INFORME MOTIVADO 179600 DE 2013 (junio 4 de 2015) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA COLUSIONES EN PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL Radicación: 13- 179600 Referencia: Investigación por prácticas comerciales restrictivas – Colusiones en p rocesos de selección contractual.
Conducta: 1. Numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 2. Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 3. Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Proceso de Selección Contractual: Selección abreviada de menor cuantía No. SA-03-06-2010, celebrado por la SECRETARÍA GENERAL Y DESARROLLO INSTITUCIONAL DE LA GOBERNACIÓN DE ARAUCA (en adelanta, SECRETARIA DE ARAUCA ) Investigados: Por la conducta descrita en el número 3: DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, identificado con cédula de ciudadanía número 76.335.754 Conforme lo establecido en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 [1], y con base en el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 [2] para los trámites de investigación por prácticas restrictivas de la competencia, una vez instruida la investigación y adelantada la audiencia verbal adicionada al trámite por el Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, se presenta este informe motivado al Superintendente de Industria y Comercio dentro de la investigación administrativa por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante la Resolución No. 17676 de 2014 [3], del cual se dio traslado a los investigados y terceros interesados reconocidos dentro del trámite por 20 días hábiles, en atención a lo preceptuado en la norma.
1. ORIGEN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Conforme con la Resolución No 40875 de 2013, proferida en el Expediente No. 10-164566, y confirmada por la Resolución No 64842 de 2013, la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante, SIC ) sancionó a VALME LTDA. (en adelante, VALME ) y los integrantes del CONSORCIO H&F (en adelante, H&F ), FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA (en adelante, la FUNDACIÓN ) y HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES.
Así mismo, sancionó a EDGAR MARÍN RUEDA en su calidad de representante legal de la FUNDACIÓN y OMAR RENGIFO MOSQUERA en su calidad de representante legal de VALME. La SIC, en la Resolución No 40857 de 2013, concluyó la existencia de una infracción al régimen de libre competencia, en especial del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dentro del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA – 03-06-2010 el cual tenía como objeto contratar el "mejoramiento de la infraestructura física de las instalaciones de la Asamblea Departamental, Municipio de Arauca, Departamento de Arauca".
Sin embargo, dentro de la investigación no se incluyó a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ como representante legal de H&F, con lo cual, la SIC en el ARTÍCULO SEXTO de la Resolución No 40857 de 2013 remitió el expediente con número de radicado 10 – 164566 a la DELEGATURA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA con el objetivo de analizar la posibilidad de abrir o no una investigación a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, de acuerdo a los hechos y pruebas que obran en el expediente.
En relación con la responsabilidad de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, en la referida Resolución, el Superintendente de Industria y Comercio, indicó lo siguiente: "No obstante en contra del señor DIEGO DORADO RODRÍGUEZ no se inició investigación el Despacho considera que del material probatorio obrante en el expediente existe mérito suficiente para remitir el presente acto administrativo mediante el cual se sancionará a los integrantes del CONSORCIO H&F y a la empresa VALME LTDA, a la Delegatura para la Protección de la Competencia, para que, dentro de sus facultades, considere la necesidad de abrir investigación en contra de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ.
Lo anterior, en cuanto se encontró que el señor DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, representante legal del CONSORCIO H& F para la época de los hechos investigados, ahora actuando en calidad de representante legal de VALME LTDA., manifestó que en efecto él fue quien en principio e laboró la propuesta de VALME LTDA., hasta el momento en que súbitamente decidió presentarse al proceso de selección por aparte, para lo cual conformó el CONSORCIO H&F y procedió a elaborar también su propuesta ( )" [4]
2. CIRCUNSTANCIAS INVOLUCRADAS EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL DEL PROCESO DE SELECCIÓN ABREVIADA DE MENOR CUANTÍA NO. SA-03-06-2010 Mediante Resolución No. 3701 del 17 de noviembre de 2010 la SECRETARÍA GENERAL Y DE DESARROLLO INSTITUCIONAL del DEPARTAMENTO DE ARAUCA ordenó la apertura del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA-03-06-2010 con el objeto de contratar el "mejoramiento de la infraestructura física de las instalaciones de la Asamblea Departamental, Municipio de Arauca, Departamento de Arauca", con un presupuesto oficial de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS M/CTE ($173.284.260.87) conforme al certificado de disponibilidad presupuestal No. 3867 del 16 de noviembre de 2010 expedido por la SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL.
De conformidad con el numeral 3.5.2. del pliego de condiciones [5] del proceso de selección referido en el numeral anterior, se determinó que en el caso de resultar más de un proponente hábil, se aplicarían los siguientes criterios de evaluación: - Factor calidad que otorgaba un máximo de 400 puntos. - Factor económico que otorgaba un máximo de 600 puntos.
De manera específica, el método de calificación para la adjudicación era el siguiente: Tabla No.1: Mecanismo de adjudicación en caso de más de un proponente hábil Fuente: Elaboración SIC de información obrante en folio 1713 del Cuaderno No. 8 del Expediente. Vencido el plazo del proceso de selección presentaron ofertas los siguientes proponentes: - VALME LTDA. - CONSORCIO H & F. - CONSORCIO INVERSIONES DEL NORTE. - JULIÁN ESTEBAN ESCOBAR ESCOBAR.
Una vez verificados los requisitos habilitantes y efectuada la evaluación jurídica, financiera y técnica, el Comité Evaluador del proceso de selección determinó que los cuatro participantes referidos resultaban habilitados. La calificación del factor calidad arrojó el siguiente resultado: Tabla No. 2: Calificación del criterio de evaluación denominado factor calidad Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en folio 3 (reverso) del Cuaderno No. 1 del Expediente.
El 14 de diciembre de 2010 inició la audiencia pública de adjudicación del proceso de selección en la que se procedería a la apertura del sobre No. 4 el cual contenía las propuestas económicas. La audiencia fue suspendida y reanudada el 22 de diciembre de 2010 y luego de la evaluación del factor económico se consolidaron los siguientes resultados: Tabla No. 3: Calificación del criterio de evaluación denominado factor económico Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante en el folio 4 del Cuaderno No. 1 del Expediente.
Mediante Resolución No. 4395 [7] del 27 de diciembre de 2010, y una vez sopesados los criterios de evaluación, se adjudicó el proceso de Selección Abreviada de Menor Cuantía SA-03-06-2010 a la sociedad VALME por valor de CIENTO SESENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($169.645.292.45).
3. ACTUACIÓN DE LA SIC DENTRO DEL PROCESO CON RADICADO No. 10 - 164566 Con el fin de determinar la responsabilidad de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, en el presente informe, procede esta Delegatura a sintetizar las actuaciones cursadas en el Expediente 10-164566, el cual finalizó con la Resolución de sanción No. 40875 de 2013, confirmada con la Resolución No. 64842 de la misma anualidad.
El 30 de diciembre de 2010, el CONSORCIO INVERSIONES DEL NORTE presentó ante la DELEGATURA DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA de la SIC (en adelante DELEGATURA ), un escrito de denuncia con radicado No. 10- 164566-0 [8] señalando la existencia de una posible colusión ejecutada por los proponentes VALME y H&F en el marco del proceso de selección SA-03-06-2010 adelantado por la SECRETARÍA ARAUCA.
Mediante Resolución No. 24646 [9] del 5 de mayo de 2011, la DELEGATURA, ordenó abrir investigación con el fin de determinar si la sociedad VALME y los integrantes de H&F, la FUNDACIÓN y HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES, infringieron lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, se abrió investigación en contra de EDGAR MARÍN RUEDA en su calidad de representante legal de la FUNDACIÓN y OMAR RENGIFO MOSQUERA en su calidad de representante legal de VALME para la época de los hechos, con el fin de determinar si incurrieron en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Mediante la Resolución No. 7307 [10] del 21 de febrero de 2012, se llevó a cabo una adición a la Resolución de Apertura de Investigación, con el fin de vincular a BRIAN JOEL VALERO MEJÍA, en su calidad de representante legal de VALME para el período comprendido entre el 17 de enero 2011 y el 21 de noviembre de 2012, a efectos de determinar si incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
La apertura de investigación fundamentó las imputaciones jurídicas por las presuntas irregularidades dentro del proceso contractual de la referencia, teniendo en cuenta las coincidencias en los datos suministrados en las propuestas de VALME y H&F: - Las direcciones de correspondencia relacionadas en las propuestas de VALME y de H&F, son exactamente iguales. - Los números de teléfono fijo y celular, los cuales coinciden en varios documentos aportados en las propuestas de VALME y de H&F. - El serial de las pólizas de seguro expedidas por los oferentes de VALME y H&F, es consecutivo, y adicionalmente se advierten coincidencias en el número telefónico, fecha e intermediario. - En la propuesta presentada por el H&F se observa que uno de los proveedores de equipo es VALME. - El acta de conformación de H&F registra la misma dirección en diversos documentos que se encuentran dentro de la propuesta presentada por VALME.
Una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, el 20 de octubre de 2011 se celebró la audiencia de conciliación de que trata el artículo 33 de la Ley 640 de 2001, con el fin de que el quejoso y los investigados conciliaran los intereses particulares. En el curso de la diligencia, las partes acordaron que el CONSORCIO INVERSIONES DEL NORTE, "[s]e abstendrá de presentar acción alguna ante cualquier jurisdicción o entidad administrativa o en cualquier instancia o etapa, respecto de cualquier acción surtida dentro del proceso de Licitación No. SA-03-06 de 2010 cursado por la SECRETARÍA GENERAL Y DESARROLLO INSTITUCIONAL DE LA GOBERNACIÓN DE ARAUCA." [11] Mediante Resolución No. 60201 [12] del 28 de octubre de 2011, la Delegatura aceptó el desistimiento de la queja presentada por el CONSORCIO INVERSIONES DEL NORTE, y ordenó continuar con la investigación. Mediante Resolución No. 29195 [13] del 8 de mayo de 2012, adicionada por la Resolución No. 43530 [14] del 26 de julio de 2012, y conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, la Delegatura decretó las pruebas que consideró conducentes y pertinentes solicitadas por los investigados, y ordenó de oficio la práctica de otras pruebas.
El 21 de diciembre de 2012, una vez culminó la etapa probatoria y se realizó la audiencia de descargos [15], la Delegatura presentó ante el Superintendente de Industria y Comercio el informe motivado con el resultado de la etapa de instrucción [16] (en adelante, INFORME MOTIVADO ), en el cual recomendó sancionar a los investigados por haber infringido las normas sobre protección de la competencia con asiento en las siguientes consideraciones: a) En primer lugar, se hizo un análisis sobre las relaciones preexistentes entre la empresa VALME y los integrantes de H&F, señalando que la existencia de dichas relaciones implicaba que estos oferentes no fueran ajenos ni desconocidos en el momento que participaron en el proceso en mención y en consecuencia, dicha situación podría haber facilitado la coordinación de un acuerdo colusorio entre ellos. b) De otra parte, la Delegatura señaló que las Cartas de Manifestación de Interés presentadas por los investigados para poder participar en el proceso de selección tenían similitudes notorias, y, adicionalmente, tenían diferencias sustanciales frente al formato establecido en los pliegos de condiciones y frente a las manifestaciones de interés presentadas por los demás competidores.
Las similitudes encontradas por la Delegatura fueron las siguientes: - En las cartas de manifestación de interés, los investigados situaron el nombre del proponente en la parte superior izquierda y con un fondo o sombreado gris que lo resalta. Esto, de ninguna, manera corresponde al modelo proporcionado por la Entidad contratante, ni tampoco constituye una coincidencia que se presente para algún otro proponentes dentro del proceso de selección estudiado. - Ambos investigados remitieron la carta de manifestación de interés a la GOBERNACIÓN DE ARAUCA, tal y como establece el modelo, pero de manera coincidente colocan en la remisión: "Att.
SECRETARIA GENERAL Y DESARROLLO", frase en negrilla e incluyendo el nombre de la secretaria y la sigla Att. sin negrilla. Éste último destinatario no se encontraba señalado en el formato proporcionado por la GOBERNACIÓN DE ARAUCA. - En la referencia, ambos investigados incluyeron el objeto del proceso de selección, lo cual no estaba establecido en el formato del ANEXO No. 6.
Lo anterior también se confirma por el hecho que los demás proponentes no tenían el objeto del proceso dentro de la "Referencia" de la carta. En esta referencia se encontraba identidad en las palabras en negrilla, los espacios, la justificación y el total del contenido. - Al mencionar a los representantes legales dentro del texto de la carta de manifestación de interés, ambos investigados usaron el mismo formato: "Nombre del proponente / RL: Nombre del Representante Legal".
Este formato no estaba establecido en el pliego de condiciones y tampoco es usado por ningún otro de los proponentes del proceso. c) d) En adición a lo anterior, el contenido de las cartas de presentación de las ofertas de los investigados era el mismo y difería del realizado por los demás proponentes. Esto, aunado a las similitudes en las cartas de manifestación de interés, constituyó para la Delegatura evidencia clara de la concertación de un acuerdo colusorio por parte de los investigados. e) La Delegatura también puso de presente que no resultaba lógico el hecho de que HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES, integrante de H&F, hubiese certificado y puesto a disposición de su competidor VALME, diez (10) secciones de los andamios cuya disponibilidad era necesaria acreditar por parte de cada uno de los proponentes con el fin de participar en la selección. De lo anterior se desprendió el ánimo de coludir entre los oferentes, ya que no resultaba lógico que en un escenario de competencia dos oferentes que perseguían la adjudicación de un contrato se respaldaran entre sí para lograr dicho objetivo, tal y como lo hicieron H&F y VALME, siendo lo lógico que cada uno actuara de manera independiente con el fin de lograr el mejor resultado y ganar el proceso. f) Del mismo modo, la Delegatura señaló que existió una identidad absoluta en los números de teléfono celular y fijo de los investigados en varios documentos integrantes de las propuestas, y en otros documentos precontractuales y post-contractuales.
En efecto, se presentaron las siguientes coincidencias: - Carta de Manifestación de Interés: Los investigados presentaron coincidencia en el número fijo 885 04 47 y en el celular 316 293 84 81. - Membrete de los documentos de las ofertas: Los investigados presentaron coincidencia en el número fijo 885 04 47 y en el celular 316 293 84 81. - Rótulos de sobres que contienen la información jurídica, financiera, técnica y económica: Los investigados presentaron coincidencia en el número fijo 885 04 47 y en el celular 316 293 84 81 Certificado de Existencia y Representación Legal de VALME: La sociedad VALME reportó como número de fax el 885 04 47, que también se usó por H&F en varios de los documentos presentados en el proceso. - Registro Único de Proponentes de VALME: La sociedad VALME, reportó como número de teléfono el 885 04 47, que se usó por H&F en varios de los documentos presentados en el proceso. - Carta de Presentación de las Ofertas: Los investigados presentaron coincidencia en el número fijo 885 04 47 y en el celular 316 293 84 81.
Frente a lo anterior, los investigados manifestaron que la razón por la cual los números de teléfono fijo y celular coincidían con exactitud en varios documentos de las ofertas se debió a que la dirección de funcionamiento de VALME era la misma dirección de habitación y de oficina del señor DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, quien actuó como representante legal H&F y a cuyo cargo, estuvo el proceso de confección de la propuesta que finalmente se presentó en el proceso de selección. Al respecto, la Delegatura sostuvo que pese a que los contratos de arrendamiento aportados contenían imprecisiones e inconsistencias, daría aplicación al principio de buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política y presumiría este principio respecto de los mismos, no obstante la existencia de inconsistencias relevantes para la investigación. Adicionalmente, la Delegatura encontró que en las pólizas de garantía de seriedad de las ofertas que presentaron los investigados, existió coincidencia en el número telefónico que consignan el señor HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES como integrante de H&F y empresa VALME.
De otra parte, la Delegatura observó que si bien los números de expedición de las pólizas de garantía de seriedad de la oferta no eran consecutivos, tal como lo afirmó la FUNDACIÓN en sus descargos, los números del membrete de papelería y los del recibo de caja que confirman el pago de las pólizas sí lo eran, al tiempo que existía total coincidencia en la fecha de expedición de las pólizas, la aseguradora y el intermediario de seguros, lo cual indica que las pólizas se tramitaron en momentos sucesivos y que una póliza se pagó detrás de otra.
Así mismo, la Delegatura advierte sobre la inclusión de la dirección de correo electrónico de H&F en la documentación presentada por VALME al tiempo que en la documentación presentada por dicho consorcio también se incluyó la dirección de correo electrónico del representante legal de VALME. En cuanto a las propuestas económicas presentadas por los investigados, la Delegatura hizo un análisis del mecanismo de adjudicación utilizado en el presente caso, simulando un escenario de competencia y usando un modelo de teoría de juegos con el cual se analizaron las posibles acciones y estrategias óptimas que podrían adoptar los proponentes con el fin de obtener el mayor puntaje posible en la calificación de las ofertas económicas, dado el método de adjudicación establecido en el pliego de condiciones.
A partir del análisis realizado, la Delegatura concluyó que para el método de adjudicación del proceso de selección SA-03-06-2010, la estrategia óptima por parte de los proponentes competidores sería la de presentar una oferta alta que fuera igual o casi igual al presupuesto oficial. De hecho, la Delegatura encontró que las ofertas presentadas por los proponentes CONSORCIO INVERSIONES DEL NORTE y JULIÁN ESTEBAN ESCOBAR ESCOBAR fueron del 100% y el 99% del presupuesto oficial respectivamente, ajustándose a un comportamiento óptimo y racional en un escenario competitivo.
Por su parte, la Delegatura observó que la oferta presentada por H&F era atípicamente baja, lo cual parece contradecir el comportamiento óptimo y racional esperado entre competidores participantes en un proceso como el SA-03-06-2010. También observó que la oferta presentada por VALME se situó en la mitad de las ofertas de los proponentes en competencia ( CONSORCIO INVERSIONES DEL NORTE y JULIÁN ESTEBAN ESCOBAR ESCOBAR ) y la oferta atípicamente baja presentada por el proponente H&F. La inclusión de la oferta atípicamente baja de H&F en el cálculo de la media aritmética hizo que ésta última disminuyera, favoreciendo la oferta de VALME, la cual estaba un 2,10% por debajo del presupuesto oficial y se situaba entre las ofertas de los proponentes en competencia y la oferta atípicamente baja de H&F. En conclusión, la Delegatura consideró que a partir de la forma en que H&F y VALME presentaron sus ofertas económicas, se puede observar una estrategia entre estos dos proponentes para materializar un acuerdo colusorio, cuyo objetivo era hacer que el proponente VALME, fuera el adjudicatario del contrato.
Esto implicaba que la oferta de H&F no tenía por objetivo competir para obtener la adjudicación del contrato dentro del proceso de selección. Por el contrario, se trataba de una oferta complementaria cuyo objetivo era el de beneficiar a VALME, alejando la media aritmética de los proponentes en competencia, y acercándola al valor de la oferta propuesta por VALME.
Como consecuencia de todo lo anterior, la Delegatura recomendó al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a la FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA y a HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES, en su calidad de integrantes del CONSORCIO H&F, y a la empresa VALME LTDA., por infringir lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. Así mismo, conforme al numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 3523 de 2009 y por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010, vigente para la época de los hechos, recomendó al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a ÉDGAR MARÍN RUEDA, Representante Legal de la FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA y a OMAR RENGIFO MOSQUERA, Representante Legal de VALME LTDA. Por último, recomendó no sancionar a BRIAN JOEL VALERO MEJÍA, en su calidad de Representante Legal de VALME LTDA., desde el 17 de enero de 2011, es decir nombrado en calidad de tal con posterioridad a la ocurrencia de los hechos.
Ahora bien, en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se dio traslado del Informe Motivado a las personas jurídicas y naturales investigadas, para que dentro del término establecido expresaran sus observaciones. De las observaciones presentadas al informe, esta Delegatura resalta a continuación las presentadas por la FUNDACIÓN, donde se aporta un documento contentivo de Declaración Extraproceso No. 0256 del 25 de enero de 2013 suscrito por DIEGO DORADO en la Notaría lJnica del Circuito de Arauca, en el que se lee: "
SEGUNDO: Declaro bajo la gravedad del juramento que soy el Representante Legal del Consorcio H&F, constituido por la FUNDACION COLOMBIA VIVA Y HECTOR RIOS, que dicha representación fue impuesta por el suscrito, para participar en el proceso de selección Abreviada de menor cuantía No. SA-03-06- 2010, cuyo objeto era: "MEJORAMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA FÍSICA DE LAS INSTALACIONES DE LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE ARAUCA"
TERCERO: Declaro bajo la gravedad del juramento que la FUNDACIÓN Y EL SEÑOR HÉCTOR RÍOS no se conocen, nunca han tenido vinculo comercial o de cualquier índole alguno, el señor RÍOS ejerce su actividad comercial en el Departamento de Cauca y la Fundación en el Departamento de Arauca, que los señores precitados solo prestaron su experiencia y capacidad financiera para cumplir con los requisitos del documento regla del proceso de selección de oferentes, recibiendo en el evento de ganar como contraprestación una remuneración porcentual de las utilidades del contrato CUARTO: Manifiesto que la propuesta técnica y económica fue elaborada y firmada por mí, como representante del consorcio, los consorciados no tuvieron conocimiento del valor ofertado en su debido momento, solo se limitaron a firmar el acta consorcial previa la propuesta depositando toda la confianza en mí. Que soy el responsable único, exclusivo y directo en el valor ofertado y en la formulación de la propuesta y de las consecuencias que dichos actos deriven.
QUINTO: Manifiesto que Acepto, que abuse (sic) de la confianza de los consorciados y que fueron usados para utilizar su experiencia y capacidad en el proceso de selección, que ellos desconocían totalmente la forma o mecanismo de participación. Que la información o respuesta dada sobre la investigación preliminar por los consorciados, fue aportada por mí y aceptada por los consorciados basados en el principio de buena fe, toda vez que su contenido es cierto, pues comparto con VALME LTDA la oficina y los servicios públicos, tal y como lo pudo constatar la Fundación. Esta Declaración se hace para que sirva como prueba para un proceso de investigación que se lleva a cabo por la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO" [17] Aunado a lo anterior, mediante documento de radicado No. 10-164566-154 [18] del 25 de febrero de 2013, la sociedad VALME S.A.S. [19], representada por DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, observó el Informe Motivado en los siguientes términos: "8.
Después que como persona natural, yo [DIEGO DORADO RODRÍGUEZ] encontrara las personas y/o empresas que cumplieran con la capacidad de experiencia, financiera y jurídica (el señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes y la Fundación Colombia Viva), proyecté, elaboré, firmé y presente la manifestación de interés a nombre del Consorcio H&F. El Señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes, no fue consultado sobre su interés en hacer parte del consorcio para el proceso investigado, teniendo en cuenta que el 22 de noviembre de 2010, después del medio día, el teléfono móvil celular del señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes, aparecía apagado.
Yo conocía toda la información técnica, jurídica y financiera del Ingeniero Héctor Eduardo Ríos Fuentes, toda vez que él había participado en otro consorcio (Consorcio Construcciones de Oriente), en el que yo había ayudado a elaborar la propuesta. Fue así como a las a las 14:00 horas del 22 de noviembre de 2010, fui a las instalaciones de la Fundación Colombia Viva, para averiguar y constatar si cumplía con el resto de los requisitos que me faltaban para cumplir con las condiciones de la licitación investigada.
Una vez verificado que el señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes y la Fundación Colombia Viva, cumplían con las condiciones del pliego, procedí a elaborar la manifestación de interés del Consorcio H&F. 9. Después que realizara la manifestación de interés a nombre del Consorcio H&F, a las 14:42 horas del 22 de noviembre de 2010, leí con mucho detenimiento los pliegos de condiciones, observando que la forma de pago era sin anticipo, por lo que una vez analizada la situación, concluí que no debía armar la propuesta del Consorcio H&F y así procedí. Desde ese momento no intente comunicarme con el señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes, toda vez que no tenía la intención de continuar en el proceso investigado.
Después de consultar y analizar mi necesidad de trabajo y las posibilidades de un préstamo con bancos y/o conocidos y/o amigos, para la ejecución optima (sic) del contrato a celebrase entre la Gobernación de Arauca y el Consorcio H&F, decidí nuevamente, como persona natural, armar la propuesta el 24 de noviembre de 2010. 10. Posteriormente a estos hechos y como ya se explicó en el punto anterior, el 24 de noviembre de 2010, fecha cercana al cierre del plazo para la entrega de propuestas, como persona natural decidí armar la propuesta a nombre del Consorcio H&F, enviando al señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes, mediante correo electrónico, la segunda hoja del Documento Consorcial para su firma.
Ya en este tiempo el Señor Ríos Fuentes había firmado dos (2) días antes la disponibilidad del equipo para VALME. 12. Debido a la premura del tiempo, el 24 de noviembre de 2010, actuando como persona natural y bajo el entendido que yo conservaba los formatos de la propuesta de VALME, del proceso investigado por colusión, así como los formatos de otros procesos en los que yo había ayudado a VALME, cometí el error involuntario de no quitar el correo Brian302@hotmail.com de la nueva propuesta.
Estoy seguro que si yo, no hubiera encontrado las personas que cumplían los requisitos, de tal forma que el Consorcio H&F, no se hubiera podido presentar, todos los datos de la Propuesta de VALME, en el proceso investigado, serian (sic) normales. Es necesario precisar que es la única vez que se presentan el Consorcio H&F y VALME, individualmente a un mismo proceso.
El señor Omar Rengifo Mosquera y yo, no tuvimos el cuidado suficiente de borrar los correos y otros datos de los formatos prediseñados de otros procesos, los cuales no pertenecían a las propuestas del proceso investigado. 13. Que la disponibilidad de equipo que VALME le certificó al Consorcio H&F, se debió a que la propuesta de VALME estaba sellada y con seguro en una caja sellada (esta es una política de los socios de la empresa antes de entregar una propuesta), para ser abierta únicamente antes de la entrega.
Por esto, el señor Omar Rengifo Mosquera, y yo, no encontramos inconveniente en aportar en las dos propuestas, certificaciones de equipo cruzadas; pues por la premura del tiempo era la única salida. El señor Omar Rengifo Mosquera, inicialmente evito (sic) disponer de su propia disponibilidad de equipo para la propuesta de VALME, teniendo en cuenta que estaba averiado.
El pliego definitivo en este caso es muy claro y establece que el equipo debe estar en óptimas condiciones. Se puede observar que la disponibilidad de equipo presenta textos de otras propuestas efectuadas anteriormente por VALME, pues la última se hizo contra el tiempo, debido a que yo, actuando como persona natural, me decidí a armarla en fecha cercana al cierre de entrega de propuestas.
Ahora bien, es conveniente explicar que VALME, no se certificó ella misma, teniendo en cuenta que los andamios que poseía no estaban en buen estado; por consiguiente se decidió por solicitarle al señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes, la disponibilidad de su equipo; es en este momento que el Ríos Fuentes certificó la disponibilidad como se explicó anteriormente en el punto, no haciendo parte para ese momento de ningún consorcio.
" [20] No obstante la defensa presentada por los investigados, y las observaciones presentadas al Informe Motivado proferido por la Delegatura, el Superintendente de Industria y Comercio, mediante Resolución No. 40875 [21] del 9 de julio de 2013, determino que existía pruebas suficientes en contra de los investigados, y determinó que estos violaron las normas de competencia por haber infringido lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992.
Como consecuencia de lo anterior, en la Resolución No. 40875 de 2013 se impusieron las siguientes sanciones pecuniarias: Tabla No. 3: Sanciones impuestas a los investigados en la actuación administrativa de radicado No. 10-164566 Fuente: Elaboración SIC con base la información obrante en el folio 2463 del Cuaderno Público No. 10 del Expediente.
Respecto del señor BRIAN JOEL VALERO MEJÍA, representante legal de VALME nombrado el 17 de enero de 2011, el Superintendente de Industria y Comercio consideró que no incurrió en los hechos que generan la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
4. ACTUACIONES ADELANTADAS EN EL EXPEDIENTE NO.13-194404, EN VIRTUD DE LO ORDENADO EN LA RESOLUCIÓN NO.40875 DE 2013 4.1. Inicio de la actuación: La presente actuación inició con el Memorando Interno de radicado No. 13-179600- 0 del 30 de julio de 2013 [22], a través del cual el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio remitió al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, copia de la Resolución No. 40875 del 9 de julio 2013 para que, de conformidad con el ARTÍCULO SEXTO de la mencionada resolución, se analizara la necesidad de abrir investigación en contra de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ.
En virtud de lo anterior, a través de memorando interno del 6 de agosto de 2013 [23] el Superintendente Delegado de Protección para la Competencia, ordenó a la Coordinadora del Grupo Interdisciplinario de Colusiones apoyar una averiguación preliminar para establecer si existía evidencia que determinará la necesidad de iniciar una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas al señor DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, en el marco del proceso de selección abreviada de menor cuantía No. SA-03-06-2010 de la Gobernación de Arauca. 4.2.
Pruebas y actuaciones realizadas en la etapa de Averiguación Preliminar - Mediante Memorando Interno de radicado No. 13-194404-0 del 15 de agosto de 2013, acumulado al trámite 13-179600, la Coordinación del Grupo Interdisciplinario de Colusiones solicitó a la Coordinación del Grupo de Notificaciones y Certificaciones, copia auténtica de los Cuadernos Públicos 1 a 8 y del Cuaderno Reservado 1 del Expediente de radicado No. 10-164566 con el fin de trasladarlos al Expediente de radicado No. 13-179600.
Las copias solicitadas se allegaron el 23 de agosto de 2013 a través de Memorando Interno de radicado No. 13-194404-1 acumulado al trámite 13- 179600. - Mediante Memorando Interno de radicado No. 14-7359-0 del 16 de enero de 2014, acumulado al trámite 13-179600, la Coordinación del Grupo Interdisciplinario de Colusiones solicitó a la Coordinación del Grupo de Notificaciones y Certificaciones, copia auténtica de los Cuadernos Públicos 8 y 9 del Expediente de radicado No. 10-164566 con el fin de trasladarlos al Expediente de radicado No. 13-179600.
Las copias solicitadas se allegaron el 24 de enero de 2014 a través de Memorando Interno de radicado No. 14-7359-1 acumulado al trámite 13- 179600. - Mediante Memorando Interno de radicado No. 14-19223-0 del 11 de febrero de 2014, acumulado al trámite 13-179600, la Coordinación del Grupo Interdisciplinario de Colusiones solicitó a la Coordinación del Grupo de Notificaciones y Certificaciones, copia auténtica e íntegra del Cuaderno Público No. 9 del Expediente de radicado No. 10-164566 con el fin de trasladarlo al Expediente de radicado No. 13-179600.
Las copias solicitadas se allegaron el 11 de febrero de 2014 a través de Memorando Interno de radicado No. 14-19223-1 acumulado al trámite 13- 179600. 4.3. Conclusión de la etapa de Averiguación Preliminar Analizada la documentación recaudada, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia, facultado para ello, consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, por la realización de presuntas conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas de la competencia.
5. DE LA INVESTIGACIÓN 5.1. Apertura de la Investigación Mediante la Resolución No. 17676 del 19 de marzo de 2014, la Delegatura para la Protección de la Competencia, ordenó abrir investigación para determinar si DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, "como persona natural en consonancia con lo estipulado por el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, colaboró, facilitó, autorizó, ejecutó o toleró la conducta tipificada (sic) el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 por lo cual se sancionó, mediante Resolución No. 40875 del 9 de julio de 2013, a los integrantes del CONSORCIO H&F, FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA Y HECTOR EDUARDO RÍOS FUENTES, y a la sociedad VALME S.A.S. ".
Los principales argumentos que sirvieron a la Delegatura para abrir la presente investigación y formular los cargos atribuidos al investigado se basaron en lo señalado en la Resolución No. 40875 del 9 de julio de 2013, confirmada por la Resolución No. 65842 del 14 de noviembre de 2013, en cuyo numeral 8.6.4 se estableció lo siguiente: "8.6.4.
Respecto de la responsabilidad de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ No obstante en contra del señor DIEGO DORADO RODRÍGUEZ no se inició investigación, el Despacho considera que del material probatorio obrante en el expediente existe mérito suficiente para remitir el presente acto administrativo mediante el cual se sancionará a los integrantes del CONSORCIO H&F y la empresa VALME LTDA. a la Delegatura para la Protección de la Competencia, para que, dentro de sus facultades, considere la necesidad de abrir investigación en contra de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ Lo anterior, en cuanto se encontró que el señor DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, representante legal del CONSORCIO H&F para la época de los hechos investigado, ahora actuando en calidad de representante legal de VALME LTDA., manifestó que en efecto él fue quien en principio elaboró la propuesta de VALME LTDA., hasta el momento en que súbitamente decidió presentarse al proceso de selección por aparte, para lo cual conformó el CONSORCIO H&F y procedió a elaborar también su propuesta.
Lo anterior lo expresó en los siguientes términos: 'Hasta ese momento y antes de que como persona natural yo encontrara las personas y/o empresas que cumplieran con la capacidad de experiencia y jurídica que a la postre sería el señor Héctor Eduardo Ríos Fuentes y la Fundación Colombia Viva, ayudé a elaborar la propuesta de VALME, no teniendo legalmente hasta ese momento, ninguna inhabilidad o incompatibilidad en ayudar a VALME a armar su propuesta, pues no formaba parte de ningún consorcio.
Una vez encontrados los integrantes que cumplieran las condiciones del pliego, para mí era mejor presentar mi propia propuesta que continuara ayudando a VALME, en el proceso investigado ( )' 'Debido a la premura del tiempo, el 24 de noviembre de 2010, actuando como persona natural y bajo el entendimiento que yo conservaba los formatos de la propuesta de VALME, del proceso investigado por colusión, así como los formatos de otros procesos en los que yo había ayudado a VALME, cometí el error involuntario de no quitar el correo de Brian302@hotmail.com de la nueva propuesta' ( ) '[y]o, antes de inscribirme en el Consorcio H&F, había ayudado a elaborar la propuesta de VALME, en el proceso investigado y de otros procesos (sic) de VALME como persona jurídica y como integrante de un consorcio.
Antes de inscribir el Consorcio H&F, yo no tenía conocimiento ABSOLUTO si me presentaría como representante legal del Consorcio H&F, en el proceso investigado por colusión ( )" [24] Como se puede evidenciar, la SIC pudo establecer que DIEGO DORADO RODRÍGUEZ sí había participado en la elaboración de dos propuestas que fueron presentadas dentro de un mismo proceso de selección, con lo cual se contaba con la evidencia suficiente para iniciar una investigación contra DIEGO DORADO RODRÍGUEZ. 5.2.
Notificación de la Resolución de Apertura de la Investigación 5.2.1. Notificación personal De acuerdo con el sistema de notificaciones previsto, la Secretaría General de la SIC remitió, mediante correo certificado, citación para la notificación personal a través del oficio con radicado No. 13 – 179600 del 19 de marzo de 2014, a la dirección domiciliaria del investigado en la ciudad de Arauca.
Esta notificación no pudo ser entregada al investigado, de acuerdo a la constancia expedida por la empresa certificadora SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. Teniendo en cuenta que no fue posible llevar a cabo la notificación personal, la Secretaría General de la SIC envió una nueva citación a través de oficio con radicado No. 13 – 179600 – 10 del 8 de abril de 2014, el cual fuera,, recibido en la dirección domiciliaria del investigado, según constancia expedida por la empresa certificadora SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A. [25] 5.2.2.
Notificación por aviso Teniendo en cuenta que el investigado no compareció a las instalaciones de la SIC dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al envío de la citación, para notificarse personalmente del acto administrativo, la Secretaría General de la SIC a través del oficio con radicado No. 13 – 179600 – 11 del 25 de abril de 2014, procedió a enviar el aviso de notificación No. 18639 a la dirección domiciliaria del investigado en la ciudad de Arauca; sin embargo, el aviso no pudo ser entregado al depositario, de conformidad con la constancia expedida por la empresa certificadora SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A [26].
Dado que no fue posible hacer la entrega de la notificación por aviso de la Resolución, la Secretaría General de la SIC envió un nuevo aviso de notificación identificado con número 26952 y con número de radicado No. 13 – 179600 – 18 del 10 de junio de 2014, a la dirección de correo electrónico del investigado que está consignado en varios documentos del expediente, la cual corresponde a didoro@hotmail.com, tal y como consta en el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, el cual establece: "Artículo 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. (Subrayado fuera del texto). El aviso de notificación, de conformidad con la constancia expedida por la empresa certificadora SERVICIOS POSTALES NACIONALES S.A., fue correctamente recibido por el depositario el 10 de junio de 2014 [27], de manera que la notificación de la Resolución de Apertura de Investigación se surtió el 11 de junio del 2014. 5.3.
Audiencia de Conciliación El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "
ARTÍCULO
33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA. En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados". De la norma anteriormente transcrita se desprende la procedencia del trámite conciliatorio, cuando en la actuación administrativa que por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica o competencia desleal administrativa inicie la SIC, medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia de la conducta presuntamente violatoria del régimen de competencia. Ahora bien, dado que la presente actuación no deriva de petición o denuncia de un tercero, no procede esta exigencia legal. 5.4.
Los descargos presentados por el investigado El investigado contaba con veinte (20) días hábiles a partir del 11 de junio del 2014, para presentar los descargos correspondientes; sin embargo, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ no presentó descargos ni solicitó pruebas dentro del término establecido. El 15 de julio de 2014, a través del radicado No, 13 – 179600 – 23 [28], DIEGO DORADO RODRÍGUEZ solicitó que se le " ampliara el plazo para hacer la contestación y/o descargos a la resolución que ordena que se me sancione por Colisión (sic) ( )" argumentando que por problemas de salud no había podido llevar a cabo el tramite requerido por la SIC.
La SIC, a través de la respuesta enviada a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ con número de radicado 13 – 179600 – 31 [29], indicó lo siguiente: "Sobre el primer punto, necesario resulta poner de presente que por virtud del artículo 118 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía a las actuaciones administrativas, los términos y oportunidades señaladas para la realización de los actos procesales de las partes son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario.
Por lo anterior, no era dable que la situación de calamidad o enfermedad que afectó al investigado tuviera la virtualidad de suspender o interrumpir el conteo del término procesal previsto para pronunciarse sobre los cargos formulados, así como tampoco resulta viable la petición del solicitante de ampliar o prorrogar el plazo legal de 20 días consagrado en la norma.
Respecto de la segunda cuestión, adviértase que la notificación del acto administrativo de apertura se produjo mediante la remisión de un aviso electrónico, en el marco de la posibilidad legal dispuesta para ése mecanismo subsidiario de notificación, y no por la vía del envío físico del aviso, porque si bien ésta última alternativa fue inicialmente intentada, su recepción resultó fallida de acuerdo a la constancia emitida por la empresa certificadora.
Luego la ausencia temporal en la que por motivo de viaje estuvo el investigado, nada tuvo que ver con la recepción certificada del aviso electrónico, máxime cuando las fechas de ausencia, del 13 al 28 de junio de 2014, no corresponden con la fecha en que efectivamente se surtió la notificación, esto es 11 de junio de 2014." [30] 5.5. Acto de pruebas: A través de la Resolución No 69720 del 24 de noviembre de 2014, se da inicio a la etapa probatoria, decretándose las siguientes pruebas: - Interrogatorio de parte a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ: Esta Delegatura, ordenó de oficio la práctica de interrogatorio a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ a través de la Resolución No 69720 del 24 de noviembre de 2014 [31], modificada por la Resolución No 73283 del 4 de diciembre de 2014 [32] Llegada la fecha y hora programada, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ se hizo presente y se llevó a cabo la referida diligencia. [33] - Documentales Los documentos que integran el expediente 13 – 179600 comprendidos en los cuadernos públicos 1 a 11 y en el cuaderno reservado, con el valor legal que les corresponde. - Oficios: - A la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN para que allegara a esta Entidad la declaración de renta del año 2013 de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ.
Dicho requerimiento fue respondido el 4 de febrero de 2015. [34] ] - A DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, para que allegará su declaración de renta y certificado de ingresos y retención del año 2015, y la relación de las cuentas bancarias a su nombre, señalando la razón social de la entidad financiera, el número de cuenta y su tipo (corriente, ahorros).
Dicha solicitud fue cumplida el 26 de marzo de 2015, mediante escrito radicado con el número de radicado 13 – 179600 - 49. [35]
6. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN VERBAL En aplicación de lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, una vez instruida la investigación, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentan de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. En atención a lo anterior, el 27 de marzo de 2015 se citó al investigado [36].
A dicha audiencia, celebrada el 10 de abril de 2015, asistió el investigado: DIEGO DORADO RODRÍGUEZ. Una vez intervino el Delegado para la Protección de la Competencia, el Despacho abrió el espacio a los investigados para que pudieran expresar sus consideraciones respecto a la investigación, quienes se manifestaron en los siguientes términos: 6.1.
Argumentos expuestos por DIEGO DORADO RODRÍGUEZ DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, manifestó, principalmente, lo siguiente: - Primero, reiteró que los descargos no fueron presentados dentro del término establecido en la Ley debido a que el correo electrónico que fue enviado remitiendo dichos documentos pesaba más de 10 megas, generando que éste fuera devuelto por exceder el límite de capacidad del correo electrónico de la SIC, con lo cual no se dio por surtido la contestación de la formulación de cargos. - Con respecto al uso de los mismos formatos en las propuestas de VALME y H&F manifestó los siguiente: - Que inicialmente había ayudado a elaborar la propuesta de VALME, sin embargo, decidió desistir de la elaboración de dicha propuesta debido a que no recibió el pago por los servicios prestados. - Que el 22 de marzo de 2013, se encontró con EDGAR MARÍN RUEDA, representante legal de la FUNDACIÓN, y le comentó que había ayudado a elaborar la propuesta para la Gobernación de Arauca, a lo cual éste le respondió preguntando qué requisitos se debía cumplir para poderse presentar en el proceso de selección. - EDGAR MARÍN RUEDA manifestó que cumplía con la mayoría de los requisitos pero, debía encontrar a otra persona que le completara los requisitos que le faltaban. - Para la época de los hechos antes narrados, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ ya había renunciado a continuar con la elaboración de la propuesta de VALME. - Finalmente, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ manifestó que utilizó los mismos formatos de la propuesta de VALME debido a que él, en un inicio, los había elaborado para presentar la propuesta de aquella pero que, al no recibir pago alguno por ello, consideró que esos formatos eran de su autoría y los podía utilizar para presentar la propuesta de H&F, sin que esto implicara el incumplimiento de la Ley. - Respecto a la utilidad que los miembros de H&F iban a recibir por la elaboración de la propuesta, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ manifestó que se había acordado con EDGAR MARÍN RUEDA y HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES que, en caso de quedar como adjudicatarios del contrato, HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES obtendría el 20% y EDGAR MARÍN RUEDA obtendría el 25% de la utilidad final del contrato, con lo cual DIEGO DORADO RODRÍGUEZ no recibiría nada por el hecho de presentar la propuesta. - Manifestó que los errores dentro de las propuesta presentadas fueron de buena fe, debido a que la propuesta de H&F fue elaborada la noche anterior y, según manifestó DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, para el día de la elaboración de la propuesta él tenía gripa, lo cual generó que al momento de elaborar la propuesta no se encontrara en óptimas condiciones. - DIEGO DORADO RODRÍGUEZ manifestó que los miembros de H&F eran, igualmente, responsables por los errores cometidos dentro de la propuesta, debido a que no revisaron la información que se estaba presentando y accedieron a firmar voluntariamente el documento consorcial. - Finalmente, reiteró que ésta era la única investigación en la cual se habían visto involucrados dentro a un proceso de selección y que actualmente no se ha presentado en otros procesos de selección, debido a que se encuentra desempleado.
7. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA
7.1. MARCO NORMATIVO Las diferentes formas o modalidades que puede revestir la conducta de colusión en procesos de selección contractual, han sido desarrolladas por esta Superintendencia y recopiladas en la "Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones" [37], y en recomendaciones internacionales emitidas por la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO.
A continuación, se presentará una sucinta explicación de las circunstancias objetivas de la infracción administrativa de la colusión en procesos de selección en el ámbito propio de la contratación pública colombiana. 7.1.1. Sobre los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico colombiano. De acuerdo con el inciso segundo del artículo 333 de la Constitución Política, la libre competencia económica es derecho constitucional colectivo que implica responsabilidades.
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano se ha venido desarrollando la regulación de las prácticas restrictivas de la competencia a partir de la expedición de la Ley 155 de 1955, la cual, grosso modo, establece la prohibición general relativa a cualquier práctica, procedimiento o sistema que tienda a restringir indebidamente la competencia en los mercados nacionales.
Junto a dicha normativa, el legislador expidió el Decreto 2153 de 1992 en el cual enuncia las prácticas que son consideradas como restrictivas de la libre competencia. El Decreto 2153 de 1992 distingue cada conducta como acuerdos, actos y el abuso de la posición de dominio. De este modo, dentro del marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libre competencia, se encuentra de forma explícita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, el siguiente: Artículo
47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. ( ) Se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros los siguientes acuerdos: 9. "los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas".
La conducta antes descrita tiene la siguiente estructura: Diagrama No. 1 Descripción de la conducta de colusión en licitaciones Fuente: Elaboración SIC. En el caso particular, se ha logrado establecer que las propuestas presentadas por dos de los oferentes dentro del selección abreviada por subasta inversa No. SA-03- 06-2010 fueron realizadas por la misma persona, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, quien inicialmente elaboró la propuesta de VALME y posteriormente elaboró y se presentó como representante legal de H&F. Adicionalmente, se logró demostrar que la propuesta presentada por H&F era atípicamente baja, lo cual beneficiaba a VALME.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tienen indicios suficientes para establecer que había un acuerdo colusorio entre VALME y H&F con el fin de presentarse dentro del selección abreviada por subasta inversa No. SA-03-06-2010, el cual tuvo como efecto la adjudicación del contrato a VALME. 7.1.2. Transversalidad del derecho de la competencia en la contratación pública.
Cuando los oferentes acuerdan distorsionar un proceso de selección con el fin de obtener algún tipo de beneficio particular, la adjudicación del contrato podría no ser el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia. Lo anterior, convierte a esta práctica en una de las principales vías de defraudación al Estado.
Este acuerdo contrario a la ley se produce cuando empresas, que en ausencia de dicho acuerdo habrían competido sin compartir información entre sí, acuerdan elevar los precios, disminuir la calidad de los productos o servicios o aumentar sus oportunidades de resultar beneficiados con la adjudicación del contrato a uno de los agentes en colusión. Pese a que el artículo anterior hace parte de la normatividad aplicable a conductas restrictivas de la competencia, debe tenerse presente la transversalidad que dichas normas tienen con el régimen colombiano de contratación estatal y los objetivos que éste persigue en procesos.
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece que las actuaciones de quienes intervienen en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. De otra parte, la Ley 80 de 1993 establece el principio de selección objetiva de los contratistas contemplado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.
Con base en éste artículo, la entidad contratante deberá dejar de lado cualquier consideración subjetiva y se atenderá únicamente a criterios como la calidad y cantidad de los productos, la experiencia del contratista, los precios ofrecidos, etc. Es claro que no es objetiva la selección del contratista cuando se restringe indebidamente la competencia por la vías de los acuerdos colusorios, dado que la entidad estatal contratante no cuenta con información transparente que le permita seleccionar por medio de un procedimiento previamente establecido, al contratista que mejor atienda sus requerimientos, que de paso sea dicho, no necesariamente ha de ser aquel que presente una oferta económica más baja, o lo que es lo mismo, un oferente cuyos productos (bienes o servicios) tengan el menor precio.
En efecto, si bien es cierto el proceso de selección del contratista estatal atiende a unos principios de señalada importancia en el campo jurídico, no menos cierto es que dentro de dichos preceptos se consagran aspectos de relevancia económica, destacándose la información que posee la Administración Pública. Al respecto el Consejo de Estado señaló [38]: "( ) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.
Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: - Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. -Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Fiorini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: - Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; -cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones; - respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; -tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.
Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. " En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida 'igualdad' exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas".
(Negrillas fuera de texto). 7.1.3. De los efectos de los acuerdos anticompetitivos en los procesos de selección sobre el mercado y las finanzas públicas Dentro de los efectos nocivos que tiene la colusión en licitaciones o concursos públicos se identifican dos principales: I. La afectación que se genera a otros participantes al limitar la competencia y la participación en un proceso justo en igualdad de condiciones para todos los participantes en el que gana aquel que, de manera competitiva e individual propone la oferta que garantiza en principio la mejor relación precio/calidad II.
La afectación en las finanzas públicas [39]. III. La posibilidad de que se aumente el precio de los bienes y servicios que adquiere el consumidor, como consecuencia del acuerdo colusorio. En el caso de los procesos de selección, el Estado es el consumidor, pues es éste quien por medio de la realización de una licitación o concurso requiere adquirir un bien o servicio en particular para cumplir con sus funciones.
En el evento en que dentro de un proceso de selección haya una colusión el efecto principal se traduce en la privación para el Estado de comprar a un precio justo que refleje la relación precio/calidad, generando, de este modo, una asignación ineficiente de los recursos públicos y un consecuente detrimento patrimonial. 7.1.4. De la colusión en las licitaciones públicas En el numeral noveno del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, se describe dos tipos de conductas anticompetitivas.
En primer lugar, se considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que " tenga por objeto " la colusión en las licitaciones o concursos. Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia: "Las maniobras fraudulentas comportan una actividad engañosa que conduzca al fraude, una actuación torticera ( ) en virtud de la deformación artificiosa y malintencionada de los hechos o de la ocultación de los mismos, por medios ilícitos; es en síntesis, un artificio ingeniado y llevado a la práctica con el propósito fraudulento ( )" [40].
En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos, ii) distribución de concursos o iii) la fijación de términos de las propuestas. En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo mercado se encuadre en lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que esté orientado a la conclusión de un acuerdo ilícito, independientemente, de su naturaleza jurídica o formalización. Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, tanto el objeto como el efecto de una conducta pueden ser considerados como restrictivos de la libre competencia, de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos acuerdos resultan reprochables.
En consecuencia, cualquier forma de acuerdo que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de contratación estatal, y que evite que las condiciones sean iguales y transparentes entre todos los participantes al momento de la asignación de las licitaciones o concursos, resulta no sólo violatoria de las normas sobre libre competencia sino que, también, se encuentra en contravía de las normas del Estatuto de Contratación Estatal. 7.2.
Del caso en concreto La SIC, a través de la Resolución No. 40875 de 2013, aclarada por la Resolución No. 43145 de 2013 y modificada parcialmente por la Resolución No. 65842 de 2013, sancionó a VALME, H&F, FUNDACIÓN COLOMBIA VIVA, HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES, EDGAR MARÍN RUEDA en su calidad de representante legal de la FUNDACIÓN y OMAR RENGIFO MOSQUERA en su calidad de representante legal de VALME.
La sanción antes descrita fue impuesta por la SIC al encontrarse probado la existencia de un acuerdo colusorio, conforme lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 dentro del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA – 03-06-2010, el cual tenía como objeto contratar el " mejoramiento de la infraestructura física de las instalaciones de la Asamblea Departamental, Municipio de Arauca, Departamento de Arauca ".
Teniendo en cuenta lo anterior, éste Despacho no analizará si hubo o no una colusión en el proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA – 03-06- 2010, puesto que este hecho ya fue probado y sancionado previamente. Lo que se evaluará en el presente informe motivado, es si DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, de acuerdo a las pruebas que obran en el Expediente, puede ser sujeto de una sanción debido a su calidad de representante legal de H&F para el momento de los hechos en los que ocurrió la colusión. 7.2.1.
Alcance de la responsabilidad de los representantes legales de los consorcios. Con el fin de establecer si este Despacho considera que se debe imponer una sanción a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, es necesario analizar la responsabilidad de los representantes legales de consorcios ante posibles conductas de prácticas restrictivas de la competencia. El Consejo de Estado ha definido la representación legal de la siguiente forma: "La representación (del latín representat?o) se puede definir como la facultad que tiene una persona (natural o jurídica) de actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de otra.
De esta sencilla noción se colige que la naturaleza de la representación estriba en el ejercicio por el representante de los derechos del representado, declarando su voluntad y radicando los efectos jurídicos de los actos que celebre con terceros en éste, dentro del límite de sus poderes." [41] Para el caso de las uniones temporales o consorcios, la representación ejercida por los representantes legales de dichas asociaciones se ha entendido en un sentido similar al aplicable a las sociedades comerciales.
Lo anterior, por cuanto que el inciso segundo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, establece que "[l]os miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal ( )", con lo cual no se limitó "el alcance de las facultades que, por mandato normativo, acompaña a quien se designe como representante de una de esas organizaciones" [42].
De acuerdo con lo anterior, el Consejo de Estado ha afirmado que: " como criterio rector de interpretación normativa, impone admitir que los artículos 6 y 7 de la Ley 80 tuvieron el claro y evidente propósito de dotar a los consorcios y a las uniones temporales de la capacidad jurídica necesaria tanto para celebrar contratos estatales como para comparecer en juicio, cuando se debatan asuntos relacionados con los mismos; si ello no fuere así y no produjere tales efectos en el campo procesal, habría que concluir entonces que las disposiciones legales aludidas carecerían de sentido, criterio hermenéutico que llevaría a negarles la totalidad o buena parte de sus efectos" [43].
Teniendo en cuenta lo dicho por el Consejo de Estado, los representantes legales de dichas asociaciones se encuentran plenamente facultados para actuar, obligar y obrar en nombre o por cuenta de dichas asociaciones. Para el caso concreto, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ se encontraba plenamente facultado para actuar en nombre de H&F. 7.2.2. Responsabilidad de los representantes legales de consorcios por prácticas restrictivas de la competencia En materia de la responsabilidad de los representantes legales dentro del ejercicio de prácticas restrictivas de la competencia, la SIC ha manifestado en decisiones anteriores que "la responsabilidad de una persona se predica del aporte que hace a la comisión de la conducta, que en el caso de un representante legal atiende a las decisiones que adopta en ejercicio de su rol o respecto a las decisiones que en su posición de representación legal debe conocer, decidir e implementar" [44].
Adicionalmente, esta Entidad ha establecido que para que se configure la responsabilidad antes descrita, se tienen que presentar varios elementos: "En relación con la gales, este Despacho considera que para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción de las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen, por un lado, y por otro, es necesario que pruebe que el representante legal autorizó, toleró o ejecutó la conducta anticompetitiva atribuible a la empresa.
De tal suerte que la responsabilidad de los administradores presupone la de la empresa, pero solo si es que acaso se llega a probar que el representante legal con sus actos autorizó, toleró o ejecutó la conducta por la que se sanciona a su representante " [45]. De lo anterior se infiere que es necesario que confluyan dos elementos para que haya lugar a establecer la responsabilidad de los representantes legales por conductas contrarias a la libre competencia: (i) debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa y, (ii) que el representante legal haya autorizado, tolerado o ejecutado la conducta anticompetitiva. 7.2.3.
De la responsabilidad de la empresa: Como se ha mencionado anteriormente, la conducta llevada a cabo por VALME y H&F ya fue investigadas previamente y sancionada a través de la Resolución No. 40875 de 2013, aclarada por la Resolución No. 43145 de 2013 y modificada parcialmente por la Resolución No. 65842 de 2013, con lo cual la responsabilidad de la empresa, en este caso H&F, ya fue probada. 7.2.4.
El representante legal ejecutó, toleró y/o autorizó la conducta anticompetitiva. En el caso concreto, se ha demostrado que DIEGO DORADO RODRÍGUEZ autorizó, toleró y/o ejecutó la conducta anticompetitiva en el marco del proceso de selección objeto de la presente investigación, debido a que: - DIEGO DORADO RODRÍGUEZ ejecutó la conducta: De acuerdo con el testimonio de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, llevado a cabo el 19 de diciembre de 2014, y atendiendo a lo dicho por el investigado en la audiencia del 019 llevada a cabo el 10 de abril de 2014, las propuesta de VALME y la de H&F fueron elaboradas por DIEGO DORADO RODRÍGUEZ.
Así mismo, manifestó que había sido contratado por VALME para la elaboración de la propuesta que iba a ser presentada dentro del proceso de selección objeto de investigación y que había dejado la elaboración de dicha propuesta debido a que VALME incumplió con el pago de lo pactado. Posteriormente, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ decidió llevar a cabo una nueva propuesta a través de un consorcio denominado H&F conformado por la FUNDACIÓN y HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES, quienes nombraron a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ representante legal de dicho consorcio.
Dentro del Testimonio DIEGO DORADO RODRÍGUEZ indicó lo siguiente: "En ese proceso inicialmente yo ayudé, digamos estaba ayudando con VALME, p e ro y o s í les ayudé a elaborar la propuesta en un principio, digamos 8 días antes o 10 días antes del cierre les ayude a eso, a elaborar la propuesta, una parte la ayudé a elaborar, el cierre fue un jueves, e l lunes yo les ayude a elaborar la propuesta ese lunes antes del mediodía, yo m e encontré con el señor EDGAR MARÍN RUEDA, esto (sic), él me comentó también que estaba interesado en presentarse en la selección abreviada pero que no cumplía con todos los requisitos, entonces m e preguntó si yo sabía de alguien que cumpliera, p u e s yo s í le dije que él cumplía con una parte, yo entiendo que él cumplía con una parte, entonces decidimos reunirnos al medio día para ver si nos presentábamos.
Nos reunimos e hicimos la manifestación de interés y la presentamos en la Gobernación de Arauca, yo acepté asociarme en consorcio con el señor EDGAR MARÍN, antes de ese momento yo m e desligué totalmente de la elaboración de la propuesta de VALME. ( ) Yo acepté porque legalmente no estaba vinculado con VALME." [46] Adicionalmente, dentro del expediente obra una declaración juramentada en la cual DIEGO DORADO RODRÍGUEZ afirma lo siguiente: "QUINTO: Manifiesto que Acepto que abuse (sic) de la conf i anza de los consorciados y que fueron usados para utilizar su experiencia y capacidad en el proceso de selección, que ellos desconocían totalmente la forma o mecanismo de participación. Que la información o respuesta dada sobre la investigación preliminar por los consorciados, fue aportada por mí y aceptada por los consorciados basados en el principio de buena fe, toda vez que su contenido es cierto, pues comparto con VALME LTDA la oficina y los servicios públicos, tal y como lo pudo constatar la Fundación." [47] Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que DIEGO DORADO RODRÍGUEZ ejecutó la conducta, debido a que elaboró las propuestas tanto de VALME como de H&F y presentó la propuesta de H&F en calidad de representante legal del consorcio. - DIEGO DORADO RODRÍGUEZ toleró la conducta: De acuerdo a los hechos antes narrados, DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, conociendo la propuesta de VALME y sabiendo que VALME se presentó en el proceso de selección, no declaró ningún tipo de impedimento con respecto a la presentación de la propuesta de H&F. En el testimonio llevado a cabo el 19 de diciembre de 2014, el Despacho realizó la siguiente pregunta: "Usted que era el representante legal del consorcio H&F y había con tribu ido e n la confección de la propuesta de VALME Ltda. ¿Nunca declaró ninguna inhabilidad para participar en ese proceso de selección o incompatibilidad o una situación de conflicto de interés que de alguna manera lo impedía para participar en ese proceso particular?" A lo que DIEGO DORADO RODRÍGUEZ respondió: "Pues yo si ayudé con algunos formatos que no tenían importancia, entonces yo no le vi problema, eran formatos que prácticamente no tenían puntaje en la selección abreviado, entonces por eso yo no le vi problema en ayudar al consorcio H&F, digamos no tenía información importante de VALME." [48] De acuerdo a lo anterior, el Despacho encuentra que DIEGO DORADO RODRÍGUEZ, toleró la conducta, pues a pesar de tener pleno conocimiento de los que estaba ocurriendo dentro del proceso de selección, en ningún momento manifestó la incompatibilidad que se presentaba o desistió de continuar con la propuesta. - DIEGO DORADO RODRÍGUEZ autorizó la conducta: La SIC ha dicho que " la responsabilidad de una persona se predica del aporte que hace a la comisión de la conducta, que en el caso de un representante legal atiende a las decisiones que adopta en ejercicio de su rol o respecto a las decisiones que en su posición de representación legal debe conocer, decidir e implementar" [49].
De acuerdo con lo anterior, es posible probar que él autorizó la conducta, debido a que presentó la propuesta de H&F como representante legal del consorcio a sabiendas de que VALME presentaría la propuesta que él había elaborado. Además, una vez iniciado el proceso, en ningún momento manifestó incompatibilidad respecto a su participación, lo cual es un indicio claro de la aprobación por parte de DIEGO DORADO RODRÍGUEZ de la conducta realizada llevada a cabo dentro del proceso de selección. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible establecer que DIEGO DORADO RODRÍGUEZ autorizó, toleró y ejecutó la conducta anticompetitiva establecida en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, dentro del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA – 03-06-2010.
8. CONCLUSIONES GENERALES Teniendo en cuenta los precedentes que existen sobre esta investigación, y acervo probatorio existente dentro del proceso de la referencia, es posible concluir lo siguiente: - DIEGO DORADO RODRÍGUEZ sí tenía conocimiento sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrolló el acuerdo colusorio para presentarse dentro del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA – 03-06-2010 tanto de VALME como de H&F. - DIEGO DORADO RODRÍGUEZ ejecutó, toleró y autorizó la conducta desplegada dentro del proceso de selección abreviada por subasta inversa No. SA – 03-06-2010, debido a que, de acuerdo a las pruebas recaudadas, fue quien elaboró las propuesta tanto de VALME como de H &F; fue la persona que realizó el acuerdo entre la FUNDACIÓN y HÉCTOR EDUARDO RÍOS FUENTES con el fin de presentarse en consorcio; y presentó la propuesta de H&F como representante legal del consorcio a pesar de tener pleno conocimiento de la propuesta de VALME y de la intención de VALME de presentarse en el mismo proceso. 9.
RECOMENDACIONES - SANCIONAR a DIEGO DORADO RODRÍGUEZ en su calidad de representante legal de H&F para la época de los hechos, por la infracción de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y al numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Al momento de tasar la sanción de DIEGO DORADO RDORÍGUEZ es necesario tener en cuenta que el investigado, durante todo el proceso, aceptó su participación en la elaboración de las dos propuesto, en ningún momento negó los hechos por los cuales se abrió la presente investigación. GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 DECRETO 4886 DE 2011, ARTÍCULO 9, NUMERAL 6: "Son funciones del despacho del Superintendente delegado para la Protección de la Competencia: ( ) 6.
Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal". 2 DECRETO 2153 DE 1992, ARTÍCULO 52: "( ) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.
( )" 3 Folios 2468 a 2489 del Cuaderno No. 11 del Expediente. En adelante cuando se utilice la expresión "Expediente" en el presente Acto Administrativo, la misma hará referencia al radicado No. 13-179600. 4 Folios 44 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 5 Folio 166 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 6 En desarrollo de la Audiencia el Comité Técnico recomendó rechazar la propuesta de JULIÁN ESTEBAN ESCOBAR ESCOBAR, razón por la cual su oferta económica no es considerada para el cálculo de la media aritmética. 7 Folios 265 a 275 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 8 Folios 56 a 60 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 9 Folios 1206 a 1216 del Cuaderno Público No. 5 del Expediente. 10 Folio 1393 al 1397 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 11 Folios 1339 y 1340 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 12 Folios 1360 a 1363 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 13 Folios 1402 a 1411 del Cuaderno Público No. 6 del Expediente. 14 Folios 1546 a 1548 del Cuaderno Público No. 7 del Expediente. 15 La audiencia de descargos, establecida en el artículo 155 del Decreto 019 de 2012, se citó para el día 6 de agosto de 2012 y los investigados no se hicieron presentes.
Teniendo en cuenta que los escritos de comunicación por medio de los cuales se citó a dicha audiencia fueron remitidos vía correo electrónico a los investigados y no fue posible constatar el acuse de recibo de los mismos, la Delegatura procedió a citar por segunda vez a los investigados para el día 4 de septiembre de 2012. Sin embargo, en dicha oportunidad los citados tampoco comparecieron a la audiencia ordenada por la Superintendencia de Industria y Comercio.
El acta de no comparecencia a la referida audiencia reposa en el folio 1618 del Expediente. 16 Folios 1712 a 1775 del Cuaderno Público 8 del Expediente. 17 Folios 1792 a 1798 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 18 Folios 1824 a 1837 del Cuaderno Público No, 8 del Expediente. 19 Por oficio No. 10 del 8 de enero de 2010 de la Asamblea de accionistas, inscrita en la Cámara de Comercio de Arauca, el 11 de enero de 2013 bajo el No. 5857 del libro respectivo, la sociedad VALME LTDA. se trasformó en sociedad por acciones simplificada denominada VALME S.A.S., tal y como consta en el certificado de existencia y representación legal. 20 Folios 1827 a 1828 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 21 Folios 3 a 48 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 22 Folios 1 y 2 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 23 Folio 49 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 24 Superintendencia de Industria y Comercio.
Resolución 40875 del 9 de julio de 2013. Folio 44 del Cuaderno Público No. 1 del Expediente. 25 Folio 2497 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 26 Folio 2498 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 27 Folios 2505 a 2506 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 28 Folios 2528 a 2540 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 29 Folios 2576 a 2581 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 30 Folio 2578 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 31 Folios 2586 a 2592 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 32 Folios 2595 a 2597 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 33 Folios 2598 a 2599 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 34 Folios 2607 a 2608 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 35 Folios 2631 a 2632 del Cuaderno Público No. 11 del Expediente. 36 Folios 2633 a 2636 del Cuaderno No. 11 del Expediente. 37 Consulta disponible en el siguiente vínculo: http://www.asistenciatecnicaalcomercio.gov.co/docs/2ed_cartillacolusion_baja.pdf 38 Expediente 1996-3771, julio 19 de 2001 39 Se estima que en Colombia, en promedio, el 10% del gasto en contratación pública se desperdicia en corrupción y soborno: http://www.transparenciacolombia.org.co/CONTRATACION/tabid/68/Default.aspx 40 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 26 de 1995 Magistrado Ponente: HÉCTOR MARÍN NARANJO. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO.
Radicado No. 17001-23-31-000-1997-08034-01(20688), auto del 8 de febrero de 2012. 42 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Radicado No. 25000232600019971393001, Sentencia del 25 de septiembre de 2013. 43 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Radicado No. 25000232600019971393001, Sentencia del 25 de septiembre de 2013. 44 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 8896 del 2 de marzo de 2015. 45 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 53991 del 14 de septiembre 2012. 46 Folio 2599 del Cuaderno Público 11 del Expediente.
Testimonio minuto 10:45. 47 Folio 1798 del Cuaderno Público No. 8 del Expediente. 48 Folio 2599 del Cuaderno Público 1 del Expediente. Testimonio minuto 23:26. 49 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 8896 del 2 de marzo de 2015.