INFORME MOTIVADO 17087 DE 2011 (julio 6 de 2012) <Fuente: Entidad emisora> SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicación: 11-17087 Investigación por prácticas comerciales restrictivas adelantada en contra de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. y la sociedad COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. y los señores LEONARDO ALJURE DORRONSORO y SOL BEATRIZ ARANGO MESA.
En cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 8 del Decreto 4886 de 2011 en materia de investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, una vez instruida la investigación se presenta al Superintendente de Industria y Comercio un Informe Motivado respecto de si ha ocurrido una infracción. De acuerdo con lo dispuesto en la norma mencionada, de dicho informe se corre traslado a los investigados.
Para los anteriores efectos, se presenta el Informe sobre la investigación por prácticas comerciales restrictivas iniciada mediante Resolución No. 45235 del 29 de agosto de 2011, en contra de COMESTIBLES ALDOR S.A., COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S., y los señores LEONARDO ALJURE DORRONSORO y SOL BEATRIZ ARANGO MESA, como personas naturales investigadas y en su calidad de Representantes Legales de las sociedades referidas.
El trámite se inició con el memorando de traslado de fecha 14 de febrero de 2011 por parte de la Coordinación del Grupo de Integraciones Empresariales hacia el Grupo de Protección de la Competencia, en donde señala que se dio acuso de recibo de la operación de integración consistente "en la compra, por parte de COMESTIBLES ALDOR S.A., del derecho de dominio que COMPANIA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. tiene y ejerce sobre los Activos Tangibles y los Activos Intangibles asociados a la producción, venta y comercialización de las referencias Frunas Cubo y Frunas Mega identificadas con la marca Frunas".
De acuerdo con las intervinientes, el mercado relevante en el cual tendría efectos la operación correspondía al MERCADO COLOMBIANO DE GOLOSINAS DE AZÚCAR. De igual forma, señalaron que la participación conjunta de estas empresas no superaba el umbral del 20%. 1 AVERIGUACIÓN PRELIMINAR 1.1 Inicio de la averiguación preliminar A través de oficio radicado con No. 11-17087 de fecha 17 de marzo del 2011 [1] se abrió la averiguación preliminar para determinar la necesidad de iniciar una investigación por presuntas prácticas comerciales restrictivas de la competencia. 1.2 Pruebas recaudadas en la averiguación preliminar Durante el trámite de la averiguación preliminar se recaudaron las siguientes pruebas: - Visita de inspección efectuada el 2 de mayo de 2011 a las instalaciones de la Compañía Nacional de Chocolates S.A.S., ubicadas en la Carrera 43 A No. 1A Sur 143 [2] de la ciudad de Medellín - Antioquia. - Vísita de inspección realizada los días 28 y 29 de abril de 2011 a las instalaciones de Comestibles Aldor S.A., ubicadas en la Calle 15 No. 29-69 en el municipio de Yumbo – Valle. - Requerimiento de información 11-17087-9 de fecha 16 de mayo de 2011 con destino a la sociedad COLOMBINA S. A. [3] - Requerimiento de información 11-17087-10 de fecha 16 de mayo de 2011 con destino a la sociedad CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A. [4] - Requerimiento de información 11-17087-11 de fecha 16 de mayo de 2011 con destino a la sociedad COMESTIBLES ITALO S.A. [5] - Requerimiento de información 11-17087-12 de fecha 16 de mayo de 2011 con destino a la sociedad C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A. [6] - Requerimiento de información 11-17087-13 de fecha 16 de mayo de 2011 con destino a la sociedad C.I. DULCES LA AMERICANA S.A. [7] 1.3 Conclusión de la etapa de averiguación preliminar Después de analizada la documentación recaudada en la averiguación preliminar esta Delegatura consideró que existía mérito suficiente para abrir investigación en contra de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. y la sociedad COMPAWA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. así como de los señores LEONARDO ALJURE DORRONSORO y SOL BEATRIZ ARANGO MESA. 2.
INVESTIGACIÓN 2.1 Resolución de apertura Mediante Resolución No. 45235 del 29 de agosto de 2011, se ordenó abrir investigación en contra de COMESTIBLES ALDOR S.A. y la COMPAÑIA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. por la presunta infracción de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. El artículo bajo estudio establece: "Artículo
9. CONTROL DE INTEGRACIONES EMPRESARIALES. El artículo 4 de la Ley 155 de 1959 quedará así: Las empresas que se dediquen a la misma actividad económica o participen en la misma cadena de valor, y que cumplan con las siguientes condiciones, estarán obligadas a informar a la Superintendencia de Industria y Comercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada: 1.
Cuando, en conjunto o individualmente consideradas, hayan tenido durante el año fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finalizar el años fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o individualmente consideradas, activos totales superiores al monto que, en salarios mínimos legales mensuales vigentes, haya establecido la Superintendencia de Industria y Comercio.
En los eventos en que los interesados cumplan con alguna de las dos condiciones anteriores pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, se entenderá autorizada la operación. Para este último caso se deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio de esta operación [ ]". En concordancia con lo anterior, la Resolución de Apertura estableció que de acuerdo con lo dispuesto por dicho artículo, el deber de informar recae en quienes participan de la operación de integración que se adecuan a los siguientes presupuestos: 2.1.1 Supuesto Subjetivo Hace relación a la presencia de una pluralidad de empresas en su calidad de intervinientes de la operación que se encuentran enfocadas en una actividad económica similar.
En tales términos, se encontró que COMESTIBLES ALDOR y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES se dedican principalmente a las actividades de fabricación y comercialización de dulces, por lo que cumplían con los parámetros señalados en el supuesto subjetivo. 2.1.2 Supuesto Objetivo Teniendo en cuenta la Resolución No. 73849 de 2010 proferida por esta Superintendencia, las empresas que individualmente o en conjunto, presentaran activos o ingresos operacionales superiores a ciento cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (150.000 SMLMV), estaban obligadas a informar previamente a esta Entidad las operaciones de integración jurídico - económica que pretendieran adelantar.
En atención de los activos e ingresos operacionales de COMESTIBLES ALDOR y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES, se determinó que las intervinientes de la operación superaban los umbrales establecidos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 2.1.3 Supuesto Cronológico Refiere que las empresas que se pretendan integrar y, cuya situación se enmarque en los supuestos anteriores, deben contar con el pronunciamiento de la SIC de manera previa a la realización de la operación. Luego, de acuerdo con la Resolución de Apertura, si bien las sociedades COMESTIBLES ALDOR y COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES informaron previamente la operación a esta Entidad, presuntamente realizaron su deber de manera indebida ya que estas empresas superaban el umbral del mercado relevante por lo que habrían eludido su obligación de solicitar la preevaluación [8].
En consonancia, la Resolución de Apertura 45235 proferida al interior de la investigación, indicó que la operación de integración estaría preliminarmente concentrada en el mercado relevante denominado Producción y Comercialización de Dulces Blandos en Colombia. Así, existiría una diferencia marcada entre los llamados dulces duros y dulces blandos, donde las participaciones porcentuales entre las dos empresas superarían el 20% del mercado.
Cabe señalar que más adelante se hará énfasis en la imputación realizada en la Apertura de Investigación en cuanto a la estructura del mercado. 2.2 Responsabilidad de los Representantes Legales de las Sociedades y como personas naturales De igual manera, se abrió investigación en contra de LEONARDO ALJURE DORRONSORO y SOL BEATRIZ ARANGO MESA, para determinar si autorizaron o ejecutaron, las conductas contrarias a la libre competencia imputadas a la sociedad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009: "ARTICULO
26. MONTO DE LAS MULTAS A PERSONAS NATURALES. El numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992 quedará así: Imponer a cualquier persona que colabore, facilite, autorice, ejecute o tolere conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia a que se refiere la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y normas que la complementen o modifiquen, multas hasta por el equivalente de dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. [ ] De acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, se les dio oportunidad a los investigados para solicitar y aportar las pruebas que pretendieran hacer valer en su defensa.
3. ETAPA PROBATORIA Notificada la resolución de apertura de investigación a los investigados y corrido el término para solicitar y aportar pruebas, la Delegatura mediante Resolución No. 4663 del 7 de febrero de 2012, decretó las pruebas solicitadas por los investigados que consideró conducentes y pertinentes; así mismo, ordenó de oficio la práctica de otras.
A través de la Resolución No. 31546 del 24 de, mayo de 2012 se efectuó un desistimiento y se modificó la Resolución No. 4663 del 7 de febrero de 2012. 3.1 Testimonios Se adelantaron las siguientes diligencias: - Testimonio del señor John Jairo Gómez Urrea – Gerente de Operaciones de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES [9]. - Testimonio de la señora María Clara Posada Díaz - Directora de Mercadeo de Diversión, Socialización, Indulgencia de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES [10]. - Testimonio de la señora Carmenza Tenorio - Gerente de Innovación y de Nuevos Negocios de ALDOR [11]. - Testimonio del señor Juan Fernando Mejía Escobar [12], en su calidad de Gerente del Canal Tradicional de la sociedad COMERCIAL NUTRESA S.A. - Testimonio del señor Jacobo Tobar Caicedo [13], en su calidad de Vicepresidente de la Unidad de Negocios de Confitería de COLOMBINA S.A. 3.2 Interrogatorios - Interrogatorio de la señora Sol Beatriz Arango Mesa [14], en su calidad de Representante Legal de la sociedad COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. y como persona natural investigada. - Interrogatorio del señor Leonardo Aljure Dorronsoro [15], en su calidad de Representante Legal de la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. y como persona natural investigada. 3.3 Requerimientos de prueba - Requerimiento de prueba efectuado a la sociedad COMESTIBLES ITALO S.A. [16] - Requerimiento de prueba efectuado a la sociedad C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A. [17] - Requerimiento de prueba efectuado a la sociedad CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A. - Requerimiento de prueba efectuado a la sociedad COLOMBINA S.A. [18] - Requerimiento de prueba efectuado a la sociedad COMESTIBLES ALDOR S.A. [19] - Requerimiento de prueba efectuado a la sociedad COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. [20] - Requerimiento de prueba efectuado a la sociedad AC NIELSEN DE COLOMBIA LTDA. [21] - Requerimiento de prueba efectuado a PROEXPORT COLOMBIA [22].
4. IMPUTACIÓN EFECTUADA EN LA RESOLUCIÓN DE APERTURA DE INVESTIGACIÓN Como se tiene establecido por la Superintendencia, la razón de ser del deber de información previa de una operación de integración se fundamenta así: "[q]ue la autoridad de competencia pueda entrar a verificar que la operación que se pretende adelantar no suponga una concentración indebida del mercado al generar una restricción de la oferta, la eliminación de los competidores, o la posibilidad de que el ente resultante de la integración quede en condición de determinar precios inequitativos de manera perdurable' [23].
En consecuencia, la Resolución No. 45235 del 29 de agosto de 2011 expedida por esta Superintendencia, estableció respecto de COMESTIBLES ALDOR y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES, lo siguiente: [ ] Conforme con la norma, las empresas que se pretendieran integrar, y cuya situación se enmarcara en los supuestos ya referidos, debían, previa realización de la operación, contar con el pronunciamiento de esta Superintendencia. En tal sentido, el aviso no era posterior a la operación, sino que debía realizarse con antelación a la misma, pues de no ser así se perdería el carácter preventivo de la norma.
De esta forma, se observa que la Ley 1340 de 2009, así como la Ley 155 de 1959, establece un deber legal de información, que constituye el punto de partida del control ex ante, por media del cual la autoridad de competencia, previo al perfeccionamiento de una integración, analiza su probable impacto sobre las condiciones del mercado, a fin de evitar las restricciones indebidas de la competencia que pueda llegar a suscitar, en una labor eminentemente preventiva, acorde con los postulados de la Constitución Política.
Esta es una obligación de no hacer, y por lo tanto, no admite mora. Así mismo, el supuesto cronológico establece que las empresas que pretendieran fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí; estaban en el deber de proporcionar información previa de la operación a esta Entidad, sin importar la forma ni la vía jurídica que adoptara dicha operación. Al respecto, vale la pena resaltar que desde el punto de vista de la competencia lo importante es el resultado y no el medio que se utilice para llegar a él, pues como la misma norma lo advierte, la operación se configura cualquiera sea la forma jurídica de la operación proyectada. [ ] En consecuencia, las empresas que pretendieran llevar a cabo un proceso de integración empresarial, en cualquiera de sus manifestaciones, y cuya situación se enmarcara en los supuestos previstos en el artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, debían comunicar previamente la operación que pretendieran realizar a esta Entidad, la cual determinaría la procedencia de su ejecución. Si bien las sociedades objeto de análisis informaron previamente la operación a esta Entidad, la realizaron de forma indebida por cuanto las dos empresas superan el umbral del mercado relevante y con ello eludieron su obligación de solicitar la preevaluación, trámite éste indispensable para determinar si se evidencia alguna restricción o produce una alta concentración en el mercado que obligaría a que la Superintendencia condicionara la operación en cuestión".
5. ARGUMENTOS DE LOS INVESTIGADOS EN RELACIÓN CON LA PRESUNTA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS IMPUTADAS En cuanto a la imputación de la Resolución de Apertura de Investigación, según la cual, COMESTIBLES ALDOR y COMPAÑíA NACIONAL DE CHOCOLATES, presuntamente incurrieron en la infracción prevista en el inciso 2 del artículo 9 de la Ley 1340 de 2009, así como que los señores Leonardo Aljure Dorronsoro y Sol Beatriz Arango Mesa habrían actuado en contravención del numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, los investigados presentaron los siguientes argumentos: 5.1 El análisis de la SIC no se fundamentó en datos de mercado vigentes Los apoderados de los investigados manifestaron que la Resolución 45235-11 se fundamentó en datos de mercado de octubre y noviembre de 2009 pero no en datos de mercado a 31 de diciembre de 2010, considerando por lo tanto que la conclusión de la operación no corresponde: "La Ley 1340-09 no deja dudas en este punto: sí la participación de mercado de las empresas que proyectan realizar la operación de integración es inferior al 20% del mercado, la operación se entiende autorizada y solo debe notificarse; si la participación de mercado es igual o superior al 20% del mercado, la operación debe ser presentada para preevaluación y ser previamente aprobada por la SIC.
Como se verá a continuación, al momento en el que las intervinientes notificaron la operación proyectada a la SIC, su participación de mercado era inferior al 20%, por lo cual la ley entiende autorizada la operación y no estaban obligadas a someter el proceso al trámite de preevaluación. Un principio fundamental del análisis debe basarse en datos de mercado recientes y no en datos de mercado antiguos es obvia: el mercado cambia y el análisis debe partir de la realidad actual y no de una realidad que no refleje el estado actual del mercado. [ ] En el caso colombiano, el artículo 9 de la Ley 1340-09 establece el momento al cual deben corresponder las cifras y los datos de mercado con base en los cuales se debe realizar el análisis, determinando que esa fecha que es al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada, pues esa es la fecha que se establece para fijar los umbrales que determinan cuáles operaciones deben ser puestas en conocimiento de la SIC.
Así las cosas, si la operación proyectada debe llevarse a cabo en el año 2011, los umbrales y los datos de mercado a considerar son cuando menos los reportados a 31 de diciembre de 2010, sin perjuicio de que pudieran tomarse datos más recientes para efectos del análisis a realizarse. En el presente caso, la Resolución 45235-11 se basa en datos de mercado de octubre y noviembre de 2009 para considerar que la operación debla ser informada para preevaluación y no en datos de mercado a 31 de diciembre de 2010 o posteriores, por lo cual su conclusión acerca de que la operación fue mal notificada es equivocada.
En efecto, tal y como se lee en la resolución 45253-11 el fundamento para que la resolución considerara que las investigadas superaban el 20% de participación de mercado es la Tabla No. 3 que cita la resolución, la cual claramente expresa que dichos datos corresponden a Participación % por ventas - DulceS Blandos - Octubre Noviembre 2000 [24] 5.2 La participación de mercado de las investigadas era inferior al 20% Los apoderados señalaron que los datos de mercado allegados por los competidores, establecerían que las participaciones de mercado de las sociedades investigadas, esto es, COMESTIBLES ALDOR y la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES son inferiores al 20% del mercado relevante: "Pues bien, en el curso de la averiguación preliminar adelantada, el Despacho requirió a las sociedades COLOMBINA S.A., CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A., COMESTIBLES ITALO S.A., C./.
SUPER DE ALIMENTOS S.A y CI DULCES LA AMERICANA SA, quienes son competidores de las investigadas COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES y COMESTIBLES ALDOR, a fin de que aportaran información relevante al proceso. [ ] De acuerdo con la Resolución 45253-11, estos requerimientos fueron atendidos satisfactoriamente. De lo anterior se desprenden dos consecuencias importantes: i. A través de los requerimientos formulados, la SIC obtuvo datos de mercado vigentes a 31 de diciembre de 2010 y 2011; y ii.
Los datos obtenidos a través de los requerimientos a los competidores son acertados y reflejan la realidad del mercado, pues si no fuera así, en la Resolución 45253-11 no se afirmaría que los requerimientos fueron atendidos satisfactoriamente. Pues bien, los datos de mercado reportados por los competidores establecen que las participaciones de mercado de COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES y COMESTIBLES ALDOR son inferiores al 20% del mercado, tal y como se observa a continuación [ ] De acuerdo con la información suministrada por el competidor CI SUPER DE ALIMENTOS S.A. a 31 de diciembre de 2010 la participación de mercado de las investigadas era inferior al 20% [ ] De acuerdo con la información suministrada por el competidor CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A. a 31 de diciembre de 2010 la participación de mercado de las investigadas era inferior al 20% [ ] Inclusive, solo considerando las ventas reportadas al expediente por las empresas requeridas para Dulces Blandos, la participación de mercado de las investigadas serla menor al 20% del mercado.
Al tomar las ventas (único patrón de medición común para todos (sic) las empresas) que reportaron las personas requeridas por el Despacho, se tiene que la participación de los investigados en el mercado definido por la Resolución 45253-11 como e! de Dulces Blandos, es inferior al 20%" [25]. 5.3 El mercado relevante es el de las golosinas de azúcar Los apoderados de los investigados indicaron que los caramelos o dulces hacen parte de un mismo mercado, pues bien se trate de dulces duros o dulces blandos, tanto para consumidores como para productores se trata de bienes intercambiables o sustituibles.
"Los caramelos o Dulces pertenecen a un mismo mercado, bien sea que se trate de dulces duros o que se trate de dulces blandos, pues para los consumidores y para los productores se trata de productos que si bien no son iguales, sí son considerados sustitutos. En este punto es importante tener en cuenta que la definición de mercado relevante no busca y no puede establecerse exclusivamente con base en productos que sean idénticos, sino que la misma se (sic) abarca los productos objeto de la operación y sus sustitutos, pues si no fuera así, solo se consideraría el producto objeto de la operación, sin tener en cuenta ningún otro.
Así, por ejemplo, si bien el helado de chocolate es diferente al helado de mora, pues uno y otro tienen sabores y colores distintos, ambos son helados y ambos pertenecen al mismo mercado. Igual podría suceder con una gaseosa con sabor a fruta -por ejemplo Manzana Postobón y otra negra- por ejemplo Coca Cola, que si las considero por sus sabores y color son productos diferentes, a pesar de que en ambos casos son gaseosas y que compiten entre sí. En el caso de los dulces blandos y los dulces duros, si bien pueden existir diferencias entre los dos, ambos son dulces, ambos son esencialmente azúcar y saborizantes y si bien pueden cambiar en su textura, ambos están destinados a llevar un sabor dulce a la boca y a durar poco tiempo en ella antes de que se terminen.
Este aspecto, es decir, el de llevar un sabor dulce y durar poco tiempo en la boca, es un elemento que caracteriza a los productos y que los hace sustituibles entre sí, al punto en que los usuarios adquieren dulces blandos cuando no encuentran duros y viceversa, aspecto que se refleja en el hecho de que unos y otros productos son elaborados por las mismas empresas y entre ellas compiten por el consumidor de dulces.
El otro factor determinante es el precio, el cual es semejante en uno u otro caso y los consumidores suelen adquirir el producto con base en las alternativas que tengan o lo que les alcance con la misma moneda, por ejemplo de $ 50 a $ 200. Si se siguiera la teoría de la Resolución 45253-11 con la segmentación que sugiere, prácticamente ningún mercado tendría sustitutos, pues siempre habrá un elemento que haga que haga (sic) que un producto sea diferente de los otros productos, sin que por ello dejen de ser sustitutos [26]
6. AUDIENCIA VERBAL DE DESCARGOS La audiencia se llevó a cabo a los veintiséis (26) días del mes de junio de 2012 27, en las instalaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, donde se presentaron los apoderados de los investigados, JORGE JAECKEL K. apoderado de CNCH y SOL BEATRIZ ARANGO MESA; y CLAUDIA MONTOYA apoderada de ALDOR y LEONARDO ALJURE DORRONSORO.
Instalada y presidida la audiencia por el Superintendente Delegado, se concedió el uso de la palabra, en primer lugar al doctor JORGE JAECKEL K. y posteriormente a la doctora CLAUDIA MONTOYA, quienes conjuntamente afirmaron que las pruebas practicadas durante la investigación demuestran que: - El mercado relevante es el de los Dulces de Azúcar. - Para el corte anterior al momento de notificarse la operación (diciembre de 2010) la participación conjunta de mercado de las investigadas era inferior al 20%. - La operación estuvo bien notificada.
Cada uno de los puntos se argumentó de la manera que se expondrá a continuación: 6.1 El Mercado Relevante es el de los Dulces de Azúcar 6.1.1 Características En cuanto a las características del producto, el doctor JAECKEL K. dividió su presentación en las (i) materias primas utilizadas, (ii) las propiedades físicas y técnicas y (iii) las características generales que las hacen sustituibles para el consumidor.
En cuanto a estos puntos manifestó que tanto los dulces blandos, como los duros comparten tanto las características generales, como las principales, pues cuentan con las mismas materias primas: están ambos compuestos de azúcar, glucosa y saborizantes; y además son ambos pequeños y de duración corta en la boca que sirven para calmar el deseo de un sabor dulce.
Afirmó que la diferencia entre los dulces duros y los dulces blandos se encuentra en la textura, la cual depende de la composición de humedad de uno y otro dulce. Por su parte, en cuanto a los chocolates, manifestó que estos se diferencian de los dulces de azúcar en que la materia prima es el cacao. En cuanto a las gomas de mascar, éstas se diferencian por contener goma y durar un largo período de tiempo en la boca.
Lo anterior lo fundamentó en las fichas técnicas de composición de los chupetes y las Frunas que fueron suministradas por ALDOR en la visita de inspección [28] y en los testimonios de Leonardo Aljure [29], Jacobo Tovar Caicedo [30], John Jairo Gómez Urrea [31] y Sol Beatriz Arango Mesa [32]. 6.1.2 Usos En cuanto a los usos de los dulces blandos y los dulces duros, el doctor JAECKEL manifestó que tienen la misma funcionalidad y satisfacen las mismas necesidades para el consumidor.
Esto por tratarse ambos de una venta impulsiva, ser el primer factor de decisión el de llevar un sabor dulce a la boca y por su parte, no ser la textura un factor importante para el consumidor. Las pruebas utilizadas para argumentar su afirmación son los testimonios de Jacobo Tovar Caicedo [33], John Jairo Gómez Urrea [34], Leonardo Aljure Dorronsoro [35], Sol Beatriz Arango Mesa [36].
Así mismo, afirma que en varios estudios se ha demostrado que los dulces duros y blandos satisfacen las mismas funciones, sin embargo no se refiere a ninguno en específico. 6.1.3 Precios En cuanto al precio, manifestó el doctor JAECKEL que éste es el factor más relevante, pues el mercado de los dulces es un mercado de fracciones en el que todos compiten entre todos, por lo cual todos los dulces, sean duros, bombones, blandos, chupetas, gomitas entre otros, se encuentran dentro de alguna fracción, ya sea la de $50, $100, $200 o $500.
El apoderado de CNCH se basó en los testimonios de Jacobo Tovar Caicedo [37], John Jairo Gómez Urrea [38], María Clara Posada Díaz [39], Juan Fernando Mejía Escobar [40], Sol Beatriz Arango Mesa [41] y en el estudio de Synovate Research para su argumentación. 6.1.4 Conclusión Mercado Relevante El doctor JAECKEL afirmó que el mercado relevante es el de los dulces de azúcar y no el de los dulces blandos por tener los dulces blandos y los dulces duros las mismas características, satisfacer las mismas necesidades, servir para los mismos usos y ubicarse en las mismas fracciones de moneda Además de los argumentos expuestos frente a las características, los usos y el precio, argumentaron que el mercado era la de los dulces de azúcar teniendo en cuenta la definición de la categoría realizada por Nielsen [42] en el estudio allegado a esta Superintendencia por solicitud del Despacho, el estudio de Proexport Colombia [43] y testimonio de Jacobo Tovar donde afirma que en el mercado de los dulces "todo pelea con todo" [44]. 6.2 La participación conjunta de mercado de las investigadas era inferior al 20%.
La doctora Claudia Montoya afirmó que la notificación por parte de CNCH y ALDOR de la operación integración a la Superintendencia de Industria y Comercio, era la actuación que debieron haber llevado a cabo en la medida en que las investigadas para el año 2010 no tenían más del 20% del mercado de los dulces de azúcar ni específicamente del de los dulces blandos.
Para esta afirmación se tuvieron en cuenta el estudio de la empresa Nielsen [45], porcentajes de mercado de los dulces blandos allegados por Colombina [46] y las ventas reportadas por todos los competidores del mercado en los requerimientos de prueba. 6.3 La operación fue adecuadamente notificada La doctora MONTOYA concluyó que de acuerdo con los argumentos que se presentaron en la audiencia, en cualquiera de los escenarios, la participación de las compañías investigadas era inferior al 20% en el año 2010, por lo cual la operación sólo debía ser notificada.
7. CONSIDERACIONES DE LA DELEGATURA EN RELACIÓN CON LA OPERACIÓN DE INTEGRACIÓN 7.1 Supuesto Subjetivo La sociedad COMESTIBLES ALDOR (en adelante ALDOR) tiene como objeto social principal la fabricación y venta de toda clase de dulces y productos comestibles en el mercado nacional y de exportación. Por su parte, el objeto social de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES (en adelante CHNCH) es la explotación de la industria de alimentos en general y, de manera especial, de chocolates y sus derivados, así como de los negocios que se relacionan con dichas industrias, distribución, venta y comercio en general.
En conclusión, como se estableció en el numeral 2.1.1 las intervinientes participan en la misma industria. 7.1.1 Venta de Intangibles como Operación de Integración Esta Entidad ha establecido en anteriores precedentes [47] que de acuerdo con el régimen de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, habrá una operación de integración cuando las intervinientes adelanten entre sí una acción de fusión, consolidación o adquisición de control.
De esta forma, la venta de activos entre competidores, incluyendo el activo intangible [48], supone una operación de integración económica. Al respecto, cabe resaltar que la "marca" hace parte del activo intangible. De acuerdo con el artículo 134 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina relativa al Régimen Común sobre Propiedad Industrial se entiende que "constituirá marca cualquier signo que sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado".
Luego, teniendo en cuenta que la integración de marcas tiene la potencialidad de generar una concentración empresarial es requisito poner en conocimiento de la Superintendencia dicha operación cuando las participantes se encuentran en el mismo mercado [49]. Sobre el particular, es importante señalar que la adquisición de la marca puede incluir la explotación de los activos asociados al negocio propiamente dicho. 7.1.2 Descripción de la Operación realizada entre COMESTIBLES ALDOR y la COMPAÑIA NACIONAL DE CHOCOLATES 7.1.2.1 Agentes Los agentes se presentan de la siguiente forma: Tabla No. 1 Intervinientes de la Operación 7.1.2.2 Negocio 7.1.2.2.1 Cronología Cronológicamente los pasos que se dieron para la celebración del contrato y la respectiva notificación ante la Superintendencia de Industria y Comercio fueron los siguientes: Tabla No. 2 Intervinientes de la Operación Fuente: Actas Junta Directiva ALDOR y Testimonio Leonardo Aljure Donorronsoro [50] 7.1.2.2.1 Objeto La notificación a esta Superintendencia de la operación de integración consistente en la compra por parte de COMESTIBLES ALDOR del derecho de dominio que la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES tenía y ejercía sobre los activos tangibles y los activos intangibles señalados en el negocio se estableció en los términos que a continuación se presentan: "2.- TIPO DE OPERACIÓN La operación de integración consiste en la compra por parte de COMESTIBLES ALDOR S.A., del derecho de dominio que COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. tiene y ejerce sobre los Activos Tangibles y los Activos intangibles asociados a la producción, venta y comercialización de las referencias Frunas Cubo y Frunas Mega identificadas con la marca Frunas, bajo las condiciones plasmadas en el contrato celebrado por las partes el pasado 1 de febrero, cual se adjunta".
Así, el contrato suscrito entre los referidos estableció, entre otras, las siguientes estipulaciones que permiten hacerse una idea del negocio: [ ] 1. La Vendedora es una compañía dedicada a la explotación de la industria de alimentos en general y, de manera especial, de chocolates y sus derivados; así como de los negocios que se relacionan con dichas industrias; 2.
La Compradora es una compañía dedicada a la fabricación y venta de alimentos en general especialmente de dulces y productos comestibles. 3.3. La Vendedora es la propietaria de: i) Las máquinas, repuestos e insumos, listados en el anexo A, las cuales actualmente están en uso y se destinan exclusivamente a la elaboración de las referencias. ii) Las maquinas que actualmente no están en uso y que se listan en el Anexo B. Los activos listados en los Anexos A y B en adelante se denominarán Activos Tangibles. iii) Las marcas, las fórmulas, el know how y la documentación de los procesos productivos, destinados exclusivamente a la elaboración, comercialización y venta de Las Referencias identificadas con la marca Frunas, listados respectivamente en Anexo C; iv) Las marcas que actualmente no están en uso, así como el know how, fórmulas y documentación de procesos productivos relacionados con ellas que tenga la Vendedora en su poder, los cuales se relacionan en el Anexo D. El anexo C y el anexo D en adelante se denominarán Activos Intangibles. 4.
La compradora está interesada en adquirir de la Vendedora los Activos Tangibles y los Activos Intangibles, de acuerdo con la oferta indicativa presentada a la Vendedora el 9 de diciembre de 2010". Es decir, la transferencia de los activos relacionados anteriormente y que se presentó entre estos competidores, implicó una operación de integración acorde con lo referido. 7.1.2.3 Conclusión El contrato de compraventa de activos tangibles y de activos intangibles asociados a la producción, venta y comercialización de las referencias Frunas Cubo y Frunas Mega identificadas con la marca Frunas se suscribió el 1 de febrero de 2011. 7.1.2.4 Horizontal Teniendo en cuenta que las sociedades ALDOR y COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES se encuentran en la misma industria, se observa que la operación hace relación a una modalidad de integración horizontal. 7.2 Supuesto Objetivo Tal como se señaló en la Resolución de Apertura No. 45235 del 29 de agosto de 2011, las empresas involucradas en la operación tenían a 31 de diciembre de 2009, los activos e ingresos operacionales que se encuentran a continuación: Tabla No. 3 Activos e Ingresos o Operacionales de los Intervinientes de la Operación Teniendo en cuenta que el contrato de compraventa se firmo en febrero de 2011, los activos e ingresos operacionales que se deben tener en cuenta para este estudio de integración son los que los investigados tenían a 31 de diciembre de 2010, lo cuales se encuentran a continuación: Tabla No. 4 Activos e Ingresos Operacionales de los Intervinientes de la Operación Fuente: Estados Financieros a 31 de diciembre de 2010 de ALDOR y CNCH.
Estas cifras superan los umbrales de 150.000 smmlv establecidos en la Resolución 73849 de 2010, por lo cual se cumple con el supuesto objetivo. 7.3 Supuesto Cronológico Constituye presupuesto esencial establecer si ALDOR y COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES omitieron su deber de solicitar la preevaluación. 8. Mercado Relevante La definición de mercado relevante afectado debe ser parte del estudio de integración empresarial, es así como esta Superintendencia refiriéndose al control sobre las integraciones empresariales ha manifestado que "el punto de partida de todo análisis de operaciones de integración empresarial es la definición del mercado relevante, cuyos dos elementos son el mercado producto y el mercado geográfico" [51].
Es importante precisar el mercado relevante específicamente en las integraciones empresariales, en la medida en que "el inciso 2° del artículo 9° y el artículo 10° de la Ley 1340 de 2009, previeron dos trámites diversos para el cumplimiento del deber legal citado. El primero denominado trámite de notificación y el segundo de información" [52].
Alguno de estos dos trámites se debe llevar a cabo en el momento en que la futura operación de integración cumpla con los dos supuestos, el supuesto objetivo y el supuesto subjetivo determinantes para someter al control de la Superintendencia de Industria y Comercio la integración. El artículo 9o de la Ley 1340 de 2009, exige la notificación de la operación en los eventos en que las empresas intervinientes en conjunto cuenten con menos del 20% de cuota de mercado del mercado relevante, de lo contrario deberá ser necesario informar sobre la operación a la Superintendencia de Industria y Comercio.
De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso en concreto se cumple con el supuesto objetivo y el supuesto subjetivo, es importante entrar a definir de manera precisa el mercado relevante afectado con el fin de determinar las cuotas de mercado de CNCH y ALDOR. A continuación se procederá a identificar los agentes que intervinieron en la operación de integración con el fin de que posteriormente se determine el mercado relevante afectado por la operación de integración. 8.1 Agentes 8.1.1 COMESTIBLES ALDOR S.A. Sociedad constituida mediante Escritura Pública N° 254 del 15 de mayo de 1990 de la Notaria Trece de la ciudad de Cali, identificada con NIT 800096040-9, cuyo objeto social principal es la fabricación y venta de toda clase de dulces y productos comestibles en el mercado nacional y de exportación. Las marcas que ha comercializado esta Sociedad en los últimos cuatro años han sido las siguientes: Tabla No. 5 Productos ALDOR.
( Fuente: ALDOR S.A. Como se puede ver, ALDOR produce todo tipo de confitería, una gran variedad de ellos, como son: Chupetes, caramelos, dulces duros, blandos, gomas de mascar, mentas, chocolate, sabores frutales, con relleno y sin relleno, etc. 8.1.2 COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. Sociedad constituida mediante Escritura Pública N° 2497 del 8 de octubre de 2002 de la Notaria Veinte de la ciudad de Medellín, identificada con NIT 811036030-9, cuyo objeto social principal es la explotación de la industria de alimentos en general y, de manera especial, de chocolates y sus derivados, así como los negocios que se relacionan con dichas industrias, distribución, venta y comercio en general.
La Compañía Nacional de Chocolates se ha enfocado en la elaboración de confitería a base de chocolate. Sin embargo, en años pasados ha producido dulces de azúcar como las Frunas, las mentas Bluemint, Tikys y Roletto [53].Así las cosas, la comercialización de las marcas a base de azúcar que aparecen en el recuadro son aquellas que ha producído la CNCH en los últimos 4 años [54].
Tabla No. 6 Productos CNCH Fuente: CNCH. De acuerdo con el cuadro anterior, la CNCH produce o producía relativamente pocas marcas cuya base es la azúcar. Hoy en día, esta Compañía produce únicamente dos de las cuatro marcas del cuadro que son: Tikys y Roletto, y de estos únicamente aquellos que contienen chocolate. Al respecto la señora Sol Beatriz Arango Mesa afirmó: "Roletto en su momento cuando se fabricaba en la fábrica de DULCES DE COLOMBIA fue un dulce de azúcar, dejo de serlo, desmontamos la máquina, los equipos, era un caramelito cuadrado, café, nosotros lo dejamos de producir y dedicamos esa marca a productos de chocolate, a bombones de chocolate para no perderla.
Tiky's lo usamos para productos de chocolates y para productos de masmelos recubiertos de chocolate " [55], 8.2 Actividades Económicas de los Agentes Objeto de Investigación Tabla No. 7 Actividades Económicas ÁLDOR v CNCH Fuente: Aldor y CNCH. De acuerdo con lo anterior, las actividades económicas en las que coinciden ambas compañías son la producción de dulces y la comercialización de estos a través de los canales de distribución anteriormente señalados. 8.3 Definición Mercado Relevante La delineación del mercado relevante permite definir los bienes y/o servicios que compiten entre sí, al igual que el área geográfica donde participan.
La investigación realizada por parte de esta Delegatura ha concluido que de acuerdo con los productos ofrecidos por parte de los investigados, se habría presentado una restricción a la libre competencia en el mercado denominado "Producción y Comercialización de Dulces Blandos en el territorio nacional". Esto de acuerdo con el objeto del negocio jurídico en cuestión, el ámbito geográfico donde se ofrecen al consumidor los productos y las características, usos y precio de los productos ofrecidos. 8.3.1 Mercado Producto Según la guía publicada por el Grupo de Integraciones [57] de esta Entidad, el mercado relevante de producto se establece de la siguiente forma: "En primera instancia, se determina el sector donde las empresas participantes desarrollan su actividad, con el fin de realizar un diagnóstico general sobre las características del mercado donde se localizan las empresas.
Es importante conocer el negocio donde las empresas desarrollan su actividad para entender su comportamiento y el de sus competidores. Para identificar el mercado producto se tienen en cuenta fundamentalmente tres elementos: factores del lado de la demanda, factores del lado de la oferta y otras características del mercado que eventualmente puede incidir en la determinación del precio" [58].
En virtud de lo anterior, en un primer momento se analizarán las características de los dulces blandos, para posteriormente entrar a hablar sobre el precio y sus usos. Así mismo, es importante tener en cuenta que "el mercado relevante debe limitarse al grupo de productos más reducido y al área geográfica más estrecha, a efectos de evitar distorsiones en la participación o actividad del agente investigado" [59], por tal razón, se debe ser estricto en el momento de clasificar los productos por sus características, usos y precios. 8.3.1.1 Características del producto Según la Real Academia Española de la Lengua, las características se definen como las cualidades que se tienen para diferenciar una cosa de sus semejantes.
Bajo este contexto, las "Frunas", marca que fue vendida por la COMPAÑÍA 'NACIONAL DE CHOCOLATES a COMESTIBLES ALDOR S.A. a finales del año 2011, tiene el nombre técnico de "CARAMELO BLANDO CON SABOR A FRUTAS", según ficha técnica del producto frunas de ALDOR S.A. [60] La composición cuantitativa y cualitativa de Frunas Cubo (frutas) es la siguiente: Tabla No. 8 Composición Cuantitativa v Cualitativa FRUNAS Fuente: CNCH y ALDOR [61] Las especificaciones químicas de las Frunas son las siguientes: Tabla No. 9 Composición Química FRUNAS Fuente: ALDOR [62] Teniendo en cuenta lo anterior, las características principales de la Fruna son: Dulce blando cuyo ingrediente principal es el azúcar y la glucosa, su porcentaje de humedad se encuentra alrededor del 7% y azucares reductores entre el 16 y 18%.
Los dulces son definidos por la Real Academia de la Lengua como "Alimento compuesto con azúcar; p. ej., el arroz con leche, las natillas, etc" [63]. Esta definición es realmente amplia, contiene prácticamente cualquier alimento que produzca una sensación dulce en la boca y tenga como insumo principal el azúcar, razón por la cual, para el caso en concreto y teniendo en cuenta la actividad económica de las empresas intervinientes, es meritorio enfocarse en los dulces que hacen parte del sector de la confitería. El Sector de la Confitería [64] incluye: 1.
La confitería de chocolate: contiene chocolate [65]. 2. La confitería sin chocolate: "Incluye confites duros, barras de cereales, confites suaves, confites con licor" [66]. 3. Las Gomas de Mascar: "la goma de mascar tiene por ingrediente principal la goma base, la cual proporciona al producto las características de ser masticable durante periodos prolongados y no deshacerse en la boca [67].
Así las cosas, los dulces de azúcar producidos por los agentes económicos objeto de la investigación se encuentran dentro de la categoría de la confitería sin chocolate. Aún si la CNCH produce mayoritariamente productos a base de chocolate o sus derivados y por ende golosinas que hacen parte de la confitería de chocolate [68], ésta categoría no se tendrá en cuenta en el mercado relevante en la medida en que el negocio jurídico en cuestión gira en torno al producto Frunas, el cual pertenece al sector de la confitería sin chocolate por lo que el análisis de mercado relevante afectado debe partir de este punto.
Al respecto, Sol Beatriz, representante legal de la CNCH expresó en su testimonio lo siguiente: "Preguntado. Los productos bajo la marca roletto, tiky's, chocolatinas jet, mont blanc, jumbo, frunas, se pueden denominar dulces de azúcar [69]. Respondió. No, chocolatina jet es una chocolatina, es un producto de chocolate, es otra categoría, es otro mercado, el mercado de las chocolatinas es digamos diferente, no es un dulce de azúcar [70].
Así mismo, John Jairo Gómez Urrea afirmó: "Preguntado. ¿Los dulces de azúcar los tenía divididos Chocolates por categorías? En caso afirmativo, cuantas categorías existen en el mercado. Respondió. Nosotros hablamos de golosinas de azúcar y golosinas de chocolate. "Despacho. ¿Eso es los mismos dulces? Respondió. No, los chocolates están por un lado y los dulces son las golosinas de azúcar" [71].
"Preguntado. Cuál es la diferencia entre los chocolates y los dulces de azúcar. Respondió. Las materias primas y el proceso son muy distintos realmente las chocolatinas pues son base" cacao y los dulces de azúcar son azúcar, glucosa y sabores y colores [72] ". Por otra parte, en cuanto a las gomas de mascar, esta Superintendencia ha diferenciado este producto de las mentas y de la confitería en general afirmando que: "En efecto, la goma de mascar tiene por ingrediente principal la goma base, la cual proporciona al producto las características de ser masticable durante periodos prolongados y no deshacerse en la boca.
Por el contrario, las mentas no tienen por ingrediente la goma base y, por lo mismo, no poseen las características físicas de la goma de mascar. Así, el consumidor de la goma de mascar mastica el producto hasta que pierde su sabor y entonces lo desecha, mientras que el consumidor de mentas, duras o masticables, retiene el producto en su boca hasta que éste se deshace o lo mastica para deglutirlo". [ ] "Los demás productos que participan en la categoría de confitería no sólo no son refrescantes, sino que sus características son sustancialmente distintas a las de las gomas de mascar, por lo que no se cumplirían las condiciones para considerar tales productos como parte de un mismo mercado" [73] Así las cosas, las gomas de mascar tampoco se tendrán en cuenta dentro del mercado relevante, pues sus características difieren de las de la confitería sin chocolate y por ende impide que sean productos sustitutos.
Ahora en cuanto a la confitería sin chocolate, ésta categoría integra una gran cantidad de productos dentro de los cuales se encuentran los dulces de azúcar, tanto lo blandos como los duros. Ambos tienen como ingrediente principal para su elaboración el azúcar, sin embargo en el proceso de elaboración difieren en la cantidad de humedad que posee uno u otro.
De acuerdo con las declaraciones de John Jairo Gómez Urrea, Gerente de producción de CNCH: "Preguntado. Que insumo es el que hace la diferencia entre un dulce duro y uno blando [74]. Respondió. Es el contenido de humedad, fundamentalmente esa es la gran diferencia, la humedad del producto [75]. Cuando tú haces un confite duro le extraes la humedad a esa mezcla hasta niveles muy bajos del orden del uno por ciento.
Cuando es un confite blando lo haces con niveles de humedad entre el seis y el ocho por ciento entonces eso te da las características de la textura [76]. Así mismo, Leonardo Aljure respresentantre legal de ALDOR, expresó: "Preguntado. Cuál es la diferencia entre dulces duros y blandos? [77] Respondió. Mira esa palabra es, hay dulces duros, hay mezclas de duros y blandos, hay unos que tiene grajeados duros y por dentro son blandos, hay bombones que son duros por afuera y blandos por dentro como la Yoguita, hay dulces que son semi duro como la menta helada..
La formulación es casi idéntica, la diferencia está en el contenido de humedad y hay contenidos de humedad de 9, 2% 3, 5, 6, 7. Hay, caramelos de leche duros, blandos, caramelos de fruta, duros blandos, todos entran dentro del mercado de los dulces de azúcar" [78]. Teniendo en cuenta que a través del proceso de cocción se establece el porcentaje de humedad de los dulces, una variación en dicha característica supone el hecho de ser masticable o no, lo que implica una percepción completamente diferenciadora en el consumidor.
Esta diferencia en el proceso de producción entre estas dos categorías de dulces conlleva a definir uno y otro de la siguiente manera: Dulce blando: categoría de los dulces de azúcar, que se caracterizan principalmente por ser masticables y de una textura suave [79]. Al referirse a esta categoría de dulces, obran en el expediente fas siguientes manifestaciones: "Son caramelos cuya humedad residual es menor al 3,5% es lo que le da la principal característica del producto.
Pueden ser chupetas o confites con múltiples formas y sabores diferentes (Sensación Ice, sabores a frutas, café, rellenos, etc.) Cada nombre se establece de acuerdo a la principal característica del producto en especial su sabor. Los caramelos rellenos son confites duros con centro relleno. Los caramelos mentolados tienen fuerte sabor a mentol [80].
Dulce duro: Categoría de dulce de azúcar que se caracteriza por tener una textura dura, vítrea, traslucidos por lo que deben ser chupados en la boca del consumidor sin que sea masticado [81]. Al respecto obran en el expediente las siguientes apreciaciones: "Son caramelos cuya humedad residual está comprendida entre el 3.5% y el 9%.Pueden ser chupetas o confites con múltiples formas y sabores diferentes [82] ".
Por su parte, las gomas "son productos elaborados con una base de gelatina y/o almidón como agente gelificante y pueden ser aceitadas, azucaradas o rellenas" [83]. Es precisamente el hecho que tenga base de gelatina o almidón lo que las diferencia de los dulces blandos, pues su textura a pesar de ser blanda, el consumidor identifica la sensación gelatinosa.
Según la información allegada por C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A. las gomas aceitadas, azucaradas o rellenas se definen de la siguiente forma: "Aceitadas: elaboradas con una base de gelatina como agente gelíficante que le otorga al producto características especiales de traslucidez, textura suave, larga, elástica y masticable. "Azucaradas: elaboradas con una base de gelatina y almidón como agentes gelificantes que le otorgan al producto características especiales de textura suave, corta, flexible y masticable.
Presentan un recubrimiento de azúcar o una mezcla de ácido y azúcar. "Rellenas: Son gomas azucaradas que presentan un jarabe dulce viscoso en su interior". [84] Esta característica que diferencia un producto y otro ha sido determinante en el mercado de los dulces en el momento de realizar una clasificación interna en las diferentes empresas productoras de dulces de azúcar.
Es así como CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A. manifiesta denominar los productos que fabrica de la siguiente manera: Tabla No. Productos CÁDBURY ADAMS COLOMBIA Fuente: CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A. [85] Por su parte, C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A., realiza una clasificación de sus productos más específica y detallada que la de duros y blandos teniendo en cuenta la variedad de su portafolio.
Sin embargo, de ser más especifico en su clasificación, en la descripción del producto siempre se empieza por determinar si se trata de un dulce duro o un dulce blando. Tabla No. 11 Productos C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A. Fuente: C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A. [86] La Sociedad COLOMBINA S.A. agrupa las líneas de producción como se muestra en la siguiente tabla: Tabla No. 12 Productos COLOMBINA Fuente: COLOMBINA [86] COMESTIBLES ITALO S.A. en la respuesta al requerimiento radicado bajo el número 11-17087-53, muestra que la clasificación realizada a los dulces de azúcar es en dulces duros y dulces blandos, y precisamente esta clasificación obedece a el porcentaje de humedad que contiene cada tipo de dulce.
La clasificación entre dulces duros y dulces blandos tiene subcategorías como se muestra a continuación: Tabla No. 13 Productos COMESTIBLES ITALO S.A. Fuente: COMESTIBLES ITALO S.A. De la respuesta a los requerimientos realizados en la etapa probatoria a COLOMBINA S.A., CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A., COMESTIBLES ITALO S.A., C.I. SUPER DE ALIMENTOS S.A., se evidencia la relevancia que existe en el momento de caracterizar un dulce como blando o duro.
En todas las empresas competidoras del sector, a pesar de variar la cantidad de categorías, la clasificación de dulce o caramelo duro y dulce o caramelo blando, existe. Por otra parte, en aquellas categorías diferentes a la de dulces duros o blandos, como es la de mentas y chupetes, en la descripción del producto hacen referencia a si se trata de un dulce duro o blando siempre diferenciándolos en estos dos aspectos.
Por lo anterior, se puede afirmar que la característica de duro o blando es principal en el momento de clasificar por parte de las empresas competidoras un dulce. En Acta No. 85 de la Junta Directiva de COMESTIBLES ALDOR S.A. con fecha de 21 de diciembre de 2010 [88], con respecto a la compra de la marca Frunas se estableció lo siguiente: "Es un proyecto muy rentable que puede aportar mucho a la Compañía ya que es una marca de gran reconocimiento, es una marca líder entre los 8-12 años y es un producto blando excelente" [89] (negrilla fuera de texto).
Esta cita evidencia que la característica de la textura del dulce Fruna fue relevante para ALDOR en el momento de la compra de la marca. Así mismo, es pertinente exponer el hecho que en los diversos estudios que reposan en el expediente elaborados tanto por las compañías que fueron requeridas, como por empresas que realizan estudios de información de mercados, la categorización de los dulces blandos del mercado de los dulces del azúcar es relevante en el momento de llevar a cabo el estudio.
En primer lugar, AC Nielsen [90] ha coincidido en los siguientes segmentos de los dulces de azúcar en los diferentes estudios realizados para las empresas del sector en cuestión [91]: -Gomas -Duros Blandos Refrescantes/mentas -Chupetas/bombones Caramelos En cuanto a la categorización de Nielsen expuesta en la audiencia verbal, en la que se establece como categoría la siguiente: "El mercado de los Dulces para el reporte de información Nielsen está definido como: Golosinas elaboradas a base de azúcar, sabores naturales y artificiales y/o colorantes.
Se incluyen las chupetas, los dulces envueltos y desenvueltos, los turrones de coco, los caramelos, los dulces blandos, las gomas, las mentas, los dulces en presentación tubo y los dulces surtidos" [92]. Al respecto es pertinente resaltar que esta Superintendencia solicitó la información del estudio de Nielsen con respecto a la categoría de Dulces, lo que no implica que dicha categoría no se encuentre subsegmentada en otros mercados.
En caso en que se hubiera solicitado el estudio en relación a los dulces blandos, seguramente, como se evidencia que lo ha hecho para las compañías que compran el estudio, hubiera realizado la categorización de dulces blandos. Por otra parte, en estudio realizado a los consumidores por Comestibles Aldor, el cual tiene como nombre "Ejercicio de Tienda por Edad", la segmentación de los productos que se ofrecen a los consumidores se muestra a continuación: Para los adultos la segmentación fue la siguiente: Fuente: Estudio presentado por COMESTIBLES ALDOR S.A. [92] Para niños de 6 a 8 años se hizo la siguiente segmentación Fuente: Estudio presentado por COMESTIBLES ALDOR S.A. [93] Para niños de 9 a 13 años se hizo la siguiente segmentación: Fuente: Estudio presentado por COMESTIBLES ALDOR S.A. [94] Fuente: Estudio presentado por COMESTIBLES ALDOR S.A. [95] Fuente: Estudio presentado por COMESTIBLES ALDOR S.A. [96] Fuente: Estudio presentado por COMESTIBLES ALDOR SA.
Para jóvenes de 14 a 18 años se hizo la siguiente segmentación: Fuente: Estudio presentado por COMESTIBLES ALDOR S.A. [98] El estudio dirigido a los consumidores clasifica de manera diferente los dulces masticables o blandos de los dulces duros, por lo cual además de evidenciar que internamente para las empresas competidoras en este mercado la segmentación de los dulces blandos dentro del mercado de los dulces es importante, para los consumidores esta segmentación también es básica.
Así mismo, en cuanto a otros estudios realizados en los que se tienen en cuenta la percepción del consumidor, otro estudio realizado por ALDOR en relación a uno de los dulces que produce "Biagi", el cual se denomina como "Caramelo blando duro depositado con sabores lácteos y achocolatados" [99], el cual tiene tanto presentación blanda [100] como dura [101], al parecer en cuanto a una nueva presentación "Permissio" de sabores brownie, arequipe y chocolate de textura dura en encuesta realizada al consumidor, dos de las preguntas que se hicieron fueron: 3.
¿De los caramelos duros que ha probado en el mercado, que características percibe en este producto?" 4. ¿Compare el producto (Q ) que acaba de probar, con el producto F (fussione Caramel- Colombina) y díganos cuál de los dos prefiere?" La redacción de estas preguntas permite inferir que dado que el dulce sobre el que se pretenden hacer el estudio es duro, le es importante la percepción del consumidor en cuanto a las características que debe tener un dulce duro, ya que estos son sus competidores y sustitutos directos.
Así mismo, la segunda pregunta transcrita da a entender que existe una competencia directa con el dulce "fussione" de Colombina el cual se encuentra catalogado como un dulce duro [102], y no existe la misma pregunta refiriéndose a las preferencias del consumidor en relación con un caramelo blando. Por otra parte, C.I. SUPER DE ALIMENTOS allegó un estudio "General. de Hábitos de Consumo en Compra de Golosinas" preparado por Investigación del Consumidor [103] en el que se realiza la siguiente categorización: - Chocolatinas o chocolates - Chicles - Galletas - Chupetas o bombones - Gomitas - Mentas o Refrescantes - Caramelos masticables - Productos de paquete o snacks - Confites o bananas A pesar de ser un mercado más amplio del que se está considerando en la presente investigación, lo relevante en cuanto a los hábitos de consumidor es que el Estudio concluye lo siguiente: "El 75% de los colombianos cuando no encuentra la marca que consume y compra con mayor frecuencia elige un sustituto entre la categoría. El 25% no compra nada o cambia de categoría de producto" [104].
Lo que implica que si un consumidor tiene antojo de un dulce blando, y no encuentra el que está buscando, lo más probable es que compre cualquier otro dulce pero blando. Un segundo estudio allegado por C.I. SUPER DE ALIMENTOS, en el que se realiza una prueba de "Producto Café" [105] de dos sabores Café- Café y Café-Leche y a la pregunta "¿Qué es lo que MÁS le gusto del producto que acaba de probar?", teniendo como opciones: - Textura / Blando / Suave / No se pega - Relleno / Chocolate / Café / Caramelo / Suave / Mucho - Sabor / Café / Caramelo / Chocolate - Olor Dulzor - Color - No Hostiga - Combinación Café-Chocolate y Caramelo - Tamatio - Forma Se deshace - Nada - Duración El 67% de las personas encuestadas manifestaron que la "textura/blando/Suave/No se pega" era lo que más le había gustado del producto que acababan de probar (Producto café – café).
Por su parte en cuanto al Producto café-leche, el 53% de las personas manifestaron que la "textura/blando/Suave/No se pega" era lo que más les había gustado. Lo anterior indica que la textura para el consumidor es importante y que la segmentación de los dulces de azúcar no es únicamente por razones de organización interna de las empresas, como lo manifestó la representante legal de CNCH: " Preguntado.
Doctora, en los diferentes escritos que ha presentado su compañía siempre han dicho que es desacertado que el mercado relevante en el presente caso es el de las golosinas de azúcar y no el de los caramelos o dulces blandos. Usted nos quiere explicar muy bien la diferencia entre los caramelos o dulces blandos y las golosinas de azúcar [106].
Respondió. Las golosinas de azúcar son productos que tienen muchas cosas en común, la primera es que son hechos de azúcar, son pequeños, son envueltos, están en fracciones al alcance del consumidor de todos los estratos, o sea fracciones pequeñas, su compra se realiza por impulso o sea el consumidor se enfrenta ante ese mostrador y todos los dulces de azúcar están ahí en cajitas independiente si son blandos, duros, chupetas, etc [107].
"Despacho. Perdóneme, un dulce blando también no es de azúcar [108]. "Respondió. Sí, le estoy explicando primero que son los dulces de azúcar. Entonces, los dulces de azúcar es un segmento del mercado amplio para el consumidor, relevante para el mercado tradicional colombiano, compuesto de varios tipos de productos pero todos esos productos que componen el mercado de los dulces de azúcar compiten entre sí, compiten por ese consumidor que se enfrenta a ellos en un mostrador y que tiene un deseo acorde a la moneda que tenga en el bolsillo.
Ahora, que son los dulces blandos también hechos de azúcar, también pequeños, también divertidos pero son digamos un subsegmentos reorganizado a partir de la información de NIELSEN que tiene que ver con la tecnología que fabrica esos dulces. porque una máquina para hacer blandos es distinta para hacer duros, es distinta para hacer chupetas.
Entonces el segmento blandos, chupetas, menta, gomas, está más relacionado de la fabrica hacia adentro, de la tecnología que los fabrica pero no de la fábrica hacia afuera que es el mercado digamos al que nosotros estamos yendo a competir al cual el consumidor está expuesto" [109]. Al respecto, Jacobo Tovar Caicedo refiriéndose a la segmentación que hace Colombina respecto a sus productos, sostuvo: "Preguntado.
¿Por qué esta segmentación, por qué entre blandos, gomas, mentas, bombones, duros, por qué no por sabor? [110] Respondió. No tengo ni la más mínima idea, creo que tiene más sentido hacerla así. No sé nunca me he hecho esa pregunta en mi vida, porque posiblemente el consumidor, cuando el consumidor, el consumidor entra a lo que quiere al tipo de producto que quiera Es cómo piensa un consumidor, un consumidor entra a una tienda y lo primero que dice es bueno yo quiero algo salado o algo dulce, entonces vámonos por lo dulces, entonces dulces, quiero un dulce de chocolate o un dulce de azúcar, quiero un dulce de azúcar, quiero algo que sea bombón, algo que sea un chicle, algo que sea una gomita, quiero algo blando o un caramelito duro, es como va pensando un consumidor, es como tratando de seguir los pasos que da el consumidor.
El consumidor no llega pensando a la tienda quiero algo de fresa, jugo, fresa natural, bombón de fresa, no el niño llega diciendo quiero algo dulce, algo salado. Es un árbol de decisión de un consumidor [111]. Como complemento de lo expuesto anteriormente, la tabla que se presenta a continuación relaciona de manera detallada el porcentaje de ingredientes que componen los Frunas, chupete duro y caramelo duro.
Como se observa la composición del chupete duro y del caramelo duro, difiere drásticamente en los porcentajes relativos al jarabe de glucosa, el azúcar y la grasa vegetal de las Frunas. Tabla No 14 Composición Dulces Duros y Dulces Blandos Fuente: COMESTIBLES ALDOR [112] Por su parte, en la siguiente tabla registra la forma en la cual coinciden los porcentajes de los ingredientes de dos productos que hacen parte de los dulces blandos.
Tabla No 15 Composición Dulces Duros y Dulces Blandos De conformidad con las características a las que se ha hecho mención respecto de los dulces blandos, se concluye que estos hacen relación a un mercado propio puesto que tienen una composición diferenciada de los demás dulces de azúcar, lo que genera que las empresas abran su portafolio a un producto habitualmente demandado.
Lo anterior se corrobora con lo manifestado por la Doctora Sol Beatriz Arango: "Preguntado. ¿Y si la diferencia entre dulces blandos y los dulces duros es de puertas adentro por qué los productores de dulces de azúcar no se dedican sólo a producir dulces duros o sólo producir dulces blandos? Respondió. Porque hay oportunidades en el mercado de cara al consumidor de darle variedad al consumidor al consumidor le gusta mucho la variedad entonces si todo fueran duros entonces llega cualquiera de afuera de China con dulces blandos y satisface a un consumidor la necesidad pues que no estuviera satisfecha en Colombia.
Yo diría que la variedad es un elemento clave de competitividad, la variedad, la innovación, las texturas, los sabores, las fracciones, poderse ubicar uno en fracciones de moneda rentables para el tendero, ese es un factor porque no todas están en duros porque el consumidor busca eso y si el consumidor busca eso y uno no se lo da pues se van a buscar el producto en otro lado [114] Así las cosas, es evidente que los dulces blandos tienen características propias y particulares que hacen que el consumidor lo diferencie y catalogue corno un producto específico en atención de su textura.
En consecuencia, dicha particularidad implica que el dulce blando no sea sustituible por un dulce que carece de este patrón. En concordancia con lo anterior, se desprende que el dulce blando configura un mercado propio como producto, el cual sólo es sustituible en el momento en que el consumidor advierte su ausencia o agotamiento. Al respecto, esta Entidad ha establecido que para efectos de realizar el estudio de sustituibilidad no es posible partir del supuesto consistente en eliminar el producto del mercado con el objeto de observar un desplazamiento de la demanda.
En tales términos, el dulce blando no es sustituible por otro producto de acuerdo con sus características, sino únicamente en el evento en que el consumidor no lo encuentre o este agotado [115] En conclusión, aunque todos los productos cumplen la condición de ser dulces, estos difieren en las características del producto desde el punto de vista de la producción, de la percepción de las empresas fabricantes y la percepción del consumidor, el mercado relevante en el caso en referencia es el de la producción y comercialización de los dulces blandos, dejando por fuera del mercado, los chocolates, las gomas de mascar, los dulces duros y las gomas de acuerdo con las características de estos. 8.3.1.2 Usos del producto A continuación se realizará una precisión de los dulces blandos en relación a sus usos, lo que incluye cuándo se consume, porqué se consume, quién lo consume y dónde se consume.
Los productos Frunas según la CNCH tienen los siguientes usos "Antojo, snack, lonchera" [116]. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas que reposan en el expediente los dulces blandos se consumen de acuerdo con los siguientes parámetros. Tabta No. 16 Usos Dulces Blandos Fuente: ALDOR, CNCH, CADBURY ADAMS, SUPER DE ALIMENTOS. De acuerdo con la información suministrada por las empresas competidoras del mercado, se puede concluir que los dulces blandos se consumen con el fin de calmar el deseo de algo dulce buscando diferentes texturas y sabores.
Así mismo, se consumen durante el tiempo libre, en compañía de amigos y en diferentes lugares. La población objetivo de todos estos dulces, excepto los pertenecientes a la marca Biagi, coinciden en que son los niños entre los 4 y 16 años. En cuanto a los usos de los dulces blandos y teniendo en cuenta que en el mercado de los dulces de azúcar existen tanto las mentas duras como las mentas blandas, es importante determinar los usos de la menta con el fin de argumentar la existencia del segmento de las mentas como un segmento diferente de los dulces duros o blandos como se evidenció en las segmentaciones realizadas por los productores y en los estudios ya mencionados.
Para lo anterior, se determinará cuándo, porqué, dónde y quién consume las mentas o dulces refrescantes en el cuadro a continuación: Tabla No. 17 Usos Mentas FUENTE: ALDOR, CNCH, CADBURY ADAMS, SUPER DE ALIMENJOS, ITALO. Es evidente que las mentas son consumidas por las personas con el fin de gozar de una sensación de frescura en la boca, no necesariamente con el fin de endulzar la boca como los dulces blandos.
Asimismo, la población objetivo diferente a la población target de los dulces blandos, a quienes va dirigido el producto es a personas mayores de 15 años. Al respecto de la sensación de los dulces en la boca de los consumidores, María Clara Posada Díaz, Directora de Mercadeo de Diversión, Socialización, Indulgencia de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES, respondiendo a la pregunta sobre las diferencias entre un dulce blando y uno duro afirmó: "Respondido.
Pues digamos que es una diferencia como un poco de textura, pero está metido dentro de un mismo mundo y cuando uno mira como con el consumidor el que quiere en ese momento, el quiere como algo dulce hay momentos en que uno quiere una menta porque quiere refrescar el aliento, algo así o hay momentos en que uno quiere uno blandito para tener esa sensación pues como de uno blandito pero digamos que en formas, en tamaños, en precios son muy parecidos entonces siempre están como confundidos unos con otros" [126].
Teniendo en cuenta que las mentas tienen una población objetivo diferente que los dulces blandos, al igual que los dulces blandos marca Biagi, lo que implica que pertenecen a segmentos del mercado diferentes como lo ha manifestado esta Superintendencia en casos anteriores [127]. De esta manera, de acuerdo con los usos del producto, del mercado relevante de la producción y comercialización de dulces blandos se debe retirar tanto las mentas blandas como los dulces blandos marca Biagi.
Biagi dado que su población objetivo es diferente de aquella de los dulces blandos; y en cuanto a las mentas, estas tienen la principal "función de producir buen aliento y ser refrescantes [128] y no simplemente endulzarla objetivo de los dulces blandos. 8.3.1.3 Precio del producto El mercado de los dulces es un mercado en el que realmente es relevante la fracción de moneda donde se encuentre el dulce.
En este caso, las Frunas se ofrecen al público a $200 [129], por lo cual se consideran competencia todos los dulces blandos que se encuentra dentro del rango de los 50$ a los $200. En varios de los testimonios realizados durante la investigación se afirmó que el precio del producto o la fracción de moneda es un elemento importantísimo en el momento de clasificar el mercado, pues manifiestan que a pesar de las diferencias entre productos el hecho de encontrarse dentro de la fracción de moneda los hace sustitutos.
Al respecto, María Clara Posada Díaz respondió a la siguiente pregunta así: "Preguntado. ¿Considera que las gomas de mascar se encuentran dentro de los dulces de azúcar? Respondió. Las gomas están ahí y se meten mucho por el tema de fracción porque en esos chicles pues que conoce el consumidor, tu encuentras desde 100 desde 50 pesos desde 200 entonces se puede combinar mucho, por ejemplo yo me puedo comprar un caramelo de leche y un chicle y me da perfecto para 100 pesos entonces yo me tengo el dulcecito que estaba antojado mas después el chicle que me da como más tiempo de duración y aliento en la boca" [130].
Así mismo, Carmenza Tenorio Gerente de Innovación y de Nuevos Negocios de ALDOR manifestó: "Preguntado. ¿Cuáles son los sustitutos de las frunas en cuanto a precio y necesidad. Específicamente y los más concreto posible cual sería el sustituto primordial de la fruna por precio y necesidad? [131]. Respondió. Pues yo insisto en que fruna está aquí en este mundo de 200 pesos, cualquier cosa de 200 pesos de dulces de azúcar es sustituto e inclusive usted pone aquí un masmelo que también es dulce y se parece a la fruna en qué sentido, en que pues 200 pesos, usted mete una gomita que no la traje aquí gomita también, usted mete un chicle, una galleta, los sustitutos de este producto son cualquiera de estos al mismo precio, por que porque es que yo encuentro sabor a naranja aquí.. yo encuentro sabor a naranja aquí, digamos vamos al tema de los sabores cierto, yo encuentro sabor por ejemplo este es de limón yo tengo limón aquí, es que todos tienen de todos los sabores entonces cualquiera es sustituto porque lo primero que satisface es ese impulso de dulce y entonces bueno yo me voy más selectivo pero es que yo quiero de fresa pero de fresa ahí ah de 50 hay muchos [132].
John Jairo Gómez Urrea, manifestó: "Preguntado. Considera usted que un consumidor final cambiaria fácilmente la decisión de consumir una fruna para consumir una menta o un bonbon o una goma de mascar [133]. Explique detalladamente los factores que el consumidor tendría en cuenta para cambiar o escoger el producto. Respondió. Por los mismos 200 pesos te vendían un cubo de frunas o un Bon Bon Bum el niño escoge dependiendo del antojo que tenga en su momento, normalmente compra más Bon Bon Bum".
Jacobo Tovar Caicedo, con respecto a las políticas de mercadeo de los dulces respondió: "Respondió. El mercadeo es muy diferente hay competidores que les gusta vender barato y no les interesa la creación de marca, no invierten en mercadeo nosotros somos un poquitico del otro lado, hacer mercadeo crear marca, crear un patrimonio marcario y eso nos permite tener precios un poco superiores, pero lo interesante de todo es que esos precios nunca son de consumidor, esos precios nunca son de consumidor, cuando uno va a una tienda y quiere un dulce duro de Colombina o de cualquier compañía, eso vale $50.
No hay monedas fraccionarias, el momento donde pase de 50 a 100 la gente va a decir no eso, no como una vaina de 100 pesos corrió algo de otra categoría. Entones lo que uno hace es tener precios diferenciales con el comercio, usar la fuerza de marca, esta bien nosotros somos más caros pero nosotros hacemos comerciales de televisión y demás y la gente va a pedir nuestro producto, entonces tiene que tenerlo señor tendero porque es importante para su negocio.
El precio a la larga en la calle están marcadas por la moneda fraccionaria, hay muchas cosas en $50, muchas cosas en $100, muchas cosas en $200, algunas cosas en $300 y muchas cosas en $500, incluso producto que tenga que combinar dos monedas esta muerto uno pedirle a un consumidor $150 eso no es un producto viable" [134]. Así mismo, Juan Fernando Mejía Escobar afirmó que: "Todo lo que esté al mismo precio en la fracción de moneda puede ser sustituto" [135].
El representante legal de ALDOR manifestó que: "Las fracciones monetarias, digamos las más populares la gran masa del mercado se mueve entre 50, 100 y 200 pesos. Yo diría que en esas fracciones pueden estar el 90% del consumo: Hay otras como Mechas Locas que se venden a 2.000 pesos y se vende bastante bien, ya hay productos muy específicos para estratos más altos de fracciones superiores [136] COMERCIAL NUTRESA S.A., en respuesta a requerimiento, allegó información referente a los productos que se pueden adquirir con adquirir con $200.
En la siguiente tabla se muestran los resultados: Tabla No. 18 Productos fracción $200 Fuente: COMERCIAL NUTRESA S.A. [137] En estudio de mercado realizado en el año de 2009 por Synovate Research Reinvented [138] titulado Estudio de BPTO Frunas Tenderos y Niños" se encuentran dentro de la fracción de moneda de $200 los siguientes productos: - Por $50: - Agogo Chicles - Spiot Chicles - Super coco - Mini Bum - Lokiño - Por $100: - Baloncitos Jet - Agogo Chicles - Gomas Grissly - Goleador - Por $150: - Chocolatinas Muu - Barrilete - Sparkies - Bubbaloo - Galletas Muu de leche - Por $200: - Bon Bon Bum - Frunas Cubo - Chocolatina Jet - Agogo chicles - Galleta tipo leche Noel - Pin Pop - Gomas Grissly.
Frunas XL Acorde el precio del producto Frunas, que en este caso es de $200, conlleva a que los productos con los que compite en la tienda sean los de $200 o menos. Sin embargo, si se entiende que todos los productos de $200 pesos que están en la tienda compiten entre sí, se deberían incluir las gomas de mascar, mentas, los chocolates y chocolatinas entre otros, como sustitutos en el mercado, lo cual como se ha ido afirmado estos productos difieren por sus características y usos lo afirma lo contrario.
Por su parte, los dulces cuyo precio es de $500 (fracción mayor a $200) no son sustituibles de los de $200 o de la Frunas específicamente en este caso. Esto teniendo en cuenta que una persona con un presupuesto de $200 no tiene la opción de comprar un dulce de $500. Sin embargo, cabe aclarar que aunque los productos de $500 no sean sustituibles de las Frunas por la fracción de moneda, esto no implica que los productos de $500 sí encuentren como sustituto por la fracción a la Frunas.
Entonces es claro que los productos de $500 compiten con los de $200, pero los últimos no compiten con los primeros. Al respecto de la exhibición de los dulces en las tiendas, donde se encuentran todos con todos, esta superintendencia ha afirmado que "habría entonces que considerar a todos los productos ubicados en un mismo lugar (supermercado, kioskos, tiendas, chaceras, etc.) como sustitutos entre si; al hacerlo de esta forma, se concluiría, por ejemplo, que productos tales como gomas de mascar, cigarrillos y gaseosas, que son ofrecidos por los supermercados y las tiendas, deberían considerarse como sustitutos, situación que se aparta completamente de la realidad y de la metodología para la delimitación del mercado relevante utilizado por las agencias de competencia" [139].
Así las cosas, en cuanto al precio del producto se puede afirmar que todos los productos entre los $50 y $200 pesos son sustitutos de las Frunas de acuerdo con la fracción de moneda en la que se encuentran estas últimas. Sin embargo, es importante que se tenga en cuenta que son sustitutos otros productos dentro de esta fracción siempre y cuando cuenten con las mismas características y usos que las Frunas. 8.3.2 Mercado Geográfico El mercado geográfico comprendiéndolo como la zona en que las empresas que llevaron a cabo la operación de integración desarrollan sus actividades económicas "en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que pueden distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ellas prevalecientes son sensiblemente distintas de aquellas" [140].
En razón de esto, el mercado geográfico relevante para el caso concreto sería el territorio nacional. Esto, de acuerdo con la información suministrada por ALDOR en cuanto a la relación de clientes nacionales de Caramelos blandos correspondientes al año 2010, se encuentra en las siguientes ciudades y municipios: Anserma, Apartado, Aránzazu, Armenia, Barbosa, parrancabermeja, Barranquilla, Bello, Bogotá D.C., Bolívar, Bucaramanga, Buenaventura, Buga, Calarcá, Cali, Caldas, Candelaria, Cartagena, Cartago, Caucasia, Cerete, Chaparral, Chía, Ciénaga, Córdoba, Corozal, Cota, Cúcuta, Dagua, Dos Quebradas, Duitama, Envigado, Facatativá, Florencia, Florida, Floridablanca, Funza, Fusagasugá, Garzón, Girardot, Girón, Guapi, Guarne, Ibagué, Ipiales, Itagüí, Jamundí, La Estrella, La Mesa, Leticia, Lorica, Los Patios, Magangué, Maicao, Manizales, Manzanares, Medellín, Mocoa, Mompos, Montería, Neiva, Ocaña, Paipa, Palmira, Pasto, Pereira, Piedecuesta, Pitalito, Planeta Rica, Popayán, Pradera, Puerto Asís, Puerto Inírida, Quibdó, Riohacha, Rionegro, Sabanagrande, Sabaneta, San Gil, San Juan Nepomuceno, San Vicente De Chucuri, Santa Marta, Santa Rosa, Santander Del Quilichao, Santo Tomas, Sincelejo, Soacha, Sogamoso, Soledad, Sonson, Tierralta, Tocancipá, Tuluá, Tumaco, Tunja, Turbaco, Ubaté, Valledupar, Villamaria, Villavicencio, Yarumal, Yopal, Yumbo Y Zipaquirá [141].
Por su parte, SERVICIOS NUTRESA S.A.S. NUTRESA [ 142 ] manifestó distribuir caramelos blandos para CNCH en el año 2010 en las siguientes ciudades y municipios: Bogotá D.C., Bucaramanga, Cúcuta, Bucaramanga, Cali, Medellín, Barranquilla, Cartagena, Sincelejo, Zipaquirá, Duitama, Yopal, Tunja, Chiquinquirá, Floridablanca, Pamplona, Barrancabermeja, Ocaña, Fusagasugá, Popayán, Pasto, Ipiales, Arauca, Tumaco, Palmira, Aguachica, Tuluá, Buenaventura, Rionegro, Barbacoas, Barranquilla, Santa Marta, Valledupar, Villavicencio, Quibdó, Montería, Caucasia, Dosquebradas, Manizales, Armenia, Pitalito, Girardot, Neiva e Ibagué. Como conclusión final del mercado relevante tanto geográfico como de producto, es plausible definirlo como el mercado de la comercialización y la producción de dulces blandos en el territorio nacional, mercado en donde únicamente se encuentran los dulces masticables sin tener en cuenta las mentas blandas y los masticables marca Biagi que hacen parte de otro segmento de mercado, al igual que los chocolates, las gomas de mascar, las mentas duras y las gomas. 9.
Definición de cuotas de participación y competidores Teniendo en cuenta el mercado relevante definido es importante entrar a determinar cuáles son los competidores en dicho mercado y sus respectivas cuotas de participación. Las cuotas de participación que se tendrán en cuenta serán las del año 2010 debido a que la operación de integración se celebró en el año 2011 y según consta en las actas de junta directiva de Comestibles Aldor, el ofrecimiento por parte de CNCH se hizo en el año 2010, por lo que el comprador y vendedor tuvieron que tener en cuenta las condiciones del mercado en ese momento para celebrar el negocio jurídico. 9.1 Competidores Las empresas que compiten en el mercado de los dulces blandos y tiene más del 1% del mercado, de acuerdo con la información suministrado por COLOMBINA S.A. [143] y SUPER DE ALIMENTOS [144], para el 2010 son: Tabla No. 19 Competidores Mercado de Dulces Blandos Fuente: COLOMBINA Y SUPER DE ALIMENTOS Según información allegada por los competidores, los dulces que ellos mismos denominan como blandos [145] y se encuentran dentro de la fracción de moneda de los $200, que cada uno de ellos comercializó en el año 2010 son los siguientes: - Compañía Nacional de Chocolates - Frunas - Roletto - Comestibles Aldor [146] - Masti.
C.I. Super de Alimentos - Barrilete - Super Coco - Lokiño - Revolcón - Big Ben - Kramel - Café Gurme - Cadbury Adams Colombia - Sparkies - Colombina - Max - Italo - Citris - Mask - Lakty's - italo 9.2 Cuotas de mercado AC NIELSEN [147] empresa que realiza investigación de mercados y realización de encuestas de opinión pública, allegó en respuesta al requerimiento hecho por esta Superintendencia, información de ventas y participaciones de los fabricantes en el mercado [148] y marcas de la categoría de Dulces para los años 2009 y 2010.
Con las cifras aportadas para el mercado de los dulces de azúcar se hará una relación proporcional de lo correspondiente a la participación que tienen los dulces blandos en el mercado de los dulces de azúcar para determinar la participación total de cada una de las empresas en el mercado de los dulces blandos. Así se transcribirá la participación de cada uno de los competidores en el mercado de los dulces de azúcar y su correspondiente participación en el mercado de los dulces blandos para el período correspondiente a diciembre/enero-octubre/noviembre de 2010.
Tabla No. 20 Cuotas de Mercado Info. Nielsen Fuente: Nielsen y SIC De acuerdo con esta información, la participación de los agentes investigados en el mercado de los dulces blandos es de 17,20430%. COLOMBINA S.A. [150] allegó en respuesta a requerimiento la relación de empresas que produjeron y comercializaron en Colombia caramelos blandos y su correspondiente participación en el mercado en el año 2010 y 2011, y se tiene lo siguiente: TabIa No. 21 Cuotas de Mercado Info.
COLOMBINA Fuente: COLOMBINA De acuerdo con estos datos, la participación mensual de CNCH y ALDOR en el año 2010 es la siguiente: Tabla No. 22 Cuotas de Mercado CNCH y ALDOR Fuente: COLOMBINA Como se puede observar, la participación de las investigadas en el mercado de los dulces blandos durante el 2010 y 2011 siempre fue menor al 20%, excepto entre diciembre de 2009 y enero de 2010 que fue igual al 20%.
Sin embargo, esta cifra está contabilizando cifras de diciembre de 2009, que como se dijo anteriormente no se tendrán en cuenta. En relación con el total de ventas del año 2010 de los productos del mercado relevante definido de cada una de las empresas que fueron requeridas por esta Superintendencia, las empresas CNCH y ALDOR, tampoco alcanzan a tener el 20% de participación conjunta o individualmente.
Tabla No. 23 Cuotas de Mercado por Ventas Fuente: COLOMBINA, ITALO, CNCH, CADBURY, SUPER, ALDOR. Según esta tabla la participación de las investigadas es del 14,4682711%. Ninguna de las cifras anteriormente expuestas resultan con que las empresas investigadas hayan teniendo en el año 2010 más del 20% del mercado de la producción y comercialización de los dulces blandos en Colombia. 11.
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 11.1 Conclusiones de la Investigación Las conclusiones son entre otras las siguientes: 1. Se presentó una operación de integración entre las sociedades COMESTIBLES ALDOR S.A. y COMPAÑíA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S., consistente en una venta de activos tangibles e intangibles correspondiente a la línea de producción de la marca Frunas. 2.
Dicha operación se desarrolló cronológicamente de la siguiente manera: Tabla No. 24 Cronología Ne ocio Fuente: ALDOR y Leonardo Aljure Dorronsoro. 3. Los intervinientes presentaron una notificación con fundamento en el cumplimiento de los supuestos subjetivo, objetivo y cronológico, y además manifestaron tener menos del 20% del mercado relevante en el año 2009. 4.
El mercado relevante tenido en cuenta por los investigados fue el de los dulces de azúcar, tanto en el momento de la notificación como en los descargos presentados por sus apoderados y en la Audiencia Verbal anterior al Informe Motivado. 5. Examinado el mercado relevante con el fín de determinar si las intervinientes deberían optar por el procedimiento de pre-evaluación, esta entidad pudo determinar que es el mercado de los dulces blandos que se caracteriza por: - Tener como base el azúcar, razón por la cual las gomas de mascar, las gomas y los chocolates no clasifican dentro del mercado relevante. - Contener dulces de textura blanda que son producto de la cantidad de humedad que poseen, contrario a los dulces duros lo cuales tienen un porcentaje muy bajo de agua.
Esta característica es fundamental para la segmentación y descripción de productos en las empresas, como para la percepción del consumidor. - En cuanto a sus usos, los dulces blandos se caracterizan por ir dirigida a niños quienes buscan una sensación de dulce en la boca dediferentes texturas. - En cuanto a las mentas blandas, por ser un producto cuya población objetivo difiere de la de los dulces blandos, y además por tener como fin específico el de producir una sensación de frescura en la boca, éstas no clasifican en el mercado relevante. - Por último en cuando al precio, es evidente que este mercado es un mercado de fracción de moneda, donde el costo de cada uno de ellos lo hace competitivo o no dentro del mercado.
Fruna es un producto que se vende a $200, por lo cual compite con todos los productos cuyo valor es de $200 o menos. - La comercialización de los productos de las compañías investigadas se hace en toda Colombia, razón por la cual el mercado geográfico es el nacional. 6. Teniendo en cuenta el mercado relevante, se pudo establecer que las compañías investigadas por esta Superintendencia, en el año 2010 y enero y febrero de 2011 tenían menos del 20% del mercado.
Sin embargo, las cifras presentadas en el año 2009, indicarían que las empresas investigadas sí tenían una participación superior al 20% en el mercado relevante definido. 7. En tal virtud, los intervinientes cumplieron con el deber previsto en el Artículo 9° de la Ley 1340 de 2009. 11.2 Recomendaciones 11.2.1 Recomendación Respecto de las Personas Jurídicas Investigadas De acuerdo con el análisis realizado, esta Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio no sancionar a las empresas investigadas, teniendo en cuenta que cumplieron de manera correcta con el supuesto cronológico al no someter la operación de integración a estudio de preevaluación sino únicamente a notificación, de acuerdo con los parámetros establecidos por el Artículo 9 de la Ley 1340 de 2009. 11.1.2 Recomendación Respecto a las Personas Naturales Investigadas Esta Delegatura recomienda al Superintendente de Industria y Comercio no sancionar a SOL BEATRIZ BEATRIZ ARANGO MESA y LEONARDO ALJURE DORRONSORO, por no haber incurrido en la responsabilidad prevista en numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
Terminada la etapa probatoria se pone en conocimiento del señor Superintendente de Industria y Comercio y de los investigados el presente Informe Motivado, en los términos del artículo 52 del Decreto 2153 de 1992. Atentamente. CARLOS PABLO MÁRQUEZ ESCOBAR Superintendente Delegado para la Protección de la-Competencia * * * 1. Expediente 11-017087, folio 39. 2 Folios 45-49. 3 Folios 221 - 222. 4 Folio 223 - 224. 5 Folio 225 - 226. 6 Folio 227 - 228. 7 Folio 229 - 230. 8 Ver Resolución 45235 del 29 de agosto de 2011: "Trámite éste indispensable para determinar si se evidencia alguna restricción o produce una alta concentración en el mercado que obligaría a que la Superintendencia condicionara la operación en cuestión". 9 Expediente 1-017087, folio 802. 10 Expediente 1-017087, folio 804. 11 Expediente 1-017087, folio 840. 12 Expediente 11-017087, folio 846. 13 Expediente 11-017087, folio 854. 14 Expediente 11-017087, folio 842. 15 Expediente 11-017087, folio 844. 16 Expediente 11-017087, folio 760 - 762. 17 Expediente 11-017087, folio 763 - 765. 18 Expediente 11-017087, folio 779 - 781. 19 Expediente 11-017087, folio 782 - 784. 20 Expediente 11-017087, folio 785 - 787. 21 Expediente 11-017087, folio 788. 22 Expediente 11-017087, folio 1312 23 Resolución 21819 de 2004 Superintendencia de industria y Comercio. 24 Expediente 11-017087, folios 671 - 672. 25 Expediente 11-017087, folios 674 - 676. 26 Expediente 11-017087, folios 679 - 680. 27 Conforme a lo dispuesto por el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el Artículo 155 del Decreto Ley 19 de 2012, el cual establece: "Instruida la investigación el superintendente delegado para la protección de la competencia citará, por una sola vez, a una audiencia donde los investigados y terceros reconocidos dentro del trámite presentarán de manera verbal los argumentos que pretendan hacer valer respecto de la investigación". 28 Expediente 11-017087, folio 971 y 975. 29 Minuto 15:57.
Minuto 23:48. 31 Minuto 5:30 y 13:35. 32 Minuto 9:17. 33 Minuto 37:55. 34 Minuto 15:00. 35 Minuto 28:37. 36 Minuto 26:50. 37 Minuto 43:00. 38 Minuto 15:45. 39 Minuto 36:08. 40 Minuto 32:28. 41 Minuto 10:06 y 42:12. 42 Expediente 11-017087, folio 808. 43 Expediente 11-017087, folio 1315. 44 Minuto 45:15. 45 Expediente 11-017087, folio 808. 46 Expediente 11-017087, folio 855. 47 Cfr. Resolución SIC 21819 del 1 de septiembre de 2004. 48 Ver www.gerencie.com.
"Se definen los Intangibles como el conjunto de bienes inmateriales, representados en derechos, privilegios o ventajas de competencia que son valiosos porque contribuyen a un aumento en ingresos o utilidades por medio de su empleo en el ente económico; estos derechos se compran o se desarrollan en el curso normal de los negocios". 49 Cfr. Resolución SIC 21819 del 1 de septiembre de 2004. 50 Minuto 4:13 51 Concepto Superintendencia de industria y Comercio.
Radicación No. 10-073862 52 Concepto Superintendencia de industria y Comercio. Radicación No. 10-073862. 53 Testimonio donde dice que dejaron de producir chocolates 54 No se incluyen marcas a base de chocolate. 55 Minuto 31:05. 56 Folio 219 del Expediente 11-017087. 57 Grupo perteneciente a la Delegatura de Protección de la Competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio. 58 Guía de Integraciones consultada en http://www.sic.clov.cofes/webigu@st/guia-de-integraciones numeral 73. 59 Resolución 22624 de 2005 de la Superintendencia de Industria y Comercio. 60 Expediente 11-017087, folio 974. 61 Expediente 11-17087, folio 975 y 1295. 62 Expediente 11-17087, folio 975 y 1295. 63 Consultado en http;//buscon.rae.es/drael/SrvItConsultanfP0 BUS=3&LEMA=dulce el 14/06/2012. 64 Estudio "Oportunidades Comerciales en Estados Unidos: Confitería", Proexport Colombia, Dirección de Información General, Subdirección de Inteligencia de Mercados.
Documento se encuentra en el Folio 1315 al 1336 del Expediente 11- J.7087. 65 Pasta hecha con cacao y azúcar molidos". Definición Real Academia de la Lengua. Consultado en littp://buscomae.es/drael/SrvitConsulta?TIPO BUS=381EMA=c9olosina ei 14106/2012. 66 Estudio "Oportunidades Comerciales en Estados Unidos: Confitería", Proexport Colombia, Dirección de Información General, Subdirección de Inteligencia de Mercados.
Documento se encuentra en el Folio 1315 al 1336 del Expediente 11- 17087. 67 Resolución 22624 de 2005 de la Superintendencia de Industria y Comercio. 68 Chocolates Jumbo, Gold-Chips, Chocolates Jet, Montblanc, entre otros. 69 Minuto 29:57. 70 Minuto 31:05. 71 Minuto 6:00. 72 Minuto 6:20. 73 Resolución 22624 de 2005 de la Superintendencia de Industria y Comercio 74 Minuto 13:35. 75 Minuto 13:42. 76 Minuto 14:06. 77 Minuto 15:57. 78 Minuto 16:00 79 Respuesta a requerimiento de Información por parte de CADBURY ADAMS COLOMBIA SA, folio 289 del Expediente 11-17087. 80 Respuesta a requerimiento por parte de COMESTIBLES ITALO S.A. Folio 838 y 839 del Expediente. 81 Expediente 11-17087 folio 289 y 1119. 82 Respuesta a requerimiento por parte de COMESTIBLES ITALO SA.
Folio 1338 y 839 del Expediente. 83 Expediente 11-17087, folio 1118. 84 Expediente 11-17087, folio 1118. 85 Expediente 11-017087, folio 1045. 86 Expediente 11-017087, folio 11124 a 1128. 87 Expediente 11-017087, folio 850 a 853. 88 Expediente 11-017087, folio 99. 89 Expediente 11-017087, folio 100. 90 Empresa que ofrece información de mercados. 91 Estudio Nielsen aportado por CADBURY ADAMS COLOMBIA S.A., folio 1058 del Expediente 11-17087.
Estudio Nielsen aportado por NUTRESA SA., folio 277 del Expediente 11-17087. 91 Expediente 11-017087, folio 808. 93 Archivo "EJERCICIO DE TIENDA POR EDAD" que se encuentra en el Expediente 11-017087, folio 965. 94 Archivo "EJERCICIO DE TIENDA POR EDAD" que se encuentra en el Expediente 11-017087, folio 965. 95 Archivo "EJERCICIO DE TIENDA POR EDAD" que se encuentra en el Expediente 11-017087, folio 965. 96 Archivo "EJERCICIO DE TIENDA POR EDAD" que se encuentra en el Expediente 11-017087, folio 965. 97 Archivo "EJERCICIO DE TIENDA POR EDAD" del Cd que se encuentra en el Expediente 11-017087, folio 965. 98 Archivo "EJERCICIO DE TIENDA POR EDAD' que se encuentra en el Expediente 11-017087, folio 965. 99 Expediente 11-017087, folio 894. 100 Chococaramel 101 Caramel y Coffe. 102 Respuesta COLOMBINA S.A. a requerimiento de información. Expediente Folio 850 a 853. 103 Empresa dedicada a "obtener y suministrar información del consumidor mediante un conocimiento profundo, actual, y sistemático, mejorando las decisiones de marketing en todos los mercados". http://www.investigaciondelconsumidor.com/index.php?option=com_content&view=article&id=448dtemid=58 104 Expediente 11-17087, folio 1142. 105 Expediente 11-17087, folio 1147. 106 Minuto 23:22. 107 Minuto 23.57. 108 Minuto 24:01. 109 Minuto 26:22. 110 Minuto 20:54. 111 Minuto 21:11. 112 Expediente 11-17087, fotios 971, 975 y 979 113 Expediente 11-17087, folios 971, 975 y 979 114 Minuto:35:50. 115 Cfr. Resolución SIC No. 28828 de 2002 y Resolución SIC No. 22624 de 2005. 116 Respuesta a Requerimiento por parte de la COMPAÑÍA NACIONAL DE CHOCOLATES S.A.S. Folios 828 a 835 del Expediente11-17087 117 087, folio 1048. 118 Expediente 11-17087, folio 1116. 119 Expediente 11-17087, folio 826. 120 Expediente 11-17087, folio 858. 121 Expediente 11-17087, folio 1048. 122 Expediente 11-17087, folio 1116. 123 Expediente 11-17087, folio 826. 124 Expediente 11-17087, folio 838. 125 Expediente 11-17087, folio 858. 126 Minuto 7:22. 127 Resolución 22624 de 2005, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 126 Resolución 22624 de 2005, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 129 Expediente, folio 270. 130 Minuto 15:47. 131 Minuto 50:35. 132 Minuto 51:52. 133 Minuto 20:41. 134 Minuto 27:25 135 Minuto 33:45. 13/ Minuto 37:53. 137 Expediente 11-017087, folio 237. 138 Empresa que se dedica a la investigación de mercados y realización de encuestas de opinión pública 139 Resolución 22624 de 2005, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio. 140 Tribunal de Defensa de la Competencia Español, Resolución de 29 de junio de 1999, caso Interflora.
Tomado de 'Algunas consideraciones sobre la determinación del abuso de posición de dominio, con especial referencia a la doctrina del Tribunal de Defensa de la Competencia' de Juan Manuel Fernández López. 141 Expediente 11-017087, folio 220. 142 Expediente 11-017087, folio 251 a 253. 143 Expediente 11-017087, folio 300. 144 Expediente 11-017087, folio 315 y 316. 145 Sin tener en cuenta las mentas blandas y las gomas. 146 Mechas locas se ofrece al público a $2000. 147 "Ficha Técnica del índice Nielsen de Detallistas.
Definición: La medición del índice Nielsen de Detallistas corresponde a una auditoria en las tiendas minoristas abiertas al público en general y ubicadas en 21 departamentos del país. Se excluyen de la medición: Territorios Nacionales: Chocó y San Andrés y Providencia" Expediente 11-17087 folio 806 al 817. 148 "Participación en Ventas Volumen y Valor.
Corresponde al total de ventas (en volumen á valor) de una marca, fabricante o producto dividido entre el total de ventas del mercado para la categoría. A continuación se relaciona la explicación de esta fórmula: Participación de Mercado = Ventas de la Marca (Volumen ó $$)Ventas del mercado (Vól. $$)". Definición de participación de mercado de AC Nielsen. 149 En el documento allegado por AC Nielsen, la participación de la empresa Italo S.A. no fue desagregada por marca, por lo cual no se tuvo en cuenta para realizar la relación del cuadro con el fin de no distorsionar la información del mercado de los dulces blandos introduciendo a este mercado participación de dulces duros de Italo.
Sin embargo es pertinente manifestar que según información allegada por COMESTIBLES ITALO, en el año 2009 en el mercado de los caramelos blandos, esta empresa tenía el 1% del mercado. Expediente 11-17087, folio 285. 150 Expediente 11-17087, folio 300.