Informe motivado N° 168073 de 2017

Art�culo bookmark0 bookmark6 bookmark8 bookmark0 bookmark9 bookmark12 bookmark14 bookmark16 bookmark20 bookmark22 bookmark27 bookmark29 bookmark35 bookmark37 bookmark41 bookmark70 bookmark72 bookmark77 bookmark79 bookmark0 bookmark83 bookmark85 NF INFORME MOTIVADO No. 0168073 DE 2015 RADICADO NO. 15-168073 DELEGATURA PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Grupo de Trabajo Élite contra Colusiones INFORME MOTIVADO VERSIÓN ÚNICA Radicación: 15-168073 Caso ?ALCALDÍA DE MEDELLÍN? 2017 EQUIPO RESPONSABLE: FRANCISCO MELO RODRÍGUEZ Coordinador del Grupo de Trabajo Elite contra Colusiones Carlos Esguerra Cifuentes Líder Martha Liliana Fandiño Vergara Edward Alberto Cristancho Mendieta Eliana Canchano Velásquez Abogados Valeria Herrera Salazar Diego Ávila Ibáñez Economistas Contenido 1.

Síntesis de la imputación 5 1.1. Sobre la definición de las propuestas y el control común al que se encuentran sujetas ELECTRO y ELENCO 6

1.2. UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO coordinaron su comportamiento de manera anticompetitiva 7 1.3. La estrategia implementada por ELECTRO y ELENCO tenía como propósito incrementar las probabilidades de UT ELECTRO OFFILINE de resultar adjudicataria de la LICITACIÓN 8 1.4. Sobre el rol de OFFILINE y CONAR 9 1.5. Imputación a las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados 9 2.

Ofrecimiento de garantías por parte de ELENCO, ELECTRO, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS y JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA 9 3. Defensa de los investigados 9 3.1. Defensa de ELENCO, ELECTRO, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS y JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA 9 3.1.1. Del rol de ELENCO y ELECTRO para determinar las propuestas económicas de UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE 10 3.1.2.

De la situación de control 10 3.1.3. De la coordinación 11 3.1.4. De la capacidad de incrementar las probabilidades de éxito en la licitación 11 3.1.5. De la descripción que la Delegatura hace de la presunta estrategia desplegada por los investigados 12 3.2. Descargos OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS 12 3.2.1. Las propuestas de UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE fueron estructuradas por ELECTRO y ELENCO 12 3.2.2 De la situación de control 12 3.2.3.

De la coordinación 13 3.2.4. De la capacidad de incrementar las probabilidades de éxito en la licitación 14 3.2.5. De la descripción que la Delegatura hace de la estrategia desplegada por los investigados 14 3.2.6. Otros argumentos presentados por OFFILINE 14 3.3. Descargos ALEXANDER ARANA OSUNA y CONAR 15 4. Actuación procesal 15 5. Fundamentos de la recomendación 16 5.1.

Comportamiento coordinado de los investigados 16 5.1.1. ELENCO y ELECTRO están sometidas a un control común y determinaron el contenido de las ofertas de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO 16 5.1.2. Las investigadas sujetas a un mismo control efectivamente participaron en un mismo proceso de selección 19 5.1.3. La coordinación entre ELENCO y ELECTRO en el proceso de LICITACIÓN pública adelantado por la ALCALDÍA 19 5.1.4.

Rol de OFFILINE y CONAR en el esquema de coordinación 29 5.2. Sobre la idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia 33 5.3. De los dictámenes periciales aportados por las partes 35 5.3.1. Del dictamen pericial aportado por ELENCO, ELECTRO, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS y JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA 37 5.3.2. Respecto del dictamen aportado por OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS 39

5.4. CONSIDERACIONES FINALES 44 5.4.1. Competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas: dos regímenes diferentes 44 5.4.2. Sobre la libertad de conformar uniones temporales 44 6. Responsabilidad de los investigados 45

6.1. LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO) ELENCO Y ELECTRO, OFFILINE y CONAR 45

6.2. JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA, JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS y ALEXANDER ARANA OSUNA 45 7. Recomendación 45 INFORME MOTIVADO ALCALDÍA DE MEDELLÍN Radicación: 15-168073 Investigados: Agentes del mercado: - LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ), identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.265.186. - ELECTRO DISEÑOS S.A., identificada con NIT. 800122460-0. - ELENCO INGENIEROS S.A.S., identificada con NIT. 900048718-1. - INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., identificado con NIT. 890907052-6. - CONAR INGENIERÍA S.A.S., identificado con NIT. 900522207-2.

Personas vinculadas con los agentes del mercado: - JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ), identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.446.297. - JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ), identificado con la cédula de ciudadanía No. 71.593.347. - ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ), identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.093.217. 1.

Síntesis de la imputación Mediante la Resolución No. 40103 de 2017, [1] la Delegatura para la Protección de la Competencia (Delegatura), con fundamento en el material probatorio recaudado durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa, ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ), ELECTRO DISEÑOS S.A. (ELECTRO), ELENCO INGENIEROS S.A.S. (ELENCO), INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. (OFFILINE) y CONAR INGENIERÍA S.A.S. (CONAR) para determinar si en el curso de la licitación pública No. 0070005635 de 2015 ( LICITACIÓN ), adelantada por la Alcaldía de Medellín ( ALCALDÍA ), incurrieron en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Así mismo, con la mencionada resolución se ordenó abrir investigación y formular pliego de cargos contra JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO), JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ) y ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ) para determinar si en el curso de la LICITACIÓN incurrieron en las conductas descritas en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva imputada a los agentes de mercado mencionados en el párrafo anterior.

En síntesis, de la evaluación de las evidencias obtenidas en la averiguación preliminar la Delegatura afirmó que, en el marco de la LICITACIÓN, los integrantes de las figuras asociativas UT ELECTRO OFFILINE (integrada por las sociedades ELECTRO y OFFILINE ) y UT ELEN-CO (cuyos miembros son ELENCO y CONAR ) incurrieron en una conducta restrictiva de la libre competencia económica, por cuanto sus integrantes habrían participado en ese proceso de selección haciéndose pasar por competidores independientes y autónomos aunque, en realidad, obedecían a una misma dirección y control y, además, sus estrategias estaban coordinadas, por lo que no existía voluntad competitiva.

Según el pliego de cargos, el objetivo de estas conductas era el de incrementar artificialmente las probabilidades de que UT ELECTRO OFFILINE resultara adjudicataria del proceso de selección enunciado. Para efectos de sustentar la conclusión recién anotada, la Resolución de apertura se dividió en tres secciones: en primer lugar se presentaron las evidencias que acreditarían que ELECTRO y ELENCO fueron quienes determinaron la definición, estructuración y presentación de las propuestas formuladas por UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO en el proceso adelantado por la ALCALDÍA, así como el material probatorio que permite concluir que ELECTRO y ELENCO se encuentran bajo el control común de LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ).

A continuación, la Delegatura argumentó que UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO coordinaron su comportamiento de manera anticompetitiva en el marco de la LICITACIÓN. Finalmente, en un cuarto aparte se explicó cómo la estrategia implementada por ELECTRO y ELENCO era idónea para incrementar las probabilidades de UT ELECTRO OFFILINE de resultar adjudicataria de la LICITACIÓN. A continuación se presentan las evidencias valoradas en cada una de estas secciones. 1.1.

Sobre la definición de las propuestas y el control común al que se encuentran sujetas ELECTRO y ELENCO La Delegatura presentó las evidencias que demuestran que las empresas ELECTRO y ELENCO fueron quienes determinaron la definición, estructuración y presentación de las propuestas formuladas por UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO, respectivamente.

Las pruebas referidas con ese propósito fueron las declaraciones de ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR INGENIERÍA S.A.S. - CONAR- [2] ) y de LINA GINETH MARTÍNEZ SALDARRIAGA (asesora comercial del área de licitaciones de OFFILINE [3] ). Posteriormente, presentó las evidencias que darían cuenta de que ELECTRO y ELENCO se encuentran en una situación de control común formal y material.

Para el efecto, con fundamento en los registros públicos de dichas sociedades, la Delegatura advirtió que tienen idéntico objeto social, dirección comercial y de notificación judicial, mismo accionista mayoritario ( LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS ) y minoritario ( JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA ) y que presentan coincidencias en los miembros de junta directiva y comisión aprobatoria, dos de los cuales fungen como representantes legales de dichas personas jurídicas. [4] Todo ello fue considerado como indicativo de un vínculo entre las sociedades reseñadas.

También con el propósito de evidenciar el control común al que están sujetas ELECTRO y ELENCO, en la resolución de apertura se hizo referencia a las declaraciones de DIEGO FERNANDO CASTAÑEDA BOHÓRQUEZ (coordinador de presupuesto de ELECTRO), LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal del ELECTRO), WILLIAM JAVIER QUINTERO GONZÁLEZ (intermediario de seguros) y LUCY YOLANDA VARGAS BENAVIDES (asistente del intermediario de seguros), que sirvieron de base para concluir que ELECTRO y ELENCO comparten en su estructura organizacional una ?única área de licitaciones? [5] encargada de estructurar las propuestas para los procesos de contratación pública en los que participarían esas personas jurídicas, aspecto al que se agregó que, en el marco de esa área compartida, JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal del ELENCO ) tiene la función de elaborar las ofertas para las dos compañías.

Para corroborar el control común que se comenta, la Delegatura, con fundamento en un análisis de los procesos en los que ELECTRO y ELENCO han participado, advirtió que esas personas jurídicas ?no serían nada distinto que dos vehículos constituidos por los mismos beneficiarios reales para atender distintos tipos de negocios''. Precisado el aspecto comentado, en la resolución de apertura se precisó que es LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) quien ejerce el control en el desempeño competitivo de ELENCO y ELECTRO.

En sustento de esta afirmación la Delegatura argumentó que el referido investigado (i) es el accionista mayoritario [6] de ELENCO y ELECTRO; (ii) decide de manera determinante sobre la política comercial de las compañías [7] y respecto de los procesos de selección en los cuales participarían; (iii) es el propietario del inmueble donde funcionan ambas empresas [8] y, además, (iv) el representante legal de ELENCO, JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA, es considerado como un simple empleado de la organización de la que hacen parte las sociedades que se analizan que, de hecho, actúa bajo la dirección de LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS.

En este sentido, la Delegatura concluyó que las referidas empresas ?estarían sujetas a un control común y obedecerían a un único propósito y dirección empresarial, toda vez que no solo comparten recursos humanos, físicos y administrativos, sino que, adicionalmente, la toma de las decisiones en relación con la concurrencia de las compañías en los procesos de contratación pública, así como respecto de su comportamiento en esos procesos, recaería sobre las mismas personas?. [9]

1.2. UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO coordinaron su comportamiento de manera anticompetitiva En la Resolución citada se precisó que la participación simultánea en la LICITACIÓN por parte de las sociedades controladas no resulta, en sí misma, violatoria del régimen de libre competencia económica. No obstante lo anterior, enfatizó que ?lo que no es admisible es que empresas que obedezcan a una misma voluntad concurran a procesos de selección haciéndose pasar por competidores independientes y autónomos cuando, en realidad, no lo son y actúan de manera coordinada'', con el objeto y/o el efecto de aumentar su probabilidad de éxito en el concurso correspondiente.

Desde esa perspectiva, la Delegatura, con fundamento en declaraciones de las personas que participaron en la LICITACIÓN, algunos documentos recaudados durante las visitas administrativas de inspección y los expedientes correspondientes al proceso de selección referido, resaltó que UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO actuaron coordinadamente en todas las etapas de dicho proceso de selección, tanto en la identificación de la oportunidad de participación, [10] la constitución de las uniones temporales [11] y la estructuración de las ofertas en todos los factores de competencia relevantes para el concurso, [12] como en el comportamiento de los proponentes en el marco de esa LICITACIÓN. [13] Con base en esos elementos probatorios consideró acreditado que los investigados participaron en la LICITACIÓN sistemáticamente coordinados, simulando ser competidores reales, independientes y autónomos cuando en realidad no lo eran porque obedecían al interés y dirección de su controlante común, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ). 1.3.

La estrategia implementada por ELECTRO y ELENCO tenía como propósito incrementar las probabilidades de UT ELECTRO OFFILINE de resultar adjudicataria de la LICITACIÓN Aunque lo que hasta este punto había expuesto la Delegatura era suficiente para sustentar la imputación, consideró relevante presentar el material probatorio que daba cuenta de la estrategia que materializaron los investigados en el marco de la LICITACIÓN. Para ello empezó por resaltar dos reglas del proceso de selección relevantes para esa exposición: en primer lugar, aquella que establecía que 3 de los 4 métodos de evaluación de las propuestas correspondían a valores medios (media aritmética, media aritmética alta y media geométrica con presupuesto oficial).

En segundo lugar refirió la regla que establecía que las ofertas que incurrieran en las causales de rechazo previstas en los subnumerales 1 a 5 del numeral 0 del pliego de condiciones, aunque no se considerarían habilitadas, serían tenidas en cuenta para el cálculo del valor medio que determinaría la calificación de las propuestas, mientras que aquellas que incurrieran en las causales de rechazo establecidas en los subnumerales 6 a 19 de la misma regla serían inhabilitadas y no serían consideradas para el referido cálculo.

Sobre esa base, la Delegatura resaltó, incluso con fundamento en la declaración del representante legal de ELENCO, que UT ELEN-CO tenía claro desde el principio del proceso de selección que su oferta sería rechazada por incurrir en la causal prevista en el subnumeral 4 del numeral 0 del pliego de condiciones -una causal que permitía que su oferta fuera considerada en el cálculo del valor medio que determinaría la calificación de las propuestas-.

En la resolución de apertura se agregó que, a pesar de ello, UT ELEN-CO incurrió en los costos inherentes a participar en un proceso de selección en el que no podría ganar y, además, adoptó todas las medidas para evitar incurrir en alguna de las causales de rechazo que impediría que su oferta fuera considerada en el cálculo de los valores medios correspondientes.

En ese contexto, en el que se consideró demostrado que UT ELEN-CO no podía resultar adjudicataria en la LICITACIÓN y que adoptó todas las medidas necesarias para que, sin perjuicio de ello, su propuesta fuera considerada para el cálculo del valor medio, la Delegatura concluyó que el comportamiento de dicha unión temporal solo podría encontrar explicación si se considera que estaba encaminado a favorecer a UT ELECTRO OFFILINE.

Así, con fundamento en el comportamiento de los investigados en el marco de la LICITACIÓN, la Delegatura precisó que la manera en que UT ELENCO apoyó la oferta de UT ELECTRO OFFILINE consistió en formular su oferta con un valor considerablemente cercano de aquel que había establecido esta última unión temporal, estrategia que tenía como finalidad ?anclar la media? correspondiente para incrementar la probabilidad de que ese valor medio resultara en un punto cercano a la oferta de UT ELECTRO OFFILINE y, de esta manera, que esta propuesta resultara como la mejor calificada. 1.4.

Sobre el rol de OFFILINE y CONAR La Delegatura, con fundamento en documentos obtenidos durante las visitas administrativas de inspección practicadas en este caso, explicó que OFFILINE y CONAR no solo tenían conocimiento de la relación de control existente entre ELECTRO y ELENCO, sino que además se enteraron de la estrategia coordinada que los investigados materializaron en el marco de la LICITACIÓN y prestaron su colaboración para esa dinámica. 1.5.

Imputación a las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados En la Resolución 40103 de 2017 se afirmó que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO), JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE) y ALEXANDER ARANA OSUNA (accionista único y representante legal de CONAR ), en su calidad de personas vinculadas con los agentes de mercado, colaboraron, facilitaron, autorizaron, ejecutaron o toleraron los hechos o actuaciones constitutivas de las infracciones objeto de investigación, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. 2.

Ofrecimiento de garantías por parte de ELENCO, ELECTRO, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS y JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA Los investigados, mediante comunicación radicada con el No. 15-168073-00106, [14] ofrecieron garantías de suspensión y modificación de las conductas que dieron origen a la investigación. En respuesta a esta solicitud, el Superintendente de Industria y Comercio resolvió que ?( ) no es procedente aceptar el ofrecimiento de garantías efectuado ( )? [15] 3.

Defensa de los investigados En este capítulo se presentarán los argumentos que los investigados formularon, tanto los que fueron presentados en los descargos correspondientes, como aquellos referidos durante la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. 3.1.

Defensa de ELENCO, ELECTRO, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS y JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA [16] Los investigados formularon los siguientes argumentos: 3.1.1. Del rol de ELENCO y ELECTRO para determinar las propuestas económicas de UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE a) Los investigados afirmaron que la estructuración de las propuestas de ELENCO y ELECTRO para el proceso de selección objeto de la investigación se realizó de manera ?individual e independiente?, toda vez que ?el valor de cada una de ellas se formuló tomando como base los precios unitarios de la licitación pública y consultando con cada uno de los colaboradores empresariales de forma separada el valor final a ofertar?. b) En lo atinente a la propuesta que formuló UT ELECTRO OFFILINE, la defensa resaltó que para la determinación del valor de la oferta económica LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) se ?reunió? [17] con JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ).

Los investigados alegaron que OFFILINE y CONAR no habrían aceptado incurrir en costos solo para que ganara la unión temporal en la que participaba ELECTRO, lo que, en su concepto, demuestra que la vinculación de esas compañías ?fue imparcial, de manera autónoma y con el ánimo puro de competir entre las empresas?. 3.1.2. De la situación de control a) Los investigados adujeron que el grupo de empresas era ?evidente", pues la ?similitud de objeto, dirección física y junta directiva de ELECTRO y ELENCO está siempre a la vista del público en general?, de manera que no podría afirmarse que existió alguna acción fraudulenta para ocultar que ELENCO y ELECTRO ?sí tenían relación?. b) Los investigados admitieron que LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS efectivamente detenta el control sobre ELECTRO y ELENCO, pero argumentaron que de ?ninguna manera tener una situación de control permite inferir automáticamente que por ello coordinó ambas propuestas o coordinó económicamente esas propuestas.

Este supuesto jurídico [se refiere al control], está avalado por la Ley y es de conocimiento público en cámara de comercio ( ). Inferir la coordinación por la situación de control, es sancionar sin fundamento legal una figura legítima como la del control societario perfectamente consagrado? [18] en la Ley. En relación con las razones por las cuales UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO no declararon los vínculos y control común sobre ELECTRO y ELENCO cuando la ALCALDÍA les remitió las inquietudes de UT COIN-PLEX y CONINTEL, que señalaban que entre las investigadas existía un claro conflicto de interés, la defensa arguyó que en el requerimiento de la ALCALDÍA no se les preguntó por la situación de control sino respecto de si se encontraban incursos en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad previstas en la Ley 80 de 1993.

En concepto de los investigados, como la ALCALDÍA únicamente solicitó información respecto de la existencia de un ?vínculo de parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o relación de cónyuges o compañeros permanentes entre los señores JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA y MARTHA MARLENE VALIENTE PACHÓN?, fue sobre esa pregunta que se limitaron las respuestas de UT ELECTRO OFFILINE y de UT ELEN-CO, toda vez que ?uno responde a lo que le preguntan?. [19] d) La defensa agregó que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) no tenía la facultad o capacidad para decidir la cuantía de la oferta de UT ELECTRO OFFILINE, de manera que, aunque la haya conocido, él ?no determinó, ni modificó, ni incidió de manera alguna en la cuantía de la oferta económica?.

De allí que, según los investigados, la conducta del representante legal de ELENCO puede ser considerada ?imprudente?, pero no anticompetitiva. 3.1.3. De la coordinación Los investigados dijeron que, en la medida en que ELENCO y ELECTRO son dos personas distintas que comparten recursos, las conductas que se les atribuyeron tenían por objeto ?generar eficiencias administrativas en las compañías?, mas no alterar el resultado de la licitación. Así, en su concepto JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) se limitó a ?prestar colaboración en la tramitología administrativa que implica una propuesta sin ningún ánimo de trasgredir las normas del mercado?.

Con ese fundamento, los investigados advirtieron que ?[s]i hubo algún comportamiento que resulta reprochable ante los ojos de la Autoridad fue de gestión documental por parte de dos personas naturales en la organización administrativa de dos propuestas, pero en ningún caso dicha responsabilidad se puede atribuir a las personas jurídicas?.

En el mismo sentido, resaltaron que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) acopió la ?parte física? pero no definió los aspectos sustanciales de la oferta de UT ELECTRO OFFILINE. b) En concepto de los investigados ?( ) no hay absolutamente nada que pruebe la coordinación, no existen actas de asamblea, correos, lo único que existe son documentos aleatorios que permiten indicar que hubo una gestión documental común para presentar una propuesta' 20.

Según dijeron, las gestiones compartidas eran sólo administrativas, de manera que ?su único error fue revelar el precio de su oferta a un competidor', pero ello no constituye por sí solo una conducta anticompetitiva. c) La defensa argumentó que si bien LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) admitió que al haberse abstenido de revelar a la ALCALDÍA la situación de control que interesa en este caso incurrió en un comportamiento que ?no era adecuado'', ese reconocimiento no puede ser considerado válido porque, en realidad, el investigado se refirió únicamente a que ?él acepta eso porque hoy en día le están criticando el hecho de compartir equipos de licitación o de tener objetos similares'', de manera que esa afirmación no puede constituir un reconocimiento de la ilegalidad de la conducta anticompetitiva que se le imputa. 3.1.4.

De la capacidad de incrementar las probabilidades de éxito en la licitación a) Según los investigados la tesis de la Delegatura acerca de que UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE, a través de la presentación simultánea y coordinada de sus propuestas, ejecutaron un comportamiento idóneo para aumentar sus probabilidades de éxito es ?errada?. El sustento de esa consideración lo fijaron en que no era posible ?establecer con precisión y anticipación': (i) el valor de la TRM que determinaría el método de calificación que emplearía la entidad contratante para la evaluación de la oferta económica, (ii) el número total de propuestas que se presentarían, pues un análisis de procesos adelantados por la ALCALDÍA revela lo aleatorio de la concurrencia en ese tipo de concursos, [21] y (iii) el valor monetario exacto de dichas propuestas. b) Los investigados añadieron que, en la determinación de la estrategia que habrían implementado, la Delegatura no tuvo en cuenta el ?criterio de selección de menor valor?, el cual de haber sido elegido en la LICITACIÓN habría producido, por un lado, el rechazo de la propuesta de UT ELEN-CO y, por el otro, que UT ELECTRO OFFILINE no hubiera sido adjudicataria, toda vez que su oferta no era la del menor valor en el proceso. c) En concepto de los investigados UT ELEN-CO sí podía ganar la licitación. Al respecto afirmaron que un desconocimiento en el cálculo del ?capital de trabajo'' por parte de CONAR, colaborador empresarial de ELENCO en el proceso de selección, no puede ser considerado un claro indicio de la manipulación del mercado a efectos de mover la media y favorecer a UT ELECTRO OFFILINE. d) La defensa adujo que la proximidad en el precio de las ofertas presentadas por las uniones temporales UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO no comporta un indicio de ?no competencia'', ya que ofertas presentadas por otros proponentes en el mismo proceso también tuvieron valores muy similares a los ofertados por las investigadas. 3.1.5.

De la descripción que la Delegatura hace de la presunta estrategia desplegada por los investigados Los investigados afirmaron que no desplegaron la estrategia anticompetitiva descrita en el numeral 8.3 de la resolución de apertura y, para tratar de demostrar esa aseveración, aportaron un dictamen pericial. 3.2. Descargos OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS En atención a la similitud de los argumentos expresados en los descargos por parte de OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ) se presentan en el siguiente acápite, así: 3.2.1.

Las propuestas de UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE fueron estructuradas por ELECTRO y ELENCO Sobre este aspecto la defensa manifestó que son ?ELENCO y ELECTRO quienes dirigían conjuntamente las estrategias a surtirse y requerir información para el proceso de selección?'. [22] 3.2.2. De la situación de control Sobre este particular los investigados afirmaron que la situación de control que la Delegatura predicó de ELECTRO y ELENCO no puede extenderse a OFFILINE.

Al respecto, argumentaron que no se puede evidenciar relación alguna entre los representantes de aquellas sociedades y el de OFFILINE, ni tampoco se puede determinar que, previo al envío de los documentos para la estructuración de la oferta en el marco de la LICITACIÓN, OFFILINE o su representante legal tuvieran conocimiento del control ejercido por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) sobre las otras personas jurídicas investigadas.

Sobre el punto agregaron que OFFILINE tiene objeto social, composición accionaria y representación legal distinta de la de ELECTRO y ELENCO. Adicionalmente, adujeron que la única relación existente entre OFFILINE y ELECTRO es la figura asociativa UT ELECTRO OFFILINE, la cual ?no implica estar bajo el mismo grupo o estar controlado por la misma persona ( ) precisamente porque la Ley 80 de 1993 lo permite ( )?. 3.2.3.

De la coordinación a) Los investigados refirieron que OFFILINE es una empresa independiente, distinta de ELENCO y ELECTRO, que fue fundada hace 50 años y que actuó de buena fe en este caso, pues no tuvo conocimiento durante el proceso de selección de las conductas endilgadas a estos agentes del mercado. b) La defensa alegó que OFFILINE no tuvo conocimiento de la relación existente entre ELECTRO y ELENCO que, en su concepto, es una circunstancia que no podría tenerse por establecida mediante el ?cruce? de correos referido en la resolución de apertura.

Sobre el particular, la defensa afirmó que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO) fue presentado por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) como asesor financiero y como el encargado de las licitaciones en ELECTRO y nunca como representante legal de ELENCO, aspecto al que agregó que el contacto para la estructuración de la oferta se limitó a correos electrónicos cuyo dominio pertenecía a ELECTRO (@electrodisenos.com).

En concepto de los investigados la afirmación anterior se corrobora con la declaración de LINA GINETH RODRÍGUEZ SALDARRIAGA (asesora comercial del área de licitaciones de OFFILINE ), quien manifestó que OFFILINE no participó en la elaboración de la propuesta presentada por UT ELECTRO OFFILINE, ?puesto que [fue] ELECTRODISEÑOS [quien] envió el requerimiento para llenar el requisito y aportar la documentación', a lo que se limitó el personal de OFFILINE.

En consecuencia, los investigados argumentaron que no se puede derivar responsabilidad alguna de OFFILINE por el ?hecho de un tercero?. c) Los investigados adujeron que OFFILINE ?no ha tenido, ni tiene relación alguna ni comercial ni civilmente con Elenco Ingenieros S.A.S. o Conar S.A.S.; y la única referencia existente con Electro Diseños fue a través de una relación comercial de compra de nuestros productos durante el primer semestre del año 2016 (Con el Consorcio Electrodiseños BHL); relación comercial que fue llevada en buenos términos porque la factura generada fue pagada a satisfacción por lo que, siendo ello un antecedente positivo sumado a las buenas referencias en licitaciones (por parte de la Alcaldía de Medellín vía telefónica) de Electro Diseños, facilitaron que se conformara la UT ELECTRO OFFILINE ?. [23] Según los investigados la relación entre ELENCO y ELECTRO solo se hizo ?pública? en la audiencia de adjudicación de la LICITACIÓN. Por ende, en su concepto la sentencia C-221 de 1996 proferida por la Corte Constitucional permite sostener que ?si a ninguno de los proponentes de la unión temporal se les sanciona con inhabilidad o incompatibilidad, a OFFILINE no le asiste el deber a renunciar a su derecho''.

En ese sentido, la defensa consideró que OFFILINE no estaba obligada a pronunciarse respecto de las observaciones planteadas por los demás participantes sobre el posible conflicto de intereses entre ELENCO y ELECTRO y, con todo, dicha ?omisión" de denuncia no comporta una conducta de ?competencia desleal'. 3.2.4. De la capacidad de incrementar las probabilidades de éxito en la licitación Sobre este punto, la defensa argumentó que no existían mecanismos para ?controlar o manipular' las probabilidades de éxito en el proceso licitatorio, por cuanto: (i) los métodos de escogencia eran aleatorios en tanto que estaban determinados por la variación de la TRM;

(ii) no se conocía el número total de oferentes y; (iii) cada uno de los cuatro (4) métodos de cálculo [24] genera un resultado diferente. En concepto de los investigados esto demuestra que, aunque se hubieran conocido dos (2) de los valores ofertados, era imposible manipular la información y con ello favorecer la adjudicación para uno de ellos. 3.2.5.

De la descripción que la Delegatura hace de la estrategia desplegada por los investigados Al respecto, la defensa indicó que los investigados no desplegaron la estrategia anticompetitiva descrita en el numeral 8.3 de la resolución de apertura, lo que trataron de demostrar mediante la aportación de un dictamen pericial. Sobre este punto es relevante resaltar que mediante Resolución 73464 de 15 de noviembre de 2017, [25] confirmada mediante Resolución 81662 de 11 de diciembre de 2017, [26] se rechazó la práctica de la prueba pericial referida.

Por esa razón, los investigados alegaron que, en la medida en que el dictamen en cuestión reposa en el expediente como ?documento técnico'', debe ser valorado por la Delegatura aunque no haya sido sustentado. 3.2.6. Otros argumentos presentados por OFFILINE a) OFFILINE manifestó que el acto de apertura presenta ?inconsistencias tanto normativas como fácticas'', por cuanto la imputación jurídica se fundamentó en ?una prohibición general que por sí sola, no da luz de cómo debe estudiarse el caso; por el contrario, se plantea de manera independiente, desconociendo el contenido de los demás articulados que contienen las normas en mención''.

Según la defensa, para imputar cargos no es suficiente acudir a la prohibición general consagrada en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, sino que además se debe señalar cómo la conducta de OFFILINE se adecuó a los supuestos de hecho identificados en los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996. La defensa añadió que en ningún caso se puede determinar que OFFILINE o su representante legal hayan realizado actos de ?desviación de clientela o desorganización, confusión, descrédito, comparación, imitación explotación de la reputación ajena, violación de secretos inducción a la ruptura contractual, violación de normas, o haya hecho pactos desleales de exclusividad?. b) Los investigados afirmaron que la creación de una figura asociativa para presentarse a una licitación no implica que ambas sociedades coordinen acciones en contravía de la normativa que regula la libre competencia económica.

En sustento de lo anterior, señalaron que la resolución de apertura de investigación desconoció que la solidaridad entre las personas vinculadas en una unión temporal se predica únicamente respecto de la propuesta y el objeto contratado, razón por la que, en su concepto, el fundamento de la imputación se encuentra únicamente en ?el hecho de que OFFILINE y ELECTRO se hayan asociado bajo la figura de la Unión Temporal?. 3.3.

Descargos ALEXANDER ARANA OSUNA y CONAR ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ), en nombre propio y como representante legal de CONAR, no presentó descargos. No obstante, en la audiencia de que trata el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, señaló que CONAR se encuentra en liquidación y que él es su liquidador.

Respecto a la imputación de cargos presentó los siguientes argumentos: a) Afirmó que desconocía la existencia del control ejercido por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) sobre ELENCO y ELECTRO. b) Confirmó que ELENCO fue la responsable de elaborar los elementos jurídicos, financieros y económicos de la oferta presentada por UT ELEN-CO. c) Adujo que desconocía que ELENCO no cumplía con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones.

Sobre el particular, alegó que CONAR sí los cumplía, para lo cual refirió el acta de 11 de junio de 2015, en la cual, según lo consideró el investigado, se evidencia el examen de los requisitos habilitantes por parte de la ALCALDÍA. En consecuencia, consideró que la pérdida de la LICITACIÓN se debió a ELENCO. d) Refirió que el interés de CONAR ?fue ganar la licitación' y que esa compañía y ALEXANDER ARANA OSUNA no recibieron un beneficio económico por la conducta reprochada. 4.

Actuación procesal Mediante la Resolución No. 67410 de 24 de octubre de 2017, [27] la Delegatura decidió lo relacionado con las pruebas que se tendrían en cuenta para resolver de fondo el objeto de esta actuación administrativa. Posteriormente, con la Resolución 73464 de 15 de noviembre de 2017 [28] se rechazó el dictamen pericial aportado por OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ) por cuanto no se atendió el requerimiento encaminado a cumplir con suficiencia los requisitos previstos en el artículo 226 del Código General del Proceso (CGP).

Esta decisión fue impugnada mediante recurso de reposición resuelto mediante Resolución 81662 de 11 de diciembre de 2017, [29] con la que se confirmó la determinación impugnada. Una vez practicadas las pruebas decretadas, el 18 de diciembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012. [30] 5.

Fundamentos de la recomendación De acuerdo con el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, están ?( ) prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos? (resaltado fuera del texto).

La Superintendencia de Industria y Comercio ha entendido que, a la luz de la normativa y precedentes aplicables, el comportamiento consistente en que un número plural de oferentes sujetos a un control común participen en un proceso de selección haciéndose pasar por competidores aunque, en realidad, se comporten de manera coordinada en condiciones idóneas para incrementar las probabilidades de que alguno de ellos resulte adjudicatario, constituye una ?práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia?. [31] De acuerdo con los desarrollos de la Superintendencia de Industria y Comercio, para determinar que se configuró esta práctica resulta necesario acreditar tres (3) elementos: (i) que varias empresas se encuentren sometidas a un control común;

(ii) que las empresas controladas se presenten a un mismo proceso de selección de manera individual; y (iii) que coordinen su participación en el proceso en detrimento de la libre competencia económica. Eso fue precisamente lo que ocurrió en este caso, pues los investigados: (i) reconocieron que ELENCO y ELECTRO están sometidas a un control común y que fueron tales empresas quienes estructuraron y determinaron las ofertas presentadas por UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO en la LICITACIÓN;

(ii) no discutieron, pues es un hecho irrefutable, que ambas sociedades se presentaron de manera individual en ese concurso; (iii) reconocieron que en el marco de la LICITACIÓN trabajaron de manera conjunta, compartieron recursos humanos y físicos, coordinaron la estructuración de las propuestas e, incluso, se comunicaron el valor de las ofertas económicas, aunque aseguraron que ello se debió a una simple ?gestión documental común"; y (iv) finalmente, concentraron la mayor parte de su argumentación a intentar desvirtuar, sin éxito, la conclusión respecto de la estrategia que les atribuyó la Delegatura, con lo que perdieron de vista que ello no es un elemento necesario para que se considere agotado el juicio de tipicidad respecto del carácter restrictivo del comportamiento que se les imputó. 5.1.

Comportamiento coordinado de los investigados Con fundamento en lo expuesto, a continuación la Delegatura se pronunciará respecto de las defensas presentadas por las investigadas y explicará las razones por las cuales ninguno de los argumentos que formularon y ninguna de las pruebas disponibles en este caso desvirtúan los fundamentos de la imputación. 5.1.1.

ELENCO y ELECTRO están sometidas a un control común y determinaron el contenido de las ofertas de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO En este caso la Delegatura, con fundamento en la información contenida en el registro mercantil de ELECTRO y ELENCO, así como en declaraciones de personas vinculadas con esas compañías -que incluso tenían la calidad de accionistas, administradores y empleados de esas personas jurídicas-, acreditó el control que, en los términos del numeral 4 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, ejercía LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) sobre ELECTRO y ELENCO.

Esta circunstancia, de hecho, fue admitida expresamente por ELECTRO, ELENCO y, además, por sus representantes legales (num. 3.1.2 de este informe). En adición de la situación de control a la que están sometidas ELENCO y ELECTRO, debe resaltarse que se demostró que esas compañías fueron quienes determinaron, definieron y presentaron las propuestas de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO en la LICITACIÓN. Esta situación fue reconocida por OFFILINE en sus descargos y por CONAR durante la audiencia prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, aspecto al que se debe agregar que otras pruebas practicadas durante esta actuación administrativa lo corroboran.

De un lado, respecto de UT ELEN-CO la afirmación que ahora se analiza la admitió ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ) al rendir declaración durante la etapa preliminar de esta actuación. En esa oportunidad afirmó lo siguiente: ?(Min 10:50) Despacho: Dentro de la propuesta que fue presentada por la UNIÓN TEMPORAL ELEN-CO, ¿Quién elaboró la propuesta económica? A.A.O.: La compañía ELENCO.

Despacho: ¿Y la jurídica? A.A.O.: La compañía ELENCO. Despacho: ¿Igual que la técnica? A.A.O.: La compañía ELENCO ( )? [32] Así mismo, en relación con la propuesta de UT ELECTRO OFFILINE, se debe tener en cuenta que (i) OFFILINE manifestó en sus descargos que eran ? ELENCO y ELECTRO quienes dirigían conjuntamente las estrategias a surtirse?; que (ii) JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ), durante la etapa de averiguación preliminar, señaló que la estructuración completa de la propuesta, incluida la oferta económica, se ?lo delegamos? a ELECTRO; [33] y que (iii) LINA GINETH MARTÍNEZ SALDARRIAGA (asesora comercial del área de licitaciones de OFFILINE ), también durante la etapa preliminar, confirmó el rol fundamental de ELECTRO al momento de ?armar? la propuesta.

Acerca del aspecto fáctico que se comenta, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ), JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ), ELENCO y ELECTRO aseguraron que, aunque las propuestas de UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE fueron estructuradas por ELENCO y ELECTRO, su contenido se determinó de manera independiente por cada unión temporal con la participación de todos los miembros de cada estructura plural.

Recuérdese que en sustento de la afirmación recién anotada, los investigados refirieron que JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (represente legal de OFFILINE ) afirmó, al rendir declaración durante la etapa probatoria de este proceso, que para la estructuración de la propuesta económica de UT ELECTRO OFFILINE se reunió con LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) para definir el valor a ofertar. [34] Adicionalmente, argumentaron que la estructuración de las propuestas de las uniones temporales tenía que contar con la participación de OFFILINE y CONAR porque esas compañías no habrían aceptado incurrir en los costos asociados con la formulación de ofertas en un concurso solo para que ganara la unión temporal en la que participaba ELECTRO.

El argumento descrito, por supuesto, no desvirtúa la conclusión a la que ha arribado la Delegatura. Aunque la declaración de JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (represente legal de OFFILINE ) se pudiera entender en el sentido que le atribuyeron los investigados y, con ello, pudiera afirmarse que el declarante sostuvo que OFFILINE participó en la determinación del contenido de la propuesta de UT ELECTRO OFFILINE, lo cierto es que esa manifestación carecería de valor demostrativo.

En efecto, además de que fue considerablemente imprecisa -como se puede apreciar a partir de la 1:45:00 de la grabación correspondiente-, no puede perderse de vista que, como se indicó líneas atrás, estaría desvirtuada por lo que el mismo declarante sostuvo en sus descargos y en la declaración que sobre el particular rindió en la etapa de averiguación preliminar, así como por otras pruebas como la declaración de LINA GINETH MARTINEZ SALDARRIAGA (asesora comercial del área de licitaciones de OFFILINE ).

Sin perjuicio de lo anterior, incluso si -en gracia de discusión- se admitiera como cierto que los representantes de OFFILINE y ELECTRO se reunieron para definir el valor de la oferta económica de la unión temporal de la que hicieron parte, la única conclusión a la que podría arribarse es que hubo un espacio con el representante legal de ELECTRO en el cual se le puso en conocimiento la forma en que se estructurarían las ofertas para la LICITACIÓN. Esta circunstancia, lejos de desvirtuar la conclusión de la Delegatura, vincula -aún más- a OFFILINE en el esquema de coordinación dirigido por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ).

Nótese, sobre este particular, que incluso en el supuesto que ahora se analiza LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CARDENAS (representante legal de ELECTRO ) seguiría siendo una de las dos personas encargadas de definir la oferta económica, de manera que su voto continuaría siendo necesario para determinarlo. Esa situación, sumada al absoluto control que ELECTRO tenía sobre los demás elementos de las propuestas y la participación de UT ELECTRO OFFILINE en la LICITACIÓN, daría cuenta de que ELECTRO era quien desempeñaba el rol principal respecto de la participación de dicha estructura plural, con lo que la conclusión consistente en que fue esa compañía quien determinó el contenido de la propuesta en cuestión debería mantenerse.

Todo lo anterior, así como las pruebas referidas en la resolución de apertura, indican claramente que fueron ELENCO y ELECTRO quienes controlaron la estrategia y las propuestas de UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE. Por último, en relación con el alegato consistente en que ?inferir la coordinación por la situación de control, es sancionar sin fundamento legal una figura legítima como la del control societario?, es menester insistir en que la situación de control en la que se encuentren dos o más proponentes en un proceso de selección no es el objeto de reproche de la presente actuación administrativa, como erradamente manifestaron los investigados.

Recuérdese que en la Resolución 40103 de 2017, con la que se dio inicio a esta investigación, se afirmó expresamente que dos empresas controladas pueden legítimamente presentarse a un mismo proceso de selección. Sin embargo, se precisó que, si así lo deciden, adquieren una obligación de cara a la ley, a sus competidores y a la entidad contratante de competir en los mismos términos en que compiten con los otros proponentes.

Puestas así las cosas, lo que constituye una práctica restrictiva de la libre competencia económica es que dos empresas con un controlante común, fundados en una aplicación abusiva de su derecho de autonomía de la voluntad privada o la libertad de empresa, se aprovechen de su condición de empresas vinculadas para obtener beneficios o ventajas sobre aquellos que compiten de manera individual y autónoma.

Es importante resaltar, en lo que atañe con los aspectos probatorios involucrados en eventos en los que personas sometidas al mismo control participan como aparentes competidores en procesos de selección, que, como ha tenido oportunidad de precisarlo la Delegatura en casos similares al que ahora se analiza, [35] puede considerarse que existe una máxima de la experiencia consistente en que en aquellos eventos en que varios agentes económicos responden a una misma voluntad -que es la situación en que se encuentran dos personas jurídicas que hacen parte de un mismo grupo económico bajo las directrices de un único controlante- es absolutamente razonable esperar que el comportamiento de esos agentes, lejos de ser autónomo e independiente, se desarrolle de manera coordinada con el propósito de beneficiar la voluntad a la cual responden.

Bajo esta premisa, aquellas empresas que teniendo un controlante común deciden presentarse a un mismo proceso de selección deben asegurarse de tomar todas las medidas necesarias para evitar que la competencia entre dichas empresas se vea suprimida o limitada. 5.1.2. Las investigadas sujetas a un mismo control efectivamente participaron en un mismo proceso de selección Tal como quedó demostrado en el expediente, lo admitieron los investigados y puede evidenciarse en el SECOP, ELECTRO y ELENCO participaron en la LICITACIÓN por separado y simultáneamente a través de las uniones temporales UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO. [36] De esta manera, sólo resta acreditar que las investigadas coordinaron su participación en la LICITACIÓN en detrimento de la libre competencia económica.

La coordinación entre ELENCO y ELECTRO en el proceso de LICITACIÓN pública adelantado por la ALCALDÍA. En este aparte se presentarán las pruebas que evidencian que la actuación de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO se desarrolló de manera coordinada en todas las etapas de la LICITACIÓN y, además, se expondrán las razones por las que los argumentos de defensa relacionados con ese aspecto no pueden desvirtuar las conclusiones de la Delegatura.

Como se indicó en la resolución de apertura de la investigación, la coordinación entre los investigados inició desde la identificación misma de la oportunidad de participar en la LICITACIÓN. En relación con ese punto, nótese que el 14 de mayo de 2015 LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ), que había identificado la LICITACIÓN como una oportunidad de negocio, la puso en conocimiento de JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ), su futuro competidor.

El mensaje de datos mediante el cual se comunicó la circunstancia anotada se ilustra a continuación: Imagen No 2. Correo electrónico con Pliego de Condiciones de la LICITACIÓN. Fuente: Folios 416 a 437 del cuaderno público No. 3. Con esa información, JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) coordinó la constitución de las uniones temporales UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO, así como el recaudo de toda la documentación relevante para la elaboración de la propuesta de ambas estructuras plurales.

En relación con UT ELECTRO OFFILINE, el 20 de mayo de 2015 JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (Representante legal de ELENCO ) remitió a la dirección licitaciones@offiline.com.co, cuenta asociada a LINA GINETH MARTÍNEZ SALDARRIAGA (asesora comercial del área de licitaciones de OFFILINE ), el listado de documentos requeridos para la elaboración de la propuesta de la referida unión temporal.

El documento se presenta a continuación: Imagen No 3. Correo electrónico de JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA a OFF LINE Fuente: Folios 209 a 234 del cuaderno público No. 2. En lo que atañe a UT ELEN-CO, el hecho de que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (Representante legal de ELENCO ) gestionó la conformación de la correspondiente unión temporal se acredita mediante el correo que CRISTHIAN FABIAN GÓMEZ VALENCIA, un funcionario de CONAR, le remitió al referido investigado, precisamente a la cuenta corporativa que este último tiene en ELECTRO.

En ese correo el funcionario de CONAR envió los documentos necesarios para la conformación de la propuesta destinada a la LICITACIÓN. Así se aprecia en el documento que se ilustra a continuación: Imagen No 4. Correo electrónico de CONAR a ELENCO Fuente: Folios 146 a 166 del cuaderno público No. 2. Aclarado lo anterior, debe ahora resaltarse que el comportamiento coordinado entre UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO no versó únicamente respecto de la obtención de la información jurídica y financiera de las empresas, sino que trascendió a la formulación coordinada del contenido económico de las propuestas.

Los elementos de prueba que a continuación se pasa a exponer dan cuenta de esa conclusión. En primer lugar, ya se aclaró, con fundamento en las declaraciones de ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ) [37] y LINA GINETH MARTÍNEZ SALDARRIAGA (Asesora comercial del área de licitaciones de OFFILINE ), [38] que las propuestas de UT ELEN-CO y UT ELECTRO OFFILINE fueron elaboradas por ELENCO y ELECTRO, respectivamente, así como que en ambos casos JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) tuvo un papel determinante en esa actividad.

En segundo lugar, debe resaltarse el correo electrónico de 28 de mayo de 2015 -tres (3) días antes del vencimiento del término para presentar ofertas en la LICITACIÓN -, por medio del cual un funcionario de ELECTRO remitió a JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ), a su dirección de correo de ELENCO, la propuesta económica de UT ELECTRO OFFILINE para ?sus comentarios?.

Así se aprecia en el documento presentado a continuación: I magen No. 5: Correo electrónico con propuesta económica de UT ELECTRO OFFILINE Fuente: Información obrante a folios 416 a 437 del cuaderno público No. 3 Se debe destacar que, como se aprecia en el archivo adjunto al correo recién referido, el valor de la oferta que ELECTRO remitió a JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) correspondió con el efectivamente UT ELECTRO OFFILINE presentó el 1 de junio de 2015 [39] en la LICITACIÓN. Así se aprecia en el documento que se exhibe a continuación: Imagen No. 6: Archivo adjunto al correo electrónico referenciado en la imagen anterior, denominado UT EDSA OFFI ALCALDIA MEDELLIN.xlsx Fuente: Folios 416 a 437 del cuaderno público No. 3.

(Debido a la longitud del Formulario 3 suministrado por la ALCALDÍA para la licitación, la correspondiente imagen se recortó) Sumado a lo anterior, como se manifestó en la resolución de apertura, ELECTRO y ELENCO contaban con ?una única área de licitaciones? [40] que, liderada por JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ), se encargaba de estructurar todas las propuestas de licitación pública en las que ambas personas jurídicas participaban.

Esta circunstancia explica las razones por las cuales los correos citados y, en general, todo lo relacionado con la estructuración de las ofertas, era remitido a JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA. De otra parte, también quedó probado -y sin que los investigados hubieran propuesto discusión alguna sobre el particular- que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ), de manera consciente, se hizo cargo de la gestión de los requisitos habilitantes de su propuesta y de la de su aparente competidora.

Prueba de ello es que el mismo día en que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA recibió la oferta económica de su competidor, y una vez contó con la información consolidada de ambas uniones temporales, procedió a remitir un mensaje a la cuenta wquinteroseguros@yahoo.es con el propósito de solicitar las pólizas de garantía, tanto de UT ELECTRO OFFILINE como de UT ELEN-CO.

Dicho correo se ilustra a continuación: Imagen No. 7: Correos electrónicos con solicitud de pólizas Fuente: Folios 209 a 234 del cuaderno público No.

2. JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) continuó con la gestión de ambas propuestas. Para ello, el 29 de mayo de 2015 reenvió, desde su correo electrónico con dominio de ELECTRO (@electrodisenos.com), con destino a LINA GINETH MARTÍNEZ SALDARRIAGA (asesora comercial del área de licitaciones de OFFILINE ), la póliza de cumplimiento cuyo beneficiario era UT ELECTRO OFFILINE, como se ilustra en la siguiente imagen: Imagen No. 8: Correo electrónico con póliza de UT ELECTRO OFFILINE Fuente: Folios 323 a 367 del cuaderno público No. 2.

De forma posterior, JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) remitió a JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ) un documento denominado ?poder amplio y suficiente, para la audiencia de adjudicación? [41] suscrito por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ). Esto evidencia que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA siguió gestionando en todo momento del proceso de selección los intereses de los dos proponentes cuyo comportamiento se analiza.

Adicionalmente, se evidenció que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) hizo seguimiento al comportamiento de ambas compañías en el proceso de selección, tal y como se observa de los documentos denominados ?Información del archivo Seguimiento A Licitaciones 2015-.xlsx'' [42] e ?Información del archivo Seguimiento a Licitaciones 2015-(JUNIO 25).xlsx? [43] destacados en la resolución de apertura.

Sobre el seguimiento conjunto a las propuestas, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) manifestó que conocía las tablas empleadas para esa actividad. Sobre el particular dijo, al rendir declaración durante la etapa preliminar de esta actuación, lo siguiente: ?(Min. 18:35) ( ) nosotros tenemos unos cuadros de seguimiento de licitaciones donde ponemos muchas. 100 de las cuales vamos a 5, 6 o 7 vamos filtrándola, esta sí, esta no, alcanzamos o no alcanzamos?. [44] Todo lo expuesto hasta este punto evidencia, sin que haya lugar a ninguna duda, que UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO actuaron de manera coordinada en el marco de la LICITACIÓN. Ahora bien, como se anunció al inicio de este aparte, corresponde ahora presentar las razones por las cuales los argumentos de defensa formulados por los investigados respecto de la existencia de su comportamiento coordinado no pueden ser acogidos.

Para ello, es importante llamar la atención acerca de que los investigados no discutieron la validez ni la veracidad de las pruebas reseñadas, ni tampoco allegaron elemento probatorio alguno que pudiera desvirtuar las conclusiones que han sido planteadas hasta ahora. Se limitaron, en cambio, a presentar una interpretación diferente de las pruebas que han sido relacionadas para afirmar -sin ningún tipo de fundamento, como pasa a demostrarse- que ese material no puede soportar la conclusión consistente en que actuaron coordinadamente en la LICITACIÓN. El primer argumento que se debe considerar es el que consiste en que ?( ) no hay absolutamente nada que pruebe la coordinación, no existen actas de asamblea, correos, lo único que existe son documentos aleatorios (?)? [45] que, en concepto de los investigados, no prueban la conducta imputada.

Ante la contundente evidencia que soporta la imputación de la Delegatura, expuesta con detalle en este aparte, verdaderamente carece de sentido una defensa que se limite a afirmar que no hay nada que pruebe lo que con absoluta claridad ya aparece demostrado. Es importante aclarar, con fundamento en lo que la Delegatura ha dejado establecido en este tipo de asuntos, [46] que si en la imputación se ha logrado demostrar que desde la identificación de la oportunidad del negocio, la estructuración de las uniones temporales, la preparación, definición y presentación de las propuestas, e inclusive la subsanación de los requisitos habilitantes, las empresas investigadas usaron los mismos recursos humanos y físicos, una sola persona tenía a su disposición toda la información relevante de las propuestas de ambas uniones temporales, la oferta económica fue compartida y discutida entre los investigados y el control de las decisiones estratégicas de ambos proponentes recaía sobre una sola persona, una defensa basada en que no existe un correo electrónico o algún otro documento en el que los investigados manifiesten expresamente que conspiran contra la libre competencia económica ciertamente está llamada al fracaso.

El segundo argumento que se debe analizar -que en buena medida resulta contradictorio con el primero porque reconoce la existencia de pruebas que dan cuenta de una coordinación entre los investigados- consiste en que las evidencias referidas solo acreditan una ?gestión documental común?, no una coordinación anticompetitiva, dinámica de la que solo se puede reprochar que hubiera implicado el ?revelar el precio de su oferta a un competidor? (se resalta). [47] Nuevamente se trata de una alegación con la que se intenta ocultar lo evidente.

Como ha quedado expuesto en este aparte, el material probatorio recaudado evidenció que la coordinación entre los investigados versó sobre absolutamente todas las etapas de la LICITACIÓN y que operó respecto de todos y cada uno de los factores de competencia relevantes en ese concurso. Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en cuenta que, incluso si el inverosímil argumento que ahora se analiza fuera cierto, el comportamiento de las investigadas mantendría su carácter restrictivo.

En sustento de esta conclusión recuérdese que la materialización de la libre competencia económica en el marco de un proceso de selección contractual exige la independencia entre los proponentes y el secreto en relación con sus ofertas. Sobre este asunto la Corte Constitucional, en sentencia C - 415 de 1994, precisó lo siguiente: ?No puede obtenerse la selección objetiva del contratista que haga la oferta más ventajosa para el Estado, si entre los licitantes y concursantes no se traba una activa y honesta competencia. Para el efecto es de rigor que se mantenga el secreto de las propuestas hasta el momento en que se abra la urna.

Igualmente, para este propósito, se precisa que entre los participantes, estimulados por la sana confrontación, se imponga la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observe en el proceso? [48] (resaltado fuera de texto). Sobre esta base, es claro que un comportamiento que pueda poner en riesgo esos factores que determinan la existencia de la libre competencia económica en el contexto analizado tendría que ser considerado restrictivo.

Así, dado que no podría afirmarse que entre existen las condiciones de secreto e independencia indispensables para la materialización de una adecuada competencia si los proponentes se revelan el valor económico de sus propuestas -pues, como es sabido, en licitaciones como la que interesa en este caso ese es un factor determinante para la calificación de las ofertas y, por tanto, para la elección del adjudicatario-, es obvio que, incluso si fuera cierto lo que alegaron los investigados, su comportamiento mantendría su carácter reprochable a la luz del régimen de protección de la libre competencia económica.

En consecuencia, el intento de restar gravedad a la coordinación de las partes y calificarla como mera gestión documental, desconoce los principios fundamentales de la vigorosa competencia que se espera de los agentes del mercado, como lo son el secreto, la independencia y ?la vigilancia recíproca de modo que se denuncie todo tipo de vicios e incorrecciones que se observen en el proceso?. [49] Respecto de este último aspecto -el de la vigilancia mutua- vale la pena llamar la atención sobre un asunto adicional.

Tal era el nivel del interés conjunto y coordinación de las investigadas que UT ELECTRO OFFILINE, pese a conocer de primera mano que UT ELEN-CO no cumplía con el requisito del indicador financiero, nunca alegó dicha situación ante la ALCALDÍA para que la oferta de su aparente competidor fuera rechazada, situación que, por supuesto, carece de racionalidad competitiva pero que corresponde con un escenario de coordinación. De otra parte, es relevante analizar un aspecto adicional que contribuye a desvirtuar los argumentos de defensa que han sido analizados.

Se trata de que en este proceso se demostró que ELECTRO y ELENCO tenían conciencia de la ilegalidad de participar de forma simultánea y coordinada en un proceso de selección contractual al tiempo que aparentaban ser rivales. Esa circunstancia está acreditada mediante las declaraciones de los representantes legales de las referidas personas jurídicas, que la admitieron expresamente. [50] A manera de ejemplo, nótese que LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) afirmó expresamente lo siguiente: ?[n]o participan las tres empresas nunca en un mismo proceso, primero no se puede y segundo están orientadas a cosas totalmente diferentes.

Ahora si decidimos ir en unión temporal obvio, pero no podemos ir las tres empresas al mismo proceso ( )?. En relación con el aspecto referido, recuérdese que los investigados trataron de desvirtuarlo mediante la alegación consistente en que las declaraciones que sobre ese punto específico rindieron LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) y JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) carecen de validez porque los declarantes estaban muy nerviosos y ?vulnerables? cuando rindieron su versión durante la etapa de averiguación preliminar de esta actuación administrativa. [51] Frente a tal alegato basta señalar que no es dable a los investigados pretender que afirmación tan superficial y huérfana de fundamento derribe lo que con total claridad y espontaneidad declararon los investigados y que, además, resultó coherente con los abundantes elementos de prueba que han sido presentados en este informe.

Entre las pruebas que evidencian la consciencia de ilegalidad que tenían los investigados respecto de su comportamiento, es conveniente traer a colación que, ante la solicitud de explicaciones que la ALCALDÍA formuló para determinar si existía un conflicto de interés entre UT ELECTRO OFFILINE y ELEN-CO, ELECTRO y ELENCO, aun cuando eran conscientes de los vínculos que existían entre ellas y de la estrecha colaboración y coordinación que existió en todas las etapas del proceso de selección, se limitaron a responder, de manera evasiva, que entre algunos de sus administradores no existían vínculos de consanguinidad, de parentesco ni civiles de ningún tipo.

La respuesta se aprecia en los documentos siguientes: Imagen No 9. Carta de aclaración ELECTRO y ELENCO Fuente: Información obrante en el SECOP [52] Como si lo anterior fuera poco, debe llamarse la atención acerca de que incluso LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ), durante la etapa probatoria de este proceso, reconoció lo inadecuado de su conducta.

Al respecto afirmó lo siguiente: ?(Min 22:21) Despacho: sería correcto afirmar que usted no admitió con el mismo nivel de suficiencia en el proceso de selección porque usted consideraba que el comportamiento que le estaban criticando no era el adecuado? Tenga en cuenta que usted lo dijo en minuto 9:28 de su declaración preliminar. LEBC: yo acepto que no era adecuado ?.

Puestas de este modo las cosas, los argumentos de defensa formulados por los investigados resultaron intrascendentes por cuanto no derribaron la conclusión sostenida por la Delegatura en la resolución de apertura: que los elementos de prueba reseñados anteriormente constituirían soporte suficiente para evidenciar la ocurrencia y la intención de llevar a cabo una práctica restrictiva de la libre competencia económica, en la medida en que ELECTRO y ELENCO (responsables de la elaboración de las propuestas presentadas), lejos de actuar de manera independiente y autónoma, coordinaron de principio a fin su comportamiento en la LICITACIÓN, pues simularon competencia cuando en realidad obedecían a una política comercial fijada por su controlante.

Resta aclarar, sobre el asunto que se trata en este aparte, que invocar lo que la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió mediante la Resolución 40835 de 2013, lejos de beneficiar la posición de los investigados, la perjudica. Ciertamente, lo que -en síntesis- se dejó establecido en ese acto administrativo es que en eventos en los que entre los proponentes no exista nada diferente de unas ?coincidencias documentales? y, además, el análisis económico de su comportamiento no sea coherente con un escenario de coordinación, no podrá considerarse que existe material suficiente para imponer una sanción por la realización de un comportamiento coordinado en el marco de un proceso de selección. Por lo tanto, en un caso en el que, como ya quedó explicado con suficiencia, existe un contundente material probatorio que acredita le ejecución de un comportamiento coordinado en todas las etapas del concurso y respecto de todos los factores de competencia relevantes en ese contexto, es obvio que sí podría concluirse sobre la coordinación ilegal. 5.1.4.

Rol de OFFILINE y CONAR en el esquema de coordinación Este acápite del informe se centrará en demostrar que OFFILINE y CONAR fueron partícipes de la conducta que se investiga. 5.1.4.1. Rol de OFFILINE en la coordinación de las propuestas La defensa de OFFILINE y de JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ) se centró en afirmar que desconocían la relación existente entre ELECTRO y ELENCO y en que conformaron la figura asociativa ELECTRO OFFILINE de buena fe, pues sólo ?hasta la audiencia de adjudicación' se reveló el control común al que estaban sometidas aquellas personas jurídicas.

En sustento de la defensa descrita los investigados argumentaron que, previo a la conformación de UT ELECTRO OFFILINE, OFFILINE no tuvo contacto con ELENCO y ELECTRO y que mucho menos conocía de la relación entre ellas. Al respecto, es menester destacar que la Delegatura, en la fase de averiguación preliminar, acopió medios de prueba que evidencian que OFFILINE conocía de la relación existente entre ELECTRO y ELENCO incluso antes de haber constituido UT ELECTRO OFFILINE.

Sobre el punto, se encuentra un correo electrónico de 5 de mayo de 2015, esto es, catorce (14) días antes de la apertura de la LICITACIÓN, en el cual IVÁN DAVID LEMA BERNAL (empleado de OFFILINE ), desde el dominio de @offiline.com.co, remitió un mensaje a ELECTRO, ELENCO y, además, a KA S.A., la otra sociedad controlada por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ).

Esta circunstancia evidencia dos aspectos importantes para analizar la defensa en cuestión: que OFFILINE sí conocía y tenía relaciones comerciales con ELECTRO y ELENCO y, adicionalmente, que en sus comunicaciones vinculaba a varias de las compañías del grupo controlado por el investigado LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS. El documento referido se aprecia a continuación: Imagen No

10. PROPUESTA COLEGIO POLFAT Fuente: Folio 1288 del cuaderno público No. 6. De esta manera queda acreditado que el argumento de la defensa carece de fundamento y que OFFILINE tenía contactos comerciales previos a la LICITACIÓN con ELENCO y ELECTRO. Es importante relacionar un aspecto más que resulta coherente con lo que se argumentó. Consiste en que la explicación que OFFILINE otorgó acerca de la razón por la cual se vinculó con ELECTRO para participar en la LICITACIÓN aunque antes no conocía a esa compañía, se evidenció como falsa.

Recuérdese, sobre ese asunto, que OFFILINE afirmó que se vinculó con ELECTRO en el concurso que interesa en este caso porque había tenido una relación comercial previa con esa compañía al constituir el Consorcio Electrodiseños BHL durante el año 2016. Sin embargo, dado que ese consorcio se habría constituido durante el año siguiente a aquel en el que tuvo lugar la LICITACIÓN, que se desarrolló durante el año 2015, es obvio que no podría ser la causa por la que OFFILINE conoció a ELECTRO y, en esa medida, la razón por la que terminó vinculándose con esa compañía en el asunto materia de investigación. Un argumento adicional que OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ) formularon en su defensa consistió en que durante el curso de la LICITACIÓN no se enteraron de que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA era el representante legal de ELENCO, pues LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) siempre se los presentó como asesor financiero y como el encargado de las licitaciones de ELECTRO y, además, el contacto para la estructuración de la oferta se canalizó a través de correos electrónicos cuyo dominio pertenecía a ELECTRO (@electrodisenos.com).

Sobre el particular se debe manifestar que, pese a que efectivamente JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA usaba el dominio de ELECTRO para comunicarse con OFFILINE en desarrollo de la LICITACIÓN, no puede perderse de vista que los correos analizados eran enviados de manera simultánea al correo ?ELENCO INGENIEROS elenco.ingenieria@gmail.com ' o pertenecían a cadenas en las que siempre estaba incluida esa misma dirección de correo electrónico.

Por lo tanto, con la simple lectura de los correos mencionados y, en particular, de sus remitentes y destinatarios, resultaba evidente la relación entre las empresas mencionadas. Ahora bien, es pertinente destacar que desde el 25 de junio de 2015, es decir, mucho antes de la audiencia de adjudicación, se encontraban publicadas en el SECOP [53] observaciones de algunos participantes en la LICITACIÓN en las que señalaban de manera detallada los evidentes vínculos que daban cuenta de que ELENCO y ELECTRO ?eran los mismos?.

Por esta razón, es claro que OFFILINE conoció o por lo menos se encontraba en posición de conocer la situación de control común entre ELENCO y ELECTRO denunciada en desarrollo de la LICITACIÓN. Finalmente, debe prestarse especial atención al hecho de que fue OFFILINE quien asistió a la audiencia de adjudicación, en la cual se reiteró el posible conflicto de interés entre UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO derivado de los evidentes vínculos entre ELENCO y ELECTRO.

Sobre ello OFFILINE, en representación de UT ELECTRO OFFILINE, se limitó a afirmar que el ?pliego es Ley para las partes y que no es momento de cambiar o aclarar las inhabilidades, adicionalmente señala que la entidad como tal no es la competente para solicitar el levantamiento del velo societario?. [54] De esta manera, no solo queda probado que OFFILINE conocía de la relación entre ELENCO y ELECTRO, sino que adicionalmente fue un participante activo en la dinámica anticompetitiva, dado que, consciente de la circunstancia que se reprocha, actuó en la audiencia de adjudicación con el objetivo de encubrir la situación de control descrita y evitar que las ofertas de las uniones temporales fueran rechazadas. 5.1.4.2.

Rol de CONAR en la coordinación de las propuestas ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ), en defensa propia y en la de CONAR, precisó que desconocía la existencia del control competitivo ejercido por LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) sobre ELENCO y ELECTRO y que participó en el proceso con la firme convicción de que podía ganar debido a que cumplía con los requisitos habilitantes exigidos en el pliego de condiciones.

También manifestó que la responsabilidad en el rechazo de la oferta de UT ELEN-CO está en cabeza de ELENCO, a quien le confió la estructuración de los elementos jurídicos, económicos y financieros de la oferta, por cuanto creía que igualmente cumplía con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Respecto del alegado desconocimiento del control al que están sometidas ELENCO y ELECTRO resulta suficiente mencionar que las sociedades en su defensa insistieron que el control común es una ?situación evidente? y de público conocimiento frente a terceros que tienen relaciones con el grupo de empresas, como es el caso de CONAR, pues consta en los certificados de existencia y representación legal de cada una de las empresas.

A esta situación debe sumarse que el empleado encargado del área de licitaciones de CONAR envió la documentación necesaria para estructurar la propuesta de UT ELENCO a JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) identificándolo como ?Señor ING. JAIRO LOPEZ eLeCTRODISEÑOS '' (se resalta), al correo jairo.lopez@electrodisenos.com y con copia al correo corporativo y personal de ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ).

Imagen No 11. Correo electrónico de CONAR a ELENCO Fuente: Folios 146 a 166 del cuaderno público No. 2. Del mismo modo, debe reiterarse que CONAR estaba en posición de conocer sobre la situación de control en la medida que, como fue explicado anteriormente, esta situación fue denunciada durante la LICITACIÓN y fue publicada en el SECOP 55.

Esta circunstancia es especialmente diciente para el caso de CONAR debido a que tuvo participación activa en el proceso de selección, lo cual se evidenció con dos observaciones que presentó el 15 y 22 de mayo de 2015 en relación con el ?capital de trabajo? y con ?la muestra en instalación física?. No pueden los investigados pretender ahora que la situación de control era desconocida para ellos si se tiene en cuenta que: (i) el control común es evidente al punto que dos proponentes de la LICITACIÓN, la ALCALDIA y la Delegatura la pudieron verificar de la simple revisión de los registros públicos de dichas sociedades;

(ii) CONAR remitió la información para la estructuración de la oferta al representante legal de ELENCO identificándolo como trabajador de ELECTRO a una cuenta de correo electrónico cuyo dominio finalizaba en @electrodiseños.com; (iii) el posible conflicto de interés fue denunciado durante la LICITACIÓN mediante observaciones publicadas en el SECOP; [56] y (iv) la unión temporal en la que CONAR participaba respondió dichas observaciones de manera evasiva.

A lo expuesto se debe agregar que, como se refirió con claridad en la resolución de apertura de la investigación, UT ELEN-CO participó en la LICITACIÓN aunque no cumplía las condiciones para participar en ese concurso debido al incumplimiento de un requisito que, como el de capital de trabajo, había sido objeto de observaciones por parte de CONAR en el curso de la licitación que interesa en este caso.

Ahora bien, debe llamarse la atención acerca de que, si la intención de CONAR hubiera sido efectivamente la de ganar la licitación, resultaría particularmente extraño que no hubiera realizado las gestiones pertinentes para verificar que la propuesta de UT ELENCO cumpliera a cabalidad con los requisitos para resultar habilitado en ese proceso, máxime si, se insiste, sobre este punto en específico hizo observaciones al proyecto de pliego de condiciones, como lo reconoció en la audiencia realizada con fundamento en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992.

Así, los argumentos presentados por ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ) deben ser descartados. 5.2. Sobre la idoneidad de la conducta para afectar la libre competencia Con lo expuesto hasta este punto se encuentra demostrada (i) la situación de control común respecto de un número plural de empresas; (ii) la presentación de las empresas controladas al mismo proceso de selección por separado y (iii) la coordinación de su actuación en renuncia de su obligación de competir.

De manera que resta acreditar la idoneidad de la conducta para lesionar la libre competencia. Con este objetivo en mente, debe precisarse que la idoneidad está determinada porque la conducta investigada tenga la potencialidad de lesionar la libre competencia económica. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha dejado sentado que es idónea para restringir ese derecho cualquier conducta o estrategia cooperativa de los agentes económicos que, de manera ilegítima, incremente la probabilidad de que resulten adjudicatarios en el proceso de selección en el cual participan, con la consecuente reducción proporcional de las probabilidades que tendrían los demás oferentes que no hacen parte del esquema de colaboración. [57] Ahora bien, para incrementar la probabilidad de resultar adjudicatario se puede acudir a múltiples estrategias de tipo cooperativo.

Por ejemplo, piénsese en los casos en los que los proponentes formulan observaciones coincidentes para promover que los pliegos se amolden a sus intereses. [58] En el evento enunciado, el acuerdo restrictivo implica que sus miembros soportan menos presiones competitivas en comparación con las que se darían en un escenario de verdadera competencia. Otros casos para resaltar corresponden a aquellos en los que, por las condiciones de contexto que se presentan en el concurso, es muy probable que existan escenarios que se resuelvan mediante sorteo, en los cuales los proponentes coordinados cuentan con más oportunidades de ganar que aquellos que actúan independientemente. [59] Proponentes coordinados también pueden establecer sus propuestas de manera que incrementen la probabilidad de que resulten mejor calificadas en función de su proximidad con los valores medios que funcionan como mecanismos de evaluación. Ejemplos de esas estrategias se encuentran en los casos de propuestas complementarias [60] y también en aquellos en los que las ofertas de los infractores se fijan en puntos muy cercanos, pues así generan un escenario más favorable para que el valor medio que determina su calificación termine ubicado en la posición más adecuada para ese propósito, como ocurrió en este caso.

Para el caso en estudio, los investigados señalaron que su conducta no resultó idónea para restringir la libre competencia económica en la medida que (i) el método de evaluación de las propuestas era aleatorio e imposible de predecir pues dependía de la TRM vigente para el día hábil siguiente al cierre del proceso de selección, (ii) no era posible predecir el número de proponentes que participarían en la LICITACIÓN y (iii) se desconocía el valor de las propuestas de sus competidores.

Según los investigados, esas razones hacían imposible predecir el resultado de la LICITACIÓN y alterarla en su beneficio. De la lectura de las defensas se advierte que los investigados confunden la idoneidad de la conducta para limitar la libre competencia económica con la capacidad de prever con absoluta certeza los resultados de la LICITACIÓN a favor de los proponentes coordinados, con lo que pasan por alto que, como se explicó en precedencia, toda conducta que tenga vocación para incrementar la probabilidad de éxito de un participante del grupo coordinado en detrimento de aquellos que actúen de manera independiente es idónea para falsear la competencia. Tal es el potencial anticompetitivo que la conducta investigada representa que la Corte Constitucional, al referirse a la inhabilidad relacionada con la participación de dos empresas cuyos representantes legales tuvieran vínculos familiares, consideró que: ?Se ha demostrado que la participación en una misma licitación de licitantes unidos por los vínculos que establece la ley, está asociada a un riesgo alto de que se frustren los dos objetivos básicos de la licitación y el concurso públicos: igualdad de oportunidades para particulares y obtención de las mejores condiciones de contratación para el Estado.

( ) La puja entre los licitantes requiere que el sigilo y la autonomía de cada uno de ellos se mantengan. La participación de parientes en una misma licitación o concurso, quebranta este supremo presupuesto negocial, en detrimento de la lealtad y sana emulación entre los oferentes, lo que a su turno genera desigualdad y propicia la inmoralidad, la cual bien puede desembocar en colusión y pérdida económica para el Estado que no sabrá si objetivamente está en un momento dado seleccionando la mejor propuesta.

( ) En estas condiciones, el igual reconocimiento de la personalidad jurídica de los miembros de la familia o de los relacionados con éstos, para los propósitos de autorizar su participación en una misma licitación o concurso, a más de poder desvirtuar el mecanismo contractual, resultaría en una concesión puramente formal, donde se requiere, en cambio, que las personas formal y materialmente obren de manera separada y autónoma.

La probabilidad no desestimable de que los miembros de una misma familia concierten entre sí, en perjuicio de los restantes licitantes y del mismo Estado, pone de presente que la alta posibilidad de unificación material de designios, no justifica la extensión del anotado reconocimiento que, además de ser puramente formal, perjudicaría a los licitantes y al Estado.

( ) Concluye la Corte que dado que los intereses de los miembros de una familia, tienen una alta probabilidad de incidir negativamente en la consecución de los objetivos que el Estado se traza al abrir una licitación o concurso, vale decir, obtener las mejores condiciones y promover al máximo la igualdad de acceso de los particulares, se justifica que en este caso, en razón del interés general, se dicte una regla que restrinja su participación" (resaltado fuera del texto).

Las consideraciones de la Corte Constitucional son ilustrativas respecto del carácter restrictivo de la conducta que habrían ejecutado las personas que se investigan y de su idoneidad para afectar la libre competencia económica. En efecto, si bien es claro que la inhabilidad que estudió la Corte se refiere a la participación de personas naturales familiares en un mismo proceso contractual público, que no es exactamente el mismo caso que aquí se observa, lo cierto es que el fundamento de la decisión comentada frente a los efectos que pretenden evitarse son los que precisamente habrían materializado LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) y las empresas integrantes de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO.

Sobre el particular, nótese que el fundamento de la inhabilidad estudiada por la Corte en la providencia transcrita está en el riesgo de que las propuestas de dos empresas con representantes legales que tengan vínculos se encaminen a un mismo interés, no compitan de forma autónoma, independiente y animada por una sana confrontación y no mantengan en secreto sus estrategias.

En este caso se acreditó la materialización del riesgo, por lo tanto, habrían afectado los principios de igualdad, selección objetiva y libre competencia. Debe señalarse finalmente que fueron dos competidores de las investigadas quienes identificaron la potencial desventaja a la que quedaban sometidos por el actuar coordinado de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO, lo que es un elocuente indicio de la potencialidad de la conducta analizada para perjudicar la libre competencia económica.

Bajo este entendimiento, es evidente que una práctica con base en la cual dos competidores comparten todos sus recursos físicos y humanos para facilitar su participación en procesos de selección contractual, producen y presentan de manera mancomunada todos los documentos necesarios para habilitarse en el proceso de selección, no se presentan observaciones para discutir la capacidad del otro para participar en el proceso, se comparten toda la información estratégica y, adicionalmente, coordinan, discuten y/o se sugieren cómo debe presentar cada uno de los elementos de su propuesta, incluido el precio, es una práctica que resulta idónea para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades -uno de los contenidos esenciales del derecho a la libre competencia económica- en perjuicio de los demás proponentes que tomen parte en dicho proceso. 5.3.

De los dictámenes periciales aportados por las partes En este punto vale la pena reiterar que todos los elementos constitutivos de la práctica anticompetitiva que aquí se analiza ya fueron acreditados con suficiencia por la Delegatura a lo largo de este informe motivado. Lo anterior es cierto en la medida que se encuentra probado que LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) controla a ELENCO y ELECTRO, así como que ellas, de manera conjunta, lideraban las propuestas de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO, que fueron unos proponentes que actuaron coordinadamente en el marco de la LICITACIÓN. También quedó acreditada la idoneidad del comportamiento investigado para impedir la materialización de condiciones de igualdad de oportunidades -uno de los contenidos esenciales del derecho a la libre competencia económica- en comparación con los demás proponentes que participaron en el proceso.

No obstante que lo anterior es suficiente para demostrar la existencia del comportamiento restrictivo imputado a los investigados y, en consecuencia, para imponer las sanciones previstas en la Ley, como se explicó en el numeral 8.3. de la resolución de apertura la Delegatura consideró relevante explicar en qué había consistido la estrategia desplegada por las investigadas y cómo esta habría aumentado efectivamente las probabilidades de que UT ELECTRO OFFILINE resultara adjudicataria de la LICITACIÓN. La razón consiste en que, pese a no ser un elemento indispensable para acreditar la ocurrencia de la práctica anticompetitiva que se investiga, la descripción de la estrategia implementada ofrece claridad sobre la verdadera intención y los efectos de la conducta de los investigados.

Tal y como se desarrolló en la imputación, las bases de la estrategia desplegada por los investigados se pueden resumir de la siguiente manera: a) De acuerdo con el pliego de condiciones de la LICITACIÓN tres (3) de los cuatro (4) posibles métodos de calificación de las propuestas correspondían a valores medios. Como se indicó en la primera parte de este informe, los mecanismos de evaluación fueron la media aritmética, la media aritmética alta, la media geométrica con presupuesto oficial y el menor valor.

Esta es una circunstancia relevante, pues en la medida en que la gran mayoría de los mecanismos de evaluación de las propuestas correspondían a valores medios, la mayor probabilidad era que ese tipo de mecanismos resultaran determinando la calificación de las propuestas. Esta circunstancia, por supuesto, justifica una estrategia de colusión basada en ese mecanismo de evaluación. b) Los proponentes conocían que todas las ofertas presentadas en la LICITACIÓN serían tenidas en cuenta para el procedimiento de asignación de puntaje de las ofertas económicas a menos que se encontraran incursas en las causales de rechazo contenidas en los subnumerales 6 a 19 del numeral 0 ?RECHAZO DE PROPUESTAS?. c) UT ELEN-CO sabía que su propuesta sería rechazada en la medida que no cumplía con el capital de trabajo requerido.

Ahora bien, dado que el incumplimiento del capital de trabajo no era una causal contenida en los subnumerales 6 a 19, UT ELEN-CO también era consciente de que el valor de su oferta económica sería tenido en cuenta al momento de calcular los puntajes de las propuestas habilitadas, incluyendo la de UT ELECTRO OFFILINE. d) En este sentido, en el escenario en que el criterio de evaluación de las propuestas fuera una de los valores medios previstos en los pliegos de condiciones -escenario más probable, con un 75% de probabilidad de ocurrencia-, la oferta de UT ELEN-CO podría afectar el cálculo de la media correspondiente. e) De este modo, si UT ELEN-CO presentaba una oferta cercana al valor presentado por UT ELECTRO OFFILINE el valor de la media correspondiente podría resultar ubicado más cerca del punto en el que esta última estructura plural ubicara su oferta.

Es importante resaltar, en relación con este aspecto, que en efecto UT ELEN-CO ubicó su oferta económica en un valor muy cercano al ofertado por la UT ELECTRO OFFILINE. Para tales efectos, un empleado de ELECTRO remitió a JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ), días antes al cierre y entrega de las propuestas, el valor de la oferta económica a ser presentado por UT ELECTRO OFFILINE.

Aun cuando la oferta de UT ELEN-CO iba a ser rechazada, en contra de cualquier lógica esta unión temporal incurrió en todos los gastos de participar en el proceso y, adicionalmente, se aseguró de no incurrir en ninguna de las causales contenidos en los subnumerales 6 a 19. [61] g) En este escenario, al lograr controlar dos ofertas con valores similares, la estrategia desplegada por los investigados hacía que se aumentaran las probabilidades de que el cálculo de las medias favoreciera a UT ELECTRO OFFILINE, lo cual fue demostrado por la Delegatura mediante la aplicación de la regla de Sturges -método gráfico- y el cálculo de la curtosis.

Con el ánimo de discutir la descripción de la estrategia presentada por la Delegatura, los investigados aportaron dos dictámenes periciales. A continuación la Delegatura somete a examen sus conclusiones. 5.3.1. Del dictamen pericial aportado por ELENCO, ELECTRO, LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS y JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA Lo primero que debe señalarse del dictamen materia de análisis, con fundamento en la declaración que el mismo perito rindió en la etapa probatoria de este proceso, es que el estudio y análisis realizado en este caso ?es mucho más ligero? en comparación con otros análisis y estudios que el mismo profesional ha hecho en otros casos.

De acuerdo con su declaración, esto obedeció a dos razones: (i) a que, en su opinión, la ?Delegatura no se metió hasta el fondo del asunto?, de manera que él se quedó ?al mismo nivel?; [62] y (ii) que no tuvo mucho tiempo para realizar su experticia, por lo que, como manifestó, no pudo ponerse ?muy riguroso y hacer mucho cálculo y presentar muchas fórmulas, etc.? [63] En segundo lugar, la Delegatura nota que el análisis planteado en el dictamen parte de unos supuestos que no corresponden con el contexto que se analiza.

Al respecto el perito admitió que: (i) para realizar su estudio no tuvo en cuenta la existencia del control común al que estaban sometidas ELECTRO y ELENCO y que, por el contrario, asumió que las ofertas de los investigados fueron formuladas por empresas independientes en competencia; [64] (ii) tampoco consideró las pruebas de coordinación que la Delegatura presentó a lo largo de la resolución de apertura, ni siquiera las que incluyó en el aparte específico que el perito dijo haber analizado; y (iii) pasó por alto que la oferta de UT ELEN-CO estaba destinada a ser rechazada por no cumplir con el requisito relacionado con el capital de trabajo.

En esta medida, el dictamen pericial en comento carece de valor probatorio pues sus conclusiones provienen del análisis de un escenario distinto del definido por la Delegatura en la formulación de cargos que, valga decirlo, fue el que terminó corroborado como resultado del desarrollo de la etapa probatoria. [65] Sobre el particular el perito manifestó lo siguiente: (Min: 36:36) M.Q.A.: ?No, el tema es aquí, los supuestos que se usan para cualquier modelo, ¿cuáles son más exhaustivos? o ¿cuáles se pega más con la realidad? O sea yo, yo no soy abogado, yo soy economista puro y duro, ¿sí? entonces, el tema de si hay control, de si hay coordinación o sea de que si hay una prueba dura o si hay coordinación de las partes involucradas, decíamos antes si hay un email, si hay un SMS, si se ponen de acuerdo en tú le pegas a esta propuesta y yo le pego a esta otra, pues ahí ya no cabe ningún peritaje económico, ni análisis de curtosis que ustedes hacen en la apertura ni nada, pero si yo analizó las propuestas en frío, tal como vinieron, claro, si parto de la base de que están coordinados de verdad las partes, pues ya mi peritaje no sirve para nada ( )?.

Lo anterior conduce a resaltar que el peritaje presentado responde una pregunta equivocada. De acuerdo con su dictamen pericial [66] y su declaración, [67] el perito respondió a si el análisis presentado por la Delegatura en el numeral 8.3. de la resolución de apertura -en el que se describió la estrategia de los investigados- constituía prueba irrefutable de que los investigados se coordinaron.

Esta pregunta es a todas luces errada, pues en ninguna parte de la citada resolución de apertura se expresó que el análisis o los datos contenidos en dicho numeral son prueba irrefutable de la coordinación. Por el contrario, en el acto administrativo en cuestión se dejó claro de manera insistente que las pruebas que soportan la imputación son aquellas contenidas en los apartes anteriores de dicho acto administrativo, las cuales, se reitera, no fueron analizadas por el perito.

Ahora, vale la pena resaltar que, pese a todo lo anterior, lo único que el perito logró concluir es que los valores de las ofertas, analizados fuera de contexto, también pudieron haberse presentado en un escenario de competencia. Sin embargo, nada en su dictamen contradice que los valores propuestos podrían dar cuenta de una estrategia coordinada.

Esto fue claramente ratificado por el perito, que afirmó expresamente lo siguiente: ?(Min: 18:42) M.Q.A. yo lo que hago en este peritaje es comprobar que lo que se observó en la licitación no se corresponde única y exclusivamente con un esquema de coordinación. (Min: 62:16) Delegatura: Hay algo dentro del dictamen, dentro de los cálculos que usted hizo, del análisis que usted hizo, que desvirtúe que estas ofertas también se hubieran podido presentar en este valor medio en un escenario de coordinación? (Min: 62:28) M.Q.A.: No". [68] En la misma línea -que terminó confirmando los fundamentos de la imputación formulada por la Delegatura-, respecto del aumento de la curtosis el dictamen confirmó que: ?( ) Así, si las Investigadas ofrecen dos propuestas con valores medios, la curtosis de la distribución de las propuestas presentadas aumenta, haciendo que las probabilidades de que el punto de referencia también estuviese en esa zona central de la distribución aumente ( )?. [69] Acerca de la idoneidad de la conducta investigada para aumentar las probabilidades de que uno de los investigados resultara adjudicatario dentro del proceso de selección el perito expresó lo siguiente: ?(Min 1:03:14) Delegatura: ¿Tiene ese proponente, que conoce la oferta, la controla, mayores probabilidades de ganar respecto de aquel que solo puede controlar y conocer su oferta? Y le clarifico la pregunta, no espero que me diga en qué proporción, es solo si tiene una ventaja pequeña o grande.

( ) M.Q.A.: ( ) si sabe lo que está haciendo, si es a ganarlo en el sentido económico, pues sí, sí tenía una ventaja. ( )? [70] Lo declarado corrobora los cálculos realizados por la Delegatura, da cuenta de la idoneidad de la conducta y confirma que no es necesario tener certeza absoluta sobre el resultado de una estrategia para coordinarse.

En este punto vale la pena reiterar que LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO ) tenía claro cómo funcionan estos métodos de calificación de las propuestas y las estrategias a seguir para resultar adjudicatarios en esos concursos. Sobre el particular él dijo lo siguiente: ?(Min 33:10) ( ) nosotros mantenemos una basesita de datos que es totalmente privada, respecto a cómo ellos han ido a competir en proyectos similares, con entidades similares.

Entonces nosotros sabemos que esta competencia en tal licitación fue con este tal precio y la otra fue con este precio. Entonces cuando somos muy juiciosos y nos queda tiempo, hacemos una simulación, unas cosas muy simples, estadística simple, donde simulamos en base a lo que ellos cotizaron cómo van a ir. Eso digamos que tiene una alta posibilidad de acierto porque si no cambian los ingenieros que hacen el presupuesto la cosa sigue igual, los descuentos siguen igual, excepto que cambien condiciones del mercado ( ) incertidumbre, que no tiene inventario, que no tiene ( ).

Pero mientras tanto digamos que la estadística te dice que una compañía siempre va a cotizar muy parecido. Por eso cuando uno se sienta y hace el análisis la idea es sorprender, ellos me conocen y están pensando igual que yo. ( )?. [71] Finalmente, sobre la posibilidad de coordinarse pese a no existir certeza sobre el número de proponentes o el valor de sus ofertas, el perito manifestó lo siguiente: ?(Min: 1:31:25) OFFILINE: ( ) Manifiéstele a este Despacho si podría coordinarse con base en dos propuestas supuestamente conocidas por dos proponentes, el resultado de una licitación desconociéndose el número de propuestas adicionales o el valor de las mismas? M.Q.A.: No, es muy complicado uno puede hacer como hago aquí en el peritaje un ejercicio de anticipación, de qué sería esperable, ¿sí? pero qué va a ocurrir en la realidad, por favor la bola de cristal, no existe.

Despacho: Pero la pregunta fue clara, ¿si podría coordinarse o no? M.Q.A.: Ah no, pues uno puede coordinarse si quiere obviamente, o sea no es indispensable para coordinarse saber cuáles van a ser las propuestas de los demás, pero uno puede esperar, puede hacer el ejercicio de anticipación de cuál va a ser la propuesta del otro, sobre todo si hay una base de datos que están manteniendo de menganito siempre da un precio igual y el otro da un precio igual.

Pues claro eso se complica también porque uno no sabe si menganito o fulanito se va a presentar a ese proceso, así el proceso de anticipación se vuelve más complicado?. [72] En conclusión, el dictamen pericial estudiado en este acápite no desvirtúa y, por el contrario, reafirma lo descrito por la Delegatura en la resolución de apertura. 5.3.2.

Respecto del dictamen aportado por OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS Inicialmente se debe considerar que el dictamen pericial que se analizará en este acápite fue rechazado por no cumplir con los requisitos de ley consagrados en el artículo 226 del CGP. No obstante, el contenido del mismo se indaga con el fin de evidenciar que los argumentos planteados por los peritos que lo elaboraron no desvirtúan las conclusiones del análisis económico desarrollado por la Delegatura.

En el dictamen materia de estudio se presentan cinco conclusiones que critican el análisis de la Delegatura: (i) que con el conocimiento de únicamente dos propuestas era ?imposible? manipular el proceso de selección a favor de UT ELECTRO OFFILINE; (ii) que dado que los proponentes desconocían los valores de las demás ofertas era ?imposible? conocer el valor final de la media;

(iii) que la Delegatura no cuantificó las probabilidades de que la media correspondiente resultara más cercana del punto en el que se ubicó la oferta de UT ELECTRO OFFILINE, con lo cual no podía determinar que ésta fuera mayor; (iv) que la regla de Sturges fue mal aplicada por la Delegatura; y (v) que no se debe aplicar la regla de la curtosis pues nada tiene que ver con los mecanismos de adjudicación. En relación con los dos primeros argumentos debe reiterarse que nada en la normativa de la libre competencia económica, en los precedentes aplicables, ni en la resolución de apertura indican que para acreditar la conducta que acá se investiga deba probarse que los infractores tenían certeza del número de proponentes, el valor de las ofertas y de que la estrategia implementada efectivamente iba a favorecer a los investigados.

En estos casos, como se explicó anteriormente, solo se debe acreditar que los investigados renunciaron a su deber de competir y que el esquema de coordinación implementado tiene la potencialidad de afectar la igualdad de condiciones de los proponentes en un proceso de selección o cualquier otro de los propósitos del régimen de protección de la libre competencia económica.

Dos asuntos sobre los que, debe resaltarse, se encuentran probados y sobre los que el dictamen no se pronunció. Ahora pasa la Delegatura a responder los demás argumentos presentados por la defensa en el documento referido. 5.3.2.1. De las probabilidades de ser adjudicatario y las simulaciones presentadas El dictamen materia de análisis señala que la siguiente afirmación de la Delegatura carece de sustento, pues no fue expresada en términos numéricos: ?Ahora bien, el material probatorio recaudado también permitiría concluir que la manera en que las investigadas pretendieron incrementar la probabilidad de que la medida de tendencia central que fuera aplicada resultara más cercana al valor de sus propuestas consistió en formular ofertas con valores cercanos entre sí. En efecto, ese sería uno de los mecanismos idóneos para incrementar la probabilidad de que la medida de tendencia central resultara anclada en un punto determinado, en este caso, en el rango en el que UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO ubicaron sus propuestas?.

Sobre el particular, nuevamente es equivocado el argumento respecto de la carga demostrativa que corre por cuenta de la Delegatura, pues, de nuevo, es suficiente con demostrar la potencialidad de la conducta para aumentar las probabilidades de que una o varias de las investigadas resulten adjudicatarias, pues no existe en estos casos un deber de cuantificar la magnitud de dicho incremento de probabilidades.

Aun así, debe quedar claro que la Delegatura en este caso, mediante el cálculo de la curtosis, sí comprobó que la estrategia desplegada aumentaba efectivamente las posibilidades de que la medida de tendencia central que fuera aplicada resultara más cercana al valor de la propuesta de UT ELECTRO OFFILINE. Tanto es así, que el dictamen pericial elaborado por MIGUEL DE QUINTO ARREDONDA lo reconoció: ?( ) Así, si las Investigadas ofrecen dos propuestas con valores medios, la curtosis de la distribución de las propuestas presentadas aumenta, haciendo que las probabilidades de que el punto de referencia también estuviese en esa zona central de la distribución aumente ( )?. [73] No obstante lo anterior y para responder al reproche del dictamen que ahora se analiza, la Delegatura procedió a cuantificar el aumento de probabilidades, emulando el ejercicio desarrollado en las simulaciones incorporadas en esa experticia con algunos ajustes metodológicos necesarios. [74] Las siguientes gráficas muestran los resultados obtenidos por la Delegatura con respecto al ejercicio propuesto.

Con la línea continua se muestra la probabilidad de victoria bajo el escenario donde se incluyen las propuestas de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO, mientras que con la línea punteada se exhibe el escenario en el que la única propuesta de los investigados incluida es la de UT ELECTRO OFFILINE. Gráfica No 2. Probabilidades de obtener el mayor puntaje por cada una de las medias.

Fuente: Elaboración cálculos de la SIC. Fuente: Elaboración cálculos de la SIC De las simulaciones presentadas se concluye que, sin importar el valor medio seleccionado y el número de proponentes que llegaren a participar, si se presentan las ofertas de UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO en conjunto la probabilidad de que UT ELECTRO OFFILINE obtenga una mayor calificación siempre es mayor que en un escenario en el que solo es presentada la oferta de UT ELECTRO OFFILINE. 5.3.2.2.

Regla de Sturges Respecto a este punto debe aclararse que la Delegatura estimó el rango de cada intervalo como el cociente entre el rango de las propuestas ($223'504.011) dividido entre cinco, lo cual genera como resultado seis intervalos con diferencia de $44700.802, como se ve ilustrado en la gráfica No. 2 [75] de la resolución de apertura.

Sin embargo, con el fin de no desestimar el comentario realizado en el dictamen se modifica la gráfica ajustándose a 5 intervalos. Gráfica No 3. Distribución de las ofertas económicas presentadas. Fuente: Elaboración SIC con información obrante en el SECOP [76] Aún en este escenario la conclusión a la cual se llegó en la resolución de apertura, contrastándola con la gráfica ajustada, se mantiene.

Es posible observar que hay una mayor concentración en las ofertas cuando se incluye a UT ELECTRO OFFILINE y UT ELEN-CO -la gráfica de la izquierda- anclando los valores medios y, de esta manera, aumentando las probabilidades de ganar, como se describió en la resolución de apertura y se demostró anteriormente. 5.3.2.3. De la curtosis y otras herramientas de análisis Con el ánimo de atender todos los alegatos, corresponde señalar las razones por las cuales se hace uso de herramientas como la curtosis o la Regla de Sturges, que no hace parte de los criterios de evaluación. Es preciso aclarar que la Delegatura hace uso de estas y muchas otras herramientas de análisis con el fin de describir el comportamiento de los agentes y determinar su incidencia en el mercado.

En el caso particular de la curtosis, como se señaló anteriormente, permite determinar si los datos se encuentran más o menos concentrados, afectando la estabilidad de los valores medios y, de esa forma, generando un impacto para que sean más o menos predecibles, con incidencia directa en la probabilidad de obtener un mejor puntaje para UT ELECTRO OFFILINE.

En conclusión, por los argumentos expuestos las apreciaciones referidas en el dictamen no lograron controvertir los fundamentos de la resolución de apertura. Por el contrario, se limitaron a presentar críticas a los métodos y supuestos usados en el análisis realizado por la Delegatura, críticas que fueron esclarecidas, ajustadas y ampliadas en el presente informe motivado sin que esto modificara las conclusiones presentadas en la resolución de apertura.

5.4. CONSIDERACIONES FINALES 5.4.1. Competencia desleal y prácticas comerciales restrictivas: dos regímenes diferentes OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal del OFFILINE ) expusieron que la imputación de cargos que fundamenta la presente actuación administrativa es insuficiente por cuanto se requiere que la conducta se adecúe a los supuestos de hecho identificados en la Ley 256 de 1996, ?[p]or la cual se dictan normas sobre competencia desleal?'.

Sobre el particular, debe señalarse que el anterior alegato claramente confunde el régimen de protección de la competencia [77] y las conductas de competencia desleal tipificadas en la Ley 256 de 1996. En realidad se trata de dos subsistemas normativos distintos, con un sustento constitucional diferente, que protegen derechos de distinta naturaleza y sobre los cuales la Superintendencia de Industria y Comercio ejerce facultades totalmente diferenciables desde el punto de vista funcional, procesal, orgánico y sustancial.

Ninguno de los cargos imputados tiene que ver con las conductas contenidas en la Ley 256 de 1996. Se reitera que de la simple lectura de la legislación aplicable y de la resolución de apertura, la imputación que motiva la presente actuación administrativa tiene su sustento en el contenido de la Ley 155 de 1959. Así las cosas, la Delegatura encuentra que los alegatos de OFFILINE y JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS incurren en un yerro trascendental y evidente, en franco desconocimiento de la legislación aplicable y la jurisprudencia constitucional sobre el tema.

No obstante lo anterior, vale la pena resaltar que todos los argumentos presentados por la defensa han sido interpretados y valorados por la Delegatura. 5.4.2. Sobre la libertad de conformar uniones temporales Respecto de la afirmación de la defensa, consistente en que la imputación de cargos a OFFILINE encuentra su fundamento en el hecho de que esa compañía y ELECTRO se hayan asociado bajo la figura de la unión temporal de la que hicieron parte, la Delegatura estima que la investigada realizó una desatinada lectura de la resolución de apertura de la presente investigación. En efecto, contrario de lo sostenido en los descargos, la formulación del pliego de cargos por la infracción de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959 tuvo como fundamento su participación de manera directa en el desarrollo de la práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica, no la mera constitución de la unión temporal.

Es necesario resaltar, como se ha indicado en este informe motivado, que el material probatorio reveló que OFFILINE y las otras personas jurídicas investigadas fueron quienes directamente concurrieron al proceso de selección que interesa en este caso, haciéndose pasar como competidores cuando en realidad se coordinaron para incrementar las probabilidades de que UT ELECTRO OFFILINE resultara adjudicataria del proceso de selección. Frente a la defensa de OFFILINE, consistente en que ?la unión temporal genera solidaridad únicamente respecto de las obligaciones del contrato'', téngase en cuenta que la imputación realizada es de carácter administrativo e individual, derivado de la vulneración del régimen de protección de la libre competencia económica, mas no de las relaciones negociales existentes entre los integrantes de uniones temporales o consorcios. 6.

Responsabilidad de los investigados

6.1. LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS (representante legal de ELECTRO) ELENCO Y ELECTRO, OFFILINE y CONAR El material probatorio recaudado y expuesto en el presente informe motivado permite concluir que ELECTRO y ELENCO, que estaban sometidas al control de LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS, así como OFFILINE y CONAR, participaron en la LICITACIÓN como aparentes competidores y que en el marco de ese concurso coordinaron su comportamiento de manera idónea para incrementar las probabilidades de que UT ELECTRO OFFILINE resultara adjudicataria del proceso.

Así mismo, las evidencias apuntan a que ese comportamiento constituyó una práctica, procedimiento o sistema tendiente a limitar la libre competencia económica. En conclusión, estas personas infringieron la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

6.2. JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA, JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS y ALEXANDER ARANA OSUNA Ninguna duda cabe de que los representantes legales de ELENCO, OFFILINE y CONAR participaron en algunas actividades por acción y en otras por omisión en el comportamiento anticompetitivo descrito. En efecto, todo el material probatorio recaudado en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio evidencia que JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA (representante legal de ELENCO ) estructuró el esquema de colaboración del que posteriormente JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS (representante legal de OFFILINE ) y ALEXANDER ARANA OSUNA (representante legal de CONAR ) hicieron parte, a lo que se debe agregar que coordinaron su ejecución y participaron directamente en su implementación. Adicionalmente, no puede perderse de vista que, aunque tenían conocimiento de esa conducta y la potestad para finalizarla, los investigados se abstuvieron de adoptar alguna medida para que UT ELEN-CO y UT ELECTRO-OFFILINE actuaran como proponentes verdaderamente individuales. 7.

Recomendación Con fundamento en lo que se ha expuesto en este informe se recomienda al Superintendente de Industria y Comercio lo siguiente: a) Sobre los agentes del mercado: - Declarar responsable y sancionar a LUIS EDUARDO BERMÚDEZ CÁRDENAS porque está demostrado que, en su calidad de controlante de ELECTRO DISEÑOS S.A. y ELENCO INGENIEROS S.A.S., incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Declarar responsable y sancionar a ELECTRO DISEÑOS S.A. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Declarar responsable y sancionar a ELENCO INGENIEROS S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. - Declarar responsable y sancionar a INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Para la imposición de la sanción téngase en cuenta que, como se aprecia en los fundamentos de la recomendación, la investigada tuvo un grado de participación menor en la conducta anticompetitiva investigada en este caso, en relación con la de ELECTRO DISEÑOS S.A. y ELENCO INGENIEROS S.A.S. - Declarar responsable y sancionar a CONAR INGENIERÍA S.A.S. porque está demostrado que incurrió en un comportamiento violatorio de la prohibición general prevista en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

Para la imposición de la sanción téngase en cuenta que, como se aprecia en los fundamentos de la recomendación, la investigada tuvo un grado de participación menor en la conducta anticompetitiva investigada en este caso, en relación con la de ELECTRO DISEÑOS S.A. y ELENCO INGENIEROS S.A.S. b) Sobre las personas vinculadas con los agentes del mercado investigados: - Declarar responsable y sancionar a JAIRO GUSTAVO LÓPEZ URREA, representante legal de ELENCO INGENIEROS S.A.S., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a JUAN RAFAEL RUIZ CUARTAS, representante legal de INDUSTRIAS OFFILINE S.A.S., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009. - Declarar responsable y sancionar a ALEXANDER ARANA OSUNA, representante legal de CONAR INGENIERÍA S.A.S., porque está demostrado que incurrió en el comportamiento sancionable previsto en el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.

Atentamente, JORGE ENRIQUE SÁNCHEZ MEDINA Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia <