con presunta posición de dominio Con fundamento en lo expuesto, esta Delegatura considera que el mercado principal en el que se podría presentar posición de dominio por parte de EFIGAS, sobre la cual se concluirá más adelante, es el de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de gas natural en Armenia - Quindío. Así, definido como se encuentra el mercado principal en el que EFIGAS podría tener posición dominante, es procedente presentar una descripción del mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural, por ser este último el presuntamente afectado con las conductas anticompetitivas, al parecer, desplegadas por EFIGAS desde el mercado principal. 11.

2. EL MERCADO CONEXO Para conectar a un usuario al servicio de gas natural se requiere la construcción de dos tipos de redes: la red externa o local y la red interna, así como una acometida que conecta ambas redeS. La regulación define la red interna como: ?el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor, o, en el caso de los suscriptores o usuarios sin medidor, a partir del registro de corte del inmueble.

Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general, cuando lo hubiere (164). La red interna es propiedad del usuario, quien debe contratar su construcción directamente con firmas instaladoras técnicamente confiables. De ahí que la construcción e instalación de redes internas se considera como un mercado conexo a la distribución y comercialización de gas natural, dado que existe una relación directa y consecuencial entre estos, pues la instalación de la red interna tiene como fin el consumo del gas natural distribuido y comercializado (165).

Esta actividad que, a diferencia de la red externa y acometida, no tendría razón de ser sin la existencia de las actividades de distribución y comercialización, tiene además la particularidad de ser susceptible de desintegración vertical, en otras palabras, puede ser ofrecida por agentes diferentes al distribuidor y/o comercializador de gas natural (166).

De acuerdo con lo reportado por EFIGAS mediante comunicaciones con radicados N°. 11-181966-149 y 219 del 7 de abril y 13 de agosto de 2014 (167), respectivamente, esta sociedad participó, durante los años 2009 a 2013 en el mercado de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural en Armenia a través de empresas contratistas, las cuales se enlistan en la tabla N°. 3.

De igual manera, se presentan las instalaciones internas construidas por los contratistas de EFIGAS y las construidas por terceros instaladores independientes (en adelante, terceros), las cuales para el periodo analizado ascendieron a 19.463, de las que el 85% en promedio fueron realizadas por contratistas de EFIGAS y solo el 15% en promedio por terceros.

Tabla No. 3: Instalaciones de red interna realizadas por contratistas de EFIGAS y por terceros (2009 a 2013) Fuente: Elaboración Superintendencia (168). Así mismo, en la gráfica N°. 3 se presenta el comportamiento anual de las instalaciones de red interna realizadas tanto por contratistas de EFIGAS, como por terceros, entre los años 2009 y 2013 (169).

Como se puede evidenciar, para estos años la tendencia de las instalaciones realizadas por contratistas de EFIGAS fue decreciente, con un promedio de 85% de la participación en este mercado, mientras que la de terceros aumentó anualmente y llegó a una cuota del 23% en el 2013. Gráfica No. 2: Comportamiento del mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas en Armenia ? Quindío (2009 a 2013) Fuente: Elaboración Superintendencia (170). 11.

3. LA POSICIÓN DE DOMINIO La Ley 142 de 1994 por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, define la posición dominante como ?la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado (171).

Por esto, la Delegatura entrará a analizar en este aparte la posición dominante de EFIGAS para determinar si distribuye y comercializa gas natural a mínimo el 25% de los usuarios regulados en el mercado relevante previamente definido. Como se ha dicho, en Armenia ha operado de manera exclusiva EFIGAS como distribuidor y comercializador de gas natural por redes dentro del periodo investigado.

En la Tabla No. 4 se presenta la cobertura efectiva que presentó EFIGAS entre 2009 y 2013, medida con el número de usuarios (residenciales, industriales y comerciales) conectados al servicio de gas natural por redes respecto del número total de posibles suscriptores (172). Para el cálculo del número total de usuarios potenciales del servicio de gas natural en Armenia, se utilizó como referente el número de suscriptores del servicio de energía eléctrica, comoquiera que aquel universo no puede establecerse de manera confiable con la información de catastro, que se utiliza para estos propósitos por el MME.

En efecto, de hacerse el cálculo con dicha información, el resultado arrojaría que el número de suscriptores del servicio de gas natural es superior al universo de potenciales suscriptores. Tabla No. 4: Cobertura de EFIGAS en distribución y comercialización de gas natural por redes en Armenia ? Quindío Fuente: Elaboración Superintendencia (173) Tal como se observa en la tabla anterior, entre el periodo 2009 a 2013, EFIGAS ha registrado en Armenia una participación del 68% en promedio en el mercado de distribución y comercialización de gas natural.

Presentó en 2009 una participación del 59% la cual aumentó anualmente hasta ubicarse en un 75% en el 2013. De esta manera se evidencia que EFIGAS ha prestado la distribución y comercialización de gas natural por redes a más del 25% de los usuarios que conforman este mercado en Armenia. En adición, es pertinente señalar que EFIGAS es el único distribuidor y comercializador de gas natural en Armenia por estar configurada esta zona como ASE por el MME, en consecuencia, atiende el total de usuarios que desean y pueden conectarse al servicio de gas natural por redes.

En definitiva, con fundamento en una cuota de participación en el mercado del 68% promedio anual, sumado a la condición de ASE que tiene Armenia, la Delegatura evidencia que EFIGAS presentaba para el periodo 2009 a 2013 posición dominante en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de gas natural en Armenia.

De acuerdo con lo expuesto y toda vez que el abuso de posición dominante es una tipología cuyos efectos pueden escapar del mercado dominado hacia un mercado conexo, es menester definir las características básicas estructurales de los elementos que configurarían esta clase específica de abuso, de la siguiente forma: - La existencia de un mercado determinado, en el cual un agente presenta una posición dominante: Supuesto que se cumple teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre la posición dominante de EFIGAS en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de gas natural en Armenia. - La existencia de mercados conexos o vecinos que tienen relación directa y consecuencial con el mercado dominado: Elemento que se encuentra configurado dada la existencia del mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas necesarias para el suministro domiciliario de gas natural. - El agente que tiene la posición dominante debe usar ese poder con el fin de obtener una ventaja competitiva o eliminar la competencia en un mercado distinto de aquel en el cual posee dicho dominio: Característica que deberá ser comprobada mediante el uso de los elementos materiales probatorios que obran en el expediente, a lo cual se procede en el siguiente aparte.

12. DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE IMPUTADO A EFIGAS

12.1. DE LAS INFRACCIONES PREVISTAS EN LOS NUMERALES 2, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 50 DEL DECRETO 2153 DE 1992 En términos generales, la presente actuación administrativa inició con la denuncia que se presentó en contra de EFIGAS, según la cual, este agente, apalancado en la posición de dominio que tiene en el mercado de distribución y comercialización del servicio público domiciliario de gas natural en Armenia, habría obstruido la entrada de terceros al mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas domiciliarias de gas natural con la ejecución de las conductas descritas al inicio del presente informe motivado y que, de conformidad con las motivaciones expuestas en Acto de Apertura, constituyen presuntas infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica, por encontrarse previstas como abuso de la posición dominante por los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (174).

Por lo tanto, para que en este caso se configuren las infracciones que presuntamente cometió EFIGAS, se hace necesario evaluar si el dominante decidió sistemáticamente y de diferentes formas: (i) privar al usuario de su libertad de elección frente a la realización de las revisiones técnicas, (ii) subordinar la prestación del servicio público de gas natural domiciliario a la contratación de la red interna, (iii) rechazar las instalaciones de la red interna por motivos diferentes a los previstos en la ley, (iv) discriminar los tiempos de conexión del servicio en perjuicio y como obstáculo para el desarrollo de la actividad económica de terceros, (v) cobrar la evaluación y/o el certificado de conformidad por fuera del cargo de conexión como acto discriminatorio y desincentivo para los usuarios al momento de contratar con terceros, (vi) obstruir o impedir la inscripción de terceros en el registro de instaladores y, (vii) realizar actos restrictivos de la competencia en su calidad de empresa de servicios públicos.

Y si por cuenta de estas actuaciones: 1. El dominante desfavoreció con su actuar a terceros prestadores de servicios en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural domiciliario, provocando para sí una artificial ventaja competitiva. 2. El dominante supeditó la prestación del servicio público domiciliario de gas natural al pago de una evaluación por fuera del cargo por conexión u otros condicionamientos. 3.

El dominante obstruyó el acceso al mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas para el suministro domiciliario de gas natural, toda vez que se habrían generado barreras para que otros competidores cumplan con su objeto social. Para ello, en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 3 del artículo 1 (175) y en el numeral 4 del artículo 9 (176) del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura procedió a recaudar los elementos materiales probatorios indispensables para determinar, en este caso, la existencia o no de infracciones del régimen de protección de la libre competencia económica.

No obstante, una vez analizadas las evidencias recabadas, se pudo determinar que no existe certeza sobre los hechos que constituyen el presunto abuso de posición dominante por parte de EFIGAS, tal y como se explicará a continuación. 12.1.1. Presunta privación de la libertad de elección del usuario frente a la realización de las revisiones técnicas Como antes se indicó, la regulación establece para el distribuidor el deber de realizar una evaluación de conformidad a toda nueva instalación sobre la cual se solicite la conexión del servicio de gas natural domiciliario.

A partir de esta evaluación se debe otorgar un certificado de conformidad cuando se reúnen todos los requisitos de idoneidad exigidos por la normatividad (177) y, para aquellos casos en los que no se cumplen, el distribuidor deberá rechazarla para que el usuario proceda con la reparación que resulte necesaria (178). Así, el numeral 2.23 de la Resolución CREG N°. 067 de 1995, disponía: ?Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes.

Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión?. (Subraya fuera del texto original) La misma resolución establecía en su numeral 2.24 que: ? El distribuidor será responsable por el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, protección al medio ambiente y urbanísticas en sus redes.

Adicionalmente, será el responsable de que las instalaciones receptoras de los usuarios cumplan con los requisitos mínimos de seguridad, haciendo para tal efecto las pruebas correspondientes, llevando un registro de las mismas. Para pruebas posteriores a la conexión, el distribuidor podrá cobrar un cargo?. (Subraya fuera de texto original) De lo anterior se concluye que la revisión inicial no es una facultad para el usuario, en la medida en que las instalaciones internas domiciliarias deben ser revisadas antes de la puesta en funcionamiento del servicio de gas natural.

En este caso, para la época de los hechos investigados, la regulación establecía en cabeza del distribuidor la carga de realizar esta prueba ya fuera directamente o por intermedio de organismos acreditados o habilitados (179) y, en particular, lo determinó como el único responsable de las condiciones técnicas y de seguridad que deben cumplir las redes internas domiciliarias de los usuarios.

Ahora bien, EFIGAS actuó dentro de una zona que se le concedió como ASE y debe entenderse que para ese periodo regía lo dispuesto por el numeral 2.23 de la Resolución CREG N°. 067 de 1995, de ahí que la revisión inicial hacía parte de los deberes mínimos con los que tenía que cumplir EFIGAS. Sobre esto, resulta pertinente aclarar, que la modificación realizada con posterioridad mediante la Resolución CREG N°. 059 de 2012, con la cual se facultó al usuario para que en adelante y a su libre elección contratara la revisión inicial con un certificador no resultaba aplicable, sino hasta junio de 2014, fecha en la que terminó la vigencia de las ASE de Caldas, Quindío y Risaralda (180).

En consecuencia, esta Delegatura puede colegir que los usuarios no eran los llamados a hacerse cargo facultativamente de la seguridad de su red interna de gas natural domiciliario, en tanto que la normatividad vigente determinó al distribuidor como el único responsable de ello. Así, frente al cargo imputado, el Despacho no encontró que EFIGAS hubiese vulnerado el régimen de la libre competencia económica por limitar el derecho de libre elección de los usuarios al momento de escoger con quién realizar las revisiones técnicas, pues, como se ve, para la época de los hechos dicha atribución todavía no les había sido reconocida y, en todo caso, para las áreas concesionadas continuó vigente lo establecido en el numeral 2.23 de la Resolución CREG N°. 067 de 1995 hasta la terminación de los contratos de concesión. 12.1.2.

Presunta subordinación de la prestación del servicio público de gas natural domiciliario a la contratación de la red interna Otra situación fáctica sobre la cual se fundó el inicio de esta investigación fue la presunta supeditación de la prestación del servicio público de gas natural domiciliario a la contratación de la construcción de la red interna o de su reparación directamente con EFIGAS.

Al analizar los requisitos que eran solicitados a los usuarios al momento de expedir el certificado de conformidad de la instalación interna y, en consecuencia, proceder con la conexión del servicio de gas natural domiciliario, no se encontró evidencia que dé cuenta sobre la exigencia de requisitos adicionales o diferentes para aquella conexión solicitada sobre instalaciones construidas por terceros.

Así lo corroboró MARÍA EUGENIA GIRALDO GARCÍA en su calidad de jefe de ventas de EFIGAS en el marco del testimonio rendido el 11 de marzo de 2014 (181), quien afirmó que los requisitos que se validan y solicitan a los usuarios para la conexión, son los mismos en caso que la instalación la construya un tercero o un contratista de EFIGAS. Al punto, no existe prueba en contrario en el expediente que contradiga tal afirmación. De hecho, EFIGAS señaló mediante documento radicado con el N°. 11-181966 del 11 de abril de 2012 (182) los requisitos de cada caso con la distinción de los procedimientos para la conexión del servicio de gas natural, así: ?Si es un usuario sin red interna: - Se realiza la visita comercial de cotización de instalación interna y cargo por conexión. - De ser autorizado por el usuario, se formaliza la venta de instalación interna y cargo por conexión. - Se ingresa la venta al sistema. - Se asigna la orden de construcción a uno de los contratistas de la empresa, quienes actúan en representación de Efigas S.A. E.S.P. - Después de construida se entrega a la interventoría externa para que esta revise la red. - Si hay presencia de gasodomésticos y la red cumple con la norma técnica, la interventoría procede a Certificar la instalación y se da autorización al contratista para que en ese momento se ponga el servicio.

Si no existen gasodomésticos se levanta el acta de inspección y se deja servicio suspendido. - Una vez se instalen gasodomésticos, se programa una nueva visita para certificación de la red interna y dar servicio. - Posteriormente se legaliza la orden en el sistema.? Cuando EFIGAS advierte sobre una red que ya está construida, el procedimiento es así: - ?Se le solicita al usuario el certificado de conformidad de la red emitido por una entidad acreditada ante la SIC. - De no ser aportado el certificado mencionado anteriormente, se le solicita al usuario aportar documentos (fotocopia de certificado de competencia laboral del instalador, certificado de materiales, plano isométrico de la red instalada, copia del registro RUFI) - Estos documentos son revisados por el área comercial y remitidos al área de construcciones o ingeniería para puesta en servicio. - En caso de que el usuario no aporte los documentos mencionados y/o el acta de certificación de la red interna, se le informa al usuario que sin ellos no es regulatoriamente posible conectar el servicio y se le indica que debe pedírselos al constructor de la red; también se le presenta alternativa al usuario de realizar una visita técnica por parte de Efigas para inspeccionar el cumplimiento técnico de la red interna cuyo costo asciende a los 10.000 que deben ser consignados previamente. *Este valor es abonado a la deuda del cliente, una vez se ingresa la venta al sistema. - Se realiza la visita técnica en donde se determina si cumple o no con la normatividad técnica. - Si no cumple con la norma técnica se realizan la respectiva cotización. - El área comercial visita al usuario y realiza la venta. - Se ingresa la misma al sistema y es asignada para construcción? A partir de lo anterior resulta coherente la existencia de dos procesos claramente diferenciados, porque, en términos reales de como sucede la conexión del servicio, no es lo mismo contratar la instalación de la red interna con EFIGAS que hacerlo con terceros, puesto que, en el primer caso, toda la información que requiere la empresa distribuidora para la conexión del servicio de gas natural la obtiene con primicia a partir de sus propios contratistas, lo que no ocurre en el segundo de los eventos en el que además se requieren de otras actividades tendientes a lograr la certificación de la red. Esta explicación sobre lo diferente que resultan las circunstancias para unos y para otros, según decidan contratar con el distribuidor o con un tercero la instalación de la red interna, conlleva a descartar la existencia de un acto discriminatorio por parte de EFIGAS.

Del mismo modo, en lo que tiene que ver con la validación de la red interna y la conexión del servicio, actividades que requerían de una consignación previa por 10.000 pesos los cuales serían abonados al cargo por conexión luego de la compra del servicio, se llega a la misma conclusión en la medida que dicho cobro no se constituiría como discriminatorio en contra de los usuarios que construían la red interna con terceros, puesto que ese cobro se hacía homogéneamente a todos los usuarios que pretendían acceder al servicio de gas natural aunque por temas del procedimiento para los usuarios de EFIGAS estaba previamente inmerso en el cargo por red interna.

Ahora bien, como se explicó, la instalación y reparación de redes internas es un mercado conexo al de distribución y comercialización de gas natural domiciliario que se caracteriza, entre otras cosas, por ser un mercado de libre concurrencia. Como resultado, el usuario del servicio de gas natural podrá contratar con cualquier persona autorizada la instalación o reparación de sus redes internas en caso de requerir una nueva o de haberle sido indicado por el certificador al momento de realizarse la evaluación de conformidad la necesidad de reparar o adecuar la existente.

Sin embargo, una vez se solicita la conexión del servicio es deber del distribuidor o su certificador autorizado realizar las pruebas correspondientes para determinar si se cumplen los requisitos de idoneidad y, en consecuencia, emitir un certificado de conformidad o, de lo contrario, indicarle al usuario las adecuaciones que son necesarias para poderlo cumplir.

En este último caso, el usuario igualmente acudirá a quien prefiera con el fin de realizar las adecuaciones a que haya lugar, pero las mismas tendrán que cumplir con las indicaciones del certificador, por cuanto ?toda instalación del usuario será mantenida por este en las condiciones requeridas por las autoridades competentes y por el distribuidor.

(183) Esto guarda concordancia con la responsabilidad de seguridad establecida en cabeza del distribuidor (184) que implica, además de lo expuesto, consecuencias para él mismo en la medida que: ?Toda instalación deberá cumplir con las normas técnicas y de seguridad correspondientes. El distribuidor no podrá distribuir gas natural o GLP en ninguna instalación interna o tanque estacionario de almacenamiento que no cumpla con estas normas.

De hacerlo así, se hará acreedor a las sanciones correspondientes que determine la Superintendencia de Servicios Públicos, sin perjuicio de las sanciones civiles o penales a que haya lugar (185). (Subraya fuera del texto original) En razón de lo anterior, así la instalación se haya realizado por un agente idóneo, el distribuidor puede negar el servicio ?[p]or razones técnicas susceptibles de ser probadas y que estén expresamente previstas en el contrato (186).

Por esto, resulta razonable el rechazo de instalaciones o la determinación de necesidades estrictas de adecuación, por cuanto la responsabilidad establecida en cabeza del distribuidor constituye un riesgo alto para él y su incumplimiento para la comunidad en general, por lo tanto, no es extraño que actúe con la mayor diligencia en estricto cumplimiento de la normatividad.

Al respecto, MARÍA EUGENIA GIRALDO GARCÍA en su calidad de jefe de ventas de EFIGAS, el 11 de marzo de 2014 (187) indicó: Pregunta: Explique al Despacho si GASECOM ha tenido inconvenientes con los trámites para la conexión del servicio de gas en los sitios donde esta firma, hoy GASECOM GAS CONSTRUCTORES INGERNIERÍA, instala o repara redes internas.

Respuesta: Han (sic) habido inconvenientes mínimos que son los inconvenientes normales que se presentan no solo cuando la red está construida por una firma instaladora independiente, sino también cuando nosotros las podemos construir, como son algunos rechazos en unas verificaciones que? rechazos en algunas verificaciones que se hacen de la red en lo que tiene que ver de pronto con ventilación, también hemos tenido inconvenientes en algunos documentos que no han tenido las firmas o no han cumplido con lo que exige la norma, entonces no trae la firma del instalador, el isométrico o alguna de estas situaciones.

Eso normalmente pasa no solamente con GASECOM, sino con todas las firmas instaladoras independientes y también alguna de las redes construidas por EFIGAS pues presentan defectos que deben ser corregidos por el contratista que las está instalando. Lo anterior muestra que los rechazos de las instalaciones por falta de requisitos es un fenómeno normal que ocurría no solo con GASECOM, sino con los demás agentes constructores de las redes internas incluyendo al mismo EFIGAS.

Además de lo anterior, en el presente caso debe considerarse que no ha sido EFIGAS el agente que ha realizado las evaluaciones de conformidad a las instalaciones internas de sus usuarios y, en consecuencia, tampoco ha determinado, ?reiterada ni directamente?, la necesidad de realizar adecuaciones a las redes internas que así lo requirieron y, nótese que en ninguno de los casos contenidos en el expediente sucedió diferente.

De hecho, EFIGAS suscribió un contrato de prestación de servicios con CONSTRUCERT como tercero acreditado con carácter técnico, por lo cual, CONSTRUCERT no solo debe estar registrada ante el ONAC, sino además, debe cumplir como certificadora con el principio de objetividad e imparcialidad en todas sus actividades comerciales de conformidad con lo establecido en el numeral 4.3. de la NTC ISO/IEC 17011.

Así las cosas, se puede concluir que la existencia real de los defectos que motivan las adecuaciones, se derivan de una necesidad determinada por un ente certificador que, después de realizar las correspondientes pruebas de hermeticidad y seguridad de la instalación, informa al usuario sobre las obras adicionales que se deben realizar en la instalación para que pueda obtener el certificado correspondiente y así pueda usarla para la prestación del servicio público de gas natural.

De otra parte, tampoco existe prueba en el expediente que demuestre que EFIGAS generó un cobro que le obliga directamente al usuario a contratar la instalación o la reparación por intermedio de ella. Por el contrario, una vez identificada la necesidad de una adecuación, el usuario se encuentra en la facultad de decidir a través de qué empresa la realizará, lo cual significa que podrá ser asumida tanto por una firma independiente, como por EFIGAS de manera directa, en razón de lo que disponga el usuario.

Lo anterior, se encuentra corroborado a través de las pruebas recaudadas durante la actuación, con las cuales se evidenció que ante tal eventualidad el distribuidor procede a formular una cotización (188) que, al ser un documento mediante el cual simplemente se estima el precio de una transacción hipotética, de ninguna forma puede ser entendida como un cobro, en tanto que la relación jurídica obligacional entre el usuario y EFIGAS no existe, sino hasta el momento en el que el usuario acepte la oferta realizada por el distribuidor a través de la cotización. Ahora bien, LUIS FELIPE LEÓN LEÓN, representante legal de GASECOM, durante el testimonio practicado el 11 de marzo de 2014 (189) constató que en los casos en que la red interna que GASECOM había construido requería modificaciones, eran ellos mismos, quienes hacían las reparaciones: ?Pregunta: ¿Ha habido casos en los que EFIGAS tiene que entrar a modificar las redes que construyó GASCONSTRUCCIONES INGENIERÍA? ¿Han (sic) habido, se han repetido casos o se han presentado? Respuesta: No, nosotros siempre que el usuario realiza la reclamación de que le están cobrando un adicional entramos a ver qué inconveniente tiene y entramos a hacer una reparación si es el caso?? Lo anterior, permite inferir que a pesar de que EFIGAS generaba una cotización para modificación de la red que no cumplía con los requisitos para su certificación, era el mismo constructor quien se encargaba de hacer las adecuaciones pertinentes.

Por otra parte, tampoco obra prueba en el expediente de que EFIGAS hubiese obstaculizado a terceros autorizados la promoción de su actividad económica relacionada con la instalación o reparación de redes internas, pues como se evidencia a continuación, EFIGAS y GASECOM contaban con escenarios comunes para la revisión de casos especiales, tal como lo enunció MARÍA EUGENIA GIRALDO GARCÍA en su calidad de jefe de ventas de EFIGAS, el 11 de marzo de 2014 (190): ?Pregunta: ¿Cómo son las relaciones comerciales entre EFIGAS S.A. E.S.P. y GASECOM GAS CONSTRUCTORES INGERNIERÍA? Respuesta: Pues yo diría que son relaciones normales entre empresas que prestan un servicio similar.

Cuando hablo de normales? similar en lo que tiene que ver con la venta de redes internas. Cuando digo normales es porque nos reunimos con ellos constantemente, tenemos mesas de trabajo para revisar casos especiales en la oficina y les tenemos una atención telefónica permanentemente con esta compañía en las zonas que atiente: atiende el área de Quindío y el área de Risaralda.? De Seguido expuso que: ?Pregunta: ¿Con qué periodicidad se comunican los funcionarios de GASECOM con los funcionarios de EFIGAS? Respuesta: Yo diría que por ahí semanalmente.

Pregunta: O sea es una coordinación y una comunicación fluida entre ambas partes. Respuesta: Sí, telefónicamente semanalmente y se han realizado varias reuniones esporádicas.? Como verificación de lo anterior, LUIS FELIPE LEÓN LEÓN representante legal de GASECOM declaró: Pregunta: ¿Cada cuánto se comunica usted con personal de EFIGAS? ¿Con qué periodicidad? Usted o su representado? sus colaboradores.

Respuesta: Yo diría que es muy frecuente porque ellos llaman a solicitar mucha información de varios de los proyectos. Pregunta: ¿Qué tan frecuente? Un dato aproximado Respuesta: Yo diría que como mínimo una vez por semana. En consecuencia, se concluye que EFIGAS no privó al usuario final de su libertad para escoger quién realizaría las construcciones o reparaciones a sus redes internas de gas natural, ya que esta Delegatura no encontró material probatorio alguno que pudiera dar cuenta, con certeza, de esta situación. 12.1.3.

Presunto rechazo de instalaciones por motivos diferentes a los previstos en la ley Una de las imputaciones fácticas que, al parecer, demostraría la existencia de un acto de discriminación en este asunto, tiene que ver con la cantidad de rechazos por parte del ente certificador a las redes internas que eran construidas por firmas independientes.

Esto, por cuanto se consideraba mayor el número de rechazos en aquellos eventos en los que la construcción de la red interna era realizada por terceros y no directamente por los contratistas de EFIGAS. Sin embargo, según se pasa a exponer en la tabla N°. 5, las instalaciones que se han rechazado en el periodo comprendido entre 2009 y 2013, las cuales presentan como razón primera distintos problemas técnicos, no corresponden a un número relevante de instalaciones construidas por terceros.

Tabla No. 5: Instalaciones rechazadas por problemas técnicos construidas por contratistas de EFIGAS y por terceros (2009 a 2013) Fuente: Elaboración Superintendencia (191). Es así como de las 19.463 solicitudes de conexión realizadas a EFIGAS entre 2009 y 2013, alrededor de 252 presentaron problemas técnicos que originaron el rechazo de la instalación por parte del ente certificador.

De estas 252 instalaciones que presentaron rechazo, se evidencia que, de manera equivalente, las mismas correspondían a un 1.30% de las instalaciones de red interna realizadas por contratistas de EFIGAS y a un 1.27% de las instalaciones de red interna realizadas por terceros, en proporción al número total de instalaciones construidas. Como se observa, el porcentaje de rechazos a instalaciones realizadas por terceros es menor al número de rechazos de construcciones efectuadas por contratistas de EFIGAS.

Esta proporción, sumada al hecho de que no existe en el expediente prueba alguna que indique que el rechazo de las instalaciones obedece a razones distintas al incumplimiento de exigencias técnicas y que, además, las pruebas correspondientes a la idoneidad de las instalaciones las realiza un tercero de las condiciones descritas en el numeral anterior, permite concluir que no existe discriminación respecto de los rechazos a instalaciones entre los usuarios que contratan servicios con terceros y aquellos que lo hacen con contratistas de EFIGAS.

La misma conclusión merece esta situación de cara a quienes prestan sus servicios como agentes instaladores en este mercado conexo. De cualquier forma, se deberá tener en cuenta que los rechazos aludidos se presentan como consecuencia de una no conformidad por parte de la empresa certificadora, quien es la encargada de hacer las revisiones previas a las redes internas de los usuarios y emitir el certificado de conformidad, una vez estos hayan solicitado la conexión del servicio a la empresa distribuidora.

Para el caso concreto, la empresa certificadora es CONSTRUCERT quien actúa de manera independiente de la empresa distribuidora, en virtud de un contrato de prestación de servicios. En consecuencia, sobre este punto tampoco se verificó el supuesto abuso de la posición de dominio por parte de EFIGAS. 12.1.4. Presunta discriminación en tiempos de conexión del servicio en perjuicio y como obstáculo para el desarrollo de la actividad económica de terceros Otro de los posibles hechos indicadores del abuso en que habría incurrido EFIGAS desde su posición de dominio, está relacionado con el tiempo que se tardaría la conexión del servicio de gas natural para aquellos usuarios que deciden contratar la construcción de la red interna domiciliaria con terceros, en comparación con aquellos usuarios que lo hacen directamente con contratistas de EFIGAS, pues estos últimos obtendrían tiempos de respuesta más rápidos a partir de la fecha en que presentaran la solicitud de conexión. Se planteó entonces que EFIGAS podría estar demorando más tiempo en conectar el servicio de gas natural a los usuarios que contrataron la construcción de la red interna con un tercero. Sin embargo, la Delegatura encontró que el tiempo de conexión del servicio para aquellos usuarios que habrían contratado la instalación con terceros, además de adecuarse a lo estipulado en la ley, no era superior del tiempo de conexión del servicio para aquellos usuarios que lo hacían con EFIGAS.

Así se visualiza en la gráfica N°. 3, en la que se presenta un análisis de los tiempos (número de días promedio) en que EFIGAS, a través de CONSTRUCERT, expidió la certificación de conformidad de las redes internas de los usuarios, construidas tanto por contratistas suyos, como por terceros. Lo anterior, por cuanto la expedición de la certificación coincide, generalmente, con la prestación efectiva del servicio, si se tiene en cuenta que el certificador siempre se acompaña de un empleado de EFIGAS para realizar la conexión inmediata del servicio en caso de resultar idónea la red. De ahí que la información relacionada con la expedición del certificado de conformidad resulta idónea para establecer en qué momento sucedió efectivamente la conexión del servicio.

El análisis se presenta para el periodo comprendido entre el año 2009 y 2013, y se toma como referencia inicial la fecha en que los usuarios solicitaron la conexión del servicio a EFIGAS con la presentación de los documentos necesarios y, como referencia final, la fecha de expedición del certificado de conformidad de la red que, como se explicó, coincide en su mayoría con la fecha efectiva de la conexión del servicio.

Gráfica No. 3: Tiempos de conexión de gas natural a usuarios cuya red interna fue construida por contratistas de EFIGAS y por firmas instaladoras terceras. Fuente: Elaboración Superintendencia (192). Como se evidencia, el número de días promedio de conexión del servicio de gas natural para aquellos usuarios cuya red interna fue construida por contratistas de EFIGAS por un lado y, por firmas independientes por el otro, disminuyó a la par y de manera gradual año tras año para el periodo analizado (2009 a 2013).

De la misma manera, se observa que EFIGAS habría iniciado la prestación del servicio dentro de los plazos establecidos por la regulación vigente para el periodo de los hechos analizados, con independencia de que la instalación de la red interna haya sido contratada o no con ellos. En este sentido, el número de días en promedio para la expedición de la certificación de conformidad, contados desde la radicación la solicitud, se ha ubicado en 21 días calendario, lo que demuestra un número menor de días al establecido por la normatividad el cual corresponde a 30 días hábiles (193).

Es de resaltar que los tiempos de conexión hallados para el caso de las instalaciones efectuadas por terceros, resulta de entrada menor en comparación con los tiempos de conexión registrados para las instalaciones realizadas por EFIGAS. Lo anterior se explica en que el plazo establecido por la normatividad (30 días hábiles), para el caso de EFIGAS incluye la construcción de la red interna, mientras que para terceros inicia su cómputo desde el momento de solicitud de conexión, cuando la red interna ya ha sido construida.

Sin perjuicio de tal situación, la Delegatura encuentra que los tiempos empleados para conectar el servicio de gas natural tanto a usuarios que adquieren la red interna con terceros como con EFIGAS, observan los plazos máximos previstos en la normatividad. Asimismo encuentra la Delegatura que una hipótesis de discriminación tendería a mostrar que los tiempos de conexión a usuarios cuya red interna fue construida por terceros serían próximos o excederían los tiempos de conexión a usuarios cuyas redes fuera construidas por contratistas de EFIGAS a pesar de las diferencias señaladas en el párrafo anterior.

Del mismo modo, las eficiencias en los tiempos de conexión en uno y otro caso muestran el mismo patrón. Por todo lo anotado, evidenciado como se encuentra que el tiempo de conexión no supera el plazo establecido en la ley y que el promedio de tiempo transcurrido desde la fecha de la solicitud hasta la expedición del certificado de conformidad -conexión- en las instalaciones realizadas por terceros no refleja ningún trato diferenciado, solo puede concluirse que no existe discriminación alguna por parte de EFIGAS en lo que tiene que ver, específicamente, con los tiempos de respuesta para la conexión del servicio y, por lo tanto, no existe ningún fundamento con base en este hecho que pudiera atribuírsele como una conducta de abuso de la posición dominante. 12.1.5.

Presunto cobro de la evaluación y/o del certificado de conformidad por fuera del cargo de conexión como acto discriminatorio y desincentivo para los usuarios al momento de contratar con terceros Este hecho se relaciona con el cobro de la evaluación de conformidad por fuera del cargo por conexión en el caso de instalaciones nuevas, cobro que, a juicio del quejoso, tendría que contenerse dentro del cargo por conexión puesto que la normatividad así lo prevé expresamente.

Esta situación se habría presentado de forma exclusiva en aquellos casos en que la red interna fue construida por terceros autorizados y no por firmas contratistas de EFIGAS, de forma tal que se producirían desincentivos en el usuario para contratar con terceros porque se involucraban mayores costos al momento de hacer la conexión del servicio.

Por lo que se dice, EFIGAS estaría buscando restringir la participación de terceros en el mercado conexo así que, corresponde entonces, ahondar sobre este tema a continuación. Antes de examinar el fondo del asunto, en la Tabla N°. 6 se resume la normatividad relacionada con el costo de la prueba que debe realizarse antes de ser puestas en servicio las instalaciones nuevas de gas natural.

Tabla N°. 6: Normatividad relacionada con el costo de la certificación de conformidad Anexo 2, Resolución CREG N°. 039 de 1995 PARÁGRAFO: Los costos de instalación interna serán los definidos en el artículo 14.16 de la ley 142 de 1994. La red interna no será negocio exclusivo del distribuidor y, por lo tanto, cualquier persona calificada podrá prestar el servicio, siempre y cuando esté registrado en la empresa de distribución local.

En todo caso, el distribuidor deberá rechazar la instalación si no cumple con las normas de seguridad. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión. Numeral 2.23 Resolución CREG N°. 67 de 1995 2.23. Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes.

Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión. Artículo 108, Resolución CREG N°. 057 de 1996 PARÁGRAFO: La red interna no será negocio exclusivo del distribuidor y por lo tanto, cualquier persona calificada e idónea podrá prestar el servicio. En todo caso, el distribuidor deberá rechazar la instalación si no cumple con las normas de seguridad del Ministerio de Minas y Energía, y las del Código de Distribución. El costo de la prueba estará incluido en el cargo por acometida.

Numeral 1.2.6.4.1, Resolución Superintendencia N°. 14471 de 2002 1.2.6.4.1 Certificación de conformidad de instalaciones nuevas b) La verificación previa al suministro del servicio a que se refiere el numeral 2.23 de la Resolución CREG N°. 067 de 1995, se entenderá surtida con la expedición de certificación de conformidad emitida según lo señalado en este reglamento y por lo mismo su costo se entiende comprendido en el valor de la conexión. Fuente: Elaboración Superintendencia. Como se puede apreciar, la CREG estableció de manera reiterativa en las Resoluciones N°. 39 y 67 de 1995 y 57 de 1996 que el costo de las pruebas que se deben realizar antes de ser puestas en servicio las instalaciones nuevas, se encuentra incluido en el cargo por conexión y, específicamente, en el cargo por acometida.

En concordancia con esta normatividad, la Resolución N°. 14471 de 2002 de la Superintendencia estableció que estas pruebas (las contenidas en el numeral 2.23 de la Resolución CREG 067 de 1995) se entenderán surtidas con la expedición de la certificación de conformidad, con lo cual se hizo alusión expresa a que su costo se entiende comprendido en el valor de la conexión. Asimismo, de la normatividad relacionada se desprende que para el periodo 2009 a 2013 (época en que se enmarca la presente investigación) la verificación previa de las redes internas nuevas de gas natural se entendía surtida con la emisión de la certificación de conformidad de que trata la Resolución N°. 14471 de 2002 de la Superintendencia, sin que ello constituyera dos tipos de pruebas previas distintas, como alegan los investigados.

La CREG, de manera general, estableció como requisito para la conexión hacer las evaluaciones previas para verificar la seguridad de la red y la Superintendencia a través de una norma técnica, fijó el procedimiento específico para hacer efectivo dicho objetivo. Lo anterior es corroborado de manera diáfana por HERNÁN MOLINA VALENCIA en su calidad de experto comisionado de la CREG, quien al respecto indicó en el marco del testimonio practicado el 21 de julio de 2014 (194) que las pruebas que fueran necesarias para acreditar que una red fuese segura hacían parte del cargo de conexión. En línea con lo anterior es pertinente hacer referencia a la nueva regulación expedida por la CREG mediante la Resolución N°. 059 del 25 de junio de 2012 (195), en la cual se evidencia claramente que antes de su entrada en vigencia el costo de la prueba previa realizada a nuevas instalaciones de red interna, junto con la expedición respectiva del certificado de conformidad que conlleva, se encontraba incluido dentro del cargo de conexión. A continuación se presenta un comparativo entre la normatividad que regía para el periodo 2009 a 2013 y los cambios introducidos por la Resolución N°. 059 del 25 de junio de 2012 relacionados con el costo de las pruebas previas que requieren las instalaciones de gas antes de ser puestas en servicio: Tabla No. 7: Comparativo entre la normatividad que regía para el periodo 2009 a 2013 y los cambios introducidos por la Resolución N°. 059 del 25 de junio de 2012 Resolución CREG 067 de 1995 (vigente para el periodo 2009 a 2013) Resolución N°. 059 de 2012 (vigente a partir de 2014) El numeral 2.23 del Código de Distribución ?Resolución CREG 067 de 1995?, señala que ?Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes.

Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión (Resolución 039 del 23 de octubre de 1995)?. (Subraya y destacado fuera del texto original) ?Artículo 3. Modificar el numeral 2.23 del Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el cual quedará así: ?2.23. Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán contar con un Certificado de Conformidad emitido según lo señalado en los reglamentos técnicos aplicables, para lo cual se someterán a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes.

La realización de estas pruebas será responsabilidad del usuario y este la deberá realizar con los organismos que se encuentran debidamente acreditados para la realización de la Revisión Periódica de las Instalaciones Internas de Gas. El usuario asumirá el costo de dicha revisión ?. Parágrafo. Hasta que termine la vigencia de los contratos de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red de tubería en forma exclusiva en las áreas que a la fecha de publicación de la presente resolución se encuentran concesionadas, se aplicará lo siguiente: ?2.23 Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes.

Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión (Resolución 039 del 23 de octubre de 1995)?. (Subraya y destacado fuera del texto) ?108.2. El cargo máximo por conexión a usuarios residenciales (Ct): Sujeto a las condiciones adicionales establecidas en la sección 107.2 del artículo 107 de esta resolución, las empresas distribuidoras deberán asegurar que el cargo promedio por acometida no sea superior a $100.000.00 y el cargo por el medidor no sea superior a $40.000.00, ambos a precios de 1996, actualizados anualmente con la variación del Índice de Precios al Consumidor del año anterior calculado por el DANE.

La Comisión revisará este cargo promedio cuando los valores en él incluidos varíen sustancialmente. Se permitirá diferencias entre estratos en el valor de la acometida, siempre y cuando las empresas puedan demostrar las diferencias de costos. Para las empresas existentes, previa revisión por parte de la CREG antes del 30 de noviembre de 1996, se les respetará el cargo por conexión que actualmente tienen para cada estrato para que lo desmonten antes del 31 de diciembre del año 2000, despejándose de este el cargo por acometida, el cual incluye el medidor respectivo, así: Ct = At + Mt + Rt donde, At = Es el cargo promedio por acometida aprobado por la CREG.

Mt = Es el cargo del medidor, en caso de que esté incluido. Rt = Son los costos que recuperan parte de la inversión en la red secundaria, en el caso de ser aprobada por la CREG. (?)?. Artículo 13. Modificar el artículo 108.2 de la Resolución CREG 057 de 1996, el cual quedará así: ?108.2. El cargo máximo por conexión a usuarios residenciales (Ct): (?) El cargo máximo por conexión se calculará así: Ct = At + Mt - Pt Donde, At = Cargo promedio por acometida actualizado a pesos de la fecha t con la variación del Índice de Precios al Consumidor del año anterior calculado por el DANE.

Mt = Cargo por el medidor actualizado a pesos de la fecha t con la variación del Índice de Precios al Consumidor del año anterior calculado por el DANE. Pt = Cargo por Revisión Previa de la Instalación Interna de Gas para el año t. Este valor corresponderá al cargo que el Distribuidor fije para la actividad de revisiones periódicas de instalaciones internas de gas de su mercado para la fecha t. t = Año para el cual se está realizando el cálculo.

(?) Parágrafo. Hasta que termine la vigencia de los contratos de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red de tubería en forma exclusiva en las áreas que a la fecha de publicación de la presente resolución se encuentran concesionadas, se aplicará lo siguiente: ?108.2. El cargo máximo por conexión a usuarios residenciales (Ct): Ct = At + Mt + Rt (?)?.

(Subraya y destacado fuera del texto original) Fuente: Elaboración Superintendencia. Del comparativo anterior se destaca lo siguiente: - Para el periodo de los hechos objeto de la presente investigación, esto es, 2009 a 2013, el numeral 2.23 de la Resolución CREG 067 de 1995 establecía que el costo de las pruebas realizadas a las instalaciones de red interna, antes de ser puestas en servicio, estaba incluido en el cargo por conexión. Así mismo, el cargo máximo por conexión para los usuarios residenciales estaba definido en el artículo 108.2 de la misma resolución. Esta normatividad se tenía establecida indistintamente tanto para ASE como para ASNE. - El artículo 3 de la Resolución CREG 59 de 2012, modificó el numeral 2.23 de la Resolución CREG 067 de 1995, así: El costo de las pruebas de las instalaciones de los usuarios antes de ser puestas en servicio, junto con el respectivo certificado de conformidad, debe ser asumido por los usuarios.

El usuario estará facultado para escoger entre los organismos que se encuentran debidamente acreditados por las normas vigentes para la realización de la revisión periódica quinquenal, quien realizará las pruebas de sus instalaciones. Para las ASE que a la fecha de la publicación de la mencionada resolución contaran con contratos de concesión vigentes, continuaría rigiendo lo previsto en el numeral 2.23 de la Resolución CREG 067 de 1995, mientras dicha situación persistiera.

En consecuencia, en estos casos, el costo de las pruebas a las instalaciones antes de ser puestas en servicio seguiría incluido en el cargo por conexión y la responsabilidad de llevarlas a cabo continuaría en cabeza del respectivo distribuidor. - El artículo 13 de la Resolución CREG 59 de 2012, modificó el artículo 108.2 de la Resolución CREG 067 de 1995, así: Al cargo máximo por conexión para usuarios residenciales ahora se le resta un componente denominado Pt, el cual se define como el ?Cargo por Revisión Previa de la Instalación Interna de Gas para el año t (?)?, con lo que se evidencia que al cargo por conexión que se venía cobrando por parte de todos los distribuidores de gas natural, en adelante, se le restaría el valor de la revisión previa de la instalación interna de gas, pues como se definió en el artículo 3 de la misma norma, este estaría a cargo del usuario y no de la empresa distribuidora.

Sin embargo, es pertinente tener en cuenta que a la fecha de la publicación de la mencionada resolución, para las ASE que contaban con contratos de concesión vigentes, continuaría rigiendo lo previsto en el artículo 108.2 de la Resolución CREG 067 de 1995 mientras dicha situación persistiera. En consecuencia, el costo de las pruebas a las instalaciones antes de ser puestas en servicio continuaba incluido en el cargo por conexión, en estos casos. - Así mismo, la Resolución CREG 59 de 2012 estableció en sus considerandos, que: ?(?) De conformidad con dicho considerando y para efectos del contenido de ese acto administrativo, entiéndase por revisión la verificación y certificación de la instalación para su puesta en servicio o continuación del mismo ?.

(Subraya y destacado fuera del texto original) Aquí queda claro que desde la entrada en vigencia de la resolución en cita, el proceso de revisión previa a las instalaciones de red interna para el suministro del servicio público de gas natural domiciliario, comprende no solo las pruebas sino también la certificación que debe expedirse como resultado de las mismas, cuando así resulte procedente.

Entonces, de lo que viene de verse es posible afirmar que para la época de los hechos investigados (2009 a 2013): - El único responsable de hacer las pruebas previas a la puesta en servicio de las instalaciones de red interna para el suministro de gas natural domiciliario en Armenia era EFIGAS, en su calidad de empresa distribuidora y comercializadora de gas natural, en razón de la concesión de ASE en su favor, con vigencia hasta junio de 2014. - La revisión previa de las instalaciones de red interna comprende la verificación y certificación de la misma para su puesta en servicio. - La verificación incluye las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento y, en general, todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes y que sean necesarias para establecer la idoneidad de la red. - El costo de la revisión, así como el de la certificación que puede resultar de ella, se encuentra incluido en el cargo por conexión y este se determina atendiendo parámetros expresamente establecidos en la normatividad.

Con fundamento en lo anterior resulta pertinente, analizar entonces, si EFIGAS durante la época investigada realizó cobros discriminatorios por concepto de revisión previa o cualquiera de sus componentes por fuera del cargo por conexión y, en tal caso, concluir si dicho acto constituiría o podría implicar, eventualmente, una práctica restrictiva de la libre competencia económica caracterizada como abuso de la posición dominante.

Al punto, conviene analizar dos tipos de cobros realizados por EFIGAS a los usuarios durante el proceso previo a la puesta en marcha del servicio público domiciliario de gas natural, estos son, según denominación de EFIGAS: ? visita técnica ? y ? revisión técnica de calidad ?. - Cobro por ? visita técnica ? Respecto del cobro denominado ? visita técnica ?, MARÍA EUGENIA GIRALDO GARCÍA, en su calidad de jefe de ventas de EFIGAS, el 11 de marzo de 2014 (196), indicó: ? Investigado: En relación con los cobros que hace o hacía EFIGAS, no sé? Hay un concepto que aparece en algunas de esas facturas que era como de 10.000 pesos por un tema que se llamaba visita técnica, ¿usted puede decirnos qué es esa visita técnica? M.E.G.G.: Sí señor.

Esa visita técnica era la inspección visual que hace un técnico para mirar las condiciones de la red interna directamente en la vivienda. Esos 10.000 pesos, una vez firmada la matrícula del servicio se abonaban al cargo por conexión. Investigado: ¿Actualmente está cobrando esa suma de dinero? M.E.G.G.: No señor. Investigado: ¿Esa suma es una suma adicional al cargo por conexión? M.E.G.G.: ¿Cuál suma? Investigado: Los 10.000 pesos M.E.G.G.: No, los 10.000 pesos como le digo se descuentan una vez el cliente firme la matrícula del servicio y se abonan, pues al descontarlo se abonan al saldo total del usuario.

Investigado: Y si el usuario no se conecta, ¿qué pasa? M.E.G.G.: Pues no tenemos casos en los que los usuarios no se hubieran conectado. No tengo casos registrados en que el usuario no se conecte?. De acuerdo a lo manifestado por MARÍA EUGENIA GIRALDO GARCÍA, se evidencia que EFIGAS realizó durante el periodo objeto de esta investigación un cobro de $10.000 pesos denominado ? visita técnica ?, el cual consistía en una inspección visual de las condiciones de la red interna realizada por un técnico de la firma distribuidora.

No obstante, el cobro referido era abonado al saldo del usuario a través del cargo por conexión una vez se firmara la matrícula del servicio. Indica además la testigo que, al momento de la diligencia, no se había presentado ningún caso en el que, habiéndose solicitado la conexión y realizado la visita técnica, finalmente, no se hubiere suscrito la matrícula del servicio y hecha la conexión respectiva.

En línea con lo señalado por la testigo, es preciso relacionar la explicación que respecto del cobro de la ? visita técnica ? a usuarios cuya red interna es instalada por terceros, presentó EFIGAS en respuesta a requerimiento de información radicado con N°. 11-181966-6 del 11 de abril de 2012 (197): ?Para dar respuesta, partimos del supuesto de que corresponde a usuarios que ya tienen construida su red interna (?) [T]ambién se le presenta la alternativa al usuario de realizar una visita técnica por parte de Efigas para inspeccionar el cumplimiento técnico de la red interna cuyo costo asciende a los $10.000 que deben ser consignados previamente. * Este valor es abonado a la deuda del cliente, una vez se ingresa la venta al sistema?.

Por lo anterior, es claro para esta Delegatura que el cobro del concepto denominado ? visita técnica ? se hacía a todo tipo de usuarios, tanto a quienes contrataban la instalación de la red interna con EFIGAS como aquellos que la contrataban con un tercero. En consecuencia, al margen de la legalidad de dicho cobro, no es posible para la Delegatura concluir sobre la ocurrencia de una conducta discriminatoria de EFIGAS para con los usuarios cuya red interna fue instalada por terceros.

Entonces, siendo finalmente el cobro del cargo por conexión el mismo tanto para usuarios cuya red interna era instalada por terceros como para aquellos que contrataban este servicio directamente con EFIGAS, se concluye que el mismo no puede ser indicativo de la ejecución de una práctica restrictiva de la competencia. - Cobro por ? Revisión técnica de calidad ? En relación con el concepto que EFIGAS denomina en sus cotizaciones (198) ?Revisión técnica de calidad?, indicó MARÍA EUGENIA GIRALDO GARCÍA: ? M.E.G.G.: [e]l monto que cobramos por certificación técnica y de calidad, que tiene que ver con todo el trámite que agotamos en la revisión de documentos, en la validación del isométrico, en la validación del diseño, para poder garantizar de que esa red que está construida por una firma instaladora independiente va llegar a un feliz término en la certificación de la misma.

Entonces ese es el concepto que cobrábamos de revisión técnica y de calidad. (?) Investigado: ¿Cuánto costaba una instalación interna o qué costo tenía una instalación interna con Efigas en los años 2010, 11 y 12? ¿Cuánto cobraba normalmente Efigas? M.E.G.G.: Pues entre los años 2010-2013, estaba entre seiscientos ochenta y algo mil y 711.000 hasta el 2013 por la red interna.

Investigado: ¿Y usted sabe cuánto cobra normalmente una instalación cuando la hace un tercero por una red interna? M.E.G.G.: Pues ellos tienen diferentes precios, hay unos más baratos que otros, las redes pueden oscilar desde 250.000 hasta 400.000 pesos, de las firmas instaladoras independientes. Investigado: ¿Y usted sabe cuáles son esas diferencias de precios? ¿Por qué se dan esas diferencias de precios? M.E.G.G.: Pues lo que yo analizo es que, pues Efigas primero está el tema de garantizar todo el tema de seguridad, por eso hablamos de la revisión técnica y de calidad de las redes y su certificación, el tema de todo el soporte administrativo que tiene la compañía (?) entonces pues todo ese soporte administrativo y la calidad garantizada tanto en las condiciones de seguridad para los usuarios, pues es lo que representa el valor y algunas diferencias.

(?) Investigado: ¿En el cargo de conexión está incluido el costo de la certificación de las redes internas conforme a lo que establece la resolución 14471? M.E.G.G.: La certificación de la red de acuerdo a nuestra interpretación no está incluida en el cargo por conexión. (?) Investigado: Es decir entonces, que ¿una cosa es la verificación previa de la resolución 067 y otra cosa es la certificación de la resolución 14471 ? M.E.G.G.: Sí señor.

Investigado: ¿Qué diferencias hay entre la una y la otra, desde el punto de vista operativo, y demás, administrativo y demás? M.E.G.G.: Bueno la verificación previa son las pruebas que se hacen en presencia del ente certificador para suministrar gas a esa red, todo lo que tiene que ver con prueba de hermeticidad, de estanqueidad, pruebas de monóxido.

Y el certificado de conformidad de esa red es desde que inició el proceso constructivo de esa red, que tenga la documentación que exige la norma, que tenga la vigencia que corresponda a la fecha, que cumpla con todas las condiciones técnicas generales, todo eso es lo que lleva a la certificación de la red. (?) Despacho: Para el periodo 2010-2012 ¿de qué manera funcionaba ese cobro de la certificación de conformidad, se cobraba a qué usuarios, o no se cobraba, y en qué concepto se cobraba? M.E.G.G.: Para los usuarios que compran la red interna con Efigas se les cobra en el concepto de red interna.

Para los usuarios que compran el cargo por conexión, las adecuaciones y la revisión técnica cuya red fue construida por una firma instaladora independiente también se cobra en el concepto de instalación interna?. En línea con lo anterior, EFIGAS en respuesta a recurso de reposición y en subsidio de apelación a un usuario el 05 de febrero de 2010 (199) señaló: ?Es pertinente mencionar, que al momento de la ?revisión técnica de calidad? puede encontrarse que la instalación no resulte apta para la conexión del servicio y por lo tanto deba realizarse adecuaciones de tipo técnico y constructivo o por el contrario, que esta se encuentre cumpliendo con la normatividad técnica y sea procedente certificar la instalación por parte de una entidad acreditada ante la SIC para certificar la instalación interna.

Ese servicio de certificación de la instalación interna que necesariamente conlleva un proceso de revisión e inspección de la instalación es el que la empresa denomina ?revisión técnica de calidad? y por el cual se cobra un valor de $97.000. La certificación mencionada anteriormente (certificación de conformidad de la instalación interna expedido por un ente acreditado por la SIC) es diferente a la denominada Revisión Previa la cual se encuentra señalada en la resolución 0 67 de 1995 Capítulo II ? Referente a las normas técnicas de calidad- punto II.2.10 de la Puesta en servicio, esta última se realiza de manera previa a la conexión del servicio, y su costo está incluido en el valor del cargo por conexión al servicio de gas natural por red; por otra parte, la Revisión técnica de calidad que termina con la certificación de la red por una entidad acreditada ante la SIC se fundamenta en los parámetros de la Resolución 14471 de 2002 emitida por la SIC?.

Por todo lo expuesto, en relación con los cobros efectuados por EFIGAS a sus usuarios y la interpretación que da esta empresa a la normatividad que en ese sentido se encontraba vigente para la época de los hechos investigados, la Delegatura concluye que: i) EFIGAS cobró a sus usuarios un valor de $97.000 el cual denominó indistintamente a lo largo de la presente investigación como: ? certificación técnica y de calidad?, ?revisión técnica y de calidad?, ?certificado de conformidad (200). ii) Este cobro era cotizado a los usuarios con la denominación de ? Revisión Técnica de Calidad ?, pero facturado en el concepto denominado ? instalación interna?. iii) EFIGAS habría realizado el cobro en mención a la totalidad de sus usuarios, no obstante que estos hubiesen construido sus redes internas con contratistas directos del distribuidor o con firmas instaladoras independientes.

De esta manera, a todos los usuarios dicho cobro se les facturaba en el rubro de ? instalación interna ?. iv) Para EFIGAS, la ? Verificación previa ? a que se refiere el numeral 2.23 de la Resolución CREG N°. 067 de 1995, era diferente de la ? revisión técnica y de calidad? que crea y ejecuta esta compañía, fundamentada, según interpretación de EFIGAS, en los parámetros de la Resolución N°. 14771 de 2002 de la Superintendencia. v) Según el numeral 1.2.6.4.1 de la Resolución Superintendencia N°. 14471 de 2002, la ? verificación previa ? a que se refiere el numeral 2.23 de la Resolución CREG N°. 067 de 1995, se entendía surtida con la expedición del certificación de conformidad.

Sin embargo, nótese como de manera incongruente con esta disposición, la ? revisión técnica y de calidad? que hacía EFIGAS también terminaba con la certificación de la red, por lo que es evidente que este nuevo concepto creado por EFIGAS constituye un cobro injustificado y adicional, comoquiera que la norma establecía un cargo único para remunerar la misma actividad, el cual estaba incluido en el cargo por conexión según se señaló en esa regulación de manera expresa. vi) Las diferentes denominaciones que utilizó EFIGAS para dar razón a los cobros que efectuaba y las actividades en que los justificó, en consideración de la Delegatura, fueron presentados de forma deliberadamente ambigua, tanto en el transcurso de la presente investigación, como en su momento de cara a sus usuarios.

Esta deliberada ambigüedad se explica en el hecho de que en realidad el cobro de la ? revisión técnica y de calidad? y ?certificado de conformidad? por fuera del cargo por conexión y bajo el rubro de ? instalación interna ?, no estaba respaldado por la normatividad vigente para los años 2009 a 2013. Además, no se encuentra razón para que la denominación del concepto del cobro se modifique de la cotización a la factura.

De esta manera y más allá de que el accionar de EFIGAS en relación con los cobros a sus usuarios no se constituya como una práctica comercial restrictiva de la libre competencia económica, lo cierto es que lo observado por esta Superintendencia debería prestar mérito ante la SSPD porque se logra evidenciar el cobro arbitrario e ilegal de sumas de dinero efectuado por EFIGAS a sus usuarios en la ciudad de Armenia.

Así las cosas, se recomendará al Superintendente de Industria y Comercio, sin perjuicio de la decisión que adopte respecto de las presuntas prácticas restrictivas de la libre competencia económica endilgadas a EFIGAS, que dé traslado de la presente actuación a la SSPD para que, en marco de sus competencias, sea esta la Autoridad que defina la legalidad de dichos cobros u ordene, en caso de ser necesario, las compensaciones que considere pertinentes a los usuarios del servicio público domiciliario de gas natural en Armenia. 12.1.6.

Presunta obstrucción o impedimento del registro de terceros como instaladores En relación con la conducta de obstrucción o impedimento de acceso a los mercados o canales de comercialización se señaló, dentro de las situaciones fácticas planteadas en la investigación, que EFIGAS presuntamente habría negado la inscripción de algunas firmas instaladoras independientes en el registro del que trata la Resolución CREG N°. 108 de 1997 (201).

Sobre esta restricción en el escrito de denuncia se afirmó que: ?? Ellos ( EFIGAS ) en ningún momento llevan un registro, ni virtual, ni físico, y peor aún los empleados de esta empresa no lo saben, pues cada vez que los usuarios preguntan por las empresas registradas, que cumplen con los requisitos, la única información que brindan es la de los contratistas que tiene a su cargo la gasera, sin tener en cuenta a las firmas independientes autorizadas 'terceros' para dar la respectiva información?? (202) Además, el 16 de marzo de 2010 (203) GASECOM presentó derecho de petición a EFIGAS con el fin de que se sirviera responderle: ?¿Puede nuestra empresa inscribirse en el registro de firmas autorizadas para construcción de Efigas S.A. E.S.P.? ¿Cuáles son los requisitos y documentos necesarios para inscribir nuestra empresa en el registro de empresas autorizadas de Efigas S.A. E.S.P.?? Si bien en el expediente no obra respuesta relacionada con este derecho de petición, lo cierto es que EFIGAS presentó replica frente a lo señalado en el escrito de queja y, en su escrito de descargos radicado con N°. 11-181966-31-2 del 12 de febrero de 2013 y 11-181966-40-2 23 de abril de 2013 (204), afirmó: ?? Es importante señalar que como se observa, el registro que deben llevar las empresas es del personal autorizado que puede construir y realizar mantenimiento a la red interna y no de las empresas que se dediquen a prestar este servicio.

EFIGAS tiene en su página web en la dirección http://www.efigas.com.co/media/terceros.pdfel listado de las personas autorizadas que se encuentran registradas ante dicha sociedad.? Esta situación fue verificada por La Delegatura en su momento, el 5 de marzo de 2014 a las 11:00 a.m., en razón de la prueba decretada en este sentido por el artículo tercero de la Resolución N°. 10163 del 24 de febrero de 2014.

Inclusive, se encontraron enlistadas en dicha publicación las personas naturales que en virtud de lo presentado por GASECOM durante la investigación, componen su personal autorizado para efectos de realizar instalaciones o reparaciones de redes internas conforme con lo establecido en las normas vigentes. En consecuencia, existen evidencias que dan cuenta del comportamiento de EFIGAS dirigido a cumplir con lo establecido por la CREG respecto de la publicación del personal autorizado para la construcción y mantenimiento de las redes internas.

Así las cosas y comoquiera que lo dicho por GASECOM no es más que una afirmación que no fue posible verificar, se concluye que no existe ningún elemento de juicio en el expediente que sugiera que este comportamiento imputado a EFIGAS efectivamente existió o que, en el hipotético caso de haber existido, este solo hecho -por sí mismo- sea suficiente para endilgarle a la investigada la comisión de un abuso de su posición dominante con la potencialidad, idoneidad y suficiencia para provocar un malestar y desequilibrio en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas domiciliarias de gas natural. 12.1.7.

Presunta realización de actos restrictivos de la competencia en su calidad de empresa de servicios públicos De acuerdo con lo dicho en la Resolución de Apertura, la conducta de EFIGAS de haber resultado probada, comportaría la vulneración del régimen especial de servicios públicos domiciliarios previsto en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.

Conforme con dichas normas especiales, las Empresas de Servicios Públicos tienen la responsabilidad de evitar ? privilegios y discriminaciones injustificados ? y abstenerse de toda práctica que pueda generar competencia desleal o restringir en forma indebida la libre competencia. Como se observa, los hechos evaluados por la Delegatura no permiten concluir sobre una violación de dicho régimen especial.

En consecuencia, se concluye que EFIGAS no habría cometido conductas restrictivas de la libre competencia económica en su calidad de empresa de servicios públicos domiciliarios conforme con la regulación especial que para la materia establece la Ley 142 de 1994.

13. CONSIDERACIONES ADICIONALES FRENTE A LOS PRESUNTOS ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL No obstante que la resolución de apertura de la presente investigación no formuló cargos relacionados con actos de competencia desleal por considerar que las conductas denunciadas obedecían más a un abuso de posición de dominio que a la ejecución de actos de competencia desleal como tal, esta Delegatura hace algunas precisiones sobre estos.

El denunciante de estos actos manifestó que EFIGAS, a través de sus funcionarios, desinformaba a los usuarios del servicio público de gas natural domiciliario al afirmar que contratar el servicio de diseño y construcción de las redes internas de gas natural generaba sobrecostos y pérdida de beneficios con la empresa distribuidora, así: ?Por el hecho de realizar la red con un tercero, usted ha perdido todos los beneficios con Gases del Quindio (sic), ha perdido el derecho al subsidio que se da por el cargo de conexión ya que la empresa es privada a pesar de ofrecer un servicio público, y por eso está en libertad de decidir a quién darle el subsidio, se le va a cobrar cargo básico, y el cargo por conexión le va a costar prácticamente lo mismo que si la hubiera hecho con nosotros (205).

De igual forma, con otro usuario: ?Él manifestó ?el funcionario de EFIGAS? que el hecho de haber realizado la red interna con un tercero generaba mayores sobrecostos (?) (206) Además de lo anterior, el quejoso puso de presente el caso relacionado con el proyecto denominado «Ciudadela Salamanca» y señaló que BIBIANA MARÍA VILLEGAS en su condición de asistente constructora regional de EFIGAS, le remitió a ÓSCAR HUMBERTO GONZÁLEZ como director de obra un correo electrónico el 24 de septiembre de 2013 (207) con el asunto «Incumplimiento normativo Redes instaladas urb.

Salamanca» mediante el cual desacreditó la labor hecha por GASECOM en algunos predios y ofreció los servicios de diseño y construcción de redes internas, así: ?Buenos días Ingeniero Oscar Humberto Gonzalez: Como es de su conocimiento, nuestro diseñador Juan Diego Grajales realizó una visita a campo (Obra Salamanca) en aras de elaborar un diseño y posteriormente presentarles una propuesta económica para la construcción de las redes internas pendientes; diseño que se está realizando basado en nuestro acuerdo previa reunión. El ingeniero Juan Diego nos ha puesto en conocimiento, del incumplimiento normativo en cuanto a distanciamientos de redes de gas existentes y redes eléctricas, que persiste en este momento, en la obra.

(?)?. La anterior referencia solo corresponde a algunos de los hechos que también fueron denunciados por GASECOM, frente a los cuales es necesario aclarar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, a la Superintendencia también le corresponde la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

Para tal efecto, de conformidad con el numeral 5 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, la Delegatura de Protección de la Competencia se encuentra facultada para tramitar las investigaciones administrativas por actos de competencia desleal. Sin embargo, esta Delegatura concluye que los hechos manifestados no prestan mérito para dar inicio a una investigación en uso de facultades administrativas por la presunta realización de actos de competencia desleal por cuanto, en principio, las conductas denunciadas solamente afectan el interés particular de los sujetos involucrados.

Tal como lo establece la sentencia C- 649 /2001 (208), la Superintendencia de Industria y Comercio debe atender las reclamaciones o quejas que se presenten por hechos que afecten la competencia y dar trámite a las que sean significativas para alcanzar las finalidades establecidas en la ley. Por consiguiente, se le recuerda al denunciante que si algunos de los hechos referidos por él afectan sus intereses como particular, puede intentar su solución por los medios que consagra el ordenamiento jurídico para ese fin, esto es, a través de mecanismos alternativos de solución de conflictos o ejerciendo las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 256 de 1996 sobre Competencia Desleal, ante los Jueces Civiles del Circuito competentes o ante la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia, presentando la correspondiente demanda con el lleno de los requisitos previstos en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. 14.

CONCLUSIÓN Hecho todo el análisis se concluye que no se encuentra evidencia suficiente que permita determinar un abuso de posición dominante por parte de EFIGAS, desplegado desde el mercado de distribución y comercialización de gas natural domiciliario en Armenia, con efectos en el mercado conexo de diseño, construcción e instalación de redes internas de gas natural en la misma ciudad. 15.

RECOMENDACIÓN

15.1. RESPONSABILIDAD DE EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P. De acuerdo con las pruebas presentadas en la investigación, la Delegatura no encontró acreditado que EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P. incurrió en las conductas previstas en los numerales 2, 3 y 6 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. En consecuencia, se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio no sancionar a EFIGAS, teniendo en cuenta el análisis realizado a lo largo del informe motivado.

15.2. RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS NATURALES VINCULADAS CON EFIGAS En la medida en que la imputación que se dirigió contra las personas vinculadas con EFIGAS estuvo fundada en su participación en los comportamientos restrictivos que hubiera ejecutado esa compañía y, dado que, como se explicó, no existen evidencias suficientes que permitan concluir en este caso que EFIGAS abusó de su posición de dominio, es evidente que respecto de las personas naturales investigadas corresponde recomendar el archivo de la actuación. En consecuencia, la Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio no sancionar a los investigados CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA y SEBASTÍAN VEGA BOJANINI, por no haber incurrido en la responsabilidad prevista en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 1 5.3.

TRASLADO A OTRAS AUTORIDADES Respecto de los cobros realizados por EFIGAS y que denominó ?revisión técnica de calidad? y ?certificado de conformidad?, entiende esta Delegatura que son actividades que estaban comprendidas en el concepto de ? verificación previa ? a que se refiere el numeral 2.23 de la Resolución CREG N°. 067 de 1995 y, por lo tanto, su costo estaba contenido dentro del valor único dispuesto como cargo de conexión. De manera que, este cobro realizado por EFIGAS por fuera del cargo por conexión, en consideración de la Delegatura, resulta arbitrario e ilegal.

En este sentido se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio, sin perjuicio de la decisión que adopte respecto de la presuntas prácticas restrictivas de la competencia endilgadas a EFIGAS, dar traslado de la presente actuación a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, así como a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, para que en el marco de sus competencias sean estas Autoridades las que definan la legalidad de dichos cobros y ordenen, en caso de ser necesario, las compensaciones que consideren y resulten pertinentes para los usuarios del servicio público domiciliario de gas natural en Armenia.

Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia Doctor ANDRÉS JARAMILLO HOYOS C.C. 7.562.626 T.P. 75.015 C.S. de la J. Apoderado EFIGAS S.A. CARLOS ALBERTO MAZENETH DÁVILA SEBASTIÁN VEGA BOJANINI Calle 72 N°. 6 ? 30 Piso 12 Bogotá D.C. NOTAS AL FINAL: 1. Constituida mediante Escritura Pública N°. 1177 de la Notaría 3 de Manizales, el 24 de junio de 1993, inscrita el 10 de agosto de 1993 con N°. 29790 del libro IX con el nombre PROMOTORA GAS NATURAL DEL CENTRO.

Mediante Escritura Pública N°. 8097 de la Notaría 2 de Manizales, el 23 de octubre de 2009, inscrita el 30 de octubre de 2009 con N°. 56273 del libro IX, la sociedad cambió por última vez su razón social a EFIGAS GAS NATURAL S.A. E.S.P. 2. Folios 522 a 532 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. Entiéndase que en el presente acto administrativo cuando se hace referencia al expediente, el mismo corresponde al radicado con el No. 11-181966. 3.

Mediante documento privado de asamblea de accionistas de Armenia inscrito el 25 de julio de 2012 con el N°. 32526 del libro IX, se constituyó la persona jurídica GASECOM CONSTRUCCIONES S.A.S. 4. Folios 1 a 108 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 5. Folios 3 a 108 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 6. Folios 451 a 498 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 7.

Folios 109 a 113 y 137 a 148 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. Acta de visita obrante en folios 175 a 180 del Cuaderno Público N°. 1., folios 181 a 352 del Cuaderno Reservado N°. 1 y folios 353 a 450 del Cuaderno Reservado N°. 2 del Expediente. Declaración en folio 450 (CD) del Cuaderno Reservado N°. 2 del Expediente. 8. Folios 159 a 1620 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente.

Requerimiento de información realizado durante la visita administrativa del 31 de julio de 2012. Acta de visita obrante en folios 159 a 174 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. Declaración en folio 449 (CD) del Cuaderno Reservado N°. 2 del Expediente. 9. Folios 522 a 532 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 10. Resolución CREG 083 y 112 de 2007. 11.

Folio 512 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 12. http://www.sic.gov.co/es/web/guest/aperturas-de-investigacion 13. Folios 534 a 535 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 14. Folios 548 a 572 y 1008 a 1038 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 15. Ley 142 de 1994. ?Artículo 186. Concordancias y derogaciones. Para efectos del artículo 84 de la Constitución Política, esta Ley reglamenta de manera general las actividades relacionadas con los servicios públicos definidos en esta Ley; deroga todas las leyes que le sean contrarias; y prevalecerá y servirá para complementar e interpretar las leyes especiales que se dicten para algunos de los servicios públicos a los que ella se refiere.

En caso de conflicto con otras leyes sobre tales servicios, se preferirá ésta, y para efectos de excepciones o derogaciones, no se entenderá que ella resulta contrariada por normas posteriores sobre la materia, sino cuando éstas identifiquen de modo preciso la norma de esta Ley objeto de excepción, modificación o derogatoria.?. 16. Folio 559 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 17.

Folio 563 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 18. Folios 1085 a 1087 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 19. Folios 1118 a 1119 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 20. Folios 538 a 541 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 21. Folios 999 a 1003 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 22. Folios 1625 a 1631 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 23.

Folio 1632 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 24. Folios 548 a 572 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 25. Folios 1702 a 1711 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 26. Ley 142 de 1994. ?Artículo 2. Intervención del Estado en los servicios públicos. El Estado intervendrá en los servicios públicos, conforme a las reglas de competencia de que trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los artículos 334, 336, y 365 a 370 de la Constitución Política, para los siguientes fines: (?) 2.6.

Libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante.?. 27. Ley 689 de 2001. ?Artículo 13. Modifícase el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, el cual quedará así: ?Artículo 79. Funciones de la Superintendencia. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Son funciones de esta las siguientes: (?) 32. Adelantar las investigaciones por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponer las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 142 de 1994.?. 28. En el mismo sentido obra informe motivado en el expediente No. 12-165930 de la SIC, con referencia a la Sentencia del 15 de octubre de 2009, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, M.P. Gustavo Aponte Santos.

Ref: Expediente No. 11001-03-06-000-2009-00059-00. 29. Folios 1702 a 1711 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 30. Ley 1340 de 2009. ?Artículo 21. Vicios y otras irregularidades del proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3° del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa. Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa?. 31.

Constitución Nacional. ?Articulo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso?. 32. Folios 1126 a 1137 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 33. Folios 950 a 997 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 34. Folios 1126 a 1137 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 35. Folios 999 a 1003 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 36.

Folios 538 a 541 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 37. Folios 1160 a 1165 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 38. Folios 1190 a 1203 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 39. Folios 542 a 547 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 40. Folios 1039 a 1051 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 41. Folios 943 a 949 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 42.

Folios 1072 a 1073 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 43. Folios 1126 a 1137 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 44. Folios 548 a 572 del Cuaderno Público N°. 2, 573 al 699 del Cuaderno Reservado N°. 2, 700 al 898 del Cuaderno Reservado N°. 3 y 899 al 936 del Cuaderno Reservado N°. 4 del Expediente. 45. Folios 1008 a 1037 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 46.

Folios 1208 a 1209 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 47. Folios 1474 a 1476 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 48. Folios 1477 a 1480 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 49. Folios 1172 a 1173 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 50. Folios 1310 a 1317 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 51. Folios 1347 a 1349 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 52.

Folios 1174 a 1175 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 53. Folio 1512 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 54. Folios 1176 a 1177 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 55. Folios 1555 a 1558 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 56. Folios 1178 a 1179 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 57. Folios 1461 a 1463 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 58.

Folios 1180 a 1181 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 59. Folios 1350 a 1351 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 60. Folios 1182 a 1183 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 61. Folio 1296 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 62. Folios 1184 a 1185 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 63. Folios 1264 y 1265 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 64.

Folios 1352 a 1354 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 65. Folios 1186 a 1187 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 66. Folios 1264 y 1265 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 67. Folios 1352 a 1354 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 68. Folios 1188 a 1189 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 69. Folio 1295 a 1296 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 70.

Folios 1204 a 1205 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 71. Folios 1484 y 1485 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 72. Folios 1206 a 1207 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 73. Folios 1357 a 1359 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 74. Folios 1225 a 1226 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 75. Folios 1340 a 1346 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 76.

Folios 1229 a 1230 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 77. Folios 1517 a 1552 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 78. Folios 1562 a 1564 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 79. Folios 1231 a 1232 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 80. Folios 1491 a 1492 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 81. Folios 1235 a 1236 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 82.

Folios 1391 a 1392 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 83. Folios 1237 a 1238 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 84. Folios 1501 a 1502 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 85. Folios 1241 a 1242 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 86. Folios 1486 a 1487 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 87. Folios 1245 a 1246 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 88.

Folios 1257 a 1259 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 89. Folios 1247 a 1248 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 90. Folios 1481 a 1482 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 91. Folio 1142 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 92. Folios 1157 y 1158 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 93. Folio 1143 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 94.

Folio 1210 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 95. Folios 1379 a 1383 del Cuaderno Reservado de Carlos Alberto Mazeneth Dávila N°. 1. 96. Folio 1211 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 97. Folios 1396 a 1399 del Cuaderno Reservado de Sebastián Vega Bojanini N°. 1. 98. Folio 1212 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 99.

Folio 1213 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 100. Folio 1511 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 101. Folios 1214 a 1216 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 102. Folios 1374 a 1378 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 103. Folios 1589 a 1593 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 104. Folios 1594 a 1596 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 105.

Folios 1655 a 1656 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 106. Folios 1217 a 1218 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 107. Folios 1513 a 1516 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 108. Folios 1219 a 1220 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 109. Folios 1284 a 1285 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 110. Folios 1318 a 1319 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 111.

Folios 1223 a 1224 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 112. Folios 1559 a 1561 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 113. Folios 1227 a 1228 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 114. Folios 1578 a 1584 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 115. Folios 1233 a 1234 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 116. Folios 1440 a 1460 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 117.

Folios 1239 a 1240 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 118. Folios 1252 a 1254 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 119. Folios 1243 a 1244 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 120. Folios 1474 a 1476 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 121. Folios 1477 a 1480 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 122. Folios 1149 a 1153 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente (incluye un CD). 123.

Folio 1138 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 124. Folio 1139 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 125. Folios 1160 y 1161 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 126. Folios 1166 y 1167 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 127. Folios 1587 y 1588 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 128. Folios 1166 y 1167 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 129.

Folios 1571 a 1574 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 130. Folios 1601 a 1603 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 131. Folios 1615 a 1617 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 132. Folios 1585 y 1586 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 133. Folios 1632 y 1633 del Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 134. Folio 1662 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 135.

Folio 1663 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 136. Folio 1664 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 137. Folio 1674 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 138. Decreto 3429 de 2003. ?Artículo 1. Definiciones. (?) Usuario Regulado de Gas Natural: Es un consumidor de hasta 300.000 pies cúbicos día de gas natural o su equivalente en metros cúbicos hasta el 31 de diciembre del año 2004; y, de hasta 100.000 pies cúbicos día de gas natural o su equivalente en metros cúbicos a partir del 1 de enero del año 2005.

Para todos los efectos, un usuario regulado es un pequeño consumidor y está sujeto a las tarifas establecidas por la Comisión de Regulación de Energía y Gas?. 139. Cfr. Resolución SIC No. 89494 de 2013. 140. CREG. Propuesta para remunerar la Distribución del Gas Combustible, p. 9. Disponible en: http://www.creg.gov.co/phocadownload/publicaciones/2013/propuesta%20para%20remunerar%20la%20distribucin%20del%20gas%20combustible.pdf Consulta: 31 de agosto de 2016 141.

Debido a que para la época de los hechos que se investigan el municipio relevante en esta actuación corresponde a una ASE, tal y como se ampliará en una sección posterior, el informe motivado se enfocará en esta modalidad de prestación del servicio. 142. Cfr. Resolución SIC No. 89494 de 2013. 143. Artículo 1 del Decreto 3429 de 2003. 144.

CREG. Propuesta para remunerar la Distribución del Gas Combustible, p. 8. Disponible en: http://www.creg.gov.co/phocadownload/publicaciones/2013/propuesta%20para%20remunerar%20la%20distribucin%20del%20gas%20combustible.pdf Consulta: 31 de agosto de 2016. 145. Estuvo establecido con el artículo 2 del Decreto 3429 del 28 de noviembre de 2003: ?De la Comercialización de Gas Natural a Usuarios Regulados.

Para efectos del artículo 65 de la Ley 812 de 2003 y, en aras de proteger el mercado y asegurar la prestación del servicio público domiciliario de gas natural, la Comercialización de Gas Natural a usuarios regulados seguirá siendo desarrollada únicamente por los Distribuidores de gas natural hasta que en el país la actividad de Comercialización de Gas Natural desarrollada por los Productores y los Agentes Importadores se considere competida (?)? (Negrita fuera de texto).

Lo anterior hasta el 2012, fecha cuando el artículo fue declarado Nulo mediante Fallo del Consejo de Estado 013 del 16 de febrero de 2012. 146. UPME (2005). Cadena del gas natural. Disponible en http://www.upme.gov.co/Docs/Chain_Gas_Natural.pdf Consulta: 31 de agosto de 2016. 147. Otros artefactos de uso doméstico como lavadoras, secadoras, entre otros. 148.

Disponible en: http://www.upme.gov.co/Docs/PEN/PEN%202010%20VERSION%20FINAL.pdf Consulta: 31 de agosto de 2016. 149. COBERTURA DEL SERVICIO DE GAS LICUADO DE PETRÓLEO POR RED a diciembre de 2010, 2011, 2014 y 2015. Disponible en: https://www.minminas.gov.co/cobertura-por-redes1 Consulta: 31 de agosto de 2016. 150. Tomado de: Ministerio de Industria, energía y turismo del Gobierno de España. Disponible en: http://www.minetur.gob.es/energia/gas/Gas/Paginas/gasnatural.aspx Consulta: 31 de agosto de 2016. 151.

UPME (2013) ? Cadena del Gas Licuado de Petróleo. Disponible en: http://www1.upme.gov.co/sites/default/files/news/3577/files/cadena_glp_2013.pdf Consulta: 31 de agosto de 2016. 152. Tomado de: Ministerio de Industria, energía y turismo del Gobierno de España. Disponible en: http://www.minetur.gob.es/energia/gas/Gas/Paginas/gasnatural.aspx Consulta: 31 de agosto de 2016. 153.

Tomado de: Organismo supervisor de la inversión en energía y minería - OSINERGMIN. Perú. Disponible en: http://srvgart07.osinerg.gob.pe/WebDGN/Contenido/diferencias-fisico-quimicas-gn-glp.html Consulta: 31 de agosto de 2016. 154. Op. Cit. UPME (2005), p. 106. 155. Op. Cit. UPME (2005), p. 106. 156. Millones de British Thermal Unit (BTU). Una BTU es una unidad de energía. Un pie cúbico de gas natural despide en promedio 1000 BTU, aunque el intervalo de valores se sitúa entre 500 y 1500 BTU. 157.

Basada en Sistema de información del sector de gas natural ? Concentra. Disponible en: http://concentra.co/images/stories/pdf/Precios/Indicadorconcentra/Índice%20Concentra%20-%20Septiembre%202015.pdf Consulta: 5 de noviembre de 2015. 158. Cfr. Resolución SIC No. 4359 del 2012, p.6. Resolución SIC No. 78351 del 2012, p. 3. Resolución SIC No. 89494 del 2013, p. 9 y 10.

Informe Motivado SIC Radicado No. 09-141786. Informe Motivado SIC Radicado No. 12-94851. 159. Mankiw, Gregory. ?Principios de Economía?. Mc Graw Hill, Segunda Edición. Madrid, 2002. p 58. 160. Tener en cuenta los cambios de razón social de las distribuidoras así: GASES DEL QUINDÍO S.A. E.S.P., GASES DE RISARALDA S.A. E.S.P. y GAS NATURAL DEL CENTRO S.A. E.S.P. ahora son EFIGAS S.A. E.S.P. 161.

Disponible en: https://www.minminas.gov.co/conseciones-areas-de-servicio-exclusivo Consulta: 01 de septiembre de 2016. 162. El MME, adjudicó esta ASE para la distribución de gas natural a EFIGAS, antes denominada GASES DEL QUINDIO S.A. E.S.P., el 11 de abril de 1997. En junio de 2014 terminó la vigencia de las ASE de Caldas, Quindío y Risaralda.

Por lo tanto, para la época de los hechos (2009 a 2013) Armenia era ASE concesionada exclusivamente a EFIGAS. Disponible en: http://www.creg.gov.co/phocadownload/presentaciones/formula_tarifaria_de_gas_manizales.pdf Consulta: 01 de septiembre de 2016. 163. Cfr. Resolución SIC 4359 de 2012. 164. Resolución CREG No. 108 de 1997, artículo 1.

Definiciones. 165. Cfr. Resolución Superintendencia N°. 4359 de 2012. 166. Es importante tener en cuenta que aunque la Resolución CREG No. 059 de 2012 y la Resolución del MME No. 90902 del 24 de octubre de 2013 introducen una serie de cambios en la reglamentación del servicio de gas natural y, específicamente, en la actividad complementaria de instalaciones internas, estas no se toman en cuenta para este análisis en razón a que para la época de los hechos investigados no estaban vigentes.

De acuerdo con lo anterior y a efectos del análisis se toma como referencia la normatividad vigente para el sector durante los años 2012 y 2013. 167. Folios 1374 a 1378 del Cuaderno Público N°. 4 y folios 1655 y 1656 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 168. Folios 1374 a 1378 del Cuaderno Público N°. 4 del Expediente. 169. Se tomó como fecha para el cálculo de instalaciones por año la registrada como ?fecha radicación de documentos?, pues se entiende que para radicar los documentos debía ya estar instalada la red interna. 170.

Basada en información aportada por EFIGAS obrante en folios 1374 a 1378 del Cuaderno Público N°. 4 y folios 1655 y 1656 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. Como fecha para establecer el año de la instalación se tomó como referencia la fecha de radicación de documentos ante la distribuidora, la cual se realiza una vez esté construida la red interna.

No se toman 28 registros que aparecen con fecha de radicación de documentos los años 2007 y 2008. 171. Numeral 14.13 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994. 172. Determinado de acuerdo al número de suscriptores del servicio de energía para los años 2011 a 2013. Los datos para 2009 y 2010 se proyectaron con una tasa de descuento del 2% anual a partir de los datos de 2011. 173.

Elaboración SIC basada en: MME - COBERTURA NACIONAL DEL SERVICIO DE GAS NATURAL 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013; y UPME Sistema de Información Eléctrico Colombiano. Consulta: 02 de septiembre del 2016. Ver: https://www.minminas.gov.co/cobertura-nacional1 y http://www.upme.gov.co/GeneradorConsultas/Consulta_SuiConsumo.aspx?IdModulo=2&Servicio=4 174.

Decreto 2153 de 1992. ?Artículo

50. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto, se tendrá en cuenta que, cuando exista posición dominante, constituyen abuso de la misma las siguientes conductas: (?) 2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones. (?) 6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales de comercialización.? 175. ?(?) 3.

Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica?. 176. ?(?) 4.

Tramitar, de oficio o por solicitud de un tercero, averiguaciones preliminares e instruir las investigaciones tendientes a establecer infracciones a las disposiciones de protección de la competencia.? 177. Numeral 1.2.6.4.1. Resolución Superintendencia N°. 14471 de 2002. 178. Numeral 4.20 Resolución CREG N°. 067 de 1995. 179. Numeral 1.2.6.4.4.

Resolución Superintendencia N°. 14471 de 2002. 180. Resolución CREG N°. 059 de 2012. ?ARTÍCULO 3. Modificar el numeral 2.23 del Anexo General de la Resolución CREG 067 de 1995, el cual quedará así: ?2.23. Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán contar con un Certificado de Conformidad emitido según lo señalado en los reglamentos técnicos aplicables, para lo cual se someterán a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes.

La realización de estas pruebas será responsabilidad del usuario y éste la deberá realizar con los organismos que se encuentran debidamente acreditados para la realización de la Revisión Periódica de las Instalaciones Internas de Gas. El usuario asumirá el costo de dicha revisión?.

PARÁGRAFO. Hasta que termine la vigencia de los contratos de concesión especial para la prestación del servicio público domiciliario de distribución de gas natural por red de tubería en forma exclusiva en las áreas que a la fecha de publicación de la presente Resolución se encuentran concesionadas, se aplicará lo siguiente: ?2.23 Las instalaciones, antes de ser puestas en servicio, deberán someterse a las pruebas de hermeticidad, escapes y funcionamiento, y en general a todas aquellas que establezcan los reglamentos, normas o instrucciones vigentes.

Pruebas que deberá realizar el distribuidor. El costo de la prueba estará incluido en el cargo de conexión (Resolución 039 del 23 de octubre de 1995)?.

ARTÍCULO 4. Modificar el numeral 2.24 del Anexo G 181. Folios 1157 a1158 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 182. Folios 116 a 136 Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 183. Numeral 4.22. Resolución CREG N°. 067 de 1995. 184. Numeral 2.24. Resolución CREG N°. 067 de 1995. 185. Numeral 2.19. Resolución CREG N°. 067 de 1995. 186. Literal a del artículo 17 de la Resolución CREG N°. 108 de 1997. 187.

Folios 1157 a 1158 de Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 188. Como medio de prueba de los presuntos cobros de reparaciones por parte de EFIGAS, los denunciantes aportaron las cotizaciones que se relacionan en los folios 465 y 488 del Cuaderno Público N°. 1 y los folios 573, 578, 597, 598, 600, 627 y 641 del Cuaderno Reservado N°. 2 del Expediente. 188.

Folios 1160 a 1165 del Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 189. Folios 1157 a 1158 de Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 190. Basada en información obrante en folios 1655 y 1656 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 191. Basada en información obrante en folios 1655 y 1656 del Cuaderno Público N°. 6 del Expediente. 192. Numeral 7.20, Resolución CREG N°. 067 de 1995. 193.

Folios 1631 a 1633 de Cuaderno Público N°. 5 del Expediente. 194. Es importante tener en cuenta que aunque la Resolución CREG No. 059 de 2012 y la Resolución del MME No. 90902 del 24 de octubre de 2013 introducen una serie de cambios en la reglamentación del servicio de gas natural y específicamente en la actividad complementaria de instalaciones internas, estas no aplican para el análisis objeto de este informe motivado en razón a que su entrada en vigencia se dio a partir del año 2014, por lo tanto, para la época de los hechos que dieron origen a esta actuación, aún no estaban vigentes.

De acuerdo a lo anterior, para el análisis en desarrollo, se toma como referencia la normatividad vigente para el sector durante los años 2009 a 2013. 195. Folios 1157 a 1158 de Cuaderno Público N°. 3 del Expediente. 196. Folio 139 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 197. Folios 465 y 488 del Cuaderno Público N°. 1 y folios 573, 578, 597, 598, 600, 627 y 641 del Cuaderno Reservado N°. 2 del Expediente. 199.

Comunicación obrante en folio 36 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 200. Para efectos de mayor claridad en esta exposición, se continuará haciendo referencia a este cobro únicamente bajo la denominación ?revisión técnica y de calidad?. 201. ?Artículo 19. Red Interna. En lo referente a la red interna para el suministro del servicio, las empresas distribuidoras darán cumplimiento a lo establecido en los Códigos de Distribución de Energía Eléctrica y Gas u otras normas que expida la Comisión sobre tales materias, según el servicio de que se trate.

Parágrafo. Las facultades que esas normas otorguen a las empresas de distribución, para llevar un registro del personal autorizado que podrá construir y realizar el mantenimiento de la red interna, no confiere a tales empresas la atribución de limitar el número de registrados, o de negar dicho registro a las personas que reúnan las condiciones técnicas establecidas por las autoridades competentes.

Dicho registro será público y las empresas tendrán la obligación de divulgarlo; igualmente, deberá suministrarlo en cualquier momento a petición del usuario. En todo caso, la existencia del registro no faculta a las empresas para favorecer monopolios, o impedir que las personas calificadas, según las normas, puedan ejercer su profesión u oficio?.

(Subraya fuera del texto original). 202. Folios 451 a 458 del cuaderno público N°. 1 del Expediente. 203. Folios 51 a 55 del cuaderno público N°. del Expediente. 204. Folios 548 a 572 y 1008 a 1037 del cuaderno público N°. 2 del Expediente. 205. Folio 45 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 206. Folio 56 del Cuaderno Público N°. 1 del Expediente. 207.

Folio 1099 del Cuaderno Público N°. 2 del Expediente. 208. Corte Constitucional, Sentencia C- 649 de 2001.

Informe motivado N° 181966 de 2016