Informe motivado N° 174085 de 2014

INFORME MOTIVADO 174085 DE 2012 (julio 31 de 2014) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO INFORME MOTIVADO DE INVESTIGACIÓN ADMINISTRATIVA POR PRÁCTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA COLUSIONES EN PROCESOS DE SELECCIÓN CONTRACTUAL Radicación: 12-174085 Referencia Investigación por prácticas comerciales restrictivas Colusiones en procesos de selección contractual.

Conducta: 1. Numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 2. Artículo 1 de la Ley 155 de 1959. 3. Numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992. Proceso de Selección Contractual Licitación Pública No. LP-SGt-GPD-042-2009 adelantada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS (en adelante INVÍAS ) Investigados: Por las conductas descritas en los números 1 y 2 descritos: PAVIGAS LTDA. (en adelante PAVIGAS), GISAICO S.A. INGENIEROS CONTRATISTAS (en adelante GISAICO), ESTYMA S.A. (en adelante ESTYMA), PAVIMENTOS ANDINOS S.A. (en adelante PAVIANDINOS) e INCOEQUIPOS INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN Y EQUIPOS S.A. (en Investigados: adelante INCOEQUIPOS).

Por la conducta descrita en el número 3: LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO, DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO, JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCIA. Conforme lo establecido en el numeral 6 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011 1, y con base en el procedimiento establecido en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 2 para los trámites de investigación por prácticas restrictivas de la competencia, una vez instruida la investigación y adelantada la audiencia verbal adicionada al trámite por el Decreto 19 de 2012, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de la existencia de una práctica restrictiva de la competencia. En cumplimiento de lo anterior, se presenta este informe motivado al Superintendente de industria y Comercio dentro de la investigación administrativa por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante la Resolución No. 61530 del 19 de octubre de 2012 3, del cual se dio traslado a los investigados y terceros interesados reconocidos dentro del trámite por 20 días hábiles, en atención a lo preceptuado en la norma.

1. ORIGEN DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA HÉCTOR ENRIQUE ORDÓÑEZ SERRANO, en su condición de Fiscal 24 Anticorrupción de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN (en adelante FGN), remitió a esta Entidad el oficio No. 55000-043-01-90 del 3 de octubre de 2012, radicado en la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO (en adelante SIC) con el No. 12-174085- 0 del 4 de octubre de 2012 4.

El anterior oficio contiene la investigación penal adelantada con el No. 110016000101201000063, la cual se habla archivado por parte de esa entidad por atipicidad penal 5. Dicho trámite se adelantó por la presunta colusión entre PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y el CONSORCIO VIAS NARIÑO 2500 (conformado por INCOEQUIPOS y PAVIANDINOS) en la licitación pública No. LP-SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INVÍAS.

2. TRÁMITE DE LA LICITACIÓN Una vez revisada la información allegada por la FGN, esta Delegatura encontró que los hechos acontecidos con ocasión de la Licitación Pública bajo estudio fueron los siguientes 6: 2.1. Aviso de convocatoria al proceso Por medio de aviso del 15 de mayo de 2009, INVÍAS abrió convocatoria pública, invitando a los interesados a participar en el proceso No. LP-SGT-GPD-042-2009, publicando éste en el SISTEMA ELECTRONICO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA (en adelante SECOP) el mismo día de su expedición. Es de mencionar que la publicación de la convocatoria fue acompañada con los estudios previos, el anexo técnico, el formulario No. 1 (contentivo del presupuesto económico), la matriz de riesgos, el análisis de precios unitarios y el proyecto de pliegos de condiciones. 2.2.

Apertura de la licitación El 2 de octubre de 2009, a través de la Resolución No. 5782, el INVÍAS ordenó la apertura de la Licitación Pública No. LP-SGT-GPD-042-2009 para la "RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACION DE LAS VÍAS INCLUIDAS DENTRO DEL PROGRAMA DE PAVIMENTACIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO REGIONAL – PLAN 2500 EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO".

Para dicho proceso de selección se determinó por el INVIAS, un presupuesto oficial de CINCO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SIETE PESOS ($5.399.964.907). El 5 de octubre de 2009 se adelantó la audiencia pública para discutir y revisar los riesgos previsibles identificados, cuya acta se firmó por parte de los funcionarios del INVIAS sin que hubiera hecho presencia algún interesado.

Dicha acta fue publicada en el SECOP hasta el 16 de octubre de 2009. Posteriormente, el 6 de octubre de 2009 se publicaron en el SECOP los pliegos definitivos, las respuestas a las observadores formuladas frente al proyecto de pliegos, los estudios previos, una explicación particular sobre un ítem, los respectivos formularios y anexos, el análisis de precios unitarios final, el formulario No. 1 (contentivo del presupuesto oficial) final y la matriz de riesgos definitiva.

Un día después, esto es el 7 de octubre de 2009, se publicó el anexo técnico. Así las cosas, el 9 de octubre de 2009 se llevó a cabo la audiencia pública de aclaraciones para precisar el alcance y contenido de los pliegos de condiciones. Pero tal y como ocurrió en la audiencia pública del 5 de octubre, el acta se firmó por parte de los funcionarios del INVÍAS sin que haya hecho presencia algún interesado.

Dicha acta fue publicada en el SECOP hasta el 20 de octubre de 2009. 2.3. Visita Obligatoria Conforme al numeral 21 del pliego de condiciones se estableció la asistencia a una visita obligatoria al sitio de las obras, la cual en caso de no realizarse implicaba rechazo de la oferta que presentaran los interesados, por lo mismo, los interesados debían adjuntar a su oferta copia del acta de visita técnica obligatoria a todos los tramos de las obras.

Conforme al acta de visita realizada el 13 de octubre de 2009 los asistentes a la visita fueron los siguientes: Imagen No. 1 Acta de visita técnica obligatoria al sitio de obra Fuente: Folio 328 de la Carpeta No. 3 del Expediente. 2.4. Adenda No, 1 El 19 de octubre de 2009, se introdujo una adenda mediante la cual se modificó el párrafo 1 del numeral 9 de la sección 3.8.1. del pliego de condiciones, en los siguientes términos: Tabla No. 1 Cambios introducidos por la ADENDA No. 1 Fuente: CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno 15 del Expediente. 2.5.

Cierre de la Licitación El 21 de octubre de 2009 se cerró el proceso bajo estudio, para el cual se recibieron las siguientes propuestas: Imagen No. 2 Proponentes presentados al proceso No. LP-SGT-GPD-042-2009 Fuente: CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno No.15 del Expediente. Una vez realizada la evaluación de las propuestas en su componente habilitante (Sobre No. 1), el respectivo informe se publicó en el SECOP el 6 de noviembre de 2009 con los siguientes resultados: Imagen No. 3 Resumen de evaluación inicial de las propuestas presentadas Fuente: CD contenido en el follo 3090 del Cuaderno No, 15 del Expediente.

Junto con dicho informe, se publicaron en el SECOP tanto la evaluación financiera como la técnica, resultante de la calificación de las propuestas presentadas. Posteriormente, el CONSORCIO SAHO (en adelante SAHO), mediante oficio con número de radicación 95661 del 12 de Noviembre de 2009, allegó copia legible del certificado de existencia y representación legal de SAHO CONSTRUCCIONES LTDA., donde se pudo constatar el requisito establecido en el numeral 3.8 del Pliego de Condiciones, que en su numeral iii estableció que se debía "Cumplir con la vigencia de la sociedad al momento de la presentación de la oferta y para todo el tiempo de ejecución del contrato y un año más" por lo que su calificación cambió a ADMISIBLE.

Así mismo, el CONSORCIO CCA GALERAS (en adelante GALERAS), mediante oficio con número de radicación 95838 del 12 de Noviembre de 2009, allegó un anexo modificatorio de la certificación de pagos de seguridad y aportes parafiscales en lo relacionado con el numeral 3.8.1.7 literal b. del Pliego de Condiciones, el cual establecía que debía hacerse bajo la gravedad de juramento por parte del integrante del consorcio, CARLOS FERNANDO CÓRDOBA AVILÉS, por lo que su calificación cambió a ADMISIBLE.

El 19 de noviembre de 2009 el INVÍAS dio respuesta a las observaciones presentadas a la calificación y las publicó en el SECOP, manifestando, que una vez recibidas las respuestas a los requerimientos de documentación formulados por esa entidad para acreditar la capacidad jurídica, financiera y de experiencia, el resultado de la calificación de las propuestas (sin incluir la evaluación de las ofertas económicas) era el siguiente: Imagen No. 4 Evaluación Sobre No. de las propuestas presentadas Fuente: CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno No.15 del Expediente.

El 24 de noviembre de 2009, el INVÍAS emitió el comunicado No, 1, en el proceso de selección referido, modificatorio del cronograma de actividades a desarrollar dentro del proceso licitatorio mencionado. Con lo anterior, la audiencia para la apertura del sobre No. 2 (el cual contenía las ofertas económicas de los proponentes) y la audiencia pública de adjudicación fueron trasladadas del 24 de noviembre al 25 del mismo mes.

En desarrollo de la audiencia de apertura del sobre No. 2, se estableció la evaluación final de los proponentes, en la que se determinó lo siguiente: Imagen No. 5 Evaluación definitiva de las propuestas presentadas Fuente: CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno No.15 del Expediente. La descalificación de GALERAS se debió a que VÍAS 2500, mediante comunicado del 23 de Noviembre de 2009, radicado con el No. 99120, solicitó que se mantuviese la calificación inicial de GALERAS, ya que la experiencia acreditada mediante el contrato de orden No. 3.0 no cumplía con el objeto principal establecido en la definición de "OBRA CIVIL EN VIAS" exigido por el Pliego de Condiciones.

Ante lo anterior, el INVIAS señaló EL. PLIEGO PIDE CLARAMENTE EL OBJETO PRINCIPAL: OBRA CIVIL EN VIAS (sic) Y EL GLOSARIO LO DEFINE COMO la construcción y/o rehabilitación y/o mejoramiento y/o pavimentación y/o repavimentación de carreteras y/o vías urbanas y/o pistas de aeropuertos por lo cual el contrato de orden No 3.0 no es admitido y el proponente es NO ADMISIBLE en experiencia general".

Esta situación generó los siguientes resultados en la evaluación definitiva del proceso: Imagen No. 6 Calificación definitiva de acreditación de experiencia Fuente: CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno 15 del Expediente. En dicha audiencia se estableció el orden de elegibilidad en atención a las ofertas presentadas, de la siguiente manera: Imagen No. 7 Calificación definitiva de las propuestas presentadas Fuente: CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno 15 del Expediente.

Frente al anterior resultado, SAHO manifestó 7 que una vez verificadas las propuestas económicas de los proponentes PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VIAS 2500, éstas están dentro de "un mismo rango" y solicitó que el INVIAS se pronunciara al respecto, puesto que en su criterio se evidencia una "colusión". Se manifestó además, en el acta de la audiencia de apertura del sobre No. 2 8 (sobre que contenía la oferta económica de los proponentes) que SAHO, mediante comunicado del 23 de Noviembre de 2009, radicado con el No. 99318 9, advirtió un posible hecho de colusión al INVIAS, por cuanto las pólizas de garantía de seriedad de la oferta de los 4 proponentes restantes eran de la misma aseguradora y con números consecutivos y los índices de las propuestas estaban numerados con seis dígitos; aclarando que se podría demostrar la existencia de la colusión ya que las ofertas económicas tendrían unos valores altos que eliminan ofrecimientos más económicos para la entidad.

Teniendo en cuenta que la observación que hace SAHO amerita un estudio detallado por parte del INVIAS, ese Instituto suspendió la audiencia, manifestando que la nueva fecha seria comunicada a los oferentes e interesados por el SECOP. Como consecuencia de lo anterior, el INVIAS procedió a revisar las actuaciones surtidas en el proceso y señaló que convocarla a los entes de control y autoridades correspondientes para garantizar la transparencia en el mismo.

A su vez, mediante oficios del 25 de noviembre de 2009 de números 51864, 51838, 51865 y 51839, INVÍAS corrió traslado de la anterior observación a PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500 respectivamente; para que se pronunciaran respecto al tema. Los proponentes anteriormente mencionados manifestaron su rechazo unánime a la observación efectuada por SAHO dado que se elaboraron las propuestas de manera individual e invitaron al INVÍAS a que continuara con el procedimiento de selección 10.

El INVÍAS, dadas las irregularidades que se señalaron respecto de las propuestas procedió analizar en su área de desarrollo informático los cd's que contenían las propuestas económicas de PAVIGAS, ESTYMA, GISAICO, y VÍAS 2500, encontrando que los archivos Excel incorporados fueron creados todos el 20 de octubre de 2009 en equipos de cómputo HEWLETT PACKARD, donde no se identifica quién es el autor de los tres primeros proponentes, mientras en la última figura el nombre de JUAN CISNEROS 11.

El 30 de noviembre de 2009 el INVÍAS, emitió el comunicado No. 2, a través del cual modificó la fecha para adelantar la audiencia de adjudicación para el 10 de diciembre del mismo año. Llegado el día se reanudó la apertura del sobre No. 2, la cual se suspende nuevamente para permitir el análisis de las observaciones presentadas respecto a una posible colusión. El 10 de Diciembre de 2009 se reanudó la audiencia en la cual SAHO manifestó nuevamente que se evidencian numerosas similitudes en las propuestas hechas por PAVIGAS, VÍAS 2500, ESTYMA y GISAICO las cuales no deben ser apreciadas como una casualidad sino como un hecho de colusión. Así mismo, que las propuestas económicas presentadas por ellos son artificialmente altas.

Frente a estas nuevas manifestaciones GISAICO reiteró la comunicación enviada con radicado 105146 del 7 de diciembre de 2009, y ratificó que la propuesta fue elaborada individualmente. Así mismo, mencionó que GISAICO no realizó prácticas colusorias y que la póliza ya fue pagada; hecho que demuestra la individualidad de la propuesta. Respecto a la similitud en la organización de los documentos Excel afirmó que los computadores HEWLETT-PACKARD eran bastante comerciales y que la coincidencia no indicaba la configuración de la colusión, por lo cual se solicitó respeto de parte de SAHO.

VÍAS 2500 manifestó, que no habla incurrido en prácticas colusorias; y que la Administración, en este caso el INVÍAS, debía presumir la buena fe de los proponentes y que si se imputaba la mala fe a alguno de los proponentes debía probarla. Frente a lo anterior el INVIAS manifestó, que siempre ha velado porque los procesos de selección de contratistas se lleven a cabo con respeto a los principios del estatuto de la contratación estatal, y en especial, procurando la mayor transparencia posible y garantizando la igualdad de todos los proponentes.

Ahora, esta entidad teniendo en cuenta que eran bastantes las coincidencias señaladas por SAHO, y sin desconocer la aplicación de los postulados de la buena fe, consideró que la situación que se presentaba en el proceso merecía un estudio detallado para poder realizar un pronunciamiento oficial. Por todo, se suspendió la audiencia nuevamente.

Así las cosas, la fecha para adelantar la audiencia pública de adjudicación fue nuevamente modificada a través del comunicado No. 3 del 14 de diciembre de 2009, para adelantarse el 15 de diciembre de ese año. Llegado el día y la hora fijada, se reanudó la audiencia y el INVÍAS señaló que la administración había decidido revisar nuevamente las actuaciones surtidas en el proceso, efectuar las consultas y convocar, de ser el caso la participación de los entes de control y autoridades correspondientes con el fin de garantizar plenamente la transparencia del proceso de selección. Por ello, decidió suspender el proceso. 2.6.

Suspensión del proceso En virtud del oficio DP No. 01119 del 21 de diciembre de 2009 12, el Procurador General de la Nación solicité la suspensión de la licitación pública No. LP-SGT-GPD-042-2009 hasta tanto se conocieran los resultados de los análisis de la Policía Técnica Judicial a los documentos y medios magnéticos presentados por los oferentes, en atención a las observaciones presentadas por un proponente dentro del trámite respecto a una posible colusión. En cumplimiento de lo anterior, el INVÍAS suspendió el proceso licitatorio a través de Resolución No. 7725 del 29 de diciembre de 2009.

Esta decisión se mantuvo hasta el 26 de julio de 2010, cuando a través del comunicado No. 4 el INVÍAS informó a los proponentes que por medio de la Resolución No. 3331 de la misma fecha del comunicado, se había decidido continuar el proceso con la audiencia de apertura del sobre No. 2 el 29 de julio de 2010. 2.7. Declaratoria de desierto del proceso de licitación Finalmente, el mismo 29 de julio de 2010 se adelanté la audiencia pública de adjudicación, en la que se leyó el contenido de la Resolución No. 3399 del mismo día 13, mediante la cual el INVIAS declaró desierta la Licitación No. LP-SGT-GPD-042-2009 por los siguientes motivos:.

Las pólizas de los investigados fueron expedidas por la misma aseguradora, por medio del mismo intermediario, en la misma fecha, en la misma sucursal y con números consecutivos. - El mismo número de serie del fabricante de los discos compactos en los que se presentaron las ofertas económicas y los formularios de experiencia, por parte de los proponentes investigados. - Elaboración de los archivos de las ofertas económicas y del formulario 2 de experiencia en la misma plantilla. - Mismo error mecanográfico en la carta de presentación de la propuesta, cuando el suministrado por la entidad contratante no tenía errores. - Coincidencias en los índices de las propuestas. - Redacción idéntica en las declaraciones juramentadas sobre veracidad de la experiencia aportada por PAVIGAS, ESTYMA y VIAS 2500, pues no existe modelo suministrado por la entidad.

Redacción idéntica de las Cartas de ofrecimiento del Factor de Calidad (Equipos adicionales) de PAVIGAS y VIAS 2500, sin que la entidad haya suministrado modelo. - Información adicional sobre el territorial Nariño en las cartas de autorización al ingeniero para la visita obligatoria de los cuatro proponentes investigados, sin que el INVIAS hubiera suministrado modelo. - Los precios ofertados por los cuatro proponentes investigados estaban entre el 93% y 96% del presupuesto oficial, cuando en otras licitaciones del INVÍAS en 2009 nunca superaron el 90%.

Acto seguido, se permitió la intervención de los proponentes, de los cuales sólo GISAICO manifestó su inconformidad argumentando que su propuesta fue elaborada íntegramente en las oficinas de esa sociedad en Envigado.

3. DEL TRÁMITE EN LA FGN El 12 de octubre de 2010 el Fiscal General de la Nación, por medio de Resolución No. 2388, ordenó el reparto de la investigación que pudiera surgir en virtud de los hechos denunciados por GERMÁN LOSAS PERDOMO, Coordinador del Grupo de Atención al Ciudadano de la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES (en adelante SUPERSOCIEDADES) 14, respecto de posibles conductas delictivas al interior del trámite de la licitación Pública No. LP-SGT-GPD-042-2009 15.

Teniendo en cuenta lo anterior, por medio de la Resolución 90 del 27 de octubre de 2010 16 se asignó el tramite a la Fiscalía 24 Delegada adscrita a la Unidad Nacional de Fiscalías en Delitos contra la Administración Pública, la cual estaba en cabeza de HÉCTOR ENRIQUE ORDÓÑEZ SERRANO. Luego de adelantadas algunas diligencias dentro de la indagación penal, HÉCTOR ENRIOUE ORDÓÑEZ SERRANO decidió el 31 de agosto de 2012, archivar 17 la diligencia antes de la formulación de la imputación teniendo en cuenta que al momento de la ocurrencia del hecho, dicha conducta no estaba tipificada en la legislación colombiana; pues la misma sólo hizo parte de la codificación penal a través de la Ley 1474 de 2011.

Se extrajo del escrito por medio del cual se archivó la diligencia en la Fiscalía General de la Nación, las siguientes conclusiones respecto de la indagación realizada: "De los medios probatorios y evidencia física, se ha podido concluir que existe coincidencia en gran parte de los documentos que conforman las propuestas presentadas por las cuatro empresas cuestionadas, desde la utilización de estilo de fuente, distribución de documentos, mismos errores de ortografía, redacción similar, valores coincidentes o equivalentes, así como un margen de precios cercanos; de lo cual resulta casi imposible de entender que este tipo de coincidencias hayan sido circunstanciales o accidentales.

La repetición de los datos, en cada una de las propuestas cuestionadas, ponen de manifiesta (sic) que existió un acuerdo, en principio, para la utilización simultanea de los archivos y los datos fuente de las propuestas, sin embargo, esta práctica (sic) para constituirse en una práctica (sic) restrictiva de la competencia, debe comprobarse que se trata de acuerdo fraudulento que surge entre los proponentes, con el fin de ir en detrimento de los fines estatales.

En la etapa precontractual, se suscito (sic) un espacio en el que cada uno de los proponentes presento (sic) su respectiva acta de descargos, donde negó todos y cada uno de los planteamientos esbozados por parte del Consorcio SAHO, bajo argumentos de forma, más no de fondo, que explicaran la existencia de tantas similitudes en las propuestas, descargos que no fueron de recibo para la administración, que no tuvo otro camino que el de declarar desierta la licitación pública y dar traslado a la Fiscalía General de la Nación. Al obtener los elementos materiales probatorios, y evidencia física correspondiente, se logro (sic) comprobar que además de las grandes coincidencias entre las cuatro propuestas, la empresa ESTYMA S.A. ha participado en consorcios con las empresas GISAICO S.A. e INCOEQUIPOS S.A. (Quien forma parte del consorcio Vías Nariño 2500), situación que no fue puesta en conocimiento de la Administración en su momento.

Por lo que se ha concluido, que la licitación pública ofrecida por parte del Instituto Nacional de Vías, fue el escenario propicio para el objetivo de este tipo de carteles, ya que al tratarse de una mega obra, implicaba la utilización de Items de alto valor, pocos contratistas con capacidad y experiencia para contratar con la administración, además de la dificultad de identificar una práctica (sic) restrictiva de la competencia, situación propicia para este tipo de carteles.

De no haber sido por la información aportada por el Consorcio SAHO, así como la eficaz comprobación que realizó la administración, para poner al descubierto el acuerdo colusivo, se hubiese afectado efectivamente el bien jurídicamente tutelado de la administración pública, que en este caso solo fue puesto en peligro, ya que se busca defraudar al Estado, obligando el aumento injustificado del presupuesto estimado para la contratación, la adjudicación irregular del contrato, violando el principio de selección objetiva con la exclusión de la competencia. Es así como se comprueba, que el mencionado acuerdo colusivo, fraguado entre empresas que se conocían con anterioridad, tenía un fin doloso, que era la defraudación del estado, por lo cual presuntamente estarían incursos en el delito de Acuerdos Restrictivos de la Competencia contemplado en el artículo 410 A del Código Penal, sin embargo, como quiera que se ha establecido que los mismos, tuvieron ocurrencia antes el 20 de octubre de 2.009, fecha en que fueron presentadas las propuestas por cada uno de los proponentes ante el Instituto Nacional de Vías INVIAS, se deberá realizar un estudio frente al Principio de Legalidad de la actuación ( ) Las coincidencias que la defensa ha denominado "aspectos meramente formales" tales como índices, la forma de foliar y los errores mecanográficos, que sorprendentemente se repitieron en cada una de las CUATRO ofertas de los proponentes, son elementos que nos demuestran el previo acuerdo que existió entre los proponentes, para hacer incurrir en error y defraudar al INVIAS (sic), aumentar el presupuesto estimado de la contratación y descalificar a cada uno de los proponentes.

(.) La manipulación de precios es evidente, máxime en el sentido que es prácticamente imposible que los Análisis de Precios Unitarios, a menos que tengas (sic) los mismos datos de origen, puedan tener resultados cercanos o iguales, como se presento (sic) en las propuestas de las empresas que conforman el acuerdo colusivo. (.) Es importante resaltar la presentación de varias ofertas con símiles rasgos formales, son solo los medios probatorios que ponen de manifiesto el acuerdo colusivo, y es este acuerdo, el que tuvo incidencia directa en la evaluación de las propuestas, ya que al manipular el promedio de las ofertas económicas, al (sic) mediana y el límite inferior, indujeron en error al Comité Evaluador, produciendo así la eliminación de los proponentes que realizaron ofrecimientos más económicos, así como el efecto nocivo de los carteles definido por la SIC: ". el cartel permite mantener precios más altos, precios fijos, menor variedad y menor calidad de bienes y servicios lo cual representa en los consumidores (.) Así las cosas tenemos que el tipo penal denominado ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA contemplado en el Artículo 410 A del Código Penal, se adecua al comportamiento desplegado por los representantes legales de las sociedades PAVIGAS LTDA., GISAICO S.A., ESTYMA S.A., y CONSORCIO VTAS NARIÑO 2500, por lo que se procederá al análisis de la actuación a la luz (sic) Principio de Legalidad que rige toda la actuación procedimental.

(.) Sin embargo, y corno quiera que al momento de ocurrencia del hecho, esta conducta no estaba tipificada en el Código Penal, ni tampoco existía conducta clara o detallada aplicable a este comportamiento lesivo, desplegado por las empresas proponentes en contra de la Administración Pública este despacho, en aras de garantizar la protección al Debido Proceso y al Principio de Legalidad, no tiene otro camino (sic) archivar las diligencias conforme el artículo 90 el Código de Procedimiento Penal ( Ley 906 de 2.004), por Conducta Atípica,( ) 18.

4. ACTUACIÓN DE LA SIC EN LA ETAPA PRELIMINAR Recibida por esta Entidad, la remisión de información de la indagación preliminar cursada en la FGN, esta Delegatura procedió a revisar la misma, encontrando que: "1. No se encuentra la copia magnética del formulario No. 2 del CONSORCIO VIAS NARIÑO 2500. En el anexo 4 está el sobre que contiene el CD, pero el CD no está adjunto. 2.

Tampoco se encontró la copia magnética del formulario No. 2 del CONSORCIO SAHO. En el folio 115 del anexo 5 se halla el sobre que contiene el CD, pero el CD no está adjunto. En el "informe de informática forense DIJIJ-ADEPE 074" ubicado en el anexo 6 folio 125, se relacionan siete CDs, pero en el expediente sólo se encontraron cuatro de ellos.

Los detalles de los tres CDs faltantes se describen a continuación: a. CD-R Marca "PRINCO" serial No. P422140009470621 de 700 MB de capacidad, con rótulo 1 PAVIGAS LTDA formulario No. 2 Experiencia. b. CD-R Marca "TDK" serial No. LI-13163 N815156837 de 700 MB de capacidad, con el rótulo 2 LP-SGT-GPD 042-2009, formulario No. 2. c. CD-R Marca "PRINCO" serial No. P422140009460621 de 700 MB de capacidad con el rótulo 3, formulario No. 2 ESTYMA S.A "19.

En virtud de lo anterior esta Delegatura, mediante escrito de radicado No. 12- 174085-2 del 10 de octubre de 2012 20 procedió a requerir al FISCAL 24 ANTICORRUPCIÓN, HECTOR ENRIQUE ORDOÑEZ SERRANO con el fin de que allegara la anterior información. Ante dicha solicitud el Fiscal informó: "Una vez revisadas las nueve (9) carpetas que reposan en el archivo central general, se determinó que a través del oficio No.2575 de 3 de noviembre de 2010 fueron recibidas como anexos a la denuncia formulada por el Doctor German Losas Perdomo, Coordinador Grupo de Atención al Ciudadano de la Superintendencia de Sociedades, siete (7) carpetas con ocho (8) CD's. Por lo que, cuando se ordenó compulsar las copias de la indagación, en la orden de archivo de las diligencias de agosto 31 de 2012, se previó remitir los mismos siete (7) anexos (ORIGINALES), que habían sido recibidos junto con los ocho (8) CDs adjuntos, así como dos carpetas en copia que corresponden a la indagación que cursó en este despacho." 21 Ahora bien, dada la respuesta proporcionada por la FGN, mediante la cual informó a esta Entidad que remitió la información obrante en la FGN, se procedió al análisis del total de los documentos remitidos a la SIC, encontrando fundamento para abrir investigación, por los hechos expuestos tanto por el INVÍAS, como por la FGN.

5. APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN Una vez verificada la información recibida, esta Delegatura resolvió, a través de la Resolución No. 61530 del 19 de octubre de 2012 22, abrir investigación en contra de las sociedades PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA, PAVIANDINOS e INCOEQUIPOS, por la presunta infracción a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 23 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 24 con ocasión de la licitación pública No. LP-SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INVIAS y cuyo objeto era: "RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LAS VIAS INCLUIDAS DENTRO DEL PROGRAMA DE PAVIMENTACIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO REGIONAL-PLAN 2500 EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO PARA LA VÍA: TRAMO 1: CIRCUNVALAR GALERAS SECTOR SANDONÁ CON UNA LONGITUD DE 5,40 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO "25.

Así mismo, a través de la Resolución antes mencionada se abrió investigación en contra de LUIS EDUARDO ORDÓÑEZ CARDOZO, en su calidad de representante legal de PAVIGAS; DAIRO ALBERTO GARCIA TRWILLO, en su calidad de representante legal de GISAICO para la época de los hechos; GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO, en su calidad de representante legal de ESTYMA para la época de los hechos;

JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO, en su calidad de representante legal de INCOEQUIPOS para la época de los hechos, y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCÍA en su calidad de representante legal de PAVIANDINOS, con el fin de determinar si en consonancia con lo estipulado en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 26, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, participaron de la posible comisión de las conductas descritas en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 y el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992. 5.1.

Principales motivos de la Apertura de la Investigación Los principales argumentos que sirvieron a la Delegatura para abrir la presente investigación y formular los cargos atribuidos a los investigados fueron, conforme la información remitida por la FGN y la comunicación presentada por SAHO el 23 de noviembre de 2009 respecto a las similitudes entre las propuestas presentadas por PAVIGAS, ESTYMA, VÍAS 2500 y GISAICO 27, las siguientes: - Similitudes en el índice de las propuestas. - Los folios que conforman las propuestas presentadas muestran una numeración idéntica (dígitos). - Las pólizas de garantía de seriedad de la oferta fueron expedidas por la misma sucursal de MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA S.A. - Los números de las pólizas son consecutivos.

Los valores de las ofertas económicas podrían presumir una colusión. - Las cartas de presentación de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, contienen el mismo error de escritura al repetirse la expresión "Carta de". - Las declaraciones juramentadas sobre la veracidad de la experiencia aportada por PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, son idénticas en distribución y texto, sin que existiera modelo. - Las cartas de ofrecimiento del factor de calidad de PAVIGAS y VIAS 2500, son iguales y el pliego no aportaba un modelo. - Las cartas de autorización al ingeniero para la visita obligatoria de PAVIGAS, ESTYMA, GISAICO y VÍAS 2500, coinciden en agregar "territorial Nariño", cuando en el modelo no figura esa expresión. Así mismo, el INVÍAS manifestó las siguientes similitudes respecto a los medios magnéticos aportados por los proponentes 28: - Los archivos de Excel incorporados en los CD's presentados, coinciden en la fecha de su creación: 20 de octubre de 2009. - Todos fueron grabados en equipos de cómputo HEWLETT PACKARD. - MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA S.A. manifestó que la única de las 4 pólizas pagada fue la de GISAICO.

De este mismo modo, se incorporó como fundamentos para la Apertura de la Investigación, una serie de coincidencias expuestas por la POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA DIJIN, respecto a la información contenida en los metadatos de los archivos de Excel aportados por los investigados al proceso de Licitación Pública que nos ocupa 29. Por su parte, se deja de presente que la Servidora de Policía Judicial, ALEXANDRA QUINTERO MONTEALEGRE, encontró las siguientes coincidencias entre los valores ofertados por GISAICO y VÍAS 2500: Imagen No. 8 Coincidencias de las Propuestas Económicas Fuente: Informe Policía Judicial folio 69 del cuaderno No. 1 del Expediente.

En resumen, las coincidencias que sirvieron de insumo para la apertura de la Investigación se centran en lo siguiente: Tabla No. 2 Resumen de las coincidencias encontradas Fuente: Elaboración Grupo de Trabajo interdisciplinario de Colusiones. 5.2. Notificación de la apertura Luego de abierta la investigación, se procedió a notificar la Resolución a los investigados, lo cual se verificó de la siguiente forma en atención a la suspensión de términos presentada 30 Tabla No. 3 Notificación de la apertura a los investigados Fuente: Elaboración SIC 31.

Así las cosas, una vez notificada la Resolución de Apertura de Investigación, las personas jurídicas y naturales investigadas solicitaron y aportaron las pruebas que pretenden hacer valer en la investigación, así como sus escritos de descargos frente a las imputaciones hechas, mediante las siguientes comunicaciones Tabla No. 4 Presentación de escritos de solicitud de pruebas y descargos Fuente: Elaboración SIC 5.3.

Audiencia de Conciliación El inciso primero del artículo 33 de la Ley 640 de 2001 dispone lo siguiente: "ARTÍCULO

33. CONCILIACIÓN EN PROCESOS DE COMPETENCIA, En los casos de competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas iniciadas a petición de parte que se adelanten ante la Superintendencia de Industria y Comercio existirá audiencia de conciliación de los intereses particulares que puedan verse afectados". De la norma anteriormente transcrita se aprecia con claridad la procedencia del trámite conciliatorio, cuando en la actuación administrativa que por prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica o competencia desleal administrativa inicie la SIC, medie petición de parte, es decir, cuando exista una queja o denuncia de la conducta presuntamente violatoria del régimen de competencia. Así las cosas, esta Entidad, dado que la presente investigación es resultado de la comunicación remitida por la FGN, cuyo fin era el de poner en conocimiento de la SIC, la investigación cursada por el Fiscal 24 Anticorrupción, y dada la no presentación en el caso de terceros interesados, no realizó audiencia de conciliación alguna en la presente investigación. 5.4.

Los descargos presentados por los investigados Una vez abierta la investigación, y dentro de los 20 días otorgados por la ley para la presentación de los descargos y solicitar las pruebas que los investigados pretenden hacer valer dentro de la investigación, éstos manifestaron: 5.4.1. De los descargos presentados por INCOEQUIPOS INCOEQUIPOS, por medio de escrito radicado mediante el No. 12-174085-42 38 del 3 de diciembre de 2012 ya mencionado, manifestó lo siguiente respecto de la apertura de la investigación: - De la ausencia de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad "Es conocido que en materia de derecho administrativo sancionatorio se aplican los lineamientos propios del derecho penal, no todos en absoluto, pero si en general.

Dentro de mencionado régimen penal se considera que para que un comportamiento sea ilícito se requiere a nivel de un juicio de responsabilidad que el comportamiento sea: (i) típico; (ii) antijurídico; y (iii) culpable Dicha estructura de responsabilidad es retomada por el derecho administrativo sancionatorio y debe ser observada para encontrar que una persona es responsable por un comportamiento prohibido.

Típico, que el comportamiento endilgado al investigado esté prohibido en la ley bajo norma prexistente previa su ocurrencia; antijurídico, que la realización del comportamiento afecte el interés público tutelado; y culpable, que el comportamiento con el cual se señala como responsable al investigado se adelante con intención (dolo) o culpa grave.

Dentro de este documento se argumenta que ninguno de los tres elementos indicados acá se configura, no siendo responsable mi representado por lo que se le reprocha. (.) La Superintendencia considera que mi representado vulneró el numeral 9 del artículo 47 del decreto 2153 de 1992 (colusión en licitaciones), así como el artículo 1 de la ley 155 de 1959 (prohibición general de competencia).

De conformidad en el numeral 9 del art. 47 del decreto 2153 de 1992, se castigan los arreglos anticompetitivos "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas." Como puede observarse la norma prohibitiva tiene varias configuraciones especiales dentro del tipo: se castigan comportamientos que tengan como objeto la colusión en licitaciones; y (ii) se castigan los comportamientos que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos;

(iii) los carteles que tengan como efecto la distribución de concursos; o (iv) los acuerdos que tengan como efecto la fijación de términos de referencia. Veamos cada una de las posibilidades indicadas, aplicándolas al caso que nos ocupa, paso seguido deteniéndonos tan solo en fas que verdaderamente podrían ser admitidas para una tipificación de los hechos narrados frente a normas prohibitiva (sic).

Veamos: Si se analiza la primera parte de la prohibición, en ella se castigan los acuerdos que tengan como objeto la colusión en licitaciones. La Superintendencia en su resolución de apertura de investigación endilga colusión, entonces este sería la prohibición sobre la cual podría recaer en principio un estudio de tipicidad. La cual no se configura, corno adelante se expondrá. Respecto de la segunda parte del tipo, donde se castigan los acuerdos que tengan como efecto la fijación en términos de referencia o los acuerdos que tengan como efecto la distribución de concursos, pensamos que estas dos no son aplicables al caso, pues mi representado no participó en el diseño de los términos de referencia, ni tampoco se trata el asunto que involucre un concurso, sino una licitación, figuras definidas legalmente diferente.

Podría pensarse en una aplicación de tipicidad argumentando que se trata de un acuerdo que tenga como efecto la distribución en la adjudicación de contratos. La cual tampoco se configura respecto de los hechos planteados en la apertura de resolución, como adelante también se expondrá. Así las cosas, desde un criterio personal, nos detendremos solo en dos (2) de las posibilidades que pueden ser extraídas del tipo aplicable de acuerdo a lo dicho, (i) los acuerdos que tengan como objeto adelantar una colusión; y (ii) los acuerdos que tengan como efecto una distribución en la adjudicación de contratos.

En los dos se concluirá que existe ausencia de tipicidad. (.) En cuanto al primer supuesto, que menciona una concertación se tiene: ( ) Dentro de los hechos investigados no se presentó comportamiento concertado ya que: (i) según mi representado, se trató de una decisión de contenido unilateral de cada empresario, definiendo cada uno cual sería el contenido sustancial de sus propuestas, no teniendo incidencia el estilo del documento, dado que para el derecho lo que resulta importante es lo sustancial (contenido) y no formal (lo sustancial por encima de lo formal;

(sic); (ii) según mi representado, lo que ocurrió fue que cuatro de los interesados en la licitación, cada uno por separado, acordaron con mi cliente que en caso de serle adjudicada fa licitación de alguno de ellos él podría suministrarle materias primas e insumos requeridos por el ganador de la licitación para la obra, bajo los precios que tiene en lista, sin perjuicio de los descuentos por volumen.

Lo anterior tiene una explicación económica, y es que mi cliente cuenta con establecimientos en Nariño, donde provee materiales de construcción, lo cual no ocurre con las cuatro empresas que buscaban materiales para la obra que se licitaba en cas (sic) de serle adjudicada a cada uno (sic) de ellos. No se trata de concertaciones restrictivas de la competencia, sino de suministro futuro de materias primas.

Dicha situación no genera falta de competencia, sino acuerdo lícito de suministro futuro (art 968 c. co.); (iii) según mi cliente, además se presentó la celebración de un mandato gratuito (encargo) de colaborar en el ensamblaje de las propuestas, cuyo contenido fue definido por cada uno de los interesados, siendo un ejecutor o mandatario mi representado, conducta que no es castigada por la ley de mercados, siempre y cuando que el contenido de la propuesta sea decidido por cada uno (mandato legal art 1262 c.c.o y art. 2142 c.c.).

La figura del mandato, consistente en adelantar la tarea del otro por cuenta ajena excluye los acuerdos restrictivos, pues cada uno mantiene su autonomía, ejecutándose lo decidido por otro (por cuenta ajena). En corto, de acuerdo con mi representado, (i) se trató de un mandato sin representación, licito (recolectar, y agrupar lo decidido por otro, sin tener injerencia en la voluntad de quien decidió), actuando bajo las directrices del tercero, por cuenta y riesgo de otro alejándose jurídicamente de la figura de acuerdo o o arreglo, pues actúa "por cuenta de", y además (ii) se trata de un compromiso de suministro futuro de materias primas para con terceros, negociando con cada uno de manera independiente, condicionando a una supuesta adjudicación de un contrato.

Por último (iii) Los dos negocios jurídicos comentados fueron contratos consensuales que no requieren formalidad escrita (art 824 c.co), bastando la sola afirmación transmitida por mi representado, y acá adelantada, tratándose de una afirmación indefinida (inc 2 art. 177 c.p.c.); (iv) El contrato de mandato puede ser gratuito u oneroso, en este caso se presentó un mandato gratuito (art.2143 c.c.).

( ) En ese orden de ideas, no existe tipificación de concertación (pacto de no competencia por consenso), presentándose falta de identidad entre los hechos y el tipo restrictivo, dado que el mandato y el suministro son figuras y contratos legales, rompiéndose el esquema para señalar a mí representado como responsable de una colusión, donde cada uno actúo "por su cuenta".

( ). En cuanto al segundo supuesto de tipificación ( ) la apertura de la investigación no trata ese asunto dentro de los hechos (carruseles) ( ) Bajo este posible segundo supuesto de tipificación, tampoco existe identidad entre tipo y hechos narrados en la apertura de investigación, atendiendo las normas civiles, comerciales y procesales, ( ) Se entiende por antijuridicidad, la falta de afectación al interés públicamente tutelado 39. - De la ausencia de Antijuridicidad "La antijuridicidad en materia de prácticas comerciales restrictivas se rige por el contenido del artículo 3 del decreto 1340 de 2009.

Allí se extrae que el interés tutelado o protegido dentro de esta regulación es: (1) la libertad de la (sic) empresas para entrar y permanecer dentro de un mercado (protección a la oferta, como variable económica de libre mercado), así como (ii) la libertad de escogencia que tiene los consumidores (protección a la demanda, como variable económica de libre mercado), todo esto (iii) dentro de un mercado relevante (segmento).

Es de anotar que el impacto, afectación o daño, se mide en la medida que el comportamiento sea significativo, lo cual en otras latitudes se conoce con la regla del minimis, acá establecido bajo la denominación de "significativo". Bajo tal contexto, por ejemplo, no todo acuerdo de precios es restrictivo, ya que puede ser típico, pero puede no ser antijurídico dado que sí la cuota que representa sus partícipes (sic) es tan solo del tres por ciento (3%) del mercado relevante, la conducta no sería significativa para tener el talante de causar desmedro a lo tutelado, no existiendo afectación. En este asunto donde se investiga a mi representado, se tiene que a la primera reunión adelantada en virtud del proceso licitatorio estuvieron interesados trece (13) empresarios, de cuales (sic) finalmente seis (6) radicaron sus propuestas.

En ese sentido, trabajando bajo el supuesto de que se hubiere adelantado un acuerdo para una colusión en la licitación, la participación de solo cuatro empresas no brinda ninguna posibilidad de restricción, pues existían otras nueve (9) empresas que podían ganar. No siendo significativo lo supuestamente acordado, dado que existía libertad de entrada de las empresas para participar en la licitación (elasticidad de oferta) y libertad de escogencia del Estado (elasticidad de la demanda).

Cuando no obstante la existencia de un acuerdo típico un mercado mantiene elasticidad de demanda y de oferte, serán (sic) valido (sic) afirmar que el comportamiento no es antijurídico. De hecho, si se observan los precios presentados por las seis (6) empresas que finalmente participaron en la licitación, podrá notarse que una de las empresas que no está investigada presentó un oferta en precio más baja, y no fue escogida, lo cual denota la falta del calificativo de "significativo", pues el mercado era elástico hacia ella en un 100%, pudiendo ser ella elegida.

Así las cosas, el comportamiento no es antijurídico, dado que: i) existieron trece empresas que se presentaron a la primera audiencia de la licitación y no solo cuatro, lo cual numéricamente refleja la libertad participación de terceros dentro del proceso; (ii) seis (6) empresas presentaron su oferta, ósea dos empresas diferentes a las investigadas por la Superintendencia; y (iii) una de esas dos (2) empresas presentó una oferta en precio más bajo que la investigadas y no fue escogida.

Todo lo anterior nos lleva a la conclusión lógica que lo investigado para el asunto de esa licitación es inocuo, pues lo supuestamente acordado no tenía la significancia para causar daño a la libertad de entrada a la licitación a la libertad de escogencia del Estado, quien tuvo una oferte más baja en precio, y no la escogió. En tal sentido se trata de unos hechos que no afectaron el mercado, por alternativas existentes que permitían satisfacer la necesidad de quien escogía (elasticidad).

La demanda quedaba satisfecha con cualquiera de las trece (13) empresas que estuvieron interesadas, o la demanda quedaba satisfecha con el proponente que presentó el menor valor, lo cual hace indiferente lo presuntamente acordado, es decir, falto de significancia (minimis), que se mide de acuerdo a las elasticidades totales de demanda y de oferta, y no solo en términos de cuotas de participación dentro de un mercado (presunciones desvirtúales, (sic) que no son presunciones de derecho" 40. - Ausencia de culpabilidad "En materia de prácticas comerciales restrictivas cada tipo, en su gran mayoría, contienen la descripción del reproche de la conducta "por objeto o por efecto".

El significado de esas dos connotaciones no aparece definido en la ley, y en nuestro derecho escrito, por principio de legalidad, deben ser entendidas en su significado natural. Bajo el sentido común de las palabras "Objeto" es tener la intención y "efecto" es tener un resultado. (.) Esos hechos denotan que: (i) no puede existir intención de causar daño, cuando es imposible causar daño en virtud de las elasticidades suficientes en el mercado;

(ii) no existe tampoco tentativa de daño dado que si no existe posibilidad de causar daño tampoco puede existir tercero que lo interrumpa, dado que sin lo primero no puede existir lo segundo (inexistencia de causa eficiente de parte de mi representado). Se requiere posibilidad de causar daño para hablar de tentativa, y acá lo primero no se da, por lo dicho.

No existe culpabilidad ni dolo, pues no puede causar daño de forma intencional ni previsible o diligente, cuando es imposible causar daño, dada la elasticidad de oferta, pues esta licitación fue configurada para elegir una sola empresa, y en este caso existían otras empresas que podían ser elegidas que ni participaron del contrato de mandato y suministro comentado.

Ahora, además de lo dicho, que ya es suficiente, no puede imputársele culpabilidad a los investigados dentro de este asunto cuando lo que se adelantó fue un mandato sin representación para ejecutar órdenes de otros, sumado a contratos de suministros futuros de materias primas, a través de contratos consensuales (verbales) de connotación gratuita' 41. - De la caducidad de la conducta investigada y aplicación de la favorabilidad "Los contratos consensuales de mandato sin representación y suministro futuro de materias primas, a tos (sic) cuales se ha hecho alusión, fueron adelantados a mediados de Julio de 2009, Ahí en esa fecha se celebraron y a partir de ahí comenzó su ejecución del arreglo contractual comentado, Es decir, una es la fecha de celebración del mandato (15 de julio de 2009) y del suministro futuro, y otra la fecha en que se terminó de ejecutar el mandato, con la impresión y entrega de ofertas (octubre de 2009).

Bajo tal contexto, si el hecho que se reprocha es lo acordado bajo el ropaje del mandato (el encargo de agrupar las ofertas adelantadas por cada uno en una sola oficina) debe observarse la fecha en la cual se adelantó dicho mandato, y ello fue el 15 de julio de 2009, encargo que a partir de ahí fue ejecutado. En esos términos, la ley aplicable en ese momento era el decreto 2153 de 1992, concordante con el c.c.a. (ver texto del antiguo art. 52 del decreto 2153 de 1992), donde el término de caducidad vigente para la época de los hechos era de tres (3) años, los cuales ya transcurrieron, estando ya agotadas las facultades sancionatorias de la Superintendencia. Vale la pena comentar, para darle temple y redondez a lo dicho, que los pliegos de esta licitación fueron entregados en marzo de 2009.

El negocio jurídico de mandato y suministro futuro fue celebrado el 15 de julio de ese año. En ese sentido, (1) la ley aplicable en este caso no es la ley 1340 de 2009, que fue publicada el 28 de julio de 2009, la cual aumentó los términos de caducidad de tres (3) a cinco (5) años. Siendo aplicable para la época de celebración del negocio jurídico (presunto acuerdo o cartel) los términos de caducidad de tres (3) años, contenidos en el anterior régimen del c.c.a.;

(ii) en el supuesto que se considere que el negocio se celebró el 15 de julio de 2009 pero culminó el 28 de octubre de 2009, solicito desde ahora que, en atención a que se trata de una solo conducta ejecutada en el transcurso de esas dos fechas, mi poderdante desde ahora se acoge al principio de favorabilidad que también rige en materia de derecho administrativo sancionador, lo cual ha sido ya decantado varias veces por la Corte Constitucional, acogiéndose mi representado a la ley más favorable a él, ósea, el régimen anterior a la ley 1340 de 2009, es decir, al anterior c.c.a, donde el término de caducidad es de tres años, el cual ya se encuentra vencido". - De la nulidad por ruptura de cadena de custodia de las pruebas Manifestó INCOEQUIPOS en su escrito de descargos y solicitud probatoria que: "[d]entro del Expediente reposa una comunicación donde se señala por parte de funcionarios penales especializados que las pruebas recaudadas por la Fiscalía General de la Nación, no cumplen con la cadena de custodia requerida (principio de mismisidad (sic), en tal sentido, sobre ellas recae nulidad absoluta (art 29 Constitución Política), la cual se alega desde ahora (ver folio 2093, carpeta 11, del Expedienter 42. 5.4.2.

De los descargos presentados por ESTYMA y GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO ESTYMA y GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO, por medio de escrito radicado mediante el No. 12-174085-44 del 5 de diciembre de 2012 ya mencionado, manifestó lo siguiente respecto de la apertura de la investigación: - Sobre los hechos acontecidos "1 A finales de mayo de 2009 el doctor Guillermo Rodríguez, presidente de Incoequipos S.A., llamó por teléfono al ingeniero Guillermo Ángel Toro, gerente de Estyma S.A., preguntando si la sociedad participaría en la licitación pública que convocaría el Instituto Nacional de Vías en el Departamento de Nariño y que tendría como objeto la "reconstrucción, pavimentación y la repavimentación de las vías incluidas en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional-plan 2500 en el Departamento de Nariño para la vía: tramo 1: circunvalar Galeras-sector Sandoná- con una longitud de 5.40 kilómetros en el Departamento de Nariño".

Esto último a partir de la convocatoria que dio aviso de la licitación y que fue publicada por el INVIAS el 15 de mayo de 2009. 2. En un primer momento, la sociedad Estyma S.A. señaló que no participaría, entre otras cosas, porque los precios no fueron considerados como idóneos, por la cantidad de oferentes que presumiblemente participarían y por la lejanía del lugar en donde se ejecutaría el contrato.

Lejanía referida a que la sociedad Estyma S.A. no tenía ningún contrato en ejecución en la zona y en consecuencia, dicho elemento siempre se tiene en cuenta para presentar propuesta en licitaciones públicas. 3. El doctor Guillermo Rodríguez le comunicó a Estyma S.A. que la sociedad a la cual él representaba (incoequipos) estaba instalada cerca del sitio de las obras (aproximadamente a unos 30 Km), por lo que le propuso su participación en la licitación, sobre el presupuesto de que en el evento de ser Estyma S.A. el adjudicatario, Incoequipos S.A., le suministraría la mezcla asfáltica y los agregados pétreos, subbase, base y material filtrante para la obra, todo ello, a unos precios muy competitivos, lo cual le daría a Estyrna S.A. el margen adecuado para presentar una buena propuesta.

Lo anterior, debido a que Incoequipos S.A. para la época, tenía instalada en la zona una planta de asfalto ya que montar y probar un equipo de estos se tarda alrededor de seis (6) meses por lo que si no se contaba 0017 una planta en el sector era imposible cumplir con el plazo propuesto por el INVIAS. De igual manera, le manifestó al gerente de Estyma S.A. que un funcionado de Incoequipos S.A. que se encontraba en la zona de la obra podría hacer la visita obligatoria que usualmente establecen los pliegos de condiciones de una licitación pública.

Es importante hacer claridad al respecto, ya que la decisión de presentar oferta en la licitación que nos ocupa fue estrictamente comercial, ya que sin contar con el suministro de materiales que ofreció Incoequipos S.A. no era posible ejecutarla (sic) obra en el plazo propuesto y mucho menos a los precios propuestos por el INVIAS, como consta en las observaciones realizadas por la Sociedad Nariñense de Ingenieros ( ). 4.

La mencionada convocatoria fue reiterada por el INVIAS a mediados de julio de 2009. Por todo lo anterior se acordó que Incoequipos S.A. ayudaría a Estyma S.A. a elaborar y presentar la oferta, sobre la base de que Estyma S.A. elaboraría la lista de cantidades y precios según su criterio y que lncoequipos S.A. colaboraría con enviar a Estyma S.A. los formatos para ser diligenciados con su propia información. Efectivamente, los formatos fueron bajados de la web y remitidos a Estyma S.A. por parte de Incoequipos S.A., formatos que fueron elaborados y firmados por parte del personal de Estyma S.A. en sus oficinas de Sabaneta Antioquia.

Se debe aclarar, que toda la información fue procesada y provista por el personal de licitaciones de Estyma S.A., esto es, de forma independiente y autónoma, y fue firmada por el representante legal en las oficinas de Sabaneta, labora (sic) para la que no hubo injerencia de personas extrañas a la sociedad Estyma S.A. 5. En cuanto a algunos aspectos formales hubo colaboración de parte de Incoequipos S.A. Así, la solicitud de la póliza de seriedad de la oferta fue solicitada por Incoequipos S.A. por mandato y a nombre de Estyma S.A., como también la impresión o grabado del CD con los precios unitarios se hizo en Bogotá sobre la base del formulario revisado, aprobado y firmado en Sabaneta por el representante legal y enviado por correo a Incoequipos S.A. para grabar el CD.

Y, finalmente debemos establecer que, para la visita de obra, Incoequipos facilitó a Estyma S.A., el profesional ingeniero respectivo. 6. La colaboración de parte de Incoequipos S.A. sólo se dio, corno se ve manifiesto de modo indiscutible, en algunos aspectos de procedimiento, nunca en aspectos sustanciales como la determinación del valor de la oferta, por ejemplo.

Es por ello que el acuerdo al que se llegó a finales de mayo de 2009 era a todas luces, y teleológicamente dicho, inocuo de cara a la violación del derecho a la libertad de competencia de los demás oferentes. Lo importante para Incoequipos S.A. era la venta de la mezcla y los agregados, y por eso les interesaba la participación de Estyrna S.A., no el precio de la oferta por ésta última fijado.

(.) 8- A la visita de obra exigida por el Pliego y que se realizó el 13 de octubre de 2009, asistieron doce (12) empresas. No se sabía cuántas de ellas se presentarían aunque se presumía que serían muchas, dada la participación tan numerosa en todas las obras del Plan 2500, licitaciones que para entonces convocaba INVÍAS. 9- Estyma S.A. nunca tuvo conversaciones con los demás oferentes en esta licitación. Sus únicas relaciones fueron con Incoequipos S.A. y Estyma S.A., no tuvo conocimiento si Incoequipos S.A. hablo (sic) o no con alguna de las otras empresas que acudió a la visita de obra. 10 - De conformidad a la fórmula de adjudicación instaurada por los pliegos de condiciones establecidos por el INVÍAS, consistente en la propuesta más favorable para la entidad, no se pretendió ni era posible celebrar un acuerdo defraudatorio, puesto que muchas otras empresas (12) tenían vocación de participación. ( ) El acuerdo celebrado entre Incoequipos S.A. y Estyma S.A. sobre la colaboración para la formulación de la licitación pública referenciada NO pretendía, de manera alguna, dañar a nadie.

Lo entendían mis poderdantes corno un acuerdo de cooperación entre empresas y de manera alguna, como un proyecto tramposo y defraudatorio de los valores articulados a las leyes de la buena fe y la sana contratación estatal" - De la caducidad de la conducta investigada y aplicación de la favorabilidad "La caducidad de la facultad sancionatoria: Al tenor de las reglas procesales sobre caducidad, no parecería discutible que la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para perseguir y sancionar la conducta objeto de investigación por el puro paso del tiempo ha fenecido, si se atiende con algún cuidado a estas consideraciones: Por virtud de la remisión por integración que hiciera el artículo 52 del Decreto 2153 de 1991, la norma aplicable para efectos de determinar la ocurrencia de la caducidad del poder persecutorio en cabeza de la Superintendencia, por lo menos sin lugar a dudas para el momento del acuerdo objeto de investigación, era el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, que establecía lo siguiente: "Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas".

Y ello, porque se tratarla de una norma evidentemente menos odiosa o más favorable que la que con posterioridad fijaría un distinto término de caducidad. Habida cuenta el carácter fundamentalmente inconstitucional que domina la consideración que acabamos de hacer la aplicabilidad del artículo 38 referenciado es indiscutible. El derecho fundamental al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Carta Política dispone que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ( ).

Esta primera manifestación del debido proceso, centrada en el principio de legalidad, se aplica respecto de todo tipo de actuaciones, sean éstas de carácter judicial o administrativas. Sería una necedad hacer énfasis en la aplicabilidad de este primer principio a las actuaciones administrativas, toda vez que desde la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991 se ha construido una sólida y pacífica doctrina sobre la extensión de las garantías del debido proceso, que en principio eran privativas de la Jurisdicción, a la Administración. En el presente caso el acto que originó la investigación se presentó en mayo de 2009, lo cual implica que la caducidad para imponer la sanción respecto de tal conducta se cumplió en mayo de 2012" 5.4.3.

De los descargos presentados por GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCIA TRUJILLO GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, por medio de escrito radicado mediante el No. 12-174085-57 43 del 11 de diciembre de 2012, manifestó lo siguiente respecto de la apertura de la investigación: - Respecto de los hechos - GISAICO el 15 de mayo de 2009, tuvo conocimiento del proceso de licitación analizado en el presente informe. - GISAICO investigó quiénes tendrían planta de asfalto, encontrando que uno de los posibles proveedores era INCOEQUIPOS. - INCOEQUIPOS había participado con GISAICO en varios procesos, razón por la cual le solicitó cotización, - La utilidad que GISAICO estimó que podía obtener con la ejecución del Contrato fue del 1% sobre los costos directos, es decir, CUARENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($47 '903.436,38). o Se solicitó cotización de la póliza de seriedad del ofrecimiento, a SEGUREXPO y a MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA S.A. La primera fue contactada directamente, la segunda se cotizó a través de Monroy García Consultores Asociados, a quien ya se habla utilizado para otras propuestas que hablan sido presentadas en Consorcio con INCOEQUIPOS.

El valor de la póliza fue cancelado oportunamente. - La propuesta fue elaborada en las oficinas de Envigado, Antioquia. - Ausencia de cadena de custodia de las pruebas "Los documentos aportados con el oficio No. 34269 de 13 de agosto de 2010, serán objeto de discusión durante el curso del proceso, por cuanto en relación con los mismos no se ha garantizado ninguna cadena de custodia, como lo exige nuestra Constitución Política:

ARTÍCULO 250 En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción". 5.4.4. De los descargos presentados por PAVIANDINOS y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCIA PAVIANDINOS y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCÍA, por medio de escrito radicado mediante el No. 12-174085-59 del 13 de diciembre de 2012, manifestaron lo siguiente respecto de la apertura de la investigación: De los hechos acontecidos "En el mes de julio del año 2009, Pavimentos Andinos, y su representante legal Manuel Guillermo Arenas García accedió a conformar con INCOEQUIPOS S.A, sociedad que venían adelantando algunas labores en el departamento de Santander, un consorcio, el cual presentaría oferta frente a la licitación pública número LP-SGT-GPD-042-2009 abierta por el instituto nacional de vías - INVIAS, el 02 de Octubre del año 2009.

Esta decisión de PAVIMENTOS ANDINOS, tuvo su origen en una solicitud de colaboración de INCOEQUIPOS S.A. quien requería un asociado que le permitiera cumplir con la capacidad financiera exigida en los pliegos de condiciones, la cual no era cumplida en solitario por esa sociedad. Para efectos de aportar esa experiencia, se convino que la sociedad PAVIMENTOS ANDINOS, aportaría su capacidad económica, en tanto que experiencia, capacitada (sic) técnica, operacional y logística seria (sic) aportada íntegramente por INCOEQUIPOS S.A, quien se encargaría de la conformación de la oferta, la ejecución total de la obra en caso de que la misma fuera adjudicada, así como sería el único beneficiario, con independencia de la participación que se determinara en el acuerdo consorcial.

Teniendo en cuenta que el representante legal de la sociedad, para la fecha en que se abrió formalmente la licitación pública ya referida, ingeniero Manuel Guillermo Arenas García (sic), se encontraba próximo a contraer matrimonio, (lo que en efecto se dio el día 10 de octubre del año 2009), de manera expresa advirtió su imposibilidad de dedicarse a la edificación de la oferta.

Por efectos de estos acuerdos, la representación del consorcio, que se denominó CONSORCIO VÍAS NARIÑO 2500, quedó en cabeza del Ingeniero JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO, para la época, gerente de la sociedad INCOEQUIPOS S.A. Dentro de los compromisos adquiridos entre los futuros consorciados (me refiero a PAVIANDI e INCOEQUIPOS), se previo (sic) que la única obligación de PA VIMENTOS ANDINOS, en cuanto a la conformación de la oferta, sería aportar la documentación exigida para quienes concurrían como proponentes plurales a la licitación, relacionados con la capacidad financiera, RUP, Certificado de existencia y representación, actas de autorización de la junta directiva de la sociedad, así como suscribir los formatos que se exigían para cada uno de los consorciados de forma individual.

(.) Ese trabajo conjunto permitió a la firma que apodero y o su representante legal confiar en su consorciado. Confianza que se tradujo, no solo en conformar un nuevo consorcio para presentar oferta frente a la Licitación, sino en permitir que fuera INCOEQUIPOS quien en exclusiva edificara la oferta, se encargará (sic) de recopilar la documentación requerida por el pliego de condiciones, así como determinar el precio que se consignaría en la oferta económica, amen (sic) de la consecución de la póliza de seriedad de la oferta, y el diligenciamiento de la totalidad de formatos requerido (sic) por el citado pliego de condiciones." - De la falta de significatividad "Así las cosas, es pertinente manifestar que, respecto a la significatividad de las supuestas conducida restrictivas de la competencia bajo la modalidad de acuerdo, la SIC se ha manifestado en el siguiente sentido: "Dicha práctica, por su objeto, se constituye en una práctica tendiente a limitar la libre competencia, pues resulta en la colaboración indebida entre competidores por intermedio de la agremiación, que, a menos que el mismo se dé entre un porcentaje de competidores no significativo, resulta restrictivo de la competencia. En el presente caso, se demostró en el expediente que los agremiados Procaña y Azúcar, que firmaron el acuerdo, representaban más del 20% del mercado de venta de caño de azúcar" Es decir, la SIC determinó en dicho pronunciamiento que los competidores que detentasen menos del 20 % de participación en un mercado no restringen la libre competencia, pues las conductas anticompetitivas que se pudieran presentar no resultan ser significativas para dicho mercado.

Más aun, al hacer una lectura sistemática de la normatividad en materia de protección de la competencia, es claro que dicho pronunciamiento se encuentra ajustado a lo que en términos generales la Superintendencia ha considerado que es una participación significativa en el mercado. ( ) Es preciso reiterar que el presente análisis se hace solo a manera de ejemplo, por lo que de cualquier forma PAVIMENTOS ANDINOS Y MANUEL GUILLERMO ARENAS, no aceptan haber incurrido de manera alguna en una infracción al régimen de libre competencia. De cualquier forma reiteramos que la conducta en este caso hipotético, no sería significativa según los parámetros del 20% de participación en el mercado, establecidos por la SIC, para determinar la significatividad (.) En consideración a lo anterior, la indeterminación del mercado en el caso objeto de análisis limita la defensa de mis representados, toda vez que les quita la posibilidad de presentar una defensa objetiva, con supuestos realistas que les permita conocer y comprender de antemano en qué consisten las conductas que se les reprocha y sobre todo, cual es, en el entender de la entidad, el potencial daño anticompetitivo asociado a los hechos que investiga.

Así las cosas, es preciso advertir, señor Superintendente Delegado, que la falta de una definición del mercado relevante deja de una manera un espacio geográfico y conductual indeterminado en el cual resulta demasiado difícil determinar por la administración si la conducta es de suficiente entidad significativa, lo cual, adicionalmente, dificulta e imposibilita la defensa objetiva de mis representados al asociarla a un mercado indeterminado e incierto. 44 - Respecto de la imputación del artículo 1 de la Ley 155 de 1959 Manifestó el investigado que en ninguna parte se explicó en qué consiste la violación del referido artículo, por lo que resulta imposible ejercer el derecho de defensa. - Carencia de objeto y racionalidad económica "Como primera medida, cabe destacar que el número de empresas en capacidad de atender los requerimientos del INVIAS (sic) es indeterminado.

El número de empresas de mayor tamaño en el mercado es bastante amplio y aún mayor el número de empresas de menor envergadura, los cuales en todo caso estarían en capacidad de prestar los servicios requeridos en la licitación a través de la constitución de consorcios o uniones temporales, que les permitieran cumplir con los requisitos listados en los pliegos.

Es decir, estamos de cara a un mercado altamente atomizado y con diversidad en cuanto a la homogeneidad de sus participantes [El]l impulso con que contaba el sector de la infraestructura para la fecha en que se surtió la licitación referida, gracias al enfoque del Plan de Desarrollo Nacional vigente y las intenciones dinámicas de desarrollo del Gobierno de turno, genera una constante y variada oferta de contratos para la ejecución de obras de gran envergadura.

El gran dinamismo del sector promueve la competencia entre los diferentes participantes, haciendo nula la probabilidad de establecer acuerdos de carácter anticompetitivo, en la medida que la apuesta por obtener el mayor número de adjudicaciones posibles, que garanticen ingresos a la empresa por cerca de tres (3) a cinco (5) años, constituye en un gran incentivo a competir.

( ) En todo caso, el funcionamiento, la estructura del sector y su dinámica actual, anulan toda racionalidad económica en la realización de acuerdos anticompetitivos en el marco de los procesos licitatorios. Lo anterior afincaría nuestra posición frente a la carencia de una conducta que tenga la potencialidad de "causar daño en el mercado".

En este contexto y atendiendo al reducido tamaño que representa la convocatoria en cuestión, no existe una racionalidad económica que lleve a las empresas a realizar un acuerdo anticompetitivo, sea este de corta o larga duración. Ahora bien, teniendo en cuenta el número de empresas que mostraron interés en participar en el proceso en cuestión, frente al número de investigados a los cuales la SIC endilga haber realizado un acuerdo anticompetitivo, se hace evidente la imposibilidad de realizar un acuerdo, toda vez que tal circunstancia imprime incertidumbre respecto a quiénes y cuántos deben ser los participantes del supuesto acuerdo colusorio.

Lo anterior, a efectos de convertir el supuesto acuerdo restrictivo, en uno de aquellos que pueda ser catalogado como significativo por reunir a un número considerable o suficiente de los competidores, y que de tal modo le sea aplicable la definición de "objeto" señalada por la autoridad en su Resolución de apertura: "que tenga la potencialidad de afectar el mercado'.' - Imposibilidad matemática de hacer acuerdos frente a la Licitación "La esencia de la fórmula establecida en el pliego de condiciones en el numeral 4.4.2 era adjudicar la licitación a la propuesta más económica, siempre y cuando esta no sea artificialmente baja.

Esto no permite hacer ningún tipo de acuerdos a que estos no conducirían a ningún fin, ya que no se trata de una media aritmética o geométrica que permita a los proponentes moverse dentro de un rango determinado. Si nos detenemos en los apartes de los pliegos de la licitación que se refieren al tema, numeral 4.4.2. en primer lugar para un oferente era imposible tener certeza de si va a ser oferente único u oferente plural (sic) esto no solo depende del número de oferentes que se presenten al proceso, sino del número de oferentes que resulten hábiles, una vez surtida la etapa de evaluación de requisitos habilitantes.

En segundo lugar la fórmula con la cual se califica, cuando existe pluralidad de oferentes, está diseñada para excluir las propuestas artificialmente bajas o intencionalmente altas y de esta forma adjudicar a la oferta más económica que resulta después de aplicar la formula Esto hace nugatorio cualquier acuerdo frente a la formula a aplicar según el pliego de condiciones, cuyo texto en el numeral pertinente (4.4.2), se encuentra en el Expediente a folios 2291 a 2292 y vueltos, del cuaderno 11.

En línea con los tres argumentos esgrimidos en los numerales 5.1, 5.2, y 5.3, en contraste con las definiciones de fa Resolución, transcritas en el numeral 5, y conforme a las pruebas que se solicitan y que se harán valer en el curso de la investigación, resulta evidente que mis representados no incurrieron en las conductas de las que se les acusa en la Resolución de apertura de investigación de la referencia. En particular, frente a los cargos de supuestas prácticas colusivas, no existió un acuerdo anticompetitivo del que mis representados hagan parte.

Vale resaltar que no existe prueba directa del mismo, ni de su supuesto objeto anticompetitivo y mucho menos de su supuesto efecto anticompetitivo. Ahora bien, lo que la Resolución de Apertura de Investigación acopia son una serie de documentos que a criterio de la SIC resultan indiciarios de una supuesta práctica restrictiva. Dicho sea desde ya que dichos documentos carecen del valor probatorio legal toda vez que fueron recaudados en indebida forma y en violación de la cadena de custodia.

Es menester dejar sentado en el presente memorial que los acuerdos que tengan objeto anticompetitivo deben ser probados de manera directa y no como lo pretende hacer la Resolución de apertura, vía pruebas indiciarías o indirectas. - Respecto de la responsabilidad endilgada a MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCIA Argumentó el investigado que en ninguna parte de las consideraciones de la Resolución de Apertura de la Investigación se hace referencia a ningún hecho propio, que permita concluir algún grado de responsabilidad de MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCIA, o que permita concluir que él infringió las conductas descritas en el artículo 4, numeral 16 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

A su vez señaló que la descripción de las conductas presuntamente cometidas refieren a las empresas investigadas y no a conductas individuales o propias, por lo que: "(.) se apresuró el Despacho en presumir y concluir, que si no había podido determinar dentro de la etapa de Averiguación Preliminar que algún sujeto, hubiese promovido, ejecutado o tolerado las conductas por las cuales se investiga a PAVIMENTOS ANDINOS, debía ser per se el representante legal, quien haya incurrido en ellas.

Es menester dejar muy en claro, que en lo que dispone el artículo 16 del Decreto 2153 de 1992, es la facultad que tiene el Superintendente de sancionar a los representantes legales, cuando estas (sic) han incurrido en las conductas que el citado artículo describe, y no, presunción en contra de ellos, como claramente lo hace la Resolución 61530 de octubre de 2012 al invocar únicamente en el Resuelve el Decreto 2153 de 1992, ( ) Este último hecho, constituye una violación al principio de presunción de buena fe, establecido en el artículo 83 de la Constitución Política y constituye una presunción objetiva de responsabilidad por parte de la autoridad, frente a MANUEL GUILLERMO ARENAS.

(.) En todo caso, conviene señalar que era imposible para el Despacho de la época la verificación de los supuestos por los cuales investiga a mi representado, puesto que (I) PAVIMENTOS ANDINOS nunca ha incurrido en las conductas por las que hoy se le investiga y (ii) como consecuencia lógica de lo anterior, mucho menos ha podido MANUEL GUILLERMO ARENAS, incurrir en las conductas por las cuales hoy también se le investiga. 5.4.5.

De los descargos presentados por JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO, por medio de escrito radicado mediante el No. 12-174085-61 del 13 de diciembre de 2012, manifestó la siguiente respecto de la Apertura de la Investigación: De la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC "En primer lugar, es importante anotar que los pre pliegos de la licitación abierta por el INVIAS para Llevar a cabo la "reconstrucción, pavimentación y/o repavimentación de las vías incluidas en el programa de pavimentación de infraestructura vial de integración y desarrollo regional-plan 2500 en el Departamento de Nariño para la vía: tramo 1: circunvalar Galeras-sector Sandona- con una longitud de 5.40 kilómetros en el Departamento de Nariño", fueron publicados en el mes de marzo de 2009 y la convocatoria formal en el mes de mayo del mismo año. De otro lado, y dentro del conocimiento que tiene mi poderdante frente a los hechos objeto de la presente investigación, los acercamientos con las demás empresas investigadas, realizados directamente por el Presidente de Incoequipos, tuvieron lugar entre el mes de mayo y julio del año 2009. de lo cual se deriva que el régimen aplicable al presente caso, es el contenido en el Decreto 2153 de 1993 (sic), el cual establecía que el término de caducidad vigente para la época de los hechos era de tres (3) años, los cuales ya transcurrieron, entendiéndose agotadas las facultades sancionatorias de la Superintendencia, Lo anterior, teniendo en cuenta que la Ley 1340 de 2009 entró en vigencia a partir del 24 de julio de 2009.

En consonancia con lo anterior, es igualmente importante traer a colación y poner se presente la importancia de dar aplicación en materia sancionatoria, al principio de favorabilidad, según el cual en caso de cambio en la legislación aplicable, deberá preferirse aquella que sea más favorable al investigado. Lo anterior, teniendo en cuenta que esa Superintendencia podría alegar que la última actuación desplegada (presentación de las propuestas) sucedió en el mes de octubre de 2009; nos encontramos entonces frente a unos hechos que tuvieron lugar en un período de tiempo en el cual hubo un cambio de régimen; debe entonces, en virtud del principio de favorabilidad antes anotado, aplicarse aquel que resulte más favorable a los investigados, más aún, si se tiene en cuenta que para el caso en cuestión, han pasado más de 3 años, y hasta ahora nos encontramos frente a un auto de apertura." - De la significatividad y el mercado relevante "Para el caso en cuestión, no existía para la apertura de la licitación una fuente de materiales en la zona, lo cual traía como consecuencia el hecho de que no fuera atractivo para muchos presentarse en la mencionada licitación, por cuanto el transporte y la lejanía de la fuente de materiales con los lugares en los cuales habría de realizarse las obras, encarecía los precios.

Sobre el particular, es igualmente importante poner de presente el hecho de que el porcentaje de incidencia del precio de los materiales sobre el precio a ofertar, es bastante alto. Tal y como obra en prueba contenida en el Expediente, existe una comunicación suscrita por la Sociedad Colombiana de Ingenieros Nariñenses dirigida al INVÍAS, en la que se hace referencia a que los precios del presupuesto eran demasiado bajos para las condiciones de la zona.

Vale la pena igualmente hacer un análisis de los precios presentados por cada uno de los proponentes y en general de la estructura de costos para este tipo de proyectos, a efectos de verificar la incidencia de ciertos componentes (en este caso los insumos requeridos para la ejecución de las obras), en la fijación de los precios y la elaboración de las propuestas.

Ahora bien, en cuanto al elemento de significatividad de la conducta, es importante tener en cuenta que, ni la libertad de entrada de terceros en la licitación, ni la libertad de escogencia de la entidad, se vio afectada con la ocurrencia de los hechos objeto de la presente Investigación. Como habrá de verse más adelante, de lo único que se trató, fue de una colaboración entre empresas "amigas", con relaciones comerciales y trayectoria anterior, a efectos de hacer viable la ejecución material de las obras objeto de la licitación, e incluso presentar mejores precios en las ofertas, dadas las condiciones de la zona anteriormente expuestas.

Debe también resaltarse que, debido a los plazos de la licitación, ninguna de las empresas tenía tiempo de ir a la zona a montar una planta, a efectos de lograr precios competitivos, y ninguna salvo Incoequipos, tenía presencia y negocios en la zona. En términos económicos generales, los requisitos para la formación de un cartel identificados por la doctrina son los siguientes: (1) Barreras de entrada en el mercado relevante, que no permite la entrada de nuevos competidores que puedan restar los efectos del cartel.

(i) La producción de los miembros del cartel debe ser suficiente, para que no se vea afectada por decisiones de terceros no miembros del cartel, (iii) Acuerdo entre los miembros sobre la producción de cada uno. (iv) Facilidad para la detección de "trampas" dentro de los miembros del cartel y posibilidad para la imposición de castigos en caso de detección (v) Todo lo anterior debe hacerse sin ser detectado.

Para el caso en particular, ninguno de los requisitos antes identificados se dan, por lo cual mal podría hablarse de la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia". - De la ausencia de tipicidad, antijuridicidad y culpa Conforme los descargos presentados por el investigado la conducta desplegada implica ausencia de tipicidad dada la inexistencia de un acuerdo colusorio.

Lo anterior, dado que: "En desarrollo de lo anteriormente expuesto, los acuerdos en los términos del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 pueden presentarse como (a) Convenlos o acuerdos restrictivos de la competencia (por medio de los cuales los competidores acuerdan de manera explícita coordinar sus actividades con el propósito de eliminar los riesgos propios de la libre competencia), lo cual no ocurre en el presente caso, pues el motivo del contacto y la colaboración fue otro, (b) prácticas concertadas (aquellos comportamientos entre competidores que no tienen otra explicación desde la racionalidad económica, que la existencia de alguna forma de coordinación, y que modifican las condiciones de mercado, de tal manera que no corresponden a las condiciones normales de competencia que resultarían de la naturaleza de los productos, el número de empresas, el volumen y las características del intercambio), lo cual tampoco ocurre en el presente caso, pues existen razones económicas e incluso jurídicas que explican el comportamiento de los investigados, (c) Práctica conscientemente paralela (cuando los participantes en un mercado, actuando en forma consciente y sincronizada, se abstienen de competir, generando un patrón de comportamiento uniforme sobre una o más de las variables cuya dinámica en condiciones de competencia debe corresponder a la estrategia individual e independiente de quienes lo conforman); en este caso, ni se abstuvieron de competir, y cada uno de ellos actuó en manera Independiente en la elaboración de sus propuestas.

Así las cosas, las conductas desplegadas no encuadran dentro de ninguna de las formas de acuerdo y por ende, no constituyen uno. (.) En complemento de lo anterior, creo importante resaltar que, en efecto, existe una explicación lógica que permita entender por qué Incoequipos prestó colaboración para la elaboración de las propuestas. Lo que fue conservado entre las partes era para lograr mayor eficiencia en los precios a ofertar, no para actuar de manera dependiente en la presentación de las propuestas, pues cada uno elaboró de manera independiente.

Es un fin legítimo, que en forma alguna afectaba ni a los demás competidores (libertad de entrada), ni al INVIAS en su escogencia. En ningún momento una empresa mostró a otra su estructura de costos, por el contrario, cada una actuó de manera independiente en la elaboración de las propuestas' 45. Ahora, respecto de la ausencia de antijuridicidad, el investigado manifestó: "Para que pueda sancionarse un acuerdo que tenga por objeto, se requiere no sólo que tenga la intención de causar una distorsión en el mercado, sino que también que esa distorsión sea significativa.

Es decir, que de haberse consumado hubiera afectado el mercado y, por ende, sea considerado como ilegal. Para el caso en particular, el bien jurídico tutelado no fue afectado ni puesto si quiera en peligro, pues existía la posibilidad de que otros se presentaran y que la Entidad escogiera a cualquiera de ellos. En este caso, el intercambio de información entre las empresas no tuvo carácter anticompetitivo y los bienes jurídicos tutelados enunciados anteriormente, no fueron afectados.

Así las cosas, el comportamiento no es antijurídico, dado que existieron 13 empresas que se presentaron a la visita de obra y tuvieron la posibilidad de presentar propuesta y participar en la licitación; lo anterior, aunado a las demás empresas que presentaron propuesta, cuya variable no está siendo tenida en cuenta, pues durante todo el transcurso de la investigación se habla de 4 y la presentación de una de ellas, con precios sumamente bajos que posiblemente hubieran puesto en peligro la ejecución del contrato de haber sido adjudicatarios' 46.

Al referirse a la ausencia de culpabilidad, el investigado manifestó en sus descargos: "Los elementos contenidos en la norma no exigen la causación de un daño para que se adelante la investigación y eventualmente se sancione. Pese a lo anterior, el legislador previo (sic) las dos situaciones: tanto la intención de causar un daño, como la causación del daño mismo.

Dicho lo anterior y tal como lo expuso el Consejo de Estado al decidir en última instancia sobre el caso ANDEVIP, para la aplicación de las normas de competencia no se acude al esquema de responsabilidad objetiva. ( ) Dicho lo anterior y teniendo en cuenta los hechos objeto de la presente investigación, es posible afirmar que, dado que mi representado en ningún momento tuvo contacto directo con las demás empresas, y su única intervención fue la de fungir como representante legal y firmar una propuesta, no puede predicarse dolo o la intención de formar un acuerdo contrario a la libre competencia. Al firmar la propuesta tampoco podría hablarse de culpa grave, teniendo en cuenta que al hacerlo, era consciente de las relaciones comerciales conversadas con anterioridad entre quienes resultaron con propuestas hábiles, las cuales en ningún momento implicaban una amenaza ni para los demás proponentes, ni para la Entidad en su escogencia. Ninguno tuvo la posibilidad de manejar los resultados de la licitación". - Del actuar de JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO "La labor de mi poderdante como Gerente de la empresa, y de acuerdo a las funciones establecidas en los estatutos y otorgadas por los socios, era entre otras, la de firmar las propuestas para la participación en licitaciones; ahora bien, la ejecución material de las mismas no era de su competencia. Para el caso en particular, es importante resaltar que si bien el ing.

Javier Roche conocía de los posibles suministros de materiales dada la ubicación de la planta de la empresa de la cual era representante legal, no tuvo ningún tipo de contacto ni tuvo oportunidad de conocer las propuestas de las demás empresas objeto de la presente investigación. De otro lado y no menos importante, vale la pena anotar que por la cuantía de la propuesta, ésta debió ser sometida a Junta Directiva y fue por orden expresa de la misma, y en su calidad de subordinado, que mi representado procedió a su firma.

En ese orden de ideas, (i) el ing. Javier Rocha no tuvo ningún tipo de contacto con las demás empresas investigadas, menos aún, cuando para el momento en que se llevaron a cabo, él se encontraba en la ciudad de Tuluá, mientras estaba al frente de otro de los Contratos de la empresa de la cual era representante legal; (ii) Si bien conocía la existencia de dichas conversaciones, su labor, por orden expresa de la Junta Directiva, fue únicamente la de revisar y firmar la propuesta del Consorcio Vías Nariño-2500, desconociendo de esa manera el alcance y contenido de las propuestas de los demás, de lo cual se deriva igualmente la imposibilidad de hacer parte de un acuerdo por ese concepto." 5.4.6.

De los descargos presentados por PAVIGAS y LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO PAVIGAS y LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO, por medio de escrito radicado mediante el No. 12-174085-63 del 13 de diciembre de 2012, manifestaron lo siguiente respecto de la apertura de la investigación: Nulidad de orden constitucional de las pruebas incriminatorias contra mis representados "Ahora, la Resolución 61530 del 19 de octubre de 2012 se encuentra motivada esencialmente con base en las pruebas obrantes en las carpetas de inicio de la noticia criminis allegadas por el INVIAS (sic) en cuanto denomino (sic): peritaje técnico en sistemas y el examen o revisión de los documentos allegados.

El señor Fiscal anticorrupción en el trabajo metodológico desarrollado por la policía judicial NO PREVIO (sic) NI DETERMINO (sic) UN NUEVO EXPERTICIO SOBRE los computadores e impresoras que según Invitas (sic) guardaban correlación en la elaboración de las propuestas y las similitudes por ellos indicadas como eventuales aspectos de una existencia de colusión alguna.

Esa ausencia de prueba legalmente determinado (sic) y bajo los preceptos del debido proceso, cuya fuente mandatorio (sic) esta (sic) obligado el Fiscal a preservarla, acogerla y valorarla es la que se cerceno en la cadena de producción, elaboración y guarda en la custodia de lo inmaculado de la prueba, para efecto que estas constituyan per se el cuerpo material de la motivación en la estructura de una resolución de carácter conminatorio, violación esta (sic), que conduce a la inexistencia, ineficacia, e invalidez de la prueba en cuanto en su producción no se guardó el celo de le cadena de custodia que ordena la Ley procesal penal, (.) ESE YERRO NO SUBSANABLE ES EL QUE AFECTA LA RESOLUCIÓN 61530 DEL 19 DE OCTUBRE DE 2012 en cuyos numerales 5 al 12 se estructura con base en la fiscalía (sic).

( ) El acto administrativo de apertura de instrucción debe estar cobijado con la originalidad de la prueba, sin tache o macula alguna, ( ) Las experticias más ampliadas y visibles a folios 1075 a 1112 del cuaderno seis reiteran la violación de la cadena de custodia por no haberse observado los medios legales en la producción de la prueba. 47 Por todo lo anterior, el investigado señaló que se debe declarar la nulidad constitucional del proceso por soportarse en elementos materiales probatorios nulos y que se debe proceder a revocar la Resolución de Apertura de la Investigación conforme lo previsto en el artículo 69 del C.C.A. por las violaciones alegadas al régimen constitucional. - De la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC "Señalo del (sic) como el pliego de condiciones fue publicado en el SECOP el 15 de mayo de 2009, condiciones que bajo el estudio de las reglas de la licitación realizado en la óptica de Pavigas Ltda ejercito (sic) a finales de junio hasta el 10 de julio de dicha anualidad actividades tendientes a la búsqueda de facilidades comunes con eventuales licitantes.

Tal afirmación permite el prefijar las fechas correspondientes: Publicación página WEB SECOP 15 de mayo 2009. Resolución de apertura 2 octubre de 2009 Resolución de cierre 21 octubre de 2009 De lo anterior se tiene que la administración contaba hasta el 11 de julio de 2012 para proferir incluso el acto sancionatorio y estar este (sic) debidamente notificado, hecho este que vino a ocurrir la emisión del acto de apertura del 19 de octubre de 2012 y la notificación de este por aviso 9 de noviembre de 2012.

Empero, a favor de mi representada y su representante legal ha de predicarse en este aspecto la favorabilidad de la Ley penal en la retroactividad en aplicación del Decreto 2153 de 1992 si incluso se acogiera la fecha del 21 de octubre de 2009 como expedición de la resolución de cierre de la licitación, el termino de emisión y producción estaría vencido al notificarse esta por aviso tal como señale atrás el 9 de noviembre de 2012". - Existencia de una excepción "Para efectos de la participación en el proceso licitatorio 042 de INWAS a finales de junio y hasta el 10 de julio del año 2009 se adelanto (sic) una serie de reuniones con las firmas o sociedades que fungieran como propietarias, poseedoras o deprecaran tenencia de bienes o servicios alrededor de la zona de ejecución del contrato de algún nivel de infraestructura que conllevara a procedimientos, métodos o algún nivel de facilidades para el desarrollo de la obra.

Como quiera que en forma expresa el artículo 49 numeral 3 del Decreto 2153 de 1992 consagra: EXCEPCIONES: Para el cumplimiento de las funciones a que refiere el artículo 44 (ámbito de aplicación al conglomerado) del presente decreto, NO SE TENDRAN (sic) COMO CONTRARIAS A LA LIBRE COMPETENCIA LAS SIGUIENTES CONDUCTAS: 1.. 2..

3. LOS QUE SE REFIERAN A PROCEDIMIENTOS, MÉTODOS (sic), SISTEMAS Y FORMAS DE UTILIZACIÓN (sic) DE FACILIDADES COMUNES." (mayúsculas y negrillas ajeno al texto propio del suscrito). En el evento de serle adjudica la licitación PAVIGAS LTDA en ejercicio de la anterior facultad estableció la determinación de la compra de materiales, así como en la necesidad logística del traslado de la maquinaria el alquiler de alguna de ellas, en caso de necesitarse, dichas conductas, (en este acápite debo resaltar que a la visita de obra acudieron 12 firmas o sociedades), es decir, que con quienes se establece las eventuales colaboraciones empresariales necesariamente son con los asistentes o sociedades como se dijo con influencia en la zona de obra que cuenten y además tengan disponibilidad de equipo y materiales, dado el objeto a licitar, luego la conducta desplegada cae en el proceso de adecuación típica de la norma transcritad es la misma Ley en este caso un Decreto ejecutivo del correspondiente Ministerio y Presidente de la República que en ejercicio de sus facultades constitucionales consagro la excepción. - Ausencia de objeto "Como conclusión debe admitirse que el pretendido "acuerdo colusorio" por sustracción de materia, por la imposibilidad material y física del área de trabajo, de las condiciones de la región era un imposible material y jurídico que se diera y mucho menos tendiente a "coludir" para eliminar algún proponente, luego jamás existió fin alguno o finalidad alguna de PAVIGAS LTDA. O SU REPRESENTANTE LEGAL de infringir mandato, norma, o tipicidad alguna que pudiera inferir conducta contraria a derecho, y ese ha sido su actuar por ello posee las certificaciones de calidad necesarios en el tan competitivo mundo de la ingeniería de hoy". - Ausencia de efecto "Como quiera que es el "resultado" sin importar el fin de las partes, hemos analizado a lo largo del presente, pecando por lo reiterativo, pero necesario para llevar claridad al asunto de la imputación de cargos que se han proferido contra PAVIGAS LTDA y su representante legal Ing.

LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO, el denominado efecto en el caso in comento se pude examinar en dos variables: La primera en cuanto como se probara (sic) en el decurso de la investigación si ha (sic) ello hubiere lugar el INVIAS (sic) en licitación posterior adjudico el contrato por valor de $ 5.170.300.538.00 Si se compara con la propuesta de PAVIGAS LTDA no se evidencia del como (sic) podría dominarse que el resultado de la licitación primera haya habido "acuerdo" alguno tendiente a descalificar algún proponente, la adjudicación de esta segunda licitación por ese valor descarta que el pretendido " resultado" de la primera licitación fuera encaminado a descalificar proponente alguno y que buscara como resultado la eliminación o rechazo de cualquier propuesta.

( ) El segundo "efecto" es del como PAVIGAS LTDA se vio privada de la obtención de ingresos o utilidad por presentación de quejas infundadas y baja la pretendida creencia de no admitir los resultados, costumbre "muy colombiana" del abrir investigaciones como en este caso de (la atipicidad de la conducta por no considerarlo la Ley penal como hecho punible y la que por este escrito nos ocupa donde el fenómeno de la CADUCIDAD ESTA MAS QUE EVIDENTE, lo único cierto y objetivo, es que PAVIGAS LTDA se vio privada de colaborar con el mejoramiento de las condiciones de vida del sector al cual iba destinada la obra.

Ese si es el "resultado" que se produjo en este proceso licitatorio el causar perjuicios materiales a la firma PAVIGAS LTDA".

6. OFRECIMIENTOS DE GARANTÍAS Que en virtud de lo estipulado en el artículo 16 de la Ley 1340 de 2009, esta Entidad recibió y resolvió los ofrecimientos de garantías presentados por algunos de los investigados en los siguientes términos: - Mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-60 del 13 de diciembre de 2012 48, la sociedad PAVIANDINOS y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCÍA presentaron ofrecimiento de garantías con el fin de que se ordenara el cierre de la investigación de la referencia. Dicho ofrecimiento fue rechazado por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-64 del 24 de enero de 2013 49.

Mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-61 del 13 de diciembre de 2012 50, JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO presentó ofrecimiento de garantías con el fin de que se ordenara el cierre de la investigación de la referencia. Dicho ofrecimiento fue rechazado por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-65 del 24 de enero de 2013 51. - Mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-44 del 5 de diciembre de 2012 52, la sociedad ESTYMA y GUILLERMO LEON ANGEL TORO presentaron ofrecimiento de garantías con el fin de que se ordenara el cierre de la investigación de la referencia. Dicho ofrecimiento fue rechazado por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-66 del 24 de enero de 2013 53. - Mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-43 del 3 de diciembre de 2012 54, la sociedad INCOEQUIPOS presentó ofrecimiento de garantías con el fin de que se ordenara el cierre de la investigación de la referencia. Dicho ofrecimiento fue rechazado por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante comunicación radicada con el No. 12- 174085-67 del 24 de enero de 2013 55. - Mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-62 de 13 de diciembre de 2012 56, la sociedad PAVIGAS y el señor LUÍS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO presentaron ofrecimiento de garantías con el fin de que se ordenara el cierre de la investigación de la referencia. Dicho ofrecimiento fue rechazado por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante comunicación radicada con el No. 12-174085-68 de 24 de enero de 2013 57.

7. ACTO DE PRUEBAS Mediante Resolución No. 43357 del 26 de julio de 2013 58, se decretaron las pruebas que en ejercicio del derecho de defensa solicitaron las personas jurídicas y naturales investigadas, así como aquellas que de oficio se consideraron procedentes. De igual forma, se negaron aquellas que no cumplían con los requisitos exigidos en los artículos 178 del Código de Procedimiento Civil. 7.1.

Pruebas decretadas a solicitud de parte - Se tuvieron como pruebas, en lo que en derecho les corresponde, los documentos en copias simples anexas a la comunicación radicada con el No. 12-174085-44 del 5 de diciembre de 2012, obrantes entre los folios 2495 a 2516 del cuaderno 13 del Expediente. - Se tuvieron como pruebas, en lo que en derecho les corresponde, los documentos en copias simples anexas a la comunicación radicada con el No. 12-174085-57 del 11 de diciembre de 2012, obrantes entre los folios 2584 a 2586 del cuaderno 13 del Expediente. - Se tuvieron como pruebas, en lo que en derecho les corresponde, los documentos en copias simples anexas a la comunicación radicada con el No. 12-174085-59 del 13 de diciembre de 2012, obrantes entre los folios 2820 a 2850 del cuaderno 13 del Expediente, 7.2.

Pruebas decretadas de oficio - Documentales: - Se tuvieron como pruebas, los documentos que integran el Expediente No. 12- 174085 comprendido en los cuadernos 1 al 14, con el valor que le corresponde, que se refieren a la información que ha sido aportada al Expediente hasta la fecha de la expedición de Resolución de Apertura de Investigación. - Oficios: Se ofició al INVÍAS, con el fin de que remitiera copia auténtica, con destino al Expediente y en medio magnético no protegido, de toda la información relativa al proceso licitatorio No. LP-SGT-GPD-042-2009 adelantado por esa Entidad incluyendo, entre otros, la siguiente información: - Estudios previos. - Cotizaciones solicitadas y recibidas. - Precios oficiales para cada uno de los ÍTEMS y análisis de precios unitarios de la respectiva actividad. - Metodología usada para la definición del presupuesto y sus respectivos soportes. - Proyecto de pliego de condiciones. - Pliego de condiciones. - Formularios, anexos y formatos. - Certificación en la que conste el objeto a contratar, identificación de adjudicatario de existir y el presupuesto oficial y sus memorias. - APU. - Matrices. - Listado de personas que mostraron interés de participar. - Metodología utilizada para calificar las propuestas. - Propuesta completa (incluyendo la económica) de GALERAS. - Informes de evaluación. - Evaluación final. - Resoluciones y comunicaciones emitidas. - Comunicaciones y observaciones recibidas. - Se ofició a PAVIANDINOS, ESTYMA, PAVIGAS, GISAICO e INCOEQUIPOS para que remitieran, con destino al Expediente, la siguiente información en medio magnético no protegido: Estados financieros de la sociedad con corte a 31 de diciembre de 2012, certificados por el representante legal y un contador público y dictaminados por el revisor fiscal. - Se ofició a la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ para que remitiera, con destino al Expediente, en medio magnético no protegido, el último formulario de renovación del Registro Único de Proponentes (en adelante RUP) de INCOEQUIPOS. - Se ofició a la CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN PARA ANTIOQUIA con el fin de que remitiera, con destino al Expediente, en medio magnético no protegido, el último formulario de renovación del RUP de ESTYMA. - Se ofició a la CÁMARA DE COMERCIO DE BUCARAMANGA para que remitiera, con destino al Expediente, en medio magnética no protegido, los últimos formularios de renovación del RUP de PAVIANDINOS y PAVIGAS. - Se ofició a la CÁMARA DE COMERCIO DE ABURRÁ SUR para que remitiera, con destino al Expediente, en medio magnético no protegido, el último formulario de renovación del RUP de GISAICO. - Se ofició a LUÍS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO;

DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO; GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO; JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO; y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCIA para que remitieran, con destino al Expediente, en medio magnético no protegido, las últimas declaraciones de renta presentada ante la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN-. - Se ofició a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –DIAN- para que remitiera, con destino al Expediente, en medio magnético no protegido, la última declaración de renta presentada ante esa entidad por parte de LUÍS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO;

DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO; GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO; JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO; y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCÍA. - Se ofició a MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A., para que remitiera, con destino al Expediente, la siguiente información en medio magnético no protegido: - Historial de la solicitud, expedición y pago de la póliza No. 3305309000758 expedida por esa entidad en la oficina MAPFRE PARQUE 93 de Bogotá, cuyo tomador fue INCOEQUIPOS; adjuntando todas los soportes de su solicitud y pago; incluyendo nombre del solicitante, fecha, hora y forma de la solicitud, forma, cuantía y soportes físicos y contables del pago. - Historial de la solicitud, expedición y pago de la póliza No. 3305309000754 expedida por esa entidad en la oficina MAPFRE PARQUE 93 de Bogotá, cuyo tomador fue ESTYMA; adjuntando todos los soportes de su solicitud y pago; incluyendo nombre del solicitante, fecha, hora y forma de la solicitud, forma, cuantía y soportes físicos y contables del pago. - Historial de la solicitud, expedición y pago de la póliza No. 3305309000756 expedida por esa entidad en la oficina MAPFRE PARQUE 93 de Bogotá, cuyo tomador fue GISAICO; adjuntando todos los soportes de su solicitud y pago; incluyendo nombre del solicitante, fecha, hora y forma de la solicitud, forma, cuantía y soportes físicos y contables del pago. - Historial de la solicitud, expedición y pago de la póliza No. 3305309000755 expedida por esa entidad en la oficina MAPFRE PARQUE 93 de Bogotá, cuyo tomador fue PAVIGAS; adjuntando todos los soportes de su solicitud y pago; incluyendo nombre del solicitante, fecha, hora y forma de la solicitud, forma, cuantía y soportes físicos y contables del pago. - Interrogatorios de parte: - JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO. - MANUEL GUILLERMO ARENAS. - LUÍS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO. - DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO. - GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO. - INCOEQUIPOS. - PAVIANDINOS. - PAVIGAS. - GISAICO. - ESTYMA. - Visitas de inspección: Por último, se decretó la práctica de una visita de inspección al SECOP, con el fin de extraer toda la información obrante en dicho portal respecto al proceso licitatorio No. LP-SGT-GPD-042-2009 adelantado por el INVÍAS.

Así las cosas, las pruebas decretadas dentro de la presente investigación administrativa, y contenidas en el Expediente, se resumen en el siguiente cuadro: Tabla No, 5 Relación de los folios donde se encuentra la práctica de cada prueba Fuente: Elaboración SIC 7.3. Pruebas negadas o rechazadas 59 - Rechazadas a todos los investigados - Se rechazaron la totalidad de las solicitudes de práctica de testimonio de cada uno de los investigados, ya que los testigos invocados son sujetos de la presente investigación y, por lo tanto, sus declaraciones debían efectuarse a través de interrogatorio de parte. - Rechazadas a DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO y GISAICO - Solicitud de oficiar al INVÍAS para que aportara copia de la propuesta presentada por GISAICO e INCOEQUIPOS, en el proceso de selección contractual LP-SGT-SRN-058-2009.

Esta prueba se negó dada su impertinencia, ya que la investigación que se cursa en el Expediente 12-174085 se circunscribe a lo acontecido en el proceso licitatorio LP-SGT-GPD-042-2009. - Solicitud de un perito ingeniero para que determinara si el valor ofertado por SAHO se produjo en condiciones normales previsibles y si se ajustaba a las condiciones de mercado. - Así mismo, se rechazaron las solicitudes de perito estadístico por cuanto dentro del equipo de la Delegatura para la Protección de la Competencia se cuenta con economistas en capacidad de realizar los estudios económicos necesarios. - Rechazadas a PAVIANDINOS y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCIA: - Solicitud de oficiar al INVÍAS para que suministrara el listado de nombres y datos de contacto de los funcionarios que estuvieron a cargo de la elaboración del pliego de condiciones de la licitación analizada en la presente investigación, y posteriormente citarlos a testimonio.

Lo anterior, con el fin de indagar sobre la metodología que se utilizó para la elaboración de dicho documento, en particular lo relativo al proceso de costeo de materiales y actividades que soportan el presupuesto desagregado y así poder concluir si el INVIAS al calcular el presupuesto tuvo en cuenta costos reales. Dicha solicitud de prueba fue rechazada por cuanto en la presente investigación no está en duda si los costos estimados son reales. - Solicitud de oficiar al INVÍAS para que remitiera listado de los procesos adjudicados en el año 2009.

Dicha prueba fue rechazada por impertinente, dado que la presente investigación se circunscribe solo al proceso LP-SGT-GPD-042-2009. - Rechazadas a JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO: - Solicitud de un perito estadístico por cuanto dentro del equipo de la Delegatura para la Protección de la Competencia se cuenta con economistas en capacidad de realizar los estudios económicos necesarios. - Petición de oficiar a: INVÍAS, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO;

INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES; GOBERNACIÓN DE ANTIOQUÍA; GOBERNACIÓN DE SANTANDER; MUNICIPIO DE MEDELLÍN; MUNICIPIO DE BUCARAMANGA; y a la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, para que aportaran las propuestas presentadas ante estas Entidades, por cada una de las empresas investigadas, a efecto de verificar su estructura, y compararla con aquella presentada en la licitación objeto de la presente investigación; y con ello corroborar la independencia con que éstas fueron elaboradas.

Dicha prueba se rechazó por cuanto resulta impertinente frente al objeto de la presente investigación la cual se circunscribe a los hechos acaecidos en el proceso LP-SGT-GPD-042-2009. - Rechazadas a LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO y PAVIGAS - Petición de oficiar a los adjudicatarios del contrato adjudicado en el proceso de selección SA-SGT-GPD-054-2010 del INVIAS, para que certifiquen l valor de dicho contrato y su estado actual.

Dicha prueba fue negada por cuanto esta es impertinente en la presente investigación, dado que esta se circunscribe a lo acontecido en el proceso LP-SGT-GPD-042-2009.

8. RECURSO DE REPOSICIÓN FRENTE A LA NEGATIVA DE PRUEBAS Una vez notificada la Resolución No. 43357 del 26 de julio de 2013, DAIRO ALBERTO GARCIA TRUJILLO y GISAICO, a través de comunicación radicada con el No. 12-17085-83 del 8 de agosto de 2013 60, presentaron recurso de reposición del mismo modo, JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO, a través de comunicación radicada con el No. 1 2-174085-1 15 del 23 de agosto de 2013 61 presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. En respuesta a los mencionados recursos, esta Delegatura emitió la Resolución No. 59144 del 8 de octubre de 2013 62, confirmando en todas sus partes la decisión inicial de negativa de pruebas.

Como argumentos para mantener la decisión se esgrimió: 8.1. Improcedencia de la apelación Sobre la pretensión subsidiaria de JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO de solicitar el recurso de apelación frente a la negativa de pruebas, este Despacho expresó: "No es procedente interponer en contra de los actos administrativos que niegan pruebas, emitidos por el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dentro de las investigaciones que adelanta la Delegatura para determinar Ja posible ocurrencia de una conducta restrictiva de la competencia, un recurso distinto al de reposición. Lo anterior, en atención a las razones que se exponen a continuación: De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, los actos administrativos se pueden clasificar como actos de trámite y actos definitivos.

Al respecto ha señalado dicha Corporación: "La jurisprudencia ha definido los actos administrativos en actos definitivos y actos de trámite. Los primeros son aquellos que resuelven determinado asunto o actuación administrativa, es decir los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; en contraposición con los segundos que sirven de medio para que los definitivos se pronuncien".

A la luz de la anterior clasificación y definición de los actos de la administración, se debe interpretar el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone lo siguiente: "No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa". (Subrayado fuera del texto).

Pues bien, el artículo 20 de la Ley 1340 de 2009 dispone lo siguiente: "Para efectos de lo establecido en el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo todos los actos que se expidan en el curso de las actuaciones administrativas de protección de la competencia son de trámite, con excepción del acto que niegue pruebas". Lo anterior, se ve respaldado por la facultad otorgada al Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia en el numeral 20 del artículo 9 del Decreto 4886 de 2011, el cual establece lo siguiente: "FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. Son funciones del despacho del Superintendente delegado para la Protección de la Competencia: (.) 20.

Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que se interpongan contra los actos que expida." Sin embargo, no sucede lo mismo respecto al recurso de apelación frente al acto del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia que niega pruebas en el marco de una investigación administrativa por prácticas restrictivas de la competencia. Al respecto, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 34 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011, es función del Superintendente de Industria y Comercio, entre otras, la siguiente: "FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO.

Son funciones del Despacho del Superintendente de Industria y Comercio: (.) 34. Decidir los recursos de reposición y las solicitudes de revocatoria directa que sean interpuestos contra los actos que expida, así como los de apelación que se interpongan contra los actos administrativos expedidos en primera instancia por los Superintendentes Delegados.

(Subrayado fuera del texto) ( )". De la norma anterior se desprende que existe una facultad general del Superintendente de Industria y Comercio para conocer acerca de los recursos de apelación que se interpongan en contra de los actos expedidos por los Superintendentes Delegados en primera instancia. Tal situación apunta, de forma exclusiva, a todos aquellos trámites que por su naturaleza comprende dos instancias de decisión. Situaciones que ponen en cabeza de los Superintendentes Delegados la capacidad juzgamiento en primera instancia y del Superintendente de Industria y Comercio lo propio en segunda.

Sin embargo, lo anterior no puede aplicarse al trámite administrativo por presuntas prácticas restrictivas de la competencia. La razón para ello radica en que dicho trámite, reglamentado en el artículo 52 del decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, se decide en una sola instancia compuesta por una etapa de instrucción y recomendación en cabeza del Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia y otra de juzgamiento en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio.

Al respecto, vale la pena mencionar que las etapas separadas hacen parte de un esquema garantista de división de funciones de investigación y sanción. Por ello, no existe incidencia alguna entre quienes están a cargo de cada una de ellas, con miras a entregar mayores garantías y seguridad a quienes son investigados. Por último, esta Delegatura trae a colación lo expuesto en el ARTÍCULO QUINTO de la Resolución No. 43357 del 26 de julio de 2013, el cual reconoció el recurso de reposición que hoy nos ocupa: "ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente Resolución, por ser un acto de trámite, no proceden recursos con excepción a lo señalado en el ARTÍCULO TERCERO de su parte resolutiva, respecto del cual procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, en los términos del artículo 20 de la Ley 1340 de 2009." (Subrayado fuera del texto) Por todo lo expuesto, no se encuentra procedente el recurso de apelación en contra de la resolución que negó algunas de las pruebas solicitadas por JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO, en tanto que el Delegado para la Protección de la Competencia actuó en virtud de competencias que por mandato legal le son propias y exclusivas y para las cuales no cuenta con superior inmediato con atribuciones legales para resolver esta clase de recursos.

Por consiguiente, esta Delegatura no accede a la solicitud de revocatoria presentada" 53. 8.2. Improcedencia de la prueba testimonial de un investigado Frente al argumento planteado por ambos recurrentes, respecto a la procedencia de recibir testimonio de los demás investigados dentro de la presente actuación; este Despacho sostuvo que: El artículo 213 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente: "DEBER DE TESTIMONIAR.

Toda persona tiene el deber de rendir el testimonio que se le pida, excepto en los casos determinados por la ley". Un entendimiento literal y aislado de esta norma llevaría a la conclusión de que el testimonio puede provenir de cualquier persona, sin importar si está o no vinculada a la actuación, interpretación que es infundada por desconocer el resto del orden a miento.

En efecto, la mencionada norma debe ser interpretada teniendo en cuenta la denominación de medios de prueba contenida en el Código de Procedimiento Civil, Así, este código en su artículo 175 se refiere a testimonio de terceros y lo reitera en el capítulo IV sección tercera, título XIII, al referirse a declaración de terceros, capitulo en el que se encuentra el citado artículo 213.

En este sentido, el testimonio debe provenir de personas ajenas terceros a los intereses de las partes en un proceso. Ahora bien, si lo que se pretende es que las partes intervinientes en un proceso sean escuchadas en declaración, el Código de Procedimiento Civil provee el medio probatorio pertinente para tal efecto, a través del interrogatorio de parte.

En este tipo de investigaciones cada investigado lleva su propia defensa atendiendo a que las consecuencias de la investigación son individuales en su resultado de responsabilidad. También es cierto que las investigaciones que comprenden un número plural de investigados tienen unos elementos que permiten su acumulación dentro de un sólo trámite que no les da condiciones de "coopartes" o contrapartes.

Por ello, el concepto de investigado puede ser entendido, dentro de la relación del proceso administrativo sancionatorio que adelanta la Superintendencia y las normas procesales que le son aplicables, en sus justas proporciones como parte. Así las cosas, los argumentos del recurrente no tienen vocación de prosperidad, puesto que, como se dijo, solo las personas ajenas al proceso, en este caso a la investigación, pueden ser testigos, pues todos los investigados se encuentran en un mismo extremo procesal de investigados, esto es, no son terceros entre sí. En estas condiciones, sostener que es procedente el testimonio de los investigados, dada la naturaleza administrativa de la presente investigación y porque la relación entre ellos es asimilable a la de terceros, comporta desconocer que en el testigo no es jurídicamente admisible que concurra la condición de investigado, aun cuando compartieran múltiples "notas características" de la modalidad de litisconsorcio.

Por otra parte, el que no exista contraparte en el presente trámite, tampoco implica que las autoridades administrativas estén imposibilitadas para provocar la confesión de los investigados a través del interrogatorio de parte, pues tal conclusión solo tendría cabida con fundamento en la formal consideración, según la cual, esto únicamente es posible en procesos contenciosos.

Por consiguiente, esta Delegatura no accede a la solicitud de revocatoria presentada" 64. Así mismo, en fallo de tutela de primera instancia que resolvía la acción presentada por GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA en contra de esta Superintendencia; de la cual se dio traslado a los demás investigados; el Tribunal Administrativo de Antioquia expresó: "Se evidencia en el proceso que la Sociedad demandante se encuentra representada, según las resultas del proceso administrativo, por el señor Dairo Alberto García Trujillo y que su apoderada judicial solicitó en sede administrativa decretar unas pruebas, entre ellas citar a declarar bajo la gravedad del juramento al Representante Legal de Incoequipos S.A (declaración de tercero), pedimento que a todas luces resulta improcedente pues es incuestionable que dada su vinculación con la pasiva (Representante Legal Incoequipos S.A), tiene para los efectos procesales la calidad de parte y por ello su declaración en el juicio solo es viable a través del interrogatorio bien a instancia de parte o de oficio, como ocurre en este caso, así entonces, dada la calidad que actualmente ostenta (representante legal de la sociedad investigada y de la cual se pretende su declaración), le correspondió a la Superintendencia de Industria y Comercio ente investigador determinar la forma como debe llamarlo al proceso para que declare sobre los hechos objeto de debate sin restricción alguna, el cual es el interrogatorio de parte, en razón de que a través de éste puede obtenerse la prueba de confesión en los términos del artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no sería posible procesalmente si se admitiera como un mero testimonio de terceros, amen que resultaría absurdo que en un mismo proceso un sujeto determinado tuviera que rendir dos declaraciones sobre unos mismos hechos, habida consideración al tratamiento diferencial que ha dado el legislador a las declaraciones de las partes y la de los terceros, desconociéndose así, no solo exigencia del artículo 203 del Código de Procedimiento Civil el cual impone que la declaración de parte cuando el sujeto procesal sea una persona jurídica, deba ser absuelto por su representante legal sino además las reglas contenidas en los artículos 198 y 200 del mismo ordenamiento, que dan las pautas al juzgador para la valoración del contenido de la declaración rendida por dicha persona que eventualmente puede escindirse en confesión y mero testimonio.

Corolario de lo anterior, se tiene que la negativa de la Superintendencia de Industria y Comercio, lejos de tener relación con la conducencia o pertinencia de la prueba. guarda relación con la forma como deberá ser escuchado en el juicio el señor Javier Fernando Rocha Parrado, Representante Legal de Incoequipos S.A, por lo que esta Sala frente a este aspecto, encuentra ajustado a derecho la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio, respecto de la decisión de rechazar el decreto de la prueba testimonial v en su lugar decretó de oficio el interrogatorio de parte del Representante Legal de Incoequipos S.A. Dado lo anterior el cargo relacionado con la alegada vulneración al debido proceso por el actuar de la administración se despachará de manera desfavorable por no encontrarse acreditada la vulneración a derecho fundamental alguno" 65 (Subrayado fuera del texto).

En estos términos, no resulta procedente que un investigado sea escuchado en un trámite administrativo por prácticas restrictivas de la competencia, en calidad de testigo. 8.3. Sobre la petición de nombrar un perito económico Los recurrentes, dentro de la oportunidad legal prevista, repusieron la decisión de no decretar la prueba pericial económica que había sido solicitada con la finalidad de analizar los distintos escenarios presentables.

En similar sentido, INCOEQUIPOS en desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013 66, formuló de forma extemporánea y sin el lleno de requisitos formales normativamente dispuestos, reposición en contra de la decisión de la SIC de rechazar la prueba de dictamen pericial solicitada por algunos investigados 67, pese a que ya había sido comunicada a la totalidad de sujetos pasivos de la presente investigación, la Resolución No. No. 59144 de 2013 a través de la cual se resolvieron los recursos oportunamente allegados.

Se exponen a continuación las razones aducidas para no modificar, ni revocar la decisión de rechazar la prueba que se examina: "Respecto de la procedencia del dictamen pericial, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 233 lo siguiente: "PROCEDENCIA DE LA PERITACIÓN. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

( )" (Subrayado y negrilla fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, la procedencia del dictamen pericial radica no solo en la necesidad de verificar una serie de hechos que interesan al proceso, sino que dicho acontecimientos requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Lo anterior busca que el juez pueda comprender materias que escapan a su conocimiento profesional; por ello, y atendiendo a que en sede judicial los jueces tiene conocimientos exclusivamente en derecho, en sede judicial no es admisible una prueba pericial en derecho, salvo que la materia jurídica requiera tal experticia que no pueda ser comprendida por el juez.

En virtud de lo anterior, la prueba pericial entra en la escena probatoria con una doble vocación: por una parte como pieza pertinente del acervo probatorio; y por otra como herramienta del juez para comprender materias fuera de su conocimiento. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-124 del 1 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA: "La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser Interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.

En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si (sic) mismo considerado, puesto que Permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por lo anterior, hace parte de la naturaleza jurídica misma de este medio probatorio que el juez, por su naturaleza, no tenga el conocimiento experto y técnico respecto a la materia sobre la cual se pretende la prueba.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la Delegatura para la Protección de la Competencia cuenta con economistas expertos en el análisis económico de las prácticas restrictivas de la competencia que se investigan, dentro de la que se encuentra la de elaboración de escenarios hipotéticos respecto a los procesos de contratación adelantados por el Estado, no es posible el decreto de un perito para analizar las mismas materias que el juez, en este caso la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de industria y Comercio, domina por su conocimiento científico y técnico.

Por consiguiente, esta Delegatura no accede a la solicitud de revocatoria presentada" 68. Sobre este particular, El Tribunal Administrativo de Antioquia se pronunció en el fallo de tutela ya citado, manifestando lo siguiente: "El dictamen pericial ha sido definido por la doctrina como el reconocimiento, análisis y valoración que un experto realiza en relación con una persona, un objeto, un fenómeno o un procedimiento, para establecer o excluir una realidad.

Es indispensable recordar que éstos son un medio probatorio que procede para verificar los hechos que interesan al proceso y que requieren especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos de auxiliares de la justicia, quienes realizan un examen personal de las cosas o personas objeto del mismo, a través de experimentos e investigaciones; así lo dispone el Código de Procedimiento Civil: "ARTÍCULO 237.

La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista otro que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes.

Con todo, cuando el tribunal o el juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión ( )". Del contenido de esa disposición se deduce, claramente, que para que se pruebe un hecho mediante dictamen pericial (conducencia) es necesario, para su verificación, de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, y que son indispensables para lograr la apreciación, deducción y entendimiento de ciertos hechos o sucesos de naturaleza "especial".

La Superintendencia de Industria y Comercio no decretó la prueba pericial aduciendo que era innecesaria, al considerar que: "que la (sic) dentro del equipo de la Delegatura para la Protección de la Competencia se cuenta con economistas en capacidad de realizar los estudios económicos necesarios " por lo que el decreto de dicha prueba como ya se dijo no era necesario.

Ahora tenemos que el artículo 1o del Decreto 2153 de 1992 respecto de la naturaleza de la Superintendencia de Industria y Comercio establece: "ARTÍCULO (sic) 1 o. NATURALEZA. La Superintendencia de Industrio y Comercio es un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, que goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal." Dado lo anterior, la razón aducida por la Superintendencia de Industria y Comercio para abstenerse de decretar la prueba, es admisible, pues la Superintendencia de Industria y Comercio cuente con expertos en el asunto sobre el cual gira el objeto de la prueba, por lo que resulta procedente negar la práctica de la prueba solicitada -que consistía en una prueba pericial para nombrar un experto en análisis estadísticos pues al tenor del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil ya citado "La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos " y dada la naturaleza de la Superintendencia de Industria y Comercio -entidad de carácter técnico- como se enuncio en párrafo anterior.

En estos términos, queda claro que la Superintendencia de Industria y Comercio no se equivocó al negar el decreto de la prueba pericial aduciendo "que la (sic) dentro del equipo de la Delegatura para la Protección de la Competencia se cuenta con economistas en capacidad de realizar los estudios económicos necesarios " ESTYMA innecesario el decreto del dictamen pericial puesto que la naturaleza de la entidad es de carácter técnico y cuenta con el personal necesario para realizar los estudios necesarios y que son de interés del proceso de investigación. Conforme a lo expuesto, concluye la Sala que en este caso no existió vulneración del derecho al debido proceso pues, la entidad accionada no incurrió en ninguna irregularidad dentro del proceso administrativo en contra de los ahora accionantes.

Y en este sentido se negaran las pretensiones de la acción". 69 Por todo lo expuesto, se mantiene esta Delegatura en la posición asumida desde un inicio por cuanto no resulta procedente decretar un perito económico en este tipo de trámites administrativos, teniendo en cuenta la característica técnica de la Entidad y sus funcionarios. De no ser así, se desconocería la naturaleza que tiene esta Superintendencia, corno si de desconociese la esencia del juez civil al pedirle un perito jurídico sobre un tema en el cual él es experto. 8.4.

Sobre la petición de nombrar un perito ingeniero Frente a la solicitud de nombramiento de un perito ingeniero que determinara el valor bajo de la oferta de SAHO el Despacho decidió: "Respecto de la procedencia del dictamen pericial, el Código de Procedimiento Civil estableció en su artículo 233 lo siguiente: "PROCEDENCIA DE LA PERITACIÓN. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

( )". De acuerdo a lo anterior, y como se expresó en el numeral 8.4. de la presente Resolución, la doble función de la prueba pericial obliga a que no sólo sea necesario un conocimiento técnico, científico yo artístico que no posee el Juez, sino que la prueba verse sobre hechos que interesen al proceso. Al respecto, y como se informó el numeral 3.3.2.2 de la Resolución No. 43357 del 26 de julio de 2013, la fijación de precios de mercado en la propuesta para demostrar que la oferta económica entregada por el oferente eliminado era artificialmente baja, sí es una facultad atribuida a la Entidad contratante, como se desprende del artículo 28 del Decreto 1510 de 2013, y la posible ausencia de precios de mercado no es un elemento de estudio bajo la presente investigación. Por consiguiente, esta Delegatura 170 accede a la solicitud de revocatoria presentada" 70, Así las cosas, reafirma esta Delegatura su posición de negar la prueba pericial de ingeniería por los argumentos expuestos, teniendo en especial cuenta que la definición de la artificialidad de una oferta es, por mandato legal, una potestad exclusiva de la entidad contratante; que en este caso es el INVÍAS.

9. AUDIENCIA ÚNICA DE ARGUMENTACIÓN VERBAL Que en atención de lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, una vez instruida la investigación, el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentan de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. En atención a lo anterior, el 4 de marzo de 2014 se citó a los investigados 71.

A dicha audiencia, celebrada el 17 de marzo de 2014, asistieron por parte de los investigados: GISAICO, INCOEQUIPOS, PAVIGAS, ESTYMA, LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO, DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO y GUILLERMO LEON ANGEL TORO. Una vez intervino el Delegado para la Protección de la Competencia, el Despacho abrió el espacio a los investigados para que pudieran expresar sus consideraciones respecto a la investigación, quienes se manifestaran en los siguientes términos: 9.1.

Argumentos expuestos por GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, manifestaron, principalmente, lo siguiente: 9.1.1. De la nulidad por no haberse instruido totalmente la investigación en el momento de adelantarse la audiencia única de argumentación verbal A juicio de los intervinientes, se configuró una causal de nulidad procedimental por cuanta la audiencia única verbal prevista en el parágrafo del artículo 19 de la Ley 1340 de 2009, únicamente puede adelantarse cuando se haya agotado Íntegramente la etapa probatoria, cuestión que no sucedió en el presente trámite administrativo, habida cuenta que los dictámenes de peritos económicos y estadísticos que habían sido objeto de solicitud probatoria fueron rechazados con sustento en la tecnicidad de la SIC que cuenta con funcionarios capaces de adelantar tales experticias.

Sin embargo, sostuvo el deponente, que a la fecha de la audiencia de argumentación verbal, la Delegatura aún no había elaborado los informes periciales, ni los había puesto a disposición de las partes procesales para sus correspondientes observaciones, por lo mismo mal podría considerarse agotada la etapa probatoria. La consideración remembrada fue expuesta en los siguientes términos: "Esta audiencia se debe citar cuando se haya instruido totalmente la investigación, es concepto de esta parte que este requisito no se ha cumplido pues no ha terminado la instrucción de la investigación porque no se han practicado los estudios económicos que según la Superintendencia sustituirían la práctica de una prueba pericial.

(.) Para haber tenido nosotros, la oportunidad legal para solicitar las aclaraciones, complementación u objeciones al estudio económico correspondiente" 9.1.2. Invalidez de la prueba documental incorporada al expediente por ausencia de traslado a los investigados Argumentó el investigado interviniente que de varios instrumentos documentales integrados en el Expediente en diferentes etapas de la investigación, no se corrió traslado a las partes para su contradicción, lo cual significaba una afronta al derecho constitucional fundamental al debido proceso: "Adicionalmente encuentra este apoderado que no se ha dado traslado a los investigados de la prueba documental recibida, lo cual significa la violación de la siguiente disposición: "Artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

Procedencia del acta de falsedad: la parte contra quien se presente un documento público o privado podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda sí se acompañó a esta ( )" y subrayo, "en los demás casos dentro de los 5 días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba o al día siguiente en que haya sido aportada en diligencia o audiencia" Ese auto con todo el respecto no se ha emitido en relación con ninguna de las pruebas practicadas en esta investigación, estos vicios de procedimiento vulneran gravemente el derechos de los investigados al debido proceso, esta es la oportunidad para alegar este vicio de nulidad." 9.1.3.

Absoluta autonomía en la elaboración de la oferta de GISAICO, ausencia de colusión y eventual acto de competencia desleal de INCOEQUIPOS Fue preciso el apoderado de GISAICO en describir el panorama fáctico en que se desenvolvieron las actuaciones de su poderdante y que se sincretizan en los siguientes puntos: - GISAICO tuvo conocimiento del proceso licitatorio LP-SGT-GPD-042-2009 adelantado por el INVÍAS el 15 de mayo de 2009, a partir de la publicación en el SECOP del aviso de convocatoria pública, de los estudios y documentos previos y del proyecto de pliego de condiciones del referido proceso de selección. - Habida cuenta que GISAICO no disponía de planta asfáltica, ni de materiales en la zona geográfica de ejecución de la obra, indagó qué proveedores podían suministrar los insumos que se requerían para ejecutar el proyecto, encontrando tal calidad en su antiguo socio comercial, INCOEQUIPOS. - GISAICO solicitó a INCOEQUIPOS las respectivas cotizaciones de los diferentes materiales de construcción y con base en ellas elaboró su propuesta económica, fijando precios unitarios equivalentes al presupuesto oficial en 16 de los 24 ítems correspondientes a materiales o actividades de obra.

Así mismo, GISAICO calculó la utilidad esperada de la ejecución del contrato en un 1 por ciento sobre los costos directos totales. - Una vez definido el valor de la oferta económica, GISAICO suscribió póliza de garantía de seriedad de la oferta con MAPFRE SEGUROS DE COLOMBIA S.A., contactada a través de (a firma intermediadora MONROY GARCÍA CONSULTORES ASOCIADOS LTDA., con quienes ya se habían sostenido vínculos comerciales anteriores.

La póliza de seguro, a diferencia de lo acontecido con los otros investigados, fue oportuna y efectivamente cancelada. - La totalidad de la propuesta presentada por GISAICO fue elaborada en sus oficinas en la ciudad de ENVIGADO y remitida a INCOEQUIPOS para su presentación a la entidad contratante. Para GISAICO era desconocida la participación de INCOEQUIPOS en el proceso de selección que se investiga.

Con todo, la presentación formal de oferta por esta última empresa supondría hipotéticamente un acto de competencia desleal, por cuanto no solo eran los proveedores futuros condicionales del material requerido para la obra, sino que, además, prestaron el servicio de remisión de los sobres contentivos de la propuesta íntegra al INVÍAS. Pero en cualquier evento, no es posible visualizar un caso de colusión o acuerdo anticompetitivo. 9.1.4.

Invalidez de la prueba documental incorporada al expediente por ausencia de cadena de custodia Subrayó el apoderado de GISAICO en la audiencia de argumentación verbal que en el expediente del trámite administrativo sancionatorio que se adelanta en la SIC reposan documentos remitidos por la FGN que no se aseguraron mediante los protocolos de cadena de custodia exigidos, situación que altera la originalidad de las probanzas valoradas como indicios de colusión: "Los documentos aportados con el oficio 34269 del 13 de agosto de 2010, son objeto de discusión por esta parte por cuanto en relación con los mismos no se ha garantizado ninguna cadena de custodia, como lo exige nuestra Constitución Política en el artículo 250 en cuyo numeral 2 dice: "asegurar los elementos materiales probatorios garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. (.) Esta imputación no ha tenido en cuenta varios aspectos que es importante resaltar en relación con las similitudes formales que existen entre nuestra propuesta y la de los otros investigados, primero la mayoría de los documentos que se dice son similares no se encuentran firmados por el ingeniero DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, como si lo están aquellos que conforman la propuesta presentada por GISAICO, eso es verificable con las copias que tiene la SIC, así no se correspondan, no sean los originales, esta particularidad es importante porque denota que aquellos documentos que no se encuentran firmados no pueden válidamente considerarse parte de la propuesta de GISAICO por lo que al inicio de este procedimiento en forma clara se le manifestó a la SIC que el hecho de no haberse respetado la cadena de custodia había viciado la prueba documental." Esa misma postura fue reforzada por JUAN DIEGO BLAIR LLORENS, representante legal actual de GISAICO, quien en complemento de los hechos acaecidos, y a partir de las explicaciones a él rendidas por DAIRO ALBERTO GARCIA TRUJILLO, explicó que el cd que contiene el original de la propuesta económica de GISAICO no corresponde al medio magnético obrante en el expediente: "La empresa que represento normalmente soy yo quien firma las diferentes propuestas, para el hecho que se presentó esta oferta me encontraba fuera del país, la firmó el Ingeniero Dairo como representante legal suplente de la empresa, cuando regresé y salió a la luz pública este escándalo yo me dirigí al área de licitaciones y le pregunté a nuestro responsable que, ¿qué era eso pues?, que ¿cómo era posible que nosotros estuviéramos involucrados en eso?, -ingeniero no pues con todo respeto- me dijo él,- es imposible que ese cd que dice tener allá, que es de nosotros, ese cd no puede ser de GISAICO - y ¿cómo así?- le dije,- usted como me demuestra eso - ingeniero muy sencillo - y me entregó copia del formulario presentado de la propuesta que aquí lo tengo que para sorpresa mía pues no figura en el expediente según ha dicho el Doctor Yo realmente no conozco y me dijo - vea, normalmente a raíz de todo lo que nos ha sucedido en diferentes propuestas, yo modifico el tamaño de las columnas y el tamaño de las celdas, es más en este caso modifiqué el complemento de alguna cosa que no figuraba en el formulario oficial y me mostró como las celdas por ejemplo del formulario nuestro son diferentes a las del formulario oficial, - entonces me dijo - usted puede hacer imprimir lo que hay en el cd, que dice que es de GISAICO y con seguridad no va a ser el mismo, porque es imposible que una cosa, que una cosa que yo hice en mi oficina, esté allá diferente a lo que yo presenté, es imposible y ese cd yo hice mi propuesta en GISAICO, entonces, es completamente imposible que ese cd que hay allá, corresponda a la oferta económica ( )" 9.1.5.

Inexistencia de racionalidad económica de la propuesta de GISAICO en escenarios de colusión Finalmente, adujo el investigado que no es posible inferir una estrategia de colusión óptima a partir de los precios fijados por GISAICO en su oferta económica, en primera medida, porque esos precios son idénticos al presupuesto oficial en 16 de 24 ítems, y en segundo lugar, porque el hecho que determinó la puntuación más alta con que se calificó la oferta de GISAICO, fue la artificialidad en el valor propuesto por SAHO, situación que resultaba imprevisible: "Igualmente sin abandonar el formulario número uno se ha dicho que existen precios similares entre la propuesta de GISAICO S.A. y las de los demás investigados y que por esa razón esa similitud podría demostrar una colusión, sin embargo esta inferencia que hacen las entidades que reportaron el inicio de esta investigación a la SIC olvida que la colusión es totalmente diferente, es que la propuesta de GISAICO S.A. solo presentó 8 Ítems, repito 8 precios unitarios distintos al presupuesto oficial, pero 16 iguales a los del presupuesto oficial, es decir que la inferencia es distinta, no es que GISAICO se colusionó con los demás investigados en este proceso, sino que por el contrario presentó 16 precios unitarios iguales a los que el presupuesto oficial.

(.) Sin la propuesta del CONSORCIO SAHO, GISAICO no hubiera sido el adjudicatario, porque su propuesta era la del precio en esas condiciones más bajo, por lo tanto nunca hubiera superado la serie número uno, si se examina fa forma de evaluación de las propuestas se podrá encontrar que habla dos series, una serie número uno y una serie número dos, y que la serie número uno de la única manera que la pudo haber superado la propuesta de GISAICO S.A., fue porque se presentó la propuesta de CONSORCIO SAHO, la propuesta 850 millones más barata que el presupuesto oficial, algo totalmente imprevisible para cualquier proponente porque significaba que era una propuesta artificialmente baja ( )" 9.2.

Argumentos expuestos por INCOEQUIPOS En desarrollo de la audiencia, INCOEQUIPOS, a través de su apoderado, reiteró sus manifestaciones efectuada en otras oportunidades respecto a los siguientes puntos: - No se han resuelto las nulidades en tiempo, teniendo en cuenta que las mismas deben ser atendidas dentro de los términos establecidos en el Código del Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo para los derechos de petición. - No se ha practicado prueba pericial económica que debía hacerse por parte de los funcionarios de la SIC, incluyendo poner en conocimiento de los investigados el personal asignado para adelantar dicha labor, con el fin de poder ejercer las respectivas actuaciones procesales consagradas en la Ley para ese tipo de pruebas. - El acto administrativo mediante el cual se decretaron pruebas en el presente trámite produjo efectos sin estar ejecutoriado, lo cual generó el vicio de las pruebas así obtenidas. - No quedó definido, ni delimitado el mercado relevante en la Resolución de Apertura de Investigación, afectándose el derecho de defensa y contradicción. - En procedimiento administrativo sancionatorio, las conductas tienen que ser típicas, antijurídicas y culpables, y esos tres requisitos no se desprenden de las valoraciones indiciaras efectuadas preliminarmente por la Delegatura.

Tampoco se puede confundir el fenómeno de intercambio de información con el de colusión en licitaciones, máxime cuando los demás investigados no sabían que I NCOEQUIPOS iba a participar en el proceso de selección que se investiga. - Por último, manifestó no poder adelantar interrogatorios de parte en el sentido que los investigados, como son tratados por la normatividad de competencia, no son partes sino investigados.

Con lo anterior, no había lugar a negar los testimonios de los demás investigados que habían sido solicitados. 9.3. Argumentos expuestos por PAVIGAS y LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO En desarrollo de la audiencia, PAVIGAS y LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO, a través de su apoderado, reiteraron sus manifestaciones en otras oportunidades respecto a los siguientes puntos: - Operó de la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC.

Pues a su juicio, resulta aplicable a la conducta que se investiga, los 3 años de caducidad previstos en el Decreto 2153 de 1992, previo a la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009. Lo anterior, teniendo en cuenta que la publicación del pliego de condiciones se dio el 15 de mayo de 2009, antes de la entrada en vigencia de la Ley de 2009. - Existió una ruptura en la cadena de custodia sobre la prueba documental, como lo ha manifestado la policía judicial en sus informes.

Por lo anterior, lo únicas pruebas válidas que soportan la investigación son los interrogatorios de parte. - Los investigados no han podido contradecir el informe pericial económico que va a elaborar la SIC. Por lo que no se ha podido objetar, aclarar, adicionar o pedir al perito que se pronuncie sobre algunos elementos del mismo. - No se ha garantizado la contradicción de la prueba documental, pues la misma no se ha trasladado a las partes para poder controvertirla. - La conducta que se investiga está insita en una de las causales de excepción de eficiencia que consagra el artículo 49 del Decreto 2153 de 1992, según el cual: "ARTÍCULO 49.

EXCEPCIONES. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo del presente Decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: ( ) 3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes." Lo anterior, por cuanto solo INCOEQUIPOS disponía de planta de producción de materiales asfálticos en la zona geográfica de ejecución de la obra, situación que a juicio de PAVIGAS, constituía una facilidad común de la que legítimamente podían valerse los proponentes. - Los precios oficiales por unidad de material o servicio estaban de tal manera ajustados, que los valores ofertados por los participantes tendían siempre a estar dentro de los mismos rangos. 9.4.

Argumentos expuestos por ESTYMA y GUILLERMO LEON ÁNGEL. TORO En desarrollo de la audiencia, ESTYMA y GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO, a través de su apoderado, reiteraron sus manifestaciones en otras oportunidades respecto a los siguientes puntos: - Solicitaron la nulidad de la audiencia por considerar que la etapa instructiva del proceso no se había terminado, pues a su juicio, se aceptaron algunas pruebas documentales de las cuales no se ha dado traslado a los investigados. - Así mismo, expusieron la caducidad operante sobre la facultad sancionatoria de la SIC, por considerar que la misma era de 3 años desde el momento en que ocurrieron los hechos.

Lo anterior, en aplicación favorable de la ley anterior, por cuanto el proceso inicia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1340 de 2009. - Explicaron la conducta investigada con fundamento en un contrato de colaboración entre GISAICO y ESTYMA, por virtud del cual el segundo, en caso de resultar favorecido en el proceso de selección, podría aprovechar la planta asfáltica del primero y ejecutar oportunamente el contrato.

Lo anterior se facilitaba por las relaciones comerciales pretéritas entre las dos sociedades y porque el montaje de una planta de asfalto nueva resultaba ostensiblemente oneroso, haciendo imposible cumplir con el contrato en el plazo de 7 meses que estipuló el INVIAS.

10. DE LAS NULIDADES PROCESALES ALEGADAS POR LOS INVESTIGADOS EN EL CURSO DE LA INSTRUCCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN. Además de las diversas nulidades argüidas por los investigados en los descargos presentados en el término de traslado de la Resolución de Apertura de Investigación y en la Audiencia Única de Argumentación Verbal, procede el Despacho, a exponer las presentadas dentro la etapa de instrucción de la investigación: 10.1.

Nulidades alegadas por INCOEQUIPOS 10.1.1. De la nulidad por ruptura de cadena de custodia de las pruebas En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado, se manifestó que: "[O]bservé que el día de hoy le mostraban unos documentos que hacen parte del Expediente. Ustedes decretan de oficio, que tiene que ver con el interrogatorio, espero no me interrumpa, es que hay documentos del folder de las carpetas 1 a la 14 sobre las cuales yo dije hay un problema de custodia de la prueba y no me ha contestado y en el día de hoy veo que cogen las carpetas y le preguntan a alguien sin que hubiesen resuelto una solicitud, que hay un problema con la cadena de la prueba y la custodia de la prueba 72. 10.1.2.

De la nulidad de la práctica de pruebas sin haber resuelto recursos presentados En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado, se manifestó que: " [Y]o creo que hay un efecto suspensivo, que en este momento yo solicito; es una solicitud no de nulidad, es una solicitud que yo espero que se cumpla con el Artículo 79 que habla de efectos suspensivo para el recurso de reposición o recurso de apelación, y es de un acto administrativo y el acto administrativo ese si es indivisible.

No se puede dividir un acto administrativo, de pronto sobre un auto algunas jurisprudencia ha dicho que se puede dividir algunas y pocas, pero un acto administrativo eso nunca ha pasado, es que un acto administrativo continúe y sea que esté en firme cuando hay un auto más cuando ustedes, que es la preocupación de ustedes no mía, es que se han adelantado unos oficios, se han recepcionado unas pruebas y se han oficiado con un acto administrativo que no está ejecutoriado y que no está en firme.

Entonces, yo ruego el favor que lo miren, ruego el favor que verifiquen los principios del Código Contencioso cuando señala, y ustedes tienen la labor de buscar erradicar los vicios del procedimiento, que sacamos ustedes y nosotros que adelantemos un proceso que en adelante nos va tocar atacar por todas partes cuando no se vuelva efectivo.

El Artículo 79, es decir, cuando no haya efectos suspensivos tenga la seguridad que nosotros o por lo menos de manera particular tenemos que atacar al máximo un acto administrativo que está siendo ejecutado, se está haciendo efectivo cuando el acto administrativo según el 79 tiene un efecto suspensivo, entonces no sé si por economía procesal, yo les pido el favor rogamos tengamos claridad y verifiquemos exactamente, uno si está suspendido.

(.) [S]i hay efecto suspensivo ustedes han adelantado unas pruebas y unos oficios y han recepcionado unos documentos sobre los cuales pues caemos en el Artículo 29 porque es una prueba indebidamente recaudada, el Artículo 29 del CP solamente tiene una sola causal de nulidad y es de la prueba indebidamente recaudada. Que no está en el 140 en el CPC.

( ) [E]l efecto suspensivo de las pruebas en este momento pues también haría que se hubiesen practicado y adelantado los oficios y la recepción de documentos, afortunadamente no nos han corrido traslado de esos documentos que es lo que generalmente ocurre cuando llega a un Expediente y se adjunta un documento pues se corre traslado para que las partes digan si consideran que es falso que no es falso o para tachar u objetar el documento, pero tampoco se ha dicho pero en el momento que se haga y para no esperar ese momento por economía procesal, yo solicito también la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se ofició a diferentes entidades y aseguradoras o a los mismos investigados para que ellos contestaran algo en especial ¿ Por qué? Porque el acto administrativo de oficio, una autoridad administrativa no se puede expresar solamente si no a través de actos administrativos, por lo tanto el oficio que ustedes envían o envió a alguien para que mande información, es un acto administrativo, se está haciendo indebidamente fundamentado y no tiene un piso legal en la medida que está ejecutando un acto administrativo que no está en firme, entonces igualmente creo que hay que determinar eso por debido proceso y por derecho de defensa de nosotros es determinar exactamente esa ejecución de un acto administrativo que no está en firme, qué consecuencias va a tener para el procedimiento y para todo lo que tiene, dado que hay una falta de que no es posible dividir los actos administrativos, sino que deberían ser mirados en una sola materia en una sola complejidad, en una sola unidad de materia que es lo que rige un acto administrativo "73.

De esta misma forma, a través de comunicación radicada con el No. 12-174085- 155 del 15 de octubre de 2013 74, manifestó lo siguiente: "[D]ado que el Despacho no suspendió el auto de decreto de pruebas no obstante la interposición de dos recursos de reposición contra ese acto administrativo por parte de otros investigados, el cual por ley imperativa (art. 79 c.c.a.) debía suspender la ejecución de todo lo ordenado en dicho acto, el cual no podía Jurídicamente descuartizarse desconociendo la unidad del acto.

Sin embargo, el Despacho práctico (sic) algunas pruebas y ofició sin que hubiere estado en firme el acto que ampara dicho actuar. El acto administrativo es uno solo (sic), y no se puede desagrupar, teniendo todo el acto administrativo las mismas reglas procesales y suerte, las cuales desconoció el Despacho quien hubiere podido dictar diferentes actos, pero todo lo agrupo (sic) en uno, y debe respetar la suerte que eligió, y asumirla.".

Posteriormente, y a través de comunicación radicada con No. 12-1 74085-1 41 del 20 de septiembre de 2013 75, manifestó lo siguiente: "10. Teniendo en cuenta la anterior exposición de normas, particularmente que un recurso de reposición conlleva a el (sic) efecto suspensivo del acto administrativo, por ley procedimental imperativa solicito de manera respetuosa se remuevan los vicios que existen dentro del proceso, dejando sin validez toda actuación que hubiere sido adelantada bajo el ropaje de lo ordenado dentro del acto administrativo que decretó pruebas dentro de la presente investigación, llámese (sic): 1) oficios de requerimiento; e ii} interrogatorios de parte practicados, los cuales no pudieron adelantarse dado que la orden de su práctica está en suspenso hasta que se resuelva un recurso interpuesto, que para este caso no ha sido resuelto.". 10.1.3.

De la improcedencia del interrogatorio de parte en este trámite En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado, se manifestó que: "[S]i bien es cierto no cabe recurso de reposición sobre las pruebas de oficio, no significa que sobre las pruebas de oficio no quepa una solicitud para que ustedes misen un vicio de procedimiento, es que yo creo que el interrogatorio de parte aquí no cabe, en la medida que no hay parte y segundo que el Artículo 40 y 41 hablan de investigados no hablan de parte y cuando asociamos todas esa normas procesales es va a venir una persona de pronto adelantar una declaración de un interrogatorio de parte pues pensaría que no hay" 76. 10.1.4.

De la necesidad de traslado de los recursos En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado, se manifestó que: "[S]i se va a tener en cuenta las normas del Código del Procedimiento Civil que de alguna manera ustedes tengan la posibilidad también de traer a colación el traslado que habla en el 108 que fijan traer la posibilidad en el CPC, del traslado que hacen de alguna manera a las partes que están interesadas y para ser coherente con las argumentaciones ustedes consideran que somos partes pues mucho más debe haber el traslado del recurso va a ir determinar la vinculación del otro extremo que ustedes consideran contra parte que somos nosotros. 77.

Así mismo, en audiencia posterior en el mismo día manifestó el apoderado: "Dos cosas: una el recurso yo no lo conozco, yo le pido el favor que si va a utilizar el Código de Procedimiento Civil para interrogatorio de parte, también se utilice para traslado porque no dice las cosas en su totalidad y no a medias, entonces el recurso no me han dado traslado no lo conozco, yo les pido el favor que nos den traslado del recurso bajo el 108 porque el Código Contencioso Administrativo no tiene una norma y los vacíos van al Código de Procedimiento Civil, o sea dejo de presente que nunca me han corrido traslado de un recurso que se hablado, lo cual dice que ustedes le pido el favor que no me meta porque yo no interpuse recurso, segundo si es verdad que hay un recurso y que tiene que ver con la diligencia de hoy en este momento yo quiero dejar presente que lo desconozco y que no puedo hablar respecto de él, pero que si existe un recurso yo pienso igualmente que no entiendo por qué la Delegatura no le da aplicación al Artículo 71 última frase que dice los recursos y no dice el recurso sino los recursos o sea apelación y reposición y no se le ha dado aplicación a ese artículo en especial cuando es una norma procesal y de orden imperativo.

(.) Yo no sé si es que hay una nueva Ley que diga que el traslado no se con - e por 108 pero si la hay, yo quisiera conocerla, porque es que las pruebas procesales son de orden público y yo veo que tiene que ser, la parte sustancial la vamos a discutir tenga Ja seguridad que tenemos herramientas para eso" 78. Posteriormente, y a través de comunicación radicada con No, 12-174085-141 del 20 de septiembre de 2013 79, manifestó lo siguiente: "11.

Solicito que en la medida que fue presentado un recurso de reposición y que la Superintendencia considera que los investigados son partes, de manera respetuosa pido antes de ser resueltos los recursos me sea corrido traslado de los recursos presentados a fin de pronunciarme al respecto, aplicando el c.p.c., llenando el vacío (sic) legal". 10.1.5.

De la nulidad por ausencia de práctica de peritaje decretado Por medio de su apoderado, se presentó una comunicación radicada con el No. 12- 174085-185 del 4 de febrero de 2014 80, en la que expuso: [P]ara preservar el debido proceso, el derecho de defensa y, obviamente, el derecho de contradicción, así como el principio de legalidad. Solicito se me indique: - Si ese medio de prueba donde el Juez es quién practicará la prueba con sus funcionarios se adelantará con base en las normas del C.P.C., dado que amparados en el art. 233 del C.P.C. fue que el Despacho negó la prueba.

Entonces se entiende que por más que tenga funcionarios internos la prueba pericial solicitada debe conservar para su realización el marco legal y principios de derecho probatorio del C.P. C. - Si esos funcionarios que adelantaran el estudio solicitado por un investigado en tiempo hacen parte de la lista de peritos oficiales, de acuerdo con las normas pertinentes. - Si de esos funcionarios encargados serán dados a conocer sus nombres y serán posesionados a fin de quien solicité la prueba y los demás investigados puedan: i) adicionar el cuestionario para el estudio, como es su derecho (comunidad de prueba) de conformidad con el numeral 4 del art. 236 del C.P.C.; o ii) ejercer su derecho de recusación e impedimentos de los funcionarios que adelantaran (sic) el estudio 8art. (sic) 235 del C.P.C.); iii) conocer la hoja de vida y experiencia de los peritos internos Art. 8 del C.P.C. y 257 del C.P.C; o iv) presenciar los exámenes que se practicaran por los funcionarios; o v) el cuestionario diseñado por el Despacho para el Estudio y las fuentes que serán objeto de estudio". 10.1.6.

De la obligación de respuesta a las nulidades planteadas en los términos de un derecho de petición Por medio de su apoderado, se presentó una comunicación identificada con el No. 12-174085-186 del 19 de febrero de 2014 81, en la que expuso: "7. De acuerdo al artículo 14 de la ley (sic) 1437 de 2011, las autoridades administrativas tienen quince (15) días para resolver los derechos de petición presentados por los particulares.

(.) 9. Puede ocurrir que dentro del curso de una investigación, como ocurre en el caso que ocupa la atención de la Superintendencia, se presentan vicios que lleven a las partes a solicitar la nulidad de los mismos, solicitud sobre la cual la autoridad administrativa está llamada a pronunciarse oportunamente pues se trata de un derecho de petición. (.) 14.

A fin de que no se vulnere el derecho al debido proceso, concordante con el artículo 29 de la constitución, concordante con el ordenamiento administrativo, requiero se dé respuesta a la solicitud de nulidad presentada hace cuatro meses por parte del suscrito" 10,2. Nulidades alegadas por PAVIGAS y LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO 10.2.1. De la nulidad por ruptura de cadena de custodia de las pruebas En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado se manifestó que: "[P]avigas deja sentada la posición que la prueba que acaba de pasar, y en la cual fueron exhibidos unos documentos para efecto del reconocimiento implícito, por parte de la absolvente; tampoco se le dio a él el traslado mediante el cual el perito dice que la cadena de custodia fue rota, así como del objeto del documento era dejarle ver o entre ver a la absolvente que había serie entre presuntas irregularidades que la Superintendencia tiene también, debería ser su deber ser el exhibirle al absolvente que hay un perito que dice que la cadena de custodia fue rota y por lo tanto la podamos admisible y por la vía de la función administrativa, frente a la prueba dejo esa constancia" 82. 10.2.2.

Nulidad por ausencia de traslado de prueba documental En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado se manifestó que: " [C]oadyuvo la petición de la nulidad expresada por el doctor apoderado de GISAICO y de una u otra manera sustentado por la Dra. Carolina y coadyuvado por el suscrito en la medida y que si se cumple función jurisdiccional por favor, otorgan el traslado pertinente con base en los principios de celeridad y comparen los procesos de economía procesal para evitar que es lo que busca en las funciones jurisdiccionales llegar a proferir decisiones de fondo que sean inhibitorias" 83. 10.2.3.

Nulidad de la práctica de pruebas sin haber resuelto recursos presentados Así mismo, en audiencia posterior en el mismo día manifestó el apoderado: " [C]omo quiera que estamos antes del inicio de una actuación administrativa que genera la admisión de una prueba, y bajo el parámetro de los Artículos 41 y 42 que los invita a ustedes: los funcionarios administrativos a que de una u otra manera, estamos antes de iniciar cualquier actuación de tipo procesal; sanear las eventuales irregularidades que se podrían presentar en el recurso de investigación, invito profundamente como lo hice esta mañana con el debido respeto y sin conocer el texto de los recursos, porque se ha manifestado en la existencia de algunas impugnaciones que por vía de reposición fueron interpuestas en su debida oportunidad, de acuerdo con lo que han expresado, a que se abstengan de decretar la prueba y el ejercicio del Artículo 79, que probablemente es conminatorio en la parte primera, cuando dice los recursos se concederán en el efecto suspensivo" 84. 10.3.

Nulidades alegadas por JAVIER FERNANDO ROCHA PARRADO 10.3.1. De la nulidad de la práctica de pruebas sin haber resuelto recursos presentados En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderada manifestó que: "( ) [y]o interpuse un recurso dentro de la oportunidad contra el auto en la parte que me negaba pruebas y la fecha no se me ha resuelto.

Digamos que en mi concepto, y revisando la normatividad que remite al Código Contencioso Administrativo, los recursos que conceden el efecto suspensivo y en teoría debió haberse resuelto antes de proceder con esta audiencia " 85. Posteriormente, y a través de comunicación radicada en el Expediente con No. 12- 174085-139 del 20 de septiembre de 2013 86, manifestó lo siguiente: "( ) [A]ún se encuentra pendiente la resolución del recurso de reposición por mi interpuesto frente a la Resolución No. 43357 del 26 de julio de 2013, por motivos expuestos en el documento radicado.

En ese orden de ideas, el acto administrativo no se encuentra en firme, y por ende, no ha nacido a la vida jurídica, y no puede producir efectos jurídicos. En consonancia con lo anterior, y por expresa remisión del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el 155 del Decreto 019 de 2012, se aplica lo establecido por el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo, en lo relacionado con el efecto suspensivo en el que otorgan los recursos".

Días después, y a través de comunicación radicada en el Expediente con No. 12- 174085-156 del 18 de octubre de 2013 87, manifestó lo siguiente: "(.) [S]olicito nuevamente se emita un pronunciamiento expreso frente a lo establecido en el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y a su inobservancia, dado que ese Despacho pese a la situación enunciada, continuó con la práctica de las pruebas allí decretadas, pese a que aún no era el momento para hacerlo, por el efecto suspensivo en que fue otorgado el recurso". 10.3.2.

De la improcedencia del interrogatorio de parte en este trámite En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderada manifestó que: " [E]n cuanto a la prueba decretada de oficio, yo sé que me negaron una y decretaron este interrogatorio, quería exponer que considero que no procede en un trámite ante la Superintendencia un interrogatorio de parte dado que ustedes negaron el testimonio y decretaron el interrogatorio, porque dicen que los investigados son parte en este proceso pues en este trámite.

El concepto de parte y el concepto de investigados son diferentes y digamos que también las consecuencias de decretar uno u otro son diferentes; las formalidades del testimonio son diferentes de la interrogatorio y en ese sentido pues al no haber contraparte acá, considero no procede tampoco el interrogatorio de parte. Teniendo en cuenta lo anterior, habría considerar una violación al debido proceso, no haberme resuelto el recurso y en decretar una prueba que no procede" 88.

Posteriormente, y a través de comunicación radicada en el Expediente con No. 12- 174085-139 del 20 de septiembre de 2013 69, manifestó lo siguiente: "Pese al hecho de que no procede recurso alguno en contra de las pruebas decretadas de oficio, y en este caso particular me refiero al interrogatorio de parte decretado, solicito a ese Despacho evaluar la procedencia del mismo en este tipo de procedimientos administrativos sancionatorios, dado que, tal y como lo manifesté en la audiencia, ninguno de los investigados ostenta la calidad de "parte" y "contraparte" frente al otro, por lo cual no sería aplicable dentro del presente procedimiento.

Así mismo, solicito tener en cuenta las consecuencias y los límites en la realización de una u otra prueba, dado que cada una de ellas tiene unas formalidades y unas consecuencias diferentes en uno y otro caso". Días después, y a través de comunicación radicada en el Expediente con No. 12- 174085-156 del 18 de octubre de 2013 90, manifestó lo siguiente: "( ) [M]e permito insistir en la Improcedencia de la práctica del interrogatorio de parte, o que se me indique de manera expresa las normas en las cuales se basa el Despacho, diferentes de una interpretación de las del Código de Procedimiento Civil, para indicar que no es procedente.". 10.3.3.

De la indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso Por medio de comunicación radicada en el Expediente con el No. 12-174085-156 del 18 de octubre de 2013 91, manifestó lo siguiente: [L]os únicos actos administrativos que pueden ser "comunicados" en los términos del artículo 65 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son aquellos que pongan fin a una actuación iniciada con una petición de interés general, lo cual no ocurre en el presente caso, contrario a los anterior, los actos administrativos de carácter particular y concreto". 10.3.4.

De la nulidad por ausencia de práctica de peritaje decretado Por medio de su apoderada, se presentó una comunicación identificada con el No. 12-174085-178 del 17 de diciembre de 2013 92, en la que expuso: "( ) IS]olicité a esa Superintendencia como prueba la realización de un estudio pericial. a efectos de contar con un estudio técnico y especializado que permitiera analizar sí los valores presentados por los investigados, permitían alterar la media aritmética y por ende, manipular el resultado de la licitación, y que ésta fue rechazada, argumentando que esa Delegatura cuenta (sic) economistas capacitados para realizarla (.) 7.

La administración se comprometió a hacerlo, a practicarlo. No practicarse el experticio solicitado, bien sea por la administración o por un auxiliar, vulnera el debido proceso, pues se comprometió a hacerlo. Mucho más gravoso seria se (sic) lo adelanta la administración y no se conoce el nombre de las personas que lo realizaran (sic) (inhabilidades, incompatibilidades y recusaciones), y con mayor relieve si la hace la administración y no permite que los investigados amplíen el cuestionario, o peor aún que no conozcan la resulta de la prueba".

Lo anterior, fue reiterado a través una comunicación identificada con el No. 12- 174085-187 del 28 de febrero de 2014 93 10.4. Nulidades alegadas por GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO 10.4.1. De la nulidad de la práctica de pruebas sin haber resuelto los recursos presentados En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado se manifestó que: " [E]sta diligencia no se debería estar llevando a cabo sin previamente resolver el recurso de reposición interpuesto, específicamente este apoderado radicó un recurso de reposición contra ®l auto que decretó pruebas; dicho recurso no se ha dado en traslado y considero por tanto, que mientras ese trámite no se surta estas diligencias no se pueden Llevar a cabo " 94. 10.4.2.

De la improcedencia del interrogatorio de parte en este trámite En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderado se manifestó que: " [E]stimo que si bien entiendo que no tengo recurso contra las pruebas decretadas de oficio, si puedo en esta diligencia hacer un petición para que la Superintendencia de Industria y Comercio resuelva sobre si es procedente o no adelantar estas diligencias.

En mi concepto, no es posible por las siguientes razones: en aclaración de voto del doctor Daniel Enrique Guzmán ante la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la radicación AC-7089 un proceso por pérdida de investidura en que era actor Miryam Bustos Sánchez y Pablo Bustos Sánchez y era consejero ponente del Doctor Daniel Suárez Hernández se manifestó lo siguiente: me permito hacer las citaciones de forma completa para que se tenga claridad sobre qué es lo que pretendo.

Dice el Magistrado Daniel Manrique Guzmán: "aunque comparto la parte decisoria no por ello dejo de hacer notar mi extrañeza y perplejidad con la parte motiva, pues en el presente proceso se llamó a la parlamentaría a rendir interrogatorio de parte, auto de mayo 19 del 99 folios 45 y siguientes, habiéndose practicado el mismo folio 102 a 10,5 y a ese hace mención como prueba en dicha, la parte motiva folio 150 situación que a no dudarlo resulta totalmente ajena en un proceso de orden personal sancionatorio como lo es la perdida de investidura" Y aclaro el presente procedimiento, "en efecto", continúo con la cita: "no resulta acertado interrogar bajo juramento al enjuiciado con miras a obtener de él una confesión judicial, artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, pues tal procedimiento se halla proscrito en el trámite procesal del derecho de sancionatorio y sólo se mantiene por lo demás con muchas dudas sobre su constitucionalidad Artículo 33 de la carta para los proceso civiles y sólo para asuntos de naturaleza patrimonial, siempre que la Ley permita como tal este medio probatorio y no lo haya prohibido expresamente, artículo 195 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1795 del Código Civil, para los caso en que está en juego fa responsabilidad personal dicho medio probatorio se halla expresamente excluido por la Constitución Artículo 33 y por la Ley Artículo 207 inciso 5to del Código de Procedimiento Civil y 283 de Código de Procedimiento Penal, si se creyó que el interrogatorio procedía era necesario no hacerlo bajo la solemnidad del juramento y advirtiéndole expresamente al interrogado que no estaba obligado a contestar, Artículo 207 de Código de Procedimiento Civil y 283 del Código de Procedimiento Penal.

Esta misma posición es la de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia de Ricardo Hoyos Duque de 4 de mayo de 1999, en la radicación AC-7087 y perdón repito es de la Corte Constitucional en Sentencia C-7082 de 2005 y del Consejo de Estado en el Expediente 7089 de 1999, con base en lo que he planteado solicito al Despacho una de dos cosas: primero, abstenerse de realizar estas diligencias porque violan la Constitución Política de Colombia en la forma que es señalado; y segundo, manifiesto expresamente que en coherencia con la petición que estoy formulando mi cliente Dairo Alberto García Trujillo, en nombre propio como Representante Legal de la Sociedad Gisaico S.A., primero: no va a recurrir a rendir el interrogatorio decretado por el Despacho como prueba de oficio para los días 17 y 18 de Septiembre de 2013 por cuanto tiene el siguiente derecho Constitucional fundamental reconocido por la carta, Artículo 33: "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su conyugue compañero permanente o parientes dentro del 4 grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero Civil" Segundo, mi cliente manifiesta a través del escrito que voy a dejar en esta diligencia que está dispuesto, y cree también, tener el derecho a ser oído en versión libre; oportunidad que solicita sea la decretada; tercero, mi cliente en el mismo documento que voy a presentar en esta diligencia con mucho respeto se niega rotundamente a que se fije la fecha de versión libre que está solicitando, mientras no sea resuelto el recurso de reposición que presentó esta parte.

Por cuanto requiere conocer completamente el panorama probatorio al que se tiene que enfrentar en esta investigación con la posibilidad de tomar una posición de defensa en la debida versión libre" 95. Así mismo, en audiencia posterior en el mismo día manifestó el apoderado: "En esta mañana cuando manifesté mi oposición a la práctica de estos interrogatorios y cuando presenté una solicitud de nulidad porque en mi concepto se decretó una prueba que no puede decretarse en un procedimiento sancionatorio como es la declaración de parte, el interrogatorio de parte, solicité que se tornara una decisión al respecto y obviamente se tomara antes de la práctica de interrogatorio y de las siguientes diligencias, no asistió el primer supuesto interrogado porque tenía una causa justificativa entonces esperé esta nueva diligencia para ver qué trámites le daba el Despacho a esta prueba y encuentro que es la del Artículo 208 del Código de Procedimiento Civil modificado por el Artículo 21 de la Ley 7 de 94 del 2013, es decir el Código de Procedimiento Civil y empieza la diligencia con el juramento, en ese sentido quiero ratificar nuevamente para la decisión de la Superintendencia y es una decisión que no se puede aplazar porque determina o no la realización de esta prueba y es el hecho claro que en un procedimiento sancionatorio el interrogatorio de parte está proscrito, así fue decretado así se está practicando pese a estar proscrito por el Artículo 33 de nuestra Carta Política según el argumento y los fundamentos que presenté en esta primera audiencia realizada esta mañana a las 8 de la mañana, eso me lleva a ratificar nuevamente que se está violando nuestra Carta Política, se están desconociendo los derechos de los investigados y esto constituye un grave violación a un derecho constitucional fundamental que es el derecho al debido proceso, entonces, ratifico nuevamente la petición que realice esta mañana que se suspendan estas diligencias porque la prueba decretada no es admisible dentro de este procedimiento." 96. 10.5.

Nulidades alegadas por PAVIANDINOS y MANUEL GUILLERMO ARENAS 10,5.1. De la nulidad de la práctica de pruebas sin haber resuelto recurso presentado En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderada se manifestó que: "(.) [M]i preocupación particularmente estriba en lo siguiente: existen dos recursos que están pendientes por resolver a las demás partes y no se nos han corrido traslado de esos recursos, yo personalmente como apoderada de mi representados no recurrí por los defectos que las pruebas de oficio no tiene la posibilidad de ser recurridas, pero aun así me preocupa que el acto donde se decretaron las pruebas no esté en firme, como los efectos de los actos administrativos no pueden ser separados; esto es que frente algunas de las decisiones del acto cree concretamente nace su paso a la vida jurídica y sobre otras no; me preocupa que más adelante esto genere una nulidad y en aras de la vocación que nos trae como aquí como apoderados con la obligación que tenemos de la lealtad procesal frente a todos, me preocupa un hecho de esta naturaleza más delante ¿Por qué? Porque es que mi cliente si va a venir a declarar y mi cliente viene a declarar bajo los parámetros que hoy están fijados en este acto administrativo que reitero, no han nacido a la vida jurídica porque no está en firme, y me preocupa que más adelante también sea llamado a declarar testimonialmente, un desgaste personal y un desgaste, llamémoslo así, procesal que podría ser evitado, y que en aras de eso solicito respetuosamente al Despacho, como lo hago siempre, que valore sopesadamente lo que mis colegas ha acabado de plantear al Despacho, con el único ánimo de tener un curso procesal idóneo y no estar enfrentados más adelante a estas vericuetos de las nulidades que tanto nos afectan a todos los que participamos en común en una audiencia de esta naturaleza.

Mi reflexión para el Despacho es: sí realmente frente a lo que acaban de decir mis colegas, y frente a los recursos que no están aún resueltos el acto administrativo que nos convoca esta audiencia que convocarla mi cliente a las 10 a. m. a declarar estaba o no en firme, respetuosa solicitud para el despacho." 97. A través de comunicación radicada en el Expediente con No. 12-174085-142 del 23 de septiembre de 2013 98, manifestó lo siguiente: "Al estar pendiente de resolver el recurso y siendo el acto administrativo uno solo (sic), no pueden dividirse los efectos del mismo, así que tanto las pruebas decretadas de oficio como las decretadas a instancia de parte, corren la misma suerte y quedarían cubiertas con el mismo efecto suspensivo, sin importar que contra las primeras no proceda recurso alguno, éstas no pueden ser practicadas en tanto se resuelven los recursos interpuestos, lo anterior, reitero, porque el acto administrativo es solo (sic) uno y como tal indivisible e infraccionable, y aún no está en firme, para lo cual la ley determina un efecto especial que cubre todo el acto como lo es la suspensión en tanto se resuelven los recursos contra él interpuestos". 10.5.2.

De la necesidad de traslado de los recursos A través de comunicación radicada en el Expediente con No, 12-174085-142 del 23 de septiembre de 2013 99, manifestó lo siguiente: "[S]e advirtió al despacho que hasta la fecha, a las demás partes no recurrentes no se les ha corrido traslado de los recursos interpuestos ( )". 10.6. Nulidades alegadas por ESTYMA y GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO 10.6.1.

De la nulidad de la práctica de pruebas sin haber resuelto recurso presentado En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderada se manifestó que: "( ) [Q]uiero apoyar la solicitud que hizo el doctor Mauricio. Estoy absolutamente de acuerdo en la indivisibilidad del acto administrativo, y si bien es cierto no es susceptible de ningún tipo de recurso el decreto de pruebas de oficio, no puede ser dividido.

Entiendo que no podíamos recurrir, no conozco el recurso o los recursos presentados entonces, no nos han corrido traslado, por lealtad procesal quiero dejar esto de presente sopena de nulidad de algunas de las pruebas que se hayan practicado o que se vallan a practicar". 100 ' 10.6.2. De la nulidad por ruptura de cadena de custodia de las pruebas En desarrollo de la diligencia de interrogatorio del 17 de septiembre de 2013, por medio de su apoderada se manifestó que: "[L]a exhibición de documentos están en controversia dentro del proceso para su reconocimiento y para su subjetividad y para mí es lo que le preguntaron es muy subjetivo, por qué unos números tienen o no una similitud yo creo que es muy subjetivo y nada, yo creo que en la prueba está viciada desde el punto de vista de la respuesta que debe tener la Superintendencia frente a lo que manifestó ya un perito respecto al rompimiento de la cadena de custodia, los documentos que se están exhibiendo para que se constituyan en un inicio o en una prueba que ustedes van a evaluar más adelante 101.

11. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA De las diferentes actuaciones surtidas por los investigados en el desarrollo del procedimiento administrativo sancionatorio, se colige que su oposición está escindida en dos grandes grupos argumentativos: Por un lado, aquellos argumentos de tipo procedimental, dirigidos a atacar la validez de las actuaciones realizadas porque se considera que se han adelantado sin el lleno de las formalidades constitucionales o legales, invocando para ello cualquiera de las causales taxativamente consagradas en el Código de Procedimiento CMI o la violación de alguno de los principios desprendidos del derecho fundamental al debido proceso, y que persiguen que la irregularidad que acompaña al trámite sea saneada antes de que se profiera una decisión de fondo.

Y en segundo término, los argumentos sustanciales o de fondo, que se oponen a los cargos concretos formulados en la Resolución de Apertura de Investigación, por cuanto los hechos preliminarmente indiciarios de la comisión de una conducta anticompetitiva tienen que complementarse con otras situaciones fácticas desconocidas, o aclararse en escenarios distantes de las imputaciones efectuadas, rompiendo de ese modo cualquiera de los elementos normativamente previstos para que prospere el reproche de responsabilidad administrativa, Así las cosas, por orden metodológico, esta Delegatura resolverá primero la totalidad de excepciones procedimentales invocadas por los investigados y en caso de que resulten desestimadas, abordará el estudio sustancial de las conductas de los agentes para emitir una recomendación respecto de si las mismas resultaron nocivas para la libre competencia. 11.1.

Aspectos procedimentales Desde el inicio de la investigación formal adelantada por esta Delegatura, los investigados han efectuado una serie de solicitudes de nulidad que a su parecer pudieron afectar el debido trámite de la presente actuación. Es necesario resaltar, en primera instancia, que ante los vicios o irregularidades que pudiesen presentarse en el curso de una investigación por la presunta infracción de las normas que protegen la libre competencia, el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1340 de 2009, dispuso: "Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa.

( )" Con cimiento en el anterior precepto, será el presente informe la oportunidad para que la Delegatura se pronuncie sobre cada una de las irregularidades alegadas por los sujetos investigados en diferentes fases de la actuación administrativa, a saber, el término de traslado de la resolución de apertura de investigación, la audiencia única de argumentación verbal, diligencias de declaración de parte practicadas en la etapa instructiva y diferentes memoriales que se han radicado invocando nulidades en el trámite, manifestaciones todas que ya fueron relacionadas en acápites precedentes con ocasión de la descripción cronológica que de la totalidad del proceso se realizó. Es preciso mencionar, y así aparece con claridad del acopio de las distintas alegaciones planteadas, que los investigados opusieron vicios procesales coincidentes y con símiles argumentos, por lo que esta Delegatura los resolverá según su temática y no de acuerdo al solicitante. 11.1.1.

Respecto a la nulidad por ruptura de cadena de custodia de las pruebas Las varias solicitudes de nulidad que proponen los investigados por ruptura del protocolo de cadena de custodia, atacan la validez de pruebas documentales incorporadas al Expediente, lo que a juicio de los solicitantes, comprometería la regularidad de todo el proceso, por haberse expedido actos administrativos con fundamento en las probanzas censuradas por ilegítima recaudación, y así mismo, por haber estado tales probanzas exhibidas en algunas diligencias de declaración de parte.

Cierto es que todas las alegaciones comparten las mismas deficiencias argumentativas, porque ninguna consigue delimitar con precisión cuáles son los instrumentos documentales que estarían hipotéticamente viciados por el quebranto de la cadena de custodia. Cuestión que por supuesto no resulta de menor importancia, habida cuenta que la consecuencia jurídica atribuida a la invalidez probatoria no siempre se distiende a la integridad del procedimiento como relación jurídica compuesta por una multiplicidad de actuaciones concatenadas.

En efecto, ha observado esta Delegatura que las diferentes manifestaciones de nulidad que sobre el particular se han formulado en diferentes instancias, han recaído indistinta e indiscriminadamente sobre la totalidad de medios probatorios documentales que integran el Expediente, sin que exista un análisis minucioso y completo del origen de la actuación administrativa y de la forma en que se ha venido acrecentando el acervo probatorio.

Por ejemplo, en Audiencia de Argumentación Verbal, señaló PAVIGAS lo siguiente: "Mi primer percepción de inserción de defensa llamando como inserción como si fuera un proceso, excúseme es la roptura en la cadena de custodia, el Doctor VELANDIA se ha referido a él, el doctor me ha antecedido también, no entiendo el cómo yo pasé un escrito esta mañana solicitando la nulidad en esta audiencia, ¿por qué?, porque considero que la única prueba viable para mí desde el punto de vista la investigación entre comillas es el interrogatorio de parte y no ninguna otra, la prueba documental está viciada por la cadena de custodia lo dijeron los peritos y cuáles peritos, ahora no vayamos a trasladar las formalidades de la plena prueba ahora aquí ( )" La vaguedad del argumento impide considerar cuál es el documento o documentos específicos desprovistos de la garantía de la cadena de custodia, así como tampoco permite identificar los dictámenes periciales en los que se sustentan tales consideraciones.

Y similares carencias argumentativas, también presentes en las alegaciones de los demás investigados, descubren una ostensible confusión en los diferentes procedimientos que se derivaron del proceso licitatorio LP-SGT-GPD-042-2009 desarrollado por el INVÍAS. En efecto, y diferenciando las diversas actuaciones presentadas en virtud del proceso licitatorio referido se tiene que: 1) uno fue el mismo proceso de selección adelantado por el INVÍAS, que terminó anormalmente mediante la declaración de licitación desierta, y en el que se solicitó el acompañamiento de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN y los servicios de policía judicial de la DIJÍN con el fin de corroborar técnicamente la existencia de las coincidencias encontradas por el Área de Desarrollo Informático de la entidad contratante en los medios de almacenamiento digital que presentaron los investigados; ii) otro fue el trámite de indagación preliminar que llevó a cabo la FGN con origen en la denuncia interpuesta por la SUPERSOCIEDADES, archivado por ausencia de tipicidad; y finalmente, con características propias; y por se tiene que iii) la SIC tramita el presente procedimiento administrativo sancionatorio cuya Resolución de Apertura se fundamentó en la remisión completa del Expediente No. 110016000101201000063 correspondiente a la indagación preliminar adelantada por la FGN que comprende elementos probatorios acopiados por el CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN CTI de la FGN.

Solo entendiendo la cronología y autonomía de los procedimientos brevemente descritos, es posible interpretar el genuino alcance del dictamen pericial No. 20102749 1 ACRIM-DIJIN-76.1 102 suscrito por CARLOS EDUARDO DURÁN MÉNDEZ, Técnico Profesional de Documentología de la DIJIN, del cual parecen prenderse los investigados para elevar un reproche de nulidad abstracto y generalizado que además de improbado, resulta exiguo de argumentación: Tal dictamen señaló: "Inicialmente se procede a verificar la solicitud y el material allegado para estudio encontrando que los mismos carecen de noticia criminal, proceso, radicado, sumario o investigación disciplinaria, sumado a ello los EMP y/o EF, (cinco carpetas) aportados para el análisis no se allegan con el correspondiente rotulo (sic) y cadena de custodia, factores fundamentales para la realización de los informes de laboratorio, toda vez que estos (sic) son los que brindan la legalidad, la mismicidad (sic) y preservación de las evidencias; y a su vez son los que garantizan la prueba ante un estrado judicial.

( ) [E]l presente informe es de carácter general no tiene valides (sic) como prueba pericial y que el mismo no puede ser presentado ante las entidades estatales, judiciales, administrativas y disciplinarias, hasta tanto no se instaure la correspondiente denuncia penal, se efectué (sic) el diligenciamiento de los rótulos y la correspondiente cadena de custodia, para que estos tengan efecto como evidencia dentro de una posible investigación." El dictamen precedentemente citado, se produjo como consecuencia de la remisión del INVÍAS a la DIJIN de los medios de almacenamiento magnético correspondientes a los formularios Nos. 1 y 2 de las propuestas de los cuatro investigados para su respectivo análisis técnico, es decir, en el curso de la etapa precontractual de la licitación pública LP-SGT-GPD-042-2009, y en todo caso antes del inicio de la indagación preliminar por la presunta comisión del delito de acuerdos restrictivos de la competencia que adelantó la FGN.

Por lo mismo, es obvio que en el momento de elaboración del precitado informe no existía ni noticia criminal, ni proceso, ni investigación penal a la que se pudieran asociar los medios materiales probatorios remitidos, y tampoco estaban rotulados de forma que preservaran los protocolos de la cadena de custodia que en el proceso penal se exigen, entre otras cosas, porque esa remisión no tenía la pretensión de erigirse en una denuncia para que se iniciara una indagación preliminar, sino simplemente para que se emitieran unos conceptos técnicos de los que dependía el curso de la licitación, conceptos que efectivamente se produjeron y se radicaron en el INVÍAS mediante documentos radicados con los Nos. 6464 del 1 de febrero de 2010 103 y 25787 del 8 de abril de 2010 104 La indagación preliminar que adelantó la FON, es posterior al dictamen realizado por la DIJIN, e inició con la denuncia interpuesta por GERMÁN LOSAS PERDOMO, Coordinador del Grupo de Atención al Ciudadano de la SUPERSOCIEDADES, quien simplemente trasladó la comunicación No. 34269 del 13 de agosto de 2010 a él remitida por el la cual tenía adjuntos los documentos concernientes al proceso licitatorio y las propuestas originales de los 5 oferentes habilitados.

Cuando esa denuncia fue recibida por la FGN, nunca se cuestionó la validez de los elementos físicos adjuntos, entre otras razones, porque los mismos se acompañaron siempre de oficios remisorios de carácter público, condición que también recae sobre las ofertas una vez se cierra el proceso, y que en virtud del artículo 262 del Código de procedimiento Civil, gozan de presunción de autenticidad.

Pero además de esos instrumentos remitidos con la denuncia penal, la FGN acopió en el curso de la indagación preliminar otras fuentes documentales antes de proceder al archivo de la actuación, todas trasladadas a esta Entidad para su respectivo estudio de admisibilidad. Entonces, no es posible visualizar en qué momento es que se resquebraja la cadena de custodia y cuáles son los dictámenes periciales emitidos por funcionarios especializados que en tal sentido existen, cuando lo que en realidad resulta incuestionable es la ruta específica que han seguido los diferentes instrumentos de prueba que componen el presente procedimiento administrativo y que previamente nunca fueron reprochados.

Porque además, el detalle cronológico inserto en el acervo probatorio, enseña que fueron funcionarios del Área de Tecnología e Informática del INVÍAS los que encontraron, primigeniamente, unas coincidencias significativas en los metadatos de los archivos digitales de los proponentes y luego persiguieron un dictamen técnico de la policía judicial que confirmó la veracidad de esas circunstancias.

En la misma fase precontractual del proceso de licitación pública, la entidad contratante puso en conocimiento de los investigados los resultados de los dictámenes periciales, para que fueran observados y explicados, pero esas explicaciones, pese a la gravedad de los hallazgos, se limitaron a reiterar que las ofertas se habían elaborado individualmente y que la entidad contratante debía dar aplicación al principio constitucional de la buena fe.

Pero nada se dijo en relación con la autenticidad de los medios magnéticos revisados, acusación que hubiera incluso podido comprometer la responsabilidad penal de los funcionarios del INVIAS, por falsedad material en documento público si es que se habían adulterado físicamente los originales de las propuestas realmente entregadas por los participantes.

Luego no es nuevo el hecho indiciario que tan controvertido ha resultado en el presente trámite administrativo en relación con los CDs de las propuestas de los investigados, si hubo una alteración de la originalidad de los documentos no es porque se haya roto la cadena de custodia, argumento tan reiterado en el presente trámite, puesto que es posible, de hecho fácil, identificar el momento en que los medios magnéticos tuvieron la connotación indiciaria que hoy siguen teniendo.

Por otro lado, también con asiduidad se ha esgrimido el argumento de la ruptura de cadena de custodia a partir de lo CDs que no se acompañaron con la comunicación de la FGN y que se relacionaron en el acta de revisión de información 105 firmada por funcionaros de esta Delegatura. En Audiencia de Argumentación Verbal GISAICO sostuvo: "De hecho en el Expediente no se encuentran varios CD's que supuestamente habían sido recibidos, así lo relata el oficio 1.006 del 19 de octubre de 2012, que obra 2350 y 2351 del expediente, dicho oficio suscrito por el funcionario JORGE LUIS HURTADO GUARIN y por MAURICIO ALBERTO OSPINA RUIZ ambos del Grupo Interdisciplinario de Colusiones señala claramente que los CD's que contiene las supuestas ofertas económicas de los proponentes o algunos de dichos CD's no obran en el expediente y no llegaron provenientes de la Fiscalía General de la Nación, pero igualmente los 4 de los 7 cd's que menciona el informa (sic) de DIJIN ADP074, no aparecen como recibidos en ningún documento de la SIC ( )" En aras de la precisión que se requiere para resolver el presente cargo de nulidad, es necesario aclarar que los CDs que no se allegaron con el oficio remisorio de la FGN, y que corresponden al formulario No, 2 contentivo de la acreditación de experiencia de GISAICO, ESTYMA, PAVIGAS, VÍAS 2500 y SAHO no fueron decretados como pruebas en el expediente administrativo y por lo mismo no estarán sujetos a ninguna apreciación probatoria.

Situación contraria sucede con los medios magnéticos que contienen el Formulario No. 1 correspondiente a las ofertas económicas de los cuatro proponentes investigados, que sí fueron efectivamente remitidos por la FGN y tenidos como pruebas por medio de la Resolución No. 43357 de 2013 y cuya valoración será desarrollada en líneas posteriores.

Existiendo claridad sobre lo anterior, no puede comprender esta Delegatura cuál es la cadena de custodia que se rompe en relación con instrumentos documentales que nunca integraron el expediente sancionatorio. Si se ha dicho que la prueba obtenida con violación de la cadena de custodia deviene inválida en tanto que se ven alterados los principios de originalidad y mismidad, y que la consecuencia de la invalidez es la exclusión probatoria, ¿cómo podría predicarse esa misma exclusión en relación con pruebas que nunca fueron adquiridas para el proceso? Allí se descubren las falencias argumentativas de las solicitudes de nulidad interpuestas, porque no se puede pretender la nulidad de una prueba que nunca se adquirió, que nunca se obtuvo y que además, nunca se apreció en ninguno de los actos administrativos que se han proferido en el decurso procesal.

Precisamente, la razón del acta de revisión que efectuó la Delegatura sobre las diligencias remitidas por la FGN, tuvo como finalidad dejar constancias de una serie de documentos que no se allegaron con el oficio de remisión, y que como es obvio, no integraron el acervo probatorio. Una última consideración cabe hacer en relación con la nulidad que se estudia, el concepto de cadena de custodia ha sido plenamente desarrollado en el ámbito procesal penal, el artículo 268 de la Ley 600 de 2000 (antiguo Código de Procedimiento Penal) la define corno una serie de protocolos que buscan garantizar "la autenticidad de los medios probatorios, acreditando su identidad y estado original, las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de estos elementos, así mismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio" 106.

Pero la inobservancia o ruptura de la cadena de custodia, contrario a lo manifestado por los investigados, no acarrea la ilegalidad per se de la prueba en el proceso penal. Así lo ha señalado la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN: " se debe aclarar que la existencia de una falla en los procedimientos de cadena de custodia no hace de suyo inadmisible la evidencia o la convierte en un medio probatorio inexistente, sino que se trata de un error que, dependiendo de su entidad, puede afectar la credibilidad de dicha prueba material 107.

En un sentido similar se expresó la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente: (.) La cadena de custodia, la acreditación y la autenticación de una evidencia, objeto, elemento material probatorio, documento, etc., no condicionan –como si se tratase de un requisito de legalidad- la admisión de la prueba que con base en ellos se practicará en el juicio oral; ni interfiere necesariamente con su admisibilidad decreto o práctica como pruebas autónomas.

Tampoco se trata de un problema de pertinencia. De ahí que, en principio, no resulta apropiado discutir, ni siquiera en sede casacional, que un medio de prueba es ilegal y reclamar la regla de exclusión, sobre la base de cuestionar su cadena de custodia, acreditación o autenticidad Por el contrario, si llegare a admitirse una prueba respecto de la cual, posteriormente, en el debate oral se demuestran defectos en la cadena de custodia, indebida acreditación o se pone en tela de juicio su autenticidad, la verificación de estos aspectos no torna la prueba en ilegal ni la solución consiste en retirarla del acopio probatorio" 108.

Consecuentemente, es importante resaltar que estos medios de prueba no pueden ser despreciados automáticamente en el trámite penal por el solo hecho de cuestionarse su cadena de custodia, pues ésta, no es un requisito de legalidad de la prueba. Lo que es lo mismo, la deficiencia en la acreditación de cadena de custodia es una cuestión que hace parte de la apreciación probatoria conforme a las reglas de la sana critica, luego la inobservancia de una formalidad minúscula en el estándar de cadena de custodia no vicia inmediatamente al instrumento, como tampoco lo desaloja de su autenticidad, En conclusión, no es posible desprender la invalidez de ninguno de los instrumentos que integran el expediente del proceso administrativo sancionatorio por colusión en licitaciones, bajo el argumento de la ruptura de la cadena custodia, porque existe trazabilidad completa sobre cada uno de los medios de prueba, porque los mismos gozan de presunción de autenticidad y porque los investigados han tenido las herramientas procesales para tachar la veracidad de los documentos, mecanismos que no han sido empleados en el presente caso. 11.1.2.

Respecto a la nulidad de la práctica de pruebas sin haber resuelto recurso de reposición interpuesto contra el acto de pruebas Sobre el particular, es importante señalar el contenido de la Resolución No. 43357 del 26 de julio de 2013, mediante la cual se decretaron algunas pruebas y se negaron otras, y que fue impugnada a través de dos recursos de reposición. En la parte resolutiva de la Resolución en comento se estableció: "ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente Resolución, por ser un acto de trámite, no proceden recursos con excepción a lo señalado en el ARTÍCULO TERCERO de su parte resolutiva, respecto del cual procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación, en los términos del artículo 20 de la Ley 1340 de 2009" 109.

Como se desprende del fragmento citado, la Resolución no era susceptible de recurso alguno, con excepción de lo señalado en el ARTÍCULO TERCERO de la misma, el cual ordenó "( ) NEGAR la práctica de las siguientes pruebas conforme con los principios señalados en el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil (C. P.C.)" 110 Por lo anterior, esta Delegatura tiene dos conclusiones: En primer lugar, la parte resolutiva transcrita es clara en señalar que el recurso procedente solo cabía contra una parte de la Resolución: las decisiones adoptadas en el artículo tercero de la misma.

Por ello, cualquier recurso que se presentara en contra de dicha Resolución debía entenderse como parcial o relativo a la negación de las pruebas solicitadas, porque respecto de las efectivamente decretadas no existía interés en recurrir. En estos términos se presentaron los dos recursos de reposición, al expresar, el primero, " [ E]sta parte interpone recurso de reposición en contra de la decisión del asunto, en lo que tiene que ver con la decisión contenida en el ARTÍCULO TERCERO de la Resolución " 111 y el segundo, " [P]resento recurso de reposición y en subsidio apelación, en los términos concedidos en la ley, contra la decisión de la Superintendencia de Industria y Comercio de rechazar algunas de las pruebas solicitadas " 112 (Subrayados y negrillas fuera del texto).

En segundo lugar, el efecto suspensivo en que se concedieron los recursos recae únicamente sobre la materia recurrida. Así las cosas, solo el artículo TERCERO de la Resolución impugnada referente a la decisión de negar y rechazar las pruebas, es el que no se encuentra en firme hasta tanto se resuelvan los recursos. En esos términos, las disposiciones mediante las que se decretaron pruebas de oficio y pruebas a instancia de parte, al no tener recursos que procedan en su contra, se encuentran en firme desde el mismo momento en que se notificó la Resolución, dejando en vilo exclusivamente la decisión adoptada sobre las pruebas rechazadas, y sobre las cuales ya se resolvieron los respectivos recursos interpuestos. 11.1.3.

Respecto a la nulidad por práctica de interrogatorios de parte en trámites administrativos sancionatorios Respecto de la procedencia de decretar interrogatorios de parte en este tipo de trámites administrativos, esta Superintendencia tuvo un pronunciamiento inicial a través de la Resolución No. 59144 de 2013, por medio de la cual se resolvieron los recursos de reposición interpuestos en contra del acto que rechazó pruebas: "( ) Ahora bien, si lo que se pretende es que las partes intervinientes en un proceso sean escuchadas en declaración, el Código de Procedimiento Civil provee el medio probatorio pertinente para tal efecto, a través del interrogatorio de parte." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Así mismo, en fallo de tutela de primera instancia frente a la acción presentada por GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA en contra de esta Superintendencia, de la cual se dio traslado a los demás investigados, el Tribunal Administrativo de Antioquia expresó: "Se evidencia en el proceso que la Sociedad demandante se encuentra representada, según las resultas del proceso administrativo, por el señor Dairo Alberto García Trujillo y que su apoderada judicial solicitó en sede administrativa decretar unas pruebas, entre ellas citar a declarar bajo la gravedad del juramento al Representante Legal de la incoequipos S.A (declaración de tercero), pedimento que a todas luces resulta improcedente pues es incuestionable que dada su vinculación con la pasiva (Representante Legal Incoequipos S.A), tiene para los efectos procesales (a calidad de parte y por ello su declaración en el juicio solo es viable a través del interrogatorio bien a instancia de parte o de oficio, como ocurre en este caso, así entonces, dada la calidad que actualmente ostenta (representante legal de la sociedad investigada y de la cual se pretende su declaración), le correspondió a la Superintendencia de Industria y Comercio ente investigador determinar la forma como debe llamarlo al proceso para que declare sobre los hechos objeto de debate sin restricción alguna, el cual es el interrogatorio de parte, en razón de que a través de éste puede obtenerse la prueba de confesión en los términos del artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no sería posible procesalmente si se admitiera como un mero testimonio de terceros, amen que resultaría absurdo que en un mismo proceso un sujeto determinado tuviera que rendir dos declaraciones sobre unos mismos hechos, habida consideración al tratamiento diferencial que ha dado el legislador a las declaraciones de las partes y la de los terceros, desconociéndose así, no solo la exigencia del artículo 203 del Código de Procedimiento Civil el cual impone que la declaración de parte cuando el sujeto procesal sea una persona jurídica, deba ser absuelto por su representante legal sino además las reglas contenidas en los artículos 198 y 200 del mismo ordenamiento, que dan las pautas al juzgador para la valoración del contenido de la declaración rendida por dicha persona que eventualmente puede escindirse en confesión y mero testimonio." 113.

(Subrayado y negrilla fuera del texto) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro para esta. Entidad, no sólo la imposibilidad de que los investigados rindan su declaración a través de la figura del testimonio, sino que el medio de prueba para oír a las partes de una investigación es a través del interrogatorio de parte, solicitado a instancia de parte o de oficio.

Ahora bien, respecto al juramento que se toma en desarrollo de este tipo de diligencias, resulta necesario comprender lo que consagra el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 en relación con el procedimiento administrativo sobre prácticas restrictivas de la competencia que adelanta la SIC: "Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, la Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará la necesidad de realizar una investigación. "Cuando se ordene abrir una investigación, se notificará personalmente al investigado para que en los veinte (20) días hábiles siguientes solicite o aporte las pruebas que pretenda hacer valer.

Durante la investigación se practicarán las pruebas solicitadas y las que el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia considere procedentes. "Instruida la investigación el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia citará, por una sola vez, a una audiencia dónde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación. La Inasistencia a dicha audiencia no será considerada indicio alguno de responsabilidad.

"Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite. "Si la recomendación del informe motivado considera que no se cometió infracción alguna, el Superintendente de Industria y Comercio podrá acoger integralmente los argumentos del informe motivado mediante acto administrativo sumariamente sustentado.

"Durante el curso de la investigación, el Superintendente de Industria y Comercio podrá ordenar la clausura de la investigación cuando a su juicio el presunto infractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conducta por la cual se le investiga. En lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Contencioso Administrativo." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Así, teniendo en cuenta que en el procedimiento especial no se establece disposición alguna referente a los medios de prueba, es necesario acudir a la remisión expuesta en la norma para llenar este vacío. De igual forma, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no hace referencia expresa sobre estos medios de prueba, ya que en su artículo 40, respecto a las pruebas, estableció lo siguiente: " Serán admisibles todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil." Por lo anterior, dentro del proceso administrativo por prácticas restrictivas de la competencia, son admisibles los medios probatorios establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

En ese orden de ideas, el Artículo 208 del CPC, modificado por el artículo 21 de la ley 794 de 2003, establece que las reglas aplicables al interrogatorio de parte son las siguientes: "ARTÍCULO 208. PRÁCTICA DEL INTERROGATORIO. A la audiencia podrán concurrir los apoderados; en ella no se admitirán alegaciones ni debates. "El juez, de oficio o a petición de una de las partes, podrá interrogar a las demás que se encuentren presentes, si lo considera conveniente.

Antes de iniciarse el interrogatorio, se recibirá al interrogado juramento de no faltar a la verdad. Si el interrogado manifestare que no entiende la pregunta, el juez le dará las explicaciones a que hubiere lugar. La parte podrá presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declara, los que se agregarán al Expediente y se darán en traslado común por tres días, sin necesidad de auto que lo ordene.

( )" Por lo anterior, no es un capricho de la autoridad el adelantar un juramento previo al interrogatorio de parte, porque es una formalidad procesal de dicho medio probatorio. Ahora bien, el Artículo 207 del C.P.C. establece que "Las preguntas relativas a hechos que impliquen responsabilidad penal, se formularán por el juez sin juramento, con la prevención al interrogado de que no está en el deber de responderlas.".

La solicitud inicial del juramento es una forma propia de la práctica de este medio probatorio que tiene como excepción las preguntas que puedan contener consecuencias penales, pero esa excepción se predica de las mismas, y no de la entera diligencia de interrogatorio. De igual modo, si bien hay una exclusión del juramento sobre las preguntas que puedan tener implicaciones penales, para el caso que nos ocupa no es admisible dicho argumento, toda vez que el delito de "ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA " 114, consagrado en el artículo 410A del Código Penal Colombiano, sólo hizo parte del ordenamiento jurídico con la entrada en vigencia del artículo 27 de la Ley 1474 de 2011, esto es, de forma posterior a los hechos que se investigan.

Ahora bien, el artículo 33 de la Constitución Política establece que "Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero Esta garantía ha sido desarrollada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que llegó a la siguiente conclusión en su Sentencia C-426 de 1997 115: "Para la Corte es claro, como se dijo al principio, que el artículo 33 de la Constitución sólo debe ser aplicado en los asuntos criminales, correccionales y de policía." Dicha posición fue respaldada por la misma Corporación, cuando en su Sentencia C- 622 de 1998 116 manifestó: "Esa decisión de la Corte, encontró fundamento en aspectos tales como la tradición constitucional de nuestro país, cuyo análisis le permitió verificar que desde la Constitución de 1821 y hasta la de 1886, dicho principio siempre estuvo ligado al ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y por lo tanto su aplicación circunscrita a los asuntos criminales, correccionales o de policía. Así mismo, tal como lo ha señalado la doctrina, esa garantía se encuentra consagrada en la legislación criminal de todos los pueblos civilizados, pues en ella subyacen " los más elementales principios de moral y humanidad" 117, que impiden que el Estado utilice su poder punitivo para obligar a una persona a declarar contra sí misma o contra sus familiares más cercanos, en asuntos propios del ámbito penal, en los cuales la carga de la prueba le corresponde a aquél. Pero además, el alcance del principio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, se determina analizando las ponencias y las actas de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ejercicio que permite concluir, sin lugar a equívoco, no sólo que el Constituyente no tuvo la intención de extender el ámbito de aplicación de dicha garantía a asuntos que no fueran criminales, correccionales o de policía, sino que expresamente lo concibió como un principio rector del derecho penal y como un componente específico del derecho de defensa del sindicado 118, a su vez contenido en el derecho fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política." Posteriormente, en la Sentencia C-422 de 2002 119 la Corte flexibilizó la interpretación de esta garantía, extendiendo su aplicación al afirmar que: "Ahora bien, debe la Corte llamar la atención acerca de que no obstante que en las decisiones que, entre otras muchas, se han relacionado surge como criterio orientador de la proyección y alcance del artículo 33 de la Constitución el relativo a la naturaleza de las actuaciones para señalar que la protección a la no auto incriminación "solo debe ser aplicada en los asuntos criminales, correccionales y de policía" es lo cierto que tal principio en los términos textuales mismos de la regla Constitucional reviste una amplitud mayor pues ésta no restringe la vigencia del principio a determinados asuntos 120 y por ello bien cabe su exigencia en todos los ámbitos de la actuación de las personas 121 " (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por lo anterior, la garantía de no autoincriminación puede, en palabras expresadas en la providencia antes citada, `Proyectarse en los más variados ámbitos de la interrelación de las personas con el Estado".

Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2011 122 definió que si bien la garantía de la no incriminación implica un derecho al silencio y a utilizar las estrategias que se consideren más adecuadas para la defensa, no se extiende hasta las conductas fraudulentas u obstructivas; pues dicha garantía se orienta a evitar que la decisión adversa a la persona provenga de su propia declaración obtenida mediante cualquier tipo de presión o coacción física o moral, consagrándose en ese contexto un derecho a guardar silencio, del cual, a su vez, se deriva la consecuencia de que la negativa a declarar no pueda tener repercusiones negativas en el ámbito del proceso, en cuanto no puede tomarse como indicio de responsabilidad.

Por lo anterior, en el transcurso de las diligencias de interrogatorio de parte que adelanta la SIC se previene siempre al interrogado sobre su derecho a guardar silencio cuando del cuestionamiento que se le formule pueda devenir su responsabilidad, lo cual no significa que el deponente tenga licencia para truncar la práctica probatoria. Al respecto, al analizar las consecuencias del artículo 208 del C.P.C, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-559 de 2009 123, expuso la misma posición de esta Superintendencia, convalidando la legalidad de una diligencia de interrogatorio de parte: "El artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 21 de la Ley 794 de 2003, en su inciso 7 0, determina que si el interrogado se negare a contestar o diere respuestas evasivas o inconducentes, el juez lo amonestará para que responda o para que lo haga explícitamente, con prevención sobre los efectos de su renuencia, norma que lo que prevé es que el interrogado responda de manera clara y directa, informándole sobre las consecuencias de su desacato, que en nada desconoce el derecho de no autoincriminación, dado que en el proceso civil o laboral, trátese de la contestación de la demanda, o de fa confesión judicial o al momento de resolver un interrogatorio de parte o de terceros, el ciudadano requerido siempre podrá abstenerse de contestar lo que pueda implicar responsabilidad penal suya o de su cónyuge o compañero permanente, o de sus familiares cercanos, en los grados establecidos en el artículo 33 de la Carta".

En igual sentido, la sentencia citada, demuestra también lo improcedente de censurar la declaración de parte que se practica bajo la gravedad del juramento, en la medida que no es contrario a la garantía constitucional de la no autoincriminación: "Si conforme a la Constitución Política, las partes tienen el deber de colaborar con la administración de justicia, no es contrario a la Carta que en un proceso de carácter civil se conteste bajo juramento el interrogatorio formulado con el fin de establecer unos hechos determinados, que trasciendan sobre las pretensiones o las excepciones que en el proceso se debaten, como quiera que no se trata de la coerción para aceptar la comisión de un delito, sino de hechos que por su propia índole estructuran las pretensiones o las excepciones en un proceso de carácter civil".

Conforme a lo antes expuesto, no es posible censurar el decreto y práctica de la prueba de interrogatorio de parte, alegando violación a la garantía constitucional a la no autoincriminación, teniendo en cuenta que en ningún momento se conmina al interrogado a que acepte la responsabilidad por la que se le investiga o la comisión de cualquier otra conducta de carácter penal, sino que lo que se pretende es la clarificación de los hechos sobre los que se estructura la investigación. 11.1.4.

De la necesidad de traslado de los recursos Frente a los diversos planteamientos por virtud de los cuales se considera que los dos recursos de reposición que contra el acto administrativo de pruebas interpusieron GISAICO, DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO y JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO, debían haber sido trasladado al resto de investigados, esta Delegatura se remite a los mismos argumentos ya expuestos en la Resolución No. 59144 del 8 de octubre de 2013, que sobre el particular indicó "8.2.

Sobre la improcedencia de dar traslado de los recursos a los demás investigados El artículo 79 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) establece que: "( )Cuando con un recurso se presenten pruebas, si se trata de un trámite en el que interviene más de una parte, deberá darse traslado a las demás por el término de cinco (5) días.

( )" Por lo anterior, y teniendo en cuenta que con los recursos que nos ocupa no se presentaron pruebas, no hay lugar a dar traslado de los mismos a los demás investigados." Es importante mencionar que con ocasión de la expedición del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que regla ya en el momento en que los precitados investigados interpusieron los recursos de reposición en contra de la Resolución que decretó pruebas en el presente trámite administrativo, se zanjó definitivamente una cuestión que hubiera podido suscitar controversias bajo la vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), toda vez que éste último no hacía referencia expresa al hipotético deber de dar traslado a las partes no recurrentes, de los recursos de apelación o reposición que se interponían contra los actos de la Administración 124.

Aun cuando la jurisprudencia mayoritaria habla considerado que ésos recursos debían resolverse de plano y sin correr traslado, con la única excepción de que existiera período probatorio antes de que se emitiera la decisión de fondo, esa interpretación no hallaba asiento en ninguna expresión legislativa. El Consejo de Estado, en sentencia de junio de 2008 expresó: "En este caso y como se dejó expresamente plasmado en la Resolución 06589 de 1993 contra ésta sólo procede el recurso de reposición, luego las disposiciones aplicables son las previstas en los artículos 49 y siguientes del C.C.A. y no el previsto en el artículo 349 del C. de P.C. como lo pretende la actora.

Además los recursos de reposición en los términos del artículo 56 del C.C.A. siempre deben resolverse de plano, lo cual significa que no procede correr traslado. " 125 (Negrillas fuera de texto). La novedad que presenta el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es que eleva a rango legal la interpretación jurisprudencial que en materia de traslados de recursos en vía gubernativa se venía desarrollando, de manera que actualmente no existe duda de que en aplicación del principio del debido proceso y solamente cuando el recurrente solicita pruebas o la Administración las decreta de oficio, surge el deber de dar traslado del recurso a las otras partes para que conozcan las pruebas y puedan pronunciarse acerca de ellas antes de que el recurso sea decidido sustancialmente.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta Delegatura tiene dos conclusiones: primero, no es cierto que no haya normatividad administrativa relativa al traslado de los recursos presentados en trámites con más de una parte; y segundo, las condiciones requeridas por la ley para el traslado de dichos recursos no se cumplen en el caso que nos ocupa. 11.1.5 De la nulidad por ausencia de práctica de peritaje decretado Denotan las solicitudes de nulidad que sobre el particular se han interpuesto, un desconocimiento manifiesto de las motivaciones de la multiplicidad de actos administrativos que componen el presente procedimiento administrativo.

Porque los investigados han insistido en que la Audiencia Única de Argumentación Verbal no ha debido adelantarse en tanto que la etapa de instrucción o práctica de pruebas no se agotó, quedando pendiente el peritaje económico que los funcionarios especializados de la Delegatura iban a practicar y que sirvió de fundamento para el rechazo de la prueba pericial solicitada.

Esas manifestaciones inconexas con la realidad procesal, exigen que esta Delegatura recapitule el debate jurídico entrabado en torno de la prueba pericial. El acto administrativo que rechazó los peritajes solicitados, adujo lo siguiente: "3.3.2.1. Rechazar la solicitud de perito estadístico solicitado en el numeral 3.3.1. de la solicitud de pruebas presentada mediante la comunicación radicada con el No. 12-174085-57 del 11 de diciembre de 2012, ya que la dentro del equipo de la Delegatura para la Protección de la Competencia se cuenta con economistas en capacidad de realizar los estudios económicos necesarios 126.

Frente a la anterior negativa, DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO y GISAICO presentaron recurso de reposición, el cual fue resuelto por la SIC, así: "8.4. Sobre el perito económico Respecto de la procedencia del dictamen pericial, el Código de Procedimiento Civil establece en su artículo 233 lo siguiente: "PROCEDENCIA DE LA PERITACIÓN. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

( )" (Subrayado y negrilla fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, la procedencia del dictamen pericial radica no solo en la necesidad de verificar una serie de hechos que interesan al proceso, sino que dicho acontecimientos requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Lo anterior busca que el juez pueda comprender materias que escapan a su conocimiento profesional; por ello, y atendiendo a que en sede judicial los jueces tiene conocimientos exclusivamente en derecho, en sede judicial no es admisible una prueba pericial en derecho, salvo que la materia jurídica requiera tal experticia que no pueda ser comprendida por el juez.

En virtud de lo anterior, la prueba pericial entra en la escena probatoria con una doble vocación: por una parte como pieza pertinente del acervo probatorio; y por otra como herramienta del juez para comprender materias fuera de su conocimiento. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en Sentencia C-124 del 1 de marzo de 2011, con ponencia del Magistrado LUIS ERNESTO VARGAS SILVA: "La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una doble condición: Es, en primer término, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos fácticos del asunto que, al tener carácter técnico, científico o artístico, requieren ser interpretados a través del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.

En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si (sic) mismo considerado, puesto que permite comprobar, a través de valoraciones técnicas o científicas, hechos materia de debate en un proceso." (Subrayado y negrilla fuera del texto) Por lo anterior, hace parte de la naturaleza jurídica misma de este medio probatorio que el juez, por su naturaleza, no tenga el conocimiento experto y técnico respecto a la materia sobre la cual se pretende la prueba.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la Delegatura para la Protección de la Competencia cuenta con economistas expertos en el análisis económico de las prácticas restrictivas de la competencia que se investigan, dentro de la que se encuentra la de elaboración de escenarios hipotéticos respecto a los procesos de contratación adelantados por el Estado, no es posible el decreto de un perito para analizar las mismas materias que el juez, en este caso la Delegatura para la Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio, domina por su conocimiento científico y técnico.

Por consiguiente, esta Delegatura no accede a la solicitud de revocatoria presentada." Entonces, lo que se presentó fue un rechazo fundamentado de una solicitud probatoria, no porque ya existiera otra prueba decretada con la misma finalidad, sino porque aparecía innecesaria en virtud de las capacidades técnicas que tiene el equipo de la Delegatura para la Protección de la Competencia, para clarificar condiciones económicas y estadísticas de las dinámicas de los mercados nacionales.

Pero bajo una interpretación distorsionada y generalizada de los investigados, la prueba pericial se habla soportado en la práctica de otro peritaje sustitutivo que efectivamente nunca se practicó en la etapa instructiva, pero que tampoco se tenía que practicar, porque el énfasis argumental del rechazo estuvo siempre recargado en la superficialidad de cualquier peritación que pretendiera desplazar el tecnicismo legalmente atribuido a esta Entidad.

Es necesario tener en cuenta, que el peritaje solicitado no se refería a otra cosa diferente a la valoración y análisis de un elemento fundamental en la conducta que se investiga, como lo es el examen económico que se realiza con base en el acervo probatorio existente al momento de culminar la investigación, examen que se materializa en el Informe Motivado del que se corre traslado a los investigados para que tengan la oportunidad de controvertirlo.

En línea con lo antedicho, aceptar la posición planteada por los investigados sería tan ilógico como decretar un peritazgo para que el auxiliar de la justicia sea quien la imparta con su dictamen. Teniendo en cuenta lo anterior, no existe peritaje económico que esté pendiente de practicar, y por lo mismo, no están llamados a prosperar los cargos de nulidad examinados. 11.1.6.

De la obligación de respuesta a las nulidades planteadas en los términos de un derecho de petición El cargo fácilmente se puede despachar en contra poniendo de presente la norma especial vigente sobre nulidades procesales en trámites por prácticas restrictivas de la competencia, contenida en el inciso 2 del artículo 21 de la Ley 1340 de 2009: "Artículo 21.

Vicios y Otras Irregularidades del Proceso. Los vicios y otras irregularidades que pudiesen presentarse dentro de una investigación por prácticas restrictivas de la competencia, se tendrán por saneados si no se alegan antes del inicio del traslado al investigado del informe al que se refiere el inciso 3o del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Si ocurriesen con posterioridad a este traslado, deberán alegarse dentro del término establecido para interponer recurso de reposición contra el acto administrativo que ponga fin a la actuación administrativa. Cuando se aleguen vicios u otras irregularidades del proceso, la autoridad podrá resolver sobre ellas en cualquier etapa del mismo, o en el mismo acto que ponga fin a la actuación administrativa"(Negrilla fuera del texto).

El término para resolver las nulidades que se aleguen y que puedan viciar el procedimiento no es el mismo que consagra el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la resolución de los derechos de petición que se presenten ante la Administración, sino el especial y preeminente transcrito con precedencia. Pero ahondando un poco más en el tema, los linderos del derecho de petición han estado jurisprudencialmente bien definidos a prevención de que la garantía constitucional no sea mal interpretada, pretendiéndose su aplicación extensiva a cualquier intervención que realice un particular frente la Administración pública.

En nuestro sistema jurídico, las causales de nulidad materializan el principio constitucional del debido proceso, para que las diferentes actuaciones, ante autoridades administrativas o judiciales, estén libres de vicios que deformen el núcleo sustancial del derecho de defensa y contradicción de que disponen las partes procesales. Luego las alegaciones de nulidad están irremediablemente vinculadas al procedimiento cuya validez se controvierte y para las que el mismo ordenamiento dispuso mecanismos de resolución y debate propios.

Sobre lo anterior se ha pronunciado la Corte Constitucional manifestando lo siguiente: "(.) Ahora bien, esta Corporación también ha sido enfática en señalar que a través del ejercicio del derecho de petición no pueden perseguirse determinados fines para los que el legislador ha establecido procedimientos y herramientas específicas, en razón de la necesidad de velar por el cumplimiento de funciones públicas distintas a las propiamente administrativas frente a las cuales se han consagrado mecanismos especiales de acción distintos al mencionado derecho de petición, como lo son -por ejemplo- aquellas dirigidas a poner en marcha el aparato judicial o a solicitar a un servidor público que cumpla sus funciones jurisdiccionales.

Al respecto, la Corte ha sostenido que: "Cabe señalar de otra parte que el derecho de petición no cabe confundirlo con otros derechos, como el derecho de acción que tanto en materia administrativa como jurisdiccional sirve de fundamento a procedimientos específicos tendientes a asegurar su ejercicio. ( ) Sobre este punto finalmente no sobra precisar que si bien esta Corte ha señalado que la interposición de los recursos para agotar la vía gubernativa previstos en la ley, constituyen ejercicio del derecho de petición y presuponen, el deber para la administración, de resolverlos dentro del término previsto para el efecto 127, ello no significa que se pueda confundir el derecho de acción que sirve de fundamento a esos recursos con el derecho de petición propiamente dicho.

El derecho de petición es pues un derecho fundamental de naturaleza esencialmente política, que no subsume todas las actuaciones ante la administración, que no puede asimilarse con otros derechos como el derecho de acción, ni con otros procedimientos administrativos de naturaleza especial regulados en normas diferentes al Código Contencioso Administrativo, que como en el caso sub examine son objeto de leyes especiales, las que por lo demás, como pasa a explicarse, no pueden entenderse incorporadas a dicho Código." 128 (Subraya y negrilla fuera de texto – pero existente en texto citado) En ese orden de ideas, la Corte ha admitido que el derecho de petición no es procedente para formular solicitudes que tienen sus propios instrumentos de definición en los procesos judiciales o aún, en los mismos trámites administrativos, como ocurre cuando se ejerce la potestad sancionadora del Estado.

Específicamente y con relación a este asunto, esta Corporación ha establecido ( )" 129 Puede considerarse, en efecto, que los diferentes recursos y alegaciones que los sujetos procesales formulan tienen un contenido genuino de solicitud que debe ser respondido por la Administración, incluso en algunas oportunidades, luego de practicarse un periodo probatorio dentro de un trámite incidental, pero esas solicitudes escapan del ámbito del derecho de petición, al tener regulaciones procedimentales propias que persiguen finalidades esencialmente disímiles. 11.1.7.

Respecto a nulidad por ausencia del traslado de las pruebas documentales Teniendo en cuenta lo manifestado por las partes investigadas que intervinieron en la diligencia ordenada por el Decreto 19 de 2012, celebrada el 17 de marzo de 2014, acece una nulidad sobre las pruebas documentales aportadas al Expediente, por cuanto en su concepto se omitió el deber de trasladar las mismas a todos los investigados para poder controvertirlos a través de las herramientas que les otorga el en su artículo 289 del C.P.C., el cual establece: "ARTÍCULO 289.

PROCEDENCIA DE LA TACHA DE FALSEDAD. La parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia Los herederos a quienes no les conste que la firma o manuscrito no firmado proviene de su causante, podrá expresarlo así en las mismas oportunidades.

No se admitirá tache de falsedad cuando el documento impugnado carezca de influencia en la decisión, o se trate de un documento privado no firmado ni manuscrito por la parte a quien perjudica." (subrayado del énfasis planteado por GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA) Sobre el particular, vale la pena mencionar que no se plantearon sustentos jurídicos diferentes al mencionado, sobre la necesidad de dar traslado de la prueba documental.

Así mismo, esta Delegatura recuerda, como lo manifiesta la misma norma citada por GISAICO y DAIRO ALBERTO GARCÍA, que la oportunidad para tachar los documentos reconocidos como prueba dentro de la investigación fue con el acto administrativo que los decretó como tales, es decir, la resolución de decreto de pruebas. Del mismo modo, resulta importante resaltar que ni dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución que decretó y negó pruebas, ni en el transcurso de las diferentes diligencias que se adelantaron, se presentó tacha alguna de los documentos contenidos en el Expediente.

Más aún, cuando el Expediente estuvo en permanente disposición de los investigados para su consulta o solicitud de copias. Así mismo, en la presente alegación de nulidad, tampoco se señala cuáles documentos tachan y las consideraciones que sobre los mismos tienen. De esta forma, esta Entidad no puede acoger una solicitud de nulidad basado en la falta de traslado de las pruebas documentales, cuando dichas pruebas fueron decretadas a través del acto administrativo de decreto y negación de pruebas que fue notificado a cada uno de los investigados, y más aún, cuando su argumento se basa en la posibilidad de tachar los documentos aportados, tacha que nunca ha sido presentada y que se manifiesta de forma abstracta en el alegato. 11.1.8.

Nulidad por indefinición de mercado relevante y análisis de elasticidades A partir de las formulaciones realizadas por los investigados, respecto de una posible nulidad en la Resolución de Apertura de la Investigación por aparente errores en la definición del mercado relevante, precisa esta Delegatura que: Los actos administrativos mediante los cuales se abre investigación y se formula pliego de cargos en aquellos casos donde la conducta imputada refiere a acuerdos diferentes al establecido en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 no conllevan el análisis del mercado relevante en el esquema de mercado producto y mercado geográfico como los realizados al analizar los demás acuerdos contemplados en el referido artículo.

De igual manera y en virtud de lo anterior, la imputación se realiza directamente por los hechos acaecidos en el (los) proceso(s) de selección contractual donde se predica un posible acuerdo colusorio ya que el proceso de selección contractual es en si, el que genera su propio mercado. De esta manera debe tenerse claro que hablarnos de un mercado conformado por los siguientes elementos: 1) un único demandante, representado en este caso por la entidad contratante, que para este caso es el INVÍAS; ii) oferentes que para acceder al mercado deben cumplir con cada de las particulares exigencias contempladas en el pliego de condiciones; iii) el bien o servicio demandado se encuentra establecido acorde la necesidad de la entidad contratante la cual se encuentra debidamente determinada a partir de los estudios previos; iv) el precio a pagar por el demandante se encuentra restringido al valor determinado como presupuesto oficial, esto quiere decir que un valor superior al fijado en dicho presupuesto no será tenido en cuenta.

Ahora, enfatiza esta Delegatura que el mercado y su estructura, responde a las determinaciones plasmadas y planteadas en los estudios previos realizados por la entidad contratante, mediante las cuales se determinaron las calidades y cualidades que acorde la necesidad a satisfacer se requerían para llevar a cabo el proceso de selección. Pone de presente esta Delegatura que contrario a lo afirmado por los investigados INCOEQUIPOS y PAVIANDINOS no existe error ni omisión en la Resolución No. 61530 del 19 de octubre de 2012 1 ", al no realizar un análisis de mercado en los términos de analizar mercado producto - mercado geográfico, estableciendo entre otros las elasticidades precio correspondientes, ya que: (i) La Resolución de apertura de la investigación de manera clara y explícita señala que las conductas imputadas refieren a la existencia de un posible acuerdo colusorio en el proceso LP-SGT-GPD-042-2009.

(ii) No se puede pretender realizar un análisis de mercado relevante a través del estudio del comportamiento de los investigados ni de la medición de las elasticidades precio ya que como se observa, la demanda en este mercado surge de una necesidad puntual y específica, la cual se debe satisfacer tal cual se encuentra establecida en los documentos oficiales del proceso y no en cantidades ni cualidades diferentes a las allí contempladas.

De esta forma, cualquier proponente que busque obtener el derecho a satisfacer tal demanda, no podrá, dentro de su oferta presentada, determinar autónomamente la construcción de una cantidad de kilómetros diferentes a los establecidos por el objeto de la licitación, de igual forma que no se encuentra en capacidad de modificar otras condiciones del mismo tales como las zonas específicas sobre las cuales se debe realizar la obra o algunos materiales particulares a utilizar durante la ejecución del contrato.

En este orden de ideas, la demanda estatal durante un proceso de selección contractual pública, es invariable a los precios ofrecidos por los partícipes de la licitación específica, pues como ya se dijo, la entidad responsable no se puede desviar de la necesidad concreta para la cual dio apertura pública a un proceso de selección contractual.

Conforme a la teoría económica, la elasticidad-precio de la demanda se define como el cambio porcentual de la cantidad demandada por un agente, en respuesta a una variación de un 1% en el precio del bien o servicio que se esté intercambiando. Matemáticamente, esta elasticidad se expresa de la siguiente forma: En donde "i" refiere al consumidor y "j" al bien o servicio particular.

Al aplicar este concepto de elasticidad a las consideraciones previas sobre la invariabilidad de las cantidades demandadas ante cambios de precios, la Delegatura observa que para el mercado relevante creado por la licitación pública particular, la demanda se puede categorizar como inelástica ante variaciones de los precios ofrecidos, lo cual se expresa corno Por su parte, la oferta del mercado relevante bajo análisis, se deriva de todos aquellos valores presentados por parte de los "proponentes ciertos" en el proceso, de tal manera que cada una de estas ofertas efectivamente presentadas, es una valoración individual del objeto de la licitación. En este sentido, para el caso de la oferta, la elasticidad precio aplicable sería aquella que midiera el cambio en la cantidad ofertada producto de variaciones en el precio a obtener si se resulta adjudicatario, valores que se encuentran por debajo del presupuesto oficial del proceso 131.

Estos cambios en la oferta, sin embargo, no son posibles en un proceso de selección contractual pública, pues como ya se mencionó, las cantidades y las particularidades del objeto cuya adjudicación se compite, son invariantes y únicas dentro de los documentos oficiales, de tal manera que las ofertas de los "proponentes ciertos" son indistintas por definición en cuanto a las cantidades del bien o servicio que van a ofrecer.

En este orden de ideas, el mercado relevante específico generado por cada proceso de selección contractual público, es un mercado en el que la aplicación del concepto de elasticidad-precio no resulta relevante para el análisis, pues su aplicación carece del sentido práctico con el que cuenta al aplicarse a mercados diferentes a los relacionados con la contratación pública 132. 11.1.9.

Conclusión respecto de las nulidades impetradas y presentadas y las consideraciones realizadas en el curso de la instrucción de la investigación. En virtud de los argumentos expuestos respecto de las nulidades planteadas en el curso de la instrucción de la investigación, encuentra este Despacho que son infundadas, por lo cual procede analizar y a presentar sus consideraciones respecto de la investigación que cursa en el Expediente 12-174085. 11.1.10.

De la caducidad de la facultad sancionatoria Establece el artículo 27 de la Ley 1340 lo siguiente: "La facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará transcurridos cinco (5) años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de la misma en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado" Por medio de esta disposición se amplió, en términos temporales, la facultad sancionatoria de la SIC, pasando de 3 a 5 años.

Dicho cambio normativo tuvo efectos a partir de su publicación, corno lo expone su artículo 34, la cual se llevó a cabo el 24 de julio de 2009. Ahora bien, es menester mencionar que los 5 años se cuentan, dependiendo de la forma de la conducta, en dos vías: para aquellas conductas de naturaleza instantánea, el tiempo empieza a contar desde la consumación del acto que las promueve; pero en cuanto aquellas de tracto sucesivo, los 5 años se cuentan desde la fecha del último acto de dicha conducta sucesiva.

Teniendo presente lo anterior, es necesario definir qué tipo de conducta tenemos en el presente asunto. Para ello se debe verificar el momento en que se ocasiona el efecto de la conducta y la decisión volitiva de no suspender la conducta por parte de los agentes investigados. En los casos concernientes a procesos públicos de selección contractual, los acuerdos restrictivos de la competencia que se desarrollan previo y concomitante al proceso de selección, sólo producen la denominada conducta por efecto de la conducta anticompetitiva, hasta la adjudicación del contrato en contienda.

Así las cosas, es desde ese instante que se presenta el último hecho de la conducta sucesiva, pues la pasividad volitiva del agente en colusión lleva a la Administración a elegir el vencedor en un escenario ficticiamente competitivo; vulnerando el principio de selección objetiva contenido en la legislación de contratación estatal. Ahora bien, si el efecto no se consuma; ya sea por alguna falla en el esquema colusorio o por una terminación anormal del proceso, nos vemos enfrentados a la comisión de la conducta por objeto; como se explicará posteriormente, entendida como aquel mecanismo que bajo un análisis abstracto resulta óptimo para producir el efecto de la conducta.

En estos casos, la caducidad de la facultad sancionatoria no puede predicarse del momento en que efectivamente logran la adjudicación del contrato, pues no resultaron favorecidos; sino que debe contarse desde el momento en que tal situación ya no puede presentarse; es decir, cuando fue adjudicado a otro proponente o cuando termina de forma anormal.

Teniendo en cuenta lo anterior, la facultad sancionatoria de esta Entidad en el presente caso caduca 5 años después de la declaratoria de desierto del proceso, esto es, el 29 de julio de 2015, ya que dicha declaratoria de conformidad con el documento obrante a folio 3090 del cuaderno No. 15 del expediente, se presentó el 29 de julio de 2010. 11.2.

Aspectos sustanciales No existiendo vicio procedimental que tornara nugatoria ninguna de las fases que componen la presente investigación, resta entrar en los elementos materiales del comportamiento de los agentes investigados a fin de determinar si los mismos, de conformidad con la normativa vigente, resultaron nocivos del valor de protección de la competencia. Es necesario poner de presente, en primera medida, que la prueba válidamente recaudada en el curso de toda la actuación administrativa contiene factores lógicos e historiográficos que hilvanados reproducen una serie de sucesos, que son luego objeto de calificación jurídica, de apreciación y valoración, con amparo en los criterios tradicionales de hermenéutica jurídica y de sana crítica y por supuesto, teniendo en cuenta las excepciones de fondo que se hayan planteado.

Así las cosas, antes de reconstruir el hecho histórico, sustancia misma de cualquier procedimiento sancionatorio, esta Delegatura precisará cuál es el juicio de reproche que se esconde en la prohibición explícita de coludir en licitaciones, cuáles son sus variantes y alternativas, cuáles sus requisitos, y solo así podrán abordarse desde su esencia, la controversia o litis pendiente de resolverse. 11.2.1.

Marco general Las diferentes formas o modalidades que puede revestir la conducta de colusion en procesos de selección contractual, han sido desarrolladas por esta Superintendencia y recopiladas en la "Guía práctica para combatir la colusión en las licitaciones" 133, y en recomendaciones internacionales emitidas por la ORGANIZACION PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓM1CO.

A continuación, se presentará una sucinta explicación de las circunstancias objetivas de la infracción administrativa de la colusión en procesos de selección en el ámbito propio de la contratación pública colombiana. 11.2.1.1. Sobre los acuerdos restrictivos de la competencia en el sistema jurídico colombiano. La libre competencia económica fue elevada a rango de derecho constitucional colectivo en el inciso segundo del artículo 333 de la Constitución Política de 1991, a cuyo tenor, la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

En nuestro ordenamiento jurídico por vez primera se proscribieron las prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia económica en la Ley 155 de 1959 promulgada el 14 de diciembre de ese año. En el artículo 1 de la citada ley modificado por el artículo 1 del Decreto Especial 3307 de 1963, así como en otras disposiciones tipificadas por el legislador como infractoras de la libre competencia económica, se estipuló una cláusula general de prohibición en relación con cualquier práctica, procedimiento o sistema que tienda a restringir indebidamente la competencia en los mercados nacionales.

Además de la cláusula general de protección de la competencia expuesta en el párrafo precedente, el ordenamiento jurídico colombiano establece en el Decreto 2153 de 1992, la caracterización de las prácticas que son consideradas, de forma enunciativa y no taxativa, como restrictivas de la libre competencia. Dentro de las mismas, se describen conductas que se encasillan entre los géneros de los acuerdos, los actos restrictivos y el abuso de la posición de dominio.

Ahora bien, en el marco de los acuerdos contrarios a las normas sobre libre competencia, se encuentran de forma explícita en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, aquellos "que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas". 11.2.1.2.

De las licitaciones públicas en el régimen colombiano. Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 Las normas de Protección a la Competencia buscan y propenden velar por el interés general y la estabilidad de los mercados, fomentando así, entre otras cosas; la transparencia y la competencia en los procesos de contratación celebrados por el Estado para la adquisición de bienes y servicios.

Es así, como el Decreto 2153 de 1992 establece en el numeral 9 del artículo 47 que se consideran como acuerdos contrarios a la libre competencia aquellos que: "( ) tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas" La comprensión de la estructura de este tipo se facilita a través del siguiente esquema: Diagrama No. 1 Descripción de la conducta de colusión en licitaciones Fuente: Elaboración SIC.

Por otra parte, cuando los oferentes coluden para distorsionar un proceso de selección, la adjudicación del contrato podría no ser el resultado de un proceso competitivo sino de un acuerdo ilícito que contraría la libre competencia. Lo anterior, convierte a esta práctica en una de las principales vías de defraudación al Estado. Esta conducta se conoce en la doctrina con el nombre de "colusión entre oferentes en procesos de contratación estatal", o por sus expresiones en inglés de "bid rigging" o "collusíve tendering".

Este actuar contrario a la ley se produce cuando empresas, que en ausencia de dicho acuerdo habrían competido sin compartir información entre sí, se ponen de acuerdo para elevar los precios, disminuir la calidad de los productos o servicios a ser proveídos o aumentar sus oportunidades de resultar beneficiados con la adjudicación del contrato a uno de los agentes en colusión. Pese a que el artículo anterior hace parte de la normatividad aplicable a conductas restrictivas de la competencia, debe tenerse presente la transversalidad que dichas normas tienen con el régimen colombiano de contratación estatal y los objetivos que éste persigue en procesos licitatorios como el concerniente a este informe, es así como la doctrina ha señalado: "( ) la licitación pública es un procedimiento de selección objetiva de contratistas por medio de la cual las entidades estatales formulan de manera pública una convocatoria a indeterminados, para que en igualdad de oportunidades los interesados presenten sus ofertas y se seleccione de entre ellas la que objetivamente sea más favorable 134 ".

(Subrayado y negrilla fuera del texto) Se debe tener en cuenta que "( ) En cuanto a su naturaleza jurídica, fa licitación pública es un procedimiento administrativo en el que concurren una serie de actos y trámites realizados por la administración y por los oferentes que, por regla general, concluyen en la adjudicación del contrato a la propuesta más favorable" 135 Ahora bien, dispone el artículo 23 de la Ley 80 de 1993 que las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. Un aspecto de señalada importancia en la contratación pública es el principio de selección objetiva de los contratistas contemplado en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007.

Con base en él, la entidad contratante deberá dejar de lado cualquier consideración subjetiva y se atenderá únicamente a criterios como la calidad y cantidad de los productos, la experiencia del contratista, los precios ofrecidos, etc. Así mismo, es claro que no es objetiva la selección del contratista cuando se restringe indebidamente la competencia por la vías de los acuerdos colusorios, dado que la entidad estatal contratante no cuenta con información transparente que le permita seleccionar por medio de un procedimiento previamente establecido, al contratista que mejor atienda sus requerimientos, que de paso sea dicho, no necesariamente ha de ser aquel que presente una oferta económica más baja, o lo que es lo mismo, un oferente cuyos productos (bienes o servicios) tengan el menor precio.

En efecto, si bien es cierto el proceso de selección del contratista estatal atiende a unos principios de señalada importancia en el campo jurídico, no menos cierto es que dentro de dichos preceptos se consagran aspectos de relevancia económica, destacándose la información que posee la Administración Pública. Al respecto el Consejo de Estado señaló 136: "( ) Como quedó señalado a propósito de la consagración legal del principio de transparencia y del deber de selección objetiva, la Administración está obligada constitucional (art. 13 C.P.) y legalmente (art. 24, 29 y 30 ley 80 de 1993) a garantizar el derecho a la igualdad de los oferentes o competidores.

Por virtud de esta garantía, todos los sujetos interesados en el proceso de licitación han de estar en idénticas condiciones, y gozar de las mismas oportunidades, lo cual se logra, según la doctrina, cuando concurren los siguientes aspectos: -Las condiciones deben ser las mismas para todos los competidores. -Debe darse preferencia a quien hace las ofertas más ventajosas para la Administración. Dromi, citando a Florini y Mata, precisa que el trato igualitario se traduce en una serie de derechos en favor de los oferentes, cuales son: - Consideración de su oferta en competencia con la de los demás concurrentes; -respeto de los plazos establecidos para el desarrollo del procedimiento; -cumplimiento por parte del Estado de las normas positivas que rigen el procedimiento de elección de co - contratante; -inalterabilidad de los pliegos de condiciones; -respecto del secreto de su oferta hasta el acto de apertura de los sobres; -acceso a las actuaciones administrativas en las que se tramita la licitación; -tomar conocimiento de las demás ofertas luego del acto de apertura; -que se le indiquen las deficiencias formales subsanables que pueda contener su oferta; -que se lo invite a participar en la licitación que se promueve ante el fracaso de otra anterior.

Como vemos, la referida igualdad exige que, desde el principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas." En relación con la igualdad entre los oferentes, Marienhoff precisó: La referida igualdad exige que, desde un principio del procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas".

(Negrillas fuera de texto). 11.2.1.3. De los efectos de la colusión sobre el mercado y las finanzas públicas Dentro de los efectos nocivos que tiene la colusión en licitaciones o concursos públicos se identifican dos principales. El primero, es la afectación que se genera a otros participantes al limitar la competencia y la participación en un proceso justo en igualdad de condiciones para todos los participantes en donde gana aquel que de manera competitiva e individual propone la oferta que garantiza en principio la mejor relación precio/calidad.

El segundo efecto nocivo de la colusión en las licitaciones o concursos públicos, es el generado al Estado y en especial sobre las finanzas públicas 137. A lo anterior se suma el impacto negativo sobre el mercado al reducir la competencia, generando un aumento en el precio de los bienes y servicios que adquiere el consumidor, con el objetivo de aumentar las utilidades percibidas por aquellos que forman parte del acuerdo colusorio.

En este caso particular, el consumidor es el Estado, pues es este quien por medio de la realización de una licitación o concurso requiere adquirir un bien o servicio en particular para cumplir a cabalidad sus funciones. Es decir que la colusión tiene como efecto privar al Estado de la posibilidad de comprar a un precio justo que refleje de mejor manera la relación precio/calidad, generando una asignación ineficiente de los recursos públicos y un consecuente detrimento patrimonial. 11.2.1.4.

De la colusión en las licitaciones públicas Tal como indica el lenguaje usado por el legislador, el numeral noveno del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 describe dos tipos de conductas anticompetitivas. En primer lugar, considera anticompetitivo y reprochable todo acuerdo que "tenga por objeto" la colusión en las licitaciones o concursos.

Sobre este particular, tiene precisado la jurisprudencia: "Las maniobras fraudulentas comportan una actividad engañosa que conduzca al fraude, una actuación torticera ( ) en virtud de la deformación artificiosa y malintencionada de los hechos o de la ocultación de los mismos, por medios ilícitos; es en síntesis, un artificio Ingeniado y llevado a la práctica con el propósito fraudulento ( )" 138.

En segundo lugar, se considera contrario a la libre competencia aquel acuerdo que tenga como efecto: i) la distribución de adjudicaciones de contratos, ii) distribución de concursos o iii) la fijación de términos de las propuestas. En este orden de ideas, para que la conducta adelantada por los agentes que participan de un mismo mercado se encuadre en lo dispuesto por el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es necesario que exista un comportamiento de dos o más sujetos que lleguen a un acuerdo independientemente de su naturaleza jurídica o formalización, Cabe resaltar que dentro de las normas de competencia, tanto el objeto como el efecto de una conducta pueden ser considerados como restrictivos de la libre competencia, de tal suerte que bajo una óptica sancionatoria, ambos acuerdos resultan reprochables.

En consecuencia, cualquier forma de acuerdo que busque alterar las condiciones mediante las cuales se desarrollan los procesos de contratación estatal, y que evite que las condiciones sean iguales y transparentes entre todos los participantes al momento de la asignación de las licitaciones o concursos, resulta no solo violatoria de las normas sobre libre competencia sino que también se encuentra en contravía de las normas del Estatuto de Contratación Estatal.

De igual forma, así como las conductas anticompetitivas son reprimidas por su objeto, también pueden serlo por su efecto, el cual se constituye como el resultado que un comportamiento determinado sobre el mercado. Es decir, independientemente que el agente hubiese buscado un resultado concreto, si éste se presenta debe ser reprochada la conducta que lo ocasionó, razón por la cual la configuración de cualquiera de los dos aspectos es suficiente para que tenga lugar la infracción. 11.2.1.5.

Colusión por objeto y por efecto Se ha podido inferir de lo hasta acá expuesto, que el mandato de tipificación de la conducta de colusión se desenvuelve en dos vertientes perfectamente diferenciables: una primera por "objeto" y una segunda por "efecto. Siguiendo ese mismo razonamiento, podemos entender que la descripción típica de la conducta de colusión exige, inevitablemente, la remisión a conceptos jurídicos propios de otras disciplinas del derecho no necesariamente ajenas al sistema jurídico de la libre competencia, por ejemplo, el derecho de la contratación estatal.

Si eso es así, no es posible enlistar con absoluta rigurosidad las varias modalidades de prácticas colusorias que pueden desarrollarse en el curso de un proceso de selección, porque las mismas regulaciones de esos procesos contractuales tienden a ser dinámicas. Por ejemplo, la aplicación del tipo sancionatorio de colusión, el análisis de mercado y el ejercicio hermenéutico que realiza la autoridad de competencia será diferente, según se trate de una licitación o de un concurso de méritos para seleccionar un consultor, porque en esta última modalidad, de conformidad con la Ley 1150 de 2007, el precio no puede ser un factor determinante para la escogencia del contratista; incluso, también será diferente el estudio que se realice en el marco de dos licitaciones diferentes, porque en una puede que se haya empleado como mecanismo de evaluación de la oferta económica el criterio del precio más bajo, y en la otra, el criterio de la media aritmética absoluta.

Desde esa premisa, fácil es concluir que la doctrina académica, a nivel nacional y foráneo, sobre colusión en compras o adquisiciones públicas, tiene que estar en un constante proceso de actualización que se adapte a la contratación pública colombiana. Esa es la verdadera interpretación sistemática de las normas que desde el Código Civil de 1887 se elevó a rango legal.

Porque no puede ser, que las normas de competencia permanezcan pétreas, inmóviles, ante los cambios abruptos en materia de contratación administrativa y que de ese modo se terminen enviando mensajes equivocados a los agentes que participan en un mercado. A partir de esas líneas introductorias, se justifica el hecho de que esta Delegatura efectúe exámenes de colusión celosamente casuísticos de los comportamientos de los investigados, cada caso es un universo jurídico diferente, en cada caso se incardinan factores de análisis propios, se establecen hipótesis particulares y se arriba a deducciones pertinentes.

Pero todos tienen en común que pueden cobijarse por la amplitud del dispositivo típico, es decir, todos están cubiertos por la órbita de prohibición del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, independientemente de la modalidad colusoria que se adelante. Ya anticipamos que genéricamente el tipo de la colusión está divido en dos grandes variantes, con prescindencia de que cada una de ellas admita a su turno algunas sub categorías, pero en el estudio metodológico que planteamos, resulta necesario excluir la modalidad de colusión sobre la que no recaerá el presente informe para iniciar el íter de apreciación probatoria en un escenario perfectamente delimitado.

El acuerdo que tiene por efecto la colusión, ya sea porque se distribuyeron contratos, se repartieron adjudicaciones o bien porque se fijaron los términos de las propuestas, implica en cualquiera de los eventos, la afectación al mercado relevante. Tal afectación tiene lugar, por regla general, cuando el contrato se adjudica a uno de los proponentes coludidos, porque es en ese momento que los participantes que no hacían parte del acuerdo quedan expulsados del mercado y el Estado adquiere la obligación de suscribir un contrato cuyo valor no es el resultado de un escenario competitivo, Por supuesto, habrá casos excepcionales en los que el contrato no se suscriba luego de ser adjudicado, como cuando la administración revoca el acto administrativo de adjudicación en amparo de alguna de las causales excepcionales que la facultan para proceder en ese sentido, situaciones que normalmente implican la reapertura de un nuevo proceso de selección con el mismo objeto y sería difícil sostener que el efecto distorsivo se produjo.

En resumidas cuentas, y en aras de la precisión conceptual, sólo se podrá hablar del acuerdo que por efecto tuvo la colusión, cuando el procedimiento estuvo en eI plano real y fenomenológico falseado por el comportamiento de agentes que actuando, por dentro o por fuera del proceso, lograron que la adjudicación del contrato se hiciera a un oferente que era parte del acuerdo.

El efecto de la conducta se equipara entonces a la colusión exitosa, y la defensa estará encaminada a demostrar que la oferta ganadora no fue impulsada por ninguna otra, que se produjo en el escenario espontáneo de la competencia y que por tanto no se causó perjuicio alguno al mercado en su generalidad. Esta forma de colusión será la que no se tendrá en cuenta en el presente informe, por una razón sencilla, el proceso de licitación LP-SGT-GPD-042-2009 terminó anormalmente por declaratoria de desierto.

De esta forma, si hubo una estrategia de colusión, la misma no finalizó exitosamente y el mercado relevante no se afectó. Lo anterior, resulta suficiente para desechar del análisis esta modalidad de conducta. Queda pendiente entonces, examinar la otra vertiente de colusión, la cual está descrita en la norma como aquellos acuerdos que tienen por objeto la colusión. Así las cosas, el objeto en este tipo de conductas se define como la finalidad o el propósito de causar un resultado, o en términos ya tratados: el efecto.

Para ello, es necesario de que concurran en la conducta los elementos objetivos del tipo. Acá es necesario resaltar un aspecto de notable importancia, pues no se exige que el conocimiento recaiga sobre la antijuridicidad de la conducta, porque en la normativa sustancial no se incorporó ninguna causal de ausencia de responsabilidad por error de prohibición, como sí sucede en el ordenamiento penal, sino que basta con que los sujetos adelanten actos preparativos de los que se desprenda, en un análisis abstracto, que la conducta está encaminada potencialmente a generar el daño al bien jurídico tutelado.

A modo de ilustración: si dos proponentes extranjeros, que desconocen la normativa de competencia colombiana, deciden celebrar un acuerdo para participar estratégicamente en una licitación y ampliar así sus posibilidades de resultar adjudicatario a partir de la fijación coordinada de sus posturas económicas, serán sancionados independientemente de que su intención no se haya encaminado a la infracción de una prohibición legal y con prescindencia de que su estrategia haya sido óptima y satisfactoria, porque es suficiente con que la manifestación psíquica de los sujetos abarque los elementos objetivos del tipo.

Así las cosas, y atendiendo a la dificultad probatoria de demostrar plenamente la psiquis del agente infractor, la autoridad deduce inicialmente de los hechos y actos probados dentro del acervo, así como de los indicios e inferencias a las que se llega, que existe un acuerdo cuya virtualidad abstracta consiste en causar la restricción indebida de la competencia en el proceso de selección; generando con ello, una prueba de la finalidad o propósito de lo que los agentes pretendían con su conducta.

Con esto, la carga probatoria recaerá sobre los agentes imputados para que por los medios de prueba reconocidos en la ley, desvirtúen las vinculaciones lógicas de colusión que se les imputan. En esas honduras es que se introducirá el presente informe para su recomendación, pero desde ya hay que precisar una cuestión fundamental, no le asiste razón a PAVIANDINOS y a MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCÍA cuando afirman en su escrito de descargos que: "Es menester dejar sentado en el presente memorial que los acuerdos que tengan objeto anticompetitivo deben ser probados de manera directa y no como lo pretende hacer la Resolución de apertura, vía pruebas indiciarías o indirectas." Nada más distante de la realidad, la colusión por objeto es esencialmente un asunto de difícil prueba, porque en la mayoría de los casos está estructurada sobre hechos ocultos y psíquicos que desbordan la órbita de legalidad.

Difícil es encontrar eventos en que del acuerdo colusorio se deje constancia escrita o que haya confesión, por eso, la técnica del indicio y de la presunción es invaluable para desenmarañar, inquirir y entender el comportamiento de los agentes en el mercado. Así las cosas, cuando la autoridad tiene en su poder una serie de indicios que lo llevan a formular, a través de un análisis lógico comparable con la sana critica, una teoría del caso en la que se encuentra como la explicación más que plausible la existencia de una colusión, los investigados, a través de sus descargos, declaraciones y material probatorio, deben romper con dicha teoría para darle una explicación meridianamente lógica a los actos y hechos probados. 11.2.2.

Evaluación del caso concreto: Licitación Pública No. LP-SGT-GPD-042-2009 Ya se expuso, con amplitud de detalles, cuál es la conducta concreta que se investiga y ahora se hará referencia al mercado particular en se pudo desplegar esa conducta, esto es, el proceso licitatorio LP-SGT-GDP-042-2009 desarrollado por el INVÍAS. Así las cosas, el presente acápite estará dedicado a absolver los interrogantes que emergieron del problema jurídico planteado mediante el ejercicio de las apreciaciones probatorias. 11.2.2.1.

Análisis de valoración probatoria: la técnica del indicio Ya quedó delimitado el problema jurídico que se pretende resolver, es decir, ya se expuso, con amplitud de detalles, cuál es la conducta concreta que se investiga y en qué mercado particular se pudo desplegar esa conducta. Así las cosas, el presente acápite estará dedicado a absolver los interrogantes que emergieron del problema jurídico planteado mediante el ejercicio de las apreciaciones probatorias.

La dinámica propia del procedimiento administrativo sancionatorio por prácticas restrictivas de la competencia se desarrolla a través de una sucesión de etapas normativamente reguladas, mediante las cuales se persigue verificar si los instrumentos probatorios que integran el proceso son suficientes para evaluar, conforme a los requisitos previamente definidos por la ley, si uno o varios hechos resultan lesivos de la libre competencia. El artículo 29 de la Constitución Política de Colombia consagra el principio de la presunción de inocencia que se aplica también, por extensión jurisprudencial 139, a la potestad sancionadora de la Administración y que se materializa en el ámbito estrictamente procesal en la temática de la distribución o carga de la prueba.

Por consiguiente, una eventual sanción administrativa exige, en todos los eventos, que el ente investigador desvirtúe o enerve la premisa inicial de la que parte el procedimiento y que no es otra que la ausencia de culpabilidad de los sujetos investigados. Lo que es lo mismo, en cabeza de la Administración recae la carga de probar los hechos que integran o componen los supuestos fácticos de las normas cuyas consecuencias jurídicas se persiguen.

Teniendo en cuenta lo anterior, en desarrollo de esa actividad probatoria requerida, el órgano administrativo tiene a su disposición todos los medios de prueba señalados en el Código de Procedimiento Civil que se aprecian atendiendo a los criterios tradicionales de valoración racional, sana crítica y máximas de la experiencia para calificar si con el acervo de pruebas que obra en el expediente se logra destruir la presunción de inocencia que ab initio acompaña a los investigados.

Pero lo que no puede perderse de vista es que toda actividad de valoración probatoria comporta, por su misma naturaleza, una operación pensante, esencialmente dinámica, que se compone de sucesivas instancias de inducciones y deducciones en las que la labor de los investigados es fundamental para destrabar el objeto del procedimiento sancionatorio.

Es evidente que a menudo, el mismo sujeto investigado se encuentra en una situación procesal óptima para aportar datos e instrumentos de prueba que expliquen o den cuenta de la legalidad de la conducta que se investiga, de ahí que una deficiencia en los descargos y en las solicitudes probatorias que efectúen las partes acusadas puede dejar en firme la apreciación lógica inferencial realizada por la autoridad administrativa que se considera apta para romper la presunción iuris tantum de su inocencia. Lo anterior adquiere más sentido considerando que desde su misma tipificación, los acuerdos que tienen por objeto o finalidad restringir la competencia, sin que el efecto nocivo se haya realmente ocasionado, son materias de difícil prueba pues existen hechos ocultos y conductas psíquicas habitualmente camufladas en comportamientos externos aparentemente competitivos y lícitos.

Tales coyunturas acentúan la complejidad y sagacidad que debe emplearse en la técnica probatoria de las conductas anticompetitivas por objeto, en tanto que las huellas materiales del comportamiento que se describen en el iter de ejecución material tienden a ser escasas, así como también inexistentes las pruebas directas de la conducta reprochable.

Ha sido recurrente en la práctica administrativa colombiana que el tipo de colusión en procesos de selección no se verifique o acredite con prueba simple o única, entre otras cosas, porque no suele existir solemnidad documental respecto de un pacto ilícito, sino con prueba compuesta, es decir, aquella que se integra con una pluralidad de instrumentos probatorios e indiciarios que concatenados con una aplicación lógica generan convicción respecto de la comisión de la infracción. Con ocasión de la problemática jurídica que se resolverá en el presente informe, es necesario resaltar, como primera medida, que esta Delegatura señaló a los investigados desde la apertura de investigación, cuáles eran los hechos derivados de la evidencia recaudada en las etapas preliminares que resultaban indicativos de un actuar colusorio y que se han reiterado tanto en el precedente administrativo sostenido por la SIC, como en la Guía Práctica para Combatir la Colusión en Licitaciones y en los reportes emitidos por la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO – OCDE sobre recomendaciones internacionales en relación con las prácticas restrictivas de la competencia. Un diagrama que representará el complejo inferencial en el que se relacionan los instrumentos de prueba con los indicios y finalmente éstos con el tema de prueba, esto es, con lo que se pretende demostrar con el proceso sancionatorio, estaría conformado de la siguiente manera: Imagen No. 9 Construcción de la valoración probatoria Fuente: Elaboración SIC con base en información obrante a folios 2352 a 2376 del Cuaderno No. 12 del Expediente.

En la base de la estructura se encuentran los medios de prueba reconocidos por el ordenamiento jurídico y que funcionan como instrumentos de fijación de hechos como probados. Así, de la información documental que obra en el expediente, relacionada en los primeros acápites del presente informe, y que se refiere fundamentalmente a los diversos actos administrativos de que se compone el proceso de licitación No. LP-SGT-GPD-042-2009 y a las propuestas presentadas por los participantes, sirve para deducir hechos certeros como el número de interesados que asistieron a la visita obligatoria de obra, el número de participantes definitivos, el comportamiento procesal de los participantes en la etapa precontractual, las calificaciones emitidas por el comité evaluador, la decisión definitiva de la entidad contratante, entre otros.

Y también se desprenden del medio de prueba documental los hechos relacionados en el segundo nivel de la pirámide, éstos ya no de carácter instrumental sino indiciario en tanto que provocan directa e inmediatamente en la psiquis del juzgador una asociación encaminada al descubrimiento de un hecho desconocido, que en la pirámide graficada se señaló en el tercer escalón. Adviértase que los hechos del segundo nivel son verosímiles e históricos mientras se mantenga la presunción de validez y autenticidad del medio del que provienen, cuestión ésta más de aspecto procesal que sustancial y que será analizada en líneas posteriores con ocasión de la valoración probatoria de cada uno de los instrumentos que integran el expediente.

En efecto, las identidades en los documentos integradores de la propuesta, en ciertos ítems de las ofertas económicas y en los metadatos de los medios magnéticos entregados por los investigados a la entidad contratante, surgen del sólo cotejo de la información documental obrante en el expediente, de manera que su veracidad sólo podría estar comprometida por la negación de la autenticidad de los instrumentos documentales en que descansan los indicios de segundo nivel.

Empero, el hecho del tercer nivel se deduce de un proceso inferencial, lógico y consciente orientado por las reglas de la experiencia y por los principios de la sana crítica, bajo el raciocinio congruente de que es imposible que cuatro oferentes independientes incurran en el proceso de confección de propuestas en los mismos errores formales y en la misma estructuración de ciertos documentos, valga decirlo distantes de los formatos sugeridos en los pliegos de condiciones.

Por lo que la dinámica de valoración del indicio genera una presunción consistente en que las cuartos ofertas fueron diseñadas de forma coordinada, conjunta o delegada, por lo menos en algunos fragmentos esenciales, y esa situación resulta ostensiblemente atípica en el universo ordinario de la contratación administrativa. Con todo, en la gráfica expuesta se observa que el tema de la prueba, es decir, el objeto mismo del proceso sancionatorio, tampoco es el hecho del diligenciamiento coordinado de ofertas, pues éste, sigue siendo a su vez, meramente instrumental y mediático en relación con el hecho que se pretende reconstruir.

Lo anterior, significa que lo que constituye el verdadero tema probandi y el objeto del presente trámite administrativo es la demostración del hecho que se encuentra en el cuarto nivel de la estructura, esto es, la comisión del acuerdo colusorio tipificado en el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, particularmente en su primera modalidad que sanciona el acuerdo que tenga por objeto la colusión en las licitaciones o concursos, habida cuenta que la declaratoria de desierta del proceso de selección sub exámine suprime la posibilidad de considerar que el efecto nocivo del presunto acuerdo se haya causado.

Ahora bien, si se considera que la valoración indiciaria consiste en afirmar un hecho desconocido a través de uno conocido existiendo entre los dos una relación causal o lógica, pertinente resulta explicar por qué esta Delegatura considera que el diligenciamiento conjunto de ofertas entre competidores es indiciario de la ejecución de un acuerdo colusorio: En primer lugar, los procedimientos de selección de contratistas legalmente regulados, se inspiran en el principio de igualdad previsto en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia.

Lo anterior, genera que el mecanismo de selección se diseñe en condiciones ecuánimes para los participantes que aspiran a contratar con el Estado, en pro de la neutralidad competitiva que se predica del ente adjudicador del Estado. Al respecto, ha sido pacífica la jurisprudencia en interpretación del principio de transparencia establecido mediante el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, la que ha reiterado, además por razones obvias, el carácter reservado de las propuestas antes del cierre del proceso de selección: "En efecto, como regla general mientras no se haya cerrado la licitación los oferentes pueden retirar, adicionar, completar, sustituir o modificar sus propuestas, razón por la cual en aras de preservar sus derechos y en definitiva garantizar la transparencia del proceso de contratación durante esta fase las ofertas serán reservadas.

No obstante, una vez se produzca el cierre de la licitación y tenga lugar la apertura de las ofertas, éstas se tornan públicas y sólo subsiste la reserva relacionada con las patentes, procedimientos y privilegios, contemplada por el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. En definitiva, fas propuestas serán reservadas mientras no haya tenido lugar el cierre de la licitación, con posterioridad al cierre sólo subsistirán las reservas previstas por el numeral 4o del artículo 24 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública." 140 Las mismas cláusulas del pliego de condiciones de la licitación bajo estudio estipulaban que la propuesta fuera entregada en dos sobres sellados que sólo se abrirían en audiencia pública y una vez vencido el plazo para presentar ofertas.

Porque, como resulta lógico, la herramienta con la que los participantes compiten y mediante la cual buscan la adjudicación del contrato es la propuesta íntegramente considerada, cuyo conocimiento por parte de terceros competidores constituye una apropiación de información sensible que pone en riesgo la transparencia, la libre concurrencia y la igualdad de condiciones de los demás participantes, así como la selección objetiva de la entidad contratante.

Entre los efectos que persiguen las normas de publicidad y transparencia en la contratación, se puede resaltar el de la simetría de información con que cuentan los participantes e interesados en todas las instancias precontractuales desarrolladas, de manera que ninguno de los oferentes administre un conocimiento que lo sitúe en una situación ventajosa respecto de los demás, cuestión que por supuesto no se logra cuando los participantes elaboran articuladamente sus propuestas y acceden de manera subrepticia a información de carácter reservado, aumentando considerablemente el riesgo de una selección adversa.

Y en segundo lugar, es claro, y así se desarrollará más a fondo posteriormente, que el mecanismo de evaluación de la oferta económica incorporado en el proceso LP-SGT-GPD-042-2009 que consistía en la fijación de un límite superior y otro inferior a partir del cálculo de un precio de referencia, era perfectamente maleable y visiblemente sensible a las posturas individuales de los proponentes.

Luego, el riesgo potencial del diligenciamiento de ofertas de forma conjunta, coordinada o delegada, si es que los precios ofrecidos estuvieron igualmente coordinados, se manifiesta en un perjuicio irremediable para la entidad selectora, para los oferentes ajenos al acuerdo y el proceso competitivo en el que debía adelantarse el trámite público de contratación. Ante esa realidad, es posible afirmar que si en algo había que tener recelo y especial cuidado cada uno de los proponentes participantes era en los precios ofrecidos y en los valores introducidos en la oferta económica, pues era ése el factor más significativo de evaluación y su revelación implicaba, automáticamente, la concesión de una ventaja comparativa que en un esquema genuino de competencia tendría que repelerse.

Quedó explicada la estructura lógico formal en que se basa la dinámica de presunción descrita, resta entonces examinar como punto central a resolver mediante el presente informe, si luego de surtida la etapa de instrucción probatoria, y luego de evaluados los descargos presentados por los investigados, tanto en el término de traslado del acto administrativo de apertura de investigación, como en la audiencia única de argumentación verbal surtida el 17 de marzo de 2014, tienen la virtualidad de enervar el raciocinio de valoraciones expuesto preliminarmente.

Sólo después de que se hayan revisado todas las suposiciones de información argüidas por los investigados, será posible concluir si los medios de prueba obrantes en el expediente se tienen por convincentes para calificar de competitivas o anticompetitivas las conductas que se investigan, más allá de la duda razonable. Sin embargo, antes de ejercer el examen de descargos, esta Delegatura fragmentará el estudio de cada uno de los instrumentos de prueba y de los indicios comprimidos en la Imagen 9 para extraer conclusiones individuales que luego habrán de articularse.

La metodología adecuada para llevar a cabo el ejercicio sugerido es reconstruir cronológicamente el proceso de selección del INVÍAS, para analizar los hechos indiciarios en cada fase precontractual de la licitación y confrontarlos con las explicaciones rendidas por los investigados. Esa técnica permitirá a la Delegatura ubicar el momento hipotético en que la conducta inicialmente licita pudo tornarse en ilícita.

Antes de proceder en el sentido explicado, y nuevamente en aras de la claridad conceptual, siendo que ya se expuso la fórmula de valoración indiciaria, haremos referencia sucinta a su construcción contrafactual o de contraprueba. 11.2.2.1.1. La técnica de la contraprueba Se dijo en el acápite anterior, que cuando los instrumentos probatorios que se integran al expediente, por revestir caracteres de anomalía en el funcionamiento del mercado, tienen la virtualidad de estimular el pensamiento del investigador mediante la aplicación de un proceso lógico; se genera una presunción que tiene que ser desvirtuada por el investigado, también valiéndose de los medios de prueba que pone a disposición el ordenamiento jurídico.

La concatenación racional de los varios indicios y la técnica de su valoración, están dadas para que se genere una inversión del onus probandi o carga de la prueba. Lo anterior significa, en el caso concreto, que cuando la Delegatura formuló pliego de cargos a los investigados con asiento en una serie de probanzas que dan cuenta racional de una situación atípica, bajo los raciocinios ya presentados, corresponde a los investigados explicar y probar su conducta en un escenario más plausible que el de la colusión. Si nos devolvemos a la imagen No. 9, podremos advertir que el hecho indiciario ubicado en el tercer nivel de la estructura piramidal, es decir el diligenciamiento coordinado o delegado de ofertas, se desprende apenas en grado contingente y no necesario de los hechos indiciarlos situados en el segundo nivel.

Lo que es lo mismo, de las similitudes descubiertas en los documentos constitutivos de las ofertas físicas, en los ítems de las ofertas económicas y en los metadatos de los archivos magnéticos, no se sigue, fatalmente, el hecho de que haya habido un diligenciamiento coordinado o delegado de ofertas, aunque sí en un grado de probabilidad suficiente para formular cargos.

La ilustración mediante ejemplos hiperbolizados es frecuentemente útil para efectuar aclaraciones conceptuales. Supóngase que 4 agentes del mercado de suministro de alimentos desean participar en una licitación con una entidad pública para prestar el servicio de vigilancia en el edificio en que la entidad opera. La entidad contratante exige en sus pliegos de condiciones, como requisito habilitante, que se haga una visita de inspección en las instalaciones de la entidad para verificar su estado.

Los 4 agentes acuden a la visita y uno de ellos, pudiendo ya prever la participación de los otros 3, decide mediante técnicas de espionaje avanzadas, interceptar los computadores de las áreas de licitaciones de dos de sus competidores para así obtener ilícitamente información privilegiada respecto de las ofertas ajenas. El participante tramposo, durante el proceso de confección de su propia oferta, usa los formatos de los 2 competidores interceptados y comete errores perceptibles que se manifiestan luego en una serie de similitudes documentales que la entidad contratante advierte como indicativas de colusión. Cierto es que la autoridad de la competencia podría considerar en el ejemplo hipotético propuesto, que las coincidencias documentales son suficientes para formular cargos contra los tres agentes, pero entonces, la defensa de los dos participantes inocentes tendría que dirigirse a explicar que su comportamiento fue absolutamente independiente y autónomo, que respecto a las coincidencias documentales se asumió una posición activa exigiéndose el rechazo de las otras ofertas, que se interpuso un denuncio penal por presuntas actividades de espionaje, que se adoptaron medidas de seguridad al interior de las empresas y cualquier otro medio que pueda demostrar que las coincidencias no obedecieron a una coordinación sino a una situación distinta.

En ese evento, la presunción que se genera con la prueba indiciaria quedaría plenamente desvirtuada, porque el investigado lograría demostrar que los hechos indiciarios tienen una explicación en una lógica más plausible que la de la colusión. 11.2.2.2. Licitación pública LP-SGT-GPD-042-2009, del el aviso de convocatoria pública al cierre del proceso de selección El primer indicio de acuerdo colusorio entre los investigados surge entre la época en que se publicó en el SECOP el aviso de convocatoria pública y el cierre de la licitación, es decir, cuando se venció el plazo para presentar ofertas.

La reconstrucción cronológica de las actuaciones surtidas en el límite de tiempo prefijado arroja los siguientes datos: - El 15 de mayo de 2009 se publicó en el SECOP el aviso de convocatoria pública, así como los estudios y documentos previos, el proyecto de pliego de condiciones, los anexos técnicos y el formulario No. 1 que contenía el presupuesto oficial, el análisis del de precios unitarios y la indicación y distribución de los porcentajes de A.I.U. - El 2 de octubre de 2009 se publicó el acto administrativo de apertura del proceso de selección y se señalaron las fechas de las distintas actuaciones que se surtirán en la etapa precontractual de la licitación. - El 5 de octubre de 2009 se realizó la audiencia tipificación, asignación y distribución de riesgos del proceso, en la que no hubo asistencia por parte de interesados, incluyendo entre estos a los investigados en la presente actuación administrativa. - El 6 de octubre de 2009 se publicaron las respuestas a las observaciones presentadas al proyecto de pliego de condiciones, se publicó el pliego de condiciones definitivo e inició el término para presentar propuestas.

Solo el interesado GEOMATRIX - LAFAYETTE, había presentado observaciones al proyecto de pliego de condiciones, solicitando el reemplazo del material geotextil no tejido por geotextil para filtros, solicitud a la que accedió la entidad contratante por estar acorde a los manuales de construcción. - El 9 de octubre de 2009 se realizó la audiencia pública de aclaraciones para precisar el alcance y contenido de los pliegos de condiciones definitivos y dar respuesta a las observaciones que al mismo se hubieran formulado.

A la audiencia no asistió ningún interesado. Los funcionarios del área de licitaciones del INVÍAS, en desarrollo de la audiencia, procedieron a responder las dos observaciones presentadas frente al pliego de condiciones, la primera por parte de la ASOCIACIÓN NARIÑENSE DE INGENIEROS, y la segunda, por parte del Ingeniero Civil HERNÁN FAJARDO BOLAÑOS.

La ASOCIACIÓN NARIÑENSE DE INGENIEROS solicitó que se reconsideran los siguientes precios unitarios: Tabla No. 6. Reconsideración precios unitarios. Fuente: CD de la inspección al SECOP 141 A dicha solicitud, el INVÍAS respondió: "Respecto a los precios expuestos en la Licitación en comento y particularmente a los mencionados, se informa que estos precios fueron calculados por la CONSULTORÍA DE APOYO, ubicada en la zona y por ende están acordes con los precios del mercado establecidos en la zona, en el año 2009.

Por lo anterior se confirma que los precios de los análisis unitarios objeto de esta licitación no sufrirán variación alguna". De igual manera, dicha asociación solicitó la modificación del A.LU., por cuanto los proyectos del INVÍAS reconocían el 30% para obra pública y consideraban necesario que en el proceso se modificara el A.I.U. de un 25% a un 30%, para asumir el impuesto de contribución ciudadana y evitar que se presenten propuestas artificialmente bajas.

A esta observación el INVÍAS, respondió: "El A.I.U. que se está manejando en este proceso (25%) ha sido calculado bajo unos lineamientos administrativos y técnicos que ha manejado el Plan 2500 desde sus inicios, identificados en los Anexos Técnicos. Teniendo en cuenta que el Plan 2500 no ha variado en absoluto sus lineamientos y por lo tanto el A.l.U. tampoco es consecuente de variación." Por su parte, HERNÁN FAJARDO BOLAÑOS presentó dos observaciones al pliego de condiciones solicitando, por un lado, que se reconsideran los precios unitarios ya que no se ajustaban a valores del mercado, y en segundo lugar, que se modificara el A.I.U. del 25% al 30%, dado que se debe incurrir en impuesto de contribución ciudadana.

Frente a la primera observación, el INVÍAS señaló que el solicitante no había especificado cuáles precios consideró que debían ser ajustados, y en relación con la segunda, proporcionó una respuesta similar a la dada a la ASOCIACIÓN NARIÑENSE DE INGENIEROS. - El 13 de octubre de 2009 tuvo lugar visita de obra obligatoria a la que asistieron 12 interesados tal y como se expuso en el acápite 2.3 y en la Imagen No. 1 del presente informe. - El 19 de octubre de 2009 se expidió la Adenda No. 1 mediante la cual se modificó el puntaje del factor calidad por el suministro de equipos adicionales. - Finalmente, el 21 de octubre de 2009 se venció el plazo para presentación de ofertas.

Los comportamientos de los investigados en esta fase precontractual del procedimiento tienen una connotación superlativa en la presente investigación, pues pueden definirse como pasivos frente a los términos y condiciones inicialmente fijados por la entidad, pero además, permiten el descubrimiento de uno de los indicios de colusión particularmente anómalo y significativo.

El pliego de condiciones señaló como requisito habilitante para la validez de la oferta, la realización de una visita técnica en la zona de la obra a fin de que se calcularan los riesgos previsibles de la ejecución contractual. La visita podía ejecutarse directamente por un ingeniero civil o de vías y transporte del interesado, o por cualquier autorizado presentando la matricula profesional y carta de autorización. Revisadas las cartas de autorización presentadas por los 4 proponentes investigados, esta Delegatura encontró que en todas ellas existe una identidad formal en el tipo y tamaño de la fuente.

Adicionalmente, contienen una información adicional, pues en todas ellas se agrega el destinatario de la autorización y su cargo de Director Territorial Nariño. A continuación se exponen los encabezados de cada una de las cuatro cartas de autorizaciones presentadas por los investigados: Imagen No. 10 Encabezados de cartas de autorización de los investigados Fuente: Folio 287 del Cuaderno No. 2, 405 y 529 del Cuaderno No. 3 y 711 del Cuaderno No. 4 del Expediente.

La anterior similitud no se observó en la carta de autorización presentada por SAHO. Por su parte, GALERAS, por haber realizado la visita directamente, no adjuntó a su oferta carta de autorización para la realización de la visita técnica: Imagen No. 11 Encabezado carta de autorización de visita de SAHO Fuente: Folio 941 del Cuaderno No. 5 del Expediente Pero más allá de las coincidencias presentadas, la instrucción de la investigación exhibió el hecho de que los ingenieros autorizados para realizar la visita de obra estaban vinculados a INCOEQUIPOS, particularidad que deviene incontrovertiblemente extraña, incluso contraria a un escenario competitivo.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la lógica probabilística básica enseña que cuanto más amplio sea un espacio muestral, menos probabilidades existen de que acaezca un suceso, en el mismo sentido, cuantos más participantes haya en un proceso de selección, menos probabilidades de adjudicación existen. Por eso es que la atomización habitual en licitaciones de obra pública en ciertos segmentos del mercado, se describe como una circunstancia típicamente disuasiva de la participación individual, y por eso es que en los escenarios puramente competitivos, los oferentes esperan al cierre del proceso para solicitar copia íntegra de las ofertas de sus contendores, para escrutarlas y visualizar en ellas cualquier deficiencia de que adolezcan e informarla inmediatamente a la entidad contratante buscando el rechazo de esas propuestas.

Pero en el caso que se examina sucedió precisamente lo contrario. Un interesado, que por antonomasia busca la adjudicación del proceso, ayudó o colaboró a sus competidores a que cumplieran con un requisito habilitante, esto es, en vez de repeler la mayor participación, persiguió conscientemente la introducción de más agentes competidores.

La Delegatura evaluará ahora las explicaciones rendidas por los investigados en relación con el indicio fuerte que se presentó, para que de la sustancia fáctica entera se puedan generar conclusiones particulares. 11.2.2.2.1. Existencia de un contrato de suministro condicional y de un mandato sin representación En sus escritos de descargos, los investigados, con excepción de PAVIANDINOS (sobre quien recaerán consideraciones especiales en líneas posteriores), explicaron la atipicidad descrita, así como otras que más adelante se estudiarán, en la existencia de dos contratos permitidos por la legislación civil y comercial, el contrato de suministro y el contrato de mandato.

Como el proyecto de reconstrucción y repavimentación vial se desarrollaría en el Departamento de Nariño, y en esa locación geográfica, los proponentes GISAICO, ESTYIVIA y PAVIGAS, no tenían planta asfáltica ni fuente de materiales, establecieron contacto con INCOEQUIPOS que sí tenía capacidad instalada en la zona de ejecución del proyecto y celebraron un contrato de suministro condicional de materias primas, es decir, sujeto al hecho futuro e incierto de que el suministrado resultara adjudicatario del contrato.

Además, las vinculaciones contractuales se ampliaron también a la celebración de contratos de mandato gratuitos y sin representación, por virtud de los cuales INCOEQUIPOS se encargaría de los aspectos puramente formales de las ofertas de los mandantes, tales como la organización y acopio de documentos e incluso, coma se ha visto, la puesta a disposición del ingeniero que realizaría la visita de obra, pero reservándose, los comitentes, las facultades de estipular las condiciones técnicas y los precios evaluables con absoluta autonomía, siendo estos últimos aspectos los que realmente resultaban sustanciales en el proceso de selección. Así lo explicaron los investigados en sus descargos, empezando por INCOEQUIPOS que subrayó: "(.) Dentro de los hechos investigados no se presentó comportamiento concertado ya que: (i) según mi representado, se trató de una decisión de contenido unilateral de cada empresario, definiendo cada uno cual sería el contenido sustancial de sus propuestas, no teniendo incidencia el estilo del documento, dado que para el derecho lo que resulta importante es lo sustancial (contenido) y no formal (lo sustancial por encima de lo formal;

(sic); (ii) según mí representado, lo que ocurrió fue que cuatro de los interesados en la licitación, cada uno por separado, acordaron con mi cliente que en caso de serle adjudicada la licitación de alguno de ellos él podría suministrarle materias primas e insumos requeridos por el ganador de la licitación para la obra, bajo los precios que tiene en lista, sin perjuicio de los descuentos por volumen.

Lo anterior tiene una explicación económica, y es que mi cliente cuenta con establecimientos en Nariño, donde provee materiales de construcción, lo cual no ocurre con las cuatro empresas que buscaban materiales para la obra que se licitaba en cas (sic) de serle adjudicada a cada uno (sic) de ellos. No se trata de concertaciones restrictivas de la competencia, sino de suministro futuro de materias primas.

Dicha situación no genera falta de competencia, sino acuerdo lícito de suministro futuro (art 968 c. co.); (iii) según mi cliente, además se presentó la celebración de un mandato gratuito (encargo) de colaborar en el ensamblaje de las propuestas, cuyo contenido fue definido por cada uno de los interesados, siendo un ejecutor o mandatario mi representado, conducta que no es castigada por la ley de mercados, siempre y cuando que el contenido de la propuesta sea decidido por cada uno (mandato legal art 1262 c.c.o y art. 2142 c.c.).

La figura del mandato, consistente en adelantar la tarea del otro por cuenta ajena excluye los acuerdos restrictivos, pues cada uno mantiene su autonomía, ejecutándose lo decidido por otro (por cuenta ajena)." ESTYMA, por su parte agregó lo siguiente: "5.- En cuanto a algunos aspectos formales hubo colaboración de parte de Incoequipos S.A. Así, la solicitud de la póliza de seriedad de la oferta fue solicitada por Incoequipos S.A. por mandato y a nombre de Estyma S.A., como también fa impresión o grabado del CD con los precios unitarios se hizo en Bogotá sobre la base del formulario revisado, aprobado y firmado en Sabaneta por el representante legal y enviado por correo a Incoequipos S.A. para grabar el CD, Y, finalmente debemos establecer que, para la visita de obra, Incoequipos facilitó a Estyma S.A,, el profesional ingeniero respectivo. 6.- La colaboración de parte de Incoequipos S.A. sólo se dio, como se ve manifiesto de modo indiscutible, en algunos aspectos de procedimiento, nunca en aspectos sustanciales como la determinación del valor de la oferta, por ejemplo.

Es por ello que el acuerdo al que se llegó a finales de mayo de 2009 era a todas luces, y teleológicamente dicho, inocuo de cara a la violación del derecho a la libertad de competencia de los demás oferentes. Lo importante para Incoequipos S.A. era la venta de la mezcla y los agregados, y por eso les interesaba la participación de Estyma S.A., no el precio de la oferta por ésta última fijado." Y PAVIGAS lo que sigue: "Para efectos de la participación en el proceso licitatorio 042 de INVÍAS a finales de junio y hasta el 10 de julio del año 2009 se adelanto (sic) una serie de reuniones con las firmas o sociedades que fungieran como propietarias, poseedoras o deprecaran tenencia de bienes o servicios alrededor de la zona de ejecución del contrato de algún nivel de infraestructura que conllevara a procedimientos, métodos o algún nivel de facilidades para el desarrollo de la obra." GISAICO, por antiguas relaciones comerciales que con INCOEQUIPOS había sostenido, también solicitó cotizaciones de materias primas y realizó, según sus declaraciones, su postura económica de forma independiente.

Es pertinente manifestar, que esta Delegatura no juzgará, por no caer en su órbita de competencia, la validez o invalidez de los contratos que se han descrito, y que sea dicho de paso, de los que no se ha aportado una sola prueba de su existencia, salvo las meras declaraciones de parte de los investigados, y que no por el hecho de ser contratos consensuales se excluyen de actividad probatoria, porque su afirmación no es indefinida, como lo pretende INCOEQUIPOS en sus descargos.

Así pues, el panorama global que hasta acá se ha expuesto permite arribar a conclusiones fundamentales en el ámbito propio del derecho de la competencia, como se pasa a examinar seguidamente: 11.2.2.2.2. Conclusiones de la fase precontractual comprendida entre el aviso de convocatoria pública y el cierre del proceso de selección Sin adentrarse en consideraciones que exceden el alcance del presente informe en relación con la veracidad y sinceridad de los contratos jurídicos que adujeron los investigados, es necesario anticipar que la reconstrucción de los hechos que se ha efectuado ya permite avizorar una situación particularmente violatoria de los postulados sobre la libre competencia económica.

A continuación se relacionan algunos de los aspectos cuyas justificaciones no son satisfactorias para esta Delegatura: - Cuando no se tiene la capacidad técnica para ejecutar un contrato futuro, lo habitual es que el agente se abstenga de participar en el correspondiente proceso de selección, pues una participación a sabiendas de que el contrato terminará incumplido, es ostensiblemente temeraria y afecta frontalmente el interés público que persigue la Entidad contratante. - Los participantes que en el proceso sub exámine carecían de los agregados pétreos y demás mezclas asfálticas para concurrir a la licitación, buscaron un proveedor de materiales pero en cambio no intentaron que se modificaran algunas disposiciones de los pliegos de condiciones, como el análisis de precios unitarios o el plazo de ejecución del contrato, o los porcentajes de administración, imprevistos y utilidades, cuya modificación debía intentarse primero. - A los suministrados condicionales nunca se les hizo extraño el hecho de que un agente que disponía de planta asfáltica en la zona de ejecución del proyecto, ofreciera sus materiales a competidores sin presencia geográfica, y no lo hiciera directamente a la entidad contratante, siendo que podía hacer posturas con precios más bajos y sobretodo, podía ser directamente el adjudicatario del contrato y percibir ya no utilidades fragmentadas sino íntegras. - Bajo la misma óptica argumentativa que formuló INCOEQUIPOS, su actuación estuvo siempre lejana de las normas protectoras de la libre competencia, porque los contratos de suministro y mandato que había celebrado con terceros competidores le generaban automáticamente un conflicto de intereses que le impedía participar en la licitación, no sólo porque sus cotizaciones determinaban el precio de las ofertas de sus contendores, sino porque iba a tener acceso a información privilegiada y sensible que pudo usar a su arbitrio para efectuar su postura individual. - La razón por la cual INCOEQUIROS, oferente formal en la licitación pública del INVÍAS, en vez de evitar el incremento de la competencia, que era la postura racional de un competidor independiente en un escenario competitivo, la coadyuvó con la entrada de nuevos agentes que dependían de su suministro para participar, pues con ello aumentaba sus posibilidades de ganancia en una doble vía, pues se favorecía en el evento de que su propia oferta fuera la adjudicataria, pero también en los eventos de adjudicación a cualquiera de sus tres mandantes. - La suerte de los tres proponentes mandantes siempre estuvo en manos de INCOEQUIPOS, porque éste en su labor de ensamblaje y organización, producto del contrato de mandato alegado, podía acceder a los precios de las ofertas ajenas y hacer una postura individual aprovechando una asimetría de información determinante, habida cuenta que el precio era el criterio evaluable con el mayor peso o significancia (750 puntos) y además, que el mecanismo de evaluación era maleable y sensible al comportamiento de los participantes. - En un escenario verdaderamente competitivo, la participación de PAVIGAS, ESTYMA y GISAICO no resultaba atractiva mientras el contendor fuera el propietario de las materias primas, porque éste tenía injerencia en las ofertas de los tres proponentes y porque podía hacer posturas económicas más eficientes.

Finalmente, hay que concluir que si las anteriores circunstancias, absolutamente anómalas e irregulares, fueron consentidas por PAVIGAS, ESTYIVIA y GISAICO, estaremos en un evento de colusión por objeto, en la fase precontractual delineada, que va desde la publicación del aviso de convocatoria pública hasta el cierre de la licitación. En interrogatorio de parte manifestó ESTYMA 142 lo siguiente: "Pregunta SIC: ¿En qué momento conoce ESTYMA que INCOEQUIPOS participa en la licitación mencionada? Respuesta Interrogada: En el momento en que se cierran las propuestas.

En el momento de la entrega cuando ya sabemos quiénes fueron los proponentes, que tampoco sabíamos quienes iban a ir, sabíamos todos los fueron a la visita, entiendo que fueron como 15, pero nunca supimos quienes iban a presentar oferta, ( ) Pregunta SIC: Pero para claridad la pregunta iba encaminada a decir, ¿Si conocía ESTYMA que INCOEQUIPOS asistió a la visita obligatoria? Respuesta Interrogada: No, ESTYMA lo único que supo era que la visita obligatoria de parte de ESTYMA la podía haber hecho un ingeniero de INCOEQUIPOS, que fue el ofrecimiento de INCOEQUIPOS.

Pregunta SIC: ¿Quién asistió por ESTYMA a esa visita obligatoria? Respuesta Interrogada: No sé, un ingeniero de INCOEQUIPOS que tenían en la zona, realmente no sé quién." Entre tanto, GISAICO 143 en los siguientes términos: "Pregunta SIC: ¿Quién asistió por parte de GISAICO a la visita obligatoria? Respuesta Interrogada: La visita obligatoria nos la hizo el ingeniero ADOLFO LABRADOR.

Pregunta SIC: ¿En esa visita obligatoria GISAICO no vio que otras personas asistieron? Respuesta Interrogada: Nosotros tuvimos conocimiento de 13 empresas que se presentaron a la propuesta, a la visita de obra o 12 o 13, no me acuerdo. (.) Pregunta SIC: ¿Quién es el ingeniero ADOLFO LABRADOR? Respuesta Interrogada: El ingeniero ADOLFO LABRADOR había trabajado con nosotros hacía 3 años como director de un proyecto que hicimos en conjunto con INCOEQUIPOS y que fue Consorcio con INCOEQUIPOS.

Pregunta SIC: Para el momento de la visita, ¿El ingeniero LABRADOR para quién trabajaba? Respuesta Interrogada: Para INCOEQUIPOS. (.) Pregunta SIC: ¿Desde cuándo GISAICO conoció que INCOEQUIPOS iba participar en la licitación? Respuesta Interrogada: GISAICO no tuvo conocimiento que INCOEQUIPOS se iba presentar, solamente hasta el momento que abrieron o se presentaron las propuestas.

Nosotros no conocíamos que INCOEQUIPOS se iba presentar, ni con quién se iba presentar, ni los demás participantes conocíamos que se iban a presentar, no sabíamos, supimos que fueron 13 a la visita y no sabíamos quiénes iban a participar, o 12 Pregunta SIC: ¿Pero conocía GISAICO de la intención de INCOEQUIPOS de participar? Respuesta Interrogada: Que yo sepa no. ( ) Pregunta SIC: En ese sentido, teniendo en cuenta que conocían la asistencia del CONSORCIO VIAS NARIÑO a la visita obligatoria, ¿Podría usted informarnos si GISAICO tuvo en cuenta esa asistencia del CONSORCIO VÍAS NARIÑO conformado por INCOEQUIPOS y PAVIMENTOS ANDINOS? Respuesta Interrogada: Comenzando porque como CONSORCIO WAS NARIÑO no se identifica quiénes realmente van, y mucha gente va a la propuesta para mirar los competidores, pero no necesariamente se presentan.

Vuelvo y le repito, fueron 12 o 13 a la visita, no me acuerdo, y se presentaron 5 no más a la propuesta, entonces no tenemos pleno conocimiento quien se fuese o no a presentar. Afirmaron los deponentes que no conocieron del interés de INCOEQUIPOS en participar en la licitación hasta el cierre de la misma y que no era posible desprender ese interés de la sola acta de visita, porque esta fue suscrita por el consorcio VÍAS 2500, sin que pudiera deducirse quiénes eran los componentes de ese consorcio.

La Delegatura procederá a la evaluación de la siguiente fase del proceso de selección contractual adelantado por el INVÍAS, para concluir si lo que hasta este punto parece ser un comportamiento anticompetitivo individual de uno solo de los investigados, fue aceptado por los otros dando origen a la figura de la colusión en por objeto. 11.2.2.3.

Licitación pública LP-SGT-GPD-042-2009, del cierre del proceso de selección a la Resolución de declaratoria de desierta En esta fase tuvieron lugar las siguientes actuaciones: - Ei 21 de octubre de 2009 se levantó el acta de cierre del proceso de selección, instante en el que se supo con exactitud cuáles agentes hablan presentado oferta formal y si lo habían hecho de forma individual o conjunta. - El 6 de noviembre de 2009 se profirió el informe de evaluación de los requisitos habilitantes, esto es, capacidad financiera, jurídica y técnica, y se otorgó puntaje por el criterio de evaluación referente al factor calidad.

A su vez, se concedió término para presentar observaciones al informe de evaluación y subsanar las deficiencias en las ofertas que no fueran sustanciales. - El 19 de noviembre de 2009 se publicaron las respuestas a las observaciones presentadas al informe de evaluación, y se determinó la calidad de admisible de las 6 ofertas recibidas, obteniendo todas el máximo puntaje por factor calidad (100 puntos). - El 23 de noviembre de 2009, mediante oficio de radicado No. 99318, SAHO puso en conocimiento del INVÍAS la existencia de un posible acuerdo colusorio entre varios participantes del proceso de selección, por cuanto las pólizas de garantía de seriedad de las ofertas presentaban números consecutivos. - El 24 de noviembre de 2009 se llevó a cabo la audiencia de adjudicación y apertura del sobre No. 2 contentivo de las ofertas económicas de los participantes.

En el curso de la audiencia, SAHO manifestó que los valores de GISAICO, ESTYMA, PAVIGAS y VIAS 2500 se encontraban dentro de un mismo rango y eso constituía una señal de la presunta existencia de una colusión. Siendo que esa observación requería un análisis detallado, el INVÍAS suspendió la audiencia. - El 25 de noviembre de 2009 el INVIAS corrió traslado a los afectados de las observaciones formuladas por SAHO para que emitieran un pronunciamiento explicativo de las coincidencias. - Entre el 26 de noviembre y el 6 de diciembre de 2009 el INVIAS, a través de su área de tecnología e informática, adelantó una serie de análisis de los medios magnéticos presentados por los oferentes y destacó similitudes considerables en las fechas de creación de los archivos, así como en los usuarios de los equipos de cómputo en que se habían originado. - Entre el 7 de diciembre y el 10 de diciembre de 2009, los investigados respondieron las observaciones en relación con la presunta colusión, argumentando que las ofertas se había elaborado individualmente, que desconocían las razones de las coincidencias y que en aplicación del principio de buena fe el proceso de licitación debía proseguir. - El 9 de diciembre de 2009 SAHO presentó una observación señalando nuevas coincidencias entre la ofertas de los investigados en documentos como la carta de presentación de la propuesta, el índice de la propuesta, la declaración juramentada para acreditación de experiencia, la carta de otorgamiento de puntaje por factor de calidad y la carta de autorización a ingenieros para la visita técnica obligatoria. - El 10 de diciembre de 2009 se reanudó la audiencia de adjudicación en la que los investigados intervinieron reiterando la individualidad y autonomía en la confección de las ofertas.

La entidad contratante determinó nuevamente la suspensión de la audiencia, porque a su juicio las coincidencias eran llamativamente tumultuosas y debían protegerse los principios de la contratación administrativa, en particular el de transparencia e igualdad de oportunidades. - El 18 de diciembre de 2009 mediante Oficio No. 55898, el INVÍAS puso en conocimiento del PROGRAMA PRESIDENCIAL DE MODERNIZACIÓN, EFICIENCIA, TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCION, las observaciones recibidas en relación con una presunta colusión que se habría cometido en el marco de la licitación pública LP-SGT-GPD-042-2009.

A su turno, el PROGRAMA PRESIDENCIAL DE MODERNIZACIÓN, EFICIENCIA, TRANSPARENCIA Y LUCHA CONTRA LA CORRUPCIÓN, mediante Oficio DEN-00009860/ AUV 33300 solicitó al Brigadier General OSCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLO una verificación, por parte de la DIJIN, de la documentación del proceso. - El 21 de diciembre de 2009, mediante Oficio DP No. 1119, el Procurador General de la Nación, solicitó la suspensión de la licitación pública LP-SGT-GPD-042-2009 hasta tanto se conocieran los resultados de los análisis de la DIJIN - obre de los documentos y medios magnéticos presentados por los oferentes. - El 29 de diciembre de 2009, observando la solicitud efectuada por el Procurador General de la Nación, el INVÍAS expidió la Resolución No. 7729 de 2009, mediante la cual suspendió el proceso de selección. - El 26 de julio de 2010, el INVÍAS expidió la Resolución No. 3331 reanudando el proceso de selección por haberse expedido ya los informes pertinentes por parte de la DIJIN. - Finalmente, el 29 de julio de 2010 el INVIAS profirió la Resolución No. 3388 a través de la cual declaró desierto el proceso de licitación pública LP-SGT-GPD-042-2009 entendiendo que existieron varios elementos comunes en las ofertas de los investigados, suficientes para deducir que presuntamente existiría un acuerdo colusorio obstructivo de la selección objetiva.

Imagen No. 12 Línea de tiempo de Licitación LP-SGT-GPD-042-2009 desde cierre hasta declaratoria de proceso desierto Fuente: Elaboración SIC De la imagen expuesta, salta a la vista que esta fase del proceso de licitación discurrió, casi que en su totalidad, en el debate sobre la posible existencia de un acuerdo colusorio que ponía en peligro el principio de la selección objetiva.

Pero lo que definitivamente no puede representar un hecho desvinculado del debate jurídico que pretende resolverse con el presente informe, es que los investigados, según sus propias manifestaciones de descargos, sí tenían explicación a cada una de las similitudes que periódicamente se fueron descubriendo, tanto por la entidad contratante, como por el consorcio SAHO y por los demás intervinientes administrativos que rindieron dictámenes en ámbitos concretos de su experticia y que fueron tan fuertes que llevaron a la entidad al extremo de terminar anormalmente la licitación. Así las cosas, y como lo manifestaron sólo hasta la presente actuación administrativa, las explicaciones a las coincidencias halladas se sustentan en los mismos contratos que se han revelado como contraprueba de las imputaciones formuladas: el suministro y el mandato gratuito; explicación que hubieran comprometido casi que automáticamente la responsabilidad de INCOEQUIPOS en otras sedes, por exceder de forma palmaria las facultades que en virtud de un mandato se le habían concedido, por incurrir en un conflicto irremediable de intereses al ser suministrante futuro de sus mismos competidores, por acceder a la información reservada que resultaba crucial para que la entidad escogiera al ganador, y por privar a los mismos mandantes de la posibilidad de competir en condiciones ecuánimes e igualitarias.

Es más, es raro que haya sido SAHO el que denunció los primeros visos de irregularidades y no los mismos mandantes, que como han manifestado acá supuestamente habrían sido asaltados en su buena fe, cuando descubrieron que su colaborador estaba presentando oferta formal, lo que significaba la restricción de su propia competencia. La pregunta que surge es obvia, ¿Cuáles fueron acaso las posibilidades de adjudicación que se representaron GISAICO, ESTYMA y PAVIGAS cuando tuvieron certeza de que la sociedad que tenía planta asfáltica en la zona geográfica del proyecto, y que les había presentado cotizaciones de materiales, estaba también participando en la licitación, con el agravante de que había colaborado en el ensamblaje de sus propuestas? Desde una primera óptica, VÍAS 2500 tenía al momento de presentar su propuesta, las ofertas de otros tres proponentes; situación que lo extraía de la neutralidad informativa en la que se desenvolvían los demás proponentes, permitiéndole así, presentar una oferta óptima para lograr la adjudicación del contrato.

De igual forma, no obstante la ventaja competitiva que había adquirido por medio del mandato celebrado con los demás proponentes, Así mismo, y en virtud de que había negociado la posibilidad de ser el proveedor de materiales de esos mismos tres proponentes de los materiales que su planta asfáltica podía proveer, en el evento en que cualquiera de esos tres proponentes resultara adjudicatario, él recibiría las utilidades propias de proveer los bienes que habrían acordado podría aportar; ubicándolo en una posición de "gana-gana", pues se beneficiaría con la adjudicación del contrato a él, o a cualquiera de los otros tres proponentes investigados.

Así las cosas, al ser cuestionado por las coincidencias señaladas por SAHO y aquellas otras demostradas por el INVIAS y la DIJIN en el análisis de los medios ópticos aportados por los proponentes, INCOEQUIPOS guardó silencio sobre la existencia del mandato que hoy alega, y aún peor, prefirió ocultar el acuerdo, y perder la posibilidad de beneficiarse como proveedor de sus mandantes al dar un paso al lado tras reconocer la deslealtad hoy reconocida, justificando de esa forma la existencia de tales similitudes tanto ante el ente contratante, como respecto a la averiguación penal que adelantó la FGN.

En segundo lugar está GISAICO, quien ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad, quien al ser requerida por el INVÍAS en virtud de los señalamientos de SAHO se limitó, exclusivamente, a manifestar la elaboración de su oferta en sus instalaciones en Envigado y desconocer, por omisión de manifestación, la existencia del contrato de mandato argüido en la presente actuación. Es de resaltar, que el silencio frente al mandato celebrado con INCOEQUIPOS no sólo hizo presencia durante los requerimientos del INVÍAS, sino que el mismo se mantuvo a lo largo del trámite penal adelantado en FGN, de tal suerte que en caso de ser cierta la creativa versión de los investigados, podría tratarse de un posible ocultamiento de pruebas en los mencionados trámites llevados a cabo.

Por su parte, teniendo en cuenta lo manifestado por GISAICO respecto a su participación independiente, no se encuentra explicación para que siendo asaltados en su buena fe por parte de INCOEQUIPOS, GISAICO no expusiera que dicha sociedad abusó de la confianza que en ellos depositaron, pues INCOEQUIPOS: 1) omitió su participación al proceso en que iban a participar, por lo que le confiaron su oferta económica y la entrega de la propuesta (de lo que dependía 1111 elemento esencial para resultar adjudicatario y su participación respectivamente), y 2) entregó documentos (Índice y CD de la propuesta económica), que como manifestó GISAICO, no estaban firmados por el Representante Legal de esa sociedad, por lo que no eran los entregados por ellos a INCOEQUIPOS.

Estas dos conclusiones respecto al actuar de INCOEQUIPOS habrían justificado las coincidencias denunciadas, y hubiese dejado ver el verdadero interés de GISAICO como proponente independiente en condiciones de competencia. Por ello, al no exponerse la situación en su momento permiten a esta Delegatura concluir que GISAICO no tenía ningún interés en que se conociera la colaboración brindada por INCOEQUIPOS y con ello, se descarta que el actuar de INCOEQUIPOS resultara ajeno al conocimiento de GISAICO.

En tercer lugar, PAVIGAS y ESTYMA; quienes al igual que los dos casos anteriores guardaron silencio respecto a la existencia del mandato con INCOEQUIPOS en las sedes de INVÍAS y FISCALIA, pero que a diferencia de GISAICO no manifestaron que las ofertas fueron elaboradas en sus instalaciones, sino que se sometían a lo probado y la protección que les brindaba la buena fe; estaban en un escenario claro para justificar por medio del reconocimiento de dicho contrato consensual, las similitudes halladas y de paso, descalificar no sólo a su mandatario por abuso de confianza, sino a los demás proponentes que colaboraron con él. Con lo anterior, no sólo hubiesen explicado las similitudes, sino que hubieran logrado sacar del juego a GISAICO, quien estaba en primer lugar de elegibilidad, sino a VIAS 2500 que ocupaba la segunda casilla; logrando así acercarse a su fin lógico en un escenario de competencia, la adjudicación del contrato.

Por lo anterior, el silencio que apuntaba a la inevitable consecuencia de que el contrato fue adjudicado a GISAICO, por parte de dos competidores que hoy sostienen tener argumentos para demostrar su exclusión de una posible colusión, sólo demuestra a esta Delegatura que este actuar cómplice sólo puede justificarse en el conocimiento del actuar contrario a la libre competencia de INCOEQUIPOS y GISAICO; haciéndolos parte de este acuerdo con objeto colusorio.

Así las cosas, fueron más de 9 meses en que el INVIAS estuvo involucrado en la problemática jurídica que se suscitó a partir del descubrimiento de las señales de alerta, suspendiendo audiencias, interrumpiendo el proceso y ralentizándolo hasta la expedición de los dictámenes de las autoridades de policía judicial, y en esos 9 meses no hubo un sólo pronunciamiento de los investigados para explicar lo que en este trámite explican, ni para tachar de desleal el comportamiento de INCOEQUIPOS.

Sus intervenciones, en cambio, se limitaron a desconocer los motivos de las coincidencias y similitudes que aparecían innegables en el decurso del procedimiento y a reiterar que sus valores se habían fijado independientemente. Pues de nada sirve tal independencia, si es que en gracia de discusión se admite, cuando todos eran conscientes de que un competidor estaba extrayendo ventaja ilegítima de una coyuntura extraprocesal sobre la que guardaron absoluto silencio y que definitivamente generaba un desbalance en la objetividad de la selección. Ese comportamiento, resulta explicable solamente, si se parte de la existencia de un pacto colusorio entre los investigados (con excepción de PAVIANDINOS), en el que actuaban coordinadamente y no buscaban descalificaciones reciprocas sino ganancias conjuntas. 11.2.2.3.1.

Creación de un riesgo e inacción frente a su posible concreción y análisis sobre la responsabilidad individual de INCOEQUIPOS En este punto concreto de la investigación, cabe anticipar que esta Delegatura aun teniendo por ciertas las manifestaciones fácticas planteadas por los investigados, considera que no logran desvirtuar la construcción indiciaria que resulta de las múltiples coincidencias encontradas.

Porque si es verdadero, como afirmaron todos los indiciados en el presente trámite, que cada uno elaboró su oferta de forma independiente y que encargó aspectos de acopio y entrega a INCOEQUIPOS desconociendo que ésta fuera a presentar oferta, están a su turno reconociendo, que crearon un curso causal que puso en peligro el bien jurídico tutelado por las normas de competencia y nada hicieron para evitar que ese riesgo se concretara en un resultado.

Lo anterior significa, que la conducta que hipotéticamente inició siendo lícita, devino en ilícita desde el instante mismo en que se elevó el acta de cierre del proceso, porque en ese momento los mandantes pudieron detener un curso causal, por ellos mismos generado, que hacía peligrar el bien jurídico tutelado, y sin embargo nada hicieron para impedir que el resultado lesivo se causara.

Es obvio que GISAICO, ESTYMA y PAVIGAS se representaron el daño que a la competencia podía generar el hecho de que hubiera un proponente que conociera datos determinantes de tres ofertas distintas a la suya, y que además ganara en cuatro sucesos de seis posibles, y con todo, permitieron, voluntaria y conscientemente, que la no producción del efecto nocivo se determinara por un factor exágeno, como lo fue el hecho de que la entidad contratante terminara anormalmente el proceso por ausencia de garantías de transparencia y objetividad.

Ahí es donde se desnuda la falencia en el argumento de GISAICO cuando en Audiencia de Argumentación Verbal sostuvo: "incluso la presentación de la propuesta de INCOEQUIPOS fue una sorpresa para GISAICO S.A., por cuanto era claro que al haberle presentado cotización para el suministro de materiales y servir de mensajero para la propuesta de GISAICO no podía presentarse porque ello constituiría un acto de deslealtad, pero repito un acto de deslealtad no es un acto de colusión, hay una diferencia grande entre ambos conceptos, estos que se acaba de afirmar es especialmente importante Tal aserción seria cierta si GISAICO no hubiera cohonestado con su comportamiento de omisión y de ocultamiento, el actuar que ellos mismos calificaron de desleal, y sobre el que tenían responsabilidad causal.

Porque es que además es importante resaltar que no solamente fue que GISAICO, PAVIGAS y ESTYMA omitieran denunciar o poner de presente una irregularidad que conocían, fue que ocultaron conscientemente una situación anticompetitiva cuando expresamente se les requirió que aclaran las coincidencias que las varias ofertas presentaban, generando así una situación de coartada en favor de INCOEQUIPOS y destapando el hecho de que entre todos existía un genuino ánimo de cooperación y no de competencia. Qué fácil hubiera resultado atribuir los errores abundantes que en el proceso de diligenciamiento de ofertas se cometieron por parte de INCOEQUIPOS y explicar las varias similitudes a partir de una actuación unilateral inconsulta del mandatario, pero la inactividad inherente a las acciones precontractuales de los investigados descubrieron el carácter multilateral y concertado del acuerdo.

Esa es la razón para que esta Delegatura considere que sí existió un acuerdo, independientemente de su formalización, y no un acto unilateral anticompetitivo de solo uno de los investigados, pues lo que aparece claro es que las varias manifestaciones de voluntad que se desprenden de los comportamientos descritos, fueron concurrenciales. 11.2.2.4.

Análisis individual de instrumentos probatorios Procede la Delegatura a examinar los instrumentos de prueba que integran el expediente, para resaltar las coincidencias entre los varios documentos de las ofertas de los investigados, que conducen por Ja vía de la inferencia lógica a considerar que las propuestas fueron elaboradas de forma conjunta, coordinada o delegada, con un manejo centralizado de información fundamentalmente sensible. 11.2.2.5.

Identidad en las propuestas económicas GISAICO y VÍAS 2500 En el informe de policía judicial del 7 de mayo de 2012 144, firmado por ALEXANDRA QUINTERO MONTEALEGRE, se plantearon 18 coincidencias en los valores de los ítems presentados por GISAICO y VIAS 2500, como se evidencia a continuación: Imagen No. 13 Coincidencias de las Propuestas Económicas Fuente: Informe Policía Judicial folio 69 del cuaderno No. 1 del Expediente.

Verificando la anterior mención, y una vez preguntados sobre dichas coincidencias, los investigados manifestaron en sus respectivas diligencias de interrogatorio de parte, lo siguiente: INCOEQUIPOS expuso en diligencia de interrogatorio de parte del 4 de diciembre de 2013 145, que: "Pregunta SIC: ¿Alguno de los valores de los 18 ítems que tiene la resolución de apertura corresponde al valor de referencia que dio INVÍAS en el proceso? Respuesta lnterrogada: Puede ser si puede ser no. ( ) Pregunta SIC: ¿A qué refiere el ítem defensa metálica? Respuesta interrogada: El ítem defensa metálica son las vallas metálicas que se colocan en las carreteras para defender los peatones, los carros.

Pregunta SIC: ¿De dónde toma los valores o como hace el análisis de costo la empresa INCOEQUIPOS para definir cuál es el valor que va a colocar en la propuesta económica respecto de estos ítems? Respuesta interrogada: De los precios de mercado, de la ubicación, de las facilidades de los materiales. Pregunta SIC: Podría usted explicar o tiene idea de ¿por qué este ítem, el valor colocado por GISAICO es igual al de CONSORCIO VIAS NARIÑO? es un valor de ciento un millones doscientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos ($101 '249.400) Respuesta interrogada: No, no lo puedo explicar.

(.) Pregunta SIC: ¿La oferta económica del consorcio en que participaba INCOEQUIPOS, la elaboré la empresa INCOEQUIPOS o la elaboro la otra empresa? Respuesta interrogada: INCOEQUIPOS, que tenía su departamento de licitaciones" Sobre el asunto, GISAICO explicó en diligencia de interrogatorio de parte del 4 de diciembre de 2013 146, lo siguiente "Pregunta SIC: ¿Tiene usted alguna explicación para que la propuesta económica de GISAICO S.A sea coincidente con la del CONSORCIO VÍAS NARIÑO en 18 elementos de la oferta económica? Respuesta interrogada: y ¿Por qué no me los lee y yo le digo? Pregunta SIC: Perfecto, Excavación en material común de la explanación y canales.

Respuesta Interrogada: ¿Qué precio tiene? Pregunta SIC: Valor GISAICO $90.571.760 MICTE., valor CONSORCIO VÍAS NARIÑO 90,571.760. Respuesta Interrogada: el valor de presupuesto inicial que nos dio el INVÍAS es exactamente el mismo. Pregunta SIC: Riego de liga con emulsión asfáltica, valor $35.904.000 MICTE Respuesta Interrogada: el formulario de cantidades y obras y precios para ese ítem especifico es el mismo, o sea coincidimos con el presupuesto oficial.

Pregunta SIC: Excavación varias sin clasificar, $62.630.190 MICTE. Señor GARCÍA, ¿$62.630.190? Respuesta Interrogada: Ese no coincidimos con el presupuesto oficial. Pregunta SIC: excavación varias en roca, $88.706.464 MICTE., Respuesta interrogada: no coincidimos tampoco. Pregunta SIC: ¿perdón? Respuesta Interrogada: No coincidimos con el presupuesto oficial.

Pregunta SIC: ¿Tiene alguna explicación para que ese valor sea el mismo al de CONSORCIO VIÁS NARIÑO? Respuesta Interrogada: Cuando uno presenta una licitación y la entidad le coloca un límite superior, uno tiene la, y para quedar uno dentro de un rango para ser calificado, uno tiene la potestad de modificar unos valores unitarios, que en nuestro caso los valores unitarios que modificamos fueron los representativos, entonces muchos, nuestra propuesta coincide en un 80% con el presupuesto oficial también, con los valores unitarios del presupuesto oficial, y probablemente con algunos participantes pueda coincidir en unos ítem también. Pregunta SIC: me podría otra vez aclarar si ese valor de excavación varias en roca $88.706,464 MICTE. de GISAICO, ¿Cuál puede ser la explicación para que sea coincidente con el del valor CONSORCIO VÍAS NARIÑO? Respuesta Interrogada: Hay una coincidencia de valor ahí. Pregunta SIC: ¿Ese valor es Igual al del presupuesto oficial? Respuesta Interrogada: el valor es, casi igual al presupuesto oficial por unos pesos.

¿Le repito el del presupuesto oficial? $88.760.952 MICTE. Pregunta SIC: Relleno para estructuras, $57.134.890 MICTE., Respuesta Interrogada: ese es el mismo valor del presupuesto oficial. Pregunta SIC: Material filtrante, $569.221.320 MICTE., Respuesta Interrogada: volveme (sic) a repetir ese, Pregunta SIC: $569.221.320 MICTE., Respuesta Interrogada: ese es el mismo valor que nos dio la entidad como referente, también coincidimos con la entidad ahí. Pregunta SIC: Teniendo en cuenta el valor de la propuesta, ¿ Qué elementos de la oferta económica consideran importantes para variar? Respuesta Interrogada: Creo, no he hecho como la evaluación final de esto, pero creo que los ítem más representativos, si usted observa y tiene el presupuesto oficial también, hay unos ítem cuyo valor total es como del 80% del valor de la propuesta, esos son los que normalmente uno modifica, y específicamente en este campo, en este proyecto, de pronto el pavimento, de pronto la sub base y la base.

Pregunta SIC: Teniendo en cuenta eso, ¿ Cuál es el motivo para haber variado el valor de la excavación varias en roca de $88.000.000 MICTE. y no variar el del material filtrante de $569.000.000 MICTE.? Respuesta Interrogada: Volveme (sic) a repetir la pregunta. Pregunta SIC: Teniendo en cuenta que dice que los valores más significativos son los que toma en cuenta GISAICO para la variación, ¿ Qué explicación tiene que hayan variado el valor respecto del presupuesto oficial para la excavación varias en roca que tiene un costo de $88.000.000 MICTE, y de más dígitos, y no hayan variado el del material filtrante de $569.000.000 MICTE.? Respuesta Interrogada: Pues eso es potestad de redondeos para llegar a una cifra, porque al final el valor también es $88.000.000 MICTE. en la excavación en roca.

(.)." Teniendo en cuanta los argumentos planteados sobre la coincidencia de los valores ofrecidos con los establecidos en el presupuesto oficial, la Delegatura verificó los valores propuestos frente al presupuesto oficial, encontrando lo siguiente: Imagen No. 14 Comparación ofertas con el presupuesto oficial Fuente: Inspección al SECOP contenido en CD en folio 3090 del Cuaderno No. 15 del Expediente.

Vale la pena resaltar dos cosas de la anterior información: por una parte, la afirmación sobre la existencia de coincidencias entre las ofertas económicas de GISAICO y VÍAS 2500 en razón de su identidad con los valores determinados en el presupuesto oficial, se rompe respecto al ítem de "Gaviones", pues son coincidentes los valores ofertados por los dos proponentes mencionados, pero difieren del presupuesto oficial; situación que pese a ser una de 18, es igualmente extraña por la coincidencia exacta; y por otra parte, resulta importante señalar que si bien los demás items son coincidentes con el presupuesto oficial, no se elude totalmente la extrañeza que genera el hecho de que el valor ofertado, en identidad con el del presupuesto oficial, es coincidente en los mismos ítems que en el de otro investigado por posible colusión; sin que en los demás ítems tenga alguno de los dos proponentes identidad con el presupuesto.

Es importante mencionar que la coincidencia descrita se predica de VÍAS 2500, conformado por INCOEQUIPOS, quien argumentó ser el mandante de los demás proponentes para la simple confección física y entrega de las propuestas, sin haber alterado las ofertas económicas, y GISAICO, que ha sostenido una completa independencia en la formulación de su oferta, limitando el mandato de INCOEQUIPOS exclusivamente a la entrega de la propuesta que ellos remitieron y al préstamo de un ingeniero para asistir a la visita obligatoria de obra.

Así las cosas, resulta obvio que INCOEQUIPOS si accedió, en virtud del contrato de mandato, a la información de la oferta económica de su mandante y que ese aprovisionamiento indebido permitió la construcción de la oferta complementaria presentada por VIAS 2500, 11.2.2.6. Similitudes de forma en las propuestas presentadas Como lo afirmó la FGN en su archivo de diligencias 147, se encontraron las siguientes coincidencias de forma entre unas y otras propuestas presentadas por los investigados: - En la carátula de las propuestas: Revisadas las carátulas de las propuestas presentadas por los 4 proponentes investigados se encontró que el número de la licitación escrito presenta una identidad respecto a los espacios entre caracteres.

Con miras a poder evidenciar lo antes manifestado, a continuación se exponen las imágenes del número de proceso impreso en cada una de las carátulas de las propuestas de los investigados: Imagen No. 15 Número de la Licitación en la carátula de la propuesta de PAVIGAS Fuente: Folio 119 del Cuaderno No. 1 del Expediente. Imagen No. 16 Número de la Licitación en la carátula de la propuesta de GISAICO Fuente: Folio 293 del Cuaderno No. 2 del Expediente.

Imagen No. 17 Número de Licitación en la carátula de la propuesta de ESTYMA Fuente: Folio 410 del Cuaderno No. 3 del Expediente. Imagen No. 18 Número de la Licitación en la carátula de la propuesta de VÍAS 2500 Fuente: Folio 535 del Cuaderno No. 3 del Expediente. Como se evidencia de las imágenes extractadas, las cuatro propuestas presentadas por los investigados coinciden en la separación de caracteres al nombrar el proceso licitatorio; en estos términos no existen espacios entre los guiones que separan "LP" y "SGT"; ni entre "GPD" y "042"; solo hay espacio a la derecha entre el guion que separa "SGT" y "GPD"; y hay espacio a ambos lados del guion que separa "042"y "2009".

Tal coincidencia no se evidencia en la propuesta presentada por SAHO y el descalificado GALERAS, quienes no manejaron ningún tipo de espacio entre los caracteres del número de la propuesta en sus carátulas. Pues en dichos casos no se estableció espacio alguno entre los dígitos que identifican el proceso de licitación. Imagen No. 19 Número de la Licitación en la carátula de la propuesta de SAHO Fuente: Folio 719 del Cuaderno No. 4 del Expediente.

Imagen No. 20 Número de la Licitación en la carátula de la propuesta de GALERAS Fuente: Cd contenido en Folio 3126 del Cuaderno No. 16 del Expediente. Teniendo en cuenta lo anterior, se refuerza la línea expuesta por esta Delegatura según la cual las propuestas presentadas por los 4 investigados se realizaron de forma centralizada. - En las tablas de contenido de las propuestas Revisadas las tablas de contenido de las propuestas presentadas por los 4 proponentes investigados se encontró que en 3 de ellas (PAVIGAS, ESTYMA y GISAICO) existe una identidad sobre el formato empleado para el cuadro contentivo del Índice de cada una de las propuestas.

Imagen No. 21 Índice de PAVIGAS Fuente: Folio 120 del Cuaderno No. 1 del Expediente. Imagen No. 22 Índice de ESTYIVIA Fuente: Folio 411 del Cuaderno No. 3 del Expediente. Imagen No. 23 Índice de GISAICO Fuente: Folio 294 del Cuaderno No. 2 del Expediente. Como se puede ver, los índices de las 3 propuestas se realizaron bajo el mismo formato, con identidad de fuente, estructura de tabla, espacios entre filas y numeración de 6 dígitos para identificar el folio.

Ahora bien, respecto al cuarto proponente investigado, VÍAS 2500, si bien la estructuración de fuente y espacios entre líneas resulta diferente al de los otros 3 investigados descritos anteriormente, tiene la misma forma de identificar los folios de cada uno de los documentos, es decir, con 6 dígitos como se evidencia a continuación. Imagen No. 24 Índice de VÍAS 2500 Fuente: Folio 536 del Cuaderno No. 3 del Expediente.

Esta situación que se presenta con los 4 proponentes investigados no ocurre con los otros dos proponentes que se presentaron a la licitación, pues sus tablas de contenido divergen de las demás en forma, fuente y estructuración de la tabla. Imagen No. 25 Índice de SAHO y GALERAS Fuente: Folio 720 del Cuaderno No. 4 y Folio 3126 del Cuaderno No. 16 del Expediente.

Por otra parte, esta Delegatura comparó los títulos de cada una de las secciones marcadas en los índices y encontró que ninguna de ellas mantiene identidad con los títulos empleados por el Pliego Definitivo de Condiciones expedido por el INVIAS. TABLA No. 7 Comparación títulos del Índice Fuente: Elaboración SIC TABLA No. 8 Títulos empleados por el pliego Fuente: Elaboración SIC Así las cosas, esta Delegatura observé detenidamente cada una de las propuestas presentadas para lograr identificar el motivo para la extraña coincidencia en la numeración de los folios de las tablas de contenido con 6 dígitos.

Del anterior proceso, se encontró que una respuesta razonable para tal coincidencia radica en que la numeración de cada una de las páginas de las mismas fue numerada con un numerador mecánico que siempre imprime a los folios una digitación de 6 caracteres. Ahora bien, en diligencia de interrogatorio de parte GISAICO, respondió lo siguiente frente a las coincidencias que se examinan: "Pregunta SIC: ¿Usted podría explicar el por qué todos los índices de esas cuatro propuestas se utilizó la numeración de seis dígitos? Respuesta Interrogado: Primero, pues digamos que yo no conozco la información de las otras empresas, yo voy a limitarme a la que firme que es la de GISAICO S.A, este documento que hay acá no hace parte de la propuesta que nosotros entregamos al INVIAS (esta hoja), esta hoja no está firmada por mí y todas las hojas de nuestra propuesta, Pregunta SIC: perdón ¿Cuál folio? Respuesta Interrogado: Este índice, el folio 294, no está firmada por mí, toda la información de la propuesta de GISAICO, el 100% de la información está firmada por mí, esta hoja no está firmada por mí y yo desconozco que pasa con ésta hoja.

Pregunta SIC: ¿Tiene usted conocimiento sobre cuál es el índice que presento la propuesta de GISAICO? Respuesta Interrogado: En el departamento de licitaciones de GISAICO elabora la propuesta, la revisión final la hice yo en este caso, la minucia de eso no tengo conocimiento, pero nosotros tenemos un sistema para generar la propuesta completa y no tengo en este momento respuesta para eso, supongo que la propuesta se fue completa para Bogotá. Ante esas declaraciones que desconocen el documento contentivo del índice de la propuesta de GISAICO, esta Delegatura remite a los argumentos expuestos con ocasión de la nulidad impetrada por ruptura de la cadena de custodia y reitera que el documento fue aportado en su original por parte de la FGN y nunca fue tachado en su oportunidad cuando se le reconoció valor probatorio mediante la Resolución que decretó y negó pruebas.

Así mismo, si bien se puede manifestar que dicho documento no salió de las oficinas de GISAICO en Envigado, no se desvirtuó que el mismo haya sido parte de la oferta final entregada por GISAICO al INVÍAS. Pues corno lo manifestaron en repetidas ocasiones, GISAICO tenía un acuerdo con INCOEQUIPOS para entregar la oferta en el INVIAS, la cual una vez fue entregada, no fue objeto de reparos por parte de GISAICO ante la entidad contratante, pues no se manifestó en ningún momento la introducción de documentos ajenos en su propuesta.

Teniendo en cuenta lo anterior, se entiende la similitud de las tablas de contenido de las ofertas de VIAS 2500, ESTYMA y PAVIGAS, en el entendido que como lo manifestaron a lo largo del presente trámite, ese índice hace parte de los documentos que el mandato alegado le permitía hacer a INCOEQUIPOS en sus propuestas. Pero respecto a lo manifestado por GISAICO, en cuanto sólo reconocen que INCOEQUIPOS les prestó colaboración exclusivamente en el ingeniero que asistió a la visita obligatoria y la entrega de la propuesta remitida por ellos, no se explica por qué su tabla de contenido es idéntica a la elaborada por INCOEQUIPOS a favor de ESTYMA y PAVIGAS; y con la identidad propia de la forma de numeración y literalidad de los títulos con la totalidad de las tablas de contenidos de todos los proponentes investigados; pues en el entendido que dicha tabla fuera incorporada sin consentimiento de GISAICO, este argumento nunca fue mencionado como abuso de confianza en la génesis del reproche que hizo INVÍAS.

Lo anterior, agravado por el hecho de que los nombre empleados por el INVÍAS en su pliego de condiciones difiere de los empleados por los índices de los investigados. En la carta de presentación de las propuestas Revisadas las cartas de presentación de las propuestas presentadas por los 4 proponentes investigados, esta Delegatura encontró que en 3 de ellas (PAVIGAS, ESTYMA y VIAS 2500) existe una identidad en un error mecanográfico al repetir en el título del documento la expresión "carta de", por lo que su literalidad quedó como "carta de cada de presentación de la propuesta".

Imagen No. 26. Títulos cartas de presentación PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500 Fuente: Folio 122 del Cuaderno No. 1 y 413 y 539 del Cuaderno No. 3 del Expediente. Sobre el particular, resulta importante aclarar que el modelo otorgado por el INVÍAS dentro del pliego de condiciones, se evidencia que no existe este error de repetición de la expresión "carta de".

Imagen No. 27 Modelo carta de presentación de propuesta Fuente: Inspección al SECOP contenido en CD en folio 3090 del Cuaderno No, 15 del Expediente. Adicionalmente, PAVIGAS y ESTYMA sostienen de una u otra forma, que el error se pudo producir por la remisión de formatos por parte de INCOEQUIPOS, pues el error podría provenir del formato remitido y un error de revisión causó que el mismo se mantuviese hasta el documento final.

Independientemente de lo anterior, llama poderosamente la atención de esta Delegatura el hecho de que manifiesten la naturalidad de recibir los formatos de INCOEQUIPOS, mantener el mismo error mecanográfico, pero cambiar las condiciones de la fuente empleada en cada uno de ellos, pues como se evidencia de la imagen expuesta, la carta de PAVIGAS se titulaba con letra con negrilla y subrayado; la carta de ESTYMA únicamente mantuvo la negrilla; y la de VIAS 2500 no tenía ni negrilla ni subrayado; en un claro intento de ocultar el origen común de los documentos, pero pasando por alto el error mecanográfico señalado; el cual los dejó en evidencia. Por lo anterior, si los cambios de fuente fueron realizados por cada uno de los proponentes, no se explica la permanencia del error mecanográfico; y si dicho cambió se surtió en INCOEQUIPOS, se deja en evidencia la intención de esta sociedad de ocultar la colaboración que hoy en día argumentan como legítima, pero que inicialmente pretendían esconder y luego callar. - Similitudes en las pólizas de garantía de seriedad de la oferta Respecto a las pólizas de garantía de seriedad de la oferta presentadas por los proponentes investigados, esta Delegatura encontró que las mismas son coincidentes en los siguientes ítems: ASEGURADORA, SUCURSAL e INTERMEDIARIO de seguros; y así mismo, resultan consecutivas en su numeración, como se evidencia a continuación: Tabla No. 9 – Relación de las pólizas Fuente: Elaboración SIC.

Imagen No. 28 Póliza de ESTYMA Fuente: F olio 432 del Cuaderno No. 3 del Expediente. Imagen No. 29 Póliza de PAVIGAS Fuente: Folio 140 del Cuaderno No. 1 del Expediente. Imagen No. 30 Póliza de GISAICO Fuente: Folio 325 del Cuaderno No. 2 del Expediente. Imagen No. 31 Póliza de VÍAS 2500 111IMEIRE DEt. PRODUCTOR Ct.A$E 1 CI.AVE t.f.ONÚCOY CAWA CONSUI I0141 S ASOC 1 ACENCIA COLOCADORA PARQUE.13 ' 128 Fuente: Folio 570 del Cuaderno No. 3 del Expediente.

Es de resaltar, que esta coincidencia no se evidencia en ninguna de las otras dos ofertas presentadas al proceso de selección contractual bajo estudio, por parte de los proponentes de SAHO y GALERAS: Imagen No. 32 Pólizas de SAHO y GALERAS Fuente: Folio 789 del Cuaderno No. 4 y Folio 31 26 del Cuaderno No. 16 del Expediente. Sobre este asunto de las pólizas de garantía de seriedad de la oferta, GUILLERMO LEÓN ANGEL TORO manifestó en diligencia de interrogatorio lo siguiente: "Pregunta SIC: ¿Conoce usted sí INCOEQUIPOS adicionalmente a la armada de la propuesta como nos informa, tuvo algún tipo de elaboración o conformación de algún papel o documento en medio dentro de la oferta? Respuesta Interrogado: Lo único que elaboraba INCOEQUIPOS en su momento fue el Índice y la póliza que la incorporó porque la póliza no la entregaron en Bogotá. El CD también lo bajo de Internet, nosotros le mandamos el archivo desde Medellín y ellos lo bajaron, lo quemaron en un CD y entregaron la propuesta.

(.) Pregunta SIC: pone de presente copia de los folios 570, 432, 325 y 140 en los que consta la póliza de garantía entregada en la oferta por parte de INCOEQUIPOS en el folio 570, ESTYMA folio 432, GISAICO folio 325 y PAVIGAS follo 140, Señor LEÓN sí. El despacho, respecto de esos documentos a mí me gustaría que me contestara ¿Sí conoce los motivos por los cuales la propuesta presentada por ESTYMA comparte la misma agencia corredora de seguros? Respuesta Interrogado: Bueno, la oferta como ya se los mencione fue armada, fue encuadernada por INCOEQUIPOS, la póliza fue entregada en Bogotá, cada que vamos hacer una licitación hacemos digamos una ronda con los asesores de seguros nuestros, los corredores, ellos nos presentan distintas opciones, ésta era la opción más favorable digamos, la opción más económica, digamos no más económica, la más favorable que existía en su momento, entonces la tomamos, pedimos que la entregarán a INCOEQUIPOS en Bogotá y así fue entregada e incorporada en la propuesta.

Así mismo, INCOEQUIPOS expuso que: "Pregunta SIC: Respecto de las pólizas que se expidieron de garantía de seriedad de la oferta en los consecutivos de las pólizas expedidas a los investigados son secuenciales ¿sabe usted la razón? Respuesta Interrogada: ¿La razón? ¿De las pólizas?, Lo que en su momento entiendo, es que hubo un encargo de más participantes para que INCOEQUIPOS elaborara era el dueño de los materiales en pasto, hubo un encargo para esta gestión de las pólizas, cada empresa en su momento asumió directamente el costo de las pólizas.

También GISAICO expresó que: "Pregunta SIC: ¿Podría explicarnos cómo fue el procedimiento de GISAICO para la obtención de la póliza de garantía de seriedad de fa oferta? Respuesta Interrogada: A través del departamento de licitaciones, seguramente se hizo alguna cotización y se escogió la aseguradora que nos diera la póliza. Pregunta SIC: nuevamente le recuerdo que no es posible argumentar que un departamento interno de la persona citada.

Respuesta Interrogada: escogió quien le diera la póliza. Pregunta SIC: ¿Quién adelanto los trámites para la consecución de esa póliza? Respuesta Interrogada: JUAN PABLO BETANCOURT, pero avalado por GISAICO. Pregunta SIC: ¿Quién es JUAN PABLO BETANCOURT? Respuesta Interrogada: El ingeniero que estaba al frente del Departamento de licitaciones de la empresa.

Pregunta SIC: ¿Solicito directamente GISAICO la póliza al Intermediario? Respuesta Interrogada: SI, a través de JUAN PABLO. Pregunta SIC: ¿Tuvo alguna injerencia INCOEQUIPOS en la consecución de osa póliza? Respuesta Interrogada: No." Sobre dicho tema PAVIGAS expuso que: "Pregunta SIC: ¿Quién solicitó la garantía de seriedad de la oferta presentada por PA VIGAS? Respuesta Interrogada: Por dificultades de la zona se pidió el favor que INCOEQUIPOS nos solicitará la póliza, eso es algo que los corredores miden los riesgos o las aseguradoras miden sus riesgos dependiendo la zona, y generalmente se generan dificultades para pedir una póliza.

Se le pidió el favor que nos solicitará la póliza en la zona, es mucho más rápido y más fácil que lo entreguen en la misma zona," Por su parte, ESTYMA manifestó: "Pregunta SIC: ¿Cómo fue el proceso en forma detallada de elaboración de la oferta de ESTYMA presentada al proceso licitatorio en mención? Respuesta Interrogada: ESTYMA pidió los formularios a INCOEQUIPOS y le pidió el favor que le diligenciara la información de esos formularios, la propuesta económica fue totalmente diligenciada en la oficina de ESTYMA por el departamento de licitaciones.

Las propuestas el INVIAS en realidad esas ofertas económicas no son un gran trabajo, es definir básicamente qué precios puedo uno digamos subir o bajar de acuerdo al pliego y al preciario que pasa el INVÍAS, realmente hay un presupuesto y usted simplemente se presenta en un porcentaje, de acuerdo a lo que usted analice de sus equipos, de su facilidad de conseguirlos en la zona y esa parte que fue la oferta económica, se hizo completamente en ESTYMA, se envió a Bogotá a INCOEQUIPOS en sobre cerrado para ser entregada.

Se le encargo a INCOEQUIPOS el armado de la oferta, es decir, la juntada de todos los documentos, la solicitud de la póliza que era el 10% del presupuesto oficial, no tenía ningún problema y hacer el índice porque no sabíamos cuántos folios iban a salir y la propuesta tenía que estar numerada y, se les envió por correo un archivo para que por favor quemaran el cd, que finalmente el cd es un método de comprobación del INVÍAS, pero hasta donde entiendo lo que prevalece es la oferta física y esa se mandó en sobre sellado." Teniendo en cuenta lo manifestado, no encuentra esta Entidad una justificación razonable para la divergencia de motivaciones dadas para argumentar las coincidencias planteadas.

Pues como se desprende del acervo probatorio, INCOEQUIPOS manifestó haber intermediado para la expedición de las pólizas, mientras GISAICO insistió en que ellos directamente gestionaron su póliza en Bogotá a través del mismo intermediario, lo cual pretenden demostrar con el pago oportuno de la póliza, Al respecto, la Delegatura no considera que el pago de la póliza sea una razón que demuestra el actuar independiente en la consecución de las pólizas, pues si bien esa sociedad fue la única que canceló su póliza 148, resulta natural que la misma se cancele teniendo en cuenta que eran quienes ocupaban el primer lugar de elegibilidad en el proceso.

Situación que no pasó con los demás proponentes, quienes no cancelaron las respectivas en tiempo. La colaboración indebida entre competidores no tiene explicación lógica en un escenario de competencia, pues el objetivo de ampliar la participación es de los entes contratantes que en la variedad encuentran mejores condiciones de precio y calidad, contrario sensu, la finalidad de los contendores es suprimir la competencia y reducirla a su mínima expresión, para que las posibilidades de ganancia sean mayores.

Similitudes físicas de los CDs contentivos de las ofertas económicas Revisados los medios ópticos de almacenamiento en los que se entregaron las ofertas económicas de los 4 investigados se pudo determinar que los 4 son CD-R marca "PRINCO" y el serial de los discos es coincidente: "P422140009470621" para tres de los investigados (GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500, y el otro (PAVIGAS) sólo varía en un dígito "P422140009460621".

Imagen No. 33 CDs contentivos de ofertas económicas Fuente: Folios 1007, 1009, 1011 y 1013 del Cuaderno No. 6 del Expediente. Con excepción de GISAICO, los investigados explicaron la identidad en el número de serie de los Cds a partir del contrato de mandato celebrado con INCOEQUIPOS, por virtud del cual este último, luego de que recibía el formulario con el análisis de precios unitarios, procedía a su grabación en el medio óptico de almacenamiento para posterior entrega a la entidad contratante.

Este suceso es de notable importancia porque refleja que INCOEQUIPOS tuvo conocimiento de los valores ofertados por 3 proponentes con antelación al cierre de licitación, lo que permitió el diseño libre de una estratagema colusora que en análisis económico se expuso. Ahora bien, GISAICO, en diligencia de interrogatorio, adujo lo siguiente: "Pregunta SIC: ¿El CD que contiene la oferta económica presentada por GISAICO fue grabado en las instalaciones de GISAICO S.A? Respuesta Interrogada: Si fue grabado en las instalaciones de GISAICO S,A. Pregunta SIC: ¿Tiene usted alguna explicación para que ese disco de marca PRINCO tenga el mismo serial que los presentados por los proponentes PAVIGAS, ESTYMA, CONSORCIO VÍAS NARIÑO? Respuesta Interrogada: Como primero le debo decir que desconozco si tiene el mismo serial de los otros, porque no tengo conocimiento de los otros, y lo segundo es que el CD, más que decir el serial o no del CD a mí me gustaría que miráramos el contenido del CD, si el CD tiene la información que nosotros plasmamos por escrito allá del formulario de cantidades de obra, ese si es nuestro CD, que está debidamente firmado por mí, sino la tiene, ese CD no es el que nosotros sacamos de la oficina de nosotros, entonces yo le solicitarla el favor que haga una impresión de la hoja del formulario de cantidades de obra de ese CD que usted tiene, para verificar si es el CD de nosotros.

Pregunta SIC: ¿el CD contenido en el folio 1007, es el CD de propuesta económica primera copia de la sociedad PAVIGAS LTDA., el siguiente es la propuesta económica de GISAICO S.A contenido en el folio 1009? Respuesta Interrogada: sí. Pregunta SIC: usted dice, afirma, recuerde que está bajo la gravedad del juramento, que el CD contenido en el folio 1009 contentivo de copia de la propuesta económica presentada por GISAICO entregada al INVIAS, ¿No fue entregada por GISAICO? Respuesta Interrogada: Yo lo que afirmo es que, yo no sé Tos demás CDS, no me consta los demás porque los desconozco, el CD de GISAICO o el que usted tiene en ese momento, me gustaría que hiciera la impresión del formulario de cantidades de obra que está firmado por mí, para ratificar si ese es el CD que nosotros enviamos, porque ya la numeración del CD no sé. Entonces es lo que le digo, me parece muy raro que haya un CD aquí, porque toda la información de la propuesta fue elaborada en GISAICO S.A, en Medellín, eso lo ratifique en la entrega de las propuestas, en la audiencia que se declaró desierta la licitación y lo sigo ratificando hoy, el CD de GISAICO fue realizado 10096 en las oficinas de Medellín, entonces me gustaría comprobar qué información tiene ese CD para poderle responder.

Respecto a lo manifestado sobre las coincidencias en los medios ópticos entregados por los investigados, esta Delegatura tiene las siguientes consideraciones: En primer lugar, queda suficientemente claro para esta Delegatura que los 4 discos contentivos de las ofertas económicas presentadas por los proponentes investigados fueron grabados en discos de un mismo lote, demostrando que tos mismos no fueron grabados independientemente por parte de los proponentes que los entregaron.

Por lo anterior, y atendiendo a lo manifestado por ESTYNIA, PAVIGAS e INCOEQUIPOS, el mandato celebrado con este último contemplaba la grabación de la oferta económica que cada uno de los proponentes remitía por correo electrónico. En segundo lugar, y particularmente hablando sobre el caso de GISAICO, quien manifiesta que el CD contenido en el Expediente no es el entregado con la oferta que salió de sus oficinas, esta Delegatura reitera lo expresado en el numeral en el que se trató el mismo argumento respecto al índice de la propuesta, pues en concepto de esta Delegatura, dicho CD fue objeto de análisis por parte del INVIAS y luego por la FGN, sin que haya quedado evidencia del desconocimiento de este medio por parte de GISAICO y aún más, el mismo no fue tachado por parte de GISAICO en la oportunidad en que se tuvo como prueba a través de la Resolución que la decretó. Esa consideración permite concluir que la razón por la que la oferta económica elaborada en las oficinas de GISAICO en la ciudad de Envigado, no corresponde íntegramente con la que finalmente se presentó en medio magnético al INVIAS, no es porque haya existido una ruptura en la cadena de custodia del medio de prueba, sino porque INCOEQUIPOS alteró los aspectos formales del Formulario No. 1 remitido por su mandante, antes de grabarlo en el medio de almacenamiento, y esa situación palmariamente gravosa no fue denunciada por GISAICO en las múltiples oportunidades que tuvo ante las diferentes autoridades públicas.

Así las cosas, para este despacho resulta claro que los 4 CDs presentados por los proponentes investigados al INVIAS, los cuales contenían sus ofertas económicas, fueron grabados en INCOEQUIPOS, razón por la cual esa sociedad tuvo en su poder, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los valores a ofertar por parte de 4 de los 6 proponentes presentados al proceso.

Con lo anterior, al compartir las ofertas económicas, los proponentes investigados generaron una asimetría en la información en la licitación, obteniendo una ventaja significativa pues al conocer un mayor número de variables para determinar el adjudicatario, pudieron optimizar su participación. - Similitudes de contenido de los CDs de las ofertas económicas Revisados los medios ópticos de almacenamiento en el que se entregaron las ofertas económicas de los 4 investigados se pudo determinar que la información del archivo contenido tiene las siguientes coincidencias o similitudes, de conformidad con el informe de policía judicial 149 presentado por el Subteniente VAIR VANEGAS RODRIGUEZ el 5 de abril de 2010 dirigido al INVIAS.

Imagen No. 34 Metadatos archivos contenidos en CDs de imagen No. 33 Fuente: Folios 1093 y 1094 del Cuaderno No. 6 del Expediente. Así las cosas, y revisados los metadatos de dichos archivos, el Subteniente encargado llegó a la siguiente conclusión sobre los 4 archivos analizados, los cuales están contenidos en los 4 CDs examinados anteriormente.

Imagen No. 35 Resultado final de metadatos archivos contenidos en CDs de imagen No 33. Fuente: Folios 1104 del Cuaderno No. 6 del Expediente. Teniendo en cuenta lo anterior, y como lo concluyó el funcionario de policía judicial en su momento 150; los archivos grabados en los CDs presentados por PAVIGAS y ESTYMA, tienen es sus metadatos no visibles, como autores del documento, a JUAN CISNEROS (encargado del departamento de licitaciones de INCOEQUIPOS para la época de la elaboración y presentación de las ofertas) 151.

Así mismo, en el mismo metadato no visible para las ofertas de GISAICO y VIAS 2500 aparece como autor "LICITACIONESS; el cual en la oferta presentada por VÍAS 2500 tiene como autor visible (metadato) a JUAN CISNEROS. Así mismo, todos los archivos aparecen como impresos por un equipo "HP Laser Jet P2015 Series PCL 5" adscrito a la compañía "Hewlett-Packard Company".

Por su parte, también resulta importante señalar la cercanía en los tiempos de creación, impresión y modificación entre los 4 archivos entregados por los 4 proponentes investigados. Teniendo en cuenta todo lo manifestado, se encuentra demostrado que los CDs descritos con anterioridad fueron grabados por INCOEQUIPOS, lo cual explica las coincidencias encontradas.

Ahora bien, resalta esta Delegatura que una vez requeridos por el INVÍAS para explicar las coincidencias que se le endilgaban por parte del informe del área de desarrollo informático de esa entidad, ninguna de las empresas argumentó las explicaciones suficientes, relacionadas con el mandato argumentado en el presente trámite, para demostrar similitud alguna en los archivos contentivos de las ofertas económicas.

Frente al anterior traslado INCOEQUIPOS simplemente se limitó a expresar que eran "los primeros sorprendidos" 152; sin argumentar en algún momento el mandato que se ha alegado a lo largo de la presente actuación, pues como lo manifiestan en esta sede: para ellos no resulta ilegal la celebración de un mandato para la confección de la oferta de un competidor.

Así mismo, en cuanto a los otros tres participantes: GISAICO se mantuvo en su posición de conformación de su propuesta íntegramente en sus oficinas 153, por lo que manifestó desconocer los motivos para las coincidencias halladas y PAVIGAS basó sus alegatos en el principio de la buena fe 154. 11.2.2.5. Análisis económico de las ofertas Tal y como quedó relatado en la cronología del proceso de selección, el 24 de noviembre de 2009 inició la audiencia de apertura del sobre No. 2 y se conocieron los valores ofertados por la totalidad de proponentes.

Esos valores serán ahora objeto de análisis por esta Delegatura a fin de determinar si los mismos estuvieron coordinados de tal manera que se ampliaran las posibilidades de adjudicación de alguno de los integrantes del acuerdo de colusión, lo que haría que las otras 3 ofertas hubieran sido meramente complementarias. A su vez, el análisis servirá de sustento para responder los varios descargos que se elevaron en el sentido de negar la posibilidad de una racionalidad económica en un esquema colusorio presuntamente fraguado en el marco de una licitación con un mecanismo de adjudicación como el empleado; y también se hará referencia a la delimitación concreta del mercado relevante en los procesos de selección de contratistas. 11.2.2.5.1.

Mercado relevante De una forma que podríamos calificar de unánime, siempre se ha considerado que las conductas restrictivas de la competencia se desarrollan en un mercado relevante compuesto por un factor geográfico y otro en razón del producto. Cuando se despachó negativamente el cargo de nulidad incoado con base en el argumento que consideraba que el derecho de defensa se habla visto cercenado por el carácter difuso de la Resolución de Apertura de Investigación, en cuanto no había fijado los linderos del mercado relevante afectado; se hizo énfasis en que tal aseveración no era cierta por cuanto tanto los cargos imputados, como la recolección probatoria que sustentó el acto administrativo de apertura, permitían deducir, con meridiana claridad, que lo que iba a ser objeto de investigación era una presunta distorsión en el proceso de licitación LP-SGT-GPD-042-2009, entendiendo ese proceso contractual y no otro, como el escenario de confluencia de la entidad contratante como demandante y los proponentes investigados como oferentes.

En este acápite se precisará el alcance de la noción expuesta, la cual resulta de vital importancia para la presente investigación, con una salvedad preliminar atada a lo ya expuesto sobre las conductas por objeto; pues conceptualmente, no es correcto afirmar la afectación a un mercado relevante, sino la sola puesta en peligro del mismo de manera significativa.

Ahora sí, la definición del mercado relevante para los casos de colusión en procesos de contratación pública, difiere de la definición geográfica y de producto que tradicionalmente se adelanta en otros tipos de prácticas restrictivas de la competencia. Esta diferencia analítica, se sustenta en las particularidades con que todo proceso de selección contractual público cuenta a diferencia de los mercados tradicionales, pues tanto los agentes que intervienen, corno el marco regulatorio que condiciona el comportamiento y la interacción entre estos, es sustancialmente distinto.

Como ya se adelantó en el presente informe, la primera de las particularidades mencionadas, se refiere a la singularidad del conjunto de agentes que componen el segmento de demanda en estos mercados, pues como es evidente en dicho segmento, el Estado actúa como único demandante del bien o servicio pretendido para satisfacer alguna necesidad pública.

De igual manera, respecto a la demanda, la cantidad del bien o servicio a satisfacer es única e invariable, pues surge de una necesidad puntual y específica que se debe satisfacer tal cual se encuentra establecida en los documentos oficiales del proceso y no está determinada por las cantidades ni calidades diferentes a las contempladas inicialmente.

Por esta razón, la doctrina internacional en el tema, ha reconocido que "[l]os mercados de contratación pública, difieren de los demás, pues las cantidades no se ajustan con los precios sino que se encuentran fijadas por la entidad contratante" 155. En este sentido, debe tenerse presente que la demanda en el mercado analizado en el presente informe motivado, surge, tal como lo señaló INVIAS en los estudios previos, a partir de la siguiente justificación y necesidad, la cual se concretó en la determinación del objeto de la licitación LP-SGT-GPD-042-2009: " I. JUSTIFICACION: El Instituto Nacional de Vías requiere culminar las metas físicas de los proyectos establecidos por el Consejo Nacional de Política económica y social determinados en los Documentos CONPES 3272 del 23 de febrero de 2004 y CONPES 3311 del 20 de septiembre de 2004, referentes al "Programa de Infraestructura Vial y Desarrollo Regional" PLAN 2500, en el cual se contempla un esquema integral de infraestructura de carreteras, orientada a mejorar la competitividad y productividad del país a través de un programa de infraestructura vial de integración y desarrollo regional, mediante el cual se pretende mejorar la infraestructura vial secundaria y terciaria de forma que se logre una mayor integración regional.

(.) NECESIDAD: Mediante el contrato 1801-05 ejecutado por el CONSORCIO C&C 164- 68, para la vía Circunvalar-Galeras y Acceso a Bomboná, se contrataron 20 km. de los cuales una vez se realizaron los estudios y diseños por replanteo se estableció que Ja meta real eran de 12,39 km. comprendidos entre las abscisas: Sector Yacuanquer K3+371 al K4+075, de los cuales se ejecutaron 0,704 kilómetros, Sector Consacá comprendidos entre el k18+920 al K27+005, Acceso a Bomboná del K0+000 al K0+413,8 y Sector Sandaná del K48+500 al K51+620.

Se encuentran pendientes de ejecución 7,61 km comprendidos entre el K51+620 al K59+610 de los cuales se ejecutarán por medio de esta Licitación Pública 5,40 Km comprendidos desde el K51+620 al K57+000 quedando pendientes Z21 Km. Para que el Instituto complete esta meta física de acuerdo a lo estipulado en el documento CONPES 3311 de 2004, Objetivo: Ejecutar la Reconstrucción, Pavimentación y/o Repavimentación de la vía Circunvalar-Galeras Sector Sandoná con una longitud de 5,40 Kilómetros en el Departamento de Nariño." 156 Retomando la descripción de las especificidades de los mercados de contratación pública, la Delegatura observa que la interacción entre el Estado, como agente demandante, y las empresas privadas, como proveedores potenciales de los bienes o servicios requeridos, se encuentra limitada por las leyes de contratación estatal vigentes y los pliegos de condiciones asociados a dicho proceso en particular, haciendo que la esfera de acción de los agentes mencionados, cambie respecto a las relaciones comerciales privadas, pues estas se definen y rigen por leyes distintas.

Sumado a lo anterior, las condiciones especiales de este mercado lo caracterizan como temporal, pues nace con la intención de la entidad contratante y termina con la liquidación del contrato en que deviene o su terminación anormalmente, sin que se presente ánimo alguno de permanencia. En la dinámica de mercado generada para la adquisición de bienes y servicios, los proponentes que deciden actuar, en ejercicio de su actividad comercial, son entendidos en términos de la normatividad de competencia como empresas; mientras la entidad contratante, (como lo es para esta investigación el INVÍAS) quien simplemente persigue el interés público, y no puede ser considerado como empresa en este tipo de mercados; sin que por ello se desligue su influencia y actividad económica al aportar el insumo principal para el mercado relevante naciente 157.

En este orden de ideas, el mercado relevante para los casos de colusión en procesos de selección contractual pública, surge de la interacción entre el Estado, y en particular de la entidad contratante en su calidad de demandante único de una cantidad específica de un bien o servicio para satisfacer una necesidad pública, con los partícipes del mercado recién generado, los cuales se conocen como "proponentes".

Ahora bien, estos proponentes pueden ser "proponentes inciertos" o "proponentes ciertos", entendiendo por la primera categoría a todas aquellas personas naturales o jurídicas, que pese a manifestar en algún momento del proceso su interés por el objeto del contrato a adjudicar, no llegan a entregar ninguna propuesta formal ante la entidad pública responsable.

Por su parte, los proponentes ciertos, son todos aquellos participantes que radican formalmente una propuesta ante la entidad a cargo del proceso, haciendo efectiva su participación en el mismo. En estos términos, el mercado puesto en peligro en el presente caso se circunscribe a la Licitación Pública No. LP-SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INVÍAS, mercado en el cual se pudieron haber presentado acuerdos restrictivos de la competencia, tal y como se manifestó en la Apertura de la investigación No. 61530 de 2012, y cuyo objeto consistía en (la): "RECONSTRUCCIÓN, PAVIMENTACIÓN Y/O REPAVIMENTACIÓN DE LAS VÍAS INCLUIDAS EN EL PROGRAMA DE PAVIMENTACIÓN DE INFRAESTRUCTURA VIAL DE INTEGRACIÓN Y DESARROLLO REGIONAL PLAN 2500 EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO PARA LA VÍA: TRAMO 1: CIRCUNVALAR GALERAS -SECTOR SANDONÁ- CON UNA LONGITUD DE 5.40 KILÓMETROS EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO." 11.2.2.5.2.

De la evaluación económica de las propuestas Conforme al acta de cierre del proceso de licitación, los participantes que presentaron propuestas en el proceso fueron los siguientes: Tabla No. 10 Proponentes presentados Fuente: Elaboración SIC De acuerdo con la resolución de declaración desierta de la Licitación Pública No. LP-SGT-GPD-042-2009, el CONSORCIO CCA GALERAS 158, fue el único proponente que no superó el proceso de verificación de los requisitos habilitantes estipulados en el Pliego de Condiciones Definitivo, dado que no cumplió con los requisitos de experiencia exigidos.

Como consecuencia de lo anterior, la calificación de la oferta económica y el proponente ganador se determinaría con las ofertas económicas de PAVIGAS LTDA., GISAICO, ESTYMA, VÍAS 2500 y SAHO. Para el proceso de calificación en la licitación bajo análisis, el INVÍAS especificó corno criterios de calificación los siguientes: Tabla No. 11 Criterios de calificación Fuente: Elaboración SIC con base en Pliego de Condiciones Definitivo del proceso LP-SGT-GPD-042-2009 159.

Según se observa en la tabla anterior, el concepto más representativo dentro de la calificación, correspondía al de la oferta económica, la cual representaba el 75% del puntaje máximo otorgable. Por otra parte, la sumatoria de los otros tres conceptos, siendo estos, Apoyo a la Industria Nacional, Programa de Reincorporación y Factor de Calidad, sumaban el 25% restante y su asignación dependía de los documentos que soportaban cada uno de estos factores.

Respecto a la evaluación de la oferta económica, el puntaje máximo que podía obtener una oferta por este concepto, esto es 750 puntos, dependía de un proceso de eliminación de ofertas cuyo mecanismo general se dividía en tres etapas distintas. En un primer momento, conforme a los valores considerados, se determinaban las medidas estadísticas de media, mediana y desviación estándar.

A partir de estas, se calculaba un precio de referencia, un límite superior y otro inferior para dicho precio. Las ofertas económicas que se encontraban fuera del rango resultante eran eliminadas. Con las ofertas económicas que no fueran eliminadas en la primera etapa, se repetía el procedimiento anterior, estrechando, como se verá, los intervalos finales del nuevo rango calculado.

Una vez se determinaran las propuestas económicas que superaran la segunda etapa de eliminación, de acuerdo con los Pliegos Definitivos del proceso LP-SGT-GPD-042-2009, se establecía la calificación de cada valor ofertado según una fórmula que premiaba con el puntaje máximo a la propuesta mínima que superara la segunda etapa del proceso. Formalmente, el procedimiento anterior se describe de la siguiente forma: 1 Se calcula el precio de referencia de las ofertas, la cual estaba conformada por todas aquellas propuestas que superaban el proceso de verificación de requisitos habilitantes: Donde representaba el promedio simple 160 de la serie 1, Me 1 la mediana 161 de la misma y PR I, el precio de referencia resultante. 2.

Adicionalmente, se calcula la desviación estándar de la serie 1, conforme a la siguiente fórmula: 3. Con base en los cálculos anteriores, se determina el rango de aceptación de la primera fase, conforme a los siguientes parámetros: Es así como, según las expresiones anteriores, el límite superior era el mínimo entre el 1,125 del precio de referencia y dos veces la desviación estándar de la serie 1, más dicho precio.

Por su parte, el límite inferior, era el máximo entre el 0,875 del precio de referencia y este precio, menos dos veces la desviación estándar de la serie considerada. Una vez establecidos ambos límites, el rango obtenido al considerarlos conjuntamente, servía de criterio para eliminar de la evaluación económica todas aquellas propuestas que se encontraran fuera de este. 4.

Con base en lo anterior, las propuestas que siguieran en el proceso de calificación conformaban la serie 2, a partir de la cual se realizaban los siguientes cálculos: Donde representaba el promedio simple de la serie 2, Me 2 la mediana de la misma, PR 2 el precio de referencia resultante y s 2, la desviación estándar de la serie. 5. Con estos nuevos límites, se realizaba el mismo proceso de eliminación de valores propuestos, para aquellos que se encontraran fuera del rango 2.

Toda aquella oferta que no hubiera sido eliminada en ninguna de las dos fases anteriores, se calificaba de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde P i era el puntaje de la propuesta i, X i el valor de la propuesta del proponente y X min la propuesta con menor valor entre las que superaron el proceso de eliminación de la segunda etapa. Como se puede observar en la expresión matemática planteada, la propuesta con menor valor recibía el mayor puntaje (750 puntos), mientras que al resto de propuestas se les asignaba un puntaje proporcional a su cercanía con la propuesta de menor valor.

Las propuestas que no superaban los procesos de eliminación obtenían cero puntos. Si se daba el caso en que ninguna propuesta superara el segundo proceso de eliminación, entonces se le asignarían los 750 puntos a la propuesta de menor valor que estuviera ubicada en el intervalo 11.2.2.5.3. De los resultados de la evaluación económica De acuerdo con los documentos oficiales de la licitación LP-SGT-GPD-042-2009, las ofertas económicas presentadas fueron las siguientes: Tabla No. 12 Ofertas económicas presentadas en la Licitación LP-SGT-GPD-042-2009 Fuente: Elaboración SIC con base en documentos oficiales del proceso.

En las gráficas siguientes, se puede observar tanto los valores absolutos de las ofertas económicas presentadas, como su porcentaje con respecto al presupuesto oficial. Esto último ilustrado con la finalidad de mostrar la reducción de cada oferta económica frente al presupuesto total establecido por la entidad contratante. Gráfica No. 1 OFERTA ECONÓMICA Fuente: Elaboración SIC con base en información oficial del proceso.

Gráfica No.2 Ofertas como porcentaje del presupuesto oficial Fuente: Elaboración SIC con base en información oficial del proceso. Como se puede observar en las gráficas anteriores, la propuesta de se aleja significativamente de las 5 restantes, llegando a tener una diferencia con la menor de estas (GALERAS) de un 3,52% del presupuesto oficial y un 9,30% del que le sigue (GISAICO).

Por otra parte, se puede aprecia que las ofertas correspondientes a PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y CONSORCIO 2500, se encuentran en el rango del 93,56% al 96,95% del presupuesto total del proceso, existiendo una diferencia máxima entre las consideradas de un 3,39% respecto al valor oficial de la licitación. Al aplicar la metodología descrita previamente para la calificación de las ofertas económicas, se obtenían los siguientes resultados, en donde la línea horizontal superior, representa el límite superior calculado de la etapa, mientras aquella ilustrada por debajo, expresa el límite inferior resultante.

Gráfica No. 3 Resultados evaluación económica Fuente: Elaboración SIC con base en documentos oficiales del proceso. Gráfica No. 4 Resultados evaluación económica Fuente: Elaboración SIC con base en documentos oficiales del proceso. Como es evidente en las dos gráficas anteriores, la primera etapa de calificación no eliminó a ninguna oferta económica y permitió la evaluación de todas en segunda instancia. Posteriormente, en la segunda etapa, la propuesta de SAHO quedó fuera del proceso de calificación, pues el valor establecido por este oferente estaba fuera del intervalo definido por los límites inferior 2 y superior 2.

Este resultado, a la luz del mecanismo de calificación económica, se da en razón a que la oferta económica de SAHO se encontraba significativamente distante frente a los valores 144 propuestos por el resto de oferentes habilitados, los cuales, como se referenció previamente, oscilaban entre el 93,56% y el 96,95% del presupuesto oficial. Lo anterior creó una agrupación que jalonaba el precio de referencia (y por tanto los límites superior e inferior), hacía dichos valores.

Al aplicar la fórmula de calificación descrita anteriormente para la oferta económica, y considerando los puntales obtenidos por los proponentes en los demás criterios, el INVÍAS determinó el siguiente orden de elegibilidad. Tabla No. 13 Orden de elegibilidad resultante de la calificación Fuente: Elaboración SIC con base en documentos oficiales del proceso.

De acuerdo con los resultados presentados por la entidad contratante, de haber seguido su curso, el proceso de licitación LP-SGT-GPD-042-2009 hubiera sido adjudicado a GISAICO. 11.2.2.5.4 DE LA INFLUENCIA RELATIVA DE LOS COMPONENTES EN EL MÉTODO DE EVALUACIÓN Pese a que el mecanismo de adjudicación utilizado en el proceso licitatorio LP-SGT-GPD-042-2009, estaba compuesto por dos etapas diferentes, cada una de las cuales contaba con parámetros distintos para ponderar los límites, la dinámica esencial de estos es completamente "simétrica por construcción", por lo cual el análisis del efecto parcial que cada componente tiene sobre los límites, es el mismo.

La simetría referida, se da en razón a que los únicos cambios que se presentan entre las fórmulas, de las cuales se derivan los límites en las dos etapas, son los números fijos (parámetros) que multiplican y suman el precio de referencia obtenido, haciendo más estrechos los límites en la segunda fase. En este orden de ideas, la Delegatura pasa a evaluar la influencia que cada componente tiene sobre los límites calculados.

En primer lugar, y como se puede observar en las fórmulas presentadas con anterioridad, un aumento del precio de referencia, cualquiera que sea su monto, incrementa inmediatamente los límites superiores e inferiores en las dos etapas, esto si se mantienen constantes los demás factores. Este resultado, se explica porque sin importar la etapa particular y el limite especifico, este precio de referencia influye directamente los dos componentes que en cada momento se comparan para sacar los mínimos (para el caso de los limites superiores) y los máximos (para los limites inferiores), haciendo que, sin importar cuál de los dos elementos comparados en cada caso sea el finalmente escogido, un incremento del precio de referencia, aumente todos los limites.

Lo anterior puede ser expresado matemáticamente de la siguiente forma: En donde representa el incremento. En línea con lo anterior, y dado que el precio de referencia es la división en dos de la suma del promedio simple de los datos y la mediana, cualquier aumento en alguno de estos tiene un efecto inmediato de incremento en los límites calculados.

Por otro lado, la desviación estándar compone el segundo factor esencial que afecta de manera directa los límites calculados, no en todas las situaciones, como en el caso del precio de referencia, sino solo en aquellas en las que efectivamente el componente en el que se encuentra (segunda opción en las fórmulas de los límites), resulta escogido para configurar alguno de los limites.

En este orden de ideas, para todos aquellos niveles de la desviación, en que (PR 1 )-2*S 1 resulta mayor que 0,875 * (PR 1 ) un aumento de la desviación estándar se traduce en una disminución del primer límite inferior. En una lógica similar, para todos aquellos valores en los que es menor que 1,125 * (APR 1 ), con un incremento en la desviación estándar, se produce un aumento en el primer límite superior.

De esta manera, el efecto conjunto que para estos casos tiene un aumento en el nivel de la desviación estándar, es el de ampliar el intervalo generado por ambos límites. Ya que la única diferencia en las fórmulas que producen los limites en la primera y la segunda etapa, son los valores particulares que toman los parámetros que ponderan al precio de referencia y a la desviación estándar, el análisis anterior sobre los límites de la segunda etapa, genera el mismo resultado, es decir, un aumento en la desviación estándar, aumenta el intervalo generado en aquellos casos en los que se debe tomar dicha desviación para los cálculos.

Tomados en conjunto los resultados anteriores, se tiene entonces que un aumento en el promedio o en la media, manteniendo el resto constante, aumenta directamente el precio de referencia. A su vez, gracias a esta última variación, se incrementan los valores tomados por todos los límites en cualquiera de las etapas. Por su parte, el efecto de un incremento de la desviación estándar sobre los límites, depende de cuál de estos se esté analizando (inferior o superior) además de si dicha desviación es utilizada para su cálculo, lo cual está supeditado a las magnitudes que tomen los diferentes componentes de las fórmulas utilizadas, tal como se explicó previamente. 11.2.2.5.5.

De la relación entre la media y la mediana Gracias a que las fórmulas de calificación económica, ilustradas previamente, se basan en su mayoría en el precio de referencia calculado, el cual a su vez resulta de la suma y división entre dos de la media y la mediana, esta Delegatura considera pertinente hacer una breve descripción las mismas y la relación existente entre estas dos medidas de tendencia central 163.

La media o promedio aritmético, resulta de la división, por el número total de observaciones, de la sumatoria total de los elementos del conjunto de datos, tal como se muestra a continuación: En razón a que todas las observaciones poseen el mismo peso relativo sobre el valor final calculado, corno se puede observar en la expresión mostrada, esta medida de tendencia central puede ser afectada de manera desproporcionada por la presencia de valores extremos 164.

Por su parte, al ordenar los valores de una muestra de manera creciente, se define a la mediana como aquel valor a partir del cual la mitad de los elementos del conjunto de datos son mayores y la otra mitad menores a este valor. Para el caso en el que el conjunto de observaciones sea impar, la mediana corresponde a aquella que se encuentre en la mitad del conjunto ordenado de manera creciente.

Para el caso en que el número referido sea par, la mediana es el promedio aritmético de las observaciones que se encuentren en la mitad del conjunto referido. Dado que la mediana se construye con base al conjunto de datos ordenado de menor a mayor, el efecto de pocos valores extremos en una muestra no genera cambios en la mediana, mientras si lo haría en el caso del promedio simple.

En este orden de ideas, la existencia de valores extremos en una muestra de ofertas económicas presentadas, tenderá a afectar en mayor grado al promedio simple que a la mediana calculada, hecho que se manifiesta en la mayor influencia de la media simple en el cálculo del precio de referencia para estos casos. 11.2.2.5.6. De la racionalidad de una oferta en competencia A partir de las exigencias realizadas por una entidad contratante, y plasmadas en los documentos publicados en el SECOP, y particularmente en los requisitos incorporados en el pliego de condiciones, aquellos interesados en participar en el proceso deben evaluar si cumplen con dichos requisitos para poder participar, y realizar las acciones pertinentes para consumar su interés, mediante la elaboración de la oferta que presentará de manera "independiente" en el proceso.

Una vez establecido, por parte de cada proponente, que satisface los requisitos mínimos para alcanzar la etapa de calificación de las propuestas, todo proponente en competencia buscará encontrar una estrategia que, dada la información con la que cuenta, le permita maximizar la posibilidad de obtener la mayor calificación posible de acuerdo con el mecanismo particular de calificación establecido por los Pliegos de Condiciones.

Para el caso específico de la licitación LP-SGT-GPID-042-2009, la estrategia mencionada debería considerar los distintos escenarios posibles, dada la influencia que las demás ofertas presentadas tendrían sobre la media, la mediana, la desviación estándar, y los límites críticos calculados. En este último punto, se les refiere como "críticos", por su característica especial de componer los umbrales a partir de los cuales se eliminan todas aquellas propuestas que resulten fuera de los intervalos generados, tal como se explicó en secciones anteriores.

En este orden de ideas, las variables que cualquier participante en competencia debería considerar para la elaboración de su propuesta (bajo el entendido que a los precios señalados por la entidad, y acorde al presupuesto oficial establecido tiene posibilidad de ofertar obteniendo utilidad), corresponden a: (i) el número de participantes, (ii) los posibles rangos de ofertas económicas factibles para cada uno de estos, (iii) dispersión de las mismas, y (iv) las características de lejanía o diferencia del valor de las propuestas que posiblemente presenten otros proponentes, respecto a la oferta propia.

Cada una de las combinaciones resultantes, configura un escenario hipotético para el cual se debe establecer una acción particular, buscando como se mencionó previamente, alcanzar el mayor puntaje posible. Gracias a que el mayor puntaje posible se alcanza al ser la menor de las propuestas que no sean eliminadas después de la segunda etapa del proceso.

Todo agente en competencia realizará estimaciones de los rangos posibles en que resulta más factible que se ubiquen las ofertas de los demás, para así determinar una oferta que sea, además de financieramente factible, lo suficientemente baja para tener una oportunidad de alcanzar el mayor puntaje. En este orden de ideas, cualquier agente actuando de manera independiente, que tenga la intención y la capacidad de participar en un proceso de selección contractual público, estructurado como la licitación LP-SGT-GPD-042-2009, tendrá un grado de incertidumbre con respecto a sus posibilidades de resultar adjudicatario, pues desconoce cuál de todos los valores posibles tomarán las diferentes variables involucradas en el mecanismo de calificación. De esta manera, el agente pronosticará conforme a la información que posea y fijará la oferta que considere apropiada para responder a los objetivos simultáneos de: obtención de utilidad e incremento de la probabilidad de obtener la mayor calificación económica posible. 11.2.2.5.7.

De la racionalidad de una oferta en colusión Observa esta Delegatura, que el mecanismo de adjudicación resulta ser útil en procesos corno el cursado por el INVIAS, ya que dicho mecanismo por su diseño, permite que el espacio en que se cursa un proceso de selección contractual sea competitivo, obteniendo un precio final acorde con los valores de mercado (entendido como el generado en el mismo proceso de selección), dadas las ofertas presentadas.

No obstante, esto no implica que la competencia que se busca desarrollar, no se vea atropellada o afectada por acuerdos colusorios contrarios a la libre competencia. Ahora, una vez descrito el mecanismo de calificación de las propuestas económicas presentadas en la licitación LP-SGT-GDP-042-2009 y teniendo en cuenta la racionalidad de una oferta en competencia, dado el mecanismo de adjudicación particular utilizado en el proceso bajo estudio.

Esta Delegatura procede a analizar la lógica que una oferta en colusión, encaminada a distorsionar la competencia en el mercado que se cursa en el proceso, tendría. En relación a este punto, la Delegatura da cuenta que un acuerdo colusorio buscarla manipular la fórmula de calificación económica, de tal manera que se aumentara la posibilidad, para al menos una de las ofertas de los agentes involucrados en el acuerdo, de obtener la mayor calificación posible.

En el caso bajo estudio, este objetivo se traduciría en acercar el límite inferior resultante de la segunda etapa, a aquella oferta económica seleccionada previamente para ser beneficiaria del acuerdo, de tal manera que esta no fuera descalificada en ninguna de las etapas del proceso. Esta última condición, implicaría que la oferta programada no fuera excluida para la calificación económica ni par los primeros limites calculados ni por aquellos computados en la segunda etapa.

A la luz del mecanismo de calificación de la licitación SGT-GDP-042-2009, esto significarla que la manipulación ejercida se realizara por debajo de la oferta pre seleccionada como beneficiaria, haciéndola así lo suficientemente cercana al límite inferior de la segunda etapa para tener mayores posibilidades de ser la mínima, al tiempo que lo suficientemente mayor que dicho límite para no descartarla de la evaluación. Conforme a lo expuesto anteriormente, en relación a la importancia relativa de los componentes del mecanismo de calificación sobre sus niveles resultantes, la Delegatura estableció que un incremento en el promedio o la mediana, influenciaba de manera directa al precio de referencia, el cual por su parte hacia lo mismo con todos los límites calculados.

En este orden de ideas, y de acuerdo con la lógica narrada en el párrafo anterior, uno de los caminos factibles para elaborar un acuerdo colusorio, sería entonces modificar el promedio o la mediana, de tal manera que se direccionara el límite inferior hacía el valor de alguna oferta preseleccionada. Pone de presente esta Delegatura que la manipulación del mecanismo de adjudicación, como articulación para falsear la competencia en cualquier proceso de selección, no siempre cumple su objetivo, pues la información conocida por los agentes colusores no es del todo completa.

Esto último, en razón a que desconocen el actuar de los participantes en competencia, quienes dada la fijación del valor que otorguen a sus propuestas, pueden alterar la adjudicación del contrato derivado del proceso de selección. Bajo este entendido, el acuerdo colusorio proporciona una mayor probabilidad de que el proceso sea adjudicado a uno de los agentes colusores; lo cual no asegura que se obtenga el mismo.

De igual manera, puede suceder que acorde con las exigencias del pliego de condiciones de un proceso de selección, se proporcione otro tipo de información útil para fijar propuesta económicas de los "agentes colusores". Es así como exigencias para participar en un proceso como lo son la presentación de manifestaciones de interés en participar publicadas en el SECOP, o la asistencia obligatoria a una visita de obra en un día y hora determinada, le permite al "cartel" o grupo de colusores, determinar el número de "posibles" proponentes que presentarán una oferta.

En este sentido, es claro que aunque la "estrategia colusora" implementada no asegure al 100% el resultado, si conlleva una mayor probabilidad de éxito, respecto de la que tendrían los agentes en competencia. De manera sencilla y ejemplificando lo anterior, en un proceso en el cual se presentan 5 proponentes, si 3 de ellos concretan un acuerdo colusorio y lo implementan, actúan como un solo proponente cuya posibilidad inicial de éxito es el triple, respecto de los 2 proponentes en competencia, es decir del 60%; donde sí se manipula el mecanismo de adjudicación es factible les sea adjudicado el proceso. 11.2.2.5.8 Del carácter complementario de las propuestas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500 hacia la oferta económica de GISAICO Conforme a la doctrina internacional, una oferta complementaria (o simbólica) se caracteriza por carecer de una intensión real de resultar adjudicataria en un proceso de selección contractual pública, pues su objetivo final, se encuentra encaminado a favorecer, mediante el incremento de las posibilidades de adjudicación, a la oferta de un tercero participante.

Con la finalidad de evaluar si en la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 se pudo presentar algún tipo de complementariedad entre las ofertas económicas presentadas por PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500, en el marco del mecanismo de calificación establecido por el INVÍAS para esta licitación, la Delegatura procedió a calcular el porcentaje de éxito de cada una de éstas, sobre los 19.481 escenarios resultantes de las combinaciones posibles derivadas de la variación de las ofertas de SAHO y GALERAS, desde su valor presentado en el proceso LP-SGT-GPD-042-2009, hasta alcanzar el valor del presupuesto oficial mediante incrementos de un 0,1% del mismo.

En este punto, cabe resaltar que este tipo de ejercicios para la evaluación estadística de un posible acuerdo colusorio en el marco de la licitación LP-SGT-GPD-042-2009, fue también propuesto por los investigados en sus escritos de solicitud de pruebas, requerimientos a los cuales se les da respuesta explicita en secciones posteriores de este informe motivado.

De acuerdo con lo anterior, la base del ejercicio referido, consiste en incrementar las ofertas de SAHO y GALERAS desde sus propuestas reales, aproximadas como porcentaje del presupuesto oficial, hasta el valor total de este último. En razón a que con este procedimiento se obtienen 161 ofertas hipotéticas distintas para SAHO y 121 ofertas hipotéticas distintas para GALERAS, el total de escenarios surgidos de su combinación, tal como se dijo, es de 19.481 casos diferentes.

Seguidamente, para cada uno de estos 19,481 escenarios, se calcularon todos los componentes del mecanismo de calificación del proceso LP-SGT-GPD-042-2009, es decir, media, mediana, precio de referencia, desviación estándar, y los límites superior e inferior de la primera y la segunda etapa. Con estos resultados, se aplica la fórmula de calificación económica establecida en los Pliegos de Condiciones para los proponentes PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500.

Una vez establecidas las calificaciones para los proponentes recién mencionados, se procede a calcular el número de veces que cada uno obtiene la mayor calificación (750 puntos), en otras palabras, se realiza el conteo del número de veces que su oferta económica es la mínima presentada y que se encuentre dentro de los intervalos generados por los límites superior e inferior de la primera y la segunda etapa.

Finalmente, el valor resultante del conteo mencionado, se divide sobre el total de casos (19.481) y se multiplica posteriormente por 100, esto con el fin de obtener la proporción de casos en los que la oferta evaluada obtuvo la mejor calificación respecto del total de posibilidades. A este valor resultante se le identificará de ahora en adelante como "porcentaje de éxito" de la oferta bajo análisis.

Conforme a lo expresado, un posible acuerdo colusorio ejecutado mediante el uso de ofertas complementarias, se puede manifestar mediante la programación de una estrategia que incremente el porcentaje de éxito de alguno de los proponentes que conforman el acuerdo. En este orden de ideas, y teniendo en cuenta la estructura descrita en el párrafo anterior, la Delegatura evalúo la relación existente entre las ofertas económicas de PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VIAS 2500 y el porcentaje de éxito de cada una de estas.

Este análisis, se realizó variando estas ofertas en unidades porcentuales dentro del intervalo [-5%; 5%], donde cada 1% se calcula respecto a la misma oferta (para cada caso) manteniendo lo demás constante. A manera de ejemplo, para el caso de PAVIGAS, se toman las ofertas económicas de GISAICO, ESTYMA y VÍAS NARIÑO, como constantes en los 19.481 escenarios referidos previamente 165, y se determina el porcentaje de éxito de este proponente.

Posteriormente, la oferta de PAVIGAS se aumenta un 1% el valor de sí misma, de tal manera que la nueva oferta económica, en este caso hipotética, quede constante en los 19.481 casos en los que cambian las de SAHO y GALERAS. Con estos resultados se vuelve a calcular el porcentaje de éxito. Seguidamente, se realiza exactamente el mismo procedimiento, esta vez para la oferta original de PAVIGAS incrementada un 2% de sí misma.

De esta misma forma se realiza hasta un incremento y una diminución de un 5%, para cada una de las ofertas de PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500. Cabe anotar que para el caso de PAVIGAS, el aumento considerado solo llega hasta un 3% de dicha oferta, pues a partir de un punto porcentual por encima, se supera el nivel del presupuesto oficial, lo cual no tiene sentido para el estudio.

Lo mismo ocurre en el caso de ESTYMA, cuyo incremento sólo llega hasta un 4% de la misma oferta. La lógica de los ejercicios considerados, consiste en obtener una aproximación al grado de influencia mutua entre los valores ofertados por parte de PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VIAS 2500 en relación con el nivel de éxito individual, esto dado la presentación de más oferentes en el proceso.

Adicionalmente, con la variación de las ofertas reales, se busca establecer la relación existente entre la ubicación particular de cada una de estas ofertas, con el mayor porcentaje de éxito que se podría alcanzar en el rango considerado (-5% a 5% de la oferta original). En este sentido, en caso de encontrar coincidencia de alguna de dichas ofertas con el mayor porcentaje de éxito posible en el rango considerado, se tendrían argumentos para determinar la existencia de efectos directos de la ubicación particular de las ofertas presentadas por PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VIAS NARIÑO, sobre la posibilidad de éxito de alguna de ellas.

Todo esto sin importar la combinación particular de ofertas económicas que dos proponentes adicionales presentaran al INVÍAS, en el marco del proceso licitatorio bajo estudio. Los resultados de estos ejercicios se presentan en las siguientes gráficas. Las barras con relleno de trama, representan simplemente los niveles de las ofertas económicas hipotéticas, surgidas del incremento y la reducción de la oferta económica original correspondiente a cada proponente, cuyos valores se referencian en el eje izquierdo de la gráfica.

Por su parte, y con el mismo eje de referencia, la barra de relleno sólido representa la oferta económica real, presentada al por el proponente en mención. En segundo lugar, la línea ilustrada representa el porcentaje de éxito alcanzado por el proponente, en cada uno de los niveles hipotéticos de oferta económica considerados, de tal forma que el punto sobre cada barra, es dicho porcentaje.

Previo a la gráfica, se muestran los valores exactos de las ofertas hipotéticas, utilizadas para los ejercicios 166. Tabla No. 14 Posibilidad de éxito de la oferta de PAVIGAS y sus variaciones hipotéticas Fuente: Elaboración SIC. Tabla No. 15 Posibilidad de éxito de la oferta de GISAICO sus variaciones hipotéticas Fuente: Elaboración SIC.

Tabla No. 16 Posibilidad de éxito de la oferta de ESTYMA sus variaciones hipotéticas Fuente: Elaboración SIC. Tabla No. 17 Posibilidad de éxito de la oferta de VÍAS 2500 sus variaciones hipotéticas Fuente: Elaboración SIC. Gráfica No, 5 Cambios en porcentaje de éxito Derivados de la modificación de la oferta original -Caso PAVIGAS- Fuente: Elaboración SIC, Gráfica No. 6 Cambios en porcentaje de éxito Derivados de la modificación de la oferta original -Caso ESTYMA- Fuente: Elaboración SIC.

Como se puede observar en las gráficas anteriores, para los casos de PAVIGAS y ESTYMA, las mayores probabilidades de éxito se alcanzan en aquellas ofertas económicas menores (derecha de la oferta real presentada), con lo cual, y dada la estructura considerada, un porcentaje mayor de éxito se encontraría acompañado de menores ingresos y por tanto de menores utilidades para estos dos proponentes, En el mismo sentido, se observa corno las ofertas reales de PAVIGAS y ESTYMA se ubican en niveles que cuentan con un 0% de éxito, lo cual significa según lo establecido previamente, que dadas las variaciones consideradas de SAHO y GALERAS y el carácter constante de las demás, PAVIGAS y ESTYMA contarían con una cantidad insignificante de casos en el que habrían obtenido el mayor puntaje en la calificación económica (750 Pts.). qe igual manera, en ambos casos estos porcentajes nulos o insignificantes de éxito, se encuentran por encima de un - 2% de las ofertas planteadas, lo que implica que del rango de -2% hasta el máximo incremento posible para cada oferta (3% para PAVIGAS, 4% para ESTYMA), no sería razonable ubicar una oferta económica bajo la dinámica considerada.

Gráfica No. 7 Cambios en porcentaje de éxito, derivados de la modificación de la oferta original Caso -VÍAS 2500- < - 10,00% Fuente: Elaboración SIC. Por su parte, para el ejercicio realizado sobre la propuesta de VÍAS 2500 y las modificaciones consideradas sobre su oferta económica (-5% hasta 5%), se observa que la oferta real presentada, se ubica un punto porcentual a la izquierda (en un mayor valor) de aquella oferta que genera el mayor de los porcentajes de éxito entre los valores económicos considerados.

De igual manera, a la izquierda (mayor valor) de la oferta realmente presentada, se alcanzarla un mayor porcentaje de éxito, al ubicarse este en un 11,98% de los escenarios planteados. Gráfica No. 8 Cambios en porcentaje de éxito Derivados de la modificación de la oferta original -Caso GISAICO- Fuente: Elaboración SIC. Finalmente, los resultados asociados a la oferta económica de GISAICO, resultan particulares dentro de las gráficas consideradas.

Corno se puede observar en la ilustración correspondiente, la oferta presentada por GISAICO en el proceso licitatorio en mención ($ 5.052.310.176,00), se ubica exactamente en el punto con mayor posibilidad de éxito asociado del intervalo considerado (55,73%), teniendo en cuenta para esto el carácter constante de los valores ofrecidos por PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, y la variación, desde sus niveles originales como porcentaje del presupuesto oficial hasta el valor integro de este, de las ofertas de SAHO y GALERAS.

Aunado a los resultados anteriores, se puede observar que el mayor de los porcentajes de éxito corresponde al 96% del valor de la oferta de PAVIGAS (-4% de esta en las tablas anteriores, cuyo valor es de $5.025.942.435,84) en donde esta alcanza un 59,70%. Por su parte, la oferta original de GISAICO ($5.052.310.196) alcanza el segundo mejor porcentaje de éxito en los ejercicios elaborados, siendo dicho porcentaje de 55,73%.

En este sentido, es importante resaltar que la oferta correspondiente a GISAICO es $ 26.367,740,16 pesos mayor que la correspondiente al 96% de la oferta de PAVIGAS. Conforme a lo planteado hasta el momento, la Delegatura observa que el valor económico propuesto por GISAICO, en el marco del proceso licitatorio LP-SGT-GPD-042-2009, fue el único que se ubicó, dadas las ofertas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500 y la variación previamente descrita de SAHO y GALERAS, justamente en un nivel que contaba con la mejor combinación "posibilidad de éxito-ingresos", de tal manera que una desviación de dicho valor disminuía drásticamente o bien las opciones de éxito o bien los ingresos derivados de una posible adjudicación. De igual manera, la Delegatura resalta que el alcance de la mejor combinación "posibilidad de éxito-ingresos", no se presenta para las propuestas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, pues los mayores porcentajes de éxito se alcanzan en propuestas menores en al menos un 3% para los casos de PAVIGAS y ESTYNIA, y en un 1% para el caso de VíAS 2500, valores que implicarían una reducción de ingresos y por tanto de utilidades.

En este orden de ideas, la Delegatura encuentra un alto grado de complementariedad de las ofertas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500 hacia la de GISAICO, pues en caso de que dos proponentes adicionales se presentaran al proceso con ofertas por encima de 84% y 88% del presupuesto oficial, y sin importar la combinación particular de sus ofertas, el valor económico propuesto por GISAICO se encontraría, gracias a las propuestas presentadas por de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, en el nivel preciso en que se maximizaría el nivel de ingresos dado el mayor porcentaje de éxito factible en el intervalo considerado, alcanzando así los objetivos de generación de utilidades y posibilidad de éxito, justamente en el mejor de los puntos establecidos.

En este punto, la Delegatura considera pertinente establecer que un acuerdo colusorio entre PAVIGAS, ESTYMA, VÍAS 2500 y GISAICO, habría favorecido a este último, pues además de la buena posición de su oferta respecto a los objetivos de éxito y utilidades, esta sería $ 26,367.740,16 pesos mayor que aquella con mayor porcentaje de éxito dentro de los ejercicios planteados, la cual, como se dijo, correspondería al 96% de la oferta de PAVIGAS, es decir a un menor nivel de ingresos y, por tanto, de utilidades para beneficiar a los participantes del acuerdo colusorio.

Con el objetivo de indagar más a fondo la posibilidad de la complementariedad recién planteada, esta Delegatura procedió a calcular el "efecto marginal" que las ofertas de PAVIGAS, ESTYMA, VÍAS 2500 pudieron tener sobre la oferta de G1SAICO, en el proceso licitatorio LP-SGT-GPD-042-2009. Es importante recordar en este punto, que según la lógica de un acuerdo colusorio narrada previamente, la manipulación del mecanismo de calificación buscaría acercar el límite inferior de la segunda etapa a alguna de las ofertas en acuerdo, de tal manera que ésta obtuviera la mejor calificación económica en el proceso.

En este sentido, para calcular el efecto marginal la Delegatura tomó inicialmente las ofertas económicas presentadas por PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA, VIAS 2500 y SAHO, a las cuales agregó una oferta hipotética variando de 84% al 100% del presupuesto oficial con incrementos constantes de 0,1%, es decir, se agregó un oferente hipotético que aumentase su oferta económica de la siguiente forma (0.840, 0.841, 0.842 1] del P.O. Al respecto, el límite inferior del rango de ofertas considerado, 84% del P.O., se tomó en razón a que ninguna de las ofertas presentadas se ubicó por debajo de dicho nivel, conformando una buena aproximación al valor que cualquier oferta económica competitiva podría tomar.

Para cada una de las situaciones posibles, es decir, para cada uno de los 161 escenarios resultantes del ejercicio, se aplicó el método de calificación económica estipulado en los Pliegos de Condiciones del proceso LP-SGT-GPD-042-2009. De los resultados obtenidos se calculó la diferencia entre la propuesta de GISAICO y los 161 límites inferiores de la segunda etapa, con lo cual se obtuvo una primera serie de comparación. Posterior a la obtención de la primera serie de diferencias, anteriormente referenciada, se realizó exactamente el mismo proceso, esta vez sobre los ejercicios resultantes de tomar la estructura general de propuestas originales (PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA, VIAS 2500, SAHO e HIPOTÉTICO) y eliminarlas una a una de forma iterada.

Para el caso de PAVIGAS, por ejemplo, se calcularon los 161 límites inferiores en segunda etapa sin considerar dentro de los cálculos la oferta de PAVIGAS, para posteriormente computar la diferencia que se tenía entre el valor propuesto por GISAICO y cada uno de los limites determinados. De igual manera, para el caso de ESTYMA, se le suprime a la estructura general del ejercicio el valor ofertado por este, para así calcular los 161 límites inferiores, y la lejanía de la oferta de GISAICO respecto a estos.

Debido a que la diferencia entre el ejercicio original (todas ofertas reales más hipotético) y los ejercicios derivados de la eliminación de alguna de las ofertas reales, se realiza manteniendo todo lo demás constante, la comparación entre estos compone lo que podríamos llamar el "efecto marginar de la incorporación de cada oferta, entendiendo por marginal, el resultado que la incorporación de cada propuesta económica tiene sobre la cercanía del valor ofertado por GISAICO al límite inferior, y por tanto, a la máxima calificación económica posible.

Así mismo, para la comparación entre las series sin y con alguno de los proponentes reales, se calculó el cociente entre ellas, de tal manera que si este es mayor que 1, significa que la incorporación de la oferta económica en particular, acercó a la oferta de GISAICO al límite inferior. Por su parte, si el cociente mencionado fuese menor que uno, se interpretaría como que la inclusión de dicha propuesta económica, alejaría a la oferta de GISAICO del límite mencionado.

En la gráfica siguiente, se muestran los resultados: Gráfica 9 Contribución marginal a la oferta de GISAICO - Caso sin la oferta de GALERAS- Fuente: Elaboración SIC. Las barras con relleno sólido, corresponden al número de casos en los que para cada proponente, el cociente calculado era mayor que uno, es decir, aquellas situaciones en que la inclusión de dicha oferta contribuyó a acercar el valor ofertado por GISAICO a la máxima calificación posible (límite inferior de la segunda serie).

En cuanto a las barras con relleno de trama, estas representan los casos en los que la consideración de la oferta del proponente particular en los cálculos, aleja a la oferta de GISAICO del límite inferior. Como es evidente en la gráfica mostrada, en todos los casos considerados, es decir, cuando el proponente hipotético incrementa su oferta económica en un 0,1%, desde 0,840, hasta 1 del presupuesto oficial, las ofertas de PAVIGAS, y ESTYMA siempre contribuyen a acercar el límite inferior de la segunda etapa a la propuesta de GISAICO, aumentando así, las posibilidades de obtener el puntaje máximo a este último.

VÍAS 2500, por su parte, favorece la aproximación del valor económico propuesto por GISAICO, al límite inferior de segunda etapa, un 93,17% de las veces consideradas (150 veces de 161). De esta forma, la oferta económica de VÍAS 2500 contribuye en la gran mayoría de escenarios a que la propuesta económica presentada por GISAICO, tenga mayores posibilidades de resultar ganadora.

De igual manera, la gráfica muestra como SAHO en un 57,17% de las veces aleja a la propuesta de GISAICO del límite inferior calculado, por lo que en más de la mitad de las veces su oferta económica disminuye las posibilidades de GISAICO para obtener la mejor calificación económica posible. Para complementar el análisis anterior, la Delegatura realizó el mismo procedimiento de cálculo de los efectos marginales de las ofertas económicas, esta vez adicionando la oferta de GALERAS a dicho procedimiento.

En este punto, la Delegatura considera pertinente resaltar que la oferta de GALERAS, pese a no superar la verificación de los requisitos habilitantes, configura la primera opción para evaluar escenarios hipotéticos para el análisis económico de una posible colusión, pues como participante real del proceso, representa una de las valoraciones factibles que el mercado realiza del objeto de la licitación, valoración que debe ser tomada en cuenta por agentes que tengan por objetivo aumentar sus posibilidades de adjudicación mediante un acuerdo colusorio.

A continuación, se pueden apreciar los resultados Gráfica 10 Contribución marginal a la oferta de GISAICO –Caso incluyendo a la oferta de GALERAS- Fuente: Elaboración SIC. Conforme a la gráfica anterior, las ofertas económicas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, jalonan, en todos los 161 casos bajo análisis a la oferta de GISAICO hacía los niveles que otorgan el mayor puntaje posible, mientras que las propuestas enviadas por SAHO y GALERAS la alejan en todas las situaciones.

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta los resultados del ejercicio anterior, la Delegatura da cuenta que, en caso de no haberse declarado desierto, se habría presentado una fuerte influencia en el mecanismo de calificación económica por parte de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500 que hubiese favorecido a GISAICO. Esto último, gracias a que sin importar que existieran tres proponentes adicionales, uno de los cuales podría ofertar 161 valores económicos diferentes (desde 0,84% hasta 100% del presupuesto oficial), las ofertas referidas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, acercarían en la gran mayoría de casos el límite inferior de la segunda etapa hacía la propuesta de GISAICO, aumentando así, de manera sustancial, sus posibilidades de alcanzar la mayor calificación posible dentro de la licitación referida.

Estas conclusiones, producto del análisis del efecto marginal que cada una de las propuestas consideradas pudo tener sobre la oferta económica de GISAICO, en el sentido de asistir su aproximación hacia la mejor calificación económica posible de acuerdo a los criterios de calificación establecidos por el INVÍAS, otorgan mayor soporte a los resultados del análisis económico previo, en donde se analizó la relación entre el porcentaje de éxito y las ofertas económicas presentadas por los investigados.

Cabe recordar, que los resultados de dicho ejercicio, arrojaron que el valor propuesto por GISAICO era el único de los considerados que alcanzaba la mejor relación "posibilidad de éxito-ingresos". En este sentido, al tomar conjuntamente los resultados obtenidos, la Delegatura puede concluir que existió una lógica económica coherente entre las ofertas de los proponentes PAVIGAS, ESTYMA, VÍAS 2500 y GISAICO, tendientes a favorecer a esta última empresa mediante el direccionamiento del mecanismo de calificación económica hacia su valor propuesto.

En particular, dicho direccionamiento se daría gracias al agrupamiento de las ofertas económicas referidas en un intervalo reducido [93,56%-96,95%1 del presupuesto oficial, ubicándose a distancia de las demás ofertas 167 Este comportamiento, conforme a explicaciones previas, influencia el precio de referencia de tal manera que se aumentan los niveles alcanzados por límites de las dos etapas, haciendo que los límites inferiores se acerquen más al valor económico de GISAICO. 11.2.2.5.9.

Del análisis estadístico solicitado por los investigados Como se mostró en secciones anteriores del presente informe motivado, los investigados dentro de la actuación administrativa, solicitaron como prueba un análisis económico detallado tendiente a evaluar la influencia que una posible colusión entre PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500, podría haber tenido sobre las fórmulas de calificación económica durante el proceso licitatorio LP-SGT-GPD-042-2009.

Dichos requerimientos, con base en los documentos acopiados durante la presentación de observaciones por parte de los investigados, pueden resumirse en las siguientes preguntas: 1. Tomadas en conjunto, las ofertas económicas presentadas por PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y V ÍAS 2500, ¿tenían éstas la potencialidad de afectar el proceso de contratación dentro de la licitación LP-SGT-GPD-042-2009? 2.

¿Cuál hubiese sido el resultado de la evaluación si la propuesta de CCA GALERAS fuera tenida en cuenta para los cálculos? 3. Tomando las ofertas económicas de PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500, ¿podía controlarse el resultado del proceso de contratación, si se tienen en cuenta las ofertas los seis (6) proponentes adicionales que asistieron a las visitas de obra? Para este último punto, los investigados especificaron que las 6 ofertas adicionales tomaran en un primero momento valores igual al presupuesto oficial, seguidamente valores iguales a la oferta económica de SAHO, y por último valores combinados entre la oferta de SAHO y el presupuesto oficial de proceso LP-SGT-GPD-042- 2009.

Respecto a la primera pregunta, la Delegatura considera pertinente resaltar que la respuesta a esta cuestión se encuentra en el acápite del análisis económico del presente informe motivado. En dicho aparte 168, se muestra cómo entre las ofertas económicas presentadas por PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500, se presenta una complementariedad matemática dentro de las fórmulas utilizadas para la evaluación económica, pues el valor propuesto por GISAICO coincide directamente con el mayor porcentaje de éxito alcanzable (55,73%), dadas las posibles magnitudes que dos oferentes adicionales pudiesen ofertar durante el proceso.

Este hecho, cobra especial significancia en la medida en que, tal como se mostró, es la única de las ofertas evaluadas que alcanza esta coincidencia entre el mayor porcentaje posible y el nivel económico ofertado. Adicionalmente, la sección referida, muestra el alto grado de contribución que las ofertas de PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500 tienen sobre la cercanía de la propuesta económica de GISAICO a la mayor calificación económica posible.

En este sentido, en respuesta a la primera pregunta referenciada, la Delegatura observa que las ofertas de PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA y VÍAS 2500, tenían efectivamente la posibilidad de direccionar el resultado del proceso de calificación hacia una de ellas, en este caso la de GISAICO, de tal manera que se aumentara su posibilidad de obtener el mayor puntaje en la calificación económica.

Frente a la segunda pregunta planteada, en el caso en que se sumara la oferta económica de CCA GALERAS a los cálculos, según el mecanismo de calificación señalado por el INVÍAS, conduciría a los siguientes resultados: Tabla No. 18 Puntajes resultantes con la inclusión de la oferta de CCA GALERAS Fuente: Elaboración SIC. De esta manera, según los resultados mostrados en la tabla anterior, la inclusión de CCA GALERAS dejaría a este proponente adicionado, con el mayor puntaje económico posible (750 PTS).

En cuanto a la tercera pregunta planteada, las gráficas siguientes muestran los resultados de los dos primeros ejercicios solicitados. En estas ilustraciones, las barras representan las ofertas económicas consideradas para los computados. Las líneas, por su parte, representan los diferentes límites derivados de la primera y segunda etapa, junto con la media, la mediana y el precio de referencia, los cuales se pueden diferenciar según las convenciones establecidas en la parte inferior de cada gráfica.

Todos estos factores fueron calculados según el procedimiento establecido en el Pliego de Condiciones del proceso LP-SGT-GPD-042-2009, el cual fue explicado con detalle en el aparte de análisis económico del presente escrito. Gráfica No. 11 Ejercicio 1: Ofertas Económicas presentadas por GISAICO, VÍAS NARIÑO, ESTYMA, PAVIGAS y 6 Ofertas 1-lipotéticas con valores iguales al Presupuesto Oficial Fuente: Elaboración SIC Gráfica No, 12 Ejercicio 2: Ofertas económicas presentadas por GISAICO, VÍAS NARIÑO, ESTYMA, PAVIGAS y 6 Ofertas Hipotéticas con valores iguales a la oferta más baja registrada en la Fuente: Elaboración SIC La primera de las gráficas anteriores, corresponde al caso en el que 6 proponentes hipotéticos adicionales presentan ofertas iguales al presupuesto oficial de la licitación LP-SGT-GPD-042-2009.

Como se observa en dicha ilustración, la oferta de PAVIGAS, es la que dentro de las consideradas más se aproxima al límite inferior de la segunda etapa, razón por la cual obtiene el mayor porcentaje posible (750 PTS). Este resultado, a la luz del mecanismo de calificación utilizado en la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 adelantada por el INVÍAS, se explica por la influencia que las 6 ofertas hipotéticas adicionales, iguales al presupuesto oficial, tienen sobre el precio de referencia, pues estas jalonan el precio de referencia hacia el presupuesto oficial, lo suficiente para que la oferta más alta entre las de PAVIGAS, GISAICO, ESTYNIA y VÍAS 2500 (en este caso la primera), obtenga el mayor puntaje económico posible.

Por su parte, la segunda ilustración mostrada, corresponde al caso en que los seis (6) proponentes adicionales presentan valores económicos iguales a la oferta económica de SAHO. Para este caso, la oferta con mayor cercanía al precio de referencia resultante corresponde a la presentada por los participantes hipotéticos, haciendo que estos obtengan la máxima calificación económica factible.

Al igual que en el caso anterior, este resultado se explica por el peso de las ofertas hipotéticas, las cuales en este caso, direccionan el precio de referencia, y por tanto los limites calculados, hacía el 84% del presupuesto oficial. Respecto a los ejercicios descritos anteriormente, la Delegatura considera útil realizar algunas aclaraciones.

En primer lugar, ambos conforman de manera individual sólo una de las posibles realizaciones de las ofertas de otros proponentes, haciendo que las conclusiones derivadas de estos y referentes a la efectividad de un posible acuerdo colusorio, sean incompletas y poco significativas por construcción. Es por esta razón, que en el aparte de análisis económico del presente escrito, se consideran proponentes adicionales con ofertas que varían en rangos amplios, teniendo en cuenta adicionalmente todas las posibles combinaciones resultantes de suponer más de un proponente hipotético.

Es así que el análisis con ofertas cambiantes en intervalos extensos, puede capturar de mejor manera la incertidumbre inherente a todo proceso de selección contractual público, con respecto a los competidores y sus características de comportamiento (ofertas económicas). Por su parte, el último ejercicio planteado por los investigados, consiste en establecer de manera general los resultados de variar la oferta de seis (6) proponentes hipotéticos adicionales para observar la efectividad de un posible acuerdo colusorio entre GISAICO, VÍAS NARIÑO, ESTYMA, PAVIGAS, respecto a las posibilidades de adjudicación. Para tal fin, la Delegatura varió las ofertas económicas de seis proponentes hipotéticos adicionales desde el 84% del presupuesto oficial (aproximación oferta SAHO), con incrementos porcentuales del 1% desde dicho nivel.

Este ejercicio consiste en ir añadiendo proponentes hipotéticos hasta completar 6, de tal manera que se incluyan la totalidad de combinaciones posibles entre todos los valores resultantes de las ofertas hipotéticas. Esto con el fin de calcular para cada una de ellas, media, mediana, precio de referencia, límites de primera y segunda etapa y calificación económica máxima resultante.

Con base en todas estas medidas, se calcula el porcentaje de éxito de cada proponente en todos los casos analizados. Este surge de la cantidad de veces que un proponente obtiene el mayor puntaje, sobre el total de casos calculados. En la tabla siguiente se presentan datos generales del ejercicio tales como número total de proponentes (N), número de hipotéticos ('n'), número de ofertas económicas de cada oferente hipotético por cada ejercicio "m") y total de combinaciones derivadas (M').

Tabla No. 19 Datos Generales de los Ejercicios Realizados Fuente: Elaboración SIC, En este punto, la Delegatura observa que las diferentes combinaciones de ofertas reales con las propuestas hipotéticas planteadas, incluyen las realizaciones particulares que tomaron los valores ofertados por SAHO y GALERAS. Esto, se da en razón a que las ofertas supuestas varían desde el 84% hasta el 100% del presupuesto oficial, porcentajes dentro de los cuales se encuentran aproximaciones a aquellos propuestos por SAHO (84,26%) y GALERAS (87,78%) durante la licitación LP-SGT-GPD-042-2009, adelantada por el INVÍAS.

Así por ejemplo, para el caso en que hay dos proponentes hipotéticos adicionales (n=2) más las ofertas de PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA, y VÍAS 2500 (N=6), una de las 289 combinaciones consideradas, es la situación en la que durante el proceso real se hubiese incluido tanto la propuesta de SAHO, como la de GALERAS en la evaluación económica. Los porcentajes de éxito resultantes, se muestran en las siguientes gráficas.

En estas, los porcentajes obtenidos por los oferentes hipotéticos, se agregan en las barras categorizadas como "otros", por no ser de interés para el análisis. Gráfica No. 13 Proporción de éxito de cada proponente en colusión agregando cada vez un proponente adicional (%) Fuente: Elaboración SIC. Como se puede observar en las gráficas, GISAICO ostenta el mayor porcentaje de éxito asociado en todos los ejercicios considerados, sin que para que esto importe cuántos proponentes hipotéticos adicionales que varíen su oferta desde 84% hasta el 100% del presupuesto oficial, se involucren en el estudio.

De igual manera, se puede observar en las ilustraciones referenciadas, que el porcentaje de éxito de GISAICO decrece en la medida en que se van incluyendo proponentes supuestos, de tal manera que se reducen sus posibilidades de obtener el mayor puntaje económico posible (pasa de un 88,24% a un 14,65%). En este orden de ideas, ya que los ejercicios muestran que no obstante se consideran una gran cantidad de ofertas variables adicionales (hasta 6) a las de GISAICO, VÍAS 2500, ESTYMA y PAVIGAS, el nivel particular de estas últimas, hace que GISAICO tenga posibilidades significativas de resultar ganadora en la calificación económica.

Estas posibilidades, se expresan en el hecho de que el porcentaje obtenido por GISAICO en todos los ejercicios no sólo es el mayor de los alcanzados por las cuatro ofertas fijas, sino que estos porcentajes incluyen valores más que significativos, tal como en los casos de un proponente (88,24%), dos (57,44%) y tres adicionales (40,00%). En este punto, la Delegatura considera pertinente recordar que en el análisis económico previo, se encontró que las ofertas presentadas por PAVIGAS, ESTYMA y VÍAS 2500, contribuyeron a que GISAICO alcanzara altas posibilidades de éxito en una gran cantidad de escenarios de ofertas y número de proponentes.

Por otro lado, dicho análisis, al estudiar la relación entre la posibilidad de éxito y ofertas económicas presentadas, mostró que valor propuesto por GISAICO era el único de los considerados que alcanzaba la mejor relación "posibilidad de ingresos". En este sentido, la Delegatura pudo concluir que existió una lógica económica coherente entre las ofertas de los proponentes PAVIGAS, ESTYMA, VÍAS 2500 y GISAICO, tendientes a favorecer a esta última empresa mediante el direccionamiento del mecanismo de calificación económica hacia su valor propuesto.

En este orden de ideas, los porcentajes de éxito significativos que alcanza GISAICO en una gran cantidad de escenarios y número de proponentes posibles, mostrados en los ejercicios de esta sección, refuerzan aún más la lógica económica colusora que pudo fraguarse por parte de los proponentes PAVIGAS, ESTYMA, VIAS 2500 y GISAICO, durante la licitación LP-SGT-GPD-042-2009, adelantada por el INVÍAS. 11.2.2.6.

Otras consideraciones Los argumentos de defensa no sólo están encaminados a agregar hechos nuevos que el juzgador desconoce, sino a advertir: 11.2.6.1. Tipicidad, culpabilidad y antijuridicidad En primera medida, huelga precisar que no es del todo técnica la pretendida asimilación de los elementos del ilícito penal a las infracciones administrativas, pues si bien ambas categorías pertenecen a la esfera del ius puniendi del Estado, la doctrina y la jurisprudencia han ido señalando matices diferenciadores que no pueden pretermitirse en ningún análisis jurídico de reproche.

Por supuesto que éste no es el espacio propicio para hacer una reconstrucción dogmática detallada sobre la esencia del derecho administrativo sancionatorio y sobre la ontología propia de las infracciones administrativas o de los delitos, para luego inquirir diferenciaciones sustanciales entre ambas formas de ilícitos. Para efectos de responder la excepción que plantea el llamado a rendir descargos, sólo basta precisar que los elementos caracterizadores de la conducta administrativa reprochada concurrieron en la sustancia fáctica que se pudo reconstruir a partir del acervo probatorio.

Lo que es lo mismo, la conducta que será objeto de recomendación de sanción reunió todos los requisitos que la norma exige para que exista reproche por parte de la autoridad y que de igual forma siguiendo la tradicional clasificación penal estarían demostrados, así: - Tipicidad El principio de tipicidad es primordialmente la concreción del mandato de legalidad que se introdujo en el artículo 29 constitucional, y que señala que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa.

Entonces, mientras no haya una disposición normativa que castigue una determinada acción imposible resulta desprender sanción administrativa. La primera diferencia que emerge entre el mandato de tipificación en el ilícito administrativo respecto del delito penal, es que en el primero el legislador puede hacer una descripción de los elementos objetivos del tipo mucho más flexibles que en el segundo. Una cláusula de prohibición general como la que incorpora el artículo primero de la Ley 155 de 1959 estaría vedada en materia penal por ser un dispositivo típico amplio cuya órbita se extiende a una variedad de verbos rectores no necesariamente preestablecidos.

Ahora bien, el tipo administrativo de colusión en procesos de selección ya fue descompuesto cuando iniciamos las consideraciones sustanciales en el presente informe, advertimos en esa oportunidad, que existían genéricamente dos vertientes diferenciables en el tipo de colusión y prescindimos de inmediato de una de ellas por no haberse causado el efecto anticompetitivo en la licitación bajo examen.

Así las cosas, la variante de colusión por la que se recomendará sanción a los investigados, es aquel acuerdo que tiene por objeto la colusión en el proceso de licitación sub examine. Queda entonces que para que la conducta sea típica, se requiere que haya existido un acuerdo, en cualquier modalidad, que el mismo versaba sobre una colusión, según su acepción natural.

Así las cosas, el acuerdo queda demostrado tras evidenciar una práctica conscientemente paralela entre los proponentes investigados, pues teniendo un actuar coordinado, económicamente demostrado como óptimo para coludir y sin explicación económicamente lógica individualmente para el sostenimiento del silencio respecto a la colaboración existente al momento de la génesis del reproche protagonizado por el INVÍAS, se configura la existencia de un paralelismo consiente cuya única explicación lógica, aplicable respecto del acervo probatorio, indica que su objeto era la colusión en la licitación en análisis. - Antijuridicidad, proporcionalidad y significatividad Sobre este particular, la Corte Constitucional, en desarrollo de un análisis constitucional de la aplicación de los principios penales al trámite administrativo sancionatorio del Derecho Disciplinario, manifestó que: "[s]in necesidad elevar el principio de antijuridicidad al rango de principio supralegal, bien puede afirmarse que éste tiene su corolario constitucional en el principio de proporcionalidad o 'prohibición de exceso', deducido jurisprudencialmente de los artículos 1o (Estado social de derecho, principio de dignidad humana), 2o (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución), 5o (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona), 6o (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas), 11 (prohibición de la pena de muerte), 12 (prohibición de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales)." 169 Así las cosas, si bien el principio de antijuridicidad no tiene una connotación constitucional, el mismo se encuentra plenamente protegido por otros valores de este rango como lo es el principio de proporcionalidad o "prohibición de exceso".

Lo anterior, no implica que la definición misma de la antijuridicidad penal, en términos de su importancia respecto a la afectación material del bien jurídico tutelado, sea trasladable a otras manifestaciones del ius puniendi del Estado, pues cada régimen sancionador posee sus propias particularidad y las interpretaciones de los principios y valores deben efectuarse mutatis rnutandi, pues corno la misma Corte ha sostenido: "De conformidad con la jurisprudencia constitucional, los principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado.

Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)." 170 Así las cosas, es necesario analizar la aplicación del principio de proporcionalidad a la conducta reprochada por la autoridad, para determinar, en ese contexto, la antijuridicidad de los actos ejecutados por los investigados.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la conducta que se reprocha es por objeto, no es necesaria, ni se pretende tratar, la afectación material del bien jurídico tutelado por el Régimen General para la Protección de la Competencia, pues la inexistencia del efecto hace que la conducta se reproche por el peligro que representó para la competencia en esa licitación. En esos términos, se sugiere sancionar una conducta en un mercado en el que la normatividad del régimen de protección de la competencia aplicable considera contraria a la que se exige de un agente en competencia. Con ello, se denota la particularidad de este derecho administrativo sancionador del derecho de la competencia, y que lo diferencia radicalmente del derecho penal.

En estos términos, la amenaza que el comportamiento del agente representó al proceso competitivo protegido, resulta más que suficiente para evidenciar la proporcionalidad constitucional exigida al momento de sancionar una conducta, o en otros términos, la antijuridicidad de la misma. Por su parte, cuando la SIC actúa en cumplimiento de las funciones atribuidas a ella por parte de la ley, debe ceñirse a dos tipos de disposiciones; unas procesales que rigen las maneras como debe adelantarse cada trámite atendiendo a lo reglado en la normatividad del Régimen de Protección de la competencia o sus normas complementarias (codificaciones procesales en materia civil y administrativa); y otras sustanciales, que no sólo definen los tipos administrativos sancionables, sino algunos criterios para la activación del aparato administrativo al son de medidas como la significatividad.

Dicho criterio, consagrado en el artículo 2 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009 171, define la tramitación de quejas o reclamaciones que resulten significativas para la protección de los objetivos de: i) La libre participación de las empresas en el mercado, ii) el bienestar de los consumidores, y iii) la eficiencia económica.

Así las cosas, la significatividad reduce la investigación de hechos cuyos alcances, independientemente de estar tipificadas como prácticas restrictivas de la competencia, no restringen la competencia de forma significativa; erradicando así, por motivos de impacto, aquellas conductas que no amenazan el bien jurídico tutelado por la ley, definido en los tres objetivos ya mencionados.

Ahora bien, es de mencionar que la legislación colombiana no define ninguna forma de medida para catalogar una conducta como significativa en razón de cuotas del mercado, ni ningún otro criterio cuantitativo o cualitativo. Por lo anterior, la SIC cuenta, atendiendo a su naturaleza técnica y especializada, con la potestad para definir caso a caso la significatividad de las conductas que son puestas en su conocimiento, atendiendo a criterios propios de cada mercado y coyuntura en la que se desarrolla.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que la discrecionalidad de la SIC para la definición de la significatividad de una conducta en un caso específico no resulta de un ejercicio caprichoso de la autoridad; pues a falta de definición legal de dicho criterio se debe acudir al sentido natural y obvio de la expresión, en consideración a lo preceptuado por el artículo 28 del Código Civil.

En este mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado al decidir sobre una demanda que pretendía obtener la nulidad de un Auto por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio dispuso no abrir una investigación administrativa, señalando: "El numeral 3 del artículo 11 ordena al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, adelantar fa averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas.

Mas para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de la División de Promoción de la Competencia, éste le haga "cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite" (las negrillas no son del texto). De suerte que no toda queja o reclamación tiene que culminar en una investigación y en la imposición de una sanción. Se requiere que la conducta acusada sea significativa y de importancia, que amerite adelantar la investigación ( ) Se reitera que la Administración sólo esta obligada a tramitar la averiguación preliminar. en tanto que la apertura de la correspondiente investigación, queda sujeta a lo que se presume es el sano juicio que se forme sobre los elementos de hecho recogidos en la averiguación preliminar." 172 (Subrayado fuera del texto) Así las cosas, queda reconocido que la definición de los criterios de significatividad e importancia de la conducta están sujetas exclusivamente al sano juicio que se forma la SIC en desarrollo de una averiguación preliminar.

Etapa, que puede obviarse cuando en el proceso de admisibilidad de la queja resulta suficientemente clara la tipicidad de la conducta que se pretende investigar. Con base en todo lo anterior, esta Delegatura con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, concentra sus recursos, tanto económicos como humanos, en las infracciones más importantes y significativas frente a la afectación de los objetivos que la norma pretende proteger.

Sin perjuicio de lo mencionado, la SIC puede utilizar uno o varios de los siguientes criterios, entre otros, según proceda en cada caso, para decidir si existe efectivamente una significatividad suficiente para realizar una investigación: - La dimensión del mercado: Porcentaje de demanda cubierto por la estrategia presuntamente anticompetitiva. - El poder de mercado: Posibilidad de determinar las condiciones de mercado, medido a través medido en términos de la participación de mercado de las empresas objeto de la denuncia, los correspondientes índices de concentración y en caso de contar con la información cuantitativa la elasticidad de la oferta y de la demanda. - Existencia de fuentes alternativas de oferta: Existencia de otros bienes o servicios ofrecidos por empresas incumbentes o potenciales hacia los cuales se desplazaría la demanda en razón a sus características, uso y precio. - Efectos de la conducta: Que la práctica tenga efectos reales o previsibles sobre la competencia en su territorio que afecten la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. - Impacto de la investigación en el mercado: Que pese a que no se encuentren las magnitudes comunes para definir una afectación amplia del mercado; las consecuencias exógenas a la conducta, al perseguir la conducta típica, puede generar efectos importantes en la competencia y el actuar de los agentes de ese y otros mercados.

A modo de conclusión sobre la significatividad, la apreciación sobre la significatividad de una conducta en el mercado dependerá de las circunstancias que acompañan cada caso, valorando así, la gravedad de las distorsiones de la competencia o del bienestar de los consumidores o la eficiencia del mercado que se hayan denunciado, así como la persistencia de sus efectos o el mensaje al mercado que se pretende enviar.

Ahora bien, aterrizando en el caso sub examine resulta claro para esta Delegatura, atendiendo a la definición del mercado en los casos de prácticas restrictivas de la competencia en procesos de selección contractual con el Estado, que el impacto de la conducta investigada afectó definitivamente el curso competitivo de la licitación en la que se desarrollaron las acciones reprochadas.

Pues no sólo el actuar estudiado conllevó a la declaratoria de desierto del proceso; afectación absoluta. Sino que los agentes involucrados representan el 100% de las ofertas válidas y tenidas en cuenta; y el 66.6% de los proponentes que presentaron oferta. Por todo lo anterior, en el sano criterio de esta Delegatura, es absolutamente evidente la significatividad de la conducta adelantada por los 4 proponentes investigados para el mercado relevante generado por la licitación bajo estudio. - Culpabilidad Encuentra este Despacho que Al respecto, vale la pena mencionar que como se menciono en párrafos anteriores, la imposibilidad de demostrar con plenas pruebas la psiquis de los infractores lleva a la autoridad da demostrar el objetivo de un acuerdo como anticompetitivo, con base en una serie de indicios que invierte de alguna forma la carga probatoria, para que sean los imputados quienes demuestren que esos indicios e inferencias apuntan a otros motivos diferentes a los de una colusión. En esos términos, se infiere del actuar de los demás investigados, en el momento en que tuvieron conocimiento de la participación formal de INCOEQUIPOS en el proceso de selección al cual se presentaron con colaboración de éste, que el elemento intencional de su silencio demuestre la existencia de una distorsión en el proceso de selección, pues pudiendo, nada hicieron para que el resultado lesivo de la competencia no se concretara; aun cuando sus intereses particulares y aparentemente en competencia estaban en juego.

Además, el análisis económico efectuado arrojó que el comportamiento de los agentes investigados fue racionalmente adecuado y óptimo en un escenario de colusión y no en uno de competencia genuina, lo que permitió descubrir que la voluntad real no era la de competencia sino la de cooperación indebida. 11.2.2.7. De la ausencia de responsabilidad de PAVIANDINOS y MANUEL GUILLERMO ARENAS MANUEL GUILLERMO ARENAS fungía corno representante legal de PAVIANDINOS para la época en la que conformó, de la mano de INCOEQUIPOS, el consorcio VIAS 2500.

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que en un principio las actuaciones que adelante la conformación plural acarrea la responsabilidad de cada uno de sus miembros. Si bien lo anterior es cierto, es importante dejar claro que la responsabilidad respecto a conductas contrarias a la Ley no pueden ser automáticamente transferidas del ejecutor a sus con-consorciados.

Por lo anterior, esta Delegatura procedió a determinar en qué grado, o hasta que medida, existió participación de MANUEL GUILLERMO ARENAS y PAVIANDINOS en las conductas que se reprochan en la presente investigación. Para lo anterior es importante definir los roles que jugaba cada uno de los miembros del proponente plural y hasta dónde su actuar puede ser reprochable a las luces del Régimen de Protección de la Competencia. Al respecto, MANUEL GUILLERMO ARENAS manifestó en diligencia de interrogatorio lo siguiente: "PREGUNTA SIC: ¿Qué papel jugó usted personalmente en la presentación de la propuesta del CONSORCIO VÍAS NARIÑO 2009 (sic)? RESPUESTA: El papel que jugué yo, simplemente, fue dar un apoyo financiero a la empresa INCOEQUIPOS para que pudieran cumplir en la presentación de esa licitación. Yo no hice, ni estructuré, ni técnica ni jurídica ni económicamente esa oferta.

PREGUNTA SIC: Podría usted aclarar de manera más definida ¿Cuáles fueron los motivos para formar dicho consorcio? RESPUESTA: Ellos me llamaron para pedirme si era posible que los apoyara en el consorcio, porque ellos no cumplían con la capacidad financiera; creo que estaba por el orden del 71% el endeudamiento. Y para la Licitación se estaba pidiendo un endeudamiento menor al 70.

Con la información financiera nuestra, ellos cumplían. Me dijeron que sólo necesitaban eso; que ellos tenían la experiencia, tenían toda la operación en la zona, tenían proyectos allá, tenían plantas de asfalto, trituradora, toda la parte operativa que se requería para ese proceso. PREGUNTA SIC: Puede usted definir ¿cuál fue el rol que jugó usted como persona natural, representante legal dentro do la conformación de la oferta del consorcio?? RESPUESTA: Ninguno. PREGUNTA SIC: Puede usted definir ¿Cuáles fueron, paso a paso, las intervenciones que tuvo usted, como representante legal de PAVIMENTOS ANDINOS, desde la conformación del consorcio hasta la declaración de desierto del proceso? RESPUESTA: Yo lo único que hice fue firmar un documento consorcial, enviar una información financiera y no más. Yo no actué en la elaboración de la oferta como le dije anteriormente; yo la zona no la conocía, tengo que ser sincero.

La visita de obra la hicieron ellos, un funcionario de ellos. Y esa fue mi actuación, yo no me comprometía hacer nada más de eso. (.) PREGUNTA SIC: ¿Quién aprobó la propuesta final presentada por el consorcio? RESPUESTA: El que firmó la propuesta. Yo no supe en cuanto iba la propuesta, no supe el precio final, yo confié en ellos. PREGUNTA SIC: ¿Conoció usted quiénes más se iban a presentar en la licitación? RESPUESTA: No. PREGUNTA SIC: ¿Acudió usted a la visita obligatoria practicada por el INVÍAS para este proceso? RESPUESTA: No, directamente yo no. ( ) PREGUNTA SIC: ¿Prestó en algún momento, usted colaboración a la empresa GISAICO con relación a la licitación mencionada? RESPUESTA: Nada PREGUNTA SIC: ¿Prestó usted colaboración alguna a la empresa PAVIGAS en la licitación mencionada? RESPUESTA: Nada PREGUNTA SIC: ¿Prestó usted colaboración alguna a la empresa ESTYMA en la licitación mencionada? RESPUESTA: Nada PREGUNTA SIC: ¿tiene usted algún tipo de relación con las empresas antes mencionadas? RESPUESTA: Ninguna" Del mismo modo, y respecto de la participación de otras personas o personal de PAVIANDINOS en la conformación de la oferta, manifestó: "PREGUNTA SIC: Puede usted definir ¿quiénes o qué personal de pavimentos andinos interactuó para la elaboración de la oferta del consorcio? RESPUESTA: Ninguna." ( ) PREGUNTA SIC: Puede usted definirme, dentro de su conocimiento ¿Cuál fue la actuación de incoequipos en la elaboración de la oferta PRESENTADA POR EL.

CONSORCIO? RESPUESTA: Ellos estructuraron la oferta, hicieron la oferta económica, basado en que ellos conocían la zona, ellos pidieron la póliza; organizaron la documentación y presentaron la oferta, como se presenta una licitación en cualquier entidad del estado. (.) PREGUNTA SIC: ¿Tuvo pavimentos andinos contacto alguno con otros proponentes dentro de esa licitación? RESPUESTA: No, ninguno." Esta ausencia de participación en el mandato entre INCOEQUIPOS y los demás proponentes fue ratificada en las diferentes diligencias de interrogatorio, pues sobre la participación de PAVIANDINOS manifestó GISAICO que: Pregunta SIC: Tiene algún conocimiento si en la colaboración que enuncio por parte de INCOEQUIPOS a GISAICO en los términos ya enunciados por usted, ¿Tuvo participación PAVIMENTOS ANDINOS S.A? Respuesta Interrogada: Yo PAVIMENTOS ANDINOS no lo conozco.

Así mismo, preguntado sobre la participación de PAVIANDINOS, PAVIGAS manifestó: Pregunta SIC: ¿Conoce usted la sociedad PAVIMENTOS ANDINOS? Respuesta Interrogada: Sí, sí la conozco. Pregunta SIC: ¿Tuvo algún contacto PAVIGAS LTDA. con PAVIMENTOS ANDINOS para la época de elaboración de las ofertas para el proceso en mención? Respuesta Interrogada: Para este proceso no señor.

Pregunta SIC: ¿Tiene usted conocimiento si PAVIMENTOS ANDINOS estaba al tanto del acuerdo que tenía con INCOEQUIPOS para la confección de la oferta de PAVIGAS LTDA? Respuesta Interrogada: No tenía por qué saberlo, PAVIANDI seguramente lo que hizo fue apoyar a INCOEQUIPOS, o no sé cuál de las dos apoyo a cuál, pero PAVIANDI no tenía por qué saber, y no habla ningún acuerdo, simplemente fue una colaboración que se le pidió a otra empresa.

Por su parte ESTYMA manifestó: Pregunta SIC: ¿Tiene usted conocimiento si PAVIMENTOS ANDINOS hizo parte de las negociaciones de confección de la oferta entre ESTIMA e INCOEQUIPOS? No conozco a PAVIMENTOS ANDINOS ni tengo idea. Teniendo en cuenta todo lo expuesto, esta Delegatura sugerirá no sancionar a PAVIANDINOS ni a MANUEL GUILLERMO ARENAS, teniendo en cuenta que quedó plenamente demostrado que el actuar dentro de VÍAS 2500 respecto a la propuesta fue netamente organizado y ejecutado por INCOEQUIPOS, quien a su vez acordó con los demás proponentes y a modo particular, la colaboración en la confección de la ofertas de ellos. 11.2.2.8.

De la responsabilidad de las personas naturales investigadas En materia de protección de la competencia, el legislador previó una doble tipificación respecto de la de la omisión de acatar en debida forma las instrucciones impartidas por la SIC, una es la sanción que recae sobre la persona jurídica que por conducto de sus administradores o representantes obstaculiza una determinada averiguación o investigación; y otra, la que se impone a la persona natural que en el plano material y real, ejecuta, tolera, facilita o autoriza la conducta violatoria de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluida la inobservancia de instrucciones.

La doble tipicidad que existe en materia de infracciones a las disposiciones sobre libre competencia fue estatuida con la finalidad de repeler la utilización abusiva de las figuras asociativas que eventualmente podrían avalar la exoneración del administrador o representante por cuya voluntad resulta siendo sancionada la persona jurídica a la que se vinculan.

Por lo anterior, personas naturales, que no fungen directamente como agentes económicos en los mercados, pueden provocar con su acción u omisión el acaecimiento de conductas contrarias a la libre competencia. Debido a ello, el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 del 24 de julio de 2009 173, y desarrollado por el numeral 14 del artículo 3 del Decreto 1687 de 2010 174 en su momento, establece en cabeza del Superintendente de Industria y Comercio la facultad de imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

Así mismo, y atendiendo a que la conducta reprochada por parte de las personas naturales está correlacionada con la comisión de las conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, no es posible que exista una sanción a una persona natural, si no existe un agente de mercado sancionado por la comisión del tipo administrativo proscrito; salvo en los casos de inobservancia u obstrucción de investigaciones que puede ser desplegado directamente por una persona natural; sin que medie participación o responsabilidad alguna de la persona jurídica a la que responde.

En este sentido esta Superintendencia ha señalado que: "( ) para que se configure la responsabilidad de los administradores y representantes legales por la infracción a las normas sobre libre competencia, necesariamente debe haberse establecido la responsabilidad de la empresa a que pertenecen" 175. Así las cosas, existe una vinculación lógica entre la comisión de conductas restrictivas de la competencia y las personas encargadas de autorizar, ejecutar o aprobar, en últimas, los movimientos de las sociedades en los mercados.

Lo anterior, teniendo en cuenta que dicha conexión no es exclusiva entre una persona jurídica y las personas naturales con capacidad de comprometerla; pues el actuar de otros empleados o personas cuya influencia permite la adopción de decisiones pueden incurrir en esta conducta individual. Esto, sin eliminar en absoluto la responsabilidad propia de vigilancia que tiene el Representante Legal sobre los movimientos de la persona jurídica que representa.

Lo anterior significa que una vez demostrado el nexo de causalidad entre la sanción impuesta a la persona jurídica y la acción positiva de la persona natural materializada en cualquiera de los verbos rectores descritos, se tipifica la conducta sancionada por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. Luego, quien en el plano real y físico, actuando como instrumento de representación de la persona jurídica, ejecute el acto obstructivo de la investigación o averiguación y a partir de ese acto se derive sanción en contra de la sociedad, incurre en una responsabilidad distinta y autónoma.

En el caso concreto, se tiene que LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO, DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO y JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO; actuando en representación de PAVIGAS, GISAICO, ESTYMA e INCOEQUIPOS, respectivamente, ejecutaron materialmente la conducta anticompetitiva que se investiga, al firmar las propuestas que significaron la concreción el esquema colusorio inicial, y la toleraron, al permanecer pasivos frente las imputaciones puntuales que se suscitaron en el periodo precontractual, en los términos que se señalaron con precedencia. Lo anterior, significa una ostensible inobservancia a los deberes fiduciarios que la legislación comercial radicó en cabeza de los representantes legales de las personas jurídicas, y que imponen la carga de actuar con diligencia y cuidado en cada uno de los negocios de sus representadas.

Al respecto, consagra el artículo 24 de la Ley 222 de 1995 lo siguiente: "ARTÍCULO

23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. (.)" En efecto, los resultados lógicos obtenidos de la aplicación de la sana critica a la cadena indiciaria obtenida, desde el mismo momento que se adelantaron las primeras incriminaciones por parte de SAHO, las personas naturales que comprometieron la voluntad de sus representadas dentro del proceso licitatorio pudieron, como se analizó al estudiar la ausencia de voluntad para romper la relación de causalidad generada por el actuar de las personas jurídicas, evidenciar ante INVIAS lo que argumentan aconteció, con miras a evitar que factores exógenos a su conducta fueran las determinantes para evitar el daño al bien jurídico tutelado que sólo se pudo evitar con el actuar responsable de la entidad contratante de declarar desierto dicho proceso.

Así las cosas, si bien manifiestan que desconocieron la existencia de un acuerdo colusorio en desarrollo del trámite precontractual de la licitación, su actuar toleró y permitió, a partir del conocimiento de las imputaciones formuladas a los cuatro proponentes, que el daño pudiese haber llegado a concretarse. 12. Conclusiones Generales Esta Delegatura, luego del análisis contextualizado del acervo probatorio contenido en el Expediente, así como las conclusiones económicas a las que se llegaron, concluye: La licitación pública sub examine, tiene dos fases de análisis por parte del ente adjudicador: una primera, consistente en la revisión de aquellos requisitos habilitantes que determinan los proponentes que finalmente serán tenidos en cuenta para establecer el orden de elegibilidad; y una segunda, que determinará el orden de elegibilidad de los proponentes en razón de su oferta económica.

Así las cosas, para que un competidor pueda lograr ser adjudicatario debe en primera instancia, superar el filtro habilitante, cumpliendo con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones; y en segundo lugar, tener la oferta económica apropiada para que, según el método de adjudicación, logre ocupar el primer lugar del orden de elegibilidad.

Bajo este concepto, y como primera conclusión, no hay razón lógica que pueda justificar que un competidor colabore para que otros tres competidores puedan hacer parte de la contienda en la que pretende resultar adjudicatario; pues el sentido lógico de la competencia busca, por el contrario, que no existan competidores que puedan hacerse acreedores del contrato que se pretende.

Teniendo en cuenta esto, INCOEQUIPOS manejaba, como se manifestó en párrafos anteriores, un esquema de "gana gana" pues con el manejo de información privilegiada respecto a las ofertas de otros tres proponentes, estaba en capacidad de formular una oferta óptima para la consecución del contrato; y en caso de no lograr la adjudicación, beneficiarse de las utilidades que el suministro de material de su planta asfáltica le podría brindar.

Por su parte, GISAICO fue el beneficiario de la estructura colusoria orquestada bajo la batuta de INCOEQUIPOS, pues como se vio en la parte motiva del presente informe motivado, el primer lugar de elegibilidad que consiguió en el orden de elegibilidad sólo podía mantenerlo con la participación de las ofertas económicas de los demás investigados de ahí que no corrió el riesgo de ventilar el argüido mandato ante la autoridad competente, so pena de perder quienes lo posicionaban en la opción primaria de adjudicación. Es de recordar que GISAICO sostuvo, tanto ante el INVÍAS, como frente a la FISCALIA y la SIC, que ella había finiquitado individualmente su oferta, y solo ante esta Superintendencia fue que manifestó la colaboración prestada por INCOEQUIPOS, la cual según afirman, se limitó a la entrega de la oferta y la asistencia a la visita obligatoria; afirmaciones que pugnan contra la lógica del actuar cómplice del silencio aplicado ante la entidad contratante y la FISCALÍA. En estos términos, GISAICO nunca manifestó, al ser interrogado respecto a las similitudes halladas frente a las propuestas de otros tres proponentes, su extrañeza o molestia respecto al actuar de INCOEQUIPOS calificado por ellos mismos en esta sede como "desleal".

Cabe resaltar que GISAICO tampoco manifestó, al momento de ser confrontados inicialmente, por el INVÍAS, asombro alguno respecto del CD reconocido por las diferentes entidades del Estado como contentivo de su oferta económica, así como tampoco respecto del Índice que guarda identidades absolutas con los de los demás investigados. Por ello, no es acogida la tesis ofrecida en forma de contradicción a la teoría del caso ofrecido por esta Autoridad, en cuanto el actuar de GISAICO desde el momento primigenio en que se pone en duda el actuar independiente, se limitó exclusivamente a negar cualquier partición conjunta, sin desvirtuar de modo alguno la sombra de duda que se formaba entorno a su actuar.

Pues al parecer sólo frente a una eventual sanción administrativa por prácticas restrictivas de la competencia, y ya eliminada su posibilidad de resultar adjudicatario del contrato, es que pretende demostrar, de forma insuficiente, su actuación independiente y en sana competencia; cuando su conducta complicitaria quedó en evidencia cuando no detuvo, a través de la exposición del actuar de INCOEQUIPOS, el curso causal que su actitud desprevenida y confiada creó con miras a afectar el bien jurídico tutelado amenazado.

No muy alejados del reproche manifestado en párrafos anteriores merece el actuar de ESTYMA y PAVIGAS, pues si bien ellos no manifestaron la independencia al ser confrontados inicialmente, si dejaron con su silencio un manto de duda sobre las explicaciones a la serie de coincidencias encontradas. Por lo anterior, no puede predicarse la ausencia de responsabilidad administrativa de estos dos agentes en cuanto, al igual que GISAICO, con su silencio predecesor a la confrontación originario respecto a las similitudes encontradas entre las ofertas, simplemente dejaron que ese curso causal creado por su actuar irresponsable de poner en manos de otro proponente sus ofertas económicas, y su participación en el proceso; siguiera ejecutándose con miras a afectar el bien jurídico que se protege.

Adicionalmente, y como se expuso con anterioridad, la situación acaecida configura una oportunidad óptima para denunciar el abuso de confianza perpetrado por INCOEQUIPO y en favor de GISAICO. Así, hubieran podido eliminar estos dos proponentes que se encontraban por delante de ellos en el orden de elegibilidad; pero prefirieron guardar silencio cómplice para que se mantuviera la selección original de adjudicar el contrato a su aparente competidor, GISAICO.

Vale la pena resaltar, a esta altura, lo ya planteado respecto a la ausencia de responsabilidad de PAVIANDINOS y MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCIA, pues como se manifestó, él es responsable del contenido de la oferta planteada por el consorcio independientemente de su participación en la confección de la misma, como parte de la diligencia de que debe tener un agente económico que participa de un proceso competitivo; pero no resulta transmisible esa responsabilidad a las actuaciones paralelas de su consorciado respecto a las actividades de colaboración que presto con otros tres proponentes.

Lo anterior, expresamente manifestado por cada uno de los investigados a lo largo de toda la actuación. Así las cosas, resulta probado para esta Delegatura que INCOEQUIPOS, ESTYMA, PAVIGAS y GISAICO actuaron bajo un acuerdo restrictivo de la competencia dentro del proceso de licitación adelantado por el INVÍAS que se investiga, con el fin de optimizar sus posibilidades de resultar adjudicatarios del mismo por el conocimiento asimétrico ilegalmente obtenido a través de haber compartido información no sólo sensible, sino exclusivamente esencial para la participación en la contienda, como es la oferta económica planteada.

El comportamiento descrito resulta sumamente atípico frente a las reglas de la lógica de la competencia, pues el insumo más importante, y por ende el que debe resultar más celado por los proponentes, es su oferta económica. Pues con ella no sólo compiten, sino que pueden alterar los métodos de adjudicación por los que se deciden los diferentes procesos de selección contractual.

En concordancia con lo anterior y acorde lo manifestado en el numeral 11.2.15, es evidente y encuentra probada esta Delegatura la existencia de un acuerdo colusorio en el marco del proceso LP-SGT-GPD-042-2009, respecto de los investigados señalados, donde es evidente la participación activa de las personas naturales indicadas, en la autorización, ejecución, facilitación y tolerancia del acuerdo colusorio demostrado en el presente informe. 13.

Recomendación Así las cosas, y teniendo en cuenta los motivos expuestos en el presente informe motivado, esta Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio sancionar a PAVIGAS LTDA., GISAICO S.A. INGENIEROS CONTRATISTAS, ESTYMA S.A. e INCOEQUIPOS INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN Y EQUIPOS S.A. por la vulneración del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153, bajo la comisión de la conducta en la modalidad por objeto; y archivar la investigación respecto de PAVIMENTOS ANDINOS S.A. teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva del presente informe motivado.

Así mismo, se recomienda tener en cuenta al momento de fijar la sanción a imponer a I NCOEQUIPOS INGENIERÍA CONSTRUCCIÓN Y EQUIPOS S.A. que este investigado cumplió las veces de instigador, organizador y ejecutor de la conducta desplegada por los investigados a sancionar. Así mismo, se recomienda sancionar a LUIS EDUARDO ORDOÑEZ CARDOZO, DAIRO ALBERTO GARCÍA TRUJILLO, GUILLERMO LEÓN ÁNGEL TORO y JAVIER FERNANDO ROCHA PARADO por haber tolerado y permitido, en su condición de representantes firmantes, las acciones de las sociedades a sancionar dentro del proceso bajo estudio, incurriendo así en la conducta tipificada en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992.

Por su parte, se recomienda archivar la presente investigación respecto de MANUEL GUILLERMO ARENAS GARCÍA, teniendo en cuenta las circunstancias de modo tiempo y lugar descritas en la parte motiva del presenta Atentamente GERMÁN ENRIQUE BACCA MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia * * * 1 DECRETO 4886 DE 2011, ARTICULO 9, NUMERAL 6: "Son funciones del despacho del Superintendente delegado para la Protección de la Competencia: 6.

Presentar al Superintendente de Industria y Comercio una vez instruida la investigación, informe motivado respecto de si ha habido una infracción a las normas sobre protección de la competencia y competencia desleal". 2 DECRETO 2153 DE 1992, ARTÍCULO 52: "( ) Una vez se ha desarrollado la audiencia verbal, el Superintendente Delegado presentará ante el Superintendente de Industria y Comercio un informe motivado respecto de si ha habido una infracción. De dicho informe se correrá traslado por veinte (20) días hábiles al investigado y a los terceros interesados reconocidos durante el trámite.

( )" 3 Folios 2352 a 2376 del Cuaderno No. 12 del Expediente. En adelante cuando se utilice la expresión "Expediente" en el presente Acto Administrativo, la misma hará referencia at radicado No. 12-174085. 4 Follo 1 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 5 Las diligencias en la FGN fueron archivadas habida cuenta que en el momento de ocurrencia de los hechos, el delito de acuerdos restrictivos de la competencia no estaba tipificado en el Código Penal, puesto que no se había expedido la Ley 1474 de 2011 contentiva del Estatuto Anticorrupción, a partir del cual la conducta referida constituyó un ilícito penal en contra de la Administración Pública. 6 Referencias tomada de la visita adelantada al portal del SECOP que está contenida en el folio 3090 del Cuaderno 15 del Expediente. 7 Folio 1002 del Cuaderno No. 5 del Expediente. 8 Ver CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno No, 15 del Expediente. 9 Folio 980 del Cuaderno No. 5 del Expediente. 10 Ver respuestas en folios 984 y 985, 987, 989 y 991 y 992 del Cuaderno No. 5 del Expediente. 11 Folio 43 de la Carpeta No. 1 del Expediente. 12 Conforme la Resolución 7725 de 2009 proferida por e] INVÍAS, obrante en el CD contenido a Folio 3090 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 13 CD contenido en el folio 3090 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 14 Mediante comunicación que consta a Folios 9 a 16 de la Carpeta No. 1 del Expediente, el INVIAS pone en conocimiento de la SUPERSOCIEDADES, los hechos ocurridos en el proceso de selección que se analiza en el presente informe. 15 Denuncia contenida en los folios 8 a 16 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 16 Folio 3 y 4 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 17 Documento de archivo de diligencias en folios 81 a 98 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 18 Folios 94 a 97 de la Carpeta No. 1 del Expediente. 19 Acta de Revisión de Información Expediente radicado No.12-174085, que consta a Folios 2348 y 2349 de la Carpeta No. 12 del Expediente. 20 Folio 2350 de la Carpeta No. 12 del Expediente. 21 Folios 2560 y 2561 de la Carpeta No. 13 del Expediente. 22 Folios 2352 a 2376 del Cuaderno No. 12 del Expediente. 23 LEY 155 DE 1959, ARTÍCULO 1: "Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos". 24 DECRETO 2153 DE 1992, ARTÍCULO 47, NUMERAL 9: "Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contarlos a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (.) 9.

Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos, distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas". 25 Fotio 9 del Cuaderno No.1 del Expediente. 26 DECRETO 2153 DE 1992, ARTÍCULO 4, NUMERAL 16: "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio.

( ) 27 Folios 2354 y 2355 del Cuaderno No. 12 del Expediente. 14 28 Folios 2355 y 2356 del Cuaderno No. 12 del Expediente. 29 Folio 2357 del Cuaderno No. 12 del Expediente. 30 Folios 2524 a 2557 del Cuaderno 13 del Expediente. 31 Folios 2376 a 2404 de los Cuadernos No. 12 y 13 del Expediente. 32 Folios 2458 a 2471 del Cuaderno No. 13 del Expediente. 33 Folios 2492 a 2494 del Cuaderno No. 13 del Expediente. 34 Folios 2564 a 2586 del Cuaderno No. 13 del Expediente. 35 Folios 2590 a 2619 del Cuaderno No. 13 del Expediente. 36 Folios 2661 a 2682 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 37 Folios 2687 a 2709 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 38 Folios 2459 a 2469 del Cuaderno No. 13 del Expediente. 39 Folios 2460 a 2464 de la Carpeta No. 13 del Expediente. 40 Folios 2064 a 2066 de la Carpeta No.13 de Expediente. 41 Folios 2466 a 2468 de la Carpeta No.13 de Expediente. 42 Folio 2470 del Cuaderno No. 13 del Expediente 43 Folios 2564 a 2586 de la Carpeta No. 13 del Expediente. 44 Folios 2597 a 2600 de la Carpeta No. 13 del Expediente. 45 Folios 2667 a 2671 de la Carpeta No. 14 del Expediente. 46 Folios 2671 y 2672 de la Carpeta No. 14 del Expediente. 47 Folios 2689 a 2693 de la Carpeta No. 14 del Expediente. 48 Folios 2651 a 2656 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 49 Folios 2710 a 2715 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 50 Folio 2661 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 51 Folios 2716 a 2718 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 52 Folio 2481 del Cuaderno No. 13 del Expediente. 53 Folios 2719 a 2721 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 54 Folio 2473 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 55 Folios 2722 a 2724 del Cuaderno 14 del Expediente. 56 Folio 2683 a 2686 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 57 Folios 2725 a 2727 del Cuaderno 14 del Expediente. 58 Folio 2738 al 2750 del Cuaderno No. 12 del Expediente. 59 Folios 2747 a 2749 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 60 Folios 2761 a 2770 del Cuaderno No. 14 del Expediente 61 Folios 2833 a 2836 del Cuaderno No. 16 del Expediente. 62 Folios 3027 a 3039 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 63 Folios 3033 a 3035 del Cuaderno No. 15 del Expediente 64 Folios 3036 a 3037 del cuaderno No. 15 del Expediente. 65 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sentencia 52-002, radicado 05001-23-33-000-2013-02065- 00, Sala Segunda de Oralidad, Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz. 66 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 67 Véase el numeral 7.3 del presente Informe Motivado. 68 Folios 3037 a 3038 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 69 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sentencia S2-002, radicada 05001 -23-33-000-2013-02065- 00, Sala Segunda de Oralidad, Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz. 70 Folio 3038 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 71 Folios 3137 a 3145 del Cuaderno no. 16 del Expediente. 72 DVD contenido en folio 2988 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 73 DVD contenido en folio 2966 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 74 Folios 3050 a 3051 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 75 Folios 3018 a 3020 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 76 DVD contenido en folio 2956 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 77 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 78 DVD contenido en folio 2988 del Cuaderno No, 15 del Expediente. 79 Folios 3018 a 3020 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 80 Folios 3127 a 3128 del Cuaderno No. 16 del Expediente. 81 Folios 3129 a 3131 del Cuaderno No. 16 del Expediente. 82 DVD contenido en folio 2988 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 83 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 84 DVD contenido en folio 2988 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 85 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 86 Folios 3008 a 3009 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 87 Folios 3052 a 3053 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 88 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 89 Folios 3008 a 3009 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 90 Folios 3052 a 3053 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 91 Folios 3052 a 3053 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 92 Folios 3115 a 3116 del Cuaderno No. 16 del Expediente. 93 Folios 3135 a 5136 del Cuaderno No. 16 del Expediente. 94 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 95 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 96 DVD contenido en folio 2988 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 97 DVD contenido en folio 2986 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 98 Folios 3021 a 3023 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 99 Folios 3021 a 3023 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 100 DVD contenido en folio 2988 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 101 DVD contenido en folio 2988 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 102 Fonos 1109 a 1112 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 103 Folio 1076 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 104 Folio 1087 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 105 Véase el NUMERAL CUARTO de la presente Resolución. 106 LEY 600 DE 2000, artículo 288. 107 FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA, Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, Comunicación dirigida a la Corte Suprema de Justicia del estudio sobre posibilidad de interponer recurso de insistencia contra la providencia que inadmitia la demanda de casación instaurada por el defensor de JOSÉ EZEQUIEL PACHECO CIFUENTES, condenado por el delito de homicidio No.28282.

Página 16. 108 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Proceso No 25920, Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ, Aprobado Acta No. 25. veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007) 109 Folio 2749 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 110 Folio 2747 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 111 Folio 2781 del Cuaderno No. 14 del Expediente. 112 Folio 2833 del Cuaderno ? o. 15 del Expediente. 113 Tribunal Administrativo de Antioquia, Sentencia S2-002, radicado 05001-23-33-000-2013-02065- 00, Sala Segunda de Oralidad, Magistrada Ponente: BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ. 114 ARTÍCULO 410-A. ACUERDOS RESTRICTIVOS DE LA COMPETENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 27 de la Ley 1474 de 2011.

El nuevo texto es el siguiente:> El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años." 115 Corte Constitucional, Sentencia C-426 del 4 de septiembre 1997, Magistrado Ponente: Dr. JORGE ARANGO 116 Corte Constitucional, Sentencia C-622 del 4 de noviembre 1998, Magistrado Ponente: Dr, FABIO MORON DÍAZ. 117 SAMPER, JOSÉ MARÍA, "Derecho Público Interno de Colombia", Editorial Temis.

Bogotá, 1982. Citado en la Sentencia en mención. 118 Acta No. 13 de 6 de abril de 1991, Gaceta Constitucional No. 65 de 2 de mayo de 1991; Gaceta Constitucional No. 51 de 16 de abril de 1991 y No. 82 de 25 de mayo del mismo año; acta de 31 de mayo de 1991, Gaceta Constitucional No. 122 de 1991. Citado en la Sentencia en mención. 119 Corte Constitucional, Sentencia C-422 del 28 de mayo de 2002, Magistrado Ponente: Dr, ÁLVARO TAFUR GALVIS. 120 Ver Sentencia C-776101 M.P. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Citado en la Sentencia en mención. 121 Ver S.P.V. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ Sentencia C-622/98 M.P. FABIO MORON DÍAZ. Ver igualmente la Sentencia T-1031/01 M.P. EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET. Citado en la Sentencia en mención. 122 Corte Constitucional, Sentencia C-258 del 6 de abril de 2011, Magistrado Ponente: Dr. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 123 Corte Constitucional, Sentencia C-559 del 20 de agosto de 2009, Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA. 124 Señalaba el artículo 56 del Código Contencioso Administrativo lo siguiente: "Los recursos de reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas, o que el funcionario que ha de decidir el recurso considere necesario decretarlas de oficio." 125 Cita dentro de la cita "Sentencia C-510 de 2004, Magistrado Ponente: ÁLVARO TAFUR GALVIS". 126 Cita dentro de la cita "Sentencia T-377 de 2000.

Magistrado Ponente: ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO". 127 Cita dentro de la cita "Ver las sentencias T-1289 y T-1743 de 2000. M.P. FABIO MORÓN DÍAZ. T.788 de 2001, M.P. JAIME CORDOBA TRIVIÑO. T.911 de 2001, M.P RODRIGO ESCOBAR GIL, T-1076 de 2001, M.P. JAIME ARAAUJO RENTERÍA y T-699 de 2001 y T-1126 de 2002, MP. ÁLVARO TAFUR GALVIS ". 128 Cita dentro de la cita "Sentencia C-510 de 2004 Magistrado Ponente ÁLVARO TAFUR GALVIS ". 129 Cita dentro de la cita "Sentencia T-377 de 2000 Magistrado Ponente ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO ". 130 Folios 2352 a 2376 del Cuaderno No. 12 del Expediente. 131 Pese a que pueden existir procesos en los que las ofertas presentadas puedan sobrepasar el presupuesto oficial, el caso que nos ocupa no permite dicha posibilidad, razón por la cual, se acota la explicación dada. 132 Aplicaciones de este concepto pueden consultarse en BAKER, Jonathan y BRESNAHAN, Timothy, Economic Evidence in Antitrust: Defining Markets and Measuring Market Power, en Handbook of Antitrust Economics, 2008, p 1-42. 133 Consulta disponible en el siguiente vinculo: http:// www.asistenciatecnicaalcornercio.gov.co/docs/2ed_cartillecolusion_baja.pdf 134 MARIO ROBERTO MOLANO ROBERTO.

La nueva estrategia de los procesos selectivos en la contratación estatal, Bogotá, Ed. Nueva Jurídica, 2009. 135 Sentencia SU- 713 de 23 de agosto de 2006, Magistrado ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL. 136 Expediente 1996-3771, julio 19 de 2001 137 Se estima que en Colombia, en promedio, el 10% del gasto en contratación pública se desperdicia en corrupción y soborno: http://www.transparenciacolombiaorq.co/CONTRATACION/tabid/68lDefaultaspx 138 Corte Suprema de Justicia, sentencia de enero 26 de 1995 Magistrado Ponente: HÉCTOR MARÍN NARANJO. 139 Corte Constitucional, Sentencia C595 del 27 de julio de 2010.

Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 140 Sentencia T-1029/05. Humberto Sierra Porto 141 Folio 3090 del Cuaderno 15 del Expediente. 142 Folios 3002 y 3003 del Cuaderno No.15 del Expediente. 143 Folios 3101 del Cuaderno No. 16 del Expediente. 144 Folios 67 a 73 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 145 Audio contenido en Folio 3097 del cuaderno No. 16 del Expediente. 146 Audio contenido en Folio 3101 del cuaderno No. 16 del Expediente. 147 Folios 81 a 98 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 148 Folio 1040 del Cuaderno 6 del Expediente. 149 Folios 1087 a 1106 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 150 Cfr. Folio 1105 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 151 Interrogatorio de INCOEQUIPOS contenido en Folio 3097 del Cuaderno No. 16 del Expediente. 152 Folio 1031 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 153 Folio 1034 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 154 Folio 1036 del Cuaderno No. 6 del Expediente. 155 "Public procurement markets differ from ali others because quantities do not adjust with prices but are fixed by the bidding authority" Heimier, A, 2012.

Journal of Competition Law & Economics, P. 1. Traducción no official SIC. 156 Folio 3090 del Cuaderno No. 15 del Expediente. 157 Cfr. Guidelines for Fighting Bid-Rigging in Public Procurement, Sofia Competition Forum. §. 6.: http://unctad.org/rneetings/en/Contnbution/ccpb_SCF_Bid-rigging%20Guidelines_en.pdf 158 Folio 3090 del Cuaderno 15 del Expediente. 159 Folio 3090 del Cuaderna 15 del Expediente. 160 El promedio simple de una muestra es la sumatoria de las observaciones sobre el número total de estas.

Matemáticamente se expresa como (Véase Canavos, G. (1988). Probabilidad y Estadística. Aplicaciones y Métodos. Madrid: Mc Graw.Hill. p. 27). 161 La mediana de un conjunto es aquel número a partir del cual la mitad de las observaciones del conjunto es mayor y la otra menor, cuando la muestra es ordenada de manera creciente. Para el caso en que el total de datos sea par, la mediana es el promedio simple entre los dos valores que se encuentren en la mitad (Véase Canavos, G. (1988).

Probabilidad y Estadística. Aplicaciones y Métodos. Madrid: Mc Graw-Hill, p. 27). 162 Tal como se estableció anteriormente, la propuesta de CCA GALERAS no participó en la evaluación económica, por no cumplir con todos los requisitos habilitantes determinados en el Pliego. No obstante lo anterior, la propuesta de CCA GALERAS se incluyó en fas gráficas para mostrar con mayor detalle fas características relativas de cada una de las ofertas económicas respecto a las demás presentadas en la licitación LP-SGT-GPD-042-2009 163 Se les conoce como medidas de tendencia central, por ser medidas numéricas utilizadas para describir conjuntos de datos, en este caso, respecto a sus características de disposición alrededor de un centro o de algunos valores numéricos específicos (Véase Canavos, G. (1988).

Probabilidad y Estadística. Aplicaciones y Métodos. Madrid: Mc Graw-Hill, pp. 11-12). 164 Véase Canavos, G. (1988). Probabilidad y Estadística. Aplicaciones y Métodos. Madrid: Mc Graw-Hill, p. 12. 165 Aquellos en donde varían las ofertas de SAHO y GALERAS. 166 Las filas sombreadas en las tablas siguientes corresponden, como se puede observar, a la oferta real presentada por el proponente real, razón por la cual se encuentra en la casilla frente al cambio del "0%". 167 Esto se puede observar en la Gráfica 2 que ilustra los valores ofertados como porcentaje del presupuesto 168 Numeral 7.3 del presente Informe Motivado. 169 Corte Constitucional, Sentencia C-118 del 21 de marzo de 1996, Magistrado Ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. 170 Corte Constitucional, Sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002, Magistrado Ponente: Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS. 171 Artículo 3 de la Ley 1340 de 2009: "Propósitos de las Actuaciones Administrativas.

Modificase el número 1 del artículo 2 del decreto 2153 de 1992 que en adelante será del siguiente tenor: Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia, atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

Parágrafo. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica a iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta." (Negreado y subrayado fuera de texto) 172 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: JUAN ALBERTO POLO FIGUEROA, Radicación número: 3488;

Actor: FERNANDO LONDOÑO HOYOS; Demandado: SUPERINTENDENCIA IDE INDUSTRIA Y COMERCIO, 20 de febrero de 1997. 173 Ley 1340 del 24 de julio de 2009.

ARTÍCULO

26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. "Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, 174 Hoy en día dicha función se encuentra consignada en el numeral 12 del artículo 3 del Decreto 4886 de 2011. 175 Superintendencia de industria y Comercio.

Resolución No. 8307 del 28 de marzo de 2003.